Psicologia Juridica Iberoamericana 958944637X, 9789589446379

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ISBN 978-958-9446-52-2

9 789589 446522

Psicología Jurídica Iberoamericana

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Psicología Jurídica Iberoamericana

ERRNVPHGLFRVRUJ Gerardo Augusto Hernández Medina Psicólogo y Abogado Magíster en Derecho Penal y Criminología Director Científico para Colombia de la Asociación Latinoamericana de Psicología Jurídica y Forense. Profesor del Centro de Investigaciones, Corporación Universitaria Iberoamericana. Miembro de la Sociedad Interamericana de Psicología y del Colegio Colombiano de Psicólogos, Bogotá, Colombia E-mail: [email protected]

Psicología Jurídica Iberoamericana D. R. ©2011 por Editorial El Manual Moderno (Colombia) Ltda. ISBN: 978-958-9446-37-9 ISBN: 978-958-9446-52-2 (versión electrónica) Editorial El Manual Moderno (Colombia) Ltda. Carrera 12A No 79 - 03/05 E-mail: [email protected] Bogotá, D. C., Colombia Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada en sistema alguno de tarjetas perforadas o transmitida por otro medio –electrónico, mecánico, fotocopiador, registrador, etcétera– sin permiso previo por escrito de la editorial. All rights reserved. No part of this publication may by reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the prior permission in writting from the publisher.

y el diseño de la portada son marcas registradas de Editorial El Manual Moderno, S. A. de C. V.

Hernández Medina, Gerardo Augusto Psicología jurídica Iberoamericana / Gerardo Hernández -Bogotá: Manual Moderno, 2011. 432 p. Incluye bibliografías ISBN 978-958-9446-37-9 ISBN 978-958-9446-52-2 (versiòn electrònica) 1. Derecho - Aspectos psicológicos 2. Psicología forense I. Título CDD: 614.1 ed. 20

CO-BoBN– a760502

Editor responsable: Lic. Andrés Julián Gutiérrez E. MSc. Diagramación: Aristóbulo Rojas Ch.

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Colaboradores

Miryam Rivas Pérez Psicóloga, Abogada Magister en Análisis Experimental de la Conducta. Magister en Derecho del Trabajo, Especialista en Derecho del Trabajo, Profesora Universidad Central de Venezuela. Directora Científica de la Asociación Latinoamericana de Psicología Jurídica y Forense – Venezuela. Secretaria de la Asociación Venezolana de Psicología Judicial

Ps. Ángela Cristina Tapias Saldaña Psicóloga Especialista en Mediación y Peritaje Psicológico. Magíster en Psicología Forense Fundadora y Directora Científica Internacional Asociación Latinoamericana de Psicología Jurídica y Forense. Fundadora y docente de la Maestría en Psicología Jurídica Universidad Santo Tomás, Bogotá Colombia. E-mail: [email protected] Gerardo Augusto Hernández Medina Psicólogo y Abogado Magíster en Derecho Penal y Criminología Director Científico para Colombia de la Asociación Latinoamericana de Psicología Jurídica y Forense. Profesor del Centro de Investigaciones, Corporación Universitaria Iberoamericana. Miembro de la Sociedad Interamericana de Psicología y del Colegio Colombiano de Psicólogos, Bogotá, Colombia E-mail: [email protected]

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Luis Lugo Madriz Psicólogo, Abogado, Juez Jubilado Magister en Derecho Mercantil, Especialista en Derecho Privado. Especialista en Docencia Universitaria. Profesor de la Universidad Central de Venezuela. Presidente de la Asociación Venezolana de Psicología Judicial Angela Espósito Diplomado en Derechos Humanos - ONU Tesista Pregrado de la Escuela de Psicología Universidad Central de Venezuela

VIII • Psicología jurídica Iberoamericana Adriana Espinosa Becerra Psicóloga Especialista en Psicología Jurídica Universidad Santo Tomás E-mail: adriana.espinosa.forense@gmail. com Jorge Erwin Camacho Galindo, Ph.M. Psicólogo y Abogado Especialista en Medición y Evaluación, Magíster en Filosofía. Docente de fundamentos de derecho, Facultad de Psicología Pontificia Universidad Javeriana. Docente de constitución política y fundamentos de investigación Área Socio-humanística, Corporación Universitaria UNITEC. Docente de ética, Maestría en Psicología Jurídica y de investigación. Especialización en Psicología Jurídica, Universidad Santo Tomás. Director del área de investigaciones de los Posgrados en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás. Bogotá, Colombia. E-mail: [email protected] Roberto Sicard León Psicólogo Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Psicología Clínica, Legal y Forense Universidad Complutense de Madrid. Docente USTA, UNINORTE, UCATÓLICA, FUKL. Universidad Santo Tomas, Bogotá Colombia. E-mail: [email protected]. Carlos Roberto Solórzano Abogado Especialista en derecho Penal y criminología, Magister en Derecho Penal. Profesor de pregrado y postgrado de las universidades Católica de Colombia y Sergio Arboleda. Bogotá, Colombia. E-mail: [email protected]

Raúl Oyuela Vargas Psicólogo y Magíster en Filosofía Universidad Santo Tomás. Fundación Universitaria Sanitas - República de Colombia Carlos Velázquez Master en Psicología Internacional en Forense Psicólogo Clínico y Forense. Docente Universitario de pre y postgrado, Instituto de Investigaciones de Ciencias del Comportamiento. Universidad Católica Boliviana San Pablo Roberto Tejero Acevedo Doctor en Psicología y Psicólogo Forense del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Profesor del Master en Psicología Clínica Legal y Forense de la Universidad Complutense de Madrid y del Curso de Experto en Psicología Forense del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. David González Trijueque Psicólogo Forense del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Profesor del Master en Psicología Clínica Legal y Forense de la Universidad Complutense de Madrid y del Master de Psicología Forense del Instituto Superior de Estudios Psicológicos de Barcelona. Tribunal Superior de Justicia de Madrid. España. Doctor en Psicología Clínica, Legal y Forense, énfasis en Mobbing; por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Clínica Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sabino Delgado Marina Psicólogo del Trabajo y de las Organizaciones y Jefe de los Servicios Psicológicos de la Plataforma de la Comunidad de Madrid contra los Riesgos Psicosociales y la Discriminación Laboral (PRIDICAM). Técnico Superior en Prevención de Riesgos

Colaboradores • IX Laborales (Especialidad en Psicosociología y Ergonomía aplicada). Auditor en Sistemas de Prevención.

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Eric García López Doctor en Psicología Clínica, Legal y Forense, énfasis en Neurociencia; por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador de tiempo completo y Consejero de la Comisión para la Defensa de los Derechos Humanos. Profesor Titular de Neurociencia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Criminología, Universidad Autónoma de Puebla.

Centro Internacional de Investigación en Psicopatología Criminal y Forense Universidad Regional del Sureste, Departamento de Investigación y Posgrado E-mail: [email protected] Dary Lucía Esperanza Nieto Súa Psicóloga, Master en Psicología Clínica y de Familia Especialista en Psicología Jurídica, Docente Universitaria. E-mail: [email protected]; [email protected]

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Contenido

Prólogo ................................................................................................................ XVII Presentación ....................................................................................................... XXIII

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Capítulo 1 Psicología jurídica: una aproximación conceptual ..................................................... 1 Notas ...................................................................................................................... 21 Bibliografía .............................................................................................................. 21 Capítulo 2 Víctimas desde la perspectiva de la psicología jurídica ........................................... Definición de víctima y niveles de victimización ..................................................... El enfoque psicojurídico .......................................................................................... Evaluación de la víctima y valoración del daño ........................................................ Dinámicas victimológicas y criminológicas .............................................................. Violencia conyugal .................................................................................................. Incesto .................................................................................................................... Delitos sociopolíticos .............................................................................................. Secuestro ................................................................................................................ Estrategias de afrontamiento en víctimas ................................................................. Bibliografía ..............................................................................................................

23 24 27 33 37 39 40 41 42 43 48

Capítulo 3 Fundamentos de psicología para abogados ............................................................. Ciencia y psicología ................................................................................................. Conducta y comportamiento .................................................................................. El organismo ........................................................................................................... Escuelas psicológicas ............................................................................................... La psicología moderna............................................................................................. Psicología jurídica ................................................................................................... Perfil del psicólogo jurídico ..................................................................................... Bibliografía ..............................................................................................................

51 52 56 58 59 68 73 75 77

XI

XII • Psicología jurídica Iberoamericana Capítulo 4 Fundamentos de derecho para psicólogos .............................................................. 79 Leyes jurídicas ......................................................................................................... 81 El poder legislativo .................................................................................................. 82 Las fuentes del derecho ........................................................................................... 83 Principios generales del derecho .............................................................................. 85 Derechos subjetivos y derechos objetivos ................................................................ 88 Los jueces ............................................................................................................... 89 Derecho nacional y derecho internacional ............................................................... 90 Derecho público y derecho privado ........................................................................ 91 Las ramas del derecho ............................................................................................. 92 Rama constitucional ................................................................................................ 92 Rama del derecho civil ............................................................................................ 95 Rama laboral ........................................................................................................... 96 Rama penal ............................................................................................................. 97 Conducta criminal .................................................................................................. 98 Rama administrativa del derecho .......................................................................... 101 Relación del derecho con la psicología .................................................................. 102 Bibliografía ............................................................................................................ 104 Capítulo 5 Derechos humanos y psicología jurídica ............................................................... Concepto de derechos humanos ........................................................................... Diferencias entre derechos humanos y derechos constitucionales ...................................................................................... Evolución de los derechos humanos ...................................................................... Los Derechos Humanos en la Edad Antigua ......................................................... Derechos Humanos en la Edad Media .................................................................. Derechos Humanos y siglos XVI, XVII y XVIII .................................................... Las Declaraciones de Derechos Humanos del siglo XIX ....................................... Las declaraciones de Derechos Humanos en el siglo XX ....................................... Derechos humanos y psicología ............................................................................ Psicología jurídica y derechos humanos ................................................................. Propuestas, psicología jurídica y derechos humanos .............................................. Bibliografía ............................................................................................................ Capítulo 6 El secreto profesional en la práctica de la psicología jurídica y forense ................ El secreto profesional, definición ........................................................................... Importancia del secreto profesional ....................................................................... Obligatoriedad del secreto profesional .................................................................. La práctica forense ................................................................................................ Bibliografía ............................................................................................................

105 106 108 110 110 111 112 113 113 116 120 123 127 129 132 133 135 147 151

Contenido • XIII

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Capítulo 7 Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en psicología jurídica ................................................................... Metodología, investigación y conocimiento ........................................................... Lógica de la investigación en psicología jurídica .................................................... Fuentes de conocimiento y esquema de trabajo .................................................... Diseño, técnica o método ...................................................................................... Principales técnicas de recolección de datos .......................................................... Tipos de investigación ........................................................................................... Investigación histórica ........................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................ Capítulo 8 La psicología del testimonio .................................................................................. Perspectiva jurídica de los términos: testigo y testimonio ...................................... Percepción y memoria ........................................................................................... Diferencias entre entrevista, valoración psicológica y evaluación psicológica forense ............................................................................... Entrevista .............................................................................................................. Valoración psicológica en contexto judicial ........................................................... Evaluación psicológica forense .............................................................................. Protocolos de abordaje de testimonios .................................................................. Entrevista paso a paso ........................................................................................... Guía de Poole y Lamb. Protocolo de Michigan ...................................................... Protocolo NICHD ................................................................................................. Entrevista de Corner House. SATAC-RATAC ....................................................... Entrevista Cognitiva .............................................................................................. Evaluación de la credibilidad y de la validez de las declaraciones .......................... Técnicas psicofisiológicas ...................................................................................... Indicadores no verbales o conductuales del engaño ............................................... Indicadores verbales de la mentira ......................................................................... El control de la realidad (RM) ............................................................................... Bibliografía ............................................................................................................ Capítulo 9 El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica: fundamento de la eficiencia judicial en Colombia ................................................ El informe psicológico como prueba pericial ......................................................... El perito psicólogo ante la audiencia ..................................................................... El interrogatorio y el contrainterrogatorio ............................................................. El psicólogo como testigo ...................................................................................... El consentimiento informado en psicología forense .............................................. Espacios de vinculación ......................................................................................... Consideraciones del informe psicológico forense ................................................... Recomendaciones sobre la prueba pericial psicológica ..........................................

155 156 159 162 167 169 172 188 195 197 198 200 202 203 206 207 209 212 212 213 213 214 215 218 221 224 228 229

231 233 235 236 237 242 244 246 250

XIV • Psicología jurídica Iberoamericana El informe psicológico forense .............................................................................. Modelo de informe pericial ................................................................................... Discusión .............................................................................................................. Anexo 1 ................................................................................................................ Anexo 2 ................................................................................................................ Notas .................................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

251 253 259 261 262 277 281

Capítulo 10 La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana .... Prueba psicológica ................................................................................................. Concepto .............................................................................................................. Principios que la rigen ........................................................................................... Principio de pertinencia ........................................................................................ Principio de publicidad ......................................................................................... Principio de inmediación ....................................................................................... Valoración de la prueba psicológica ....................................................................... Conclusiones y recomendaciones .......................................................................... Notas .................................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

283 284 284 284 285 286 287 288 295 295 296

Capítulo 11 Algunos lineamientos conceptuales de las técnicas de recolección de información en el contexto de la psicología jurídica ........................................ La entrevista ......................................................................................................... El protocolo o protocolo de prueba ....................................................................... La observación ...................................................................................................... El test o prueba psicológica ................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

297 301 303 305 307 308

Capítulo 12 Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas ...................... Identificación del problema ................................................................................... Perfil del maltratador ............................................................................................ Edad ...................................................................................................................... Nivel socioeconómico ........................................................................................... Nivel educativo y situación laboral ........................................................................ Actividad laboral o profesional .............................................................................. Estado civil y tiempo de convivencia ..................................................................... Tipos de agresor .................................................................................................... Pit bull .................................................................................................................. Cobra .................................................................................................................... Consideraciones finales ......................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

309 316 316 316 316 316 317 317 322 322 322 323 326

Contenido • XV Capítulo 13 El mobbing desde la perspectiva de la Psicología Jurídica .................................... Marco legal ........................................................................................................... Manifestación del mobbing .................................................................................... Etiología del acoso laboral ..................................................................................... Tipología del acoso psicológico en el lugar de trabajo ............................................ El proceso victimológico en el mobbing ................................................................. Los efectos del acoso laboral ................................................................................. Evaluación de la víctima de mobbing ..................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

327 330 330 332 333 334 335 337 344

Capítulo 14 Psicopatía: características clínicas y prospectivas en la legislación de México ....... Aproximación al concepto psicopatía .................................................................... Características clínicas de la psicopatía .................................................................. Repercusiones jurídicas y forenses, consideraciones finales .................................... Notas .................................................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

347 348 352 354 360 361

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Capítulo 15 La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal mexicana ........ Algunos antecedentes del vínculo entre ley y comportamiento humano ............................................................................. La prueba pericial en psicología y la jurisprudencia en méxico .................................................................................. Consideraciones finales ......................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................ Capítulo 16 Los métodos alternativos de solución de conflictos, una alternativa para los procesos contenciosos en América Latina ....................... ¿Qué son los MASC? ............................................................................................ Clasificación de los MASC .................................................................................... La conciliación ...................................................................................................... La mediación ........................................................................................................ Historia de los MASC en Latinoamérica ............................................................... La justicia restaurativa y los MASC ....................................................................... El psicólogo jurídico en el campo de la mediación y la conciliación ........................................................................... Principales funciones ............................................................................................. Marco jurídico de los MASC ................................................................................. Consideraciones finales ......................................................................................... Bibliografía ............................................................................................................

363 365 366 369 370

371 373 374 376 379 380 382 388 388 390 395 396

Índice analítico ..................................................................................................... 399

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Prólogo

El ser humano, en su proceso evolutivo pasó de la horda primitiva, caótica, salvaje y dominada por el más fuerte, a una sociedad organizada jurídicamente. Ese paso marcó un hito en la historia de la humanidad. Ya los conflictos entre los asociados no estaban mediados por la imposición de la voluntad del más fuerte, sino por reglas claras, inmutables, que posibilitaran la vida en sociedad bajo parámetros de coexistencia pacífica. No se puede determinar un momento histórico que haya marcado la ruptura epistemológica entre la horda primitiva, salvaje, y el nacimiento del derecho. En ejercicio especulativo se podría argumentar que los conflictos entre los miembros de estas insipientes sociedades, que posiblemente llevaron a poner en peligro la misma existencia del hombre, los obligó a que se propusieran reglas claras para la convivencia en sociedad. El ser humano no tenía ninguna otra opción: o se organizaba bajos reglas que permitieran la coexistencia, o se condenaba a una vida de contante conflicto. En ese sentido, el derecho se convierte en la luz que, en la oscuridad del caos primigenio, ilumina la posibilidad de la vida en sociedad. Con la invención de la escritura, el hombre logró otro paso significativo dentro de su proceso como ser social. Las normas, que seguramente pasaban de generación en generación por tradición oral, ahora ya se podían escribir, pero para que nadie alterara la ley, estas tendrían que ser esculpidas en piedra para que nadie, ni el rey de turno ni el paso del tiempo, pudieran modificarlas. Ejemplos de ello los tenemos en el código de Hammurabi, escultura en piedra que recogía las normas relacionadas con los deberes y las consecuencias de su inobservancia y la Tabla de los Diez Mandamientos de la Ley Judía, también esculpida en piedra por el mismo Dios y dada a Moisés, entre otros antiguos códigos. Para los seres humanos fue más sencillo empezar a reconocer los deberes que los derechos de las personas, y ello se explica en que fue a partir de los deberes, el deber de respetar la vida, los bienes y la honra de las personas que se pudo transitar por el camino de la convivencia pacífica. Empero, el reconocimiento de los deberes XVII

XVIII • Psicología jurídica Iberoamericana

llevaba implícito el reconocimiento de los derechos. En ese sentido, los deberes fueron explícitos y los derechos implícitos. Sin embargo, la ley tendía a favorecer al más fuerte, a los reyes y nobles, al fin y al cabo ellos poseían la fuerza para hacerla cumplir según sus propios intereses. Fue hasta las grandes gestas revolucionarias motivadas por el avance del pensamiento científico, el fin del Oscurantismo y el Renacimiento que se empiezan a reconocer los derechos de las personas, y entre estos, los relacionados con el debido proceso en litigios de carácter penal. Así como fue largo el proceso para la tipificación de los deberes, largo ha sido el proceso para brindar garantías a las personas que son acusadas de faltar a los derechos sociales. De la voluntad del rey se pasó a los procesos inquisitivos y de estos a los adversariales. Juzgar y condenar a los hombres incursos en posibles delitos ya no dependía de la voluntad soberana ni de la divina, ahora dependía de las condiciones propias derivadas de procesos donde se reconstruía la verdad a partir del ejercicio probatorio. El juez solicitaba la prueba y con ella, impartía justicia: “Dadme la prueba que yo os daré el derecho”, reza la máxima jurídica. Nace así un derecho penal que pretende rodear de garantías al procesado, empero, pareciera que el derecho olvidara que a quien se juzga es a un ser humano, un ser con pensamientos y emociones, un ser dotado de la capacidad de razonar, de amar, de odiar. Un ser capaz de las más grandes gestas altruista, pero al mismo tiempo, un ser con la capacidad de la autodestrucción, no sólo de sí sino de sus congéneres. Frente a un ser así, al derecho no le quedó otra alternativa que, al momento de juzgar sus conductas reprochables y punibles, estas fueran vistas bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar. De alguna manera, el juez se quitaba la venda impuesta por Temis para mirar al ser humano en toda su dimensión. Pero el juez, hombre al fin y al cabo, no cuenta con todas las herramientas para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de una conducta catalogada como delito, por ello se tuvo que apoyar en la ciencia que se acerca tímidamente, como coadyuvante, y en la medida de que el juez pareciera no poder tomar decisiones solo, la ciencia pasa a ser un litisconsorte necesario, no como parte dentro del proceso, sino como factor fundamental para la toma de la justa decisión. La biología, la física, la medicina, la química, entre otras disciplinas científicas, hacen su aporte para el esclarecimiento de los hechos materia de Litis en sede penal, y dentro de tales disciplinas científicas está la psicología. La psicología, cuyo objeto de estudio es el comportamiento humano, es la ciencia llamada a contestar la pregunta de por qué el ser humano se comporta como lo hace. Y dentro de toda la gama de comportamientos del ser humano está el criminal. Desde ese punto de vista, la psicología llegó al derecho con el ánimo de ilustrarlo en las profundidades de la psiquis humana, en la génesis de su motivación, de ayudar al juez a desentrañar las motivaciones de la acción criminal, y llegó

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Prólogo • XIX

para quedarse. El objetivo que se ha planteado la psicología es dotar al proceso de las herramientas e instrumentos psicológicos que le permitan al juez la toma de decisiones justas, objetivas y acordes con las variables psicológicas de los involucrados en el proceso judicial. Siguiendo en sede penal, la psicología hace sus aportes en la evaluación del sujeto activo por posible inimputabilidad general o transitoria; en la evaluación del testimonio, tanto de adultos como de menores de edad, y en general, con la evaluación de los trastornos psicopatológicos relacionados con la conducta punible: También hace sus aportes en el esclarecimiento del delito emocional, así como en los relacionado con la cultural del sujeto activo de la acción criminal. Otro gran aporte de la psicología en sede penal se da en la evaluación del sujeto pasivo en delitos sexuales, con y sin secuelas biológicas y la evaluación de la conducta criminal en general. Por otro lado, la psicología hace un aporte significativo en la preparación del testigo, tanto de cargo como de descargo, en la asesoría al abogado para la escogencia del jurado de conciencia en los procesos donde esta figura opera; presta asesoría al abogado en la formulación de la teoría del caso que pretende hacer valer en juicio. Adicionalmente, el psicólogo se ha constituido en testigo experto y en testigo de refutación, figuras sub generis en los procesos adversariales. Una de las quejas que se le hace al derecho penal es que todas las garantías procesales se centran en el sujeto activo de la acción, descuidando al pasivo, a la víctima. En ese sentido, la psicología se está erigiendo como reivindicadora de la víctima. Es así como otro de los grandes aportes que hace la psicología al derecho es la evaluación del maltrato y del daño psicológico en la víctima y en la cuantificación dineraria de éste, y como facilitar en procesos de reconciliación y justicia restaurativa. También hace su aporte en la preparación de las víctimas en el incidente de reparación. Asimismo, se ha de mencionar el gran aporte en materia de la investigación de las causas de muerte cuando ésta está en duda. Para los psicólogos, los cadáveres hablan. Es a partir de los aportes de la psicología que hoy se habla de autopsia psicológica. El aporte de la psicología al derecho penal se ha irradiado a todas las demás áreas del derecho. Hoy es común la intervención del psicólogo en los estrados judiciales civiles donde se debate sobre el régimen de incapacidades, en la interdicción por disipación, en la interdicción negocial por incapacidad absoluta y relativa, en la capacidad testamentaria, en la impugnación del testamento por incapacidad del testador, en el internamiento psiquiátrico voluntario e involuntario, así como en la asesoría en acuerdos prenupciales. También es significativo el aporte de la psicología en Litis sobre custodia compartida, régimen de visitas, en la privación de la custodia del menor por condiciones relacionadas con el comportamiento de quien tiene la custodia, o en la privación

XX • Psicología jurídica Iberoamericana

de la patria potestad relacionada con la psicología de quien la pierde, entre otros grandes aportes. En los estrados judiciales donde se debaten conflictos laborales, la psicología ha hecho sus aportes en lo relacionado con la valoración del daño psicológico y de la psicopatología relacionada con la actividad laboral, en la valoración del estrés laboral (burn out), y de la enfermedad profesional. En la valoración de las incapacidades laborales relacionadas con el factor psicológico y del acoso laboral (mobbing), entre otros grandes aportes. En los procesos relacionados donde están involucrados los menores de edad, el aporte de la psicología es determinante en la evaluación del comportamiento disocial y del negativismo desafiante, condiciones premórbidas para un trastorno antisocial de la personalidad, en la credibilidad de sus testimonios, en la evaluación del menor cuando ha sido maltratado y en general, en la evaluación y diagnóstico de los estados psicopatológicos de menor de edad relacionados con el ámbito forense. Este significativo aporte de la psicología al derecho no se circunscribe solamente al ámbito forense, su influencia y aportes también han impactado en las políticas criminales del Estado, en las políticas relacionadas con la reeducación y adaptación al medio normativo de los infractores a la ley penal y en las políticas relacionadas con la problemática de algunos sectores juveniles. Asimismo, la influencia de la psicología ha llegado a los Parlamentos donde se impacta en la formulación de leyes relacionadas con la salud mental. En los países en conflicto, la psicología ha hecho sus aportes en la recuperación de la víctima y readaptación del victimario, entre otros muchos. La psicología llegó al derecho y lo impactó de tal manera que, desde los jueces de menor jerarquía hasta las altas cortes, están solicitando la asesoría psicológica para la sabia y justa decisión. Empero, el impacto de la psicología al derecho no se dio por generación espontánea ni por accidentes casuales, se dio porque los juristas entendieron la importancia de la psicología y porque los psicólogos entendieron la importancia del derecho. Nace así una nueva subespecialización de la psicología, la jurídica. Los psicólogos entendieron que para poder ser un coadyuvante efectivo en los procesos en las diferentes sedes del derecho, tenía que acercarse a su estudio, a sus ritualidades y protocolos y entendieron que no basta con ser psicólogo, hay que ser un estudioso del derecho. Para asumir la empresa de la formación de los psicólogos jurídicos, abogados y psicólogos de distintas especialidades unieron esfuerzos y nace por todo el mundo una nueva profesión, la del psicólogo jurídico. El mundo jurídico y psicológico hispano no fue ajeno a esta dinámica. En los países iberoamericanos, la psicología jurídica ya ha ganado un sitial propio, con una identidad que le permitió definir su objeto de estudio, sus teorías descriptivas y explicativas y su metodología de abordaje, siendo una de las subespecialidades de la psicología que mayor impacto ha generado en las últimas décadas.

Prólogo • XXI

El trabajo que hoy se presenta al lector es una muestra de ello. Este libro, Psicología Jurídica Iberoamericana muestra los aportes de esta disciplina científica a partir del trabajo de un grupo de connotados profesionales, psicólogos unos, abogados otros (y psicólogos y abogados otros) que han unido esfuerzos para proveer al mundo hispano de un texto actualizado y escrito en su idioma. Son muchos los psicólogos y abogados que han entendido la dinámica de la psicología jurídica y que han entregado su vida académica, profesional y personal al servicio de la noble causa de impartir justicia. A ellos, muchas gracias, sus aportes de alguna manera se ven reflejados en esta obra. Los autores de los diferentes capítulos de la presente obra, todos grandes y destacados profesionales, que no han llegado a la psicología jurídica por accidente, al contrario, muchos de ellos son pioneros de la psicología jurídica en sus respectivos países. Son profesionales que además de estar desarrollando una labor academica, investigativa y docente, son además asiduos visitantes de los espacios judiciales como peritos, como consultores, como investigadores, como conciliadores y abogados en cualquiera de sus manifestaciones. Es decir, no sólo son reconocidos teóricos, sino connotados profesionales. En todos y cada uno de los autores, el lector encontrara un profesional que se ha destacado en su práctica profesional, lo que le permite no sólo el conocimiento teórico sino práctico de la psicología jurídica, y hace que la nueva obra que se presenta inicie con una aproximación conceptual para ir luego recorriendo todos los campos de aplicación de esta fascinante subespecialización de la psicología: la psicología jurídica, herramienta imprescindible para psicólogos, abogados, fiscales, jueces y en fin, para todo operador judicial.

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Gerardo Hernández

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Presentación La psicología jurídica ha venido ganando espacios de manera agigantada en los últimos años en América Latina y en España, como consecuencia y dedicación de muchos psicólogos y abogados que han visto la necesidad de un trabajo sistemático, válido y confiable de los psicólogos en asuntos judiciales. No es extraño para los abogados contar con los servicios que prestan los psicólogos en determinados asuntos judiciales, que van desde la acreditación y veracidad de un testigo, hasta determinar la capacidad jurídica de las personas para hacer negocios comerciales, pasando por el peritaje forense. La descripción, explicación, predicción y control de la conducta humana en ambientes judiciales y con consecuencias jurídicas se ha convertido en una subespecialización de la psicología de gran acogida, al punto que en menos de una década se han creado en el mundo hispanoparlante, especializaciones y maestrías en esta área de la psicología. Una de las consecuencias de esta dinámica ha sido que los psicólogos hacen sus aportes en los ambientes judiciales sin perder su esencia como psicólogos, es decir, no asumen comportamientos propios de los abogados, sino que desde la psicología hacen aportes a las problemáticas que le surgen al derecho y a los abogados, y con ellos, a la justicia. La psicología, en ese sentido, es llamada por el derecho para que haga sus aportes en el campo jurídico, permitiéndole al operador judicial la toma de decisiones más justa y equitativa. Uno de los campos de acción de la psicología jurídica que mayor fuerza ha tomado ha sido el forense. En los estrados judiciales penales hispanohablantes es común la participación del psicólogo como perito en una variedad de asuntos tales como la credibilidad de un testigo, el análisis de personalidad del imputado y de su acusador, el estudio de posibles causales eximentes de la responsabilidad penal por incapacidad mental permanente o transitoria, o en la determinación de causales psicológicas que permitan atenuar la pena. Situación similar se encuentra en los estrados judiciales civiles donde el concurso del psicólogo es determinante para la toma de decisiones tales como adopciones, interdicciones por disipación, capacidad de los padres para la tenencia de los hijos menores de edad, etc. En el estrado laboral su concurso es concluyente para determinar acoso laboral y estrés relacionado con la actividad profesional del empleado, entre otros influyentes aportes. XXIII

XXIV • Psicología jurídica Iberoamericana

Por otro lado, la determinación y cuantificación del daño sufrido por las víctimas del injusto penal, también es labor del psicólogo jurídico, de la misma manera que lo es para el asesoramiento en asuntos susceptibles de conciliación. Y no sólo es en la conciliación donde la intervención del psicólogo jurídico es determinante, también lo es en los demás mecanismos de solución alternativa de conflictos. Como se puede apreciar, la actividad forense es uno de los campos de mayor acogida por los psicólogos jurídicos, pero no es el único. Estos profesionales también son valorados como asesores jurisprudenciales y legislativos, lo mismo que como evaluadores y asesores en el campo penitenciario y en las políticas criminales del Estado. Donde haya necesidad de describir, explicar, predecir y controlar el comportamiento humano en ambientes judiciales y con consecuencias jurídicas, allí estará un profesional de la psicología. Sin embargo, no todos los psicólogos estarían en condiciones de desarrollar estas actividades. El psicólogo jurídico requiere de competencias bien definidas que le permitan el desarrollo de esta actividad con el máximo de eficiencia y el mínimo margen de error. De la misma forma como al médico se le exige una formación posgradual en medicina forense para poder fungir como médico forense, al psicólogo que pretenda prestar sus servicios en los ambientes judiciales también se le exige una estricta formación posgradual. El presente libro, Psicología Jurídica Iberoamericana, le permite al lector interesado una visión general de la psicología jurídica y de los distintos campos de acción donde los psicólogos jurídicos prestan sus servicios. Sabedores de que la psicología jurídica es tema de interés para los abogados y para los psicólogos, el texto empieza con una descripción conceptual de lo que es la psicología jurídica, sus alcances y limitaciones. El libro también le presenta al lector no psicólogo un capítulo donde se conceptualiza el término psicología, sus orígenes y principales escuelas de pensamiento, haciendo énfasis en que la psicología jurídica hunde sus raíces en la ciencia y no en la especulación filosófica. En complemento, al lector no abogado se le presenta un capítulo donde se exponen las distintas definiciones de derecho, sus fuentes y principios, haciendo claridad en las distintas ramas del derecho. Con estos tres capítulos introductorios, el lector cuenta con las herramientas para el ingreso a un mundo fascinante: la psicología jurídica.

Gerardo Hernández Centro de Investigaciones Corporación Universitaria Iberoamericana Bogotá, D.C., Colombia

1 Psicología Jurídica:

una aproximación conceptual1

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Ángela Tapias Gerardo Hernández

La psicología, entendida como la ciencia que describe, explica, predice y controla el comportamiento (Sinzer, 1987), se entrecruza con numerosos campos del conocimiento tales como la biología, las matemáticas, la medicina, la antropología, la política, la economía, la sociología, y, entre ellas, el derecho. En cada una de esas intersecciones se genera un intrincado acervo de conocimientos, fruto del afrontamiento de los problemas específicos que allí se debaten. A la intersección entre el conocimiento psicológico y el jurídico se denomina Psicología Jurídica (PJ). A pesar de las respuestas de algunos autores (Clemente, 1995, entre otros), cabe la pregunta ¿existe la Psicología Jurídica como disciplina autónoma? ¿Es sólo un ámbito de actuación o es realmente un área de especialización de la Psicología? ¿Puede erigirse realmente como ciencia porque cuenta con un objeto de estudio particular, una metodología y un corpus teórico propio? Otros cuestionamientos que permiten ahondar en la reflexión: ¿qué debe saber el administrador de justicia acerca del comportamiento humano?, ¿los profesionales de la psicología saben qué necesitan los juristas y sus usuarios?, ¿somos asesores para la justicia o para el Estado o para los administradores de justicia o para los usuarios?, ¿el profesional de la psicología jurídica y forense propende porque se cumpla la ley o porque se fomente la convivencia pacífica?, ¿es función de la psicología apoyar la represión de los delitos? Se plantean estos cuestionamientos porque con frecuencia se ha concebido la PJ como una aplicación asistencialista de la psicología en el ámbito del derecho, pero carente de fundamentación epistemológica y de autonomía filosófica. El elemento epistemológico es el principal cuestionamiento que los psicólogos jurídicos deben absolver para no caer en lo predicho por Lakatos, citado por Vaquera (2006) 1

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quien señaló: “El científico se mueve naturalmente como pez en el agua en la ciencia de su especialidad, pero en lo tocante al saber sobre la ciencia, la epistemología, muchos científicos saben tan poco como los peces de hidrodinámica”. (§. 6) La psicología jurídica más que un hacer, puede constituirse como un pensar, como un posicionamiento social y filosófico que por supuesto se concreta en un actuar consecuente con esa reflexión, pues el hacer sin plantearse un fin ulterior resulta vacuo, así como el pensar sin actuar resulta idealista. Los psicólogos jurídicos como expertos en el comportamiento humano, están llamados a proponer soluciones viables, integrales, eficaces, y no solamente represivas, a los problemas conductuales con consecuencias jurídicas que presentan las personas naturales. A la psicología jurídica no le interesa el comportamiento humano por sí solo, sino aquel que tiene consecuencias jurídicas. Por otro lado, la psicología jurídica está llamada a cooperar con la justicia, que con frecuencia no tiene nada que ver con el derecho, a darle el toque humano al frío y rígido sistema judicial; a cuestionar las normas, sus principios y su eficacia, a fomentar la responsabilidad prosocial no solamente de las personas directamente implicadas sino de los estamentos gubernamentales y de la sociedad en general. Sin caer en una parsimonia vulgar, el ideal de la psicología jurídica es fomentar la justicia social y la humanización de lo jurídico. En ese sentido, y en sede del derecho penal, Gómez (2004) señaló: Juzgar al hombre sin comprender sus móviles, las poderosas fuerzas que se mueven en las profundidades de su psicología, es una grave forma de inequidad. De esta manera, premisa fundamental y necesaria de la justa decisión, tiene que ser el conocimiento y la valoración en su justa medida, de los resortes motivacionales de la acción. (p. X).

Este preámbulo no pretende resolver estos cuestionamientos, asunto que amerita el debate y la construcción colectiva de la comunidad latinoamericana de psicólogos jurídicos, solo se plantea proponer al lector la pregunta epistemológica y ética como una brújula orientadora de la psicología jurídica, así como motivar al quehacer filosófico propio de la psicología jurídica para América Latina. En consecuencia, la psicología jurídica es una subespecialización de la psicología, que como ciencia, describe, explica, predice y controla el comportamiento humano, y cuyo objeto de estudio es el comportamiento humano con consecuencias jurídicas. De la misma forma que al derecho solo le importa lo humano en tanto entidad jurídica (Baena, 2000), a la psicología jurídica le interesa, como su objeto epistemológico, el ser humano y su comportamiento cuando se evidencia en ambientes judiciales y con consecuencias en el mismo. Los psicólogos jurídicos pueden adentrarse en el desafío filosófico, conceptual y metodológico partiendo de un nivel avanzado. Como se expondrá a continuación, en el campo internacional se ha avanzado en la construcción epistemológica de

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la psicología jurídica. En ese sentido, a los psicólogos jurídicos cabe recordarles la sentencia de Isaac Newton “He visto más lejos porque me he parado sobre los hombros de los gigantes”. Los psicólogos jurídicos pueden, y deben, hacer una lectura crítica constructiva de los desarrollos históricos y conceptuales de la PJ que se han dado en el mundo entero, que les de herramientas teóricas, conceptuales y metodológicas que les permitirá una mejor fundamentación para enfrentar las críticas y cuestionamientos que se le hace a los psicólogos jurídicos, tales como que su papel consiste en resolver aquello que se les pregunta, no en cuestionarlo. O que la PJ es apenas una rama auxiliar del derecho. Las premisas teóricas, conceptuales y metodológicas de la psicología jurídica son foráneas a nuestras latitudes, se pueden ubicar en Italia, Estados Unidos, España y Alemania, no obstante todos sus frutos han fundamentado su difusión en América Latina, pero es necesario realizar una “inculturación” del conocimiento psicojurídico al contexto latinoamericano. Los aspectos psicológicos y jurídicos están fuertemente matizados por el elemento cultural, pues así como varía la expresión de emociones entre una cultura y otra, así las normas y los conflictos difieren dependiendo del contexto sociocultural en el que se desarrollen; v.g. la pena de muerte es una sanción legal en unos países y no en otros, la infidelidad a los deberes conyugales es un delito en unos países y en otros no, etc. Este hecho se reafirma cuando recordamos que el derecho tiene, entre otras fuentes, la costumbre, la cual alcanza un desarrollo distinto en cada país. Aunque el derecho occidental, por sus raíces grecorromanas parezca similar, en cada país y en cada región existen diversidades históricas, culturales, étnicas y religiosas, que hacen que, a pesar de la similitud, los ordenamientos jurídicos no sean iguales. Ejemplo de lo anterior se da en América Latina con la prevalencia de numerosas etnias indígenas, que han avanzado en la reivindicación de sus derechos, e incluso cuentan con jurisdicciones especiales, tal como lo prescribe el artículo 246 de la Constitución Política de la República de Colombia, el cual dice que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. De manera que un contexto social particular demanda una epistemología propia, así como una crítica y aporte al sistema político que pueda incidir en prácticas psicojurídicas más justas. En el ámbito latinoamericano hay un creciente interés por la construcción de conocimiento propio, denotado en los esfuerzos de la Asociación Latinoamericana de Psicología Jurídica y Forense que además de difundir y agremiar se ha dedicado a descentralizar y despresencializar el conocimiento en psicología jurídica y plasma sus avances en el sitio web www.psicologiajuridica.org que convoca a varios miles de profesionales latinoamericanos en el intercambio de conocimiento. Esta asociación se destaca por realizar congresos anuales virtuales desde 2003 asequibles para todo aquel que pueda acceder a la red de internet, las primeras versiones contenían

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solo escritos y las últimas han incluido la versión de videoconferencias. También hay que mencionar los aportes de la Asociación Iberoamericana de Psicología Jurídica, que con el impulso de la sección de psicología jurídica del Colegio Oficial de Psicológos español ha difundido y agremiado a los profesionales, especialmente a través del congreso bianual. Teniendo presente esta matización del elemento cultural, que induce a argumentar que la psicología jurídica y forense no es universal, sino que debe ser específica para cada contexto social, se pueden abordar los elementos comunes y la relación existente entre el derecho y la psicología, partiendo del hecho de que ambas disciplinas tienen como objetivo el estudio del comportamiento humano, (Urrá y Vázquez, 1993) que les permite clasificarse como ciencias sociales y humanas. Ambas se proponen explicar e intervenir en la conducta, especialmente en la que genera consecuencias sociales. Siendo la psicología la ciencia que describe, explica, predice y controla el comportamiento (Zinser, 1986) y el derecho el conjunto de normas jurídicas que regulan el comportamiento humano (Carnelutti, 1998), puede concluirse, tal como lo señala Clemente (1995), que ambas son mecanismos de control social, siendo éste, según Homans (sf) (citado por Rico 1995) “el proceso por el cual se logra la conformidad de los individuos al sistema mediante la aquiescencia o sumisión a la norma”, razón por la cual incluye según Pitts (sf) citado por Rico, (1995) la definición de lo socialmente correcto, la sanción de los comportamientos no deseados y el reforzamiento positivo mediante premios de las conductas socialmente aceptables, la modificación de patrones sociales con el fin de permitir la adaptación de ciertas conductas marginales, concepto que no debe entenderse como sinónimo de represión o instrumento de dominación. No obstante la sumisión a la norma es criticada, ya que es exactamente la manera de cometer abusos por parte de quienes detentan el poder y tienen capacidad de legislar con intereses particulares, situación constante en América Latina. Por tanto más que obediencia ciega a la ley se requiere construirla crítica y socialmente y aceptarla con un sentido altruista. Así la Psicología Jurídica, retoma el Pacto Social el cual nace de la necesidad de evitar el caos relacional y por ello da a luz una regulación de la convivencia de los seres humanos que interactúan en sociedad que desemboca en el Control Social. Aceptado el hecho de que el control social es necesario, debemos pensar quién debe ejercerlo y la respuesta obvia según Cunill (1997), es la propia sociedad la que debe hacerlo en primera instancia. De manera que a todos los seres humanos como profesionales del comportamiento o como personas naturales nos compete también esta tarea de coadyuvar al control social de manera formal e informal. Por otro lado, tanto la psicología como el derecho parten del principio de que el ser humano elige como comportarse y es responsable de ello. La función cognoscitiva y volitiva del hombre le permite escoger, dentro de un menú de posibilidades

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conductuales, llevar a cabo la conducta que mejor se ajuste a las condiciones y necesidades motivacionales. Adicionalmente, psicología y derecho presuponen que el sujeto puede decidir relacionarse de una manera más prosocial o se le puede disuadir de una conducta contraria, partiendo de la evidencia de que el ser humano puede modificar sus conductas (Urrá y Vázquez, 1993). Sin embargo, para la psicología el libre albedrío no es un asunto simple, ya que reconoce los múltiples condicionamientos que influyen en la elección de una respuesta conductual determinada. La psicología reconoce las variables biológicas, psicológicas, sociales y culturales en la determinación del comportamiento (Ardila, 1993). Aun así, comparte con el derecho la tesis de que el ser humano es responsable de sus actos, que es un organismo que aprende, que elige y que cada vez puede comportarse de manera más o menos prosocial. Además de las convergencias antes descritas, se advierte que entre la psicología y el derecho existen importantes diferencias, que son las que permiten que cada una de estas disciplinas tenga un desarrollo independiente. El derecho por su lado hace énfasis en la regulación de la conducta, en tanto que la psicología se centra en describirla, explicarla, predecirla y controlarla, siendo las dos primeras la base central del conocimiento psicológico. En términos fácticos, si se captura a una persona que ha cometido homicidio, el objetivo del derecho será fundamentalmente sancionarlo una vez analizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar y determinada la responsabilidad jurídica de la acción (sin intervenir en las circunstancias que pudieron desencadenar el ilícito). En esa misma situación fáctica, el objetivo de la psicología con la misma persona que ha cometido el homicidio, una vez establecida su responsabilidad penal, será establecer, a partir de un proceso evaluativo que permita un marco explicativo de la conducta delictual (un diagnóstico explicativo y con base en las causas) el inicio de un plan de intervención y prevención individual, micro y macro social, teniendo como base las variables desencadenantes de la conducta criminal, y la de mantenimiento si la hubiere. En ese sentido, la psicología jurídica, jurídica en tanto su intervención es el ambiente jurídico, propende por el “deber ser” de las personas, con miras a fomentar la convivencia pacífica. En ese sentido, la psicología jurídica responde tanto a problemas individuales como sociales, (en contextos y con implicaciones jurídicas). Una aproximación conceptual a la psicología jurídica evidencia elementos convergentes y divergentes entre psicología y derecho. No podría ser de otra forma en tanto que psicología y derecho responden a marcos de referencia conceptuales y epistemológicos distintos. Lo que hace la psicología jurídica es determinar conectores que indican una interrelación e interdependencia. El derecho se nutre de los supuestos de las leyes naturales que regulan el comportamiento humano, de ahí la necesidad que tiene el derecho de la psicología. Por su parte, la psicología, por sí misma, no bastaría al momento de regular conductas violentas o peligrosas sin los

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presupuestos legales que le brinda el derecho. Esta recíproca relación fue descrita por Muñoz-Sabaté (1975) con los conectores “para”, “en”, “del”, argumentando que la psicología puede significar una ciencia auxiliar “para” el derecho, una disciplina que ofrece fundamentos psicológicos “en” el derecho y un campo de conocimiento y aplicación necesario para la puesta en marcha “del” derecho. Sin embargo, el papel de la psicología jurídica vista como una auxiliadora para, en y del derecho, no es en modo alguno pasiva. La psicología jurídica está en contra de algunos de los instrumentos jurídicos que ostenta el poder político que se vale del derecho, como por ejemplo las leyes, para sus fines egoístas. (Es decir que la psicología jurídica debe ser critica y propositiva del derecho). En ese sentido no debe confundirse el derecho con la ley, y menos aún con la justicia. Suponer que la psicología jurídica podría estar en contra del derecho demuestra una supina ignorancia de los presupuestos filosóficos y epistemológicos del derecho al confundirlo con la ley. Las leyes antisemitas que caracterizaron al régimen nazi no tenían nada que ver con el derecho, y menos con la justicia. El derecho propende por la justicia teniendo como instrumento leyes justas. Sin embargo se puede expedir leyes injustas amparadas por supuestos de derecho. Es en contra de estos supuestos legales, contrarios a la justicia, que la psicología jurídica debe anteponer su criterio. La psicología jurídica parte de una función social, uno de cuyos derroteros consiste en develar, criticar y destruir los elementos ideológicos y praxiológicos propios de una clase dirigente corrupta enquistada en el estado (del Estado y sus aparatos) con el fin de lograr las condiciones de justicia social hacia una sociedad justa, equitativa e incluyente. Quizás la combinación de estos conectores “de” “en” y “para”, daría cuenta de una excelente interrelación de la psicología en, del y para el derecho y en contra de los que se valen de éste, quienes ostentando el poder político y de la fuerza de las armas legítimas del Estado, y a partir de algunas leyes jurídicas buscan beneficios egoístas contrarios a derecho. La relación entre psicología y derecho también es abordada desde modelos complementarios, e incluso, de subordinación, tal como lo plantean Popolo (1996) y de Lugo y Rivas (2004) quienes exponen dos modelos de interacción psicología-derecho: el Modelo de Subordinación y el Modelo de Complementariedad. El Modelo de Subordinación, define la actividad de la psicología jurídica como una psicología aplicada al mejor ejercicio del derecho donde se considera que existe al menos un área del saber psicológico que tiene como finalidad dar respuestas a las necesidades del mundo jurídico, satisfaciendo sus preguntas y demandas. Por otro lado, el Modelo de Complementariedad, implica un riesgo y un desafío mayor porque implica analizar, comprender, criticar, resolver, interpretar y solucionar psicológicamente los institutos del derecho, siendo tales actividades útiles, incluso desde tareas tan prácticas como el cotidiano quehacer pericial del mundo jurídico. El Modelo de Complementariedad puede inspirar la relación y la reflexión psicojurídica en Iberoamérica.

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Entre los desafíos de interdependencia estaría el hecho de que la psicología sentaría los cimientos para que se construyeran normas jurídicas, para luego estudiar su impacto y eficacia, evaluarlas y mejorarlas, tales como normas que permitan determinar la capacidad jurídica de las personas a partir de sus condiciones psicológicas, entre otras. A nivel penal, la psicología está en condiciones de diseñar programas de prevención y asesoría en políticas gubernamentales y criminales que permitieran ir más allá de la represión de los comportamientos “desviados”, intentando prevenirlos, haciendo detección e intervención temprana. Para alcanzar estos ideales falta un enorme trecho de madurez del conocimiento, de conciencia de la interdependencia de ambas áreas, así como de trabajo inter y transdisciplinario. En términos de su denominación, el área de la psicología que identifica su objeto de estudio en el comportamientos en ambientes jurídicos y con consecuencias jurídicas, ha recibido diferentes denominaciones tales como psicología jurídica, aceptada y defendida por los autores del presente trabajo; psicología judicial (Altavilla, 1970), (Popolo, 1996); psicología legal o psicología y ley (Kapardis, sf); psicología forense (Urrá y Vázquez, 1993) y psicología criminológica o mal denominada psicología criminal-criminalista-criminalística (Garrido, 1995). Para esclarecer este asunto se citan apartes de la discusión virtual realizada en el año 2003 por la Comunidad Virtual Latinoamericana convocada por lista de correo de la página web www.psicologiajuridica.org en la cual Villa afirmó que: “El uso ha hecho que llamemos Psicología Jurídica al conjunto más genérico de la relación entre la psicología y el derecho” a lo cual agregó Diaz: “la denominación psicología jurídica es más usada en Iberoamérica (Centro, Suramérica y España). Esto fue reforzado por Tapias quien explicó que “el término genérico de psicología jurídica, semánticamente es un términos más genérico porque incluye tanto la norma como los procedimientos y las personas”. Esta misma autora asume que: la denominación adecuada es la de psicología jurídica por ser un término amplio que cubre todas las áreas de aplicación y por tener una correcta concepción etimológica y epistemológica. A diferencia de la psicología judicial que se centra en los procedimientos, pero excluye la parte normativa que es uno de los más interesantes e innovadores retos para la psicología (www.psicologiajuridica.org, 2004).

Respecto a otra denominación Díaz aclara que “Law Psychology es la denominación utilizada preferentemente por los anglosajones (Inglaterra, Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos, entre otros)”, rótulo que ha sido equívocamente traducido al español como Psicología Legal. Respecto del concepto de psicología legal, estima Varela que: Idiomáticamente hace estricta referencia a la práctica de la psicología conforme a derecho, es decir, de acuerdo con las legislaciones que regulan el ejercicio legal de la psicología en cada país (si lo queremos enfocar desde otra óptica, necesariamente

8 • Psicología jurídica Iberoamericana deberíamos hacer referencia a una psicología ilegal, lo cual ni siquiera podría ser pensada, pues sería delictiva, sería ilegal si es ejercida fuera de las habilitaciones que dan las normativas legales.

En cuanto al término Psicología Forense, en inglés Forensic Psychology utilizado con frecuencia en los países angloparlantes como sinónimo de psicología jurídica; Forensic, en castellano Forense, se deriva de la palabra Foro que en Roma era el sitio público en el cual se administraba justicia. Este término en castellano ha perdido este énfasis etimológico y ha preponderado el uso del término psicología forense para identificar el trabajo específico del perito o experto que trabaja para asesorar a la justicia. Según Díaz: Es un área aplicada de la psicología jurídica, que hace relación a la utilización de los conocimientos psicológicos que son necesarios para ayudar a resolver un caso judicial (penal, familiar, laboral, civil, etc). Generalmente se encamina hacia la prueba judicial, al experticio forense.

De esta manera, para Díaz la psicología forense es una subespecialidad de la psicología jurídica. Por su parte, Villa adiciona que “como en Colombia el instituto que realiza labores periciales se denomina Medicina Legal y Ciencias Forenses, la psicología aplicada a la labor pericial recibe el nombre de Psicología Forense”. Y Varela agrega otro matiz cultural: Algunos colegas españoles establecen la diferencia en que: la psicología forense es la que desarrollan los colegas que trabajan en los distintos fueros judiciales (penal, civil, laboral, etc.), o dependientes del cuerpo de psicólogos forenses o de las diversas oficinas periciales, y la psicología jurídica, engloba en este sentido a la psicología forense, en cuanto abarca no sólo a los psicólogos que trabajan en el fuero, sino a aquellos que lo hacen en instituciones del tipo de unidades carcelarias, institutos de seguridad y asistencia de menores, en las diferentes policías, en organizaciones de drogas, o en servicios de psicología jurídica de diversos hospitales. Tal vez sea una forma muy práctica de establecer diferencias pero es la que tenemos. Yo creo que se podrían establecer diferencias más profundas, incluso desde lo epistemológico.

Respecto a los rótulos de psicología criminológica, criminalística y criminal, Tapias sostiene que: Sólo el primero es semántica y gramaticalmente correcto, ya que lo criminalístico tiene que ver con la técnica sobre cosas materiales, no humanas. La palabra criminal es adjetivo peyorativo que implica una actuación delictiva por parte del psicólogo. La psicología criminológica, realmente sí significa estudio de la conducta delictiva, pero excluye todas las otras áreas de aplicación de la piscología al derecho, como lo civil, lo laboral, lo disciplinario, etc.

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Aún queda abierta la posibilidad del término psicología criminalista, que es la psicología aplicada a la técnica de la investigación criminal. En conclusión, el término genérico y con mayor adecuación es el de psicología jurídica, descartado el de psicología criminal -criminalista- criminalística y el de psicología legal. La psicología forense queda establecida como una subespecialidad de la psicología jurídica. Los demás son términos que se pueden utilizar con validez específica. En cuanto a su definición, Muñoz-Sabaté (1975) concibe la psicología jurídica como “los conocimientos psicológicos aplicados a la ciencia jurídica” definición demasiado general y circular pues remite a definir cada uno de los términos que la componen. Por otro lado, Garrido (1982) citado por Clemente (1995) afirma que “es la unión entre la psicología general y la criminología”, pero esta acepción excluye todos los temas civiles, laborales y de otras áreas del derecho que también permiten la intervención psicológica. Por otro lado, Garzón (1990) citado por Clemente (1995) dice que:

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La psicología jurídica es la ciencia que trata de describir y explicar los supuestos psicológicos del poder judicial, los procesos cognitivos (representaciones, creencias, actitudes) de la justicia y los proceso y fenómenos psicológicos de los actores judiciales, que cristaliza en el marco ideológico de los sistemas judiciales.

La anterior acepción se limita a los aspectos cognoscitivos, ignorando los aspectos conductuales, afectivos, de intervención y prevención. Por su parte, Teixidó (1978) citado por Clemente (1995), señala que “el objeto de estudio de la psicología jurídica es el análisis y descripción de aquellas conductas y motivaciones que traspasan la propia individualidad (objeto de la psicología pura) para producir efectos jurídicos”. Esta acepción dificulta diferenciar entre la psicología jurídica y la psicología social. Por otro lado, se limita al estudio y excluye la intervención y la asesoría. Asimismo, Weiner (1987) citado por Urrá y Vázquez (1993) define la psicología jurídica como la evolución del cuerpo de estudios encaminados a elucidar la relación entre comportamiento humano y procedimiento legal, como por ejemplo, estudios experimentales en cuanto a testimonios y memoria, toma de decisiones de jueces y jurados, comportamiento criminal, etc. Esta resulta una explicación demasiado concreta porque las situaciones citadas no permiten inferir que de esta disciplina se puede desprender la evaluación y modificación de la norma jurídica. Por otro lado, Sobral, Arce y Prieto (1994) afirman que el derecho y la psicología tienen como objeto común la conducta. Se trata de lenguajes distintos, del ser y el deber ser, el de la imposición y el descubrimiento. Esta concepción parece quedarse limitada a la reflexión y no evocar a la acción. Para Pérez, A. (1996), la psicología jurídica es toda circunstancia que interviene en la creación, enfrentamiento y solución de conflictos, culmina o se materializa en un comportamiento que es sometido a varios comportamientos. Definición que podría semejarse a la de sociología y que no deja explícito el papel de la norma.

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Por su parte, Clemente (1995) señala que: La psicología jurídica es el estudio del comportamiento de las personas y de los grupos en cuanto que tienen la necesidad de desenvolverse dentro de ambientes regulados jurídicamente, así como de la evolución de dichas regulaciones jurídicas o leyes en cuanto que los grupos sociales se desenvuelven en ellos.

Esta definición resulta más amplia y comprensible. El ya citado Popolo (1996) dice de la psicología jurídica que es el “estudio desde una perspectiva psicológica de conductas complejas, conductas significativas en forma actual o potencial para lo jurídico a los efectos de su descripción, análisis, comprensión, crítica y eventual actuación sobre ellas en función de lo jurídico”. El Colegio Oficial de psicólogos de España, señala, refiriéndose a la psicología jurídica que: Comprende el estudio, explicación, promoción, evaluación, prevención y en su caso, asesoramiento y/o tratamiento de aquellos fenómenos psicológicos, conductuales y relacionales que inciden en el comportamiento legal de las personas, mediante la utilización de métodos propios de la psicología científica y cubriendo por lo tanto distintos ámbitos y niveles de estudio e intervención como la psicología aplicada a los tribunales, la psicología penitenciaria, la psicología de la delincuencia, psicología judicial (testimonio, jurado), psicología policial y de las fuerzas armadas, la victimología, la mediación.

Esta explicación resulta bastante clara, pero también bastante extensa por incluir explícitamente los campos de actuación. Para Hoyos (2002) la psicología jurídica es la psicología aplicada en el campo del derecho que le ofrece al psicólogo un espacio de acción interdisciplinaria y le permite, a través de un acercamiento a dicho orden, asumir su ejercicio utilizando los instrumentos que le son propios como la intervención individual o grupal, el psicodiagnóstico, la asesoría, la docencia y en ocasiones la evaluación institucional en armonía con los elementos que le ofrece el campo jurídico, como son: las actuaciones judiciales y extrajudiciales, el medio carcelario y el conjunto de individuos sujeto de obligaciones y derechos que, en forma procesal mediante el litigio o extraprocesal mediante la conciliación, los hacen valer. Para Hernández (2010), la psicología jurídica es una subárea de la psicología que describe, explica, predice y controla la conducta de las personas, conducta ésta que tiene implicaciones y consecuencias jurídicas. Así como la psicología clínica, la organizacional, o la deportiva, etc., la psicología jurídica es un campo autónomo de la psicología cuyo objeto es la conducta humana con implicaciones jurídicas. Así como el comportamiento fóbico, por ejemplo, es competencia del psicólogo clínico, el comportamiento que tiene implicaciones o consecuencias jurídicas, es competencia del psicólogo jurídico. Esta aproximación conceptual implica una postura

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distinta a las hasta aquí planteadas. Desde esta posición, la psicología jurídica no es una auxiliar del derecho, ni tampoco es una disciplina desde y para el derecho. La psicología jurídica se fundamenta desde y para la psicología, con herramientas epistemológicas que le da la psicología. Desde este punto de vista, la psicología jurídica es una herramienta de la que se vale el derecho con miras a formas más efectivas de equidad. Abordar el comportamiento humano con implicaciones jurídicas como lo haría el derecho, sin tener en cuenta las motivaciones y características comportamentales de quien se comporta, conlleva a tomar decisiones inequitativas, que en algunos casos podrían estar alejadas del derecho y por ende de la justicia. La psicología jurídica esta llamada a proveer al derecho de las herramientas científicas de la psicología para alcanzar formas más justas en su quehacer. Por otro lado, la psicología, como ciencia, le permite al derecho acercarse de manera válida y confiable a la descripción y explicación del comportamiento humano con consecuencias jurídicas. Además, le permite las herramientas para predecir y controlar dichas conductas. La predicción y el control implican la modificación de conductas. Ejemplos de predicción cuando el juez, antes de tomar una decisión sobre cuidado, tenencia y custodia del menor de edad de matrimonio en proceso de disolución litigioso, le solicita al psicólogo una evaluación de los padres, posibles custodios y a partir de allí, determina con algún grado de probabilidad quien será, de los miembros de la pareja, el mejor para las condiciones presentes y futuras del menor. Ejemplos como el anterior son abundantes. En sede de lo penal y de la política criminal del Estado, la psicología provee los mecanismos para el tratamiento de la conducta criminal. Pero no se queda en la intervención, la predicción le permite al psicólogo proveer de herramientas al derecho para la promulgación de leyes justas y ecuánimes en procura de evitar que se den situaciones que atenten contra la integridad social. La psicología jurídica es, en lato sentido, la herramienta científica que le permite al derecho decisiones legales ajustadas a derecho y a la justicia. Sin embargo, una definición sencilla, que como todas las anteriores también tendrá sus limitaciones, podría ser que la psicología jurídica es un área básica y aplicada de la psicología científica que estudia e interviene en el comportamiento humano que alcanza implicaciones jurídicas y propende por la defensa de los Derechos Humanos, la salud mental y el impacto de éstas en la sociedad con el fin de alcanzar y humanizar la justicia. Es decir, una disciplina orientada por la crítica científica, la ética, la justicia, la convivencia pacífica y la responsabilidad social.2 La discusión por la definición se puede enriquecer al considerar que la psicología jurídica es un área que convoca la inter, multi y transdisciplinariedad, siendo evidente la relación que se establece con la victimología, con la criminología, con la medicina forense, con la antropología forense, con la penología y con las mal llamadas antropología criminal y sociología criminal, entre otras áreas de mutuo interés.

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Adicionalmente la psicología jurídica tiene dentro de sus misiones mejorar la administración de la justicia, humanizar el ejercicio del derecho, imprimir un matiz científico a la norma y, sobre todo, el deber de aportar una visión crítica y científica para confrontar si las prácticas judiciales están siendo acordes con lo que es humanamente necesario, eficaz y realmente justo. El psicólogo jurídico no es simplemente un asesor o auxiliar ciego de la justicia, sino científico del comportamiento, crítico que vela por el mejoramiento del sistema judicial en su integridad. El psicólogo jurídico, al igual que el abogado, busca protagonismo en alcanzar para los ciudadanos altos estándares de justicia. Un valor social agregado de esta disciplina consiste en permear las instituciones y procesos judiciales para que las personas que requieren la atención psicojurídica obtengan un servicio confiable y de alta calidad, en el cual se haga justicia fundamentada en la evidencia científica del comportamiento humano, se disminuyan los posibles errores judiciales preservando la dignidad de las personas involucradas en el conflicto. A partir de las definiciones propuestas se concluye que los campos de acción de la psicología jurídica son múltiples. Clemente (1995) señala las siguientes: Psicología policial. Aplicada a la fuerza pública y organismos de seguridad del Estado. Brindando formación, selección, organización, relaciones con la comunidad. Psicología judicial. Actuaciones dentro de todas las posibles áreas del derecho, sobre todo derecho de familia, de menores y laboral, especialmente dedicado a la evaluación forense. Psicología penitenciaria. Clasificación y progresión de los internos, permisos penitenciarios, aspectos organizaciones como el clima social, los tratamientos individuales y grupales. Psicología jurídica del menor. Tratamiento resocializador de los menores.

Psicología preventiva del delito. Prevenir la aparición del delito y de los problemas con la justicia. Victimología. Se ocupa de las víctimas que acuden al sistema judicial. Psicología del testimonio. Procesos ps. involucrados en el testimonio, la memoria, el lenguaje, la mentira y su detección. Psicología de los jueces. Estudio de los procesos mentales de los jueces, de su tipología aptitudes, psicopedagogía y toma de decisiones. Estudio psicológico de la conducta desviada. Psicología criminal y sus motivaciones, psicología del conflicto, de la guerra. Estudios sobre la norma jurídica. De los descriptores y de los reforzadores así como los procesos psicológicos de su edición.

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Psicología de las relaciones conductuales en el mundo jurídico. Reacciones, mecanismos de adaptación, toma de decisiones de los jurados. Existe también una definición de los ámbitos de actuación del psicólogo jurídico, emanada del Colegio Oficial de Psicólogos de España (sf) que no dista mucho de la anterior. Psicología aplicada a los tribunales. De menores, de familia, civiles, laborales, administrativos, penales. Psicología penitenciaria. Estudia la personalidad del interno para orientar el tratamiento que debe ser individualizado. Psicología judicial. Representa la psicología del testimonio, del jurado, estudiando toma de decisiones e influencia social. Psicología policial y de las fuerzas armadas. Además de la formación y la selección, asesoría para la puesta en marcha de grupos especiales, como unidades de menores, delitos contra la sexualidad, estudio de la aplicación de las reglas y usos de la guerra psicológica. Victimología. Asistencia a víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Estudios victimológicos que mejoren la prevención y la intervención en grupos de riesgo. Mediación. O conciliación de conflictos que puedan redundar jurídicamente como los contractuales, los laborales, lo de familia, etc.

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El Consejo Americano de Psicología Forense enumeró las funciones generales del psicólogo forense en 1987 de la siguiente forma (Urrá y Vázquez 1993): • Enseñar a los abogados, estudiantes de leyes y procuradores, a servir como maestros especializados en cualquier tribunal judicial o administrativo. • Servir a los tribunales respondiendo a todas las consultas de los juristas, de los sistemas correccionales, del sistema de salud mental. • Diagnosticar, pronosticar y hacer recomendaciones en todo aquello que tenga que ver con el estado mental del sujeto, analizar todos aquellos problemas y dar las recomendaciones pertinentes en lo que a responsabilidad, salud mental y seguridad del sujeto se refiere. • Evaluar y tratar cualquier personal de la administración de la justicia que tenga que ver con un proceso. • Mediar entre diferentes servicios judiciales en conflictos psicológicos que surjan en la arena legal. • Investigar en las ciencias de la conducta para entender los comportamientos legales del sujeto.

14 • Psicología jurídica Iberoamericana • Enseñar y supervisar a otros psicólogos forenses.

Los anteriores listados se pueden sintetizar por medio de la siguiente clasificación de las áreas de aplicación de la psicología jurídica:

La primera división entre personajes y procesos atiende al hecho de que no se deben mezclar las funciones “el qué se hace”, con el “para quién” están dirigidas. Y en cada una de estas subdivisiones se aplican tres niveles de actuación de psicología jurídica: estudio, asesoramiento e intervención. La aplicación de la psicología jurídica a la división de “Personajes” tiene como objeto de estudio e intervención las personas que protagonizan el conflicto y el abordaje del mismo. Se explican a continuación: Agresor. Esta área incluye el estudio, tratamiento y prevención de la conducta antisocial. Es necesario recordar que desde la psicología no es correcto afirmar que se estudia al trasgresor como tal, sino a su conducta criminal. Esta área de aplicación tampoco se debe entender como sinónimo de la criminología, ya que esta última es una disciplina macro que también tiene como insumo a la psicología, pero no son términos equivalentes. Cobija el estudio explicativo bio-psico-social de la génesis de la conducta antisocial y de su modificación. Dentro de los modelos biologicistas se encuentran tesis de autores como Raine (1999) quien estudió la relación del comportamiento

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homicida con la actividad del sistema nervioso central con técnicas de neuroimagen; o teorías sobre determinantes genéticos de conducta violenta tales como la propuesta por Arboleda (2000). Dentro de los modelos psicológicos explicativos se encuentran teorías como la de Hare (1999) sobre personalidad psicopática o la de Eysenk citado por Bartoll (1999), sobre personalidad criminal. Por otro lado, Romero (2001) ha enunciado otros factores psicológicos que han sido correlacionados con la conducta delictiva como la autoestima distorsionada, el locus de control externo o atribución externa de la responsabilidad y la falta de empatía como facilitadora de la conducta violenta. La incidencia de los factores sociales ha sido explicada por Kazdin (1988) cuando refiere la influencia de ciertos factores familiares, escolares o del grupo de pares en relación con la aparición de conducta antisocial. En esta área de aplicación se puede ubicar la investigación criminal o psicología criminalista y técnicas como la elaboración de perfiles de poblaciones criminales, como lo hizo Egger (1999) al describir el perfil del asesino serial. En ese mismo sentido se encuentra Redondo (1996) al definir el perfil del violador y Urrá (1997) quien propuso un perfil del menor que maltrata a sus padres. Esta área incluye también todo lo relacionado con modificación y tratamiento de la conducta criminal en contextos penitenciarios y de reclusión de menores (Garrido, 1996). En el caso de los agentes criminales, la intervención se centra en prevenir y modificar la conducta antisocial desde los centros penitenciarios, con frecuencia, sin la voluntariedad del consultante, pero si con uso de habilidades y estrategias de persuasión por parte del psicólogo. En el ambiente penitenciario latinoamericano no están dadas las condiciones para realizar un tratamiento clínico de la conducta delictiva. En primer lugar por el elevado número de población que debe ser atendida y el escaso número de profesionales dedicados a esta importante misión, además escasean las condiciones espaciotemporales adecuadas para hacerlo. Aunque en la mayoría de códigos penitenciarios se contempla que el tratamiento debe realizarse de manera individualizada, esto resulta letra muerta. Con estas circunstancias es un completo desacierto considerar que el paradigma de la psicología clínica se puede aplicar a las prisiones, por supuesto, las convocatorias laborales que exijan al aspirante a psicólogo penitenciario ser psicólogo general o psicólogo clínico también son desatinadas. Víctimas. Esta área de la piscología jurídica se dedica al estudio, prevención, tratamiento y asesoría (individual y grupal) a las víctimas del delito, para ayudarlas a reestablecerse, para evitar alteraciones mayores y/o disminuir su potencialidad para convertirse en agresores. Ha diseñado modelos de tratamientos victimológicos como los enunciados por García-Pablos (2005), los cuales son: 1) la asistencia

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inmediata (médica, psicológica, social, económica), 2) la reparación (por parte de quien causó el daño para restituir el bien jurídico), 3) la compensación (indemnización pecuniaria principalmente de fuentes públicas), 4) el movimiento asociativo de las víctimas (para generar grupos de apoyo psicosocial y presión política al Estado), y 5) programas de protección a víctimas y testigos que puedan favorecer la eficacia procesal. Esta área incluye la realización y análisis de encuestas de victimización fuera de las instituciones del Estado para detectar cifras negras (Soria, 1993). También cobija la intervención en crisis para víctimas de delitos violentos, la asesoría a las víctimas para remitirlas según sus expectativas al sistema judicial, de protección o asesoría psicológica, como en casos de violencia conyugal. Asesoría psicojurídica para que las víctimas exijan el restablecimiento de sus derechos o la reparación por medios civiles como la indemnización. Por otro lado, se interviene en terapia de apoyo para víctimas indirectas como las familias de los secuestrados y asesoría al gobierno sobre políticas de manejo de grupos de víctimas de la violencia social. Asesoría de políticas criminales que tomen en cuenta el papel de las víctimas en el proceso penal y sus necesidades como elemento axial del sistema penal. Una importante diferencia debe mantenerse entre la psicología jurídica aplicada a las víctimas y la psicología clínica. La segunda se centra en los trastornos psicológicos que el consultante por su propia iniciativa busca aliviar, a diferencia del tratamiento en psicología jurídica que está centrado en recurrir a atender a quien ha sido victimizado y se centra en las consecuencias del delito. En casos agudos es típico que la intervención psicojurídica sea breve y se centre en primeros auxilios psicológicos e intervención en crisis, con el objeto de dar soporte a la persona, pero también de lograr en él eficacia procesal, es decir, tratarlo humanizadamente pero siempre tener en cuenta la misión de la institución que administra justicia. Con frecuencia sucede que la atención psicosocial tiene que brindarse en ambientes comunitarios, es decir, intervenciones grupales tal vez combinadas con las individuales, pero que hacen restauración de daño colectivo, cultural y social (Berinstain, 2005). Si en estas intervenciones de psicología jurídica se encontraran otras dificultades de origen personal, lo más indicado es remitir al consultante al psicólogo clínico en el sistema de salud, donde están previstas intervenciones de largo plazo, centradas en lo individual más que en lo social. De esta manera se genera una cooperación y remisión frecuente a la psicología clínica más que una intrusión. Profesionales. En esta sección en concreto se tratan temas de capacitación, asesoría y selección, a todas las personas que colaboran con la administración de la justicia como abogados, técnicos judiciales, profesionales de la policía, de las fuerzas armadas, guardianes penitenciarios y otros profesionales (médicos forenses, antropólogos forenses, etc.) o personas que colaboran con el aparato judicial.

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En cuanto a selección se han diseñado instrumentos de evaluación de valores y actitudes específicos como el cuestionario de valores interpersonales de Gordon (1977) y se han elaborado perfiles ocupacionales de los funcionarios judiciales. También los psicólogos pueden orientar para la organización idónea del sistema de administración de la justicia, estudios sobre diagnóstico y mejoramiento del clima organizacional en instituciones judiciales como las fiscalías o en instituciones policiales y militares y administración de instituciones militares. Se incluye también la asesoría sobre variables psicológicas que influyen en el trabajo del profesional, como lo señala Myers (2000) factores que influencian en jueces y jurados; o Cornelius, G. (1992) sobre fuentes y manejo de estrés en guardianes penitenciarios. Asimismo, los psicólogos pueden realizar intervenciones terapéuticas para evitar el síndrome de agotamiento o para disminuir niveles de alteración psicológica debida a la ocupación, como afrontamiento del estrés postcombate. Este ámbito de aplicación podría cuestionarse como una derivación de la psicología organizacional al ambiente de la fuerza pública o de las instituciones judiciales, asunto que queda por resolver ante el cuestionamiento ¿es más fácil que un psicólogo jurídico realice procesos organizacionales en el mundo judicial, militar o policial? O es más simple que el psicólogo organizacional aprenda los matices jurídicos y se desempeñe en ambientes relacionados con lo judicial y lo militar?. Otras personas en conflicto. Se refiere a personas que han recurrido al sistema judicial para dirimir sus conflictos, pero que no necesariamente se encuentran involucradas en delitos y por tanto no han sido afectadas por la conducta criminal, sino por conflictos relacionados con el derecho civil, laboral, administrativo o disciplinario. Incluyendo este aspecto es evidente que la psicología jurídica es más amplia que la psicología criminológica, ya que esta última se relaciona prácticamente de manera exclusiva con el derecho penal. Dentro de este grupo se incluyen procesos civiles en los cuales el psicólogo tiene alta ingerencia como asesor en los juzgados de familia en procesos de custodia de los hijos y de régimen de visitas postdivorcio (Ibañez y Luis, 1998). Asimismo, para evaluar personas en procesos de interdicción, cuando sufren una alteración mental que les impida el ejercicio de su capacidad legal. La división de “PROCESOS” tiene como objeto las labores o los procedimientos, lo que implica actividades como: Peritaje psicológico. Es un procedimiento que consiste en realizar evaluación psicológica de las partes en conflicto para que se tomen decisiones de orden judicial relacionadas con cualquiera de las áreas del derecho: civil, penal, administrativo, laboral, penal militar, etc. Es una subárea de especialización de la psicología jurídica, que comprende la realización de evaluaciones psicológicas por solicitud de autoridades competentes (administrativas, policivas, judiciales, etc.) para aportar

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información especializada, específica y veraz, a través de un dictamen que se convertirá en medio probatorio para orientar la toma de decisiones judiciales (Tapias, 2002). En ese mismo sentido, Urrá (1993) define la psicología forense como “la ciencia que enseña la aplicación de todas las ramas y saberes de la psicología ante las preguntas de la justicia y coopera en todo momento con la Administración de Justicia actuando en el foro (tribunal), mejorando el ejercicio del derecho”. Como ejemplos de interacción de la psicología en esta área se encuentran la evaluación de imputados que cometieron delitos y como defensa fingen que padecen de trastorno mental. Según Tapias, A. et. al (2001) estos casos requieren ser evaluados por un experto porque pueden ser simulados para argumentar inimputabilidad. Los psicólogos también pueden evaluar personas que realmente padecen trastornos mentales y deben pasar por procesos civiles de interdicción; o evaluar las perturbaciones psicológicas de una persona tras ser víctima de un delito o las alteraciones neuropsicológicas de una persona que ha padecido un trauma craneoencefálico tras un accidente de trabajo o de tránsito, o evaluar la capacidad para continuar en la carrera militar o policial por el surgimiento de una psicopatología. Los psicólogos desde esta área de aplicación pueden realizar la evaluación y asesoría en técnicas de investigación judicial como la elaboración de perfiles psicológicos de agresores desconocidos con base en la escena del crimen (Tapias, A. et al. 2001). Esta área cobija la mayoría de los aportes de la psicología del testimonio como es la evaluación de la credibilidad del testimonio a través de técnicas psicológicas informadas por Raskin, D. (1994) como el polígrafo o detector de mentiras; y otras reseñadas por Offe, H. (2000) como el análisis de contenido basado en criterios y otras explicadas por Masip y Garrido, E. (2000) como los indicadores conductuales de la mentira. También implica el diseño de técnicas adecuadas para obtener declaraciones de víctimas y de testigos como la entrevista cognoscitiva de Geiselman y Fisher (1994) y de evaluación a través del uso de muñecos anatómicos en casos de abuso sexual infantil (Diges, Alonso-Quecuty, 1994). Asesoría a los abogados y a la norma. Como parte esencial del desafío de la psicología jurídica está la asesoría en la construcción de la norma, fundamentada en el conocimiento profundo del comportamiento humano y los factores que influyen en su comisión o disuasión, es decir, una norma jurídica coincidente con el conocimiento científico del comportamiento humano individual y social. El psicólogo jurídico debería participar y ser un profesional consultado al momento de elaborar leyes o en procesos que incidan en las políticas públicas que construyen realidades, cultura y sociedad. También, en esta división se incluye el estudio de las normas y asesoría sobre consecuencias judiciales más adecuadas para modificar el comportamiento antisocial, así como la orientación a los abogados sobre los argumentos

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psicológicos que se pueden esgrimir a favor de sus clientes, sobre las relaciones psicológicas entre el representante de la justicia, su cliente y consigo mismo, además de capacitarlos en técnicas de oratoria, de persuasión y de conducción de interrogatorios. Asimismo, este ámbito de actuación del psicólogo jurídico cobija la importante labor de capacitar a estos profesionales respecto a temas psicológicos afines con el desempeño de su labor, por ejemplo, cómo conducir entrevistas judiciales, cómo influye el desarrollo evolutivo de los testigos en sus relatos, comportamiento normal y anormal, dinámicas de problemáticas relacionales específicas como el incesto, abordaje humano y eficaz de las víctimas, etc. Conciliación. En este aspecto el psicólogo puede desempeñarse como conciliador o asesorando a otros mediadores sobre fenómenos y técnicas psicológicas que influyen en una negociación que tenga consecuencias judiciales. Adicionalmente puede investigar y desarrollar nuevas técnicas para la negociación. Este rol incluye también la capacitación a otras personas para que medien en procesos de conciliación y diseño de estrategias de negociación (Godoy, 1998). Con esta propuesta se cumple con la función básica de difundir con claridad las áreas de aplicación de la psicología jurídica, que como propuesta, puede resultar insuficiente y no tener límites estrictos ya que algunas aplicaciones podrían cobijarse bajo varias y diferentes categorías. P.ej. La elaboración de perfiles criminales puede incluirse como un “Proceso” dentro de Peritaje (ps. forense) o bajo el rótulo de agresores como procedimiento aplicado a un “Personaje” en particular. Otro ejemplo sería el del proceso de mediación que puede entenderse como un proceso independiente, pero también puede aplicarse a la relación entre víctima y agresor. O cuando los profesionales generan en las víctimas una lesión mayor, que es un tema que podría clasificarse dentro de víctimas, pero también dentro de profesionales. Así podría citarse muchos ejemplos más, lo cual indica que existe además una obvia relación entre los personajes y los procesos del esquema que presente. Otra aclaración consiste en que no se debe llamar cada área de aplicación de acuerdo con la institución en la que se ejecute, por ejemplo a la psicología forense aplicada al ámbito de familia no es necesario denominarla psicología forense de la familia y luego generar una psicología forense del menor o psicología forense penitenciaria. Debe existir una lógica superior al describir los campos de acción y esto debe centrarse en las funciones desempeñadas y no en la institución en que se ejecuten. A través de este recorrido de las áreas de aplicación de la psicología jurídica se pretende evidenciar los múltiples aportes de esta subárea de la psicología, así como presentar un esbozo de los desarrollos científicos a disposición para auxiliar al sistema de administración de la justicia. Se intenta motivar a los lectores que

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pertenecen al área profesional de la psicología para la profundización y difusión de este campo de conocimiento. Es imposible finalizar este tema sin hacer mención al aspecto ético relacionado con la obtención del conocimiento de la psicología jurídica, que se puede ilustrar como un “cuchillo de doble filo”, ya que puede ser usado con fines sublimes y éticos o con objetivos nefastos e ilícitos. El conocimiento por sí solo es inocuo, es tan solo un medio, pero el ser humano que lo posee es quien define sus objetivos, su finalidad. Por ejemplo la persona que aprende acerca de la elaboración de perfiles de criminales desconocidos con base en el análisis del lugar de los hechos, puede utilizar ese conocimiento para capturar a los criminales más peligrosos, como puede utilizarlo también para convertirse en uno de ellos, porque estaría previamente entrenado en cómo evadir las pesquisas de la justicia. Otra situación que permite ilustrar lo que se quiere expresar es la de un perito que puede aportar un medio probatorio que ayude a la víctima, pero que si no esta orientado por principios éticos puede utilizar su conocimiento para objetar un dictamen por error de forma, obstaculizando la búsqueda de la verdad de fondo y dejando sin sustento probatorio todo un proceso penal que concluirá con la impunidad. Esta introducción se suma al volumen de publicaciones del área, pero pretende adicionalmente permitir al lector formarse una panorámica de la psicología jurídica y así cuestionarla y mejorarla. Por eso en las postrimerías de este capítulo se desea motivar la reflexión crítica de este conocimiento a la luz de la realidad iberoamericana, pues se requiere de un análisis ético y de lo procedimental que contemple la naturaleza propia de los eventos precipitantes de este actuar para ser un psicólogo jurídico crítico, que posibilite y disminuya el manejo adecuado del conflicto social y motivado principalmente por la necesidad suprema de hacer justicia. “Las áreas de conocimiento deben estar en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades de la sociedad y del país” al servicio del conocimiento y a la construcción de un mundo más justo, con sentido e impacto social.

NOTAS

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1. Este capítulo es una versión ampliada y revisada del capítulo publicado por Tapias, A. (2008) en el libro virtual “Psicología jurídica, perspectiva latinoamericana”. 2. Definición elaborada por los docentes de los posgrados en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás.

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2 Víctimas desde la perspectiva de la Psicología Jurídica

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Ángela Tapias

La victimología es una transdisciplina que se nutre de los aportes de muchas ciencias como el derecho, la psicología, la antropología, la sociología y la política. No obstante cada una de las disciplinas hace un aporte particular desde su objeto de estudio y su enfoque sui géneris, este escrito alude al aporte de la psicología a la victimología y concretamente desde la psicología jurídica. Por lo anterior cabe cuestionarse si la victimología merece constituirse como una disciplina independiente o si basta con que otras áreas de conocimiento le dediquen atención a sus temáticas. De facto el derecho penal aparece para neutralizar la víctima, para que no tome justicia por su propia mano (Hassemer, 1984 en Landrove, 1998). Empero el problema actual radica en que las víctimas han sido contempladas de soslayo por las ciencias sociales y constituyen el protagonista marginado, olvidado del sistema penal y de la criminología, un testigo con pocos derechos. Estas áreas de conocimiento se han polarizado en el delincuente, por lo cual en los últimos lustros se ha impulsado un proceso de revisión científica de la victimología. García-Pablos (1996). Según Rodríguez (2005) hay tres posturas sobre la relación de la victimología y la criminología, la primera de autores que consideran la victimología como un apéndice de la criminología, entre ellos Ellenberger, Goldstein, Abrahansem, Fattah y Neuman. La segunda de criminólogos radicales como Jiménez de Asúa, Kaiser, López Rey, que por considerar la victimología un tópico de su disciplina indican la imposibilidad de su independencia. Y la tercera de otros como Amelunxen, Göppinger, Mendelsohn, Separovic, Ramírez González que la consideran como un campo de conocimiento independiente. 23

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Las versiones más razonables del actual movimiento victimológico no contraponen los derechos del delincuente y de la víctima, sencillamente reclaman protagonismo en el sistema legal (Landrove, 98). Al margen de la discusión epistemológica sobre la independencia de la victimología y la criminología, es evidente que existe una relación inescindible entre afectado y criminal. Salvo que la victimología como área de saber requiere profundizar el conocimiento de su sujeto de estudio, es decir, ahondar en el conocimiento sobre las víctimas, sus afectaciones, su recuperación, su empoderamiento social y político, su verdad histórica, su perspectiva de la justicia y su demanda de conocimiento. García-Pablos (1996) ilustra como foco de interés de la victimología lo etiológico-explicativo, ya que el crimen es un fenómeno selectivo, no causal, ni fortuito y ello plantea pautas para la prevención del delito (Garrido, 2008) (Manzanera, 2005). Otro foco de estudio es relativo a lo investigativo y metodológico, a la generación de instrumentos, ya que las encuestas de victimización son una valiosa fuente de información, pero pueden complementarse con nuevas técnicas. Los temas políticos y judiciales son otro centro motivacional, lo relativo a la política criminal, la política de integración (Lima, 2004), la reacción social y el miedo al delito y la política social, la opinión de la víctima de la justicia penal ya que sus actitudes pueden oscilar entre la confianza, el rechazo y la alienación. Con esto se evidencia la amplitud y profundidad de este campo de conocimiento y la imperiosidad de relevar a otra categoría social y de saber en torno a la víctima. Los focos problémicos mencionados por este autor serían competencia de la victimología general, empero no necesariamente son los mismos centros de interés desde la perspectiva psicológica, que es sólo una de las ciencias de apoyo. La psicología desde sus diversas especialidades hace aportes diferenciales al abordaje de la víctima, p. e. La psicología clínica con el abordaje terapéutico (Labrador, 2004) (Echeburúa, De Corral, Amor 2002), (Finkelhor, 2005), p. e. La psicología social ha favorecido en la percepción social del delito, victimología, testimonio (Paez y Ayestarán, 1998), ej. La psicología política en el análisis de las relaciones de poder, la memoria histórica y los movimientos sociales; (Dorna, 2006), p. e. la psicología jurídica puede evaluar, asesorar y orientar, investigar, mediar y reconciliar. Gutiérrez de Piñeres, (2008). Es decir, que todas las acciones de la psicología jurídica son posibles de aplicar al especial enfoque de las víctimas.

DEFINICIÓN DE VÍCTIMA Y NIVELES DE VICTIMIZACIÓN

La acepción de víctima tiene implícita una concepción psicojurídica, según la resolución 4030 de la ONU, víctimas son las personas que individual o colectivamente han sufrido daños, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,

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pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente, incluyendo la que proscribe el abuso del poder. Con esta definición se supera la concepción singular y se comprende que los procesos de victimización son procesos plurales, que afectan a grupos, no solo al individuo blanco del delito, se trasciende la concepción de que son los sujetos pasivos del delito y los afectados directos. Esta definición permite además excluir a los combatientes y a los damnificados que padecen desastres naturales, ya que su afectación no es consecuencia de un delito y aunque es cierto que requieren atención psicosocial, el daño que padecen no es equiparable al derivado de una conducta al margen de la ley. La mención del daño implica el reconocimiento de la afectación psicológica, pero además tiene una intención jurídica, pues abre la posibilidad de solicitar la indemnización como acción civil según el Código Civil Colombiano, art. 2341 (con concordancia en la mayoría de códigos civiles de diversos países), de hecho los códigos sustanciales o de procedimiento penales también comprenden esta figura v.g. el Código de Procedimiento Penal Colombiano, art. 43 y 62 incluye el deber de indemnizar los perjuicios materiales y morales por parte de los responsables. Cuando se trata de intereses colectivos, pueden iniciarse acciones populares por medio de la titularidad de Ministerio Público o el Defensor del pueblo. No obstante aún hay que superar en legislaciones que se han mantenido en la concepción de daño directo, pues es evidente que la victimización no solo altera al directo afectado, sino a los que los rodean, es decir, hay victimización indirecta. Por citar un ejemplo de los muchos que se dan al respecto, esta el caso del daño en víctimas de segunda generación, los hijos de los desaparecidos forzosamente, aquellos que presencian a diario a sus familiares en la angustia de la búsqueda, que padecen la revictimización y la estigmatización, que sufren de falta de dedicación porque el delito ha usurpado el centro de atención del grupo familiar, que se encuentran en condiciones socioeconómicas de desventaja, que se plantean un proyecto de vida en torno a lo sociopolítico, en contraste con las prospecciones de otros jóvenes que no padecen victimización (Gómez, 2009). Situaciones como esta, hay que incluirlas en Colombia, por ejemplo hay que ampliar el sujeto víctimal de la Ley 906 Código de Procedimiento Penal Colombiano que en su artículo 132 explicita la concepción de víctimas. “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”. (Subrayado por fuera del texto). Así también la denominada ley de Justicia y Paz en Colombia, la ley 975 del 2005 define como “víctima” la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), su-

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frimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley.” (Subrayado por fuera del texto). Estas dos citas demuestran la incomprensión del fenómeno victimológico por parte del legislador y limitan así el alcance de la acción judicial al momento de la reparación incluyente del grupo afectado, pues aunque indirectamente impactados, no padecen lesión psíquica real. Además de esta concepción grupal e incluyente de la víctima, se han documentado diversos niveles de victimización, que permiten comprender lo amplio y complejo del proceso, v.g. Rodríguez (2005) que cita nivel primario, secundario y terciario como sigue. Victimización Primaria: la que padece la víctima directa. Victimización Secundaria: la que sufren otras personas de manera indirecta, p.e. la familia del secuestrado. Victimización Terciaria: dirigida contra la comunidad en general, dentro de ella la victimización vicaria que padecen los profesionales, pues se afectan al atender tantas personas afectadas. Otra clasificación de niveles de victimización: Victimización Primaria: la víctima directa, en coincidencia con la anterior clasificación. Victimización Secundaria: también denominada como revictimización que es toda acción u omisión que empeore el estado físico y/o psíquico de la víctima cuando busca ayuda y se relaciona con el sistema legal, instancias en las que puede encontrar insensibilidad, incomprensión, nuevas agresiones, que se le ponga en tela de juicio, dilaciones, falta de información (Echeburúa, Corral, Amor, 2004). Otras formas de revictimización son los efectos del crimen, el abandono deliberado, la insensibilidad del sistema legal, el rechazo y la insolidaridad de la comunidad y la indiferencia de los poderes públicos. García-Pablos (1996). Con frecuencia para las víctimas y sus familiares mantenerse activos como sujetos de derechos, implica costos secundarios porque los procesos judiciales son extensos, complicados y victimizantes, no ofrecen las garantías para acceder y/o participar, los resultados pueden no ser los esperados e incluso concluyen en detrimento de las víctimas y en beneficio de los culpables. Y si se trata de víctimas de abuso del poder, los denunciantes pueden ser nuevamente víctimas de amenazas,

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atentados, ejecuciones extrajudiciales y otras violaciones a los Derechos Humanos (Corporación AVRE, 2009). Un concepto asociado a la revictimización es la Iatrogenia (Edgerton y Campbell citados por Ackerman 1999), la cual comprende toda alteración del estado del paciente producida por el médico, comprende las situaciones agravadas, inducidas o precipitadas por las actitudes del profesional, su examen, comentarios o tratamiento. Se da cuando la intervención genera mayor enfermedad, en contra del principio Hipocrático “Priman non nocere, evitar el daño”. La iatrogenia también se puede dar por inexperiencia, indicaciones incorrectas, errores de técnica, acciones insuficientes, improvisación, descuido o falta de escrúpulos de los profesionales. Victimización secundaria son aquellas acciones que, en vez de mejorar al paciente, lo afectan. Dentro de ellas podemos citar algunas ocasionadas por la psicología como el uso de hipnosis y regresión con la inducción de falsos recuerdos, situaciones en las que no se dio una real víctimación, pero los tratamientos pueden sugestionar al examinado y hacerle creer que los padeció, generar síntomas e identidad de víctima. En estos casos el sujeto resulta víctima pero de su psique y del profesional (Loftus, 1995). Victimización Terciaria: abandono del estado, la víctima no recibe apoyo, ni asistencia, ni seguimiento a su citación y se ve abocada a afrontar en soledad y con sus recursos. Estos niveles evidencian que el daño de la victimización no constituyen un hecho puntual, sino que son un proceso amplio y complejo. Independiente de la clasificación de niveles de victimización que se elija, resulta interesante ampliar la comprensión del repertorio de daños y el radio de afectados, conocer sobre los efectos de la atención inadecuada y por ello la prevención secundaria y terciaria. Estos niveles son relevantes porque permiten comprender mejor a los afectados, ampliar la proyección del accionar profesional y prevenir la revictimización.

EL ENFOQUE PSICOJURÍDICO

La psicología jurídica es una disciplina pertinente para el abordaje integral de las víctimas, ya que es una especialidad de la psicología que comprende los conflictos humanos que alcanzan implicaciones jurídicas y propende por los Derechos Humanos y la salud mental. La psicología jurídica cuenta con importantes constructos como el daño psicológico, Castex (2003), la revictimización, García-Pablos (1996), la pericia (Jiménez 2001), (Ávila, 1995), (Urrá y Vázquez, 2002), perfilación de la víctima y valora-

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ción del riesgo, (Turvey, 1999), los movimientos asociativos de las víctimas, todos ellos pertinentes para asesorar a las víctimas en los procesos de justicia y reparación. En psicología jurídica las víctimas pueden y deben ser asumidas como personas con un papel activo como sujetos de derecho y con roles relevantes y específicos. De hecho clásicos como Von Henting y Mendelsohn, según Rodríguez (2005) aportaron una imagen más realista y dinámica de la víctima como sujeto activo, en su estructura, dinámica y prevención. Adicionalmente a esta concepción, la psicología jurídica ha acertado en la diferenciación entre lo clínico y lo forense (Ackerman, 1999), (Vázquez, 2007), (Tapias, 2008). Ha avanzado en la comprensión de las víctimas como sujetos de derechos y no como pacientes mentales dejando de lado la perspectiva psicodiagnóstica clínica con énfasis en las explicaciones endógenas individualistas y patológicas, legitimando sus afectaciones psicológicas como reacciones normales y proporcionales ante hechos sociales anormales (Baró, 1984). La siguiente tabla sintetiza esta posición epistemológica: Psicología Jurídica y Forense

Paradigma clínico tradicional

Víctima, procesado o persona en conflicto con la ley

Consultante

Búsqueda de justicia

Expectativa de alivio, de cura

Voluntario o no, ej. Procesos que se adelantan de oficio o que se conmina a comparecer ante la justicia

Voluntariedad por confianza en la confidencialidad y búsqueda de la ayuda

El secreto profesional se comparte con el abogado y el evaluado y como principio se excluye haciendo uso del consentimiento informado

Amparado por secreto profesional

Causa externa social, económica y política

Origen endógeno psicobiológico

Problema con connotación social, político y económico

Problema individual, personal, privado y confidencial

Necesidad de respeto y visibilización social

Solicitud de secreto profesional

Presume distorsión o coerción, prioritariamente del agente causal de la victimización, pero también de la víctima porque minimiza o simula síntomas.

Presume sinceridad pues el sujeto ha elegido este espacio privado como forma de resolver su situación.

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Víctimas desde la perspectiva de la Psicología Jurídica • 29 Psicología Jurídica y Forense

Paradigma clínico tradicional

Instrumentos de evaluación con técnicas indirectas, previendo la distorsión del examinado.

Técnicas directas de evaluación en las que hay poca prevención frente a la simulación o distorsión.

Atención psicosocial y jurídica.

Atención en salud.

En cada uno de estos enfoques hay una perspectiva diferencial del sujeto, de sus expectativas, de los modelos explicativos y del tratamiento. El sistema de salud tradicional ha acostumbrado concebir los problemas psicológicos como individuales y endógenos y en consecuencia ha intervenido desde lo intrapsíquico y farmacológico. En casos de delito y lesión psíquica o macrovictimizaciones resulta erróneo e insuficiente este paradigma intrapsíquico, individualista y biologicista, pues parte de lo que favorece la recuperación y readaptación es la aceptación de la situación, la judicialización y una atribución exacta de la realidad y los desencadenantes sociales. En estas intervenciones lo perentorio no es eliminar el síntoma, sino coadyuvar al sujeto en la comprensión de que su reacción psicológica alterada es proporcional a la víctimación e incluso resulta adaptativa. Es decir, el restablecimiento de la salud implica mucho del reconocimiento exacto de los hechos y de su condición de víctima, como prioritaria por encima de la de “trastornado mental”, es decir, la víctima no es un sujeto psicopatológico aislado, desviado de la normalidad estadística, sino una persona que reaccionó ante una situación anormal. Baró (1984). La intervención farmacológica resulta oportuna para controlar síntomas en episodios agudos, pero presenta elevadas tasas de recaída a mediano plazo. En contraste con las terapias cognitivas que generan importantes efectos en estados agudos y previenen recaídas, es decir, generan un efecto más estable. Esta ventaja se podría derivar del aprendizaje de habilidades de afrontamiento y de estilos cognitivos más efectivos. La ventaja de la intervención psicojurídica es que trabaja con un paradigma amplio, incluyendo el conflicto social como fuente de la salud mental, coincidiendo con la OMS (2002) que identifica la violencia como un problema de salud mental. En lo cognoscitivo, la amplia comprensión de lo sociopolítico como generador de bienestar o malestar, libera a la víctima de la autodescripción de “enfermo mental”, “patológico” y la ayuda a comprenderse como “vulnerable” o como una víctima digna. Es imprescindible comprender que la víctima no es un enfermo mental, sino que es una persona que reacciona de manera normal ante una situación anormal. Así, la atención prestada no debe dar una sensación de caridad, sino de comprensión (Defensoría del Pueblo).

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En lo afectivo, la intervención psicológica no pretende eliminar las emociones, sino validarlas, expresarlas en un ambiente de contención y comprensión que colateralmente tiene el efecto de atenuarlas. Esta posición es mejor aceptada por víctimas que expresan su rechazo a la terapia que propende por superar el dolor, perdonar, olvidar y usar fármacos, pues manifiestan la necesidad de recordar y el derecho a sufrir y sentirse indignados mientras haya injusticia e impunidad. No gustan de ser señalados como personas con daño, como “dañados”, sino como perjudicados con impactos que incluso pudieron hacerlos mejores, más fuertes y más concientes. La Corporación AVRE (2009) indica por análisis psicojurídico el ejercicio metodológico de realizar una lectura psicosocial de las diferentes etapas del proceso, identificando los impactos que sobre las víctimas y familiares tuvo, y una valoración general sobre el impacto psicosocial que este tipo de casos puede generar en los representantes legales y organizaciones acompañantes. Centrando los procedimientos en las garantías de las víctimas. Es importante reconocer que los proceso jurídicos que dan paso a la verdad y la justicia ejercen un importante efecto colateral y terapéutico en las víctimas. Es decir, existen consecuencias en dos sentidos, uno en relación con la salud mental y otro relativo a la recuperación integral. Lo contrario también es cierto, es decir, si la justicia y la reparación son meras formalidades, tardías o inadecuadas, es posible que en la mayoría de los casos las personas continúan bajo las secuelas de las violaciones iniciales, corporación AVRE (2009). Es decir, los procesos de exigibilidad a la verdad, justicia y reparación, en contextos marcados por la impunidad estructural y conflicto sociopolítico, perpetúan los impactos psicosociales y afectaciones en las condiciones de salud mental, a todos los actores involucrados, como son las víctimas, sus familiares, organizaciones, abogados y organismos acompañantes. El enfoque psicojurídico es competente para evidenciar científicamente los daños psicológicos y para asesorar en la reparación, pues aunque estrictamente es imposible volver a las víctimas al estado anterior, comprendiendo a profundidad el problema, si es posible acompañarlas en su restablecimiento, en el rediseño de su proyecto de vida y sugerir lineamientos para su reparación y atención. Pacheco (2006) aporta aproximaciones a una metodología psicojurídica, definiéndolas como las estrategias jurídicas y psicológicas desde su especificidad, que colaboran en la determinación integral de los daños que sufren las víctimas directas e indirectas (familiares), así como las reparaciones correspondientes. Así, la estrategia jurídica alude básicamente a la aplicación de conceptos jurídicos como el daño emergente, el lucro cesante o el daño moral. La estrategia psicológica, por su parte, comprende la realización de las evaluaciones psicológicas a la víctima y a los familiares. Estas evaluaciones permiten determinar el grado y la intensidad con que la violación de los derechos ha afectado lo emocional, las capacidades de afrontamiento, las relaciones interpersonales de la víctima y su entorno

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inmediato (padres, hijos, hermanos). La estrategia se constituye en un espacio donde la confluencia de ambas disciplinas contribuye a abordar los casos desde una perspectiva amplia, que impacta sobre la consecución de la justicia. Es fundamental que esta estrategia se implemente con suficiente antelación afin de que pueda incorporarse al formato de procedimientos jurídicos, para que una vez iniciado el proceso, los aportes psicosociales puedan incorporarse. Existen recomendaciones que pueden darse desde la perspectiva psicológica que sin ser onerosas o inalcanzables, pueden propiciar que este proceso de litigio en sí mismo, pueda constituirse en una experiencia reparadora. Algunos de los principios que guían el acompañamiento psicojurídico según la Corporación AVRE (2009) y que suponen lineamientos técnicos para esta investigación, son: • Un enfoque pedagógico implicando a las víctimas como sujetos activos en la producción de saberes y acciones, por medio de la adecuación de lenguajes técnicos a contextos socio culturales en particular. • Un enfoque diferencial, tomando en cuenta las características de las víctimas y enfoques de género y generacionales. • Objetivos basados en el empoderamiento y construcción de actores sociales y políticos, que con dignidad emprendan acciones de exigibilidad de derechos, fortaleciendo así sus mecanismos de afrontamiento.

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• Caracterización de las poblaciones con las que se trabaja: trabajo pericial para la valoración de impactos psicosociales derivados del ilícito. • Intervenciones integrales: fundamentadas en las necesidades de los grupos y no en las ofertas institucionales; nivelación de interés basada en las víctimas. • Papel fundamental mediación entre intereses de las organizaciones jurídicas y las necesidades y expectativas de las víctimas. • Incidir sobre las prácticas de quienes trabajan con víctimas en los diferentes momentos de exigibilidad: sensibilización, generación y construcción de herramientas de abordaje psicosocial. • Contribuir al empoderamiento y dinamización de acciones políticas de exigibilidad por parte de las víctimas. Motivación a la participación, apropiación de proceso jurídico.

Una particularidad de las víctimas de macrovictimizaciones es que durante las sesiones plantean temas sociopolíticos y el equipo de atención psicosocial debe contar

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con conocimientos y posiciones políticas que favorezcan la recuperación, condición que no es frecuente en EPS tradicionales en las que se ofrece un servicio de consulta psicológica breve en el que está limitada la consecución de la empatía y en consecuencia se imposibilita la reestructuración cognoscitiva y la catarsis sociopolítica. La intervención en procura de la salud mental debe estar acompañada y precedida de atención para alcanzar el mínimo vital. Según Maslow (sf) citado por Petit y Graglia, la pirámide motivacional requiere cubrir la base de las necesidades biológicas (alimentación, sueño) y de las siguientes relativas a la seguridad (abrigo, supervivencia, seguridad personal) para que las personas estén motivadas, dispuestas a atender sus necesidades psicológicas como las afectivas, de pertenencia y autorrealización (calidad de vida, salud). Esto indica que la intervención psicojurídica debe contar con un componente de asistencia social, ya que no es posible estabilizar emociones si se permanece en condiciones de asedio, amenazas e impunidad, ni es posible hablar de salud integral si la persona padece frío y subalimentación. Atender estos niveles básicos favorece la intervención cognoscitiva y afectiva. Así mismo se tomará en cuenta el elemento de Protección, ya que una víctima por su interés y participación en el proceso, puede resultar amenazada y por este hecho, tiene prioridad para que se proteja su intimidad y se garantice su seguridad y la de sus familiares. Este es uno de los primeros parámetros sugeridos por la Defensoría del Pueblo de Colombia (sf) en la asistencia a las víctimas. Esta misma organización sugiere que hay que aclarar los diversos niveles de participación de la víctima con el proceso judicial, ya que puede involucrarse sencillamente aportando información, conociendo el proceso desde el comienzo, enterándose de las decisiones emanadas de las autoridades o sugiriendo lineamientos de acción y reparación. Resulta perentorio informarle de sus derechos como sujeto activo de la investigación, derecho a recibir un trato digno y humano, a que se le reconozca su problemática y estado de vulnerabilidad, a ser oído y a que se le facilite el acceso a la información, a recibir una escucha eficiente y a exigir niveles de confianza, a confidencialidad de su identificación e información y, por último, a ser remitido si requiere atención especializada. Y para que la víctima reciba atención calificada, el psicólogo debe definir su especialidad, se desaconseja actuar como un supernumerario experto en todas las especialidades de la psicología. Para establecer una adecuada relación profesional el psicólogo que acompañe a la víctima debe asumir el reto de definirse como clínico o como forense, debe entender la incompatibilidad de estos roles para poder actuar coherentemente con su secreto profesional o con fines probatorios públicos, para plantearse múltiples hipótesis excluyentes entre sí, para ejercer sin parcialidad, la cual es diferente de objetividad, es decir, comprendiendo que existe un nivel de implicación humana, de compromiso sociopolítico, pero priorizando el aporte pro-

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fesional calificado. Es importante que el profesional tenga la posibilidad de evaluar o dimensionar todo el sistema en conflicto, no solo una parte. El psicólogo debe despojarse de los prejuicios, no puede partir de la inocencia o culpabilidad de las partes, debe comprender y prevenir la probabilidad de los roles intercambiables de víctima y víctimario. El psicólogo no debe usar técnicas clínicas con fines forenses, al contrario, si va a fungir como perito debe conocer las nuevas técnicas y estrategias psicológicas forenses. Incluso dentro de la experticia del psicólogo jurídico y forense, es posible que encuentre varias alternativas de rol como: a) Perito para detectar secuelas en víctimas, identificar capacidad de comprensión y determinación, detectar simulación y analizar credibilidad de testimonio particularmente en infantes y agresores, b) Asesor para planear la estrategia del litigio, para sugerir teorías del caso, para orientar sobre derechos y procedimientos y cooperar con preguntas técnicas y apoyo en audiencias; y c) Intérprete para mediar la comunicación entre las autoridades y el nivel de comprensión del infante víctima o la persona con discapacidad mental.

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EVALUACIÓN DE LA VÍCTIMA Y VALORACIÓN DEL DAÑO

La reacción de la víctima ante un ilícito se ha denominado de múltiples maneras: secuela, perturbación psíquica, trastorno mental, lesión psicológica, afectación, alteración, impacto o daño psicológico. Este último término ha hecho tradición científica como palabra clave dentro de la psicología, aunque es posible que no coincida con la doctrina jurídica. El daño psicológico ha sido definido como “la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social” (Casiello, 1997 en Reich, 2006). Mariano Castex (2003) dice del daño psíquico que es la consecuencia de “un acaecimiento o un evento, una agresión que conduce a una perturbación, disturbio, disfunción, trastorno y/o disminución de tal dimensión vital”. Y lo determina “cuando un sujeto presenta deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, producido por una lesión psíquica a afectado sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce intelectual, familiar, laboral, social y/o recreativa.” Adicionalmente lo explica como daño no patrimonial directo, que puede ser mediado por preexistencias, con causas simultáneas o posteriores o complicaciones adyacentes a la víctimación (predisponentes y consecuentes). En Colombia, el daño psicológico se ha subsumido como parte del daño moral y se le ha denominado como daño de vida en relación y comprende secuelas como las relatadas por Echeburúa, Corral y Amor (2004). Las secuelas emocionales se refieren a estabilizaciones del daño psíquico, es decir, a una discapacidad permanente

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que no remite con el paso del tiempo, ni con el tratamiento adecuado, implica una alteración irreversible en la salud mental, dentro de las secuelas más frecuentes están alteraciones en el proyecto de vida, daño intergeneracional, afectación a la vida en relación, restricción de afectos y cambio de personalidad, con la aparición de rasgos desadaptativos (p.e. dependencia, hostilidad, suspicacia). La comisión del crimen puede generar en el afectado estado de crisis, que es un estado temporal de trastorno y desorganización caracterizado por incapacidad del individuo para manejar situaciones utilizando métodos acostumbrados para la solución de problemas. Estado que permanece al menos de 4 a 6 semanas. Slaikeu (1996) Esta situación de crisis en caso de víctimas debe documentarse como una de las afectaciones presentadas por la víctima, no obstante es un estado que se supera con intervención, es decir, que no se fija como uno de los daños permanentes en la víctima. La crisis representa un reto para el equipo psicojurídico, pues implica acompañamiento para que el sujeto logre la reorganización y dentro de ese plan inicie la búsqueda de justicia. Dentro de los daños o lesión psíquica es probable que se desencadene algún trastorno mental que según DSM (2001) es una alteración significativa del comportamiento del individuo que deteriora el funcionamiento de sus áreas vitales, con carácter temporal determinado. Es relevante aclarar que no todas las víctimas desencadenan trastornos mentales y que no todos los que padecen trastorno mental son víctimas y que no todos los daños que padecen las víctimas se restringen a trastornos mentales. No obstante en la mayoría de las victimizaciones, en cualquier tipo de delito, hay dos trastornos que se desencadenan con gran frecuencia en las víctimas: la depresión y la ansiedad. La depresión se caracteriza por un estado de ánimo de tipo negativo que se manifiesta con ánimo depresivo la mayor parte del día (irritabilidad), disminución de interés o placer, pérdida de peso corporal, insomnio o hipersomnia, enlentecimiento psicomotor, fatiga o pérdida de energía, sentimientos de inutilidad o culpa y pensamientos recurrentes de muerte (DSM, 2001). La ansiedad es una forma de reacción poco adaptativa, popularmente conocida como “nervios”, que implica reacciones emocionales, motrices y cognitivas caracterizadas por activación y tensión. Aunque también es posible que se manifiesten sólo algunos síntomas y no necesariamente todo el cuadro diagnóstico (DSM, 2001). La ansiedad puede adquirir diversas formas según DSM (2001) las fobias, el estrés agudo, el estrés postraumático y la ansiedad generalizada, esto en función de la topografía conductual del delito y de predisponentes en las víctimas. Ej. Si la víctima padeció un atraco con arma de fuego en un callejón puede desencadenar fobia a los espacios similares a callejones.

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El trastorno de ansiedad generalizada se caracteriza por ansiedad, preocupación excesiva y descontrolada, con síntomas físicos y malestar significativo: inquietud, fatigabilidad, no concentración, tensión muscular, alteraciones de sueño. El estrés postraumático es un trastorno de ansiedad que puede surgir después de que una persona pasa por un evento traumático que le generó temor extremo. El trastorno de estrés postraumático puede producirse a raíz de muerte o amenazas (por ejemplo violación, guerra, desastres naturales, abuso, accidentes serios o cautiverio) o por haber presenciado o saber de un acto violento o trágico. Este diagnóstico cuenta con tres grupos de síntomas: a) reexperimentación (recuerdos recurrentes e intrusivos, sueños del hecho, sensación del hecho: ilusiones, flash, alucinaciones, malestar psicofisiológico ante estímulos similares); b) evitación (esfuerzos para no pensar o sentir del hecho, evitar actividades, lugares o personas, incapacidad para recordar algo del trauma, desinterés, desapego y enajenación, restricción afectiva, futuro desolador) y; c) activación fisiológica (alteraciones del sueño, irritabilidad, ataques de ira, dificultad para concentrarse, hipervigilancia y sobresalto). Estos síntomas duran un mes como mínimo y afectan la capacidad del paciente para retomar su vida normal. Para efectos psicológicos y jurídicos, siempre resulta conveniente evaluar estos trastornos, ya que indican el curso de acción del tratamiento y se convierten en la evidencia del daño psicológico, de la perturbación psíquica, es decir, son indicadores de afectación que deben plasmarse en la pericia psicológica, en la prueba judicial y con base en ellos se plantean las solicitudes de reparación. Empero estos diagnósticos no son las únicas secuelas, brevemente se había mencionado que tras la victimización podían presentarse daños psicológicos adicionales, los cuales hay que tomar en cuenta en la estrategia psicojurídica, particularmente para evidenciarlos, como son: disminución de la autoestima, alteración del proyecto de vida y pérdida sociocultural. Gómez (en prensa) indica que el daño se puede observar en falta de concentración, enfermedades orgánicas y funcionales, alcoholismo, duelo con su particular experiencia dependiendo de factores culturales, como la división de la historia personal y colectiva, pues algunas victimizaciones logran marcar un antes y un después en las vidas y otras logran alterar la línea generacional. También es posible evidenciar el daño grupal y relacional por la presencia del miedo, la desconfianza y la ruptura de la solidaridad social. Incluso la afectación puede eliminar los liderazgos y prácticas culturales. Para el proceso judicial resulta crucial probar el daño padecido por las víctimas, para lo cual se sirve de medios probatorios como el testimonio y la pericia. La pericia psicológica se enmarca dentro de la psicología forense, que es una de las ciencias forenses pertinente para evidenciar el impacto en los afectados. Tapias (2008) la define como una subárea de especialización de la psicología jurídica, que comprende la realización de evaluaciones psicológicas que se realizan por solicitud de autoridades competentes (administrativas, policivas, judiciales, otras), para apor-

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tar información especializada, específica y veraz, a través de un dictamen y que se convertirá en un medio probatorio para orientar la toma de decisiones judiciales. Siguiendo esta autora se sugiere un procedimiento de evaluación individual que consiste en: • Diagnosticar si existe alteración psicopatológica: por medio de entrevistas, aplicación de instrumentos y fuentes de información colateral. • Definir si la alteración se presentó posterior al daño sufrido e informado. Determinando la línea de base o nivel de funcionamiento previo, identificando el intervalo en el cual se han presentado los síntomas y descartando la existencia previa de las psicopatologías. • Determinar si la perturbación psicológica es coherente con el daño inflingido y con el perfil victimológico conocido por la ciencia. Para lo cual se requiere conocimiento y experiencia con dinámicas relacionales que generan crimen y victimización, con el fin de identificar las reacciones típicas ante las diversas problemáticas. En casos de no coincidencia hay que verificar hipótesis de simulación. • Informar sobre el pronóstico y el tratamiento psicojurídico sugerido como medida eficaz.

De estos pasos se infiere que el proceso de evaluación es sistemático, estructurado, no intuitivo ni superficial, bien fundamentado en psicología de la salud, psicología clínica y psicometría. No obstante Gómez (2009) indica otros procedimientos derivados de la psicología social para la valoración de colectivos afectados, usando técnicas como los grupos focales y las reseñas grupales. Lo esencial es comprender que el procedimiento de evaluación debe adecuarse a la problemática que se esta midiendo y evidenciando; así también debe suceder con las rutas de intervención que aunque deben revestirse de procedimientos estándares de legalidad, también deben ajustarse a estrategias eficaces para lograr adherencia al sistema judicial y para generar cambios reales en las dinámicas criminales y victimizantes. DINÁMICAS VICTIMOLÓGICAS Y CRIMINOLÓGICAS

Para hacer una aproximación profesional acertada es necesario conocer lo que caracteriza el fenómeno psicojurídico y consecuente con ello hacer una intervención diferencial, es decir, tratar cada problemática acorde con su perspectiva victimológica y criminológica. Hay que abordar a una víctima de asalto sexual, de forma diferente a como se actuaría en un caso de secuestro o violencia familiar, esto en

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razón de sus necesidades, de las posibilidades del sistema judicial y del grado de resolución en que participen los afectados. P.j. En la mayoría de los casos de maltrato conyugal hay reincidencia de violencia y paradójicamente desistimiento de la querella. En estos casos las víctimas acuden al sistema en el momento de crisis, pero luego ignoran sus mandatos o prescinden de él... por esto el acento debe ponerse en su participación en el empoderamiento como elemento fundamental de la protección policial y estatal. No así en casos de secuestro cuando manejamos un delito que por oficio el Estado debe investigar y resolver, caso en el que se pone el acento en el acompañamiento, mas no en el empoderamiento de la familia como víctima frente al captor. Otra situación que permite ilustrar la perspectiva diferencial por dinámicas relacionales victimológicas y criminológicas, es la asesoría a las víctimas de delitos comunes como el hurto a las que hay que orientar sobre las instituciones y procedimientos cotidianos, en contraste con las víctimas de delitos de estado y abuso del poder, en los cuales están deslegitimadas las autoridades cotidianas y hay que acudir adicionalmente a otros mecanismos menos conocidos v.g. organismos internacionales, entes de control del Estado y organizaciones no gubernamentales. Estableciendo un paralelo con la medicina en la cual la intervención esta determinada por el diagnóstico y los síntomas propios de la enfermedad, y lo que funciona para una enfermedad puede ser contraproducente para otra. Así mismo en psicología jurídica la asesoría acertada para una problemática puede resultar iatrogénica u ofensiva en otro. p.e. Indicar a un torturado que fue lesionado durante una detención policial, que acuda a la policía, resultaría perverso y minimizaría completamente la confianza en la relación profesional. Pese a esto siempre habrá elementos comunes a manejar en todas las enfermedades, siguiendo con el paralelo médico p.e. signos vitales, dolor y hemorragias. Igualmente en psicología jurídica siempre hay que realizar los primeros auxilios psicológicos en todas las victimizaciones, favorecer la expresión emocional, contener la ansiedad y la depresión e informar sobre derechos, instituciones y procedimientos. Hay que recordar siempre que el elemento esencial del aporte de la psicología jurídica esta en interesarse por el efecto psicológico, pero además en la asesoría sobre herramientas jurídicas y organizaciones procedentes para el manejo legal y acertado del problema. Esta es la razón por la cual se dedicará un apartado a las dinámicas propias de cada delito, sin querer decir que todos los casos de este delito son iguales, por supuesto cada victimización es sui géneris, empero hay algunos elementos comunes y frecuentes que desencadenan o mantienen el proceso de víctimación. Osadamente se describirán factores constantes de las problemáticas, con la salvaguarda de no lindar con reduccionismos simplistas, sino sencillamente de favorecer la comprensión de la situación que se maneja.

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Para ilustración se indicarán algunas de las constantes en las dinámicas victimológicas y criminológicas, p.e. Una constante del abuso sexual infantil es la vulnerabilidad de las víctimas (Save the Children, 1994); en agresión de pareja la constante es la dependencia emocional; en delitos de estado lo común es la criminalización de las víctimas (Gómez 2009). Así mismo se puede mencionar cierta regularidad en los efectos o daño psicológico típico e incluso en el tiempo de la problemática y la resolución. Ej. En víctimas de tortura se da con frecuencia un cambio de personalidad según el protocolo de Estambul (Naciones Unidas, 2001); en agresión de pareja hay una media de 10 años de conflicto (Echeburúa y Del Corral, 1998), en alienación parental se conoce que el fenómeno no se limita en el tiempo ni el espacio (Aguilar, J. 2006). Estos ritmos permiten que el profesional y las víctimas se encaminen en acciones en las que se puede estimar una forma de abordaje, un tiempo de compromiso y acompañamiento profesional especializados. Lo anterior se puede resumir en unos principios propuestos por la autora, antes en eventos académicos pero por escrito por primera vez en este ensayo. • En conflictos victimológicos-criminológicos se presentan coincidencias que trascienden el caso. Es decir, existen unas dinámicas relacionales típicas entre los implicados en un proceso de victimización y esta similaridad orienta la evaluación y la intervención, por lo cual debería constituirse como parte del acervo de aprendizaje de los profesionales. • Las relaciones víctima-agresor cuentan con factores comunes y diferencias individuales. Aunque los casos comprenden semejanzas, nunca se puede desconocer su particularidad. • De los factores comunes se pueden inferir constantes comportamentales, es decir, que se pueden suponer actitudes y comportamientos similares entre una víctima y otra del mismo delito y un agresor y otro de la misma victimización. • Se hipotetiza que las constantes relacionales obedecen a “leyes” del conflicto y del comportamiento humano. Las leyes de psicología del aprendizaje que se aplican a todo tipo de comportamiento, subyacen a los procesos de victimización, es decir, que incluso el conflicto obedece reglas de conducta. • Se espera que las leyes jurídicas comprendan y apliquen esas leyes y lógicas relacionales. Es decir, que el derecho conozca los fundamentos y principios de la psicología y actúe en consecuencia con ellos.

La siguiente fórmula resume estos presupuestos, la letra K simboliza los factores constantes, el símbolo de suma alude a la confluencia de factores necesarios para que se sostenga la dinámica criminal-víctimal.

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K Víctima + K VíctimaRIO = MANTENIMIENTO DEL CONFLICTO A continuación se presentan algunas dinámicas victimológicas y criminológicas con su tipología y elementos que orientan la intervención psicojurídica. Violencia conyugal

Echeburúa y Del Corral (1998) caracterizan a la víctima como una persona carente de apoyo social, aislada, con falta de oficios extradomésticos, pasivo-agresiva que provoca verbalmente al agresor, con dependencia emocional y económica, baja autoestima y que padece distorsiones cognoscitivas que minimizan la violencia. Estas circunstancias indican el norte de la intervención en la reconstrucción de vínculos, la reestructuración cognoscitiva y la resolución de problemas. Este estudio devela también el deterioro del agresor quien padece celopatía, tiene baja autoestima, es irritable, tiene déficit en habilidades sociales y resolución de problemas. Esta problemática es cíclica y progresiva y con frecuencia la recurrencia judicial coincide con las crisis y es una estrategia momentánea, pues la víctima desiste coaccionada o deliberadamente, con frecuencia ella misma sabotea las órdenes judiciales y las medidas de protección, por esto la acción judicial no se debe imponer simplemente con la fuerza de la ley sino que deben ser asumidas y respetadas por las partes en conflicto.

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Sugerencias para la intervención en violencia conyugal

¿La indefensión de la víctima justifica la intervención y fuerza del Estado en el seno familiar? ¿Se puede controlar a la víctima y agresor con medidas judiciales que son irrespetadas por quien las solicitó? De hecho el trabajo en estos casos resulta muy frustrante y desgastante y las políticas de elevación de penas resultan ilusorias, deleznables e ineficaces pues no logran controlar los factores psicológicos que propician y mantienen la situación. Coherente con esto las medidas de protección deben ser racionalizadas y concertadas con las víctimas y se puede propender por acciones alternativas incluyentes, restauradoras en las que en cambio de tratar de romper el vínculo de la pareja unida por su patología, se les inste a construir nuevas formas de relación, se convoque a establecer límites de respeto y formas de reparación del daño, es decir, poner el énfasis del esfuerzo profesional en lo psicológico, más que en lo penal o policial. Se recomienda usar grupos de mutua ayuda o de apoyo de víctimas, para el empoderamiento y establecimiento de límites por parte de las afectadas, vinculación de familias en las acciones terapéuticas y cooperación comunitaria para intervenir inmediatamente en las crisis violentas.

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Las acciones judiciales siempre deberían incluir asesoría respecto de la normatividad e instituciones y las acciones policiales deberían reservarse solo para casos de agresión inminente. Incesto

Pulula el comportamiento sexual desviado, por la gravedad de la agresión muchos volúmenes se han dedicado a su intervención y detección, esta problemática resulta muy compleja por la cantidad de modalidades que abarca, ya que un abuso crónico infantil intrafamiliar debe contar con una intervención psicológica y jurídica muy distinta de la de un asalto sexual en mayor de edad perpetrado por un adulto desconocido, y estos dos son muy diferentes de lo que implica la violación perpetrada por el cónyuge. Acá se hace referencia únicamente al incesto, por lo cual se describe el fenómeno de la familia incestuosa, toda ella es un sistema disfuncional, es decir, no sólo se afecta padre-hija, sino también esposa y hermanos Vázquez (1995). El incesto más observado es perpetrado por el padre hacia su hija, cuando ella esta en la prepubertad y se realiza a través de aproximaciones que simulan el afecto y la seducción, por lo cual es muy probable que la hija, pese a la confusión que padece, no siempre lo perciba como violento o violatorio. Vázquez (1995) Furnish (1984) citado por Sanz y Molina (1999) indica que el incesto puede suceder con varios hijos a la vez. Barudy (1991) explica que la organización de estas familias puede oscilar, siendo la primera enmarañada y altruista. La segunda organización caótica, promiscua, indiferenciada. Y la tercera rígida, absolutista y autoritaria. El padre se ha descrito como una persona sin antecedentes judiciales, es decir, sin carrera delictiva, con deprivación afectiva y económica, que minimiza los hechos y es probable haya padecido incesto vicariamente. • La madre se concibe como una mujer pasiva-dependiente, que usa la negación como estrategia de afrontamiento, que padece depresión crónica y es probable haya sido víctima de abuso en la infancia. Barudy (1991) describe una madre fría, frustrada, renuente al contacto sexual, dependiente, negligente, distante de sus hijos y fagocitada en el sistema violento. De la madre se podría incurrir en digresiones sobre su complicidad, no obstante resultan personas tan deterioradas y algunas de ellas con depresión severa e indefensión aprendida, situación que explica como no se pueden proteger a si mismas y menos a sus descendientes, por esto no se considera procedente la judicialización de ellas como coautoras, aunque estas circunstancias distan de justificar su actuar. • La hija se caracteriza por su confusión ante la situación con sentimientos de odio y afecto hacia sus progenitores, dependiente de la familia y del padre, que se ubica

Víctimas desde la perspectiva de la Psicología Jurídica • 41 como aliada o competidora con la madre como pareja sexual del padre. Entre las hijas abusadas, si son varias las afectadas, se mantiene el silencio. La hija genera culpa porque se siente diferente de sus pares, se aísla, es desconfiada, fría, agresiva, independiente, poco convencional y rebelde. Barudy (1991).

Existe evidencia de afectación en los hijos no abusados, ya sea porque desencadenan síntomas o porque esa victimización vicaria les representa un factor de riesgo para incurrir en la misma. Estas familias resultan muy disfuncionales y por tanto cohesionadas por su fragilidad, por ello no favorecen la emancipación. Si el descubrimiento del incesto no cuenta con aliados del grupo familiar que deseen poner fin a la problemática, es muy probable que el grupo completo se movilice evadiendo a la justicia e imposibilitando cualquier asesoría profesional. Sugerencias para la intervención en incesto

Resulta crucial que el profesional en psicología jurídica se aproxime a diversos miembros de la familia y que su presencia antes que amenazante resulte de cooperación para lograr el cambio, es decir, que no se persiga judicialmente o se pelee con toda la familia, sino que se construya el cambio con ellos para finalizar el incesto, para garantizar el control social de este fenómeno es necesario mantener el contacto y ubicación del grupo familiar. La gravedad de esta conducta conduce a la pena privativa de la libertad, pero para lograr judicializar es perentorio asegurar las pruebas forenses y testimoniales y garantizar la participación de alguna víctima o testigo que permita movilizar el aparato judicial y la ubicación de víctima o víctimario.

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Delitos sociopolíticos

Muchas son las víctimas de delitos sociopolíticos, como los desplazados generados por la usurpación de tierras, los que padecen las ejecuciones extrajudiciales, las torturas o las desapariciones forzadas. En estos casos los víctimarios son grupos con motivación ideológica y económica, que cuentan con poder económico o político y con una maquinaria para garantizar impunidad, causan daños hacia la población civil de manera generalizada sistemática, cometen el delito como acto estratégico y por tanto perseveran en su nocividad (Estatuto de Roma). Las víctimas padecen mayores efectos por la naturaleza gravosa del hecho, pues por la impunidad se genera más desestructuración y desconfianza hacia las autoridades e instituciones, con frecuencia los denunciantes de estas causas son amenazados, exiliados y hasta señalados falsamente de criminales. En estos casos es más probable que se defina una identidad permanente de víctima.

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Sugerencias para la intervención en delitos sociopolíticos

Es fundamental realizar un acompañamiento comprometido, para garantizar la confianza de las víctimas. Comprender que hay vías e instituciones alternativas a las tradicionales en la búsqueda de justicia, para superar la impunidad, como los mecanismos de control del Estado, las ONGs y los organismos internacionales. En casos colectivos es viable realizar pericias grupales con muestras de víctimas representativas y significativas y ser recursivos en el uso de técnicas, dentro de ellas recomienda Gómez (2009) usar grupos focales y aplicar instrumentos válidos. Si el conflicto armado permanece vigente, se sugiere un tratamiento especializado e independiente del Estado, pues puede resultar difícil o inadecuado que los servicios de salud tradicionales proporcionen el tratamiento (Beristain, 2008). Secuestro

Consecuente al plagio la familia del secuestrado entra en crisis, se congrega en torno a la victimización y aplaza todas las actividades, cesan de laborar, estudiar e incluso se alteran sus necesidades fisiológicas como alimentación y sueño ya que es elevadísima la ansiedad y depresión. Fondelibertad (2002). En esta etapa la familia se concentra, expresa y recibe solidaridad, pero con el correr del tiempo, que es característico de esta problemática, al menos en Colombia (18 meses aproximadamente), la familia se va quedando sola y se ve compelida a retornar a las actividades cotidianas. Sugerencias para la intervención en secuestro

Al inicio del secuestro la familia se encuentra con el temor a acudir a las autoridades, pues han sido amenazadas por los captores y aleccionadas en el sentido contrario, no obstante el profesional debe acercarse al grupo familiar, ganar confianza y propender por la denuncia y el apoyo judicial, investigativo y policivo. Dentro del acompañamiento psicojurídico está prevista la cooperación para la reorganización de la familia, la elección del líder para la toma de decisiones, la catarsis durante el proceso y la información sobre los actores del crimen, su modo de operación y tiempos para favorecer la adaptación. Empero la labor imprescindible del psicólogo es mantener la esperanza de la familia y orientar sobre formas de mantener el contacto (mensajes de radio, mensajes con cruz roja, solicitar pruebas de sobrevivencia a los captores), el afecto o la historia durante el secuestro (álbum o diario familiar para el retorno del secuestrado). Con esto se concluye la digresión sobre algunas de las dinámicas “típicas” en crimen y victimización, esta sucinta información pretende evidenciar la preparación

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específica que se requiere para abordar estos temas, pero adicionalmente señalar lineamientos específicos y tal vez novedosos de acción para el equipo psicojurídico.

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ESTRATEGIAS DE AFRONTAMIENTO EN VÍCTIMAS

El ser humano se ve enfrentado a múltiples circunstancias y exigencias ambientales, dentro de las cuales puede haber un acontecimiento victimizante, situación ante la cual reacciona de manera idiosincrásica, lo cual es el resultado de sus recursos personales combinados con el evento lesivo. ¿Qué es afrontamiento? Traducción del inglés coping que significa afrontar, hacer frente a un enemigo, un peligro, una responsabilidad. Es el conjunto de respuestas cognitivas o conductuales ante la situación estresante para manejarla o neutralizarla, para reducir de algún modo su cualidades aversivas. Los clásicos Lazarus y Folkman (1980) citados por Arjona y Guerrero (2001) lo definieron como “aquellos esfuerzos cognitivos y conductuales constantemente cambiantes que se desarrollan para manejar las demandas específicas externas y/o internas que son evaluadas como excedentes o desbordantes de los recursos del individuo”. El afrontamiento implica un manejo o administración de la situación que puede oscilar desde el dominio, hasta un somero control de las emociones (Fierro 1997 citado por Arjona y Guerrero 2001). El afrontamiento cobija las respuestas inmediatas, mediatas o de largo plazo, una víctima puede no superar la situación dolorosa e identificarse con el víctimario y convertirse en uno de ellos, p.e. El paramilitar que explica que se decidió cuando la guerrilla asesinó a su padre. Pero también es posible que una víctima no reaccione, niegue, guarde silencio y oculte su sufrimiento. Y en el otro extremo se puede encontrar una víctima resiliente, una que precisamente por la conciencia y superación de su dolor, nunca se convertirá en un víctimario, sino en un defensor de los Derechos Humanos. P.e. La asociación de familiares de detenidos y desaparecidos conocidos como ASFADDES (2003). Ya que la resiliencia es esa capacidad para resistir, tolerar la presión, los obstáculos y pese a ello hacer las cosas correctas, bien hechas, cuando todo parece actuar en contra se ha convertido en un concepto que integra ingredientes psicológicos, sociales, emocionales, cognitivos, culturales, étnicos, etc. Tres dimensiones de afrontamiento colectivo a la violencia mencionadas por Pérez y Beristain (2001) son útiles como marco explicativo a las respuestas que encontraron entre víctimas y testigos guatemaltecos a) afrontamiento de tipo instrumental colectivo (precauciones, apoyo mutuo, búsqueda de información y asesoría legal; b) afrontamiento directo y autocontrol (negarse a hablar, resistencia directa, no responder a provocaciones); y c) afrontamiento cognitivo o ideológico (exigibilidad de los derechos políticos y legales, asertividad frente a manipulación sin descalificar al otro, restauración, sentido de justicia, rechazo a la violencia y

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afirmación de rol y liderazgos). Estos tres tipos de afrontamiento resumen una serie de conductas de resistencia activa y de exigencias de justicia por parte de testigos inquebrantables. De estos autores se describen algunas tendencias de acción de las víctimas para defenderse. • Acercamiento-huida. Optando por el afrontamiento directo con autocontrol. • Ambigüedad asertiva. La ambigüedad es una respuesta social frecuente en contextos políticos represivos que refuerzan los sentimientos de incertidumbre e indefensión. V.g. Usar respuestas indefinidas o equívocas permiten a las víctimas testigos expresar dudas, desconfianza y el descrédito en el sistema judicial permeado por la impunidad. “Ellos identificaron 26 (miembros de la patrulla) pero yo conté 27”. • Humor-ironía. Expresiones matizadas que favorecen el manejo de la ansiedad y requieren de apoyo social para revalidar la experiencia. • Percepción de los hechos. La tendencia a describir perceptualmente o con metáforas los hechos que quedaron inscritos en su experiencia emocional, p.e. “Tronó como cohetes”. • Reafirmar el valor y la dignidad de las personas. Reivindicando la dignidad de las víctimas, eliminando el trato verbal despreciativo, despersonalizado y humillante. P.ej., hablar de víctimas en cambio de “cadáveres”.

La potenciación de las estrategias de afrontamiento que puedan ayudar a fortalecer y mantener la adaptación y a prevenir formas de victimización representa un importante aporte de la psicología a la victimología. Dentro de las estrategias de afrontamiento que son recomendables para potenciar en las víctimas porque se correlacionan con reevaluación positiva según Martín, Jiménez, Fernández-Abascal, (2000) son la estrategia de planificación, conformismo (entendido como aceptación), desarrollo personal, distanciamiento, refrenar el afrontamiento y resolver el problema con método activo, focalización respuesta, problema y emoción y actividad cognitiva y conductual. Y las siguientes respuestas son recomendables de minimizar y modificar porque se correlacionan con reacción depresiva (Martín, Jiménez, Fernández-Abascal, 2000): desconexión cognitiva, distanciamiento, evitar el afrontamiento, apoyo social al problema, desconexión comportamental y respuesta paliativa; con los estilos de afrontamiento de método pasivo y evitación, con focalización respuesta y emoción y con actividad cognitiva y conductual. Finalmente se esperará que la persona que inevitablemente se vea confrontada con una situación victimizante use la estrategia de resolución de problemas y que lo haga dentro de un marco axiológico y prosocial que le permita superar construc-

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tivamente su sufrimiento, al tiempo que se sensibiliza, se hace solidario, previene y comprende el dolor del otro. Además de las estrategias de afrontamiento adaptativas y del acceso a la justicia, otro de los elementos que potencia la recuperación de las víctimas es la resiliencia, la cual Kotliarenco, Cáceres y Fontecilla, (1997) caracterizaron como la capacidad de afectarse o de ser vulnerable frente a situaciones adversas o dolorosas, de resistir y de construir positivamente frente a la adversidad con comportamiento socialmente aceptable. Es decir, que muchas víctimas tienen la capacidad de superar el delito y su impacto e incluso convertirlo en situaciones prosociales, lo cual parece contradecir y complementar las teorías en las cuales se menciona que la victimización se convierte en un factor de riesgo para incurrir en delito. Gracias a este factor se puede explicar que muchas víctimas logran trascender su padecimiento del delito y se convierten en sujetos políticos, en civiles comprometidos y en actores de cambios judiciales. Los movimientos asociativos de las víctimas reseñados por García-Pablos (1996) son ejemplos emblemáticos de resiliencia y estrategias de afrontamiento positivos, en ellos se observan víctimas dignas, fuertes, con conocimiento y en posición de exigibilidad de beneficios psicológicos y jurídicos. Estas organizaciones son diferentes de los grupos de mutua ayuda que básicamente tienen fines terapéuticos, en contraste, los movimientos asociativos se trazan objetivos psicojurídicos de defensa de sus derechos, de recuperación de su dignidad y salud mental, mantienen la historia real y no sólo la verdad probada jurídicamente, propenden por visibilizar las injusticias y por el restablecimiento de la verdad, la justicia y la reparación. Ejemplos de estas organizaciones son las Madres de la Plaza de Mayo que tras décadas de perseverante lucha han logrado desenmascarar los abusos de poder de la dictadura argentina e incluso han llegado más allá identificando los nietos desconocidos de los hijos desaparecidos. Para ilustración se puede observar dos movimientos colombianos asociativos de víctimas que son la Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos ASFADDES y el Movimiento de Víctimas de Estado MOVICE. ASFADDES (2010) se propuso desde su inicio, como misión, luchar coordinadamente con todos los asociados y organizaciones afines, por encontrar los detenidos desaparecidos, exigiendo al estado colombiano la plena vigencia y la garantía del derecho a conocer la verdad, la aplicación de la justicia, la reparación integral y la recuperación de la Memoria Histórica. Y como objetivos se ha propuesto mantener la memoria, dignificar las víctimas, tipificar la desaparición, posicionarse como grupo de opinión y brindarse apoyo mutuo. El MOVICE (2010) tiene como objetivo reivindicar a las víctimas de crímenes cometidos por el Estado sea por su acción u omisión, exigiendo de manera clara el restablecimiento de los derechos a la verdad, justicia, reparación integral, garantía de no repetición y a la memoria de centenares de miles de hombres y mujeres que

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le apostaron a construir una Colombia en paz y con justicia social. Y dentro de sus estrategias ha definido el catastro alternativo, una comisión ética, verdad y memoria histórica y movilizarse contra la desaparición forzada. Estos grupos se convierten en modelos de movimientos sociales, son organizaciones que existen en todo el mundo ajustadas a los contextos sociopolíticos de cada país y significan una red de apoyo recomendable para la remisión de víctimas, es decir, que dentro de las orientaciones psicojurídicas es importante conocer y derivar a estos movimientos como redes sociales claves que coadyuvan en la readaptación y en el restablecimiento de derechos. El afrontamiento a la victimización según Naciones Unidas (2001) puede: a) alterar el auto concepto radicalmente de manera que incluso se den cambios de personalidad o proyecto de vida, b) dejar ilesa la identidad de la víctima, o c) influir en el sentido contrario indicando su superación. Por lo general las personas que pertenecen a estos movimientos asociativos de víctimas, deciden autodefinirse como víctimas de manera permanente incluso después de superar la victimización personal, esto por la convicción de mantener su solidaridad con el grupo y por el compromiso social que asumen en la permanente defensa de los Derechos Humanos. Existen otras personas que padecen delitos puntuales y no se consideran como víctimas per se, sencillamente asumen el acontecimiento como un suceso aislado que no alteró su identidad, ni su proyecto de vida. Otro grupo prefiere no denominarse como víctima sino como sobreviviente, poniendo el acento en su psicología positiva. El siguiente poema resume esta ideología que resulta funcional desde lo psicológico, aunque para efectos jurídicos es necesario mantener la nominación de víctima como una parte procesal judicial susceptible de recibir indemnizaciones y reparación. Yo no soy la víctima Ricki (sf) Yo no soy la víctima, soy ser sobreviviente. La víctima nunca llegó a casa. La víctima nunca encontró justicia. La víctima nunca pudo hablar. La víctima nunca logró sanar. Soy ser sobreviviente. El sobreviviente encuentra cierta justicia. El sobreviviente encuentra la forma de expresarse. El sobreviviente encuentra la manera de sanarse.  

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Yo no soy la víctima. La víctima nunca tiene la esperanza de descubrir su fuerza interior. Yo sí tengo esa esperanza, soy ser sobreviviente.

Independiente de la identidad que asuma la víctima, lo que resulta relevante es enfatizar que la víctima puede ser un actor empoderado, que trasciende su padecimiento y se convierte en gestor psicológico y jurídico, por ello se llama la atención de los profesionales a especializarse en los procesos de victimización y en intervenciones especializadas. Esta identidad digna tras la víctimación es la sugerida para los profesionales que acompañan procesos psicológicos y jurídicos, así como la asimilación de comportamientos psicojurídicos más eficaces para la resolución del conflicto y su judicialización.

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3 Fundamentos de psicología para abogados

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Gerardo Hernández

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2008), trae 6 acepciones sobre la palabra psicología, sugiriendo que es la combinación de dos términos: psico, del griego psyche, que traduce alma y logia (logos) que traduce tratado. En ese sentido, la acepción más sencilla del término es que la psicología es el tratado del alma. A partir de esta primera definición, se derivan las demás al señalar que la psicología es la parte de la filosofía que trata del alma, sus facultades y operaciones. En segundo lugar, dice la Academia que es todo aquello que atañe al espíritu. Más adelante señala que es la ciencia que estudia los procesos mentales en personas y en animales. Posteriormente, puntualiza, que es la manera de sentir de una persona o de un pueblo, complementado su definición diciendo que es la síntesis de los caracteres espirituales y morales de un pueblo o de una nación. Y concluye diciendo que es todo aquello que se refiere a la conducta de los animales (Real Academia Española, 2008). Algunos autores (Ardila 1989 y 1993; Cárdenas, 1984; Morris, 1998) proponen definiciones sencillas sustentadas en el principio de parsimonia, (Zinser, 1987) señalando que la psicología es la ciencia que estudia el comportamiento de los organismos. Lo anterior a partir de la obra de Skinner (1938), quien retomó los postulados de Watson (1913) según los cuales, los psicólogos debían estudiar sólo las conductas observables. En ese sentido, en la actualidad, por psicología se entiende la ciencia que estudia el comportamiento, sin importar si ese compartimento es o no humano. Los psicólogos no discuten esa definición, lo que se discute ahora es lo que se entiende por comportamiento (Ardila, 1993), concepto sobre el cual se volverá más adelante. No obstante, a pesar de la definición clara y pragmática, no queda zanjada la pretérita discusión dualista mente-cuerpo que sigue primando en el conocimiento 51

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vulgar. Para los psicólogos, la dualidad mente-cuerpo, no tiene mayor importancia. El Manual Diagnóstico y Estadístico de las Enfermedades Mentales, cuarta edición (DSM-IV, por sus siglas en inglés), señala que “[…] se sigue utilizando el concepto mental porque no se ha encontrado un término mejor” (p. XX). Ello es predicable para la psicología en general. La relación entre el cerebro en particular y la biología animal en general, con el comportamiento de los organismos es innegable, como tampoco se puede negar la influencia del pensamiento en el comportamiento, creándose así un circulo de retroalimentación entre el pensamiento, abstracto como el alma y el cuerpo físico. La definición de psicología como la ciencia que estudia el comportamiento humano, implica una aproximación a sus tres componentes: ciencia, comportamiento y humano.

CIENCIA Y PSICOLOGÍA

A nivel popular se encuentran distintas concepciones de lo que es la ciencia. Esta consideración no escapa a las aproximaciones conceptuales de los expertos. Pareciera que hay tantas definiciones de ciencia como pensadores sobre el tema. Desde concepciones simples pero contundentes como una que propone el genial divulgador científico Sagan (1996), quien postulo que “La ciencia es más que un cuerpo de conocimientos, es una forma de pensar” (p. 43), hasta la propuesta por Zinser, (1987), según la cual “Ciencia es el esfuerzo progresivo de los investigadores para definir las relaciones empíricas confiables que existen en la naturaleza y para definir las relaciones teóricas que comprenden y explican estas relaciones empíricas” (p. 6). Para la pertinencia de este capítulo, se aceptará como completa la anterior definición de ciencia sin que ello implique que no hayan más definiciones, seguramente mejor elaboradas y más completas, siguiendo el principio de parsimonia, según el cual de dos o más explicaciones o acepciones que explique o definan de manera válida y confiable un fenómeno, se aceptara la más sencilla (Zinser, 1987). No obstante la aceptación de la definición dada por el profesor Zinser, ésta se complementa con dos elementos conceptuales. Nótese que en el acercamiento que se hace al concepto parsimonia se utilizan dos palabras “válido y confiable”, términos que deberían ser agregados a la definición de ciencia. Por otro lado, en la definición dada se señala que lo que buscan los investigadores es la explicación de las relaciones empíricas confiables, limitando la actividad científica a la explicación, desconociendo otros elementos esenciales de la ciencia, tales como la descripción, predicción y control de los fenómenos (Cohen & Swerdlik, 2001; Cooligan, 2005; Hernández, Fernández & Baptista, 2003; Méndez, 2002). En concordancia, por ciencia se entenderá la actividad metódica de los investigadores para describir, explicar, predecir y controlar las relaciones empíricas válidas

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y confiables que existen en la naturaleza y para definir conceptual y operacionalmente dichas relaciones. De la definición se desglosa que la actividad científica es metódica, que sigue un método, el método científico. Siendo el método científico los pasos y procedimientos que sigue el científico en la búsqueda del conocimiento. En ese sentido lo que hace que la actividad del investigador sea científica, es que se ciñe a los pasos del método científico que incluyen la verificación y replicación de los resultados, lo que a su vez garantiza que el conocimiento científico sea válido y confiable. La validez hace referencia a que el conocimiento científico es lo que es y no otra cosa y por confiabilidad se entiende que al replicar los pasos del método y siguiendo las mismas condiciones de variable los resultados son los mismos. Esta concepción de ciencia aleja la especulación que resulta superflúa y desgastante en la ciencia. En la ciencia no se discute si un fenómeno es o no verdadero, lo que se discute es si el fenómeno es válido y confiable. En ese sentido se ha evolucionado en el concepto y en la forma de hacer ciencia que en la actualidad no se utilizan expresiones tales como que hay que probar un fenómeno: en ciencia no se prueba ni se comprueba, se verifica. Al respecto, Coolican (2003) señala que “En la ciencia no se habla de probar teorías sino de sustentarlas con evidencia” (p. 10). Y esta es una de las características más sobresalientes del conocimiento científico. Por ello se dice que en ciencia no se discute, se verifica a partir de la medición, de lo cuantificable del conocimiento, de lo verificable y de lo refutable. Al contrario de lo que sucede en el derecho donde la argumentación se basa en la estructura lógica aristotélica, en ciencia las argumentaciones filosóficas no tienen espacio. Las cosas no son de acuerdo con la capacidad argumentativa de quien defiende sus ideas, son en la medida en que el científico le permita a su contradictor someter sus resultados al proceso de la verificación o falseación. V.g. si un psicólogo aplica una prueba psicológica que mida las características comportamentales relativamente permanentes de una persona con conductas criminales, se espera que otro psicólogo, aplicando las mismas pruebas y bajo las mismas condiciones de variable, sus resultados sean iguales al primero. En el derecho no sucede eso. Una misma norma o situación fáctica puede ser interpretada de manera diferente por varios abogados, y se le dará la razón a aquel que argumente mejor su dicho. Por ello se afirma que la psicología es una ciencia mientras el derecho no lo es. Por lo menos desde esta perspectiva. La actividad científica trasciende los hechos, objeto de su estudio, produciendo hechos nuevos (Bunge, 1977), a partir de los tipos de estudio que utiliza. Los tipos de estudio utilizados por los científicos, dependiendo del problema a estudiar, son tres: los exploratorios, los descriptivos y los explicativos (Méndez, 2002). Los primeros son formas preestablecidas de acercamiento a una situación novedosa, como por ejemplo, el problema del SIDA. Cuando empezaron a aparecer las primeras personas con características que los médicos no lograban identificar, se iniciaron las investigaciones propias para este tipo de eventos, pero como no se sabía de que se

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trataba, los científicos hacían estudios exploratorios, verificaban variables, median resultados, trataban de establecer parámetros comportamentales en común de las víctimas de la extraña enfermedad. En esos estudios no se tenía claro a que se enfrentaban lo científicos y sólo exploraban tratando de identificar variables comunes que les permitiera enfrentar el problema. Los estudios descriptivos son formas de describir los fenómenos de la naturaleza a partir de una variable determinada, como por ejemplo, describir la conducta criminal de una persona a partir de variables socioculturales o demográficas. En este tipo de estudio no se manipulaban variables, sólo se describen fenómenos (Méndez, 2002). Por su parte, los estudios explicativos son aquellos donde los científicos manipulan intencionalmente una variable en espera de un resultado (Campbell & Stanley, 1966). Los estudios explicativos se dividen en diseños experimentales y cuasiexperimentales, los cuales se caracterizan porque el investigador manipula de manera deliberada una variable, llamada variable independiente, en espera de un resultado, conocido como variable dependiente. Un ejemplo sería cuando el psicólogo aplica un determinado procedimiento de modificación de conducta en espera de un resultado. En este caso la variable independiente es el procedimiento en modificación de conducta y el cambio conductual esperado es la variable dependiente. La diferencia entre los diseños experimentales y los cuasiexperimentales está en el manejo de las variables intervinientes que pueden afectar los resultados (Campbell & Stanley, 1966; Hernández, et al, 2003). Mientras que en los diseños experimentales se espera que la variable dependiente sea consecuencia directa y exclusiva de la manipulación de la variable independiente, en los cuasiexperimentales no se puede garantizar ese mismo resultado. Desde los mismos comienzos de la psicología como disciplina experimental, situación que se dio hacia el año de 1874 con el montaje del primer laboratorio de psicología por el profesor Wilhem Wundt, en Leipzig, Alemania (Ardila, 1989), los psicólogos han desarrollado una epistemología y metodología que les permita evidenciar que la psicología es una ciencia. Si se acepta como válida la noción de ciencia que se discutió antes, se tendrá que concluir que, efectivamente, la psicología es una ciencia. La psicología describe, explica, predice y controla la conducta humana. Utiliza procedimientos basados en el método científico y sus paradigmas son capaces de resistir los ataques de quienes no consideran a la psicología una ciencia. Lo que hace que la ciencia sea ciencia es que sus investigadores utilicen el método científico y eso es lo que hacen los psicólogos. Adicionalmente, desde el punto de vista de las posiciones epistemológicas que la sustentan, la psicología ha logrado un cuerpo teórico basado en paradigmas compartidos por la comunidad científica. Y una ciencia se basa en la fortaleza de sus paradigmas (Kunh, 1970). Ardila, (1993) señala que “Un paradigma es la unidad fundamental, no reducible a otras nociones; es una especie de modelo, e incluye leyes, teorías, instrumentos y aplicaciones” (p. 49). La psicología ha logrado ese nivel epistemológico: ha pro-

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puesto sus propias leyes y teorías que le permiten la explicación de los fenómenos psicológicos humanos; tiene un cúmulo de instrumentos psicométricos y otros instrumentos válidos y confiables que le permiten la descripción de los fenómenos psicológicos estudiados por sus científicos. Asimismo ha logrado un nivel de lenguaje propio, una de las características de la ciencia (Bunge, 1977). Siendo así, ¿por qué hay muchos divulgadores científicos y estudiosos que consideran que la psicología no es una ciencia? Porque esos estudiosos y divulgadores no se han percatado que la psicología pasó por lo que pasan todas las actividades humanas que luego se convierten en ciencia. La ciencia no se da por generación espontánea sino que sigue todo un proceso, un camino desde los primeros postulados hasta los paradigmas. Ardila (1993) señala que “Los historiadores de la ciencia nos muestran que hubo tantos puntos de vista acerca de la electricidad como investigadores en ese campo” (p. 49). Inicialmente los investigadores no se ponen de acuerdo entre ellos, al contrario, surgen posiciones diversas, modelos distintos que son sometidos al escrutinio de la comunidad científica. Allí son atacados y sólo los que logran sobrepasar los cánones de la evidencia empiezan a ser aceptados por dicha comunidad. En la historia de la psicología se pueden apreciar casos similares. Los diferentes modelos propuestos como explicativos de la conducta humana han pasado por el escrutinio de expertos y sólo algunos han quedado en pie, como válidos en la explicación de la conducta. Tal es el caso del psicoanálisis que fue un modelo reconocido y expandido por todo el mundo como modelo explicativo de la conducta humana pero que no soportó el análisis riguroso de la ciencia y dejo de ser considerado una actividad científica. Al respecto Sagan (1996), señala: Podemos rezar por una víctima del cólera o podemos darle quinientos miligramos de tetraciclina cada doce horas […] Podemos intentar una terapia psicoanalítica casi fútil con el paciente esquizofrénico, o darle de trescientos a quinientos miligramos de clozapina al día. Los tratamientos científicos son ciento o miles de veces más eficaces que los alternativos. (Incluso, cuando parece que las alternativas funcionan, no sabemos si realmente han tenido algún papel: pueden producirse remisiones espontáneas, incluso del cólera y la esquizofrenia, sin oración y sin psicoanálisis)” (p. 26).

A pesar de que el psicoanálisis ha dejado de ser considerado como una ciencia del comportamiento, su importancia histórica es innegable y aún hay psicólogos y médicos que se hacen llamar psicoanalistas, que se niegan a abandonar la practica porque la siguen considerando válida y confiable como técnica terapéutica y para explicar la conducta. Contrario sensu, algunos psicoanalistas han dejado de serlo y han aceptado el paradigma psicológico como válido. Tal es el caso del creador de la psicoterapia por inhibición reciproca, el doctor Joseph Wolpe (1915-1997) médico, científico y escritor, que se convirtió a la psicología, quien escribe en la presentación de su libro, versión en español, lo siguiente:

56 • Psicología jurídica Iberoamericana La teoría de la neurosis y los métodos de psicoterapia descritos en este libro derivan directamente de la moderna teoría del aprendizaje […] Siendo entonces un fiel seguidor de Freud, quedé un día sorprendido al encontrar en El sexo y la represión en la sociedad salvaje de Malinowsky pruebas convincentes en contra de la suposición de que la teoría de Edipo tenía aplicación universal (cursiva dentro de texto) (Wolpe, 1958, p. 9).

Este mismo autor señala posteriormente que fueron muchas otras las circunstancias, como los trabajos de Pavlov, que lo llevaron a dejar el psicoanálisis y adentrarse en otras corrientes explicativas de la neurosis que primaban en ese momento. Es fácil pensar que de Pavlov pasó a Hull y de Hull a toda la corriente de la psicología experimental que se estaba desarrollando en los Estados Unidos de América (Wolpe, 1958).

CONDUCTA Y COMPORTAMIENTO

Se definió la psicología como la ciencia que estudia el comportamiento de los organismos. En correspondencia con esa definición, en el apartado anterior se discutió en torno a la ciencia y se señaló que la psicología, tal como ha evolucionado hasta hoy, es considerada una ciencia: la ciencia que estudia el comportamiento. Sin embargo, en la definición no queda claro que es el comportamiento. En el idioma castellano no se hace ninguna diferenciación entre conducta y comportamiento, y para legos y extraños, comportamiento y conducta es lo mismo. Y para algunos psicólogos también. Ardila (1993) señala que para efectos prácticos, los psicólogos han utilizado los términos conducta y comportamiento de manera indistinta, como sinónimos. Sin embargo, para Buela-Casal, (1998), el término conducta es más utilizado en España que en Iberoamérica. En América del Sur se usa con mayor frecuencia el término comportamiento. En ese sentido, la discusión entre si se debe utilizar el término conducta o comportamiento es sólo a nivel de América Latina, y no así en otras latitudes del mundo. Hernández (2009), señala que “La diferencia entre conducta y comportamiento, parece ser, deviene del mismo nacimiento del término conductismo, acuñado por primera vez en psicología por Warson, J., en 1913 al publicar su célebre Psychology as the behaviorist views it, refrendándolo en su segunda obra Psychology from the Standpoin of a Behaviorist” (p. 7). Por otro lado Ardila (1993) argumenta que para los latinos es preferible utilizar el término comportamiento que el de conducta en tanto que abarca mucho más. “La Conducta es la interacción y/o secuencia de respuestas. Conductas son comer, caminar, patear, correr, leer” (Aguilar y Cervantes, 1981, citados por Ardila, 1993, p. 68). En tanto que comportamiento es la totalidad de lo que un organismo hace, es decir, la sumatoria de las conductas.

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Por tanto, la conducta es una parte de la actividad general del ser humano, siendo esa generalidad el comportamiento. El comportamiento es todo lo que hace un organismo como una sumatoria de las conductas (Hernández, 2009). Para los legos resulta extraño que al definir el comportamiento no se hable de las emociones, del pensamiento o de otras consideraciones similares, sino que la psicología pareciera que se circunscribe solo a la conducta observable de los organismos. Nada más alejado de la realidad. El comportamiento implica tres canales de respuesta, es decir, el comportamiento se evidencia a partir de tres elementos, no necesariamente observables de manera directa: la respuesta cognitiva, la respuesta emocional y la respuesta motora. El comportamiento cognitivo es evidente a partir de lo que el ser humano piensa, dice, razona, interactúa de manera verbal y no verbal con sus congéneres, su inteligencia y la forma como resuelve los problemas. Es decir, todo lo relacionado con los procesos mentales superiores (Piaget, 2003). Por consiguiente, la psicología es la ciencia que permite describir y explicar la forma como las personas razonan, como se comunican de manera verbal y no verbal con sus semejantes; describe también los mecanismos que le permiten a unas personas resolver sus problemas mientras que otras, en las mismas circunstancias, no lo logran, etc. Para el abordaje de los procesos mentales superiores, la psicología recurre al estudio del cerebro y su interacción con el medio circundante. En ese sentido, el psicólogo tiene los conocimientos que le permiten una descripción de la cito arquitectura del cerebro, de su funcionamiento, de la forma como se relacionan el cerebro con el concepto mente. Por otro lado, el estudio del cerebro, unido al estudio de otros sistemas corporales, como por ejemplo, con el sistema endocrino, le permite al psicólogo el análisis de las motivaciones de las personas, y el estudio de las emociones. En otras palabras, le permite al psicólogo describir y explicar por qué las personas son como son, desde el punto de vista de su cerebro, a partir de una de las subespecialidades de la psicología, la neuropsicología. El otro canal de respuesta es el emocional. Los psicólogos son competentes para describir y explicar las emociones tales como el amor, el odio, la rabia, el mal o buen humor, el control de los impulsos, entre otros. El estudio del Sistema Nervioso Central (SNC) y su relación con el Sistema Nervioso Autónomo (SNA), le permite al psicólogo explicar por qué una persona puede responder emocionalmente de determinada manera mientras que otra persona lo hace de manera diferente, aun en las mismas circunstancias. Se concluye, por tanto, que los psicólogos no sólo estudian lo que antes se conocía como la mente, sino que en la actualidad también estudian las emociones. Por otro lado, el estudio de la forma como las personas piensan, hablan, sienten y expresan emociones, no sería posible sin el canal de respuesta motor. Es a partir del comportamiento motor que los psicólogos evidencian las otras formas de conducta. Por ejemplo, la forma como un asesino mata, si lo hace con sevicia o no,

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le permite al psicólogo determinar los estados de ánimo del asesino, pues no es lo mismo, en términos psicológicos, matar una persona de una puñalada certera, que hacerlo con 20 o 30 puñaladas. Ahora bien, el estudio del comportamiento cognitivo, autónomo y motor de las personas siempre estará en función del ambiente donde se desenvuelve. De ahí que no es posible el estudio del comportamiento sin el ambiente que rodea al organismo. Se reafirma: el comportamiento es todo lo que dice, piensa, resuelve problemas, etc. una persona, pero también la forma como siente emocionalmente hablando, como ama u odia, como siente el amor fraterno o el amor por su pareja sentimental, etc. Este comportamiento se evidencia a partir de lo que la persona hace en términos de su conducta motora. Todo lo anterior en el marco de un ambiente determinado. Hacer la diferencia entre conducta y comportamiento, es de suma importancia para la psicología jurídica. En ese sentido señala Hernández (2009): Tener claridad en la diferencia entre conducta y comportamiento, es válido sobre todo tratándose de la conducta criminal en tanto que el sujeto que infringe la norma una sola vez, siendo catalogado como criminal, no lo sería, si su actividad general no es la de ser un criminal, es decir, si su comportamiento no es criminal, sino que sólo ha evidenciado una mera y única conducta delictiva. Tómese como ejemplo al sujeto que por estar en una situación de extrema necesidad hurtó un tarro de leche para su hijo lactante: aunque su conducta, la de hurto, es criminal, no así su comportamiento, en tanto que su actividad general no es la de violentar la ley. Caso contrario al de la persona que atraca en la calle, por ejemplo, quien no solo deriva su sustento de la actividad delictiva, sino que ese es su modus vivendi (p. 8).

Este mismo autor señala que la diferenciación entre conducta y comportamiento permite que no se rotule a las personas. Por ejemplo, no se debe utilizar el término alcohólico cuando se refieren a una persona con dependencia de esa droga, sino persona con dependencia del alcohol (APA, 1994). Esta persona tiene conductas de consumo de alcohol, pero también tiene otras conductas como la de ser padre, trabajador, etc.

EL ORGANISMO

El último componente de la definición de psicología es el organismo: la psicología es la ciencia que estudia el comportamiento de los organismos. Para los efectos de este capítulo, y recordando que está dirigido a abogados sin formación en psicología, se hace la claridad que, si bien es cierto que los psicólogos estudian el comportamiento de cualquier organismo, su objeto central de estudio es el comportamiento humano.

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Hay psicólogos que se especializan únicamente en el estudio del comportamiento de los animales infrahumanos, son los etólogos. Lo hacen de dos maneras, como ciencia básica o como ciencia aplicada. En la primera actividad, se estudia el comportamiento de los animales para poderlo comparar con el de los humanos. A esa actividad se le conoce con el nombre de psicología comparada. Es normal ver, tanto a psicólogos profesionales como a psicólogos en formación, manipular ratas albinas u otros animales con los que hacen estudios experimentales o descriptivos. Y como ciencia aplicada, algunos psicólogos se dedican al estudio de la conducta de los animales asumiéndolo como su profesión. Es normal encontrar en algunas latitudes, psicólogos dedicados al comportamiento de perros. Les enseñan a sus dueños a manejar y manipular la conducta de estos animales. En otras ocasiones, son psicólogos los que modifican la conducta de los perros dedicados a diferentes actividades, como por ejemplo la búsqueda y rescate de personas en situación de desastre. En consecuencia, se podría reemplazar el concepto de organismo por el de personas humanas, definiendo a la persona humana como lo hace el código civil colombiano. Para los no abogados resulta chocante el término persona humana, pero para los abogados es clara la expresión: desde el derecho se conocen dos tipos de personas, las jurídicas y las naturales. En efecto, el Código Civil Colombiano señala en su artículo 73 que las personas son naturales o jurídicas. Y en su artículo 74 prescribe que son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición (Torrado, 2009). En ese sentido, cuando en psicología se habla del comportamiento de las personas se hace referencia a las personas naturales, aunque ello no quiere decir que los psicólogos no trabajen con el comportamiento de las personas jurídicas. Como se verá más adelante, los psicólogos organizacionales también trabajan sobre el comportamiento de las organizaciones y el clima laboral.

ESCUELAS PSICOLÓGICAS

La psicología, como cualquier otra ciencia, ha pasado por una historia conceptual, metodológica y epistemológica que le ha permitido ir madurando desde concepciones mágicas para la descripción, explicación, predicción y control del comportamiento, hasta las posiciones científicas contemporáneas. En ese recorrido han surgido escuelas psicológicas, algunas de las cuales fueron subsumidas por otras. La historia de la psicología y sus escuelas, se puede dividir en tres grandes apartados: desde el inicio del pensamiento humano, que el hombre empezó a preguntarse por sí mismo hasta 1874 cuando se funda el primer laboratorio de psicología. De 1874 a 1918 cuando sale a la luz pública el manifiesto conductista de Watson. Y desde este momento al presente. Al mismo tiempo, aparece la influencia de Freud, permitiendo una condición paralela entre las dos corrientes más importantes en

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la descripción, explicación, predicción y control del comportamiento humano: el psicoanálisis y la psicología experimental o conductista. Pareciera que desde que el hombre tuvo uso de razón se empezó a preguntar el por qué de las cosas, incluyendo su propio comportamiento. Ardila (1993) plantea que “Desde el momento en que el hombre empezó a indagar acerca de su propia naturaleza y de su lugar en el mundo, comenzó a formularse interrogantes psicológicos” (p. 31). En efecto, si el hombre indagaba el por qué de las cosas, sobre los fenómenos del mundo y las circunstancias de su propia existencia, estaba haciendo psicología. Desde ese punto de vista, no se podría afirmar con certeza cuándo inicia la psicología. Sin embargo, para algunos autores, la psicología empieza con las reflexiones filosóficas de Aristóteles (Ardila, 1993; Boring, 1984; Millerson; 1979; Zinser, 1987). La psicología filosófica no dejaba de ser un sistema especulativo sin más evidencia que las reflexiones intelectuales de autoridades académicas y eclesiásticas. Nada de lo que se especulaba sobre el hombre se podía llevar al campo de la verificación. La concepción del hombre como una entidad constituida por el cuerpo (soma) y el alma (psique), y hecho a imagen y semejanza de Dios, que lo ubicaba como el centro del universo, no permitía que fuera sometido a estudios experimentales cuando de su alma se trataba. Los trastornos del comportamiento eran trastornos del alma que debían ser resueltos por las autoridades eclesiásticas. El hombre, en sí mismo, estaba alejado de la posibilidad de ser objeto de estudio por parte de la ciencia. Con el advenimiento del empirismo inglés y la llamada revolución copernicana que descentraba al hombre, haciéndolo ver como un elemento más de la naturaleza (Boring, 1984; Millerson; 1979; Zinser, 1987), sin cualidades especiales, unido a la difusión de las ideas de Darwin (1809-1882) se desarrolla un movimiento intelectual alemán que tiene dos campos paralelos. Por un lado, los trabajos en psicología experimental de Wundt, W. (1832-1920) y por el otro, las teorías del inconciente y la represión de Freud, S. (1856-1939). Dos tendencias en psicología que de alguna manera se mantienen hasta nuestros días. Sin embargo, no han sido las únicas tendencias en psicología, es decir no han sido las únicas escuelas de pensamiento que han intentado describir y explicar el comportamiento humano. Las escuelas, es decir comunidades científicas organizadas con intereses intelectuales comunes, que logran impactar en los medios académicos y científicos y con líderes visibles, en lo referente a la psicología son ocho, que empiezan con Wundt, que en palabras de Ardila, (1993), es “considerado el padre oficial de la psicología” (p. 51) y terminan con la psicología existencial de Allport, Maslow y May (Ardila, 1993; Boring, 1984). El primer laboratorio de psicología surgió en la universidad de Leipzig y fue montado por Wundt en el año de 1879. Este psicólogo consideraba que los procesos psicológicos podían ser estudiados científicamente. Su método consistía en la introspección. Su escuela ha sido denominada como estructuralista (Ardila, 1993; Boring,

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1984). El gran aporte de esta escuela fue haber dado inicio a una psicología científica. Al respecto señala Ardila (1989): “Para Wundt, un experimento psicológico exigía un estímulo conocible y medible, aplicado en condiciones claramente establecidas, que determinaban una respuesta objetivamente conocible y medible” (p. 18). La psicología moderna le debe a Wundt los primeros estudios serios sobre psicofisiología de los sentidos, la psicofísica, los tiempos de reacción, la asociación, la psicología del lenguaje y la psicología social, entre otras áreas de actual interés (Murphy, 1949 citado por Ardila, 1989). La obra de Wundt fue continuada por sus discípulos dentro de los cuales cabe señalar a Titchener y Bechterev, este último considerado el padre de la psicología rusa. Otro alumno destacado del profesor Wundt fue Hall, norteamericano que después de su trabajo en Alemania regresó a Norteamérica y fundó la Asociación Psicológica Norteamericana. La segunda escuela psicológica es la propuesta por Carr, Dewey y Woodworth, reseñada en el año 1896, conocida como escuela funcionalista. Esta escuela sentó los primeros estudios sobre adaptación y aprendizaje (Ardila, 1993; Boring, 1984; Millerson, 1979). El funcionalismo se destacó por estudiar la mente y cómo el individuo se adaptaba a su medio. Al respecto, el Diccionario de Psicología Científica y Filosófica señala que a raíz del evolucionismo, que no distingue diferencias significativas entre el hombre y las demás especies animales, el funcionalismo se preocupó por la investigación de la mente de los animales y de la conducta adaptativa (Ardila, 1993). Esta escuela sienta las bases de la moderna psicología norteamericana, abriendo un espacio desde las más prestigiosas universidades, para el estudio científico de la mente. Son muchos sus discípulos, sin embargo, cabe destacar a William James, una de las figuras más destacas de la psicología norteamericana, que desde la universidad de Harvard proyectó la psicología como una ciencia natural. En la taxonomía de las ocho escuelas propuestas por Ardila (1993), se destaca en tercer lugar la reflexología, o escuela reflexológica visibilizada por I. Pavlov (18491936), medico fisiólogo ruso descubridor del condicionamiento clásico, hacia el año de 1902. Este científico encontró que en los animales, incluyendo al hombre, se establecía una relación de contingencia entre un estímulo desencadenante de una respuesta automática del organismo con un estímulo que inicialmente no producía dicha respuesta pero que al ser apareada en repetidos ensayos con el estímulo que si elicita la respuesta, ésta se presentará ante la presencia del estímulo que antes no la elicitaba y en ausencia del estímulo que si la elicita de manera automática. A este fenómeno se le dio el nombre de condicionamiento clásico (Ardila, 1989; Boring, 1984; Pavlov, 1993). Este descubrimiento es uno de los modelos que sirve en la actualidad para explicar las neurosis. La situación, como otros grandes descubrimientos, se dio por error. Pavlov estaba estudiando las respuesta reflejas en los organismos. En sus estudios utilizaba perros. Pavlov se dio cuenta que los perros experimentaban una segregación anormal de saliva justo antes de que se les diera comida. Como si los

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perros supieran la hora de llegada de la comida. Este fenómeno llamó la atención del curioso científico quien lanzo la hipótesis según la cual, lo que sucedía con los perros era una relación de contingencia entre estímulos. Llevó a la experimentación su hipótesis de la siguiente manera: apareó un estímulo, la comida, que producía una respuesta automática, la salivación, con un estímulo que no producía respuesta de salivación, el sonido de una campana. A la comida la llamo estímulo incondicionado ya que no se requiere ninguna condición previa para que elicite la respuesta automática de salivación; a la salivación la llamó respuesta incondicionada y al sonido de la campana la llamó estímulo neutro en tanto que no producía ninguna respuesta fisiológica de salivación en los perros. Al cabo de varios ensayos de aparear el estímulo incondicionado (la comida) con el estímulo neutro (el sonido de la campana), la respuesta de salivación (respuesta incondicionada) se empezó a presentar ante el solo sonido de la campana: la campana que no elicitaba la respuesta de salivación, ahora si la elicitaba. Una vez se logró esta condición Pavlov llamó al sonido de la campana estímulo condicionado y a la respuesta que se presenta frente a ese estímulo, respuesta condicionada. La hipótesis de Pavlov se verificaba: en los organismos se establece una relación de contingencia entre estímulos que pueden desencadenar de manera automática, (los psicoanalistas dirían inconciente), respuestas inesperadas. Eso es lo que explica las neurosis; v.g. una persona que nunca había tenido miedo a caminar sola por la ciudad, puede adquirir ese miedo después de haber sido víctima de un asalto criminal. En las relaciones amorosas se ve otro ejemplo. Antes de conocer a la persona amada, frente a su nombre no se sentía nada, ahora, después de los procesos afectivos, la sola mención de su nombre desencadena en el organismo del enamorado una serie de sensaciones que antes no se sentían. Los mecanismos de condicionamiento clásico son la base de la psicología moderna para explicar gran cantidad de procesos psicológicos. También sentó las bases, junto con las escuelas ya reseñadas, para la psicología científica. Iván Petrovich Pavlov recibió el premio Nobel de medicina en el año 1904. Es considerado una de las figuras más importantes de la psicología científica. Murió, después de una prolífica carrera científica, en la ciudad de San Petersburgo el 27 de febrero de 1936. En el orden cronológico de la taxonomía reseñada, en el cuarto lugar el profesor Ardila (1993) ubicó a la escuela conocida como conductista, o conductismo a secas. El conductismo, (behaviorism, en inglés), fue la escuela de pensamiento psicológico más radical de principios del siglo XX y marcó una verdadera ruptura epistemológica por la contundencia de sus argumentos (Staats, 1993). Su fundador fue el profesor J. B. Watson (1878-1958), psicólogo que se había formado con las transformaciones que se venían dando en la psicología norteamericana como consecuencia del trabajo de Hall, que como se mencionó antes, había trabajado en el laboratorio de Wundt.

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Watson se graduó en la universidad de Chicago en 1903, con una tesis intitulada Animal education: an experimental study on the psychical development of the white rat, correlated with the growth of its nervous system (Ardila, 1989; Boring, 1984), constituyéndose en el primer trabajo psicológico acerca del comportamiento de la rata blanca. A propósito Ardila, (1989) escribe: ““Prefiero trabajar con ratas y no con hombres; al menos ellas no llegan tarde al laboratorio”, escribió J. B. Watson (1878-1958), el hombre que más puede enorgullecerse de haber hecho una revolución en psicología” (p. 59). Watson fue un hombre polémico por sus posiciones radicales para su tiempo. Consideraba que la psicología debía de centrar su estudio en el comportamiento observable del ser humano, que los conceptos de alma y mente debían ser erradicados de la psicología, que la psicología debía ser una disciplina científica como la física o la química y que el uso de los animales para el trabajo en el laboratorio que permitieran explicar las leyes del comportamiento humano era una tarea imprescindible. A partir de los trabajos de los rusos Bechterev y Pavlov, consideró que el aprendizaje era la base del comportamiento humano. Las personas se comportan como lo hacen debido a factores de aprendizaje mediados por el ambiente. Es celebre su frase según la cual solicitaba 20 niños sanos y él se comprometía adiestrarlos para que se convirtieran en lo que se quisiera: médico, abogado, policía o ladrón, solo a partir de la utilización de técnicas de aprendizaje. Con ello lo que pretendía Watson era señalar que el comportamiento de las personas es una cuestión de aprendizaje donde sólo median los estímulos y las respuestas. Este modelo recibió el nombre de caja negra, en tanto que el organismo (el ser humano) respondía sólo a los estímulos sin importar su condición biológica, siempre y cuando el organismo fuera sano. El modelo propuesto se puede esquematizar así: E-R, un modelo tipo input-output. El organismo recibe el estímulo y emite una respuesta sin que entre el estímulo y la respuesta medie el factor biológico del organismo. Esta escuela recibió posteriormente el nombre de conductismo metodológico (Staats, 1993). Uno de los experimentos de Watson para demostrar sus teorías se refiere a lo que en el mundo de la psicología se conoce como “El pequeño Albert” (Ardila, 1993; Boring, 1984). El experimento consistió en condicionar clásicamente, utilizando el método desarrollado por Pavlov, a un niño de once meses de edad. El niño no presentaba ningún tipo de miedo hacia un juguete de felpa blanco (estímulo neutro), pero al momento en que se le presentaba al niño y éste intentaba tomarlo con sus manos, el experimentador hacía sonar fuertemente un diapasón que asustaba al niño, quien sobresaltado emitía respuestas de miedo. Al cabo de algunos, ensayos, el niño respondía con respuestas de miedo y llanto ante la sola presencia del juguete de felpa blanco, iguales a las que presentaría una persona con comportamiento fóbico. La fobia, así demostrada, era producto del aprendizaje y no de procesos inconscientes o de enfermedades del alma o de las psiquis.

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Fueron significativos los aportes de este pensador, equiparado por algunos como la figura más representativa de la psicología contemporánea al lado de Freud (Bergann, 1956, citado por Ardila, 1989). Dentro de sus aportes propuso cuatro métodos para trabajar en psicología: 1) la observación del comportamiento, humano o animal, con o sin instrumentos. 2) los reflejos condicionados, tanto secretores como motores. 3) los test, y 4) los informes verbales (Ardila, 1989, 66). Las anteriores escuelas muestran solución de continuidad con la psicología moderna, no así las cuatro restantes. La escuela Gestaltica, el psicoanálisis, la topología y la escuela psicológica existencial, marcaron una diferencia epistemológica alejada de la psicología moderna. La escuela de la Gestal hace su aparición en la Alemania de principios del siglo XX, hacia 1912 (Ardila, 1993). Sus expositores más importantes son Wertheimer, Kohler y Koffka. Esta escuela basó todo su trabajo en la percepción de la gestal, la figura, desarrollando una metodología para lo que hoy se conoce como la psicología de la percepción, la sensación y la memoria (Schiffman, 1988). Como modelo de explicación de los procesos cognitivos de la percepción, esta escuela postuló los principios neurológicos que integran el aprendizaje y la percepción argumentando que las cosas no son como son sino como se perciben, siendo el cerebro un factor fundamental en este proceso. Sus postulados hoy son reconocidos por los psicólogos, los neuropsicólogos y los psicofísicos. Los descubrimientos en percepción y memoria fueron de radical importancia siendo sus postulados subsumidos por la psicología moderna. La psicología de la gestal murió de éxito, señalan Ardila (1993) y Boring (1984). Al contrario de lo que pasó con la escuela de la gestal, el psicoanálisis llegó para quedarse un buen tiempo. Esta escuela de pensamiento, al igual que la propuesta por Watson, marcó una ruptura epistemológica. La historia de la psiquis del hombre es una antes y otra después de Freud. Si bien es cierto hoy se discute la validez científica del psicoanálisis, nadie desconoce que S. Freud fue uno de los pensadores más influyentes del siglo XX. Sigmund Freud nació en 1856 en Freiburg, Moravia, antiguo imperio austrohúngaro, pero vivió la mayor parte de su vida en Viena hasta su salida a Inglaterra. Murió en Londres en 1939, como exiliado ante la persecución a la que estaban siendo sometidos los judíos austriacos por los nazis (Dicaprio, 1989). Nacido en una familia de clase media, gozó de las comodidades propias de su condición social que le permitieron una esmerada educación. Se graduó como médico de la universidad de Viena. Luego de doctorase en medicina, Freud ingresa al instituto de Fisiología de Viena donde conoció a quien sería uno de sus grandes mentores e impulsores intelectuales, al profesor J. Breuer. Freud se destacó como un investigador nato. Fue el primer médico que estudió las propiedades y uso en medicina de la cocaína, e hizo grandes aportes a la naciente psiquiatría, como rama de la medicina.

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Para la época, Freud conoció los trabajos sobre la neurosis del médico Charcot, que lo llevó a desplazarse a París para conocer de cerca sus trabajos. En París se estaban llevando a cabo grandes estudios sobre hipnosis o mesmerismo (Hernández, 1992), y era común esta técnica para la cura de la histeria. Freud se interesó en la hipnosis y sus aplicaciones terapéuticas que lo llevaron a preguntarse por sus propiedades. La hipnosis convenció a Freud de que la psiquis humana estaba dividida en estancos separados y que el mismo ser humano no era conciente de su existencia. Al respecto, Dicaprio, (1989) señala: “Una de las piedras angulares del sistema de conceptos de Freud fue su firme creencia en la división de la psiquis en diferentes estratos, en ocasiones opuestos entre sí” (p. 37). Esta creencia lo llevó posteriormente a postular el aparato psíquico el cual estaría conformado por lo conciente, el preconciente y el inconciente. Para Freud, el comportamiento humano tiene un gran componente inconciente, el cual se refleja a partir de algunos comportamientos tales como los lapsus, los actos fallidos, e incluso, los sueños, cuando del inconciente pasan al preconciente (Freud, 1984). El aparato psíquico propuesto por Freud le permitió a éste explicar el comportamiento humano de manera clara, sencilla y convincente. Las personas se comportan como lo hacen debido a su estructura mental, la cual se va formando a partir del desarrollo del sujeto en la sociedad. Al momento de nacer, la única exigencia de la persona es la satisfacción de sus necesidades básicas biológicas, las cuales son satisfechas por su madre. En términos de la estructura de la personalidad, a esa condición innata del ser humano, Freud la llamo el Ello o Id (Brainsky, 1990; Dicaprio, 1989; Freud, 1984), cuya función es hacerle demandas al medio para la satisfacción de sus necesidades. Sin embargo, en la medida que estas necesidades se van haciendo más fuertes, llega el momento en que hay que decirle no al niño. En ese momento se aprecia un cambio en la estructura psíquica del niño: aparecen el inconciente y el súperyo. Si la demanda no es satisfecha, el niño buscará por todos los medios su satisfacción, hará rabietas, pataletas, se sublevará, pero la mano represora del padre se impondrá y el niño no tendrá más remedio que ceder, pero la insatisfacción quedará latente y puede molestar su normal desarrollo y para que esto no suceda, el deseo será reprimido y escondido en alguna parte de la psiquis: nace el inconciente (Brainsky, 1990; Dicaprio, 1989; Freud, 1984). En un modelo mecanicista, el inconciente es una especie de compartimento donde se alojaran las represiones. Es decir, los deseo no cumplidos y reprimidos. En ese sentido, el inconciente es el depósito mental del pasado. Al ser inconciente no está obligado por el deber o la restricción moral y es inaccesible (Dicaprio, 1989), ya que si lo fuera dejaría de ser inconciente para convertirse en otra cosa. Por otro lado, el inconciente es la parte más profunda del aparato anímico (Brainsky, 1990). Los elementos contenidos en el inconciente no llegan directamente al conciente, solo se sabe de ello de manera indirecta. Al respecto, Brainsky (1990) señala:

66 • Psicología jurídica Iberoamericana Su contenido no llega directamente a la conciencia y se sabe de su existencia por inferencia, vale decir, a través de la manifestaciones, de la misma manera que se conoce la existencia de la energía eléctrica a través de la luz, el calor, etc. (p. 69).

El aparato psíquico estará completo a partir de otras dos estructuras: el preconciente y el conciente. El preconciente se evidencia a partir de recuerdos latentes que surgen de manera espontánea y deliberadamente o a través de estimulación actual (Dicaprio, 1989). Esta estructura está entre el conciente y el inconciente y de alguna manera sirve de filtro entre las dos estructuras (Brainsky, 1990; Dicaprio, 1989; Freud, 1984). Los actos fallidos, los sueños y los lapsus linguae, también evidencia el preconciente (Freud, 1984). La parte conciente del individuo, es la conciencia presente, la conciencia de identidad y la parte del aparato psíquico capaz de enfrentar el ambiente y la sociedad (Dicaprio, 1989). Paralelo al aparato psíquico, Freud postuló la estructura de la personalidad, la cual está compuesta por el Ello o Id, el Yo o Ego y el Superyo o Superego. Como ya se mencionó en párrafos anteriores, el ser humano al nacer viene cargado con todas las necesidades propias de su especie. Esas necesidades, que inicialmente son eminentemente biológicas, se van tornando en demandas de carácter social y de sometimiento hasta el punto en que se hace necesario ponerles un límite por la figura de autoridad paterna. A esa atávica estructura Freud la denomino Ello o Id. El Ello o Id es el demandante y el Superyo o Superego, la entidad censora que reprime. Y en medio de las dos encontramos al Yo o Ego. “El Ego es el administrador de la personalidad” (Dicaprio, 1989, p. 44). En el proceso de desarrollo del niño a adulto, el Ello va asumiendo características o facetas diferentes y es el que impulsa la acción. La consecución de metas, materiales o inmateriales, metas que una vez conseguidas brindan placer al sujeto pero que también lo impulsan a metas más altas, son el resultado de un Ello fuerte. Si para la consecución de las metas el Ello se desborda, la entidad censora aparece y se manifiesta con sentimientos de culpa o frustración, malestar inexplicable por parte del sujeto, e incluso puede llevar al sujeto a desarrollar conductas de riesgo y autocastigo. Para que el Ello no se desborde y el Superyo opere de manera radical sobre él, el Yo se encarga de regular las pretensiones del uno y las excepciones del otro. Contrario sensu un Ello débil, reprimido, es un Ello carente de metas y ambiciones, con pocas expectativas frente a la vida y con una capacidad de logro disminuida. Cuando el Yo no es dinamizador y catalizador de la acción tanto del Superyo como del Ello, y teniendo un Superyo débil y un Ello fuerte, es altamente probable que la estructura de personalidad del agente se caracterice por un comportamiento alejado de la norma, sin respeto por las personas e instituciones y siempre anteponga sus intereses al de los demás. Grandes delincuentes, empresarios y políticos corruptos son ejemplos de cómo un Ello fuerte y un Superyo débil pueden trascender más allá de las reglas básicas haciendo suya la máxima maquiavélica de que

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el fin justifica los medios. Para la teoría clásica psicoanalítica, el comportamiento criminal se explicaría a partir de un Yo y un Superyo débiles y un Ello fuerte. Dentro de la estructura de la personalidad, el Superyo es la entidad que regula las demandas del Ello, el que cuida que no se desborde y el que reprime. La norma jurídica es la mejor manifestación de lo que es un Superyo: el gran padre, el que tiene el poder. Esta estructura se va formando a partir de las demandas del Ello, cuando éstas no pueden ser resueltas ya sea por inconveniencia social o por otras circunstancias que así lo impidan. Mediando en el antagonismo Ello-Superyo, se encuentra el Yo, conciente y alerta, que se deriva del desarrollo neocortical del cerebro. Es la estructura del aparato psíquico que aprende, que asimila la experiencia a situaciones particulares. Como administrador de la personalidad, un Yo fuerte es un Yo ecuánime, que no se desborda frente a las pretensiones del Ello, pero que tampoco se frena ante las mínimas formas represoras del Superyo. En la explicación de la neurosis o cualquier otra alteración del comportamiento, el inconciente juega un papel central. Para Freud, la neurosis no es más que un mecanismo de defensa que permite la liberación de las tensiones internas inconcientes del individuo. Brainsky (1990) señala que los mecanismos de defensa “Se definen como procedimientos inconcientes de los cuales se vale el yo para suavizar tendencias contradictorias; manejar la angustia resultante de los conflictos; disminuir las frustraciones; […]” (p. 75). En ese sentido, la teoría psicodinámica de Freud se fundamenta en dos grandes pilares: en la represión y en el poder del inconciente para determinar el comportamiento. Para comprender una teoría es necesario ubicarse en el espíritu del tiempo en que vivió el teórico, el zeigeistt (Boring, 1984; Hernández, 2009; Bobbio, 1997, Millerson, 1979). Freud vivió una historia de represión social y política que fue fundamental en la formulación de su teoría. Por un lado lo asediaban los procesos represivos a que era sometida la comunidad judía, en una inexplicable criminalidad racial que ha signado la historia de ese pueblo, y que se agudizó en las dos primeras décadas del siglo XX, llegando a su apogeo entre los años 1939 y 1945, con el genocidio de más de seis millones de judíos en Europa. En su condición de judío, Freud vivió esa represión, sumada a la represión de tipo sexual propia de la era victoriana. Estas dos variables influyeron en su teoría. Los deseos reprimidos, incluyendo el sexual, fueron fundamentales en la explicación del comportamiento individual y colectivo. Freud, a pesar de no haber sido psicólogo, de no haber estudiado ni enseñado en una facultad de psicología, es considerado el más grande psicólogo de todos los tiempos. Ardila, (1989) Man (1963) citado por Ardila (1989), señaló que: Es una de las ironías de la historia de Sigmund Freud, que nunca realizó un experimento psicológico en toda su vida, y que se dedicó a especulaciones filosóficas sumamente amplias y generales sobre numerosos tópicos psicológicos, sea considerado

68 • Psicología jurídica Iberoamericana por los psicólogos como la principal figura en esta área, a pesar de que él ignoró las técnicas metodológicas de la psicología científica y violó la ley tacita que supone las especulaciones filosóficas (p. 46).

Dentro de todas las escuelas que una vez brillaron con luz propia, el psicoanálisis sigue brillando en algunos sectores intelectuales. Empero, en la psicología moderna como ciencia, sus postulados fueron confrontados y rechazados. Sus teorías no aguantaron las mínimas confrontaciones empíricas. Uno de sus más certeros contradictores fue Malinowski (1924) quien a partir de sus estudios de campo en Nueva Guinea demostró que conceptos como el complejo de Edipo no eran generalizables y que obedecían más a variables culturales que a relaciones propias de los seres humanos. Otros investigadores, como es el caso de Wolpe (1958), ya reseñado en este trabajo, fueron contradictores de las teorías psicoanalíticas, sin embargo, se reitera, esta escuela sigue y seguirá, seguramente por mucho tiempo, haciendo sentir su influencia dentro de la psicología contemporánea. LA PSICOLOGÍA MODERNA

La psicología moderna es el resultado de varias de las escuelas ya reseñadas: el conductismo de Watson, la reflexología de Pavlov, la gestal de Kohler y Koffka, y, como componente histórico y metodológico, el estructuralismo de Wundt. Lo que empezó como una forma de llevar los procesos psicológicos al laboratorio, sumado al descubrimiento de los reflejos condicionados y al método propuesto por el conductismo, desencadenó en un movimiento epistemológico y metodológicamente coherente que hoy permite explicar los procesos psicológicos. La psicología moderna ha puesto en evidencia que el comportamiento es esencialmente aprendido a partir de una serie de circunstancias y contingencias que involucran al ambiente, al organismo, a los estímulos y variables psicológicas propias de los seres humanos (Ardila, 1993). Luego de las propuestas de Watson en el sentido de que la psicología debía centrar su estudio en la conducta observable de los organismos, surge otra figura de relevante importancia que vino a retomar esas ideas, desde las aulas de la universidad de Harvard: B. F. Skinner (1904-1990). De manera curiosa, inicialmente Skinner no se acercó a los trabajos de Watson directamente sino a través de las publicaciones que hiciera Bertrand Russel de la obra de Watson (Ardila, 1989). Skinner se interesó por la propuesta de Watson y se acercó al conductismo, no sin antes haber sido profesor de psicología del aprendizaje donde ya se estudiaban y aplicaban los principios básicos del condicionamiento clásico pavloviano, inicialmente en Minnesota y posteriormente en Harvard. Skinner propuso lo que sería considerado un tiempo después como la segunda generación del conductismo (Staats, 1993, Ardila 1989), abriendo la caja negra de Watson. Como se recordará, el modelo de Watson (E-R)

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suponía una caja negra donde el organismo no tenía mucho que ver. Sólo bastaba un buen estímulo para que se diera la respuesta requerida. La propuesta de Skinner supone un modelo donde lo más importante no es el estímulo inicial para provocar una respuesta sino la contingencia de la respuesta, fenómeno que llamó refuerzo. El organismo puede emitir una respuesta cualquiera y dicha respuesta tiende a aumentar o a disminuir dependiendo de la contingencia: si la respuesta es reforzada, tenderá a repetirse o a mantenerse, pero si la respuesta es castigada, tenderá a desaparecer o a extinguirse. A este modelo Skinner lo denominó condicionamiento operante, porque para que se presente el condicionamiento el organismo tiene que operar sobre el medio (Ardila 1970; Castro, 1990; Dicaprio, 1989; Hulse, 1982; Millerson, 1979; Navarro, 1993; Pérez y Reyes, 1998; Skinner, 1938 y 1975). Un clásico experimento de condicionamiento Skinneriano consiste en dejar que una rata deambule libremente por la topografía de una caja de experimentación, siendo privada de alimento previamente. Cuando la rata accidentalmente se acerca a una conducta meta que el experimentador ha definido previamente, por ejemplo, se acerque a una palanca que acciona un dispensador de comida, la rata recibirá una porción de comida. La próxima vez que la rata sea colocada en la caja de experimentación, la topografía disminuirá, es decir, la rata no deambulará, sino que irá directamente al dispensador de comida. Si al acercarse al dispensador de comida acciona la palanca, se le dará comida, de tal forma que en sucesivos ensayos la rata, para recibir comida tendrá que accionar la palanca del dispensador, conducta que no hace parte del repertorio natural de la rata. De esta manera Skinner demostró que no existiendo en el repertorio de la rata la conducta de manipular una palanca de comida en una caja de experimentación, una vez que la rata manipula la palanca accidentalmente y es reforzada (se le da comida), aprende a accionar la palanca, y si la rata recibe refuerzo por ello, la conducta no solo se mantendrá sino que la tasa de respuesta aumentará. Con ello Skinner quiso evidenciar que, extrapolado a los hombres, el comportamiento de los seres humanos es relativamente parecido. Una vez que se emite una respuesta por parte de una persona, si esta es reforzada, la tasa de respuesta aumentará de manera significativa. Contrario sensu, si la respuesta es castigada, la tasa de repetición de dicha conducta disminuirá o se extinguirá. El esquema del modelo Skinneriano es E-O-R donde el organismo puede o no recibir un estímulo previo (E); hay un organismo que no es pasivo, sino que hay que contar con sus condiciones biológicas (O). El organismo emite una respuesta (R) que puede ser o no reforzada, y dependiendo del refuerzo que reciba el organismo, la conducta se mantendrá o se extinguirá. El aporte significativo de Skinner en esta primera aproximación, fue abrir la caja negra dando un valor al organismo que en Watson no existía. En ese sentido, y haciendo una extrapolación a la condición humana, la conducta de las personas se debe a factores medioambientales pero también a sus condiciones biológicas. Todas las conductas son aprendidas y en la medida que sean o no reforzadas, se

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mantendrán. Una aplicación de la teoría se ve en la conducta criminal. Cuando el sujeto con conductas criminales lleva a cabo una de dichas conductas, como refuerzo recibe el dinero producto de su accionar. Pero no sólo es el dinero, sino todo aquello que el dinero puede comprar: reconocimiento, poder, prestigio, bienes materiales, etc. Pero no todas las personas emiten el mismo patrón de respuesta ante los mismos estímulos, incluso, las mismas personas responden de manera distinta frente a iguales estímulos y recompensas. La razón de ello es que el ser humano, por su misma condición racional, es dinámico, cambiante y lo que en un momento de la vida era reforzarte, en otro no lo es. El modelo Skinneriano sentó las bases para la psicología moderna, dando origen a lo que se conoce como el Análisis Experimental de la Conducta (Ardila, 1993; Staats, 1993; Millerson 1974), desde el conductismo radical, posterior al de Watson que recibió el nombre de conductismo metodológico (Staats, 1993). Las aplicaciones teóricas de Skiner le permitieron a otros psicólogos sentar las bases de la explicación del comportamiento social. Bandura (1984) diseñó un estudio, clásico hoy en la criminología, donde pone a varios niños a ver como un compañero resuelve sus problemas de manera violenta. Los niños observadores, una vez estuvieron en la posición del niño observado, reaccionaron de la misma manera, es decir, violenta. Con ello se demostró que los niños aprenden los comportamientos sociales. Con Bandura (1984) y posteriormente con Staats (1993) sumados a otros psicólogos, se da vía formal a la psicología social. Desde los primeros intentos de Wundt y Watson, Skinner propone las bases para la psicología científica, desde el conductismo. Skinner (1970) sostuvo que el conductismo no era la psicología, sino la filosofía de la psicología, siendo en los procesos del aprendizaje y las condiciones sociales, sumado a las condiciones de predisposición biológica del sujeto, donde se deben buscar las explicaciones del comportamiento. Tanto el comportamiento positivo (adaptativo) de las personas como el negativo (desadaptativo) socialmente hablando, se explica a partir de los procesos de aprendizaje. En ese mismo sentido se explican las alteraciones comportamentales clínicas. Una persona que esté presentando, por ejemplo una fobia (miedo injustificado a algún objeto, animal o situación), esta fobia se explica a partir de procesos de aprendizaje, es decir, la persona aprendió a tener ese miedo, ya sea de manera conciente o automática. Hay situaciones en que el proceso de aprendizaje es evidente, pero hay eventos de aprendizaje que no son tan evidentes. A nivel social se presentan dos tipos de aprendizaje: por modelamiento o vicario y por moldeamiento (Bandura, 1984). El primero de ellos se da cuando hay modelos significativos a seguir y las personas copian su comportamiento. Pero no siempre ese modelo es evidente para quien aprende. Es el caso de los hijos con respecto a sus padres. Los padres se convierten en los modelos de sus hijos y estos van aprendiendo los comportamientos de los padres sin que se den cuenta. En ese sentido, ese aprendizaje es pasivo. El segundo tipo de aprendizaje es el moldea-

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miento, el cual consiste en las pautas de aprendizaje que los niños reciben de sus mayores o de la sociedad. El hogar, la sociedad, el Estado, moldean la conducta de las personas, hacia pautas de comportamiento acordes con lo que se espera de un buen ciudadano. Otro gran aporte de Skinner fue el concepto de refuerzo negativo, el cual no debe confundirse con el castigo (Skinner, 1970). El castigo es la contingencia negativa que recibe el sujeto frente a la emisión de una determinada conducta. Lo que pretende el castigo es disminuir o extinguir una conducta indeseada. Entre tanto, el refuerzo es todo lo que se le da a un sujeto para permitir que se mantenga o aumente la frecuencia de una conducta. El refuerzo puede ser cualquier cosa significativa para el sujeto, desde un saludo o reconocimiento público, hasta cuestiones materiales de mínimo o de gran valor. En ese sentido, el refuerzo negativo consiste en que no se le administra la contingencia negativa a un sujeto ante la emisión de una conducta deseada. V.g. el niño para evitar el regaño de su mamá, tiende la cama antes de que se lo digan. A pesar de no recibir refuerzo positivo por este hecho, el solo evitar una contingencia negativa, el regaño de su madre, se convierte en reforzante, y el refuerzo en este caso es negativo, no se ve, no se materializó. No se ha dicho la última palabra sobre la descripción, explicación, predicción y control del comportamiento humano, sin embargo, la psicología moderna ha intentado modelos que responden de manera satisfactoria a ese requerimiento. Uno de tales modelos es el propuesto por el profesor colombiano Rubén Ardila, (1993) uno de los psicólogos más representativos de habla hispana. El modelo, que él llamó Síntesis Experimental de la Conducta, supone un sencillo esquema que permite explicar el comportamiento. Para el profesor Ardila (1993) el comportamiento resulta de una función que esquematizo así: “C = f (E, O,TS, A, Cn, H, P1, P2, P3… Pn)” (p. 138). Según este esquema, el comportamiento (C), es una función (f) del estímulo (E), del organismo (O), de factores temporales (TS), del ambiente (A), de consecuencias del comportamiento (Cn) de la historia previa de refuerzo (H), y de una serie de parámetros psicológicos (P1, P2, P3… Pn). En ese sentido, el comportamiento es multicausado, complejo y con una serie de variables que lo determinan en un momento dado (Ardila, 1993). Dentro de este esquema, el estímulo sigue siendo el elemento más importante como determinante del comportamiento. Las personas se comportan como lo hacen dependiendo del estímulo que reciban. Sin embargo, el organismo, al no ser actor pasivo, juega un papel crucial en tanto que es él quien valora el estímulo, quien determina su importancia en un momento determinado. No es lo mismo un vaso con agua en una situación de extrema sed en un lugar despoblado y sin fuentes de agua cercanas, que en un día común y corriente y en la casa del sujeto. En ese sentido, el organismo es fundamental. Por otro lado, el comportamiento también es función de los factores temporales, tanto individuales como sociales. No es lo mismo un refuerzo al momento de levantarse que al momento de irse a la cama. No es lo mismo un ramito de flores

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para la mujer amada, que ese mismo ramito a esa misma mujer, después de 20 o 30 años de matrimonio. Otro factor es el relacionado con el ambiente. Dentro de este modelo, el ambiente sigue teniendo un papel preponderante. Son los factores ambientales los que aportan de manera significativa al comportamiento del sujeto, ya sea a nivel individual o de la especie. Las personas son diferentes dependiendo del lugar donde habiten, no es lo mismo vivir en el litoral que en la montaña. Asimismo, las consecuencias del comportamiento, lo que Skinner llamo el refuerzo, sigue siendo tenido en cuenta como una variable más dentro de la explicación del comportamiento. Las personas mantienen su comportamiento dependiendo del refuerzo que reciban, o lo disminuyen, dependiendo del castigo. Una aplicación de este principio lo señalan Garrido, Arredondo y Shuterlan (1999) en la modificación de la conducta delincuencial de los menores de edad. El estímulo, el organismo, el tiempo, el ambiente, la contingencia, etc., pierden toda su connotación dependiendo de la historia previa del sujeto. El estímulo puede ser muy bueno, el organismo así lo determina, está en una situación temporoespacial beneficiosa, pero si la historia del sujeto señala que ese estímulo puede traer consecuencias desagradables, el comportamiento que se pretende reforzar no lo será, por lo menos no con un estímulo que la historia del sujeto juzga como contrario a sus intereses. Por último, el sujeto humano no es un ente estático, al contrario, es un sujeto dinámico que se retroalimenta de su propia historia y de la contingencia de refuerzo. En ese sentido, el comportamiento también es función de las características psicológicas del sujeto, tales como su personalidad, la resiliencia, la capacidad de logro, la confianza en sí mismo, la autoestima, etc. Hay un largo camino desde las primeras aproximaciones de W. Wundt para hacer de la psicología una ciencia, hasta el presente. La psicología es considerada una ciencia que describe, explica, predice y controla el comportamiento de las personas con índices de probabilidad altos. La ciencia de la psicología hoy hace su aporte a la solución de problemas del comportamiento, o enfermedades mentales como obstinadamente se pretenden llamar, tales como la depresión exógena, la ansiedad, problemas de relación, etc. El psicólogo clínico, diferente al psiquiatra quien hace uso de los medicamentos para la solución de estos problemas, utiliza técnicas en la modificación de tales conductas, va al origen de los problemas y le enseña a las personas estrategias de enfrentamiento y modificación de las respuestas desadaptativas. Por otro lado, se encuentra el psicólogo que trabaja en las organizaciones empresariales desarrollando su labor en el reclutamiento y selección de los mejores perfiles para los diferentes cargos, lo mismo que desarrolla estrategias para hacer del clima laboral un mejor factor de producción, entre otras muchas labores. Lo mismo es predicable de los psicólogos deportólogos, de los psicólogos dedicados a las labores sociales, etc. La American Psychological Association (APA), la agremiación de psicología más importante de mundo, cuenta hoy con 54 divisiones que representan las subdis-

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ciplinas de la psicología, por ejemplo, psicología y ley, psicología experimental, psicología social, clínica, del trabajo, etc., o áreas temáticas como el testimonio, el envejecimiento, las minorías raciales, políticas, sexuales, etc., que permite ver hasta donde se ha expandido la psicología. Una de las áreas de mayor interés y de gran expansión en la actualidad es la psicología jurídica, subárea de la psicología científica que estudia el comportamiento humano en contextos jurídicos con implicaciones jurídicas.

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PSICOLOGÍA JURÍDICA

Para la comprensión más detallada y sistemática de lo que es la psicología jurídica, se invita al lector a leer el capítulo primero de este mismo texto. En él encontraran las distintas definiciones así como el cuerpo teórico y epistemológico que respaldan esta disciplina. Por consiguiente, en este apartado sólo se hará una aproximación a lo que es la psicología jurídica y algunos de sus aportes. La psicología jurídica es la ciencia que describe, explica, predice y controla el comportamiento humano en ambientes jurídicos y con consecuencias jurídicas (Hernández, 2010). Las leyes son sólo una parte de lo jurídico. Lo jurídico está compuesto por lo legal, lo jurisprudencial, lo judicial y lo legislativo, todo ello en la búsqueda de la justicia y el bienestar social. La razón de ser de la psicología jurídica está en que, así como hay estudiosos del derecho que señalan que al derecho no le importa el hombre como entidad biológica sino como sujeto y objeto de derecho (Baena, 2000), también hay quienes consideran que un acercamiento jurídico al hombre no es completo sin que se tengan en cuenta sus motivaciones internas y psicológicas (Gómez, 2004). La psicología jurídica le permite al derecho mirar al hombre más allá de las consideraciones jurídicas y legales de su acción. Le sirve al operador judicial de coadyuvante para que vea al hombre en su justa medida, como un ser con historia, con motivaciones, con sueños y esperanzas, en otras palabras, la psicología jurídica le permite a Temis ver al hombre y su comportamiento, no sólo a partir de las consecuencias jurídicas de su acción, sino en su dimensión humana. La psicología jurídica prefiere una Temis desnuda, blanca y sin vendas en los ojos, que la Temis clásica; una Temis que no sólo mire las condiciones de modo, tiempo y lugar, sino las condiciones psicológicas de los actores en el anfiteatro judicial. En últimas, la psicología jurídica se constituye en un litisconsorte necesario del juez en su búsqueda de la verdad, la justicia, el reproche, la reparación, la paz, y la reconciliación. En términos pragmáticos, la intervención de la psicología jurídica depende de la rama del derecho en donde se necesite. Los psicólogos jurídicos desarrollan su actividad de acuerdo con el área del derecho y con las necesidades del juez y demás sujetos procesales.

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Son invitados de acuerdo con las necesidades de la jurisdicción. En el derecho civil se requiere el concurso del psicólogo jurídico en el régimen de incapacidades, en la interdicción por disipación, en la interdicción negocial por incapacidad absoluta o relativa, en la capacidad testamentaria, en la impugnación del testamento por incapacidad del testador, en el internamiento psiquiátrico voluntario e involuntario y en la valoración del daño psicológico, entre otras actuaciones. A nivel del derecho laboral, la intervención del psicólogo jurídico es relevante en la determinación del stress laboral y las consecuencias en el trabajador, en la enfermedad profesional, en la psicopatología relacionada con la actividad laboral (burnout), en las incapacidades laborales relacionadas con el factor psicológico, así como en el acoso laboral (mobbing). En la jurisdicción de familia el psicólogo jurídico hace sus aportes en lo relacionado con la evaluación de posibles padres adoptantes e hijo adoptivo, en la evaluación del daño producto de la violencia intrafamiliar (también en lo penal), en las nulidades del matrimonio por incapacidad o por vicios de consentimiento, en la intervención de los efectos psicológicos del divorcio y separación de hecho, ilustrando al juez en nuevas formas de comportamiento desadaptado en procesos familiares, como el caso del Síndrome de Alienación Parental. También se interviene en la evaluación de la capacidad de los padres para la guarda y custodia de menores. En los procesos en los que se ve involucrado un menor de edad, la psicología hace sus aportes en la evaluación del comportamiento disocial y del negativismo desafiante, comportamientos premórbidos para un trastorno antisocial de la personalidad; en la atención y modificación de conductas transgresoras de los menores de edad; en la evaluación de la credibilidad del testimonio del menor de edad, ya sea como sujeto activo o pasivo de la conducta punible o como víctima. También es imprescindible el concurso en la evaluación psicológica del daño y del maltrato, en las evaluación de los estados psicopatológicos relacionados con el ámbito forense donde estén involucrados los menores de edad, así como en todo lo que tiene que ver con las medidas de seguridad y protección al menor de edad, su reeducación y adaptación al medio normativo. Una de las áreas del derecho donde más se destaca la intervención del psicólogo jurídico es el ámbito del derecho penal, donde la labor pericial, sobre todo en los países latinos que se están estrenando en los procedimientos adversariales, requieren de la experticia de estos profesionales en lo relacionado con la imputabilidad total o transitoria del imputado. También se requiere su concurso en la valoración del testimonio tanto de los adultos como de los menores de edad. Otra de las áreas es la evaluación de los trastornos psicopatológicos relacionados con la conducta punible, así como en la determinación de las variables intervinientes en los delitos emocionales, en los delitos relacionados con la cultural del sujeto activo. Desde el punto de vista de la evaluación de la víctima, el psicólogo está en condiciones de valorar el daño psicológico, así como las secuelas en agresiones se-

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xuales con y sin trazas biológicas; en la preparación de las víctimas para cuando sea necesaria su versión en juicio, así como para la intervención de las víctimas en los procesos de reparación integral. El psicólogo jurídico también está capacitado para la preparación de testigos; para asesorar en la selección de los jurados, en aquellos países donde lo adversarial puro esta vigente y para la asesoría en general en la elaboración de la teoría del caso, ora desde la defensa, ora desde la fiscalía. En el derecho civil, el psicólogo es de especial importancia en los procesos alternativos de solución de conflictos. Otra de las áreas donde el concurso del psicólogo jurídico resulta de capital importancia es en la asesoría a los estamentos del Estado en la elaboración de las políticas criminales y carcelarias, dadas sus habilidades en la descripción, explicación y control de la conducta criminal. También está capacitado para asesorar a los parlamentos, no sólo en la propuesta de leyes que tienen que ver con las políticas forenses, sino en todas aquellas políticas que tienen que ver con el comportamiento con consecuencias jurídicas.

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PERFIL DEL PSICÓLOGO JURÍDICO

En la psicología jurídica sucede lo mismo que en cualquier otra área del quehacer profesional. Para que un médico oficie como forense tiene que recibir un entrenamiento especial en el área, pero además debe poseer un pregrado que garantice los mínimos conocimientos que le permitan la educación posgradual. Ello es predicable para cualquier otra ciencia que se desempeñe en el campo de las leyes y en la actividad forense. Los psicólogos jurídicos deben poseer los conocimientos propios de una buena educación de pregrado y una sólida formación en posgrado. Dentro de los mínimos académicos que se le exigen a un psicólogo que pretende una educación posgradual en psicología jurídica se encuentran las matemáticas y la formación en ciencia. Las matemáticas le posibilitan al psicólogo un pensamiento lógico que le permite tanto la inducción como la deducción, elementos fundamentales sobre todo en el área forense. La formación en ciencia, en especial lo relacionado con los métodos de investigación, le dan las herramientas para la aplicación de los principios empíricos dejando de lado las interpretaciones especulativas y sin fundamentos fácticos, propios de muchos psicólogos con baja formación quienes no dudan en explicar el comportamiento a partir de procesos inconcientes y, al mismo tiempo, suponen como válidas las técnicas de modificación de la conducta. Las matemáticas y la ciencia le permiten al psicólogo el acercamiento a la estadística y a la psicometría, fundamentos en la creación, utilización e interpretación de pruebas psicológicas. Las pruebas que utilizan los psicólogos tienen un gran componente estadístico que permite la validez y confiabilidad de la actividad pro-

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batoria. Unido a lo anterior, el psicólogo debe poseer los conocimientos básicos del psicodiagnóstico, lo que supone a su vez dos componentes, por un lado la utilización de instrumentos diagnósticos y su relación con los manuales descriptivos de la patología mental, y por el otro, una sólida formación en la psciopatología, incluyendo los trastornos de la personalidad, lo que a su vez implica que el psicólogo debe poseer los conocimientos que le permitan la explicación de la conducta, incluyendo la conducta anormal. En ese sentido, el psicólogo que pretenda un buen desempeño en el área psicojurídica, desde los conocimientos de la psicología, debe poseer formación académica en ciencia, metodología de la investigación científica, matemáticas, estadística, psicometría, fundamentos de análisis experimental del comportamiento, psicopatología, descripción y diagnóstico de la conducta anormal y ética. Además de los conocimientos en procesos psicológicos básicos como neurofisiología, aprendizaje, percepción, sensación y memoria. En la formación posgradual el psicólogo debe ser educado en derecho constitucional y Derechos Humanos, en derecho penal y penitenciario, en derecho civil, de familia y de menores, en derecho probatorio, en conflictos sociales y políticos, en la descripción y explicación de la conducta antisocial, en victimología y en procesos propios de la justicia restaurativa y mecanismos alternativos de solución de conflictos. Nótese que no se pretende un psicólogo formado en las teorías del derecho, no se requiere un abogado más, sino un psicólogo bien formado que sirva como coadyuvante en la administración de justicia.

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4 Fundamentos de derecho para psicólogos1

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Gerardo Hernández

Un acercamiento a lo que se conoce como “derecho”, a su definición conceptual y a su objeto de estudio, no resulta ser una tarea sencilla. Lo primero que hay que señalar es que el derecho no tiene nada que ver con la justicia. Para un lego del derecho resulta contradictoria la anterior afirmación ya que lo que buscan los juristas es, precisamente, la justicia. En ese sentido, se tiene que ser categórico al afirmar que en muchos casos las normas jurídicas pueden ser contrarias a la justicia. Un ejemplo de lo anterior se vivió en Colombia con la llamada Ley de Justicia y Paz, la cual pretendió legalizar las actuaciones criminales de los llamados grupos paramilitares. Con la aplicación de ésta, resulta ser más penalizable el envío de una cantidad cualquiera de cocaína a los Estados Unidos, que el asesinato en masa, incluyendo mujeres, ancianos y niños, el desplazamiento forzado y la apropiación de recursos destinados a la salud, a la educación y a obras sociales en general, llevadas a cabo por los grupos paramilitares. Tanto para abogados, como para legos, es difícil definir qué es el derecho. A través de la historia se ha escrito un número indeterminado de libros que intentan, de alguna manera, definir lo que es el derecho y su objeto de estudio, sin que hasta ahora se haya podido llegar a un consenso. Al igual que en la psicología, se podría llegar a una definición clara y contundente de lo que es el derecho. Los psicólogos han definido la psicología como la ciencia que estudia el comportamiento humano, y sobre esta definición parece que hay consenso (Ardila, R., 1993), sin embargo, la discusión de los psicólogos ahora se centra en lo que se entiende por “comportamiento”. Lo anterior es predicable para el derecho, si se entiende el derecho como el conjunto de normas que regulan el comportamiento humano y su vida en sociedad. La definición resulta difícil de defender y argumentar: si los psicólogos no tienen claro que es 79

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el comportamiento humano, no se podría exigir a los abogados una concepción clara sobre el tema. En la búsqueda de una definición de derecho, Atienza (2005) señala que: “Por su parte, Flaubert, en su Diccionario de los lugares comunes, definía “Derecho” de esta original manera: “No se sabe qué es” (p. 9). Para otros autores, abordar el concepto de derecho implica una aproximación a lo que es la teoría del Estado (Sepúlveda, 1989), puesto que el Estado, definido de manera simple, es un conjunto de personas identificadas por fines comunes, asentadas en un territorio y jurídicamente organizadas (Hernández, 2000). Kant, citado por Kaufmann (1999), señalaba que “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede considerarse con el arbitrio del otro, de acuerdo con la ley general de la libertad” (p. 266). Por otro lado, Pacheco (1990) señala que “el derecho es la expresión de los principios de la justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales” (p. 788). Sin embargo, independientemente de la definición a la que se quiera llegar, el término derecho implica a su vez, regulación de las relaciones sociales lo cual lleva implícita la idea de norma o de ley. En ese sentido, Carnelutti (1998) defiende la idea de que el derecho es “un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres” (p. 1). Para este autor, el derecho suscita la idea de ley, de códigos. Sin importar las distintas aproximaciones conceptuales, la relación que se hace entre derecho y ley, o norma, es la que popularmente más se acepta (Carnelutti, 1998). En la búsqueda de consenso y tratando de unificar las distintas posiciones sobre lo que es el derecho, se han identificado dos líneas de pensamiento bien definidas: por un lado están quienes piensan que no es posible una definición como tal, y la de quienes sostienen todo lo contrario, que el derecho no sólo es posible definirlo, sino que además es importante hacerlo (Atienza, 2005). Dejando de lado las elucubraciones derivadas de las distintas escuelas epistemológicas que intentan definir lo que es derecho, y aceptando que la idea de derecho implica ley, se tomará como marco referencial la definición propuesta por la Real Academia Española de la Lengua, que señala, entre otras acepciones: “El derecho es el conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva” (Diccionario de la RAE, 2004, edición digital). Sin embargo, y tal como lo señala Parra (2002): … la ley es derecho, pero el derecho es no solamente la ley. Cuando se ha dicho que es un conjunto de normas, no se ha pretendido restringirlo al campo de la ley, que suele ser escrita. Otras normas hay, no escritas, que constituyen el derecho por ejemplo la costumbre o los preceptos de derecho natural (p. 10).

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Recapitulando, por derecho se entiende el conjunto de normas jurídicas (leyes) que regulan la vida de las personas en la sociedad. Haciendo la salvedad de que el derecho es mucho más que las normas, escritas y no escritas que regulan el comportamiento social, así como que derecho y justicia, aunque debiera de estar el uno al servicio de la otra, no siempre lo está, y que en muchos casos, si aceptamos la definición, dentro del derecho, es decir en el conjunto de normas que regula la vida en sociedad, hay muchas de ellas que no tienen nada que ver con la justicia, y en ocasiones, algunas normas están en franca contradicción con la idea de justicia.

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LEYES JURÍDICAS

Las leyes jurídicas son presupuestos abstractos e impersonales que prescriben acciones o prohibiciones de obligatorio cumplimiento. El Código Civil Colombiano, recogido del Código Civil Chileno, el cual a su vez, esta inspirado por la tradición jurídica grecorromana, señala, en su artículo 4º que la “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la norma prevenida en la constitución nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”. Por su parte, el articulo 1º del Código Civil Venezolano prescribe que “La ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha a posterior que ella misma indique.” En ese mismo sentido se pronuncia el Código Civil Argentino al señalar, en su articulo 1º que “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. La ley, como expresión imperativa, busca regular la vida en sociedad en situaciones específicas, es abstracta y de obligatorio cumplimiento. Al señalar los artículos de los códigos civiles anteriores, el carácter obligatorio de la ley a partir de su publicación, supone dos elementos: por un lado, que la ley no tiene efectos retroactivos, es decir, se cumple desde el momento de su promulgación y no afecta situaciones pasadas, y en segundo lugar, que la ley es de obligatorio cumplimiento así no sea conocida por los ciudadanos, dándose por hecho que su publicación cumple con el requisitos de notificación al ciudadano en general. Este último elemento es recogido por uno de los presupuestos generales del derecho, de los que se tratará más adelante, según el cual, el desconocimiento de la ley no exime a nadie de su cumplimiento. Sin embargo, la no retroactividad de la ley tiene sus excepciones en dos casos: cuando la ley así lo señale y en situaciones penales. La ley puede señalar que sus efectos pueden regir a partir de un momento determinado que puede ser en el pasado, dejando sin efecto jurídico situaciones que lo hubieran podido tener. En el ámbito penal, la ley tiene efectos retroactivos en lo favorable. Es el caso en que una persona fue condenada por el delito de bigamia, por ejemplo, empero, una

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nueva ley señala que la bigamia ya no es delito. En ese evento, la persona que fuera condenada por este anterior delito, y si se encontrara en la cárcel, de inmediato recobraría su libertad. EL PODER LEGISLATIVO

En un estado de derecho, el encargado de hacer las leyes es el poder legislativo, es decir el congreso o parlamento, cuyos miembros son elegidos popularmente. Esta situación acarrea varias complicaciones, a saber: en la mayoría de las veces, los congresos o parlamentos no se componen únicamente de juristas, sino de toda una pléyade de personas disímiles, que en muchos casos, no tienen la mínima preparación jurídica. En este sentido, Canelutti (1998) establece una diferencia entre los juristas y no juristas, miembros del parlamento. A los primeros los llama obreros calificados del derecho en tanto que a los segundos los denomina obreros no cualificados del derecho. Al respecto señala: ...las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy los parlamentos, y más todavía con el sufragio universal, no se componen únicamente de juristas. Verdad es que los proyectos sobre los cuales discute y delibera el parlamento, los preparan casi siempre juristas; pero a menudo estos proyectos se modifican; y de todos modos, los no juristas, aun cuando no forman por sí solos las leyes, ciertamente cooperan en su formación (p. 1).

Y más adelante señala: “Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente sólo, por lo menos también por hombres que no han aprendido a hacerlas” (p. 1). Esta situación trae una serie de complicaciones en varios sentidos: que las leyes se hagan en los parlamentos, y que éstos estén en su gran mayoría conformados por personas no calificadas hacedoras de leyes, hace que en muchos casos, las leyes más que favorecer las relaciones entre las personas, lo que hacen es enredarlas haciendo difícil dicha relación. Asimismo, al parlamento no llegan precisamente las mejores y más preparadas personas, sino las que tienen el poder económico para sufragar una campaña electoral, que en muchos casos está financiada por sectores particulares de dudosa reputación o con intereses propios, egoístas, lo que hace que cuando se legisle, se haga favoreciendo intereses particulares, aun en detrimento de los intereses generales. Si bien es cierto las leyes son fabricadas en los parlamentos o congresos legislativos, las iniciativas de ley puede nacer en una verdadera voluntad popular o en cabeza del poder ejecutivo del Estado. Independientemente de quién sea el gestor de un proyecto de ley, es al parlamento a quien le corresponde su discusión y aprobación, siendo, en la mayoría de los Estados de Derecho, el presidente, quien luego de un análisis jurídico y consti-

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tucional, promulga la ley, respaldándola con su firma. En ese sentido, el presidente tiene un poder bastante fuerte frente a la ley expedida por el congreso, en tanto que está facultado para aceptarla o para rechazarla. En los Estados Unidos de América a este poder del presidente se le conoce como el Poder de Veto.

LAS FUENTES DEL DERECHO

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El derecho nació como consecuencia de la inmanente necesidad del hombre de asociarse, de vivir en sociedad. Por su misma naturaleza, el hombre no puede vivir aislado de otros hombres. Sin embargo, esta misma necesidad originó conflictos entre las personas que se asociaban. Inicialmente los seres humanos vivieron en hordas primitivas, donde el más fuerte imponía su voluntad. A medida que el hombre evolucionaba en sus relaciones sociales, surgía la necesidad de regular dichas relaciones. En términos generales, se concluye que el derecho nace en el ínterin que hace la horda primitiva, es decir un estado natural del hombre, a la comunidad social organizada (Bobbio y Bovero, 1997), es decir, un estado jurídico del hombre. Entre la horda primitiva, estado natural del hombre, y la sociedad organizada jurídicamente, se estableció lo que los sociólogos e historiadores del derecho han denominado El Contrato Social (Rousseau, 1970). En ese sentido, el nacimiento del derecho es una necesidad y realidad social. Para Carnelutti (1998), la fuente del derecho es la guerra que se producía cuando los unos querían apoderarse de los bienes de los otros: “Las necesidades de los hombres son ilimitadas y los bienes son limitados. En tanto limitados los recursos e ilimitadas las necesidades, los conflictos por los recursos fueron consecuencia lógica entre las personas. Este mismo autor señaló al respecto: Para distinguir al hombre de los demás animales, y acaso la fórmula más satisfactoria fuera decir que el hombre no está nunca contento. Cuanto más tiene, más quisiera tener. Por eso es que los hombres, como las naciones, se hacen la guerra (p. 9).

Es claro entonces que la lucha por los recursos y la escasez de éstos fue una fuente de conflictos, no sólo entre los hombres de una comunidad primitiva sino entre distintas comunidades. Estos conflictos, seguramente, ponían en peligro la existencia misma del hombre, quien por dicho motivo, se vio en la necesidad de regular la forma como se accedía a los bienes y, posteriormente, regular las mismas relaciones sociales. Vistas así las cosas, desde la perspectiva moderna, el derecho nació como una necesidad social que permitía la existencia misma del hombre en la sociedad. En los estados modernos, las fuentes del derecho son las necesidades mismas imperantes, determinadas por los momentos históricos coyunturales. Las fuentes

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del derecho moderno se encuentran, básicamente, en los documentos y colecciones legislativas que fueron legadas por antiguas civilizaciones. Tal es el caso del derecho en Latinoamérica el cual hunde sus raíces en el derecho grecorromano. También se puede considerar como fuente del derecho moderno la necesidad imperativa determinada por las realidades concretas del momento. Ejemplo de lo anterior es el llamado derecho informático, el cual surge como una necesidad para regular las relaciones entre las personas que utilizan como medio de comunicación e intercambio comercial, las redes virtuales de transmisión de datos. Algunos tratadistas (Valencia y Ortiz, 1994 y Parra, 2002), distinguen tres fuentes del derecho: materiales, históricas y formales. Por fuentes formales se entiende los procedimientos propios de la producción de la norma jurídica. En ese sentido, resulta una tautología en tanto que si una fuente del derecho es una ley que dice como hacer el derecho, esa misma ley tiene una fuente, que en este caso sería una fuente histórica. Dentro de las fuentes formales del derecho, se distinguen las siguientes: la ley, la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia. La ley, como fuente del derecho, determina las ritualidades propias que se deben seguir en la formación de otras leyes. Algunos autores consideran que la verdadera fuente es el proceso legislativo del que la ley es el resultado (Velásquez, 2009). Por doctrina se entiende las propuestas de los investigadores y autores jurídicos. Entre tanto, la costumbre es fuente de derecho en la medida en que una reiterada conducta se puede constituir en norma jurídica. En el derecho comercial abundan los ejemplos. Por ultimo, la jurisprudencia es la forma como los jueces, en la interpretación y aplicación de la ley, se comunican. Cuando una situación determinada, no reglada por ley alguna, es asumida de manera reiterada por los jueces, se convierte en fuente en la medida de que se hace necesario reglamentar dicha situación. Las fuentes materiales o reales del derecho son los elementos contenidos en las normas jurídicas, las que determinan los factores constitutivos de la ley. Un ejemplo de lo anterior se presenta, en el delito conocido como enriquecimiento ilícito. Para legislar se tenían que determinar los elementos constitutivos del nuevo delito, el enriquecimiento por un lado, y lo ilícito por otro. Como fuente histórica del derecho se encuentran todas las referencias que llegan del pasado histórico de los pueblos, tales como los Diez Mandamientos de la Ley de Dios, en la tradición judeocristiana, o las que se encuentran en las instituciones jurídicas de los romanos, los germanos, etc. Otra fuente del derecho, que actúa como guía para interpretar el derecho, son los llamados Principios Generales del Derecho (PGD) que son reglas generales, o máximas universales, de carácter lógico, que fundamentan el orden jurídico. Entre tales principios se encuentran la buena fe, el orden público, las buenas costumbres, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y la imprevisión, entre otros (Parra, 2002), que por su importancia merecen mención especial.

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los PGD son enunciados universales que soportan el Derecho Positivo. Son pilares sobre los que se fundamenta el derecho escrito moderno. Como principios universales, resulta dispendioso y extenso hacer un listado de los PGD, sin embargo, algunos de estos principios aparecen enunciados por la mayoría de los tratadistas del derecho civil. El profesor Jiménez (1999), tratadista español, recoge tres principios generales del derecho, conocidos como la tria iuris praecepta, a saber: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Traducidos sería: vivir honestamente; no hacer mal a otro y dar a cada uno lo suyo. En ese sentido, estos tres principios, formulados por Ulpiano (Jiménez, 2000) son los que se constituyen en los mínimos éticos de cualquier relación social: el primero de ello hace referencia a vivir honestamente, es decir, a ser un buen ser humano en sí mismo. En cuanto al segundo, en tratándose de que se está frente a la relación con otro, lo que se espera es que el ser humano sea un buen ciudadano, viviendo de tal manera que no se le haga daño a ningún tercero. Por último, cuando se señala que se le da a cada cual lo que se merece, se está frente a la posibilidad de ser un buen magistrado, es decir, a darle a los demás signados por el carácter de la justicia (Jiménez, 2000). En la mayor parte de los códigos civiles de América Latina se encuentra la remisión que se hace de la ley civil del respectivo país, a los PGD. En el caso colombiano, la ley 153 de 1887, articulo 8º, señala que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (Diarios Oficiales Nos. 7.151 y 7.152, del 28 de agosto de 1887). Hay países que recogen los PGD y los elevan a normas constitucionales. Tal es el caso de México. El artículo 14 de la Constitución Política mexicana, señala que “Los juicios de orden civil deberán fallarse conforme a la letra o a la interpretación de la ley y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del Derecho”. Dentro los PGD más reconocidos y utilizados se encuentran, además de los tres ya mencionados, entre otros, la buena fe, el orden público, las buenas costumbres, el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho. La buena fe es uno de los pilares fundamentales en los que descansan las relaciones sociales. En efecto, las personas interactúan entre sí, ya sea en las relaciones sociales productivas o afectivas, basadas en la presunción de que los otros están actuando movidos por la buena fe, es decir, que el actuar de los otros no se basa en la intención de dañar o engañar. Este principio supone que las personas, al pretender hacer valer sus derechos, deben respetar los derechos de los demás, deben cumplir sus obligaciones y, en general, deben ser leales con los otros, empleado para con los demás una conducta ajustada a las exigencias sociales. En ese sentido, si un asociado actúa con lealtad y buena fe, espera que los demás hagan lo propio, actuando decorosamente.

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El principio de orden público está ligado al anterior y se refiere a ese conjunto de normas no escritas que hacen que la sociedad pueda coexistir pacíficamente siguiendo un criterio de conducta sin los cuales imperaría el desorden y la anarquía. En términos del derecho positivo, el principio del orden público hace referencia al conjunto de normas jurídicas que se inspiran en el supremo interés de la sociedad, siendo imprescindibles para su funcionamiento. Por ello, estas normas no podrán ser derogadas o no ser tenidas en cuenta por persona alguna. El principio del orden público es una necesidad para el orden social. El principio universal de las buenas costumbres es esencial para la vida armónica y civilizada. Aunque los tratadistas no se han puesto de acuerdo con lo que son las buenas costumbres (Parra, 2002), éstas se podrían resumir en lo que desde la psicología se ha dado en llamar conductas de adaptación social, refiriéndose a ese conjunto de normas no escritas que determinan el glamour o la urbanidad. Este principio está estrechamente ligado a los dos anteriores, pero inspirado, particularmente en el hecho de la decencia y la buena educación, en el respeto para con los demás, etc. Por otro lado, el principio conocido como abuso del derecho, entendiendo que el derecho está al servicio social y en procura de lograr, no sólo la coexistencia armónica de los ciudadanos, sino que propende por impartir una merecida y consecuente justicia. A nadie le estará permitido abusar del derecho, es decir, hacer uso del conocimiento jurídico para lograr fines particulares, egoístas o contrarios al mismo derecho, a la moral, la ética y las buenas costumbres. El derecho no debe desbordar los fines para los cuales ha sido creado. Desafortunadamente se abusa de él cuando, por ejemplo, se cambia la Constitución tratando de favorecer intereses particulares o creando normas que se ajusten a la Constitución pero con un claro interés de favorecer intereses particulares. El derecho cumple una función social, y como tal, debe ser utilizado. Otro PGD es el conocido como enriquecimiento sin causa que pretende que nadie se enriquezca a costas de los demás. Buscar el bien individual a partir de desarrollar estrategias que le permitan al ciudadano aumentar su peculio, dentro del marco legal, no solo es un derecho sino una obligación, tanto social como individual. Sin embargo, el derecho no debe favorecer a las personas que valiéndose de artimañas, incluso dentro del marco legal, incrementan su patrimonio a costa del patrimonio ajeno. En ese sentido, el principio del enriquecimiento sin causa señala que aunque no esté tipificando en una norma escrita, la ley deberá proteger a las personas que vean su patrimonio afectado en beneficio de otros. Sin embargo, en las economías de mercado abierto, como las que campean en América Latina, ese es uno de los principios menos tenidos en cuenta. Son conocidos los casos en que miles de familias han perdido sus viviendas en manos de los grandes emporios económicos, debido a prácticas legales hipotecarias, nacidas de contratos leoninos. En Colombia es muy sonado el caso en que una familia ha tenido que pagar varias

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veces un mismo préstamo hipotecario, en detrimento de su patrimonio, acrecentando el de los grandes emporios económicos. La doctrina ha señalado que son tres los elementos que se deben tener en cuenta para que se dé el enriquecimiento sin causa: a) enriquecimiento o aumento de un patrimonio, b) empobrecimiento correlativo, y c) que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin fundamento jurídico. También puede constituirse un enriquecimiento sin causa cuando los legisladores de algunos países, legislando con nombre propio, favorecen los intereses de los grandes conglomerados económicos, acrecentando sus capitales en detrimento de los más pobres. Una situación se presentó en Colombia, al ser reformada la norma laboral que obligaba a los empleadores a pagar un recargo a los trabajadores que laboraran en las horas de la noche, entendiéndose que la noche empezaba a las seis de la tarde. Cabe recordar que Colombia es un país tropical donde no se presentan estaciones y por tanto, las sombras nocturnas caen alrededor de las seis de la tarde, siendo completamente noche hacia las 6:30 pasado el meridiano. Pues bien, la reforma laboral, Ley 789 de 2002, determinó que el recargo nocturno no se debería empezar a pagar desde las seis de la tarde, sino desde las diez de la noche. Lo que se logró con esta medida fue que las empresas ahorraran lo que le pagaban a sus trabajadores por el llamado recargo nocturno, decrementando el ingreso de los menos favorecidos, acrecentando el capital de los más pudientes. Además de los ya citados, otro de los PGD es que el error común crea derecho. En las relaciones sociales puede suceder que una norma entre en desuso y los asociados se comporten contrario a esa norma. Una situación tal, hace que se tenga en cuenta, como principio del derecho, la situación donde un error común crea derecho, es decir, las prácticas consuetudinarias contrarias a derecho son tan comunes y normales que quienes las practican consideran que son ajustadas a la ley. Para que exista una situación como la comentada, es necesario que la actuación sea realmente contraria a la normatividad, difícilmente advertida. Sin embargo, hay que tener en cuenta las lesiones o daños que se le pueden ocasionar a terceros. Con el uso de la INTERNET, se ha hecho común que los jóvenes y adolescentes accedan a música sin pagar los derechos de autor. Para la población de jóvenes que tiene acceso a esta tecnología y que llevan a cabo esa práctica, no está claro que dicha práctica es considerada contraria a la norma, e incluso que es un delito que puede ser castigado con penas privativas de la libertad. Sin embargo, el que sea una practica común, no la hace lícita, por lo tanto no se volverá ley, al contrario, frente a una situación como la planteada, surge otro principio, ya citado, y es que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento. El principio del derecho según el cual el error común crea derecho, hace referencia a prácticas inveteradas que no lesionan a nadie y que al ser aceptadas normalmente por la sociedad, la hacen fuente inspiradora de derecho.

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Adicionalmente, y sin pretender señalar que sean los únicos PGD, se enumera el principio de la improcedencia del aprovechamiento del dolo propio. Por dolo se entiende el conocimiento claro y expreso de que una determinada acción es contraria a derecho y aun así se lleva a cabo. Este principio hace parte de las condiciones propias de la vida en sociedad, cuando los ciudadanos buscan mejorar sus condiciones de vida. Dentro de esa búsqueda de mejores condiciones puede suceder que un ciudadano lleve a cabo una conducta contraria a derecho y pretenda beneficiarse de ella. Esa condición no puede ser posible y por tanto, inspira al derecho para que se legisle en ese sentido. Nadie, si pretende vivir en sociedad de manera armónica y en coexistencia pacífica con los demás, puede aprovecharse de su propia conducta dolosa. En resumen, los PGD son directrices universalmente aceptadas que posibilitan la vida en sociedad y que no se requiere derecho positivo para su aceptación. Están ahí, hacen parte del vivir en sociedad del hombre y para el hombre. DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS OBJETIVOS

El derecho, como conjunto de normas, presupone que éstas están dirigidas a los asociados lo cual indica que son ellos los que tienen derechos. Sin embargo, en tanto que existen personas a quienes les asiste el derecho, en ese mismo sentido, las mismas personas están obligadas a respetar los derechos de los otros. Esta condición es la que hace que se vislumbren, en relación con las personas, dos tipos de derechos: el derecho subjetivo y el derecho objetivo. El derecho subjetivo es la facultad que le asiste a cada persona para actuar lícitamente, siendo este actuar respaldado por la norma jurídica. El derecho subjetivo se subdivide en derechos subjetivos extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la intimidad, a la honra, al buen nombre, etc. y patrimoniales como los derechos personales o de crédito, los derechos a las cosas, tal como el derecho a la propiedad, el derecho de dominio o de usufructo, etc. Estos derechos pueden ser absolutos o relativos, siendo los primeros aquellos a los que el individuo no puede renunciar, tal como el derecho a la vida o al buen nombre. Los derechos subjetivos relativos, son aquellos a los que las personas si pueden renunciar tal como el derecho a la propiedad. Por su parte, el derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas positivadas en códigos, leyes, decretos, ordenanzas y resoluciones, así como los distintos entronques jurídicos, que en su conjunto, forman el sistema legal u ordenamiento jurídico de un país. Los derechos objetivos permiten la defensa de los derechos subjetivos.

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LOS JUECES

Los parlamentarios hacen las leyes y los jueces son los encargados de aplicarlas a casos particulares. En ese sentido se pueden diferenciar distintos tipos de jueces, teniendo en cuenta la calidad del asunto del que conocen: los hay administrativos, que conocen de los litigios que se presentan entre la administración pública y los particulares; jueces civiles que se encargan de aplicar la ley cuando se presentan conflictos entre los particulares. Asimismo se distinguen los jueces penales, encargados de aplicar la ley penal en los juicios contra las personas que, supuestamente, han llevado a cabo una conducta catalogada como punible por el derecho penal. Los jueces pueden ser individuales o colectivos. Los primeros son aquellos que de manera única e independiente, y sólo obedeciendo a su propio criterio jurídico aplican la ley a un caso particular. Los segundos son los llamados jueces colegiados quienes toman sus decisiones a partir de la deliberación que se hace en grupo. En algunos países los llaman magistrados. Los jueces están organizados de manera jerárquica desde los de menor hasta los de máxima jerarquía. En la base de la pirámide se encuentran los llamados jueces promiscuos, que por lo general están en los municipios pequeños o provincias de pocos habitantes. Dada la reducida población de estos municipios y provincias, la organización jurisdiccional no ve necesario que se tengan jueces especializados para que conozcan cada uno de los diferentes asuntos que se les pueda presentar. Por ello, los jueces promiscuos conocen de todo tipo de asuntos. En la escala siguiente se encuentran los llamados jueces municipales o provinciales quienes ejercen su labor jurisdiccional en municipios y provincias, con un número significativo de habitantes que hacen necesaria la presencia de jueces especializados, pero que por la calidad de los asuntos que conocen no requieren ser grandes especialistas en la materia. En las grandes ciudades se encuentran dos tipos de jueces: los jueces de circuito y los magistrados de los tribunales de circuito. Por último, en la cúspide de la pirámide jurisdiccional se encuentra la Corte Suprema de Justicia o Tribunal Supremo de Justicia o Tribunal de Casación como se le conoce en otros Estados. La jerarquización piramidal de la justicia hace posible que se haga realidad el principio de la doble instancia, en tanto que las decisiones del inferior jerárquico pueden ser revisadas, por vía de apelación, por el superior jerárquico. El derecho a la apelación está consagrado dentro de los postulados del debido proceso. Los jueces, como todo ser humano, lo mismo que los jurados de conciencia, se pueden equivocar en la toma de decisiones. Frente a esta posibilidad surge el derecho que le asiste a todo aquel que ha sido desfavorecido con una decisión judicial de apelarla ante el superior jerárquico de quien tomó la decisión. En primer lugar existen las objeciones y reposiciones que se hacen frente al mismo juez que tomó la decisión, argumentándole que cambie su decisión ya que se considera contraria o injusta;

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esta petición debe estar debidamente sustentada. En caso de que el juez persista en su decisión, se le pide que conceda la apelación, es decir, que permita que su superior jerárquico conozca de su decisión y que se pronuncie frente a ella. En caso de que la decisión persista siendo contraria a derecho, o que no se hayan tenido en cuenta pruebas que favorecerían al solicitante o que se les haya dado una interpretación contraria a lo que las pruebas señalan, se puede recurrir, en caso de que así lo disponga la norma, a los Tribunales de Casación o Corte Suprema de Justicia para que desde allí se dirima el conflicto. En algunos estados, como es el caso de Colombia, existen varias formas de Corte Suprema, conocidas como Altas Cortes. En efecto: está la Corte Suprema de Justicia propiamente dicha, que obedece a la jerarquización antes expuesta; se encuentra el Consejo de Estado, de clara tradición francesa y, que es el máximo tribunal que dirime los conflictos entre la administración pública y los particulares. Por último, se encuentran la Corte Constitucional, cuyos miembros tienen por misión salvaguardar la Constitución Política. En otros países, es la misma Corte Suprema de Justicia, en salas especializadas, la encargada de dirimir tanto los conflictos suscitados entre la administración pública y los particulares, como la guarda de la constitución.

DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

Otra división que surge de la definición dada al derecho como conjunto de normas que regulan las relaciones entre las personas, es la de derecho nacional y derecho internacional. El derecho nacional es el conjunto de normas que rigen las relaciones sociales dentro de un país determinado, en tanto que el derecho internacional hace referencia al conjunto de normas que regulan las relaciones entre los países. No se debe confundir el derecho internacional con el derecho internacional humanitario (DHI). Como ya se señaló, el derecho internacional está conformado por el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los países. En la mayoría de las situaciones este derecho no se encuentra reglamentado sino que obedece a la tradición y a las costumbres que han regido la vida internacional. Por su lado, el DIH conocido también como el derecho de la guerra, es el conjunto de normas que regulan la protección de las personas y ciertos bienes muebles e inmuebles en situaciones de conflicto ya sea a nivel internacional, o en situación de conflicto interno. En la guerra hay límites: en el conflicto bélico no todo está permitido. Este derecho nació del tratado de Ginebra, por ello también es conocido como el derecho de Ginebra, está constituido por cuatro protocolos, llamados los Cuatro Protocolos de Ginebra más dos adicionales: Protocolo Adicional I y Protocolo Adicional II.

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El DIH nace como consecuencia de los horrores vividos durante la Segunda Guerra Mundial y retoma todo el derecho de gentes que se había positivado en los estatutos de la Cruz Roja. Los Cuatro Protocolos de Ginebra se pueden resumir así: A. Protocolo I. Señala las normas para la protección de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en combate. Todo herido o enfermo debe recibir asistencia independientemente de si es enemigo o amigo. Los heridos en combate dejan de ser combatientes y deben recibir la protección de los beligerantes. También protege al personal médico y paramédico, así como a los sistemas de transporte utilizados por éstos. Adicionalmente, el protocolo señala la protección que se debe prestar a los religiosos. B. Protocolo II. Que señala la obligación de protección a los heridos y náufragos de la guerra marina y la protección de los barcos sanitarios. C. Protocolo III. Regula las relaciones que se deben tener con los prisioneros de guerra y, D. Protocolo IV. Protege a las personas civiles no combatientes.

A los anteriores protocolos adoptados en el año de 1948 por las Naciones Unidas, se le adicionaron dos protocolos más conocidos como Protocolo Adicional I y Protocolo adicional II.

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El primero de ellos regula las relaciones entre combatientes en conflictos internacionales, mientras que el segundo regula las relaciones bélicas internas en países que tienen conflictos internos (Currea-Lugo, 2007; Hernández, 2001).

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

El derecho interno de los países se subdivide en derecho público y derecho privado, siendo el derecho público aquel que regula las relaciones entre el Estado y las personas, en tanto que el derecho privado regula las relaciones entre los particulares. Hace parte de la rama del derecho público el derecho administrativo, entendido como la relación que se establece entre la Administración Pública y los ciudadanos particulares. También hacen parte de este derecho, el penal, rama del derecho público que señala y tipifica lo que se considera como conducta criminal, prescribiendo su castigo. También todas aquellas áreas del derecho relacionadas con el procedimiento para hacer valer los derechos o castigar los crímenes, lo que en términos generales se conoce como el derecho procesal. El derecho procesal es el conjunto de normas que prescribe las ritualidades propias para hacer valer los derechos y castigar los crímenes. Siendo que la facul-

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tad para impartir justicia es potestativa del Estado, hace del derecho procesal un derecho público. El derecho procesal civil, que hace parte de la rama derecho público, prescribe las normas propias para hacer valer los derechos de los particulares. Sin embargo, lo que hace de éste un derecho público, es la figura del juez, que hace parte de una de las ramas del poder público, el poder judicial, por ende, del Estado. El derecho privado es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre las personas. Hacen parten de este derecho el derecho civil, el derecho laboral, el derecho de familia, el derecho comercial, y todas la demás normas que regulan las relaciones entre los particulares. Cada una de estas subdivisiones es lo que se constituye como Ramas del Derecho.

LAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho positivo se subdivide en estancos o ramas. Según Sepúlveda (1989) se entiende por Ramas del Derecho “[...] cada uno de los conjuntos de normas que regulan las relaciones en determinadas esferas de la vida social” (p. 173). En estricto consentido hay sólo hay dos ramas del derecho: La Rama del Derecho Privado y la Rama del Derecho Público. Sin embargo, el derecho se ha subespecializado de tal forma que hoy se pueden distinguir varias Ramas del Derecho. En ese sentido, Sepúlveda (1989) señala que: Para constituir una rama del derecho es necesario, en primer lugar, que las relaciones sociales, reguladas por esas normas, formen en su conjunto y a consecuencia de su carácter especial, un complejo que se diferencie por su carácter de otros grupos de relaciones sociales; y en segundo lugar, que dicho complejo de relaciones sociales, desde el punto de vista de la clase dominante, una relación jurídica propia a objeto de cumplir las tareas que dichas clases se plantean en la etapa concreta del desarrollo social (p. 173).

En consecuencia, y sin pretender agotar el tema, se pueden diferenciar las siguientes grandes ramas del derecho, a saber: Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Administrativo, Derecho Penal y la rama del Derecho Constitucional. Cada una de estas ramas forma un cuerpo normativo diferente pero interactuante entre sí. Rama constitucional

La organización jurídica de los estados modernos se estructuran a partir de un esquema piramidal, conocido en el ámbito jurídico como la Pirámide de Kelsen, en cuya cúspide encontramos la constitución política, la cual se constituye en el principio rector de todas las demás normas. Existen constituciones políticas, tal es

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el caso de la Constitución Política de Colombia, que señala, en su artículo 4º, que: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Por lo tanto, la primera y más importante norma en los países civilizados y jurídicamente organizados, es la constitución política la cual todos, sin excepción, tienen que cumplir y acatar. Para cumplir con esta disposición los países cuentan con tribunales especializados encargados de velar porque la constitución se cumpla. Dichos cuerpos colegiados reciben el nombre de Tribunales Constitucionales o Cortes Constitucionales. Cuando una norma de cualquier tipo, aun siendo expedida bajo los rituales propios del procedimiento para la expedición de leyes, contradice alguna disposición constitucional, son estos tribunales los encargado de impedir que dicha ley entre en vigencia, o, una vez en vigencia, declaran esa ley inexequible, es decir, no aplicable, por ser encontraría a la constitución. La constitución política señala los alineamientos generales, y en algunos casos, específicos, que regulan la vida en sociedad del país que ha adoptado dicha constitución. En ella se demarcan los límites hasta donde pueden llegar las leyes. Una norma constitucional común a los países latinoamericanos señala la prohibición de la pena de muerte. Por lo tanto, cualquier norma que intente imponer la pena de muerte sería contraria a la constitución. Sin embargo, la misma constitución prevee los lineamientos y ritualidades procesales para modificar la constitución ajustándola a las realidades históricas y políticas reinantes en cada país, mediante lo que se conoce como Acto Legislativo, que es un procedimiento constitucional que le otorga facultades a los congresos o parlamentos para modificar la constitución, obedeciendo a las necesidades sociales imperantes, o en algunos casos, para favorecer los interese particulares de un sector gobernante. Esta rama del derecho también es la encargada del estudio y protección de los derechos fundamentales, los cuales son protegidos por instituciones jurídicas como el derecho de tutela o el derecho de amparo. Estos derechos son fundamentales porque tienen que ver directamente con la vida y la dignidad de las personas, los cuales, para su protección no se acude a un juez normal bajo procedimientos ordinarios, los cuales suelen ser lentos. Al igual que con los derechos fundamentales, la rama constitucional del derecho también protege los derechos económicos, conocidos como derechos constitucionales de segunda generación y los derechos a un buen ambiente, también conocidos como derechos constitucionales de tercera generación. El Derecho Constitucional es el guardián de la Constitución, que garantiza que las demás normas del derecho se ajusten a ella. Siendo la Constitución Política la norma máxima en cualquier país jurídicamente organizado, cabría preguntarse si la constitución en sí misma es autónoma y

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que siendo aplicable a un país en particular, puede en ella prescribir normas que lesionen o pongan en peligro derechos individuales o colectivos de las personas o que desconozcan la realidad social y política de sus países vecinos. La respuesta es no. A lo largo de la historia, el hombre ha venido haciendo una serie de conquistas de derechos tanto individuales como colectivos, los cuales se han positivado, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y no pueden ser desconocidos por la constitución de ningún país. Asimismo, y tal como sucede en los países, en términos internacionales también existen normas, el Derecho Internacional, que regula las relaciones entre los países. Estas normas internacionales tienen que ser respetadas por los países que así las han aceptado. Además de las normas internacionales, las cuales obligan al conjunto de las naciones, también existen pactos o contratos entre Estados que obligan a quienes los suscriben, tal es el caso de los pactos de fronteras o tratados de comercio bilaterales. Por otro lado, las naciones han suscrito tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos fundamentales de las personas, los cuales se integran, por el solo hecho de ser aceptados y suscritos por los países firmantes, a sus propias constituciones, tal es el caso de los tratados relacionados con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Estos tratados, independientemente que estén o no escritos en la constitución, hacen parte de ella, en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha dado en llamar Bloque de Constitucionalidad. Es por ello que las constituciones de los países, en la actualidad, se deben ceñir a las realidades históricas, no sólo de la nación que la promulga, sino del mundo entero. En ese sentido el artículo 93 de la Constitución Política colombiana señala: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.

A la incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a la constitución de un país determinado, se le conoce como Bloque de Constitucio-

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nalidad, que es la ficción jurídica que señala que tratándose de Derechos Humanos, los tratados internacionales firmados por un país determinado, hacen parte de su propia constitución cuando el parlamento así lo ratifique. Con ello se impide que una reforma constitucional derogue o desconozca los tratados internacionales firmados por los países, sobre todo si se trata de Derechos Humanos.

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Rama del derecho civil

Tal vez la rama del derecho más amplia y que guarda similitud en los distintos países, y sobre todo en aquellos de profunda tradición grecorromana, es el Derecho Civil, que está compuesto por todas las leyes relacionadas al estado civil de las personas, así como sus derechos y obligaciones. Comprende además las normas relativas a la adquisición, uso y goce de los bienes de propiedad pública o particular, así como todo el régimen de sucesiones, donaciones, contratos, relaciones comerciales y disposiciones agrarias y mineras, derecho de familia y de la infancia. Las normas que comprenden la rama civil del derecho están positivadas, en la gran mayoría de los países, en un solo texto normativo conocido como Código Civil. Sin embargo, en algunos países, el Código Civil está acompañado de otros códigos tales como el código de comercio, un código de tierras o agrario y un código minero. El Derecho Civil está subdividido por una serie de instituciones jurídicas las cuales a su vez se agrupan en cuerpos normativos independientes. Dentro de los cuales están: a) normas relacionadas con el estado civil de las personas, las cuales regulan todo lo concerniente con la nacionalidad y el domicilio, el matrimonio, el divorcio, de la separación de cuerpos y bienes, de los hijos, de las obligaciones y derechos entre padres e hijos y de las tutelas para menores de edad así como para aquellas personas que la necesiten. Este cuerpo normativo, unido al régimen de sucesiones por causa de muerte y donaciones entre vivos, más las normas relacionadas con los menores de edad, es lo que se conoce, como Derecho de Familia; b) normas relacionadas con los bienes tanto muebles como inmuebles, del derecho de dominio sobre éstos, así como su posesión, uso y goce. Este cuerpo normativo regula la forma de adquirir, gozar, usar y usufructuar los bienes, estableciendo reglas claras para cada una de estas instituciones jurídicas. Es en este cuerpo de normas jurídicas donde aparece el concepto de Derecho Real el cual consiste en el derecho que tienen las personas sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Estos derechos son de obligatorio respeto frente a los terceros. Ejemplos de derechos reales son los conocidos como el dominio sobre las cosas, el derecho de herencia, el de usufructo, las servidumbres activas, así como la prenda y la hipoteca; y c) todo lo relacionado con el régimen de los contratos y las obligaciones. Esta subdivisión del derecho regula todo lo concerniente a las distintas formas en que las personas celebran contratos y por ende, se obligan. Este régimen de obligaciones y contratos,

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aun cuando pareciera ser de orden comercial, no lo es en tanto que las regulaciones del derecho civil hacen referencia a la forma como los particulares, en tanto personas naturales, contratan y se obligan entre sí. La diferencia que se encuentra entre la forma de contratación regulada en el derecho civil con las subespecialización del derecho civil comercial, es que en la primera las relaciones son entre personas naturales en tanto que en el derecho comercial, una de las partes es una persona jurídica cuyo objeto es el comercio. El Derecho Minero es otra subdivisión de la rama del derecho civil, cuyo objeto es regular la exploración, explotación y transformación de los productos del suelo y del subsuelo, así como las normas jurídicas para la contratación, entendiendo que el subsuelo es de propiedad del Estado. Con el derecho minero se articula el Derecho Agrario, que es el cuerpo normativo que regula la producción, industrialización y comercio de los elementos agrícolas y pecuarios. Aunque estos dos cuerpos forman instituciones jurídicas independientes, de ellos, unido a los derechos fundamentales de tercera generación, conforman lo que hoy se denomina el Derecho Ambiental. Por otro lado, dentro de la rama del derecho civil se encuentra el derecho comercial, el cual puede ser tanto nacional como internacional. El derecho comercial regula las relaciones entre las personas que se dedican al comercio como personas jurídicas, es decir, como empresas dedicadas al comercio. Es un derecho civil super especializado que también pretende proteger al consumidor. Por su parte, el derecho comercial internacional regula las relaciones comerciales entre las personas naturales de los diferentes países. Rama laboral

La rama del derecho laboral está conformada por tres grandes cuerpos normativos: el derecho sustancial y procesal laboral, el sistema de pensiones y el régimen de seguridad social. El derecho sustancial y procesal laboral regula lo relacionado con las relaciones obrero-patronales, y los procedimientos y ritualidades para hacer valer esos derechos. Este derecho goza de especial protección en la mayoría de los países latinoamericanos en tanto sus preceptos se derivan de los logros y reivindicaciones de los obreros en todo el mundo y se concretan en los tratados internacionales de protección a las clases menos favorecidas. El sistema de pensiones es uno de los grandes logros del proletariado universal, el cual consiste en la protección a los trabajadores después de cumplir un determinado tiempo de servicio laboral y de cumplir una edad preestablecida. En algunos países, el tiempo que un trabajador debe cumplir para ser acreedor a una pensión está entre 1 100 a 1 400 semanas de servicio, lo que se traduce en una cotización efectiva a un sistema de pensiones en el tiempo señalado. Pero no basta con cum-

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plir el número de semanas para ser beneficiario de una pensión por vejez, también se tiene que cumplir con un segundo requisito relacionado con la edad. La edad para ser acreedor a la pensión por vejez está entre los 57 y los 63 años. Por lo tanto, para que una persona pueda acceder a una pensión por vejez tiene que reunir dos requisitos, haber cotizado un número de semanas y llegar a una determinada edad. El sistema de pensiones no se limita únicamente a la pensión por vejez, también el derecho laboral regula otro tipo de pensiones tales como la pensión por invalidez y la de sustitución. En algunos países, cuando un pensionado muere, la pensión de esta persona le es entregada al cónyuge supérstite y/o a lo hijos menores de edad o incapacitados permanentes. Esta institución jurídica es conocida como la sustitución pensional. Por pensión de invalidez se entiende cuando una persona, estando cotizando a un sistema de pensiones le ocurre un accidente que la incapacita total o parcialmente para continuar laborando. Cuando ello ocurre, el trabajador tiene derecho a recibir una pensión total o proporcional a su incapacidad. El sistema de seguridad social esta ligado a la rama del derecho laboral en la medida que la protección en salud está íntimamente ligada a la condición productiva de las personas. La mayoría de los estados cuenta con dos sistemas en salud y/o seguridad social. Uno privado que es pagado en parte por el trabajador y en parte por los patrones, y otro subsidiado por el Estado y destinado a las personas que no estén laborando debido a situaciones ligadas al desempleo. El sistema en salud cubre la asistencia de los afiliados por enfermedades, proporcionando asistencia médica y farmacológica a los trabajadores. Sin embargo, el sistema de seguridad social en salud en América Latina es precario e incompleto.

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Rama penal

El derecho penal, como cuerpo normativo, abarca dos grandes áreas, el derecho penal sustancial y el procesal penal. Los dos hacen parte del derecho público. Sin embargo, desde el punto de vista académico, el derecho penal abarca, asimismo, no sólo el cuerpo normativo contemplado en los códigos penales y de procedimiento penal, sino que también involucra al cuerpo normativo relacionado con la política criminal del Estado, es decir, la prevención, castigo y corrección de la conducta criminal. Adicionalmente, el derecho penal, académicamente hablando, exige un acercamiento a la teoría del crimen y del delincuente. En consecuencia, el derecho penal está conformado por tres grandes cuerpos: el conjunto de normas que señalan qué es un delito y el procedimiento para castigar al delincuente, salvaguardando sus derechos y los de su víctima; el estudio del delito y del delincuente propiamente dicho y, por último, la política criminal del Estado. Estos dos últimos componentes del derecho penal son estudiados por la criminología.

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El derecho penal, como el conjunto de normas que definen qué es la conducta criminal y como se castiga y se defienden los derechos del delincuente, es uno de los logros más importantes de la humanidad. Antes de la Revolución Francesa el crimen y su castigo dependían del arbitrio personal de los que detentaban el poder. El rey señalaba qué era delito y quién delincuente. Sin embargo, a nivel de las provincias, quien definía y castigaba podía ser un miembro de la nobleza o cualquiera de sus representantes. No existía un cuerpo normativo claro, único y estable. El rey, o cualquiera de sus representantes, decidía a su arbitrio quien era un delincuente, que por lo general era una persona que se atrevía a estar en contra de las políticas, en su gran mayoría déspotas, de la nobleza imperante. La Revolución Francesa marcó un hito en el reconocimiento de lo que debía ser considerado un crimen y su castigo. Surge el principio de legalidad, según el cual, no se castiga una conducta como criminal si no hay una ley previa que así lo defina. Este principio está contemplado en la máxima latina nullum crimen sine lege, nula será toda pena sin ley previa que así lo señale (Hernández, 2009). A pesar de los logros en materia penal desde los momentos históricos de la revolución francesa, el delito y la pena, siguen hoy siendo definidos por aquellos que detentan el poder (Hernández, 2009). Si bien es cierto hay adelantos sustanciales en la definición de la conducta criminal y en la forma como se debe castigar, así como en el reconocimiento de los derechos de los delincuentes y de sus víctimas, no deja de ser menos cierto que en algunas ocasiones, el arbitrio de la clase dominante, en función de situaciones coyunturales, sigue definiendo cierto tipo de delitos, su gravedad y la forma como se deben castigar. Ejemplo de ello es lo que se conoce como terrorismo. Lo que para los Estados Unidos es terrorismo, para cierto sector del Islam, es una manifestación legítima de lucha en procura de la reivindicación de derechos históricos. Otro ejemplo de que a pesar de los adelantos de la humanidad en procura de garantizar los derechos de los inculpados por la comisión de delitos, éstos no se tienen en cuenta, son las detenciones arbitrarias por parte de las autoridades norteamericanas en su lucha contra el terrorismo. Según organismos internacionales, en la cárcel de Guantánamo, Cuba, hay cientos de prisioneros, detenidos arbitrariamente, sin haber sido sometidos a las mínimas garantías procesales. Son detenidos por sospecha de ser terroristas. Pasan años en la cárcel sin ser oídos y derrotados en juicio. Conducta criminal

Los psicólogos han utilizado indistintamente, para efectos prácticos, y como equivalentes, los términos conducta y comportamiento (Ardila, 1993). Empero, aunque aparentan ser sinónimos, no lo son (Hernández, 2009). La conducta es una parte de la actividad general del ser humano, siendo el comportamiento la generalidad. Todas las conductas, comer, fumar, bailar, etc., le

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dan forma al comportamiento (Skinner, 1975). Esta diferencia, entre conducta y comportamiento, es de especial importancia tratándose de la conducta criminal en tanto que el sujeto que infringe la norma una sola vez, siendo catalogado como criminal, no lo sería, si su actividad general no es la de ser un criminal, es decir, si su comportamiento no es criminal, sino que sólo ha evidenciado una mera y única conducta delictiva (Hernández, 2009). Sea el caso de una persona que estando en situación de extrema pobreza y necesidad, hurtó unas medicinas para su hijo enfermo: aunque su conducta, la de hurto, es criminal, no así su comportamiento, en tanto que su actividad general no es la de violentar la ley. Así lo entiende el legislador colombiano al prescribir en dos normas del código penal de este país, la extrema pobreza relacionada con la conducta punible, como una circunstancia de menor punibilidad. En efecto, el artículo 56 de dicho código señala que la persona que haya actuado bajo circunstancias de profunda marginalidad, ignorancia o pobreza, tendrá una punibilidad menor. Lo anterior también es predicable para la persona que comete un delito bajo circunstancias de la ira e intenso dolor. Si bien es cierto la conducta es típica, antijurídica y culpable, lo cual hace que quien la cometió sea castigado, este castigo será atenuado por las circunstancias emocionales. Esta persona cometió una conducta punible, sí, pero no es un criminal. Caso contrario al de la persona que devenga su sustento a partir de la actividad criminal como profesión. No solo deriva su sustento de la actividad delictiva, sino que ese es su modus vivendi (Hernández, 2009). El termino criminal proviene de la raíz latina crimen, criminis, que traduce delito (Restrepo, 2003). Y crimen, para efectos prácticos, es lo que la ley define como tal. Sin embargo, como fenómeno social, el crimen, el delito, va más allá. Gómez, (2004) define al delito de la siguiente manera: “[…] es una conducta que en un momento histórico dado, en una sociedad determinada, el grupo de personas que tiene el poder político y real en sus manos considera como contraria a los principios del sistema de convivencia social” (p. 83). La ley penal señala como conducta punible, castigable, es decir, conducta criminal, aquella que previamente ha sido catalogada como tal y está expresamente detallada en una norma (principio de la tipicidad); que la conducta lesione o ponga en peligro bienes jurídicos tutelados (principio de la antijuridicidad) y, por último, que la referida conducta sea llevada a cabo con dolo, culpa o preterintención (principio de la culpabilidad). El artículo 9º del Código Penal colombiano lo resume así: “Para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable” (Arboleda, 2010). (Para profundizar en los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, remitimos al lector a Gómez, 2003, Garrido, 1998, Reyes, 1994, Zaffaroni, 1977, Carrara, 1965, entre otros. Entre la conducta y el resultado final hay una serie de circunstancias fácticas que permiten la imputación, es decir, que hacen que la conducta sea castigable. La conducta, en sí misma, no es castigable, hay que analizarla bajo los condiciones de

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tiempo, modo y lugar en que dicha conducta se desarrolló para determinar si es o no reprochable y por lo tanto si es susceptible o no de castigo. Lo anterior es lo que se conoce como la imputación. (Para profundizar en el tema de la imputación ver a López, 1996 y Reyes, 1996). Por otro lado, y dentro del mismo marco normativo del derecho penal, está la denominada Política Criminal, que es la facultad potestativa del Estado para dirigir y organizar el sistema penal y carcelario, definiendo los procesos criminales dentro de la sociedad, a partir de la promulgación de normas penales, tales como el Código Penal, donde se tipifican las conductas criminales, el Código de Procedimiento penal, que regula los rituales para la investigación, acusación y juzgamiento de la conducta criminal. Al Estado, en función de la política criminal le compete la integración y manejo de los organismos de control, prevención y represión de la delincuencia a través de políticas encaminadas al fortalecimiento de la policía y del sistema judicial y del sistema penitenciario, así como la resocialización y la red de apoyo al condenado (interno) y a sus familias, sumado a la atención de las víctimas y a la reparación integral de ellas, a partir del trabajo interdisciplinario con sociólogos, antropólogos, psicólogos, psiquiatras, médicos, abogados e investigadores de todas las esferas del conocimiento social. Otro de los componentes del derecho penal es la criminología, término que ha recibido distintas definiciones, desde aproximaciones de orden pragmático, como la que expone Restrepo (2003), citado por Hernández, (2009) quien señala que es “…la disciplina que estudia el delito” (p. 3), hasta definiciones que intentan abarcar en toda su extensión el término, en donde se define a la criminología como una ciencia social que estudia la naturaleza, extensión y causas del crimen; así como la características de los delincuentes y sus organizaciones y de la prevención del delito. Así mismo, se señala que la criminología se ocupa de la detención y castigo de los delincuentes; del análisis de la operatividad de las prisiones y de otras instituciones carcelarias, así como de la rehabilitación de los delincuentes (Hernández, 2009). En cuanto a sus objetivos, la criminología intenta determinar las causas, tanto personales como sociales, de la conducta criminal, así como el desarrollo de principios válidos para el control social del delito. Dentro de su quehacer, la criminología hace uso de los aportes de otras disciplinas tales como la biología, la psicología, la psiquiatría, la sociología, y la antropología (Garrido, Stangeland y Redondo, 1999). Sin embargo, Restrepo, (2003) conceptúa de la criminología como “la disciplina científica que estudia el fenómeno social de la desviación (una de cuyas especies es la criminalidad), con el propósito de comprender su significación, su génesis y dinámica y la relación social del grupo frente a ella” (p. 4). En ese sentido, y teniendo en cuenta las distintas aproximaciones conceptuales, la criminología no sólo estudia el crimen y la conducta desviada

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desde el punto de vista social, sino que involucra una aproximación a las diferentes formas de abordaje de lo humano: lo biológico, lo psicológico, lo sociológico y lo cultural (Hernández, 2009). Dentro de las variables sociológica y cultural, encontramos las formas de regulación, corrección y castigo de la conducta y de lo criminal: el derecho, sin especificaciones, tales como derecho penal o derecho civil, etc., sino desde el derecho, como la unidad normativa que regula el comportamiento social de las personas. Esta aclaración es pertinente en la medida en que no sólo el derecho penal es punitivo, también lo es el civil cuando ordena pagar costas, daños y perjuicios por comportamientos desviados tales como no cumplir con un contrato, etc. (Hernández, 2009). La rama penal del derecho, como conjunto legal, goza de una particularidad especial en cuanto a la normatividad que la regula. Recuérdese que una de las características de la norma legal es que no es retroactiva, es decir, que la ley se aplica a partir de su promulgación. Sin embargo, la ley penal obedece al principio de la favorabilidad según el cual, la ley permisiva o favorable será la aplicada frente a una menos favorable. En ese sentido, en cuanto si la nueva ley penal favorece al procesado o condenado, se le aplicará ésta. Por ejemplo, una norma penal establece que determinada conducta es punible, y a partir de esa norma se ha castigado a alguien. Si hay una nueva norma que derogue la anterior, el sujeto castigado recobrará de inmediato su libertad, si estuviere privado de ella, y sus antecedentes borrados. Este principio surge como consecuencia de los adelantos en materias penales y del respeto a los Derechos Humanos. Otra característica que identifica la normatividad penal es la que hace relación al principio de la analogía. En derecho civil, cuando no hay norma que regule un asunto en particular, se podrá aplicar una norma que regule casos parecidos. Este principio es desconocido en lo desfavorable en el derecho penal. Por último, del derecho penal se dice que es la herramienta qué más utilizan los gobiernos y los gobernantes para defender sus interese particulares. Rama administrativa del derecho

El derecho administrativo, como cuerpo legal autónomo, tiene sus orígenes en el derecho francés posrevolucionario cundo se vio la necesidad de regular las relaciones del Estado con los particulares. El poder del Estado no podía ser ilimitado y es así como nace una jurisdicción especializada en la regulación de las relaciones del Ejecutivo con los administrados (Rodríguez, 2004). La administración se comunica a partir de los llamados Actos Administrativos, que es la forma como la administración expresa su voluntad. El derecho administrativo es, entonces, el conjunto de normas que regulan los Actos Administrativos, los cuales se tienen que sujetar al imperio de la Constitución y la ley. Dentro del derecho

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administrativo se encuentran, entre otras, las disposiciones para que los particulares contraten con el Estado, las normas que le permiten al Estado terminar unilateralmente dichos contratos, las leyes propias para el cobro de los impuestos, etc. Siendo una jurisdicción autónoma, el derecho administrativo tiene sus propios tribunales y su propia “corte suprema”, conocida como Consejo de Estado, en el caso colombiano, del francés y de otros Estados que acogen regímenes similares. RELACIÓN DEL DERECHO CON LA PSICOLOGÍA

El derecho, al igual que la psicología, hace parte de las llamadas ciencias humanas o ciencias del comportamiento, aunque desde el punto de vista académico, los dos saberes se encuentren separados. Sin embargo, en la actualidad hay una fuerte tendencia a acercar los dos saberes a partir de la iniciativa de psicólogos y abogados quienes ven la necesidad de la intervención directa de los primeros en los asuntos legales. La tendencia actual dentro del derecho es que la psicología no sólo haga sus aportes desde la teoría en la explicación de algunos de los fenómenos jurídicos, sino desde la intervención directa. En ese sentido, la intervención de los psicólogos en las distintas actividades jurídicas va desde la evaluación y el diagnóstico, hasta la intervención directa como peritos especializados. En el mundo del derecho hay toda una serie de instituciones jurídicas cuyo contenido no puede ser entendido sin la intervención directa de la psicología. Instituciones como la capacidad de las personas en términos cognoscitivos comportamentales, (mentales, como los llama el derecho), la inimputabilidad, el retardo mental y la voluntad, entre otros. Uno de los grandes aportes de la psicología ha sido la elaboración de instrumentos válidos y confiables que permiten un acercamiento objetivo al comportamiento humano. En ese sentido, es la psicología la capacitada para, desde cualquier rama del derecho, determinar si una persona es o no capaz para asumir responsabilidad jurídica, a partir de la evaluación y diagnóstico de las habilidades mentales y cognoscitivas de las personas. Asimismo, la psicología cuenta con las herramientas para determinar la inmadurez psicológica, y si una persona actuó bajo ciertas condiciones emocionales transitorias, tales como la ira o el intenso dolor en los ambientes jurídico penales. La intervención en este tipo de situaciones hace del psicólogo un perito experto en la gran mayoría de las ramas del derecho. Por otro lado, la intervención de la psicología puede ser directa en el apoyo y asistencia psicológica a víctimas y victimarios, así como a sus familias, en los procesos penales. En el proceso penal propiamente dicho, la intervención del psicólogo es fundamental para evaluar la veracidad del testimonio, así como en la preparación

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de testigos, de tal manera que puedan controlar sus emociones en situaciones críticas del interrogatorio. En la política criminal del Estado, la intervención del psicólogo como asesor experto en la modificación del comportamiento, en la educación y resocialización de las personas infractoras de la ley penal resulta de capital importancia. Asimismo, son importantes los aportes de la psicología en la descripción y explicación de la conducta criminal, y por ende en su control. No se pretende agotar, en estas pocas líneas, la importancia de la intervención directa de la psicología en los quehaceres jurídicos, lo que se quiere es una breve exposición tendiente a hacer conciente la necesidad de un trabajo interdisciplinario en procura de una sociedad más justa, más equitativa, menos violenta, tal como la soñaron quienes se esforzaron por hacer del derecho y de la psicología dos campos de conocimiento y práctica por un mundo mejor. NOTA

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1 Este capítulo es una versión ampliada y revisada del capítulo publicado por Hernández G.; (2008) en el libro virtual “Psicología jurídica, perspectiva latinoamericana”.

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5 Derechos Humanos y Psicología Jurídica

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Miryam Rivas Luis Lugo Ángela Espósito

El tema de los Derechos Humanos, ha sido de poco interés para los estudiosos de la psicología jurídica, básicamente, ésta ha centrado sus trabajos en áreas tales como: los testigos y las testimoniales (variables relacionadas, la verdad, la mentira y la falsedad); conciliación y mediación; la conducta delictiva: tipos, comportamientos criminales, perfiles criminales, crimen organizado, dimensiones y alcances de la conducta delictiva; evaluaciones forense; alcances de determinadas leyes; la víctima: características, tipos, variables asociadas, programas de atención; desenvolvimiento de los actores en la sala del tribunal: abogados, jueces, fiscales, jurados; ruedas de reconocimiento; técnicas para interrogar; el comportamiento no verbal; el abuso sexual infantil; el testimonio infantil; la violencia doméstica; entre otros temas. Desde hace pocos años, 8 o 10, aproximadamente, los psicólogos sociales han realizado investigaciones en comunidades tratando de detectar la visión y el conocimiento que sobre los Derechos Humanos tienen algunas comunidades; otras investigaciones han estado dirigidas a aspectos éticos, psicología y Derechos Humanos; pero hasta los actuales momentos existen pocos trabajos de los estudiosos de la psicología jurídica dedicado al tema; entre los pocos se pueden citar los abordajes de Fernando Díaz Colorado (2008), sobre los crímenes cometidos contra ciudadanos, por grupos armados ilegales, paramilitares y guerrillas, que operan en Colombia, realizando masacres y ejecuciones indiscriminadas, contra numerosos pobladores de las zonas por donde se desplazan; igualmente, el autor, destaca el terrorismo y la violencia que siembran a su paso, los guerrilleros y los paramilitares colombianos; resalta, unas de las conculcaciones de derechos más graves, que realizan estas pandillas del terror: El asesinato, el secuestro y la privación de libertad 105

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de miles de ciudadanos, muchos de los cuales, tienen más de 10 años retenidos, en condiciones infrahumanas. Otro de los trabajos a citar, es el de Galván Castañeda (2006), quien con fundamento en la psicología social jurídica, aborda el tema de los Derechos Humanos de reclusos penitenciarios de México. En su trabajo el autor hace referencia a los efectos que sobre el comportamiento humano produce la institucionalización y a continuación, denota las precarias condiciones ambientales, higiénicas, de seguridad, de salud, de alimentación y de trato cruel a que se ven sometidos estos individuos. Resalta el cuadro inhumano que padecen quienes, por alguna razón o motivo, permanecen en estos centros de reclusión, sometidos segundo a segundo a constante violación de sus Derechos Humanos; las prisiones, ambientes, donde no llega la mínima luz de los Derechos Humanos, donde los hombres han olvidado que existen derechos universales fundamentales y donde pareciera que los Derechos Humanos no tienen ninguna posibilidad de ganar lucha alguna. Ahora bien, el objetivo de este trabajo, es el de hacer un llamado de interés a quienes se dedican al campo de la psicología jurídica, para que este importante tema de los Derechos Humanos, sea objeto de mayor atención, dado el amplio campo sobre el cual inciden: bioética, procreación, maternidad, genética, trasplantes, experimentación, medicina, cirugías, ambiente (prisiones, hospitales, ecología, minería, otros), trabajo y derecho a la salud, derecho de morir, ecosistemas, abuso de poder y de Estado, condiciones estructurales y género; entre otros. Para desarrollar el artículo, en primer lugar se hace referencia al concepto de Derechos Humanos y se establece su diferencia con los llamados derechos constitucionales, que en algunos casos tienden a confundirse. Luego se presenta de manera resumida la historia y evolución de la lucha por los Derechos Humanos y como se clasifican los mismos, por generación. A continuación, se presentan algunos trabajos sobre Derechos Humanos y psicología. Finaliza el artículo con propuestas de trabajo sobre Derechos Humanos para los estudiosos de la psicología jurídica, para ofrecer una visión bio-psico-socio-jurídica.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

De manera general se puede decir que los Derechos Humanos constituyen el conjunto de libertades, potestades o facultades relativos a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, tienen como objetivo fundamental garantizarle a todos los individuos una vida digna. Los Derechos Humanos son independientes de factores como estatus, sexo, etnia, religión, nacionalidad o tendencia política. Otra forma de definir los Derechos Humanos, es atendiendo a una relación integrada entre la persona y la sociedad, bajo la forma del establecimiento de condiciones favorables que permitan a los individuos ser personas, que logren su pleno desarrollo como seres humanos para interactuar o relacionarse con los otros, bajo

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Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 107

una relación de igualdad y de respeto. Es un consenso aceptado considerar los Derechos Humanos como elementos inherentes a la persona, de carácter universal (para todos los individuos), irrevocables, inalienables, intransmisibles, igualitarios e irrenunciables, son facultades y exigencias de igualdad, libertad y dignidad, que deben ser reconocidas jurídicamente a nivel nacional e internacional. Los Derechos Humanos son inherentes al ser humano, ya que es esa misma condición la que garantiza el nacimiento de los Derechos Humanos con todas las atribuciones correspondientes; son de carácter universal, porque son para todos los individuos sin distingo de sexo, raza, edad, etnia, nacionalidad, profesión, clase social, religión o credo político; son irrevocables, por cuanto bajo ningún concepto pueden ser anulados; son inalienables, porque de manera absoluta y permanente, bajo ninguna circunstancia pueden cederse o traspasarse por acuerdo legal o por convención; son intransmisibles, ya que no se pueden transferir bajo ningún caracter, ni total ni parcial ni temporal o permanentemente; son irrenunciables, ya que bajo ningún criterio se puede renunciar a ellos, los Derechos Humanos se poseen durante toda la vida, nacen con el alumbramiento y acaban con la muerte física de la persona; finalmente son igualitarios, porque son derechos en la misma medida y proporción para todos, no existen diferencias. Cuando se habla de Derechos Humanos, temas tales como la discriminación por razones de género, superioridad de clases, clases sociales, segregación de razas, pueblos, grupos, etnias o religión resultan incompatibles con ellos. El Diccionario Jurídico Opus, indica que los Derechos Humanos se refieren “…a la transgresión supuesta o real del respeto que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como integrante de la comunidad universal”. En esta definición se reconoce que los Derechos Humanos son condiciones consustanciadas con toda persona, que nacen y se mantienen por el solo hecho o condición de ser humano, que son propios de todos las personas y que por ser inherentes a la condición humana, son irrenunciables, intransmisibles, irrevocables y exentos de cualquier tipo de transacción (compra o venta) y que por estar consustanciados con la persona, nacen y mueren con ella. Según la concepción iusnaturalista (derecho natural) los Derechos Humanos son además atemporales e independientes de los contextos sociales e históricos, se sobreimponen a cualquier momento y aspecto socio histórico. Legalmente, los Derechos Humanos se reconocen en el derecho interno de numerosos Estados y en tratados internacionales, al ser reconocidos dentro de las legislaciones internas asumen rangos constitucionales y al estar respaldados por tratados internacionales, los países signatarios se ven obligados a velar por ellos, no sólo en sus respectivos territorios sino además a ser vigilantes de su cumplimiento en otros países. Además, para muchos, la doctrina de los Derechos Humanos se extiende más allá del derecho para conformar una base ética y moral que debe actuar como el fundamento de la regulación del orden geopolítico contemporáneo, siendo de obligatorio cumplimiento y respeto por todos los países del mundo.

108 • Psicología jurídica Iberoamericana DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

Hay que diferenciar los Derechos Humanos de los derechos constitucionales de los ciudadanos; los Derechos Humanos son potestades o facultades consustanciados con la condición humana mientras que los derechos constitucionales son aquellos derechos que están vinculados con la dignidad humana, que se consideran esenciales dentro de un sistema político y que están garantizados con rango constitucional, es decir en la Carta Magna de cada país. Los derechos constitucionales son aquellos que dentro del ordenamiento jurídico de un país disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías de tutela o protección, de reforma y modificación; y que al estar vinculados con la dignidad humana y al ser considerados como esenciales y gozar de protección prioritaria y especial, coinciden con muchas potestades vinculadas con los Derechos Humanos, son ejemplo, la vida, la libertad, el libre tránsito, derecho a la defensa, entre otros. Dentro de los derechos constitucionales podemos citar; derecho a un nombre, a la alimentación, a vivienda, a la salud, a la propiedad, al trabajo, a la asociación, otros. Los defensores de las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los Derechos Humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales; otros autores, entre ellos Francisco Laporta, sostienen que existe un conjunto de Derechos Humanos básicos de los cuales se derivan los derechos constitucionales; y los defensores de las teorías dualistas del derecho sostienen que los conceptos de Derechos Humanos y de derechos constitucionales son equivalentes. Pero independientemente, de la posición teórica asumida, lo que sí está claro es que hablar de Derechos Humanos es hablar del reconocimiento de facultades o potestades que se reconocen a todos por igual, independientemente de su ciudadanía, sexo, condición, raza, credo político o religioso; lo cual no ocurre con los derechos constitucionales, ya que algunas facultades o potestades sólo se reconocen para los nacionales, v.g., el derecho a ocupar ciertos cargos políticos o el derecho al voto, es más, muchos derechos reconocidos en las constituciones de cada país no son extensibles a todos sus nacionales, es el caso, del derecho al voto, el cual solo lo pueden ejercer, según las leyes venezolanas, los nacionales mayores de 18 años; otros derechos constitucionales son extensibles a todos los habitantes, independientemente de ser nacional o no, son ejemplos: el derecho al debido proceso, el derecho al libre tránsito. Otro aspecto que debe quedar claro es la fuerza jurídica trascendente que tienen los Derechos Humanos, esta virtud es tan poderosa que se integra no sólo a las constituciones sino al ordenamiento jurídico general de los distintos países.

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Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 109

Tal es el poderío de los Derechos Humanos que genera repercusiones a nivel internacional promoviendo los llamados tratados internacionales y la creación de órganos jurisdiccionales con carácter internacional, que tienen como objetivo su defensa, vigilancia, garantía y promoción. El impacto de los Derechos Humanos es de tal magnitud, que no sólo el mundo jurídico sino el mundo de la iglesia lo ha tomado como tema de discusión, sirva como ejemplo el siguiente comentario del Concilio Vaticano Segundo, en relación a la violación de los Derechos Humanos: “…Estos atentados son en sí mismos infamantes, deshonran más a sus autores que a sus víctimas y son totalmente contrarios al honor debido al creador”. Los derechos constitucionales son producto de la cultura y de la lucha para establecer un orden donde el hombre sea considerado y respetado como tal, se expresan estos derechos en la Constitución o Carta Magna de cada país, donde además, se recogen normas fundamentales con el objeto de sujetar el poder del Estado a través de normas preestablecidas. Las constituciones son el conjunto de líneas programáticas, que le permiten a los ciudadanos conocer y examinar la estructura legal del Estado; sus órganos, sus competencias y limitaciones; la relación entre gobernantes y gobernados; los derechos y los deberes de cada ciudadano “… para facilitar la convivencia pacífica a la vez armónica de los hombres mediante relaciones entre el poder y aquellos que le dieron tales facultades, basados siempre en las ideas que persigue toda sociedad, la justicia y el derecho” (Opus, 2001). Para Pérez Luño, los Derechos Humanos son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” (2005, p. 46). Dentro de los instrumentos jurídicos más importantes, en materia de defensa de Derechos Humanos, se pueden citar: La Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Protocolo facultativo del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Proclamación de Teherán; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José y dentro de los órganos internacionales más resaltantes, encargados de la defensa de los Derechos Humanos están la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité Internacional de la Cruz Roja, Amnistía Internacional, el Consejo de Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Corte Internacional de Justicia, entre otros.

110 • Psicología jurídica Iberoamericana EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos no aparecen con las revoluciones, por el contrario siempre han existido, ya que son inherentes al ser humano, constituyen la esencia del mismo; para lograr este reconocimiento se ha dado una larga lucha a lo largo de la historia, como ejemplo de su reconocimiento en tiempos remotos se citan los escritos de la Biblia y como defensores al rey Hammurabì en la antigua Babilonia, a Platón en la antigua Grecia (opositor acérrimo del esclavismo) y en la Edad Media, San Agustín y Santo Tomás de Aquino; todos con sus escritos y actuaciones han dado fe de que siempre se ha buscado la dignificación del ser humano. Con fines de informar la evolución histórica de los Derechos Humanos, se ha tomado como punto de referencia el desarrollo que sobre el mismo tema aborda el Diplomado Internacional en Derechos Humanos de las Naciones Unidas, donde se habla de 5 etapas: Edad Antigua, Edad Media, siglos XVI, XVII y XVIII, siglo XIX y siglo XX. Los Derechos Humanos en la Edad Antigua

En la Edad Antigua el concepto de personalidad y por consiguiente de los derechos inherentes al ser humano, eran desconocidos. La concepción predominante era el pensamiento mágico-religioso, por tanto la noción de libertad del hombre se veía afectada por tal postura, para esa época el concepto de libertad se veía teñido por visos de autoritarismo, se consideraba que la libertad era dada por los dioses a través de algunos hombres, para el resto de los hombres, sin posibilidad de diálogo. La confusión existente entre lo humano y lo divino, lo sacro y lo profano impidió la autonomía individual y por ende una concepción profunda y operativa de la libertad personal. En esa época el poder político y el poder religioso venían a ser una misma cosa y debido al pensamiento mágico-religioso, se concebía la existencia del hombre como esencialmente política o comunitaria, por lo que la comunidad se imponía sobre el individuo, a través de fuerte presión social y de estrictos controles prohibitivos y sancionadores. No obstante, se puede afirmar que algunos datos permiten afirmar el comienzo, aún en grado muy incipiente, del reconocimiento de la dignidad de la persona humana: el prefacio del Código de Hammurabi indica que los dioses dan poder especial a un dios particular, para “… establecer justicia en la tierra, para destruir lo ilegítimo y los males y para contener al poderoso en su opresión del débil…” (ONU, 2009, p. 15). Al respecto, el filósofo chino contemporáneo Chun-Shu, señala que “… la idea de los Derechos Humanos se desarrolló muy pronto en China, y desde muy temprano se estableció el derecho del pueblo a rebelarse contra los emperadores tirá-

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nicos…” y para confirmar tal aserto, sirvan los comentarios de Mencio (372-289 a. de C.), discípulo de Confucio, quien afirmaba que un gobierno tenía que actuar por la voluntad del pueblo, sostenía que “… El pueblo es de primera importancia. El Estado es de menor importancia. El Soberano es el de menor importancia...” (ONU, 2009, p. 16).

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Derechos Humanos en la Edad Media

A partir de la Edad Media se encuentran los primeros antecedentes claros sobre Derechos Humanos, en esta época, aunque de forma fragmentaria y con significación controvertida, aparecen recogidos en los llamados Fueros (normas jurídicas que regulaban la adquisición y garantías de los derechos de los nobles), una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos fundamentales. Estos Fueros o textos jurídico-normativos-medievales, surgen como consecuencia del paso del régimen feudal al régimen estamental y son concesiones que logran los nobles para limitar el poder real sobre ellos; recogen derechos pactados entre el soberano, los nobles y los hombres libres (la masa de los súbditos no tenía defensa jurídica frente al soberano); constituyen una garantía y un límite frente al poder real sobre una serie de derechos reconocidos; son la base para el desarrollo de nuevos derechos extensivos a la mayor parte de la población. p.e. Prohibición de arrestos arbitrarios, la posibilidad de ejercitar el Contrafuero contra las disposiciones del rey o monarca que violasen las franquicias del pueblo; constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo; tienen por objeto la “escrituralidad” y publicidad de garantías de derechos individuales, frente al sistema absolutista de órdenes secretas e instituciones de reserva real; de alguna manera, enuncian los futuros derechos colectivos, al reconocer la libertad de actuación y decisión de entes sociales como la iglesia (el monarca reconoce no tener poder sobre la iglesia) y finalmente, los Fueros son textos jurídicos medievales comunes a todo el territorio europeo. En España encontramos, entre otros textos: el Pacto convenido en las Cortes de León entre Alfonso IX y su reino (1118), el Privilegio General de Aragón, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza (1823), los Privilegios de la Unión Aragonesa (1286), el Acuerdo de las Cortes de Burgos (1301), el Acuerdo de las Cortes de Valladolid (1322), el Fuero de Vizcaya (1452) y las Partidas de Alfonso X “El Sabio” (1256-1265). En Francia encontramos: la Gran Carta de Saint Gaudens (1203); en Italia el Cuarto Consejo Laterano (1215); en Inglaterra la Carta Magna (1215); en Hungría la Bula de Oro (1222) y en Suecia los Capítulos del rey de las Leyes de los Condados Suecos, del rey Magnus IV (1360).

112 • Psicología jurídica Iberoamericana Derechos Humanos y siglos XVI, XVII y XVIII

Según los historiadores y filósofos del derecho, estudiosos del tema de los Derechos Humanos, existen tres modelos históricos que explican la aparición de estos derechos a partir del siglo XVII, son ellos: • El modelo inglés. • El modelo francés. • El modelo de las colonias inglesas de América del Norte.

Todos estos modelos se caracterizan porque dan paso al Estado Moderno, transitando desde un proceso que limita la actividad coactiva y represora, hasta terminar con los estamentos medievales y el poder eclesial. En el caso de Inglaterra y Francia, ambos procesos se diferencian en que mientras el proceso en Inglaterra se caracteriza por una evolución gradual y continuista, donde el poder se centra en el Parlamento y se expresa en el Common Law, el proceso en Francia implica una revolución violenta y rupturista, que propone una división de poderes, una constitución escrita y una declaración solemne de derechos del hombre. El modelo de las colonias inglesas de América del Norte, tiene influencia del iusnaturalismo racionalista y del humanitarismo laico y al igual que el modelo inglés, tiene un marcado carácter etnocéntrico a diferencia del modelo francés, que tiene un carácter universalista. No obstante, el liberalismo económico y el individualismo, comunes a todos los modelos, pronto generaron desigualdades crecientes en la sociedad, p.e. En las colonias inglesas de América del Norte, los indios y negros no estaban amparados por las declaraciones de derechos naturales de los “nacidos ingleses”, lo cual condujo a la imposición de tales derechos acudiendo a la violencia y a la coacción armada sobre quienes resultaban desfavorecidos (indios y negros). Bajo estas circunstancias, surge en este mismo período, un cuarto modelo histórico de aparición de los Derechos Humanos, proveniente de la legislación indiana (siglos XVI y XVII), la cual es el resultado de las críticas de la Escuela de Salamanca al poder imperial y papal por el modo de colonizar y evangelizar América. Esta escuela, con Francisco de Vitoria (considerado el padre del derecho internacional), a la cabeza, concibe una relación armónica de todo el mundo regido por el derecho a la comunicación, al tiempo que delimita las condiciones para ir a la guerra, considerándola como último acto de justicia punitiva y como reacción defensiva. Francisco de Vitoria junto con Fray Bartolomé de Las Casas y el jesuita Antonio Vieira (ambos considerados precursores de los Derechos Humanos), son defensores de los derechos de los negros e indios en ultramar. Fray Bartolomé de Las Casas, planteó que los indígenas tenían uso de razón y que como criaturas racionales eran

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seres humanos, por lo cual, estaban amparados por el derecho natural y eran titulares de los derechos a la libertad y a nombrar sus autoridades. Hay quienes indican que el fraile Bartolomé de Las Casas, en su obra De Regia Potestate, enuncia algunos de los derechos y garantías característicos de los derechos de primera, segunda y tercera generación de los Derechos Humanos. Las declaraciones de Derechos Humanos del siglo XIX

Durante el siglo XIX se producen una serie de declaraciones de derechos que se caracterizan por estar vinculadas a una ideología constitucional de signo liberal y por seguir la línea marcada por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; entre las principales declaraciones del siglo XIX pueden citarse: La Constitución Francesa de 1848, la Constitución de Cádiz de 1812, la Constitución de la Monarquía Española (de 1837, de 1856 y de 1876), la Constitución Española de 23 de mayo de 1845, la Constitución de la Nación Española de 1 de Junio de 1869. Las declaraciones de este siglo, destacan los siguientes elementos: comienzan a abandonar el sustrato filosófico para iniciar una línea de especificación de derechos (proceso de positivación constitucional de los derechos); los Derechos Humanos ya no son referidos a todos los hombres en general, sino a los ciudadanos de un determinado país (proceso de subjetivización); se empiezan a especificar garantías de los derechos (proceso de positivación de las garantías); se comienzan a ampliar los concretos derechos reconocidos (proceso de expansión de los derechos).

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Las declaraciones de Derechos Humanos en el siglo XX

Estas declaraciones son el resultado tanto de la evolución interna de los Estados, como de las transformaciones en las relaciones internacionales. Todas se caracterizan por los siguientes aspectos: 1. Están vinculadas en su surgimiento, evolución y contenido con las transformaciones sociales, culturales, políticas, jurídicas que tienen lugar a lo largo del presente siglo (independencia de antiguas colonias, surgimiento de empresas multinacionales y transnacionales, entre otros). 2. Son consecuencia, tanto de la evolución interna de los Estados, como de las transformaciones en las relaciones internacionales. 3. Como consecuencia de las guerras mundiales y de su incidencia sobre el reconocimiento y las garantías de todos los Derechos Humanos, por primera vez se habla de

114 • Psicología jurídica Iberoamericana la paz, el derecho al medio ambiente sano, el derecho al desarrollo como valores a proteger internacionalmente. 4. Desarrollan las líneas de evolución iniciadas en los siglos anteriores, principalmente a través de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Preámbulo de las constituciones francesas de 1946 y 1958) y la Declaración Universal de Derechos Humanos. 5. Consagran constitucional e internacionalmente el reconocimiento de los derechos económicos sociales y culturales y comienzan a propugnar por el reconocimiento de los derechos de la tercera generación. 6. Se acentúa el proceso de expansión de los Derechos Humanos, propendiendo a una progresiva universalización. 7. Se profundiza el proceso de expansión de las garantías de los Derechos Humanos, dándole un carácter internacional a las garantías de los Derechos Humanos. Lo cual supone: Protección internacional (universal y regional) de los Derechos Humanos; creación de organismos internacionales (universales y regionales) con la finalidad específica de protección de los derechos; creación y aumento del número de organizaciones internacionales no gubernamentales con la finalidad de protección de los Derechos Humanos. 8. Surgimiento de nuevas categorías de Derechos Humanos (como es el caso de los llamados Derechos Humanos en situación). 9. Aparición de nuevos Derechos Humanos derivados de otros derechos ya consagrados y de carácter más genérico, p.e. el derecho a la objeción de conciencia en cuanto que concreción del derecho a la libertad de conciencia. 10. Surgimiento de nuevos Derechos Humanos, aún parcialmente reconocidos en las declaraciones, entre ellos, el hecho de considerar a los pueblos e incluso a la humanidad como sujeto de los Derechos Humanos (derechos de tercera generación).

Las declaraciones producidas durante el presente siglo se pueden clasificar en cuatro bloques: las declaraciones internacionales de Derechos Humanos (universales y regionales), las declaraciones provenientes de organizaciones religiosas, las declaraciones de organizaciones no gubernamentales y las declaraciones constitucionales. Otra forma de conocer la evolución de los Derechos Humanos a lo largo de la historia, es la de agruparlos de acuerdo con la generación, de esta manera, se habla de tres tipos de generación de Derechos Humanos:

Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 115 1. Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad, son considerados derechos de defensa que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada (derecho a la vida; derecho a la igualdad; derecho a la libertad; respeto a la integridad, física, psíquica y moral; derecho a libre asociación política, derecho a elegir y ser elegido, entre otros). Surgen con la revolución francesa como rebelión contra el absolutismo del monarca. 2. Los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales están vinculados con el principio de igualdad; se exigen a los Estados que implementen acciones, programas y estrategias (con respaldo constitucional y jurídico), que permitan a las personas disfrutar y acceder a esos derechos. Durante esta etapa, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior o de Estado Social de Derecho. Dentro de estos derechos se cuentan: el derecho a la educación, el derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, derecho a la libertad sindical, derecho a la alimentación y a un nivel de vida adecuado, derecho a la vivienda, derecho a la asistencia médica, derecho al vestido y servicios sociales necesarios, derecho a la propiedad, entre otros. Surgen a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XXI.

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3. Los derechos de tercera generación están relacionados con el derecho a la solidaridad y el empeño de que su alcance sea universal y por tanto, de incidencia en la vida de todos; para lograr estos objetivos se requiere de esfuerzos y cooperación mundiales. Se incluyen derechos como: el derecho a la paz, a la calidad de vida, las garantías frente a la manipulación genética (se discute si formaría parte de una cuarta generación de Derechos Humanos), a la libre determinación de los pueblos, derecho a un ambiente sano, entre otros. Surgen durante los años ochenta del siglo pasado. 4. Hay quienes hablan de una cuarta generación de derechos, entre ellos: Vallespín Pérez, (2002), Pérez Luño (2006), Morello (1998), Bustamante Donas (2007), Matcher (sf.). Estos autores proponen que algunos derechos de la tercera generación deben ser incluidos en la cuarta generación, caso de: el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética. Bustamante Donas, J. señala que la cuarta generación viene dada por los Derechos Humanos en relación con las nuevas tecnologías; incluyen: el uso de los avances de las ciencias y la tecnología; la solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos; el derecho a un ambiente sano, idóneo; los derechos del consumidor, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el desarrollo que permita una vida digna.

Gallardo, acepta sin discusión, la existencia de la primera a la tercera generación y la propuesta de cuarta generación de derechos, pero propone y defiende la existencia de cinco generaciones de Derechos Humanos, identificando la quinta

116 • Psicología jurídica Iberoamericana

generación, con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales, entre ellos: los derechos económicos, sociales y culturales reclamados por la burguesía; las luchas de los movimientos obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes (las luchas de descolonización, movimientos indigenistas, feministas y de homosexuales, los grupos cocaleros, entre otros); los derechos ambientales, como salvaguarda de los derechos de futuras generaciones; los derechos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo en oposición al tráfico mercantilista o comercial de la vida. De esta manera, muy resumidamente, se ha recorrido la lucha, evolución y estado actual de los Derechos Humanos, bien atendiendo a momentos históricos o bien tomando como base la generación (surgimiento y agrupación de derecos afines) de Derechos Humanos.

DERECHOS HUMANOS Y PSICOLOGÍA

Es conveniente citar nuevamente el artículo de Galván Castañeda, intitulado “Psicología Social Jurídica, Derechos Humanos Radicales y Seguridad Pública -Un Desafío a los Fundamentos de la Ley y el Orden Penitenciario”-, en este trabajo el autor realiza una aproximación psico-socio-jurídica de la forma en que son violentados los Derechos Humanos de los prisioneros, con la excusa de una falsa ideología de la readaptación social que se le atribuye a las cárceles. El autor toma los planteamientos de Goffman, para enfatizar los efectos negativos de la prisión como institución total: aglomeración de seres humanos que conviven en espacios pequeños y cerrados, todos en igual situación, aislados de la sociedad, compartiendo bajo encierro una rutina diaria administrada formalmente; tomando esta óptica, Galván Castañeda, resalta los desastrosos efectos de la prisión sobre “el yo” de los reclusos y los nefastos efectos de la institucionalización sobre las relaciones sociales, las cuales ya estaban afectadas antes de convertirse en interno. Con estas condiciones, afirma, está claro, que los Derechos Humanos de los reclusos son violentados, por ello propone una solución desde la perspectiva de la psicología social jurídica. Galván Castañeda, define a la psicología social jurídica como un campo interdisciplinario entre la psicología social (el ser social) y el derecho (el deber ser), que se encarga de la observación del conflicto entre el sujeto (individuo, grupo) y las normas jurídicas creadas por el Estado que regulan su comportamiento, siempre mediada por la relación del sujeto con el otro sujeto (individuo, grupo) encargado de ejercer control jurídico, cuyo objeto de estudio es la interacción sociojurídica; tomando como base esta óptica plantea que los internos como todo ser humano, independientemente de su comportamiento en sociedad, tienen derechos que son violentados por el Estado y que, aun en esta situación de encierro, tienen el derecho

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a la satisfacción de sus necesidades humanas entendidas como necesidades sociales, entre ellas: el derecho a una libertad humanizante, el derecho a no ser analizado y tratado intraindividualmente, el derecho al tiempo libre, el derecho a no ser sometido a procesos alienantes, el derecho a una educación en moral y en Derechos Humanos, el derecho a no ser privado de su libertad sexual, el derecho a estar bien alimentado y el derecho a no ser castigado corporalmente. Otro artículo a citar es el de Martínez Salceda, “Psicología y Derechos Humanos en América Latina” allí se destaca el rol de los psicólogos desde finales de los sesenta en Brasil, y durante los años setenta y ochenta en otros países latinoamericanos, afectados por golpes militares y la instalación de dictaduras sangrientas, lo cual puede denominarse, según la autora como Terrorismo de Estado. Señala la autora, que “… ante el padecimiento de miles de víctimas, ya sea por la represión directa hacia ellos o…” hacia los familiares de las víctimas, las teorías conocidas no fueron suficientes “… para dar cuenta de esta realidad…” por lo cual hubo que recurrir a múltiples concepciones teóricas y diversidad de técnicas para comprender la complejidad del fenómeno que se producía a nivel individual, familiar y social, a ello se sumó el cuestionamiento del término Salud Mental, con el objeto de poder abarcar en su plena dimensión el padecimiento psíquico de las personas afectadas. En el caso de Argentina, los trabajadores de la salud, crean el Tribunal Ético de la Salud contra la Impunidad, en respuesta a quienes violando la ética de su profesión colaboraron con el estado dictatorial, poniendo a su servicio sus conocimientos para lograr la dominación y el terror del pueblo. De esta manera, y como consecuencia del terrorismo de Estado, surge un nuevo ámbito de aplicación de la psicología, el de la Salud Mental y los Derechos Humanos. Se profundizan los trabajos y como consecuencia se crea la Red de Documentación, Docencia e Investigación a nivel internacional, con el objetivo de recopilar toda la producción teórica y bibliográfica para promover investigaciones, formar docentes para instruir a los profesionales dedicados al tema y para promover acciones de solidaridad con los pueblos afectados o cuando las circunstancias lo requieran. Indica la autora, que otros puntos a destacar en esta tarea es el hecho de que los psicólogos argentinos, al iniciarse la transición democrática lograron incluir la atención psicológica de las víctimas de la represión en los programas de gobierno y la creación de la cátedra universitaria en este tema, Psicología, Ética y Derechos Humanos, en la Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Martínez Salceda concluye el artículo señalando que el esfuerzo de los profesionales de la salud “… por dar una respuesta profesional y solidaria a la realidad que vivían muchas veces les costó persecución, cárcel y hasta la muerte …” ya que hay que resaltar la labor de esos valientes profesionales, en cuanto a “… sus valiosos aportes teóricos, sus conceptualizaciones e investigaciones, su experiencia….” puesto que los mismos no sólo contribuyeron al avance de la psicología sino a la lucha contra el totalitarismo.

118 • Psicología jurídica Iberoamericana

El trabajo de campo, realizado por Psicólogos sin Fronteras, también constituye un aporte de avanzada de la psicología en el campo de los Derechos Humanos, su coordinador José Guillermo Fouce, ofreció una conferencia en Madrid, España, sobre “Psicología y Derechos Humanos” en la Facultad de Psicología el 3 de diciembre de 2008. En esa conferencia, Fouce destacó la labor de intervención en situaciones de emergencia, la promoción del voluntariado, la formación y la sensibilización social y la cooperación al desarrollo de Psicólogos sin Fronteras. Describió la participación de Psicólogos sin Fronteras en situaciones de emergencia, como el atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid; en el programa de exhumación de cadáveres de víctimas del franquismo, en iniciativas de recuperación de la memoria y duelo personal; las actividades de acompañamiento y mediación intercultural; en la atención individualizada en situaciones de duelo y la cooperación internacional en situaciones de desastres, catástrofes, atentados o abusos de poder. No obstante, señaló que en algunos casos las actuaciones se han visto afectadas por la falta de preparación para las nuevas situaciones o por las dificultades del voluntario para adaptarse al lugar de destino, por lo cual, Psicólogos sin Fronteras desarrolla de manera constante planes para controlar y preparar al voluntariado y así poder cubrir las demandas. Otro ejemplo de la incursión de la psicología en el campo de los Derechos Humanos, es el trabajo de Díaz Gómez, (2006). El autor, plantea el surgimiento de una nueva rama de la psicología, la Psicología de la Liberación, la cual tendría como objetivo: a) Asistir a grupos e individuos cuyos derechos hayan sido conculcados en sociedades específicas para que puedan reaccionar de forma constructiva a la violencia estructural, b) Asistir a individuos o grupos que surgen como consecuencia de la globalización tales como: la diversidad de culturas, la variedad de códigos éticos y de formas de interpretar la realidad, y c) Ofrecer programas de formación integral para ayudar a mejorar las condiciones de vida del individuo, su capacidad de auto percepción y su individualidad personal.   El autor sugiere preparar nuevas generaciones de psicólogos con miras a desarrollar la conciencia política de los individuos sobre el alcance y dimensiones de los Derechos Humanos, para construir una cultura de vivencia y respeto de los Derechos Humanos. Los planteamientos de Ferrero, (2000) en La Ética en Psicología y su relación con los Derechos Humanos; en cuanto a la actuación del psicólogo referido en tres niveles, a su condición de ciudadano, a su condición de profesional de la salud, y a su condición de psicólogo. Vale destacar, que este artículo es publicado en Argentina, de allí que la autora cuando habla de instrumentos jurídicos sobre ética, alude al Código de Ética de su país de origen.

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Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 119

En cada uno de esos tres niveles analiza las normativas jurídicas de rango legal y sublegal que directa o indirectamente regulan el ejercicio del profesional psicólogo. Indica Ferrero que como ciudadano, el psicólogo se ve vinculado con el tema de los Derechos Humanos por su condición de ser humano, lo cual lo hace sujeto de un conjunto de derechos que están enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así, al tiempo que es sujeto de derecho, por su condición de profesional de la psicología se ve obligado a la defensa y al reconocimiento de los Derechos Humanos de los otros; en su condición de profesional de la salud está obligado a cumplir y hacer cumplir todas las exigencias internacionales y nacionales producidas al respecto, y finalmente, como psicólogo, su comportamiento se rige por el Código de Ética de la Federación de Psicólogos de la República Argentina (en el caso de los psicólogos argentinos, y de extrapolar los planteamientos de la autora, cabría la posibilidad de hablar del Código de Ética del Psicólogo del país en estudio). La autora en su artículo, desea destacar que el tema de los Derechos Humanos está consustanciado con el ejercicio mismo de la profesión y con la condición de ser humano del profesional de la psicología y justamente, por esas condiciones, el psicólogo debe velar por el cumplimiento y ejercicio de los Derechos Humanos. Otro trabajo a citar, es el de Cordero, (2002) sobre Derechos Humanos y Salud Mental, el trabajo está circunscrito a las condiciones de los centros de salud mental en San Luis, Argentina. La autora inicia su trabajo señalando que los Derechos Humanos “…constituyen garantías orientadas a proteger ciertos valores o bienes fundamentales para alcanzar una vida digna; siendo la máxima expresión de la dignidad humana…”; y que con fundamento en ese concepto estudiará la relación entre salud mental y Derechos Humanos en el campo de la investigación, y la afectación de los Derechos Humanos en la práctica profesional debido a las condiciones y a la dinámica de las instituciones donde prestan servicios los psicólogos. Refiere Cordero, que existen unos elementos que particularmente afectan la salud mental del colectivo, y que deben ser considerados de manera especial; entre esos elementos se encuentran: a. La gran cantidad de personas internadas por períodos terapéuticamente indeterminados (muchos casos crónicos) como principal expresión de las fallas de las políticas públicas de salud. b. La carencia y/o fallas de servicios de atención primaria y de modelos descentralizados de atención, lo que implica escasa posibilidad de acceso a los servicios y prestaciones de salud mental dependientes del Estado. c. La conculcación de derechos por parte de los sistemas policiales y judiciales, en aquellos casos donde se vinculan problemas de salud mental y delitos o faltas; en estas situaciones se visualiza al actor más como objeto de tutela que como sujeto de derecho.

120 • Psicología jurídica Iberoamericana

d. La etiquetación de los comportamientos y la consustanciada excesiva medicalización farmacológica como respuesta automática a los más diversos cuadros nosológicos, como prácticas habituales de la asistencia.

Indica Cordero, (2002) que “…esta situación constituye un grave problema con efectos más o menos irreparables de situaciones de total pérdida de los derechos más elementales...”, todo lo cual trae como consecuencia debilidad normativa, instituciones anquilosadas y burocratizadas y prácticas inapropiadas para con el respeto a los derechos del sujeto tratado; por ello, refiere que la Secretaría de Derechos Humanos (de su país) promueve acciones con el propósito de priorizar el abordaje de los casos de salud mental en la agenda social y programar la implementación de políticas públicas eficaces sobre salud mental. Así mismo, indica que la Secretaría de Derechos Humanos tiene entre sus principales objetivos promover acciones que permitan la posibilidad de que los Derechos Humanos constituyan el marco de referencia para investigaciones en el campo de la bioética; incorporar al medio ambiente de las instituciones de salud mental y al ejercicio de la profesión el respeto por los Derechos Humanos y, finalmente, promover políticas públicas que amparen y alerten sobre la necesidad de la protección de la salud mental.

PSICOLOGÍA JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS

Cita obligada son los artículos de Díaz Colorado, (2008) sobre peritaje psicoforense en víctimas de lesa humanidad; evaluación psiquiátrica y psicosocial a víctimas sobrevivientes de masacre y desaparición colectiva de personas; asesinatos perpetrados por grupos armados ilegales; secuestro y terrorismo. El tratamiento de estos temas se encuentra estrechamente vinculado a conculcaciones de Derechos Humanos, tales como: derecho a la vida; derecho a la libertad; respeto a la integridad, física, psíquica y moral; derecho a la paz; derecho a la calidad de vida, entre otros. Los precitados trabajos de Díaz Colorado constituyen un abordaje de los temas antes señalados desde una aproximación psico-socio-jurídica, ya que el autor, no sólo presenta las variables sociales y psicológicas vinculadas al tema en desarrollo sino que aborda los elementos jurídicos relacionados o subyacentes, invitando al profesional de la psicología a ampliar su visión. En relación a los delitos de lesa humanidad, refiere: …Las consecuencias para las víctimas de lesa humanidad implican que el ejercicio psicoforense en la valoración del daño producido va mucho más allá de los aspectos clínicos característicos; implican hacer notar a las Cortes, que las víctimas se han afectado de manera profunda en aspectos tan trascendentes como la imposibilidad de llevar a cabo el correspondiente duelo, el haber perdido la red de apoyo social, el

Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 121 no poder disfrutar de su tierra y de su entorno, el tener que construir un proyecto de vida desde unas condiciones de falencias y desarraigos, que no hacen posible la construcción de un futuro con sentido y con dignidad. El crimen de lesa humanidad atenta fundamentalmente contra el proyecto, el sueño y la esperanza; lo que conduce a tener una existencia de permanente dolor y sufrimiento… (Díaz, 2008, p. 145).

De la afirmación anterior, se deduce que el autor apunta a más allá del informe psico-forense que puede rendir un profesional de la psicología, ya que indica de manera clara y precisa, que a través de ese informe debe reflejarse la dimensión y el alcance del sufrimiento de la víctima, así como las repercusiones futuras a corto y largo plazo de ese dolor sobre su vida; es decir, el informe debe ofrecer al juzgador los elementos necesarios que le permitan dimensionar o valorar jurídicamente, para agravar o eximir al victimario y encajar su actuación dentro de la tipología legal y/o para compensar a la víctima por el daño psíquico y moral sufrido. Los casos de lesa humanidad deben ser evaluados siguiendo las pautas del Protocolo de Estambul. En relación con el terrorismo y el crimen organizado refiere Díaz Colorado:

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…Hoy en día la necesidad más sentida en la mayoría de los países del mundo es la de alcanzar seguridad, y el reto más desafiante para el Estado como institución, es justamente la de brindar seguridad a sus ciudadanos. La amenaza de hoy está configurada por tres frentes claramente definidos: el crimen organizado, el terrorismo y la miseria en la que se encuentran la gran mayoría de los habitantes del planeta. A este panorama le debemos agregar los factores que desde el aspecto político se muestran en la actualidad: la corrupción, la ausencia de justicia, el olvido de las víctimas, la deslegitimación del Estado y su cada vez mayor incapacidad para afrontar con éxito el desafío de esas amenazas… (Díaz, 2008, p. 304).

Señala el autor en comento, que expertos en el estudio del crimen organizado, afirman que la lucha terrorista pura, con contenidos religiosos o nacionalistas, y el crimen organizado con pretensiones exclusivamente de riqueza, ya no ocurren; lo que se da es un acercamiento y una combinación de las dos formas de violencia y crimen, para dar paso a las mafias. Todo ello hace más complejo el abordaje de ambos problemas, lo que sí está claro es que son formas de violencia, que combinadas alcanzan la dimensión, metafóricamente hablando, de una bomba nuclear. Para De la Corte Ibañez, citado en Díaz Colorado, “…el terrorismo es una estrategia, una forma de ejercer la violencia cuyos efectos psicológicos y sociales resultan mucho más decisivos, en términos tácticos, que los daños físicos ocasionados por los actos terroristas…” (2008, p. 308). De manera tal que el objetivo del terrorista más que asesinar personas, es producir miedo, para afectar a la población y hacer tambalear el estamento político.

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Indica el autor al igual que Bandura, (1975) que una de las características del comportamiento terrorista está enmarcada en la manera de denominar sus acciones, los actos o atentados cometidos son “operaciones” y son valorados positivamente para aminorar la carga negativa, los asesinatos son “ejecuciones”, los secuestrados son “prisioneros”, las extorsiones son “impuestos revolucionarios” y así sucesivamente. Explicar, las causas del terrorismo es acudir a variables como la agresión, el fanatismo, el aprendizaje, los grupos de pertenencia y referencia, elementos políticos, económicos, sociales y religiosos; variables combinadas en distinta proporción en cada terrorista y en cada grupo terrorista. En relación al secuestro, dice el autor que no hay dudas en cuanto a la forma de definirlo, pues queda claro que es una retención contra la voluntad de la(s) persona(s), solicitando recompensa a cambio de su(s) libertad(es); en este caso además de la recompensa económica se puede perseguir, en algunos casos, un fin político, p.e. los secuestros perpetrados por los grupos guerrilleros colombianos. Todos son casos de violencia dirigidos no contra un individuo en particular sino contra toda una sociedad y/o un estamento político y/o tendencia religiosa y/o grupos económicos y/o grupos de poder, donde se tiene como finalidad destruir y sustituir al opositor. Vivo ejemplo de esa violencia extrema son los actos de descuartizamiento cometidos por los grupos irregulares armados en Colombia, en el decir de Díaz Colorado (2008) se ha utilizado “…el cuerpo como escenario de venganza, humillación y desprecio por el enemigo…” (p. 308), además refiere el autor “La violencia brutal de los grupos armados incluye que las víctimas ni siquiera tengan la opción de enterrar a sus muertos… Se pretende que no termine el duelo, que el dolor esté siempre presente con el fin de perpetuar el recuerdo de la tragedia…” (Díaz, 2008, p. 277). Las masacres cometidas por estos grupos irregulares, son otras de las armas utilizadas para sembrar el terror, ellas son empleadas como instrumentos de dominio y de poder criminal, para doblegar a la población en general, y por consiguiente, indicarles que no existe neutralidad posible, “están con ellos o son considerados enemigos”. Estos delitos, crimen organizado, terrorismo y secuestro constituyen un atentado contra Derechos Humanos como el derecho a la paz, el derecho a la libertad, el derecho a la seguridad y el derecho a la calidad de vida; para explicarlos es necesario recurrir a un entramado de variables sociales, económicas, políticas, religiosas, individuales, culturales, familiares y psicológicas. No se puede hablar de Derechos Humanos desde un punto de vista fáctico, hasta tanto persistan las situaciones indicadas anteriormente. Es un campo abierto para los estudiosos de la psicología jurídica, quienes con una perspectiva biopsico-socio-jurídica contribuyan a hacer efectiva esa lucha que durante años han librado, hombres y mujeres, para lograr el reconocimiento de los derechos que

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están consustanciados con la esencia humana: paz, libertad, igualdad, respeto, justicia, entre otros. PROPUESTAS, PSICOLOGÍA JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS

Sirvan los precitados trabajos de Díaz Colorado, como punto de inicio de otros sobre el tema de los Derechos Humanos, abordándolos desde una perspectiva bio-psico-socio-jurídica. En primer lugar, se propone a los estudiosos de la psicología jurídica abordar los siguientes temas centrales: • Una de las primeras tareas, por ser estudiosos del comportamiento humano es brindar luces sobre la manera de enfocar la problemática de los Derechos Humanos y de proponer directrices acerca de cómo deben entenderse y defenderse esos derechos. • Si hablamos de la existencia de una tercera generación de derechos con miras a alcanzar universalidad y lograr la solidaridad de las naciones en la consecución y defensa de esa universalidad; hay que tomar en cuenta que vivimos en un mundo fraccionado, dividido en tres porciones: el Mundo Occidental Capitalista, el Mundo Oriental Socialista y el Tercer Mundo de los países en vías de desarrollo.

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• Dejemos de lado, quizás un cuarto grupo, minoritario, donde existen regímenes totalitarios y represivos, ya que éstos en defensa de la tercera generación de Derechos Humanos, deben ser objeto de una lucha solidaria por parte de las naciones libres del mundo para combatirlos y erradicarlos del planeta.

La concepción occidental sobre los Derechos Humanos, es producto de una lucha histórica de los ciudadanos por hacer valer sus derechos frente a las instituciones políticas y eclesiásticas, obteniéndose el triunfo cuando la clase burguesa comenzó a imponerse ante ambos poderes con las revoluciones francesa y americana. A partir de este momento, surgen y se imponen los derechos del individuo; el respeto a su dignidad; derecho a libertad de culto, de conciencia y al libe tránsito; igualdad ante la ley; limitaciones de las injerencias del Estado en la vida del ciudadano; derecho a la propiedad, derecho a la asociación y otros más. Desde entonces, producto de esas luchas, todas las declaraciones clásicas sobre Derechos Humanos, defienden los intereses ciudadanos como individuos libres, como productores y propietarios libres. Distinto ocurre en los países socialistas y comunistas, la concepción sobre Derechos Humanos no se rige por el principio individualista y de aplicación capitalista y burguesa, no se coloca en entredicho la protección de la dignidad humana pero se destaca que es preciso salvaguardar esa dignidad, creando condiciones sociales que permitan a todos los ciudadanos, especialmente los menos privilegiados, dis-

124 • Psicología jurídica Iberoamericana

frutar de todos sus derechos personales, políticos, culturales, económicos y sociales, por lo tanto la meta de la sociedad es la que determina la concepción socialista de los Derechos Humanos, así los derechos de la sociedad están por encima de los intereses de los individuos. En el caso de los países del Tercer Mundo, la situación es más compleja, ya que no existe una doctrina claramente estructurada sobre Derechos Humanos, lo que si se halla es un conjunto de prioridades o de necesidades elementales por enfrentar: hambre, miseria, delincuencia, educación, salud, vivienda, otros. Frente a esas necesidades colectivas quedan en segundo plano los derechos del individuo y los Derechos Humanos pasan a ser exigencias de condiciones laborales, de vivienda, educación, salud, igualdad de oportunidades entre ricos y pobres, entre otros. Sin embargo, analizando las distintas concepciones en el fondo no son incompatibles, lo que hay que lograr es un acuerdo político y de condiciones ambientales, para que los poderes centrales de cada nación trabajen mancomunadamente. Sería tarea del estudioso de la psicología jurídica, proponer estrategias para unificar acciones conjuntas en todas las latitudes en pro de la defensa de los Derechos Humanos, demostrar las coincidencias de las distintas concepciones (socialista, capitalista, comunista, tercermundista) y elaborar planes de acción adaptados a cada realidad. Es imperioso trabajar por una cultura de paz y de convivencia igualitaria, por ello es necesario concientizar a los individuos sobre la importancia del ejercicio y la salvaguarda de los herechos humanos. Chinoy, (2006), indica que “…la sociedad no podría existir si la gente no fuese capaz de predecir como van a actuar los demás, si los hombres no cumplen con sus deberes ordinarios y si todos las reglas son violadas o ignoradas…”; para asegurase que ello no ocurra, la sociedad ha elegido como primer agente socializador a la familia y en segundo término, la escuela; pues bien, sirvámonos de ambos para fomentar una cultura de paz y convivencia. La familia contribuye al aprendizaje de controles externos e internos, poniéndoles los límites para que no se transgredan ni la sociedad ni a la familia misma, los controles externos se derivan de la cultura y de las demandas sociales y los controles internos provienen de nuestras necesidades, deseos e intereses como individuos integrantes de un grupo social restringido (la familia) y de un macrogrupo (la sociedad); estos repertorios nos capacitan para interactuar con otros individuos, con nuestros pares, ambos controles los ponemos en práctica en la escuela, cuya misión prioritaria es “capacitarnos” y supletoriamente socializarnos. Se debe utilizar la escuela no solo para capacitarnos como futuros individuos a insertarnos en el mercado de trabajo, sino para capacitarnos como ciudadanos, desde allí, se debe comenzar la información sobre Derechos Humanos y la familia debe velar porque en su seno se ejerciten tales derechos. Por otra parte, debe ser política de estado instruir sobre Derechos Humanos, en todos los niveles educativos (primaria, media y superior), con la formación de un hom-

Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 125

bre conocedor de sus derechos universales, ganarán todas las instituciones sociales y estadales, será posible vivir en paz, en armonía, en igualdad, en fin en un mundo mejor. Será una tarea ardua y larga, pero si se realiza de manera constante y tenazmente, al final tendremos hombre, mujeres y sociedades mejores; podremos vencer flagelos como el terrorismo, delincuencia organizada y común; si formamos un ciudadano consciente de la importancia de sus derechos y del derecho de los otros, construiremos una sociedad con valores distintos y más arraigados. Por supuesto, nada de esto será posible, si los Estados no trabajan para mejorar las infraestructuras y las condiciones económicas, educativas, de vivienda, comunicación, de salud y culturales de sus ciudadanos. Los estudiosos de la psicología jurídica deben ofrecer programas educativos sobre Derechos Humanos, enmarcándolos dentro de las condiciones de cada país, de cada nivel educativo e incluso dentro de los centros de trabajo, utilizando técnicas de aprendizaje distintas a las utilizadas en la educación formal. Banton, (2006), indica los beneficios del control social sobre el control formal y señala que el nivel de control social, sea bajo o alto, depende de los tipos de relación social que existe entre los individuos que forman la sociedad y de la eficacia para lograr que sus integrantes acaten las pautas de conductas prescritas. Al respecto, la siguiente cita de Banton, (2006), parece extraída de un texto de modificación de conducta:

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…el control es mantenido mediante las gratificaciones y sanciones que han sido incorporadas a toda relación social y que se hacen evidentes en el otorgamiento o retención de la estima, en las sanciones resultantes del rumor y en las presiones institucionales, económicas y morales que se encuentran en la base de las pautas de comportamiento. El derecho y los organismos de aplicación del mismo por importantes que sean, resultan minúsculos si se los compara con la amplitud y complicación de estos otros modos de regular la conducta… (p. 56).

En este texto, interpretando a Banton, podemos decir que éste indica las ventajas del control social sobre el control jurídico, el primero tiene carácter formativo, integral, de modelamiento y de moldeamiento de comportamientos, a través de la aplicación de contingencias reforzantes (elogios, recompensas, reconocimientos, otros) o no (rumores, desaprobación, reproches, otros); mientras que el segundo, el control formal o jurídico, tiene carácter represivo y castigador, el órgano administrativo del Estado, no nos reconoce o recompensa por pagar los impuestos a tiempo o por no ser infractores de tránsito, tampoco se nos reconoce el no cometer delitos o faltas, pero sí actúa rápidamente cuando, p.e. pasamos un semáforo en rojo o pagamos los impuestos fuera de lapso. Señala Banton además, que en la medida que las comunidades sean mayores el control informal disminuirá, por lo que inevitablemente habrá que darle paso al control formal.

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En el mismo sentido, Fitcher, (2006), dice “…el control social hace presión en las personas para que se conforme con las pautas, papeles y relaciones e instituciones que son consideradas de alto valor en la cultura…” Ahora bien, si está probada a nivel de pequeño grupo y en grupos más amplios, como centros hospitalarios y carcelarios, la ventaja de trabajar con programas donde fundamentalmente se maneje la recompensa y minoritariamente otras formas de extinguir o disminuir conductas, ¿por qué el control formal no asume estos principios?. Si educamos a los ciudadanos en el ejercicio y respeto de los Derechos Humanos, las fallas del control social disminuirán; por otra parte, los ciudadanos actuarán como contracontrol sobre el Estado, frenándolo en todo aquello que no beneficie al colectivo. En este sentido, los estudiosos de la psicología jurídica, pueden elaborar programas y diseños de cultura para los Estados, donde se destaquen los derechos universales y fundamentales. Muchos son los estudios que se han realizado con la finalidad de determinar hasta que punto el derecho actúa como fuente de cambio social, entre ellos podemos citar las extensas investigaciones de Dror, (2006) y las de Friedman, y Ladinsky, (2006), quienes indican que las evidencias son contradictorias pero no desalentadoras, está claro que si la norma jurídica es el resultado de un ajuste a la realidad social, mayor será la probabilidad de ser difundida por quienes resulten beneficiados, si se divulga y se educa al ciudadano o la ley interactúa con instituciones sociales básicas (centros educativos, laborales, religiosos, culturales, otros) habrá mayor probabilidad de producir cambio social pero si el corpus jurídico afecta intereses o valores fundamentales, como la vida familiar, las creencias, las costumbres matrimoniales, tendrá menor probabilidad de producir cambios sobre la vida social. Sirva de ejemplo el caso de la occidentalización del derecho en Turquía, el cual tuvo influencia significativa sobre algunos aspectos de la vida social, como lo relativo a las actividades comerciales, pero aquellas normas jurídicas que tocaban las creencias y costumbres ancestrales, produjeron cambios insignificantes. Si entre los objetivos de la psicología jurídica se encuentran el estudio de la influencia del comportamiento social sobre el Derecho y la influencia del Derecho sobre el comportamiento, unos de los grandes trabajos en el campo de los Derechos Humanos, sería trabajar el control social formal e informal en beneficio del tema. Por otra parte, si el objetivo de la universalización de los Derechos Humanos, es la de frenar los abusos de determinados grupos y los abusos del Estado contra sus ciudadanos, la educación de los individuos en Derechos Humanos actuaría como elemento de contracontrol, de contrapeso frente a esos grupos y frente al Estado, porque ya está visto que el Estado de Derecho y el reconocimiento de derechos fundamentales en las Cartas Magnas de cada país, no son garantías suficientes de democracia y de respeto ciudadano. En segundo lugar, y de manera particular, atendiendo a la generación de Derechos Humanos, los temas abordados por la bioética y la biomédica (incluidos por

Derechos Humanos y Psicología Jurídica • 127

unos en la tercera generación y por otros en una cuarta generación), brindan un campo de acción extenso para los estudiosos de la psicología jurídica, sus investigaciones (documentales y fácticas) serían un valioso aporte, puesto que se realizarían bajo una perspectiva bio-psico-socio-jurídica. Los derechos incluidos en la tercera generación para unos y para otros en la cuarta generación, relativos a los casos de bioética serían: Aborto inducido, calidad de vida y sanidad, clonación humana, ciencia y estatuto epistemológico, circuncisión, concepto de funcionalidad conductual, crónica, derechos de los animales, desarrollo sostenible, donación de órganos, drogas, eutanasia, ética medioambiental, genética, inseminación artificial, investigación con células madre, investigación y ensayos clínicos, métodos anticonceptivos, nanotecnologías, quimera, reproducción asistida, sexualidad, sida, suicidio, trasplante, tratamiento del dolor, vida artificial. Y los casos propios de la biomédica serían: Biomagnetismo y técnicas cerebrales, creación de imágenes y óptica biomédicas, biomateriales, biomecánica y biotransporte, instrumentación médica, ingeniería molecular y celular, biología de sistemas, ingeniería química, ingeniería clínica, ingeniería electrónica, ingeniería mecánica, óptica e ingeniería óptica. La enunciación del campo de acción de la biomédica y de la bioética, reflejan de manera clara y precisa su incidencia en el tema de los Derechos Humanos y las importantes contribuciones que al respecto puede aportar la psicología jurídica.

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6 El secreto profesional en la práctica de la Psicología Jurídica y Forense

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Gerardo Hernández Adriana Espinosa

El Secreto Profesional, la obligatoria reserva que debe tener todo profesional frente al conocimiento que en función de su trabajo llegare a tener, presenta dos aristas bien definidas: por un lado está la reserva que debe tener el profesional con respecto al conocimiento adquirido en función de su trabajo con sus clientes y de su entorno social y familiar, y por el otro, la reserva del profesional frente al conocimiento que haya adquirido con la organización para la cual presta sus servicios. En la vida profesional del psicólogo jurídico y forense, le asisten estas dos consideraciones del secreto profesional. El secreto profesional ha estado ligado a las distintas actividades de los seres humanos a lo largo de la historia de las profesiones, artes u oficios liberales. No sólo por la necesidad de guardar los secretos de clientes y pacientes, también, para salvaguardar los conocimientos que sabios maestros se esmeraban en cultivar y que tenían que proteger para que no cayeran en manos de profanos. Así mismo el secreto estuvo ligado a la protección de la vida del sabio frente a déspotas ignorantes, en épocas aciagas para la ciencia, como lo ocurrido durante la llamada época oscurantista de la historia de la humanidad. Frente al secreto que guardaba el sabio para que sus conocimientos no cayeran en manos de profanos no aptos, Bergier y Pawels (1962) en una de las obras de ciencia ficción más leídas de mediados del siglo XX señalaban, refiriéndose al trabajo de los alquimistas, que ninguna mosca debía volar en el laboratorio del alquimista mientras este estuviera trabajando. El secreto con el que se trabajaba tenía, 129

130 • Psicología jurídica Iberoamericana

precisamente, esa motivación, que los secretos de la materia no cayeran en manos desconocidas o profanas. El secreto en la labor científica, técnica y artística en procura de mantener ocultas, técnicas y conocimientos propios de ciertas actividades, como la de los ingenieros, arquitectos, escultores y pintores, (Ridley, 2000), fue también tema de las escuelas pitagóricas. En efecto, según Sagan (1980), los pitagóricos se cuidaban de revelar los secretos de sus descubrimientos matemáticos. Por ejemplo por mucho tiempo mantuvieron en secreto el valor de p. Adicionalmente, tratándose de las actividades personalísimas, v.g. la medicina, el juramento hipocrático es contundente al señalar, en su versión moderna que: Todo lo que habré visto u oído durante la cura o fuera de ella en la vida común, lo callaré y lo conservaré siempre como secreto, si no me es permitido decirlo. Si mantengo perfecta e intacta fe en este juramento que me sea concedida una vida afortunada y la futura felicidad en el ejercicio del acto, de modo que mi fama sea alabada en todos los tiempos; pero si fallara el juramento hubiera jurado en falso, que ocurra lo contrario (Medina, 2000, p. 4).

En una traducción libre del texto original del juramento hipocrático, realizada por Herranz (2002), se lee, en su parte pertinente: JURO por Apolo, médico, por Asclepio, y por Higía y Panacea, y por todos los dioses y diosas del Olimpo, tomándolos por testigos, cumplir este juramento según mi capacidad y mi conciencia:

[…] GUARDARÉ silencio sobre lo que, en mi consulta o fuera de ella, vea u oiga, que se refiera a la vida de los hombres y que no deba ser divulgado. Mantendré en secreto todo lo que pudiera ser vergonzoso si lo supiera la gente. SI FUERA FIEL a este juramento y no lo violara, que se me conceda gozar de mi vida y de mi arte, y ser honrado para siempre entre los hombres. Si lo quebrantara y jurara en falso, que me suceda lo contrario (§6).

El juramento hipocrático, propuesto por el más célebre de todos los médicos de la historia de la humanidad, Hipócrates, que nació en el 460 a. C. en la isla de Cos (mar Egeo), y muerto en el año 377 a. C. en Larisa (Tesalia), sigue siendo el faro que ilumina la labor de las profesiones que tienen que ver directamente con las personas, las que no sólo desnudan sus cuerpos, sino sus almas, en procura de alcanzar objetivos terapéuticos concretos. La importancia de guardar el secreto profesional que le atribuyó Hipócrates a la actividad médica, ha estado vigente a lo largo de estos casi veinticinco siglos, y tiene su razón de ser dado que el médico, predicable también para los psicólogos, se adentra en la profundidades del cuerpo y del espíritu de las personas: estos profesionales conocen toda la historia personal de sus clientes, de sus familias, las con-

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El secreto profesional en la práctica de la Psicología Jurídica y Forense • 131

diciones sociales en que se desenvuelven; conocen de sus triunfos y derrotas, de sus temores, alegrías y desengaños. Conocen en fin, los secretos de sus clientes, desde los más sublimes hasta los más perversos. Y eso es necesario mantenerlo en secreto. Por tanto, y como ya se mencionó, en tiempos pretéritos no sólo se guardaba el secreto profesional en sede de la actividad médica, sino en todas las actividades del ser humano que conllevaran una técnica, arte u oficio, del cual se considerara que no podía estar en manos indeseadas. Es así como nacen algunas sociedades secretas dedicadas a cautivar el conocimiento, alejadas de los profanos, sumidas en el más absoluto hermetismo. Algunas de estas sociedades fueron evolucionando hasta convertirse en lo que Lomas (2003) llamó El Colegio Invisible (Hernández, 2006). Tener en secreto los conocimientos, artes y oficios fue una de las premisas de todos los iniciados a cualquier actividad científica, técnica o artística. Ello garantizaba que no cualquiera pudiera acceder a cierto tipo de conocimientos, y que este fuera reservado a unos cuantos elegidos. Sociedades como la masonería, que dio origen a la creación de la sociedad de ciencia más importante del mundo en la actualidad, The Royal Society (Lomas, 2003), a la que han pertenecido figuras científicas como Newton, Kepler y Bacon, entre otras, se hicieron necesarias, ya no sólo para guardar el conocimiento, sino para salvar la propia vida. Como ejemplo, basta recordar las estrategias utilizadas por el Gran Leonardo para mantener en secreto sus técnicas y descubrimientos tecnológicos y mecánicos: los códices (Buchholz, 1999; Burstein, 2004). La época conocida como “el oscurantismo”, en la edad media, acabó con miles de personas brillantes que se dedicaron al cultivo de la inteligencia y del conocimiento. En esta época también se persiguió y acabó con miles de libros y conocimientos que hasta hoy no se han podido rescatar. En la quema de la Gran Biblioteca de Alejandría, por ejemplo, se cree que se destruyó más de medio millón de volúmenes, los cuales nunca se podrán recuperar (Sagan, 1980). En la actualidad, a los profesionales ya no se les exige que guarden el secreto de lo que hacen en las organizaciones para las cuales trabajan por temor a la inquisición, sino por las necesidades mismas de la dinámica empresarial que obliga a que se mantengan en secreto procesos, procedimientos, y en fin, todas las dinámicas propias de las empresas lo que también incluye la guarda de bases de datos, entre otras. En síntesis e históricamente, el secreto profesional estuvo ligado a salvaguardar secretos de la ciencia, la técnica y las artes, posteriormente fue una estrategia para salvar la vida de los sabios y los secretos de los clientes y pacientes. En la actualidad el secreto profesional va en dos direcciones: por un lado, hace relación a los secretos que el profesional debe guardar en función de su arte, profesión u oficio, y que tiene que ver con la fidelidad que el profesional guarda para la organización a la que le presta sus servicios, y por otro lado, se refiere a los conocimientos que un profesional adquiere de su cliente en función de su actividad y que no está autorizado a revelarlo.

132 • Psicología jurídica Iberoamericana

En cuanto a la primera situación, señalan los distintos códigos de ética profesionales, que, en el caso del contador público, por ejemplo, está obligado a guardar el secreto profesional y a no develar por ningún motivo los hechos, datos o circunstancias que tengan conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo previsto en la Ley del ejercicio de la contaduría pública (Aguana, 2007). De igual forma sucede con otras disciplinas, las que en su momento la Corte Constitucional colombiana denominara “personalísimas” (Sentencia C-411 de 1993).

EL SECRETO PROFESIONAL, DEFINICIÓN

El secreto profesional, como concepto, está compuesto por dos palabras: secreto y profesional. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala, en primer lugar, que el término secreto proviene del latín Secrētum, el cual se define como “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”. Como segunda acepción, el mismo diccionario señala que el secreto puede ser “Reserva, sigilo”. Y como tercera definición, que es “Conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio” (Real Academia Española de la Lengua, 2009). Por otro lado, como profesión o profesional, se entiende todo hecho perteneciente o relativo a la profesión. También puede ser lo que se diga de una persona, como adjetivo: que ejerce una profesión o que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive (Real Academia Española de la Lengua, 2009). Por consiguiente, al hablar de secreto profesional se entendería como las cosas que una persona determinada debe mantener en reserva, ocultas, y que conociere en virtud del ejercicio de una actividad, profesión u oficio que ejerce con regularidad y de la cual obtiene su sustento. Para el diccionario ya citado, por secreto profesional se entiende el “deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc., de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión”. La definición es clara al señalar que el secreto profesional se da como consecuencia de lo que se conoce en virtud de la profesión. Sin embargo, el Código Penal colombiano va más allá al señalar, en su artículo 308, el cual tipifica la violación de la reserva industrial o comercial como delito, en su parte pertinente, que “el que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en reserva, incurrirá en prisión […]” (Arboleda, 2101, p. 287-288). Si bien es cierto que el principio de analogía no se puede aplicar en la ley penal (Echandía, 1994; Estrada, 1980; Garrido, 1998; Gómez, 2003), la referencia nos permite reafirmar la condición de que el secreto profesional sólo cobija a los que en función de su actividad, profesión u oficio conocieren del secreto.

El secreto profesional en la práctica de la Psicología Jurídica y Forense • 133

El Código Penal Argentino, en su artículo 156 es más enfático al señalar, en lo que atañe a esta discusión, que será reprimido con multa e inhabilitación especial, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. Recapitulando, el secreto profesional es la reserva que todo profesional debe tener sobre las cosas que supiere en función de su profesión. No obstante, esta situación trae consigo algunos dilemas tales como: ¿el profesional puede revelar, entonces, secretos que le sean confiados no en virtud de su condición como profesional, sino como cualquier otra persona? Esta discusión no está zanjada. Aun así, los profesionales que desarrollan actividades personalísimas, como en el caso de los psicólogos, médicos, abogados, clérigos, entre otros, les es imposible escindir su condición de personas naturales de la persona del profesional. En ese sentido, no es apresurado concluir que a cualquier profesional que se dedique a las profesiones personalísimas no le está permitido revelar lo que en confidencia le hayan dicho, así no se haga con las ritualidades propias de la profesión. El mero hecho de que el confidente haga expreso que lo que va a decir lo dice a título de reserva, con ello basta para que el recipiendario se abstenga de revelarlo. Por otro lado, si lo que escucha el profesional, así lo escuche a título de comentario, de ser divulgado daña la reputación de alguien, éste estará en la obligación de abstenerse de repetir lo escuchado obrando bajo el principio universal de beneficencia según el cual, no se debe hacer el mal, se debe impedir el mal, se debe eliminar el mal y se debe hacer y promover el bien (Arango, 2005; Giraldo, 2008).

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IMPORTANCIA DEL SECRETO PROFESIONAL

En determinadas profesiones, como en el caso de las relacionadas con la salud, el secreto profesional ha estado presente, dado que para su ejercicio se requiere de toda la información posible, sin la cual, no se lograría la cura. En ese sentido, la reserva que el profesional manifieste, y la confianza depositada en él por su paciente, le permite al profesional acceder a información privilegiada y privada de sus usuarios, tales como hábitos, costumbres, modos de vida, modos de relación, habitabilidad, que al profesional le permite desarrollar estrategias sanitarias, pero que al usuario lo deja vulnerable a intromisiones o abusos, si dicha información llegara a terceros. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-264 de 1996: El secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues

134 • Psicología jurídica Iberoamericana cuando de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior (p. 15).

Y es ahí, precisamente, donde radica la necesidad de guardar el secreto profesional, ya que de revelarse se estaría vulnerando uno de los tesoros más preciados de la humanidad: su intimidad, su mundo interior. No en vano la mayoría de las constituciones del mundo tienen como derecho fundamental de las personas la intimidad. Para el caso colombiano, el artículo 15 de la Constitución Política consagró como derecho fundamental la intimidad, al señalar, en su parte pertinente, que: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre […]” (Gómez, 2006, p. 19). Por otro lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, determinó como derecho humano, la intimidad de las personas. En ese sentido, Hernández (2010) señaló: […], la protección de la intimidad, del buen nombre y la honra de todo ser humano también son objeto de protección de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 12 de esta Declaración señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques (p. 5).

Por lo tanto, la intimidad de las personas y el secreto profesional están ligados en un solo nudo de derechos. Y como todo derecho, va acompañado de un deber. En efecto: la intimidad de las personas es erga omnes, es decir, un derecho que todos deben respetar, incluso el mismo Estado, pero también está ligado a un deber, el deber de quien debe respetar dicho derecho. En ese sentido, el secreto profesional es deber para el receptor que tiene la obligación de guardar la información encomendada. Para la Corte Constitucional colombiana, el secreto profesional está ligado, además del derecho a la intimidad, al de la honra y al buen nombre. Así lo plasma en la ya citada sentencia de constitucionalidad C-264 de 1996: “Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad, etc.” (p. 14). De no propender entonces por el secreto profesional, se pondría en riesgo la intimidad, la honra, el buen nombre, entre otras condiciones de dignidad de las personas. Si ello no fuera así, muchas personas preferirán no asistir al médico, al psicólogo, al abogado, al sacerdote, etc., por temor a que sus más íntimas consideraciones fueran puestas en conocimiento público, acarreando graves complicaciones para la salubridad de la sociedad y la convivencia pacífica.

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Por tanto, de revelarse el secreto profesional se estaría quebrantando la confianza que las personas tienen en determinados profesionales. Asimismo, se estaría violando el derecho a la intimidad de las personas que recurren a dichos profesionales. La ya citada sentencia C-264 de 1996, ilustra al respecto: La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades individuales (p. 14).

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OBLIGATORIEDAD DEL SECRETO PROFESIONAL

En algunas legislaciones penales del mundo se tiene tipificado como delito la no observancia del secreto profesional. Por ejemplo, el Código Penal Español, aprobado por Ley Orgánica 10 de 1995 del 23 de noviembre y actualizado en diciembre de 2007, señala, en su artículo 119, entre otras cosas que el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con pena de prisión. Asimismo, prescribe este mismo artículo que el incumplimiento del profesional de la obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con pena privativa de la libertad e inhabilitación para ejercer su profesión por tiempo determinado. En ese mismo sentido se pronuncia el Código Penal Argentino al señalar, en su artículo 156, que será reprimido con multa e inhabilitación para el ejercicio profesional por un tiempo determinado al que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. Por su parte, el Código Penal Ecuatoriano prescribe, en el artículo 201 que a la persona que teniendo noticia, por razón de su estado u oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revelare sin causa justa, será reprimido con pena privativa de la libertad y multa. De igual forma se pronuncia el artículo 247 del Código Penal Chileno que castiga a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieran título universitario, revelen los secretos que por razón de ella se les hubiesen confiado, con penas de prisión y multa. En ese mismo sentido se pronuncia el Código Penal de México. Para el caso específico de Colombia, en la Ley 599 de 2000, código penal actual, no se encuentra tipificado como delito la inobservancia del secreto profesional. Se tipifica, como quedó señalado en párrafos antecedentes, el uso o revelación de secretos relacionados con la actividad industrial o comercial, pero no el secreto profesional propiamente dicho. Sin embargo, Colombia tiene toda una historia de

136 • Psicología jurídica Iberoamericana

desarrollo jurisprudencial relacionada con el tema, algunas de cuyas sentencias ya han sido citadas en este artículo. Sin estar tipificado como delito la inobservancia del secreto profesional en Colombia, la Constitución de este país lo consagra como derecho constitucional al tenor del artículo 74, último inciso, el cual señala que “El secreto profesional es inviolable” (Gómez, 2006, p. 56). Si este derecho es ligado por vía de conexidad con uno de mayor jerarquía, por ejemplo con el derecho a la intimidad, a la honra o al buen nombre, se convierte, automáticamente, en un derecho fundamental. Siendo un derecho fundamental aquel sin el cual el ser humano deja una de sus condiciones inalienables: la dignidad (Gómez, 2008; Hernández, 2010; Mendoza, 1996). Por esta razón, el Estado está en la obligación de cuidar que ningún miembro de la sociedad, y menos aquellos que por su profesión u oficio conocieren de secretos ajenos los puedan revelar. Salvaguardar el secreto profesional no sólo implica proteger el buen nombre y honra de una persona específica: se salvaguarda a la sociedad misma. Así lo entiende la Corte Constitucional colombiana, en pronunciamiento hecho en sentencia C-411 de 1993, al señalar que: La preservación del secreto profesional aparece como una necesidad urgente en las sociedades donde el grado de desarrollo y la complejidad de las relaciones interpersonales e intergrupales, determinan la prevalencia de la solidaridad orgánica (o por desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (o por parecido), en términos de Dürkheim; pues a medida que se acentúa la división social del trabajo, cada uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico -y sólo uno-, requiere más del aporte de los otros, para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes (p. 28).

De igual manera, el secreto profesional cobra inusitada importancia en las sociedades modernas y ello es lo que ha hecho que en algunos países, como ya se señaló, su no observancia sea penalizada. No obstante, el derecho que tienen las personas a que no se revele el secreto profesional, tiene sus limitaciones, recordando que ningún derecho es absoluto, por constitucional o fundamental que sea. El tribunal constitucional colombiano se ha referido en repetidas ocasiones a que no hay derechos ni libertades absolutas: todo derecho y toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad (Sentencia C-411 de 1993). Los límites de los derechos de unos están determinados por los límites de los derechos de los otros. En otras palabras, los límites de los derechos están determinados, entre otras cosas, por el interés general, el orden público o la salubridad pública (Naranjo, 1993). La limitación o alcance del secreto profesional ha sido tema de discusión y no ha sido fácil llegar a un consenso. Teniendo en cuenta que para unos Estados el secreto profesional es inviolable y no es optativo para el profesional revelarlo o no y

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se constituye en un derecho absoluto, como ocurre en algunos Estados de la Unión Americana, lo que hace que la comunidad internacional no se ponga de acuerdo en cómo, cuándo y bajo qué circunstancias el secreto puede ser develado (Calo, 2002; Casas, 2004; Carrera, 2006; Cobos, 2007; Comisión ética del Colegio de psicólogos de Chile, 2009; Sánchez & Sánchez, 2006). En la historia de la psicología hay casos que marcan una ruptura epistemológica que invitan a la reflexión en torno al quehacer profesional del psicólogo y los límites del secreto profesional. Uno de esos casos es el relacionado con la muerte de Tatiana Tarasoff (Hermosilla, 2001; Sánchez & Sánchez, 2004; Salinas, 2007; Zárate, 2007), asesinada por un excompañero de la universidad de California con el que no quiso tener una relación afectiva formal, en el año 1969. El joven universitario, al ser rechazado por la estudiante, presentó una crisis emocional, lo que hizo que asistiera al departamento de psiquiatría de su universidad. Allí, el psiquiatra lo remite a psicología a tomar psicoterapia. En el marco de la psicoterapia, el hombre le dice a su psicólogo que cuando regrese Tatiana, que estaba de viaje fuera de la ciudad, la va a asesinar. El psicólogo da aviso a la policía del campus universitario quien detiene al estudiante, pero lo deja libre, parece ser, con la intervención del departamento de psiquiatría, después de constatar que no presentaba un verdadero peligro, para Tatiana. El departamento de psiquiatría le ordena al psicólogo que destruya lo concerniente a lo dicho por el estudiante y la nota enviada a la policía en tanto que se consideró, se había roto la confidencialidad de la relación psicólogo-cliente. Un tiempo después, el 18 de agosto de 1969, cuando Tatiana regresó a la universidad, es asesinada por su pretendiente (Hermosilla, 2001; Salinas, 2007; Sánchez & Sánchez, 2004; Zárate, 2007). El caso desató en los tribunales la confrontación de dos tesis: a) que el psicólogo no tenía la obligación legal de informar a la familia de Tatiana, en tanto que entre ellos no había ninguna relación contractual, por un lado, y b) que era una obligación del psicólogo informar a Tatiana y a su familia, sobre las intenciones del joven pretendiente. En primera instancia, la tesis que se impuso fue la primera. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de California, en decisión de última alzada, se manifestó acogiendo la segunda tesis, en estos términos. Según Salinas (2007): […] los terapeutas no pueden escapar a su responsabilidad simplemente porque Tatiana no era su paciente. Cuando un terapeuta determina, o de acuerdo a los estándares de su profesión, debiese determinar, que su paciente representa un serio peligro para otros, le asiste la obligación de ejercer cuidados razonables dirigidos a proteger a las víctimas de tal peligro. El cumplimiento de este deber puede requerir del terapeuta tomar una o más medidas, dependiendo de la naturaleza del caso. Así, puede llevarlo a advertir a la posible víctima o a otros que puedan advertir a la víctima del peligro, notificar a la policía o tomar las medidas que sean razonablemente necesarias en esas circunstancias (p. 5).

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La forma como se desató la litis ha posibilitado diferentes posturas, unas que apoyan la decisión del alto tribunal, otros que no lo hacen (Sánchez & Sánchez, 2004). En los Estados Unidos son varios los casos de asesinatos en que se han visto comprometidos psicólogos por no revelar el secreto profesional. Los profesores Sánchez & Sánchez (2004) señalan algunos de los más representativos, entre los cuales basta destacar dos: a) el caso Zapar contra Cezurca, un psiquiatra a quien su paciente le dice que va a matar a una persona, lo que efectivamente hace. La madre del homicida denuncia al psiquiatra aduciendo que éste debió prevenir el asesinato. El tribunal que conoció el caso le dio la razón al psiquiatra, apoyando la tesis de salvaguardar el secreto profesional, b) la litis conocida como Garner contra Stoner donde se ve comprometido un psicólogo clínico quien hace un tamizaje al cuerpo de policía. Un policía le dice que está harto de sus jefes y que va a atentar contra ellos. Frente a la situación, que el psicólogo considera de inminente peligro, da aviso a la policía quien toma las medidas del caso para evitar el cumplimiento de las amenazas. Sin embargo, el psicólogo fue denunciado por inobservancia de la reserva profesional y es condenado (Sánchez & Sánchez, 2004). Estos dos casos, de los varios que presenta la literatura norteamérica, que en América Latina son escasos, demuestran que no hay consenso en cuanto a la materia. Retomando el caso de la universidad de California, la corte suprema de ese Estado, en su fallo, que no es compartido por toda la comunidad de psicólogos y psiquiatras, se recaba en ello, que le asiste la obligación al psicólogo de ejercer cuidados razonables dirigidos a proteger a las posibles víctimas de los peligros en que pueden estar debido a acciones de sus clientes (Zárate, 2007). Sin embargo no señala si esa es una obligación legal o ética. Y es allí donde se encuentra uno de los problemas éticos en relación con el secreto profesional: si le asiste una obligación legal al psicólogo, el juzgador debió señalar la norma que así lo obliga, pero si no la menciona lo más probable es que no haya una ley que obligue a los psicólogos, por lo menos en ese estado, a revelar el secreto profesional. Así las cosas, parece que la Corte hace referencia a una obligación ética. Es en las elucubraciones profundas y en la soledad de su ser, que el psicólogo debe tomar la decisión, aun a pesar de las circunstancias, de revelar o no el secreto profesional, si con ello considera que está salvando un derecho más preciado que el secreto profesional. Sin embargo, y como ya se mencionó, el secreto profesional puede tomar fuerza de derecho fundamental: he ahí una encrucijada, un dilema, o un conflicto de atracción-evitación. Se rompe el secreto profesional quebrantando un derecho que puede llegar a ser fundamental, pero con ello se está salvaguardando otro derecho, como por ejemplo, el derecho a la vida. El tribunal constitucional colombiano, pronunciándose sobre los límites y alcances del secreto profesional, ha sentado jurisprudencia, dejando entrever que ha

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optado por una posición pragmática al hacer, entre muchos otros, dos pronunciamientos. El primero de ellos es el fallo C-411 de 1993, el cual se da como respuesta a una acción de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal de la época, en especial, en contra del artículo 284 que prescribía algunas excepciones al deber de declarar en función de determinadas profesiones u oficios, argumentando que no están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, profesión u oficio, salvo que se trate de circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro. Los accionantes consideraron que la expresión “salvo que se trate de circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro”, resultaba abiertamente inconstitucional a la luz del inciso final del artículo 74 de la norma superior que señala que “El secreto profesional es inviolable”. Luego de sesudas elucubraciones, la corte señaló que “en una sociedad como la nuestra, la información confiada a determinados profesionales, que el propio ordenamiento señala, exige cada vez más protección en función de la confiabilidad que debe serle aneja” (p. 12), y más adelante argumenta que la sociedad actual se basa en la solidaridad que permite, que exige unos mínimos de respeto que se concretan en la inviolabilidad de la vida privada de las personas. En ese sentido, las relaciones que establecen los asociados con el ministro del culto religioso que profesan, con el abogado, con el médico y con otros profesionales, pertenecen al fuero íntimo, personal y familiar, protegido por el mandato constitucional del artículo 74 superior. En ese sentido, continúan los estertores intelectuales de la corte, los profesionales mencionados por el artículo de la norma demandada: […] se enteran de asuntos atinentes sólo al fuero íntimo de aquéllas; y es en función de esa especialísima condición, que la Constitución ordena, en su artículo 74, la guarda rigurosa del secreto profesional, así como la preservación del buen nombre (artículo 15), íntimamente vinculado a aquella, pues, como atinadamente anota Helmut Coing, “El individuo puede exigir que no se le espíe; hay que dejar en sus manos la decisión sobre qué elementos de su vida quiere hacer públicos y cuáles quiere mantener sólo en su conciencia” (comillas dentro del texto, p. 12).

En esa línea de pensamiento, la corte expresa “[…] como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado “inviolable” (comillas dentro del texto, p. 13). Por tanto, concluye la corte, la condición constitucional de inviolable dado al secreto profesional “determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo” (p. 13). No obstante, la corte sentenció que cuando se presenten situaciones extremas, el profesional podría revelar el secreto profesional si con ello está evitando un mal mayor. Sin embargo, ello no lo exime de la responsabilidad de la no observancia

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de la reserva, lo que lo hace un profesional infractor, pero que podría defender su contrario proceder a partir de algunas de las causales justificativas que le permite la misma ley. En conclusión, en la sentencia C-411 de 1993, la corte no dio posibilidad para que el legislativo pusiera límites a lo que la constitución no había puesto, y si no se le permitió al legislativo, no podría el profesional determinar en que momentos, por ley, puede ser infiel a su cliente y revelar sus secretos. No le es optativo. El secreto profesional es inviolable y punto. Quien lo violare se someterá a las sanciones a que diere lugar. Empero, recuérdese que la ley penal colombiana no tipificó como delito la inobservancia del secreto profesional. Teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos, la corte resolvió, en tratándose del secreto profesional, declarar como contrario a la norma constitucional la expresión “salvo que se trate de circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro”, en tanto que esa salvedad era, precisamente, una excepción a la guarda del secreto profesional, excepción que no está expresada en la Carta Magna. Los alcances de esa determinación son diáfanos al tenor de artículo 385 de la ley 906 de 2004 que reemplazó al antiguo Código de Procedimiento Penal para el contexto colombiano. Este artículo señala, en su parte pertinente: Nadie podrá declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañera o compañero permanente […]. Son casos de excepción al deber de declarar, la relación de abogado con su cliente; médico con paciente; psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; trabajador social con el entrevistado; clérigo con el feligrés; contador público con el cliente; periodista con su fuente e Investigador con el informante (Código Penal y de Procedimiento Penal, 2010, p. 714).

En este artículo no aparece la salvedad que predicaba el artículo del código procesal penal anterior demandado y resuelto mediante la sentencia C-411 de 1993. En la segunda posición hay un cambio jurisprudencial. Cifuentes (1996) en sentencia C-264 de 1996, tres años después de la primera comentada, señaló que: Aseverar que al legislador le está vedado establecer condiciones bajo las cuales resulte legítimo violar el secreto profesional, no significa que no pueda en absoluto regular esta materia. Pese a que la norma de la Constitución que consagre un derecho o deber fundamental, no contemple expresamente la actuación del legislador, éste no está impedido para regular la materia, desde luego sujetándose a la Carta y respetando tanto sus criterios estructurales como sistemáticos. No milita razón alguna que pueda contraponerse a la regulación legal del secreto profesional. En cierta medida puede afirmarse que el desarrollo legal, por el contrario, puede ser útil con el objeto de concretar y de imprimir eficacia a la esfera de protección que brinda la norma

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constitucional. Naturalmente, la ley que se dicte ha de sujetarse a la Constitución Política (p. 11).

Con esta elucubración lo que hizo el tribunal constitucional colombiano fue dar un giro en su jurisprudencia anterior, en relación a que si la ley puede o no legislar sobre el secreto profesional. La sentencia C-411 de 1993 señaló que la constitución no dejó margen para que el legislador le pusiera salvedades al secreto profesional, en tanto que el último inciso del artículo 74 superior no deja opción distinta que su cumplimiento. Al contrario, en la sentencia C-264 de 1996 lo que predica la corte es que el legislador puede y debe legislar sobre la materia, claro está, sujetándose a la constitución. En lo que coinciden las dos sentencias es en lo esencial: el secreto profesional es inviolable. La sentencia C-264 de 1996 nace como resultado de la demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos artículos de la ley 23 de 1981 que reglamenta la profesión médica en Colombia. Dentro de lo demandado por inconstitucional está el artículo 38, el cual señala que “Teniendo en cuenta los consejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer […] c. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley (Lo subrayado fue uno de los elementos demandados). Al fallar la demanda de inconstitucionalidad, la corte declara parcialmente exequible la expresión “A las autoridades judiciales o de higiene y salud”, declarándose inhibida de pronunciarse sobre la parte final del literal comentado: “en los casos previstos por la ley”. Al fallar, la corte hace la salvedad que la reserva se puede levantar, siempre y cuando no se trate de informaciones que el paciente haya confiado al profesional y cuya declaración pueda implicar autoincriminación. Asimismo, la corte enfatiza que tratándose de información que repose en los informes sanitarios o epidemiológicos, se debe garantizar que no se individualice ni identifique al paciente. Adicionalmente, con el fallo conmina al legislador para que regule en materia de secreto profesional, situación que hoy no se ha dado. Frente a situaciones de si hay salvedades a la inobservancia del sigilo profesional en otras latitudes americanas y españolas, lo que se ha admitido es que el profesional puede alegar justa causa para sustraerse a la reserva, tal como se encuentra, de manera taxativa en las disposiciones argentinas y ecuatorianas. Lo mismo se encuentra en los códigos de ética profesionales de psicología en los distintos países suramericanos. Sin embargo, se presenta una disyuntiva tautológica en el sentido que se le pide al psicólogo que obre de acuerdo con las leyes que sobre la materia haya legislado su país, pero no se tiene en cuenta, como es el caso colombiano, que no hay una ley específica que regule la materia. La Ley 1090 de 2006, que regula la profesión de la psicología en Colombia, presenta una serie de salvedades al secreto profesional, algunas de las cuales van en contravía de lo dispuesto por la norma constitucional. En ese sentido, lo que se le

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exigiría al profesional de la psicología, o de cualquier otra ciencia, es que obre de acuerdo con los principios éticos y no de los legales. Ante el dilema de develar o no el secreto profesional, el psicólogo debe recurrir al principio universal del mal menor, dejando de lado la ley, cuando ésta no es clara. Este principio señala que cuando se está ante la encrucijada de dos posibles soluciones a un mismo problema, pero las dos conllevan un daño, se debe escoger la que menos daño haga (Arango, 2005). Revelar el secreto puede traerle consecuencias negativas a alguien, incluso al psicólogo, pero si al revelarlo se está evitando un daño mayor, como por ejemplo, que un niño siga siendo abusado sexualmente, se debe optar por develarlo, a pesar de las circunstancias legales. Ahora bien, pero y si es el niño quien ha tenido la suficiente confianza en el psicólogo y no quiere que nadie se entere de lo que está pasando y el psicólogo sabe que si revela el secreto que le ha confiado el niño, este no volverá a confiar en nadie, ¿qué hacer? No son las normas legales las que señalaran el camino, son los principios éticos de cada uno de los psicólogos los que marcarán el derrotero a seguir. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana en la ya referida sentencia C-264 de 1996: Del depositario del secreto se espera un comportamiento profesional fundado en el sigilo, pero este deber tiene un límite objetivo en el momento en que la abstención del médico compromete su deber de respeto por la vida y cuando contra los dictados de su propia conciencia se ve forzado a presenciar cómo su silencio se torna cómplice de la muerte. En realidad, aún respecto de los profesionales, naturalmente a partir de un umbral superior, tampoco son exigibles deberes excesivamente onerosos, es decir, aquéllos que rebasan el mínimo de lo que razonablemente puede exigirse a un sujeto normal (p. 21).

Esta posición es refrendada por la misma Corte al señalar que “un individuo deposita su confianza en un profesional, lo cual genera la obligación inviolable que contrae quien conoce la intimidad de una persona, de no revelar lo conocido” (p. 9). Del principio del mal menor han hecho acopio las diferentes profesiones al regular su propia actividad, tal es el caso de los periodistas. En ese sentido, Rodinó (2010) señala: El secreto profesional tiene limitaciones naturales. Debe subordinarse a derechos y valores superiores, como los relacionados con la vida, integridad y libertad de las personas. El secreto profesional no puede ser una coartada para encubrir delitos, sobre todo los cometidos contra las personas (p. 13).

A pesar de ello, diferentes códigos de ética del psicólogo, que señalan que el psicólogo sólo se verá eximido de revelar el secreto profesional cuando una autoridad judicial así lo solicite (ver códigos de ética del psicólogo de Chile, Argentina, Espa-

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ña, Colombia, entre otros). En principio, ningún psicólogo está eximido de guardar el secreto profesional. Este es inviolable. La Ley 1090 de 2006, que regula la profesión del psicólogo en Colombia, establece en su artículo 23 que “El profesional está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razones del ejercicio de su profesión haya recibido información”. De igual manera, el código deontológico de psicólogos de España, en su artículo 40 prescribe que:

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Toda la información que el/la psicólogo/a recoge en el ejercicio de su profesión, sea en manifestaciones verbales expresas de sus clientes, sea en datos psicotécnicos o en otras observaciones profesionales practicadas, está sujeta a un deber y a un derecho de secreto profesional, del que, sólo podría ser eximido por el consentimiento expreso del cliente. El/la psicólogo/a velará porque sus eventuales colaboradores se atengan a este secreto profesional (Colegio oficial de psicólogos de España, p. 13).

En ese mismo sentido se pronuncian los códigos de ética de Uruguay y Chile, entre otros. Asimismo, se reitera, estos mismos códigos presentan una serie de salvedades al deber de guardar el secreto. Para el caso de Colombia, la ley 1090 de 2006 determinó, en su artículo 25 que la información obtenida por el psicólogo no puede ser revelada a otros, cuando conlleve peligro o atente contra la integridad y derechos de la persona, su familia o la sociedad, excepto cuando la evaluación o intervención ha sido solicitada por autoridad competente, entes judiciales, profesionales de la enseñanza, padres, empleadores, o cualquier otro solicitante diferente del sujeto evaluado. Sin embargo, aun cuando las diferentes leyes del psicólogo en los distintos países disponen que se puede levantar la reserva al sigilo profesional cuando la ley así lo ordene (nótese ahí la tautología), la situación fáctica es ex ante. No debe interpretarse en el sentido de que si un psicólogo que posee una información sometida a sigilo profesional, la pueda revelar porque una autoridad así se lo ordene. No, el secreto sigue siendo inviolable. La premisa consagrada en el artículo 25 de la Ley 1090 y en el 38 de la Ley 23 de 1981 debe interpretarse en el sentido de que si una autoridad, el fiscal o la defensa, ordena una evaluación, sus resultados no estarían sometidos a reserva. Es claro, sería una pericia ordenada dentro de una actividad procesal, y por lo tanto forense, la cual está, por antonomasia, desprovista del sigilo profesional. Cabe señalar que en el sistema adversarial penal, vigente en Colombia a partir de la Ley 906 de 2004, al juez penal le está vedado la solicitud de pruebas de oficio. Sin embargo, en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación No. 24468 de 2006, se aclara que cuando está en juego un derecho de mayor categoría, el juez podría, de manera excepcional, solicitar pruebas de oficio (Corte Suprema de Justicia, 2006). Empero, en la misma sentencia, el magistrado Solarte, aclara su voto, mostrando su inconformidad en el sentido de

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que el juez esté facultado para solicitar pruebas, así sea por vía excepcional, actividad que sólo le corresponde a las partes, y excepcionalmente al ministerio público, en concordancia con el artículo 357 del actual estatuto procesal punitivo (Solarte, 2006). En otras sedes, no en lo penal, al juez le está permitido, verbigracia en civil, la solicitud de pruebas de oficio (Londoño, 2006). Otras formas en que no opera el sigilo es cuando los solicitantes de la evaluación psicológica son los padres o tutores quienes tendrán derecho a ser informados de los resultados. Empero, el psicólogo debe tener especial cuidado de no revelar información a la que haya tenido acceso, si esta información no es pertinente y conducente en el proceso evaluativo encomendado. Tampoco puede haber reserva cuando quien solicita le evaluación sea una autoridad académica, en cuyo caso los padres o tutores tendrán derecho a ser informados de los resultados de la evaluación o intervención y del destinatario del informe psicológico consiguiente. Y si el evaluado es un menor de edad o un incapaz legal, antes de ser sometido a la evaluación, deben ser consultados sus padres, tutores o su representante legal, quienes darán su consentimiento. Por otro lado, la persona objeto de un informe psicológico tiene derecho a conocer el contenido del mismo, siempre que de ello no se derive un grave perjuicio para sí mismo, y aunque la solicitud de su realización haya sido hecha por otras personas o entidades. En todos estos casos, la solicitud tiene que ser previa y no a posteriori. Es decir, si hay un tercero interesado y con interés legal podrá pedir la evaluación y ser informado de los resultados, siempre y cuando el evaluado dé su consentimiento. Otra circunstancia en que es posible el levantamiento de la reserva, según la Ley 1090 de 2006, es cuando el cliente se encuentre en incapacidad física o mental demostrada que le imposibilite para recibir sus resultados o dar su consentimiento informado. En tal caso, se tomarán los cuidados necesarios para proteger los derechos de estos últimos. La información sólo se entregará a los padres, tutor o persona encargada para recibir la misma. La ley también permite el levantamiento de la reserva cuando se trate de niños pequeños que no pueden dar su consentimiento informado. La información sólo se entregará a los padres, tutor o persona encargada para recibir la misma. Recapitulando: lo expresado en el artículo 25, numeral a, de la Ley 1090 de 2006 se debe entender en el sentido que no habrá secreto profesional cuando sea una autoridad competente la que solicite la evaluación, en cuyo caso estaríamos ante una pericia judicial, si la autoridad radica en esa sede. Pero en todo caso, la persona objeto de la evaluación, debe saber que lo que diga será de dominio público. Debe ser diáfanamente expuesto en el consentimiento informado, figura que se tratará más adelante. Situación distinta la que señala el numeral b de la Ley 1090 de 2006, el cual prescribe que el secreto puede ser levantado cuando las autoridades legales lo so-

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liciten, sólo en aquellos casos previstos por la ley, y que la información que se suministre sea estrictamente la necesaria. En este punto cabe insistir, que en el caso de Colombia no está regulado por la ley en qué casos se puede levantar el secreto profesional. Adicionalmente, este inciso parece estar en contravía con la norma superior y ser abiertamente inconstitucional, en concordancia con una memorable sentencia de casación, de la Corte Suprema de Justicia colombiana, proceso No. 14043 del 7 de marzo de 2002. En dicho pronunciamiento, la Corte sentenció que el Secreto Profesional es inviolable. Los fácticos materia de litis ocurrieron cuando una joven mujer campesina dio a luz un hijo, al parecer, fruto de acceso carnal violento, en extraordinarias circunstancias, lejos de los cuidados médicos, siendo un parto autoasistido. El escenario del alumbramiento fue un baño de una casa campesina, sin las mínimas condiciones de higiene propias de las salas de parto. Los padres de la joven campesina no sabían que ésta estaba embarazada. En esas condiciones y al parecer, como fruto de su miedo e ignorancia, la parturienta no asistió al médico. Relata la mujer que estando en su casa le dieron ganas de ir al baño a solucionar una necesidad fisiológica y estando allí el nonato fue expulsado, cayendo al sanitario. Posteriormente, cuando la mujer fue llevada al médico, le relató a éste y a su enfermera que ella había matado al niño ahorcándolo. Como consecuencia de lo sucedido y teniendo, entre otras pruebas, lo narrado por la mujer al médico y a la enfermera, la paupérrima campesina fue condenada a 42 años de cárcel, sentencia que fue apelada, siendo ratificada por el tribunal de alzada. El caso llego a la Corte Suprema de Justicia, sala penal, por vía de casación. Luego de las elucubraciones de rigor, la Corte sentenció, entre otras cosas, que la mujer había narrado en la consulta médica que había matado a su propio hijo, información que nunca debió salir del ámbito higiénico en que se dio, en tanto que estaba amparada por el secreto profesional, no debiéndose exponer en el juicio. Y siendo una de las pruebas analizadas por el juez para su decisión, la Corte la declara nula. Como consecuencia de esta consideración, unido a otros análisis médicos, la mujer fue declarada inocente y puesta en libertad. En su análisis, la Corte Suprema de Justicia interpretó las dos sentencias de la corte constitucional que ya han sido citadas en el presente capítulo, la C-411 de 1993 y la C-264 de 1996. La Corte Suprema de Justicia colombiana señaló, refiriéndose a prueba testimonial violatoria del secreto profesional, que: Estas manifestaciones testimoniales sirvieron a los juzgadores para probar y reforzar la hipótesis de la estrangulación manual, o quizá fue el malhadado prejuicio incrustado sin malicia en sus mentes para incurrir en los errores técnicos y judiciales que antes se han señalado. En este caso, el médico, el fiscal y los juzgadores olvidaron flagrantemente el derecho al secreto profesional, que no se traduce en un privilegio para el profesional

146 • Psicología jurídica Iberoamericana que recibe la confidencia, sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen nombre de la persona confidente (p. 57).

Nótese como la Corte Suprema se convirtió en cancerbera del sigilo profesional. No da margen a una interpretación distinta a la lexical estipulada por la Constitución colombiana: “El secreto profesional es inviolable.” Frente a esta situación se presenta la disyuntiva: si hay una autoridad judicial, que amparándose en el artículo 25 de la Ley 1090 de 2006, literal b, en el caso colombiano, predicable también para cualquier país en que sus códigos éticos, elevados a ley, prescriben ídem situación ¿qué hacer? La situación se torna complicada, máxime si al psicólogo lo pueden acusar de desacato, y en casos extremos de conducta contraria a la ley, recordando el deber de denuncia que tienen todos los asociados. En orden de complejidad se puede recurrir primero a la ley, en segundo lugar a la constitución y en caso extremo a los principios éticos universales. Como ya se señaló en párrafos antecedentes, para el caso colombiano, el artículo 385 de la Ley 906 de 2004, en su parte pertinente prescribe que nadie podrá declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañera o compañero permanente, siendo casos de excepción constitucional al deber de declarar, la relación, entre otras, la del psiquiatra, psicólogo o terapista con su paciente. Si el juez no se convence, se le señalaría el artículo 74 constitucional, ya referido, recordándoles que la Constitución es norma de normas. Pero si a pesar de ello, el juez insiste, el psicólogo debe sopesar la solicitud del juez a la luz de los principios universales de la ética y decidir en consecuencia. A pesar de lo anterior, el psicólogo nunca debe entregar la historia clínica al juez, recordando que la historia clínica es un documento privado sometido a reserva tal como lo dispone el Ministerio de Salud (1999) en su resolución No. 1995 por medio de la cual se regula la historia clínica en Colombia. Siendo un documento privado y sometido a reserva, solo será posible su divulgación bajo la autorización del paciente. Si éste no lo autoriza, la historia no podrá ser divulgada. Así lo entendió el tribunal constitucional colombiano en sentencia T-834 de 2006, al considerar que la historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a reserva y, por tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. Concluye señalando que sólo con la autorización del paciente, puede revelarse a un tercero el contenido de su historia clínica (“Corte Constitucional”, 2006). Si el paciente autoriza para que se divulgue el contenido de la historia, su contenido se podrá utilizar única y exclusivamente en función del permiso dado. En el evento en que un juez de la república le solicite al psicólogo la historia clínica, la cual puede servir de prueba, el psicólogo lo hará sólo sí, y bajo ninguna otra posibilidad, su consultante lo autoriza. Recaba la Corte que levantada la reserva de la historia clínica, su uso debe limitarse al objeto y al sentido legítimo de la

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autorización dada por el paciente. Que los datos extraídos de la historia clínica de un paciente, sin su autorización, no puede ser utilizados válidamente como prueba en un proceso judicial. En ese sentido, la sentencia es contundente. Recapitulando: la historia clínica es un documento privado sometido a reserva, el cual sólo puede ser divulgado con autorización del consultante o su representante. Y aun cuando se obtenga el consentimiento, el psicólogo no enviará copia completa de la historia, remitirá sólo, en un informe, aquello que sea conducente y pertinente a lo debatido en el foro. Y si se utiliza información consignada en una historia clínica sin el consentimiento requerido, esta información no debe ser tenida en cuenta. Utilizar información extraída de la historia clínica como prueba en juicio, sin autorización del consultante o su representante legal, debería ser sancionado penalmente por fraude procesal, tanto el sujeto procesal que la utilice, como el psicólogo que rompa el sigilo requerido y se preste para el fraude. Cabe recordar, en palabras de Naranjo (2006) que se viola el secreto cuando se divulga, es decir, cuando se da a conocer al vulgo, al público en general sin reserva ni restricciones, no necesariamente cuando se revela ante quienes también deben, jurídicamente hablando, compartir la reserva. Es decir, si un profesional de la psicología le revela a otro una información sometida a reserva, bajo el presupuesto de que éste último debe sigilo, no estaría ante la violación al secreto profesional, pero si este último lo divulga, que la severidad de la ley lo sancione.

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LA PRÁCTICA FORENSE

La práctica psicológica forense es la actividad que desarrolla un psicólogo en los ambientes judiciales y en virtud de solicitud expresa hecha por autoridad competente, fiscal o defensa, en sede penal; jueces, comisarios y otras autoridades habilitadas, en sede civil. Este psicólogo tiene formación académica y experticia, con total claridad de su objeto de estudio, de sus límites y alcances, pero sobre todo de su fin esencial: la asesoría al sistema administrador de justicia. La actividad pericial del psicólogo inicia cuando es requerido por autoridad competente quien considera procedente su intervención para desatar una litis, según lo expresa el artículo 405 del Código de procedimiento penal colombiano, el cual prescribe que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Mora y Sánchez (2007) señalan que la prueba pericial se puede clasificar de acuerdo con la disciplina forense que la construye, entre las que se encuentran la medicina forense, la genética forense, la física forense, la balística, donde tiene especial reconocimiento la psicología forense.

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Soria (2007) enumera y argumenta varios tópicos relacionados con las influencias extrajudiciales que reciben jueces y jurados en el proceso de toma de decisión judicial, advirtiendo entre ellas la evaluación de las pruebas forenses; siendo consideradas como aquellas que son más tenidas en cuenta por jueces y jurados, y por ende los testimonios de los peritos forenses son los de mayor impacto. Reconociendo la relevancia que cobra la práctica forense en general, y el papel de la psicología jurídica y forense, en particular. Los psicólogos forenses están llamados a establecer y asumir un perfil profesional con características especiales. Grisso (1986, 1987 citado por Clemente, 1998) resalta como tarea prioritaria en la conformación de la psicología forense la creación de modelos conceptuales propios diferentes a los manejados por otras especialidades, especialmente con los planteados desde la psicología clínica (sin desconocer su especial influencia en este contexto); el psicólogo forense debe establecer objetivos de evaluación y estructuración de la misma, de tal forma que tenga correspondencia y relevancia dentro del ámbito jurídico; además de traducir e interpretar los conocimientos psicológicos para que sean útiles desde el punto de vista legal. De igual manera, debe poseer un conocimiento suficiente del sistema normativo en el que se va a desenvolver, no sólo de la parte sustantiva del derecho sino de la procedimental y protocolaria. Así lo manifiestan Ávila y Rodríguez-Sutil (1998): “Un asunto en el que habremos de insistir es en la adaptación de los conocimientos psicológicos al marco legal, en el que se plantean requerimientos nuevos” (p. 149). Por tanto, al psicólogo forense le tienen que ser diáfanos sus objetos de estudio, los fines del mismo, la metodología a emplear, el marco conceptual y epistemológico y los límites y alcances en los que opera: el ambiente jurídico. Vásquez (2008) al plantear diferencias entre la labor clínica y la forense, señala que el forense actúa dentro de un proceso judicial, no en función de las necesidades de una persona concreta sino en función de las necesidades del procedimiento, y cuyo fin es asesorar al sistema administrador de justicia. Desde el punto de vista del secreto profesional, al igual que el psicólogo clínico, o cualquier otro psicólogo, el forense se debe a él. En la psicología forense, en principio, y como regla general, no existe el secreto profesional en cuanto a las evaluaciones y sus resultados, ya que si la autoridad solicitó dichas evaluaciones es porque las considera conducentes y pertinentes para el caso en litis y por tanto serán de dominio público. Recuérdese que esta es una de las salvedades al sigilo profesional. Ello no quiere decir que al psicólogo forense le esté permitido divulgar los resultados de sus evaluaciones, sobre todo si estas han sido solicitadas por la defensa en un proceso penal. En efecto: si los resultados de las evaluaciones no favorecen al procesado, el psicólogo así se lo expondrá al abogado defensor quien está en plena libertad ética y procesal de no utilizarlas. Al psicólogo lo único que le corresponde es guardar obligatorio silencio.

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El resultado de la labor forense se estructura en un informe pericial, el cual puede llegar a ser de dominio público en la medida en que tenga curso y trámite dentro de un proceso judicial, incluso llegar a la publicidad de los resultados obtenidos en la evaluación psicológica forense en un estrado judicial y ante la presencia de los operadores judiciales y de la audiencia interesada en conocerlos. Como elemento oponible al secreto profesional en sede judicial, el psicólogo forense cuenta con el consentimiento informado, aquella autorización del peritado, para levantar el secreto profesional y exponer la información obtenida en el ejercicio de la profesión ante quien la solicite, o con el ánimo de iniciar alguna acción o convocar a un tercero. En ese sentido Urrá (2002) señala que “Lo antedicho quiebra en términos generales la confidencialidad, porque el destinatario del informe no es por definición el paciente; ello obliga a que esta circunstancia sea siempre conocida de forma inequívoca por el mismo […]” (p. 614). El consentimiento informado es uno de los muchos aportes que hace la práctica forense. En efecto, este concepto fue utilizado por primera vez en el año 1957, en una sentencia del Estado de California,

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[…] que señaló la necesidad de informar de los hechos relevantes para obtener un consentimiento inteligente. Esta decisión fue el anuncio del reconocimiento del derecho de los pacientes a recibir información acerca de los procedimientos médicos y decidir libre y voluntariamente si desea o no someterse a ellos” (Maldonado, 2007, p. 4).

Como aporte del ámbito forense, cabe recordar también que el consentimiento informado, tratándose de la investigación con seres humanos, es uno de los requisitos a tener en cuenta según el decálogo de Núremberg, el cual se da como resultado de las atrocidades conocidas y juzgadas después de la segunda guerra mundial en la ciudad del mismo nombre. El punto primero de dicho decálogo postula que tratándose de la investigación, el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. La persona sujeto en la investigación deberá tener capacidad legal para consentir su participación, conocer los pormenores de ésta, así como los riesgos a que se somete, además de la potestad de poderse retirar de la investigación cuando lo estime conveniente (Hernández, 2008). El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ente especializado en la realización de pericias y adscrito al ejecutivo colombiano, señala en resolución No. 000505 de 2009 que en todos los casos quien debe realizar un examen médico forense o cualquier otro procedimiento relacionado, deberá explicar a la persona por examinar, los objetivos de los exámenes, la importancia para el proceso judicial, las posibles complicaciones y el uso que puede tener la información obtenida (“Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, 2009). Tratándose de menores de edad, el consentimiento lo darán sus representantes legales, y a falta de estos o de su negativa, el consentimiento lo dará el comisario de familia, el defensor de familia o cualquier otra autoridad que la ley señale.

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En este orden de ideas, se establecen tres tipos de consentimiento: el informado, el asistido y por representación legal. El primero de ellos es el que de manera libre y espontánea da una persona con capacidad legal plena; el segundo es el que da una persona con capacidad de discernimiento pero no totalmente capaz jurídicamente como el caso de los adolescentes, o mayores de 12 años pero menores de 18, teniendo como base de referencia las edades planteadas por el artículo 3 de la ley 1098 de 2006 colombiana, conocida como ley de infancia y adolescencia. El tercer tipo de consentimiento es el que dan los representantes legales o los que la ley disponga, en representación de los incapaces, menores de 12 años y/o sin habilitación legal. En el ámbito forense no basta con informarle al peritado que lo que diga, así como los resultados de las pruebas psicológicas aplicadas, serán de dominio público y éstas se llegaran a utilizar en juicio, como una salvedad al sigilo que le debe guardar el psicólogo a su evaluado. El consentimiento tiene que ser claro, expreso y escrito para que tenga validez. Sin embargo, se recalca, el consentimiento no autoriza al psicólogo a divulgar el resultado de la pericia si esta no se utiliza en el foro. “Recapitulando, el secreto profesional ha estado ligado a la misma actividad de las profesiones, artes y oficios especializados. Desde el punto de vista de la labor del psicólogo, el secreto profesional, es un deber que el profesional tiene con su consultante, cliente o evaluado”. No está autorizado a revelarlo, salvo cuando sea autorizado por éste. A pesar de que en algunas legislaciones de Iberoamérica se den salvedades al sigilo profesional, estas se deben entender como previas a la actuación del psicólogo. Para ello, el profesional hace uso del consentimiento informado. Por otro lado, frente a la disyuntiva de revelar el secreto profesional como estrategia para evitar un delito de grandes proporciones, el psicólogo debe recurrir, más que a la ley, a los principios universales éticos, y sopesando las consecuencias, decidir entre dos males el que menor daño produzca. En la práctica de la psicología forense, se da por descontado que no existe la reserva en tanto que lo que se diga será ventilado en juicio, cuyas características es, precisamente, ser abierto y público. Sin embargo, antes de iniciar con la labor pericial, el psicólogo debe solicitar el consentimiento al peritado, haciendo énfasis en que los resultados de la evaluación serán debatidos en público. A pesar de recibir el consentimiento del evaluado, el psicólogo forense debe guardar reserva sobre lo encontrado en la pericia, siendo

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potestativo del fiscal o del abogado defensor, utilizarlo o no en juicio. El secreto profesional es inviolable.

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7 Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica

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Jorge Camacho

Cuando se pretende escribir, en un solo capítulo, sobre un tema tan extenso como la metodología de la investigación, se puede caer en uno de dos errores: o bien se sacrifica la profundidad, realizando un esquema somero sobre la temática; o bien se da énfasis en la profundidad y el resultado es un capítulo muy extenso, que muy pocos desearían leer. Nuestra pretensión es presentar algunos elementos clave al momento de establecer las posibilidades de investigación en psicología jurídica, sin excedernos en la extensión pero dando lugar a suficiente profundidad que permita el entendimiento apropiado sobre cada uno de los temas tocados. Estamos acostumbrados a estudiar metodología o métodos de investigación como parte de la formación del psicólogo en el pregrado y, en varios casos, también en programas de posgrado. Sin embargo, la investigación y sus áreas asociadas sólo hicieron aparición, en los programas de pregrado en psicología, como resultado del estudio de los doce notables en la universidad de Harvard en 1945. El resultado de este estudio, consistió en una lista de materias indispensables y de asignaturas optativas, especializadas o avanzadas. En este segundo grupo apareció el análisis estadístico avanzado y métodos (métodos estadísticos, procedimientos de labora-

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torio, la lógica de la medición psicológica, diseño de experimentos, construcción, administración y validación de tests). Posteriormente, la conferencia de Boulder (Colorado) en 1949, relacionada con la formación del psicólogo clínico, evidenció la necesidad del adiestramiento profesional (técnico-clínico) relacionado directamente con la educación teórico-científica del psicólogo. Con esto se dio mayor relevancia a la formación en investigación y ciencia propia de los actuales departamentos y facultades de psicología de casi todo el mundo. Por su parte, la gran conferencia de Miami Beach, en 1958, convocada y financiada directamente por la APA, tiene gran interés por cuanto se centró en el oficio de los psicólogos no clínicos y su formación, llegando a la conclusión de que se necesita un “núcleo central de formación” propio de todos los psicólogos. La conferencia de Vail, en 1973, llegó a la misma conclusión pero resaltó la importancia de la relación entre teoría y práctica. En 1978 la National Comission on Education and Credentialing in Psychology, en Estados Unidos, recomendó que la formación troncal común (core curriculum) de los psicólogos a nivel de Master y Doctorado, debía cubrir una serie de áreas, entre las que se debían encontrar metodología y diseños investigativos, estadística y psicometría. Al año siguiente, la APA aprobó las asignaturas del área troncal de formación del psicólogo a nivel de posgrado. En la National Conference on Graduate Education in Psychology, celebrada en Utah en 1987, la estadística y los métodos de investigación y diseños se convirtieron oficialmente en núcleos mínimos de formación del currículo troncal de las escuelas, facultades y departamentos de psicología. El panorama explorado nos sirve de sustento para el estudio de la metodología de investigación y la estadística aplicada al ámbito de la psicología jurídica. Tanto en Europa como en Estados Unidos y Latinoamérica, existe la misma preocupación por la formación integral del psicólogo; entrenamiento técnico, educación teóricocientífica y desarrollo de relaciones entre la psicología y la sociedad. Y no hay duda, de que tanto la metodología como la estadística contribuyen en la construcción del contenido teórico y científico; la ciencia es eminentemente contrastable y requiere de la investigación sustentada sobre métodos y estadísticas apropiadas para el fenómeno en estudio; la teoría es una construcción conceptual basada en el desarrollo de la ciencia. Las técnicas psicológicas actualmente requieren basarse en la evidencia y esta se prueba a través del uso de métodos y estadísticos apropiados para la investigación. Finalmente, la investigación, a través de la estadística y de los métodos, contribuye al conocimiento de la sociedad y sus necesidades y por ello no se puede desligar de la construcción de relaciones entre la psicología y la sociedad que la requiere.

METODOLOGÍA, INVESTIGACIÓN Y CONOCIMIENTO

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Como es bien sabido, la palabra metodología (μεθοδολογία) proviene de tres raíces griegas: Metà (más allá), Odòs (camino) y Logos (tratado). Por esto, se le entiende como el estudio de los métodos de investigación que permiten lograr ciertos objetivos en una ciencia. También puede ser definida como la ciencia de las operaciones, métodos o técnicas que sirven para el desarrollo del conocimiento. Según Mardones (1991), “el método consiste en un procedimiento regular y siempre repetible, formulado explícitamente, en orden a la consecución de algo, a saber, conocimiento científico” (p. 403). Así, la metodología sería el estudio que busca dar razón de esos procedimientos regulares y repetibles que sirven para la construcción de conocimiento. De otro lado, una investigación es un proceso formal y sistemático de pensar que emplea instrumentos y procedimientos especiales con miras a la resolución de problemas, a la búsqueda de respuestas en torno a una situación, o a la adquisición de nuevos conocimientos (Tamayo, 1998). Cotidianamente se dice que investigar es estudiar profundamente una materia concreta o una cosa específica, así como indagar, realizar pesquisas, o efectuar una búsqueda cuidadosa para descubrir o determinar algo. Sin embargo, lo que nos interesa en el ámbito de la psicología jurídica es la investigación científica, entendida como “investigación sistemática, controlada, empírica, amoral, pública y crítica de fenómenos naturales” (Kerlinger y Lee, 2002; p. 13). Según García (1992), como “proceso sistemático y razonado de adquirir conocimiento encontrando alternativas de solución a un hecho-problema que se presenta” (p. 19), la investigación científica es un proceso o sucesión lógica de etapas, que se distingue por ser razonado ya que requiere de procesos de análisis e inferencia y a su vez es sistemático por cuanto requiere orden y coherencia al momento de organizar postulados; “un proceso de conocimiento especial, cuyo objetivo es la demostración de hipótesis o la confirmación y desarrollo de teorías” (Carvajal, 1996, p. 26). Finalmente, en palabras de Coolican (2005), toda investigación científica tiene por objeto descubrir algo: descubrir qué pasa y descubrir por qué sucede. En otras palabras, a la investigación científica le interesa tanto describir, como explicar los fenómenos. Pero como se mencionó arriba, tanto la investigación como la metodología se relacionan con el conocimiento. Según Méndez, “la actividad de conocer es un proceso intelectual por el cual se establece una relación entre quien conoce y el objeto conocido” (2009, p. 85). El conocer es connatural al ser humano; “el hombre es un ser preocupado constantemente por conocer el mundo que le rodea, sus leyes, su sentido y devenir” (Sabino, 1980, p. 12). Más aún, “inherente al ser humano es su ansia de saber, expresada por el deseo de adquirir conocimiento, para lo cual se hace necesario buscar ese conocimiento” (Currás, 1985, p. 22). El ser humano se mantiene conociendo el mundo que le rodea y en cada etapa de su vida utiliza una forma diferente de acercarse al mundo para poder interrogarlo. El fruto de tal relación exploratoria del mundo recibe el nombre de conocimiento. El conocimien-

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to, según Ladrón de Guevara (1978), “es un modelo más o menos organizado de concebir el mundo y de dotarlo de ciertas características que resultan en primera instancia de la experiencia personal” (p. 16). Tal definición es aplicable al conocimiento vulgar o cotidiano a veces desprovisto, no de un procedimiento o método, sino del reconocimiento de un único método o conjunto de métodos que cuentan con la aceptación de una comunidad. Pero el que sea conocimiento cotidiano, no le quita su característica como “proceso por el cual el hombre refleja en su cerebro las condiciones características del mundo circundante” (Carvajal, 1996, p. 26). Pero también, la definición de Ladrón de Guevara puede ser aplicada al conocimiento científico. Lo que sucede es que el conocimiento científico requiere de ciertos cuidados y procederes establecidos por la “comunidad científica”. Según Carvajal (1996), “el pensamiento científico, puede caracterizarse por las siguientes propiedades: objetividad, metodicidad, generabilidad, comprobabilidad. Podemos decir que el rasgo distintivo del pensamiento científico es la demostrabilidad, su comprobabilidad” (p. 33). Anzola (1984), destaca cinco aspectos del conocimiento que se deben tener en cuenta al momento de hablar sobre conocimiento científico: 1) En la ciencia los conceptos no son copia de la realidad, sino designaciones simbólicas de ésta; 2) debido a que la ciencia no sólo pretende explicar sino también predecir, se entiende la necesidad de formular leyes de carácter general y abstracto; 3) las ciencias permiten el incremento de la capacidad humana de control sobre la realidad natural o social, al menos como pretensión; 4) “la inteligencia humana que elabora teorías y las contrasta con la observación, la experimentación, el análisis, la comparación, la clasificación de los hechos o fenómenos, es imperfecta, pero perfectible” (Anzola, 1984, p. 15); y 5) el modo de pensar científico no interfiere, ni es óbice, para otras formas de la creatividad y/o de la reflexión humana como el arte o la filosofía. Valga decir como colofón, que el “conocimiento científico es adquisición de saber aplicando un método lógico y coherente” (Currás, 1985, p. 22). La psicología jurídica como rama aplicada de la psicología tiene intereses científicos. No se trata pues de conocimiento común y más aún en su diálogo con las demás ciencias y técnicas con las que se encuentra interactuando en el ámbito de lo jurídico, requiere de parámetros claros de explicación a la luz de teorías suficientemente revisadas y con base en evidencia probada. Aunque inicialmente la psicología jurídica no se pueda desprender de la psicología general, esta dependencia le imprime su sello científico. Si bien aunque actualmente es común considerar al psicólogo como un profesional de la salud (véase por ejemplo la Ley 1090 de 2006 que regula el ejercicio del psicólogo en Colombia), en lo relacionado con la psicología jurídica y su contexto, no hay duda de que son aplicables de manera amplia los criterios de la investigación social. En este sentido, no se desconoce que el ser humano tiene diferentes áreas de desarrollo (conductual, cognoscitivo, emocional, espiritual y social), sino que la investigación y la organización de conocimiento alrededor de

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“lo psicojurídico” pertenece al ámbito de la ciencia social y no al de la ciencia natural.

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LÓGICA DE LA INVESTIGACIÓN EN PSICOLOGÍA JURÍDICA

Para los que venimos descubriendo (en algunos casos redescubriendo) el ámbito de investigación de la psicología jurídica, es evidente que se trata de un campo en el que confluye un conjunto de paradigmas en el sentido en que lo define Khun en 1962: “Considero a éstos como realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica” (2004; p. 13). Es decir, parafraseando a Corbetta (2003), una perspectiva teórica compartida y reconocida por la comunidad de científicos de la psicología jurídica, fundada sobre teorizaciones previas a la misma psicología jurídica, que actúa dirigiendo la investigación en términos de identificación y elección de los hechos relevantes a estudiar, así como de la formulación de hipótesis viables para la explicación del fenómeno de “lo psicojurídico” y de la preparación de los métodos de investigación necesarios para dar cuenta de ello. Aunque este no es el sitio, dejaremos abierta la posibilidad de que se pueda entender la psicología jurídica como una disciplina preparadigmática, esto básicamente por la imposibilidad, al menos aparente, de llegar a un acuerdo sobre lo que es la psicología jurídica. Como, según Kuhn, “la adquisición de un paradigma y del tipo más esotérico de investigación que dicho paradigma permite es un signo de madurez en el desarrollo de cualquier campo científico dado” (2004; p. 35), será necesario desarrollar suficiente disertación conceptual de corte filosófico para encontrar esos puntos de acuerdo entre los científicos de la psicología jurídica. Por lo pronto, esto amplía el panorama de la investigación en nuestra disciplina y enriquece las opciones teórico-explicativas. Igual, esto no debe generar preocupación por la legitimidad de la psicología jurídica, su constructo, sus aplicaciones y sus investigaciones, ya que hasta hace relativamente poco (principio de la década de los ochenta), “en el ámbito de las ciencias humanas y sociales todavía no se ha llegado a obtener un consenso acerca de la fundamentación científica. No tenemos una teoría de la ciencia o epistemología. Hay varias en pugna” (Mardones, 1991; p. 56). Pero, ¿qué paradigmas investigativos debieran subyacer al abordaje de “lo psicojurídico”? Casi que inmediatamente la respuesta que procede ante esta pregunta es hacer uso de los paradigmas fundacionales de la investigación social, los cuales básicamente corresponden con dos miradas básicas: lo empírico y lo humanista; el primero generalmente entendido como objetivo positivista y, el segundo, matizado por lo subjetivo interpretativo. Ampliamente superado el problema de la validez de ambos tipos de acercamientos a la realidad, valga recordar que se trata de pos-

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turas más de corte filosófico que investigativo, aunque de allí devengan diferentes concepciones del ser (cuestión ontológica), del conocer (cuestión epistemológica) y de la forma como se puede acceder a tal conocimiento (cuestión técnico-metodológica). Desde otra perspectiva, se pueden entender estas dos tendencias con base en los filósofos clásicos que sientan sus bases: Platón y Aristóteles. La noción de ciencia como conocimiento exacto de lo absoluto y como tarea predominantemente racional se debe a Platón. Según Mardones (1991), con los aportes de Grosseteste, Bacon, Scoto, Ocam y Galileo, entre muchos otros, se gesta lo que luego se conocería como “ciencia moderna”, basada en el principio de que toda ciencia es explicación causal; el mundo está ante nosotros pero no lo entendemos; el mundo obedece a una serie de reglas o leyes inmutables que es necesario descubrir y describir de forma parsimoniosa. “Acontece que se deja de mirar el universo como un conjunto de sustancias con sus propiedades y poderes, para verlo como un flujo de acontecimientos que suceden según leyes” (Mardones, 1991; p. 23). Por su parte, la ciencia de Aristóteles es una explicación teleológica que nace en la observación: “Aristóteles pensaba la explicación científica como una progresión o camino inductivo desde las observaciones hasta los principios generales o principios explicativos” (Mardones, 1991; p. 22). Sin profundizar al respecto, se puede recordar que Aristóteles concebía dos métodos para la construcción científica: el inductivo y el deductivo. Adicionalmente, la explicación se da por medio de la relación causal entre las premisas y la conclusión del silogismo acerca del hecho o fenómeno a explicar. Finalmente, desde el punto de vista aristotélico, la causa de un fenómeno tiene cuatro aspectos: la causa formal, la causa material, la causa eficiente y la causa final. Así llegamos a la visión interpretativa del mundo y a la investigación con fines de ciencia cuyo énfasis es la inteligibilidad teleológica de los fenómenos. En palabras de Mardones (1991): Simplificando mucho, las diversas posturas se reducen a proponer un modelo de explicación científica según el canon de las ciencias naturales (positivismo), o un modelo diferente donde se acentúa la peculiaridad del objeto socio-histórico, psicológico y el modo de aproximación a él (hermenéutica, fenomenología, dialéctica, lingüística…) (p. 56).

Aunque el desarrollo epistemológico de las ciencias sociales no termina en los extremos denominados tradición galileana y tradición aristotélica (incluso se viene gestando el postulado de la complementariedad), este par de explicaciones fácilmente distinguibles nos ayuda a dar orden a la reflexión respecto al paradigma que da base a la investigación en psicología jurídica, el cual guía la construcción ontológica, epistemológica y metodológica que nos atañe.

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Tabla 7.1. Características de los paradigmas base de la investigación social Pospositivismo

Interpretativismo

Ontología

Realismo crítico: la realidad social es “real” pero conocible sólo de un modo imperfecto y probabilístico.

Constructivismo: el mundo conocible es el de los significados atribuidos por los individuos. Relativismo (realidad múltiple): estas realidades construidas varían en la forma y en el contenido entre individuos, grupos y culturas.

Epistemología

Dualismo/objetividad modificados. Resultados probablemente ciertos. Ciencia experimental en busca de leyes. Multiplicidad de teorías para el mismo hecho. Objetivo: explicación. Generalizaciones: leyes provisionales, abiertas a revisión.

No dualismo; no objetividad. No separación entre investigador y objeto de la investigación, sino interdependencia. Ciencia interpretativa en busca de significado. Objetivo: comprensión. Generalizaciones: enunciados de posibilidad; tipos ideales.

Metodología

Experimental-manipulativa modificada. Observación. Separación observadorobservado. Predominantemente deducción (falsación de las hipótesis). Técnicas cuantitativas con apertura a las cualitativas. Análisis “por variables”.

Interacción empática entre investigador e investigado. Interpretación. Interacción observador-observado. Inducción (el conocimiento emerge de la realidad estudiada). Técnicas cualitativas. Análisis “por casos”.

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Principios

La ciencia se concibe como una lógica de experimento. Apoya las leyes universales. Prioridad a los fenómenos directamente observables y comprobables. Verificación rigurosa de hipótesis. Enfoque empírico-analítico y método científico.

Las acciones humanas están basadas e incorporadas por significados sociales. Actitud de respeto hacia el sujeto investigado. Fidelidad con los fenómenos estudiados y no con las leyes universales. Las preguntas orientadoras y los objetivos son susceptibles de replanteamiento. Trabaja con categorías cualitativas. Enfoque principal: histórico-hermenéutico.

Nota. Adaptación a partir de la Tabla 1.1 de Corbetta (2003; p. 10) y de los Cuadros 2 y 3 de Agreda (2004; pp. 29-30).

En la Tabla 7.1 se pueden evidenciar algunas características de los paradigmas de la investigación social. Especialmente lo relacionado con las cuestiones del ser, del conocimiento, de la técnica o metodología y algunos principios. Así, si se asume una postura neo o pospositivista, el psicólogo jurídico puede asumir la existencia de relaciones causa-efecto en la realidad que estudia, pero no puede estar seguro de la existencia de las mismas y por ello asume una actitud de sospecha continua hasta el punto de dudar de los logros científicos de la psicología jurídica, no por razón de la disciplina en sí, sino por razón de que la realidad, externa al ser humano, es una presunción que sólo se conoce de modo imperfecto. En lo relacionado con el dualismo estudioso-estudiado y la no interferencia de los mismos, la objetividad del conocimiento es criterio de referencia y objetivo ideal, pero por mucho que se logre el control de tal interferencia siempre el alcance de tal objetivo es aproximado y no absoluto. Adicionalmente, el psicólogo jurídico de corte positivista no estará interesado ya en comprobar la hipótesis de trabajo, sino que buscará su falsación, procedimiento a través del cual podrá llegar a leyes que, aunque generales, son temporales, limitadas y probables. La cuestión metodológica la resolverá aplicando o la inducción o la deducción dentro de un interés empírico-analítico y usará una técnica descriptiva o explicativa a través de una serie de instrumentos previamente construidos y verificados en cuanto a su validez y confiabilidad. De otro lado, si se prefiere el interpretativismo, el psicólogo jurídico puede asumir que el significado del mundo depende del significado que le dé cada individuo o incluso llegar a negar la posibilidad de un mundo objetivo. De tal manera que la realidad absoluta no existe pues es relativa a la cultura, e incluso de acuerdo con las múltiples y diversas visiones e interpretaciones de los hechos sociales lo que existe es una especie de realidad múltiple. Aquí las únicas generalizaciones posibles son los tipos ideales y los enunciados de posibilidad, el dualismo estudioso-estudiado prácticamente desaparece. En palabras de Geertz (1973; citado por Corbetta, 2003), desde este enfoque la investigación social es definida como una ciencia experimental en busca de leyes, en la que las categorías centrales son las de valor,

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significado, finalidad. Aquí el psicólogo jurídico puede estar dispuesto a usar un método hermenéutico o histórico analítico y la etnografía como técnica, valiéndose de instrumentos muy variados para la recolección de la información.

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FUENTES DE CONOCIMIENTO Y ESQUEMA DE TRABAJO

Al momento de investigar en psicología jurídica, es necesario recurrir a fuentes. Debido al enorme crecimiento del número de documentos escritos sobre cada uno de los temas que interesan a la humanidad, sería prácticamente imposible leer, investigar y producir sobre todos los temas. El crecimiento del número de documentos publicados por año es exponencial lo cual impide que, incluso en un área tan nueva, se pueda consultar todo el material existente que nos puede servir de fuente para la investigación. La clasificación de las fuentes puede ser clave para determinar el acceso a ellas, la relevancia para el problema de investigación y la forma como podemos consultarlas. Generalmente, estas se dividen en fuentes personales, institucionales y documentales. Son personales como en el caso de los encuentros de profesionales en ambientes de discusión (grupos de investigación, grupos de discusión, tertulias profesionales, diálogos personales o virtuales); las fuentes institucionales de información brindan datos sobre la institución, su organización, su historia, objetivos y demás información que puede ser relevante (algunas instituciones brindan información sobre otras instituciones o sobre otras fuentes de información); las fuentes documentales son, como su nombre lo indica, las relacionadas con un documento (escrito, grabado, etc.). Adicionalmente, las fuentes documentales pueden ser de “primera mano” o primarias cuando el material es novedoso u original, al cual se accede directamente o a través de las fuentes secundarias. Las fuentes de “segunda mano” o secundarias consisten generalmente en recopilaciones o escritos estructurales en las que se organiza la información que encontramos en las fuentes primarias. En la Figura 7.1 se puede apreciar una de las clasificaciones más sencillas de las fuentes que se utilizan en las investigaciones propias de las ciencias sociales. Tal clasificación puede servir de guía al investigador en psicología jurídica. En todo caso, siempre habrá una fuente de conocimiento a la cual se pueda acudir en búsqueda de información para desarrollar la investigación. Aunque en la Figura 7.1 no aparecen documentos como los proyectos de Ley y su sustentación, las sentencias, los informes de los peritos, y otros documentos que pudieran dar elementos para cualquiera de las etapas de una investigación, estos pueden hacer parte de las fuentes gráficas-bibliográficas-impresas-menores o de las fuentes iconográficas o incluso de las fonográficas; lo importante es no limitarse a la idea de que la clasificación de la fuentes es restrictiva; quizá más bien se trate de una forma

164 • Psicología jurídica Iberoamericana

ilustrativa de las múltiples fuentes de información con las que cuenta el psicólogo jurídico. Sin embargo, contar con un alto número de fuentes de información o con la fuente de conocimiento apropiada, no es suficiente. El investigador debe tener claridad sobre la manera como ordenará su investigación. Esto lo puede lograr de manera sencilla si desarrolla un esquema de trabajo o de investigación. De la forma como organice mi esquema de marco teórico depende la profundidad que le daré a la revisión bibliográfica y el uso que haré de las fuentes con las cuales cuento. El esquema más sencillo es el que toma las variables del estudio por aparte y luego las comienza a relacionar desde el punto de vista teórico. Tal esquema aparece en la Tabla 7.2.

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Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 165

Figura 7.1. Esquema de fuentes de conocimiento (adaptada a partir de la Tabla 1. Presentada por De La Torre y Navarro, 1990, p. 18).

166 • Psicología jurídica Iberoamericana Tabla 7.2. Ejemplo de esquema de marco teórico construido a partir de las variables del estudio

Variable uno: Teoría (libros) Investigación (revistas) Variable dos: Teoría (libros) Investigación (revistas) Relación variable uno con variable dos: Teoría (libros) Investigación (revistas)

A partir de las fuentes de información construir la mejor descripción posible de la variable tanto desde el punto de vista teórico como desde el empírico.

Sin importar el “tipo de relación” que hayan establecido otros autores, se debe hacer una revisión juiciosa de la asociación posible entre las variables del estudio.

Existe otro tipo de esquemas, generalmente conocidos como de descomposición en subtemas, los cuales pueden resultar no sólo interesantes, sino prácticos especialmente cuando el alcance de la investigación que se adelanta es exploratorio o cuando se trata de una investigación de corte teórico. En la Figura 7.2 aparece un ejemplo tomado de De La Torre y Navarro (1990, p. 142). Otro elemento fundamental a tener en cuenta cuando nos encontramos frente al interés de desarrollar la investigación es el uso apropiado de las fuentes. El uso cuidadoso de las fuentes permite al investigador cumplir con uno de los requisitos de la ciencia: la rigurosidad. Adicionalmente, el buen uso de las fuentes de conocimiento evita el plagio por error involuntario así como tomar las ideas como propias aún cuando se sabe que no lo son. La forma más sencilla de cuidar las fuentes de nuestra investigación es utilizar fichas bibliográficas a razón de una por cada fuente que se consulta. Aunque modernamente tenemos la opción de usar computadores portátiles de diferente gama y tamaño como las notebooks, las netbooks (Ultra Mobile PC), las PDA del inglés Personal Digital Assistant (Asistente Digital Personal) y las Tablet PC (iFreeTablet; iPad), entre otras, la ficha bibliográfica, sigue siendo el mecanismo más ágil y reutilizable para tomar datos sobre las fuentes consultadas en una investigación. En la Tabla 7.3 presentamos los elementos básicos que conformaría una ficha bibliográfica sencilla pero apropiada para completar el esquema de investigación.

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Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 167

Figura 7.2. Esquema de trabajo para desarrollar una investigación sobre el tema epidemias y condiciones sanitarias en los Andes venezolanos.

168 • Psicología jurídica Iberoamericana Tabla 7.3. Elementos básicos de una ficha bibliográfica

Datos para la cita APA: Autor (Apellido, nombre):

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DISEÑO, TÉCNICA O MÉTODO

Comúnmente, se tiende a confundir el diseño de la investigación, con el método de la misma y con la técnica usada para la recolección de la información. Esto se debe especialmente al hecho de que todos son métodos en sentido amplio. Según la Real Academia Española de la Lengua, la palabra método, (del lat. methŏdus, y este del gr. μeθοδος), recibe cuatro acepciones: 1. m. Modo de decir o hacer con orden; 2. m. Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa; 3. m. Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte; 4. m. Fil. Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla. Tanto el método, como el diseño y la técnica de recolección de datos son métodos para algo y de ahí que se presten para confusión; véase por ejemplo Strauss y Corbin (2002), quienes consideran que los métodos son un “conjunto de procedimientos y técnicas para recolectar y analizar datos” (p. 3). Pero, no hay duda de que en investigación, cada uno de estos términos (método, diseño y técnica), implican acciones diferentes. Para Kerlinger y Lee (2002), “el diseño de investigación constituye el plan y la estructura de la investigación, y se concibe de determinada manera para obtener respuestas a las preguntas de investigación” (p. 403). Como plan de trabajo, el diseño de investigación establece las diferentes fases de la observación empírica (Corbetta, 2003). Desde esta perspectiva, el diseño de investigación puede ser experimental y no experimental, pero teniendo en cuenta su validez interna, los diseños pueden ser experimentales, no experimentales o inadecuados. Esto quiere decir que no se puede hacer de cualquier manera una investigación, sino que es necesario

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Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 169

partir de un marco teórico, construir una hipótesis, recopilar unos datos, analizarlos y presentar los resultados, todo dentro de un continuo lógico y coherente. Por su parte, las técnicas de recolección de información o de datos son estrategias que permiten, de acuerdo con el objetivo de investigación, recoger y acumular “pequeños fragmentos de realidad” (datos), para responder a la pregunta de investigación. Para escoger la técnica de recolección de información apropiada, se debe tener en cuenta el objetivo de la investigación. Éste guía al investigador en términos de lo que necesita para su investigación; el objetivo funciona como una lámpara que ilumina las opciones de datos que se tiene y ayuda a evitar dos extremos limitantes de la investigación: la inclusión de datos innecesarios y la exclusión de datos relevantes para la investigación. El conocimiento de las características de los sujetos o participantes permite adecuar la técnica de recolección más apropiada para el fin de la investigación, así que no se puede ignorar este aspecto. También el tiempo disponible para efectuar la recolección de la información puede determinar la técnica a utilizar. Tampoco se puede olvidar la familiaridad con la técnica; por más sencilla que parezca una observación, por ejemplo, la utilidad de ésta, en la investigación, está determinada en muchos de los casos, por la forma como se utiliza y por la capacidad del investigador para superar las dificultades que se pueden presentar durante la aplicación. De acuerdo con los datos y la forma como se puede abordar la realidad, se pueden distinguir dos tipos de técnicas de recolección de la información: cualitativas y cuantitativas. Las principales técnicas de recolección de datos cualitativos son: grabación y trascripción de entrevistas individuales (informal, estructural, estandarizada), videos de observaciones de eventos particulares, testimonios escritos de las personas con respecto al tema a investigar, fotografías, escritos contentivos de historias de vida, guías de recolección y descripción de documentos, documentos de registro de contenido de la información y del proceso de la comunicación en las entrevistas a grupos focales, tarjetas de estímulo, palabras asociadas y jerarquías para las redes semánticas y registro de observación no operacional (participante, participativa y no participativa). En lo que hace referencia a las técnicas cuantitativas, generalmente reciben el nombre de instrumentos. Aunque más adelante hablaremos de algunas características psicométricas de los instrumentos, baste decir por lo pronto, que las técnicas cuantitativas de recolección de la información obedecen a la pretensión positivista de mantener una “distancia apropiada” entre el investigador y la realidad investigada y, por ello, desde el diseño y la construcción de estos instrumentos pueden llegar a constituir verdaderas investigaciones. De otro lado, según Sierra (1996), “el método como procedimiento, está constituido por las etapas generales de actuación que forman su contenido y por las técnicas o procedimientos concretos, operativos, para realizar en un caso determinado las fases generales de actuación en cuestión” (p. 30). Ahora bien, las etapas

170 • Psicología jurídica Iberoamericana

que componen un método particular dependen de la teoría que les da base; no se puede usar cualquier método si lo que se desea es construir explicación científica. Más exactamente, como bien lo advierten Cohen y Nagel (1990): Si deseamos lograr claridad y precisión, orden y coherencia, seguridad y confiabilidad en nuestras acciones y nuestras adhesiones intelectuales, tendremos que recurrir a un método para fijar creencias cuya eficacia en la resolución de problemas sea independiente de nuestros deseos y de nuestra voluntad (p. 12).

Principales técnicas de recolección de datos

En esta parte definiremos y caracterizaremos algunas de las técnicas de recolección de datos que pueden ser de relevancia para la investigación en psicología jurídica, independientemente de su principal énfasis, cualitativo o cuantitativo. Observación

La palabra observar (del lat. observāre), implica examinar atentamente, pero también advertir, atisbar, reparar, mirar con atención y recato. La observación ha sido una de las principales herramientas de la ciencia, pero además es una de las herramientas más usadas por el ser humano para dar cuenta de su realidad. Como técnica, la observación es viable tanto en investigaciones cuantitativas como en las cualitativas. Coolican (2005), recalca que, con el uso de la observación en sus estudios sobre la agresión, Bandura pudo determinar cuáles variables independientes manipular para lograr ciertos cambios sobre la variable dependiente agresividad. En otras condiciones, el investigador puede estar interesado en conocer las interacciones entre los internos de una penitenciaría y la guardia de turno, lo cual puede ser determinado a partir de observaciones constantes y cuidadosas. Pero, adicionalmente, el equipo de salud mental de la misma penitenciaría al inmiscuirse en la misma investigación, arrojaría datos distintos por cuanto este grupo investigador no sólo observa sino que participa en la vida de los internos estudiados. Por ello, la observación no es una técnica sobre la cual se pueda endilgar propiedad ni por parte del enfoque cualitativo, ni por parte del enfoque cuantitativo. Simplemente, “con la observación se trata de focalizar la atención de manera intencional, sobre algunos segmentos de la realidad que se estudia, tratando de captar sus elementos constitutivos y la manera como interactúan entre sí, con el fin de reconstruir inductivamente la dinámica de la situación” (Agreda, 2004, p. 49). El matiz especial se lo otorga el investigador guiado por el objetivo de la investigación y por el reconocimiento del nivel de implicación que tiene con la muestra o grupo que se pretende observar.

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 171 Historia de vida

Básicamente en esta técnica se busca “reconstruir las experiencias de vida, comportamientos y actitudes de una persona” (Agreda, 2004, p. 50), bien sea durante un episodio o una experiencia particular o durante toda su existencia. Se trata pues de auténticas autobiografías vivenciales. Los estudios basados en esta técnica pueden requerir de una sola historia de vida (especialmente en los casos en que se puede dificultar la consecución de otro caso similar), o pueden extenderse a un número mayor de historias de vida, que generalmente no pasan de diez o doce, ya que la cualidad de la técnica hace que se pueda contar con suficiente material de trabajo. Sin embargo, “el criterio más importante para clasificar las investigaciones realizadas de esta forma no se refiere al número de casos estudiados, sino más bien al modo en que es tratado el material biográfico por parte del investigador”. (Corbetta, 2003, p. 409) Aquí se pueden esperar tres niveles: uno en el cual simplemente se recopilan las autobiografías en un documento y se deja al lector su análisis (nivel recuperativo o precientífico); en el segundo nivel se presentan las biografías compiladas seguidas de un ensayo interpretativo más o menos denso (nivel hermenéutico o explicativo); según Corbeta (2003) el tercer nivel consiste en:

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Hacer interactuar sistemáticamente material empírico e interpretación teórica, en una comparación continua que adquiere asimismo una visualización propia por la forma en la que se construye el texto. La exposición se guía por los problemas e interrogantes teóricos; estos constituyen el hilo conductor que une el material empírico (p. 411).

Pensemos por un momento en un psicólogo jurídico interesado en conocer la percepción del daño experimentado por un grupo de mujeres de la etnia Emberakatío (pueblo indígena que habita cerca del río Sinú en Colombia). No hay duda que si aplica las historias de vida puede obtener información pero el uso de alguno de los tres niveles descritos dependerá del objetivo de su investigación. Conversatorio

Consiste en el encuentro oral entre dos personas: investigador e investigado. “Lo que pretende el conversatorio es ir armando un concepto o un escenario; es una tarea de tolerancia y de aceptación de las diferencias” (Agreda, 2004, p. 50). Es un espacio propicio para el intercambio de ideas, de sentimientos, de afectos, de confianzas y de desconfianzas. En esta interacción no siempre se establecen reglas explícitas de intervención y de conducción. Esta modalidad es especialmente vital cuando los participantes poseen cierto control que impide el uso de otras técnicas; también es válida como técnica inicial y de “rompehielo”.

172 • Psicología jurídica Iberoamericana Entrevista

A través de esta técnica se pretende lograr del entrevistado, una manifestación oral respecto de una situación, un fenómeno, una experiencia. Generalmente, en esta técnica hay mayor direccionamiento por parte del investigador en comparación con el conversatorio. En términos generales, la entrevista personal puede definirse como una conversación o un intercambio verbal cara a cara, que tiene como propósito conocer en detalle lo que piensa o siente una persona con respecto a un tema o una situación particular (Macoby y Macoby, 1954 citados en Bonilla-Castro y Rodríguez, 2000). De acuerdo con Patton (1980 citado en Bonilla-Castro y Rodríguez, 2000), la entrevista cualitativa puede tomar tres formas o modalidades principales: 1. Informal conversacional. La cual es pertinente al comienzo de la investigación o cuando se desea aclarar algún aspecto de interés para el investigador, así como cuando se desea conocer la estructura social o de lenguaje de un grupo (Agreda, 2004). Debido a que no se espera obtener información sistemática, aquí las preguntas se formulan en torno a un tema del cual se desea conocer en amplitud, sin usar guías que delimiten el proceso (Bonilla-Castro y Rodríguez, 2000). 2. Estructurada con una guía. “En este caso se recurre a un bosquejo de cuestionario para orientar la conversación; en ella se ha definido previamente un conjunto de tópicos que deben abordarse con los entrevistados” (Agreda, 2004, p. 50). Según Bonilla-Castro y Rodríguez (2000), la guía de entrevista actúa como marco de referencia a partir del cual se plantean los temas apropiados para la investigación en curso, al tiempo que sirve para ponderar la calidad y profundidad de la indagación. 3. Entrevista estandarizada. Esta es una entrevista con formato; no sólo se cuenta con una guía sino que además se especifica el orden y la forma como se entrevistará al participante. “Este tipo de entrevista es pertinente cuando hay más de una persona responsable de recolectar la información y por lo tanto se aumenta el riesgo de variación entre los entrevistadores” (Bonilla-Castro y Rodríguez, 2000, p. 96). Grupo focal

Según Corbetta (2003), las entrevistas de grupo se propusieron por primera vez en la investigación social de Merton, Fiske y Kendall (1956), quienes acuñaron el término focused interview (del que luego derivó focus group). Un grupo focal consiste pues en el encuentro de seis, diez o doce personas guiadas por el entrevistador; “estos grupos son un conjunto de individuos con características similares, cuyas relaciones mutuas los hacen interdependientes y a la vez se diferencian de otros grupos” (Agreda, 2004). De acuerdo con el objetivo de su investigación, el entrevistador ya debe saber el tipo de información que desea recoger y esto le ayuda a

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 173

crear una guía de tópicos generales alrededor de los cuales girarán las discusiones al interior de los grupos. “Las entrevistas a grupos focales tienen dos componentes esenciales: el contenido de la información ‘lo que se dice’, y el proceso de comunicación, ‘cómo se dice’” (Bonilla-Castro y Rodríguez, 2000, p. 110). Redes semánticas

De acuerdo con Valdez (2005) “La técnica de redes semánticas naturales, inicialmente planteada por Figueroa, González y Solís (1981), surge como una alternativa de evaluación del significado” (p. 75), esto es a partir de los modelos explicativos de la forma en la que se organiza la información en torno a la memoria semántica. El uso de la técnica implica el ejercicio de dos actividades interrelacionadas: en primer lugar, los participantes, deben definir de la manera más precisa posible el estímulo a través de la expresión de por lo menos cinco palabras que se relacionen con dicho estímulo; luego, en un segundo momento, los participantes deben jerarquizar las palabras que usaron como definidoras. La jerarquización obedecerá a la importancia o cercanía con el estímulo que se está utilizando. Esta técnica es pues una buena alternativa para aproximarse a la comprensión de la subjetividad humana, a partir de una postura etnopsicológica, que toma en cuenta la evaluación del significado psicológico y su relación con la cultura (Valdez, 2005).

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Tipos de investigación

Los tipos de investigación son variados y dependen de la metodología que la sustente. En palabras de Sierra (1996), “los distintos tipos de investigación no se pueden distinguir, pues, por la razón de ser de la actividad investigadora, la solución de problemas sino que su diferenciación tiene que hallarse en su objeto y el procedimiento o forma de actuación” (p. 28). Adicionalmente y de acuerdo con lo plasmado bajo el subtítulo de lógica de la investigación en psicología jurídica, no existe un único modelo de investigación, ni un único enfoque, por lo que cada tipo de investigación está precedido de una teoría de fondo y su uso depende directamente del problema de investigación, del acceso probable a la muestra o grupo participante en la investigación y de la viabilidad del estudio pretendido. Investigaciones según su enfoque

Según su enfoque, las investigaciones pueden ser cualitativas, cuando se considera el significado subjetivo y la comprensión del contexto donde está el sujeto participante; cuando se hace énfasis en la interpretación. Y cuantitativas, cuando el énfasis recae sobre la cuantificación u objetivación de la realidad desde un enfoque

174 • Psicología jurídica Iberoamericana

positivista. A partir de estos dos enfoques es posible hablar de uno que resulta de la combinación de los mismos y que recibe el nombre de mixto. Para Hernández, Fernández y Baptista (2010), “el enfoque cualitativo utiliza la recolección de datos sin medición numérica para descubrir o afinar preguntas de investigación en el proceso de interpretación” (p. 7). El propósito fundamental de la investigación cualitativa es la “reconstrucción” de la realidad observada o vivenciada por los investigadores (participante) o por los miembros de la comunidad (participantes propiamente dichos), sin la intención de generalizar o “inferir” nada a poblaciones más amplias. Este enfoque tiene alcance hacia la definición de nuevas perspectivas, la refinación de hipótesis y el desarrollo de “teoría fundamentada” (consistente con lo observado). El enfoque cuantitativo “usa la recolección de datos para probar hipótesis, con base en la medición numérica y el análisis estadístico, para establecer patrones de comportamiento y probar teorías” (Hernández, Fernández y Baptista, 2010; p. 4). El alcance de la investigación en el enfoque cuantitativo es la construcción y demostración de teorías, leyes y conceptos explicativos de la realidad, por lo que su objetivo en cada caso es la generalización de los resultados a partir del estricto seguimiento de un proceso que elimine al máximo el efecto de la subjetividad del investigador, sus asistentes o la muestra estudiada. Estudios empíricos cualitativos

Según Montero y León (2007), en este conjunto de categorías se incluyen todos aquellos estudios que presentan datos empíricos originales producidos por los autores y enmarcados dentro de la lógica epistemológica de tradición subjetivista, ya sea fenomenológica, interpretativa o crítica. En general, todos aquellos estudios empíricos que parten de la perspectiva de los participantes.

Los estudios etnográficos son un buen ejemplo de este tipo de investigaciones. La Etnografía es el estudio de un grupo en el que se integra el investigador y recoge la evidencia mediante un conjunto de técnicas no estructuradas en las que predomina la observación participante. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la palabra etnografía (De etno- y -grafía), es el estudio descriptivo de las costumbres y tradiciones de los pueblos. Lo étnico, proviene del latín ethnĭcus (del gr. eθνικóς) y hace referencia a todo lo perteneciente o relativo a una nación, raza o etnia, entendiendo esta última como la “comunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc.” Sin embargo, la etnografía debe ser entendida como un método o conjunto de métodos cuya característica consiste en la participación abierta o encubierta del etnólogo, en la vida diaria de los participantes durante un periodo, observando, escuchando, haciendo preguntas

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Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 175

y reuniendo los datos que le permitan sacar conclusiones sobre un tema (Hammersley y Atkinson, 2001). A partir de aquí surgen tendencias modernas de gran interés para la psicología jurídica. De un lado está la etnopsicología, entendida como “psicología cultural o ciencia que interpreta el comportamiento humano desde su dimensión cultural; como psicología étnica o como ciencia del comportamiento de los grupos étnicos; como psicología transcultural o ciencia comparativa intercultural del comportamiento diferencial de los grupos culturales”. (Aguirre, 2009, p. 29) No sólo por explicar los comportamientos grupales desde su contexto cultural, sino por razón de los objetivos que persigue este énfasis, el psicólogo jurídico puede encontrar una herramienta valiosa en la etnografía. Por otro lado, la etnopsiquiatría nacida a partir del interés por “entender el comportamiento humano, normal y anormal, en el contexto de la cultura” (Aguirre, 2009, p. 92), resulta valedera al momento de analizar la relación entre imputabilidad, trastorno mental y cultura. De otro lado, según Aguirre (2009), “no se puede plantear la comprensión de una enfermedad mental al margen de la cultura, por eso ha surgido la etnopsiquiatría” (p. 97). El estudio de casos es otro modelo del tipo de investigación empírico-cualitativo. Los estudios de caso son investigaciones descriptivas no estructuradas que se refieren a una única unidad muestral, bien sea una persona, un grupo, una organización, una comunidad. De acuerdo con Stake (1991 citado por Suárez, 2002), el estudio de caso es un método de investigación social cuya credibilidad está en la capacidad de generalización sobre la comprensión total y plena de las experiencias. En este tipo de indagaciones, el investigador puede elegir el caso (extrínseco) o no elegirlo y “ser parte de él” (intrínseco). Cuando el investigador elige el caso por su cualidad representativa el estudio es además instrumental, pero si elige varios casos prototípicos que ilustran variantes del fenómeno bajo estudio, el estudio de caso es múltiple. Por otro lado, la investigación-acción es un “estudio de un contexto social donde mediante un proceso de pasos sucesivos en espiral se investiga al mismo tiempo que se interviene” (Montero y León, 2007; p. 856). Como forma de investigación colectiva, la investigación acción participativa, se realiza en el contexto de los hechos sociales con la participación de las personas implicadas en la situación o hecho (Suárez, 2002). La investigación-acción es, en últimas un ejercicio mancomunado natural donde hay mixtura de elementos investigativos y educativo-formativos. Finalmente, más que un tipo de “investigación participativa”, se puede hablar de una técnica denominada observación participativa, propia del enfoque cualitativo, en la cual “el investigador se adentra: a) de forma directa; b) durante un periodo de tiempo relativamente largo en un grupo social determinado; c) tomado en su ambiente natural; d) estableciendo una relación de interacción personal con sus miembros, y e) con el fin de describir sus acciones y de comprender; mediante un proceso de identificación, sus motivaciones” (Corbetta, 2003; p. 327).

176 • Psicología jurídica Iberoamericana Investigaciones según su alcance

El alcance de una investigación debe ser entendido como su límite explicativo, no como su derrotero u objetivo. Este depende principalmente del avance previo en la investigación y conocimiento del fenómeno u objeto de estudio. El alcance relativo de una investigación no la invalida e incluso, en muchos casos, es precisamente la capacidad de limitar o de dar perspectiva a la investigación lo que define a un buen investigador. Por su alcance, las investigaciones pueden ser: exploratorias, descriptivas, correlacionales y explicativas. Desde este punto de vista las investigaciones pueden ser exploratorias cuando “el objetivo es examinar un tema o problema de investigación poco estudiado, del cual se tienen muchas dudas o no se ha abordado antes” (Hernández, Fernández y Baptista, 2010; p. 79). El hecho de que este tipo de investigación se relacione con un fenómeno, objeto, tema o problema poco estudiado o conocido, no significa que se trate de estudios superficiales o faltos de rigor. Según Suárez (2002), “el interés de una investigación exploratoria es descubrir preguntas, hipótesis, nuevas variables no observadas previamente que requieren una pregunta, o unas categorías previas que guíen la observación y la información necesaria” (p. 109). De ahí la relevancia de la investigación exploratoria en la psicología jurídica, especialmente en aquellos aspectos preeminentes que han sido poco estudiados. El psicólogo jurídico puede comenzar con una investigación de este alcance que le permita luego llegar incluso al nivel de las explicaciones y predicciones de las conductas, las cogniciones y las emociones en ambientes enmarcados por la ley o la norma. Por su parte, “los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis” (Hernández, Fernández y Baptista, 2010; p. 80). Este tipo de investigación busca exclusivamente detallar situaciones, hechos, fenómenos o acontecimientos; “básicamente no está interesado en comprobar explicaciones, ni en probar determinadas hipótesis, ni en hacer predicciones” (Tamayo, 1995; p. 41). Según Montero y León (2007), las investigaciones descriptivas pueden subdividirse en estudios descriptivos a través de observación sistemática (observación natural; observación estructurada) y estudios descriptivos de las poblaciones a través de encuestas con muestreo de probabilidad (estudios transversales y longitudinales). En todo caso, los estudios descriptivos no se quedan en la mera observación sistemática, sino que parten de un problema definido que permite la formulación de hipótesis o postulados que determinen la caracterización del fenómeno en relación con ciertas variables las cuales, a su vez, parten de un conocimiento de base (Suárez, 2002). Según Suárez, en el estudio correlacional se “indaga por la forma como varía una variable en relación con la otra pero sin que exista una variable dependiente y otra independiente” (p. 110). En la investigación correlacional “se persigue funda-

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 177

mentalmente determinar el grado en el cual las variaciones en uno o varios factores concomitantes con la variación en otro u otros factores” (Tamayo, 1995; p. 44). El propósito de los estudios correlacionales es “conocer la relación que exista entre dos o más conceptos, categorías o variables en un contexto en particular”, en otras palabras, los estudios correlacionales miden el grado de asociación entre esas dos o más variables (cuantifican relaciones). Es decir, miden cada variable presuntamente relacionada y, después, miden y analizan la correlación (Hernández, Fernández y Baptista, 2010). Finalmente, los estudios explicativos están dirigidos a responder por las causas de los eventos y fenómenos físicos o sociales. Como su nombre lo indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre un fenómeno y en qué condiciones se manifiesta, o por qué se relacionan dos o más variables (Hernández, Fernández y Baptista, 2010). En esta clase de estudio el investigador, a través de diseños cuantitativos como los experimentos de campo y la investigación ex-postfacto, siguiendo un razonamiento hipotético deductivo, controla deliberadamente algunas condiciones del objeto o del tema de investigación y manipula la variable independiente para verificar una cierta clase de efectos sobre otra variable que depende de la primera (Suárez, 2002).

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Investigaciones según su aporte

Básicamente, las investigaciones pueden aportar de manera teórica al ensanchamiento de la explicación conceptual, en cuyo caso se denominan investigaciones básicas; o pueden ser destinadas de forma directa a resolver alguna problemática en la sociedad o como respuesta práctica a una necesidad humana, en cuyo caso se denomina investigación aplicada. Para Suárez (2002), “la investigación básica está teóricamente orientada y tiene como finalidad la producción de nuevos conocimientos teóricos; a esta misma investigación algunos la denominan investigación pura” (p. 113). De otro lado, “la investigación aplicada tiene como propósito fundamental dar solución a problemas prácticos y solo indirectamente se interesa en la obtención de un conocimiento nuevo” (Suárez, 2002, p. 113). Investigaciones según el aporte al avance teórico

Los estudios teóricos son aquellos que presentan algún tipo de aporte teórico, sistémico o conceptual a cualquiera de los campos de conocimiento. Tales aportes pueden ser: “avances teóricos, estudios de revisión, actualización, comparación y análisis crítico de teorías o modelos en un determinado campo” (Montero y León, 2007; p. 849). Los estudios teóricos pueden ser clásicos o metaanálisis. Las investigaciones teóricas de corte clásico “incluyen los estudios que gestionan la revisión de ideas sin utilizar estadísticos para llevar a cabo la fundamen-

178 • Psicología jurídica Iberoamericana

tación de sus tesis” (Montero y León, 2007; p. 849). Es decir, que el interés de la investigación no desborda lo teórico-conceptual y por ello el autor se apoya en literatura de investigación ya existente para avanzar teóricamente en cualquier área del conocimiento. En algunos casos, se puede presentar información empírica cuando esta afecta aspectos teóricos. El objetivo de la investigación teórica clásica es, pues, analizar una teoría ya existente señalando fallas o mostrar la superioridad de unas teorías sobre otras. Dentro de los estudios teóricos clásicos se encuentra el ensayo, escrito en prosa que presenta la interpretación personal sobre un tema con base en elementos teóricos, empíricos, hechos o informaciones reales. El objetivo es discutir un tema desde una perspectiva eminentemente teórica aunque se utilicen datos empíricos. El documento contiene los siguientes aspectos: resumen, introducción, cuerpo, conclusión y referencias. Otro estudio teórico clásico es la monografía. Esta hace énfasis en una cuestión muy específica; el investigador tiene un interés reflexivo determinado sobre una idea, un concepto, una definición, un constructo. En la monografía se evidencia de forma clara la posición del autor. El documento monográfico contiene: resumen, introducción, cuerpo, conclusión y referencias y se diferencia del ensayo principalmente en su extensión pero también en su alcance explicativo. El Metaanálisis es un tipo de estudio teórico que utiliza diferentes estimadores del tamaño del efecto para estudiar la evidencia acumulada sobre un determinado problema de investigación (Montero y León, 2007). Como su nombre lo indica, en el metaanálisis, hay una revisión interpretativa o analítica de una serie de estudios sobre una temática específica. Esta técnica metodológica propia de las ciencias sociales puede referirse a la visión panorámica sobre un tema o a la revisión crítica del avance de una teoría, un concepto, una intervención, etc. Así, son metaanálisis los estudios panorámicos, los estados del arte y las reseñas, entre otras. La panorámica o estudio panorámico tiene un carácter descriptivo o compilativo, lo que no impide su interés científico si logra reunir materiales hasta entonces dispersos y dan lugar a nuevas síntesis de los mismos (Sierra-Bravo, 1996). Es una investigación en la que se recogen todas las posturas posibles sobre un tema y se describe la tendencia explicativa. El documento presenta una estructura básica compuesta por resumen, introducción, cuerpo, conclusión y referencias. El estado del arte, por su parte, versa sobre un tema particular haciendo énfasis en un periodo de tiempo y su objetivo es evidenciar el desarrollo de un tema, producto, idea o concepto en particular. Como todos los estudios teóricos, consta de: resumen, introducción, cuerpo, conclusión y referencias. La reseña es un metaanálisis propiamente dicho, cuyo interés es hacer una evaluación crítica de material, teórico o empírico, ya publicado. En este estudio,

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 179 Tabla 7.4. Criterios para la clasificación del diseño experimental Criterio

A. Estrategia de comparación entre tratamientos

Estrategia

Diseño

Cada tratamiento se administra a un grupo distinto de sujetos

Intergrupos o intersujetos o de medida única

Cada tratamiento se administra al mismo grupo de sujetos

Intrasujeto o de medidas repetidas o tratamientos x sujetos

Combinación de las estrategias intergrupos e intrasujeto

Mixto o de medidas parcialmente repetidas

Subclasificaciones

VI con dos niveles: D. bivalentes (en caso de ser intergrupos se denominan D. de dos grupos)

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B. Cantidad de variables independientes o factores

C. Técnica de control asociada a la estructura del diseño

D. Cantidad de variables dependientes

Una sola variable independiente

Simples o unifactoriales

Dos o más variables independientes

Complejos factoriales

Técnica de control: aleatorización

De grupos completamente aleatorizados

Técnica de control: equilibración

Diseños con una o más dimensiones de bloqueo. Diseños emparejados. Diseños jerárquicos

Técnica de bloqueo simple Técnica de doble bloqueo Técnica de triple bloqueo Técnica de emparejamiento Técnica de nidamiento

Diseños de bloques aleatorios Diseños de cuadrado latino Diseños de cuadrado grecolatino Diseños emparejados. Diseños jerárquicos

Técnica de control: el propio sujeto

Diseños intrasujeto

Una variable dependiente

Univariantes o univariados

Varias variables dependientes

Multivariantes o multivariados

VI con más de dos niveles: D. funcionales, multivalentes o multinivel (en caso de ser intergrupos se denominan D. multigrupos) En función de la cantidad de valores adoptados por cada VI y de otros criterios taxonómicos

180 • Psicología jurídica Iberoamericana Criterio

Estrategia

Presencia de unidades experimentales en todas las combinaciones de tratamientos

E. Configuración completa o incompleta de las combinaciones experimentales

F. Tipo de técnica utilizada para el análisis de datos

G. Control estadístico H. Constancia en el número de observaciones

Diseño

Subclasificaciones

Completo

Ausencia de unidades experimentales en una o varias combinaciones de tratamientos

Incompleto

Basada en escritos supuestos acerca de los parámetros poblacionales

Paramétrico

Supuestos menos severos sobre los parámetros poblacionales

No paramétrico o de distribución libre.

Mediante ajuste estadístico de variables perturbadoras

Con covariables o de covarianza

No utilización de ajuste estadístico

Sin covariables

Mismo número de sujetos por tratamiento

Equilibrado

Diferente número de sujetos por tratamiento

No equilibrado

Nota: Tomado de la Tabla 4.1 de Balluerka y Vergara (2002, pp. 25-26).

• Ausencia por imposibilidad de administrar tratamientos: D. accidentalmente incompletos • Ausencia con justificación metodológica: D. estructuralmente incompletos: – Los niveles de un factor (anidado) están representados en un solo nivel de otro factor (experimental): D. jerárquico o con variables anidadas. – Inclusión de dos variables de bloqueo: D. de cuadrado latino intersujetos – Inclusión de tres variables de bloqueo: D. de cuadro grecolatino – Omisión de determinados efectos factoriales (control): D. de bloques incompletos – Reducción del número de combinaciones factoriales a una fracción de la cantidad total: D. fraccionado.

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 181

el investigador organiza, evalúa e integra material ya publicado, con el objetivo de aportar al avance en la clarificación de un problema. En este tipo de investigación impera más la relación temática de los componentes de estos artículos publicados, que su orden cronológico. Investigaciones según el diseño utilizado

Como ya se mencionó más arriba, el diseño es el formato usado para aproximarse a la realidad. Desde el punto de vista empírico, los diseños se diferencian por el tipo de variable en que recae el énfasis y por el relativo control que puede tener el investigador sobre las mismas; esto determinará a su vez una clasificación de los estudios. En este caso, recurriremos a la clasificación propuesta por Montero y León (2007), debido a que es una de las más completas actualmente. Sin embargo, para que el lector tenga algún grado de claridad al momento de escoger el diseño que aplicará a su investigación, en la Tabla 7.4 se exponen algunas de las clasificaciones de los diseños en psicología, más usadas. Experimentos

Para catalogar una investigación como experimental es necesario que al menos una de las variables independientes estudiadas haya sido manipulada explícitamente por el investigador. Así, como bien lo advierte Suárez (2002):

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Realizar un experimento significa tomar una acción para luego observar y extraer unas conclusiones. El término experimento se refiere a un estudio de investigación en el que se manipulan deliberadamente una o más variables independientes para analizar las consecuencias de esa manipulación sobre una o más variables dependientes dentro de una situación controlada por el investigador (p. 124).

Experimentos con grupos distintos (inter-sujeto). Para probar el efecto de cada nivel de la variable independiente se asigna al azar, y uno a uno, a los participantes a cada uno de los niveles; de esta forma las variables extrañas quedan equilibradas en los distintos grupos. La eficacia máxima de este procedimiento de control se alcanza cuando los grupos formados son grandes. Se recomienda que se especifique cómo se ha materializado la adscripción. La mera utilización de la palabra “aleatorio” no garantiza el proceso (Montero y León, 2007). Aquí, los sujetos o grupos diferentes son esencialmente comparables a cada uno de los cuales se aplica un solo nivel de la variable independiente o un solo tratamiento, si las variables son dos o más (Sierra, 1996). 1. Diseño con una variable independiente, grupos aleatorios. Plan de investigación basado en la manipulación de una única variable independiente formando tantos grupos al azar (inter-sujeto) como niveles tenga la variable (Montero y León, 2007). La característica de incluir sujetos distintos en los grupos del experimento hace que el

182 • Psicología jurídica Iberoamericana diseño se considere de grupos independientes, pero los sujetos son asignados al azar a cada uno de los grupos por lo que estamos frente a un diseño de grupos aleatorios (León y Montero, 1997; León y Montero, 2003). 2. Diseño con una variable independiente, grupos aleatorios y una variable bloqueada. Experimentos inter-sujeto en los que, además, se ha controlado una variable extraña mediante la formación de bloques (grupos de participantes con valores semejantes en una variable extraña). Conviene analizar estadísticamente e informar del efecto de la variable bloqueado (Montero y León, 2007). El bloqueo de una variable consiste en una técnica mediante la cual se pretende emparejar u homogeneizar los grupos experimental y control con respecto a una variable anteriormente medida; “los grupos se pueden emparejar atendiendo a la propia variable dependiente en una medición previa al experimento” (León y Montero, 1997, p. 139). 3. Diseño con una variable independiente, grupos ya formados. Experimentos con varios grupos en los cuales los participantes no han sido asignados de forma individual a las condiciones, sino que, al no poderse desligar de su grupo, se adscribieron -al azarcompletos a las condiciones experimentales (Montero y León, 2007).

Experimentos con el mismo grupo (intrasujeto). Cada uno de los participantes ha recibido todos los niveles de la variable independiente en todos los órdenes (completo) o sólo en un orden (incompleto). La eficacia de este diseño depende de haber controlado el efecto de la práctica acumulado por la repetición de tareas, por lo que se debe indicar la forma utilizada, junto a la denominación del diseño (Montero y León, 2007). 1. Diseño con una variable independiente, intrasujeto (el tratamiento se administra al mismo grupo de sujetos), con ordenación aleatoria simple (completo). En este plan experimental, la naturaleza de la variable independiente ha permitido muchas repeticiones de cada nivel, por lo que la presentación final de los niveles y sus repeticiones se ha hecho de forma aleatoria simple (Montero y León, 2007). 2. Diseño con una variable independiente, intrasujeto, con orden aleatorio por bloques (completo). Según Montero y León (2007), el tiempo de ejecución de cada presentación de los niveles de la variable independiente ha permitido hacer un número moderado de repeticiones. Para asegurarse la compensación del efecto de la práctica, la ordenación al azar de los niveles se ha hecho por bloques en los que, en cada uno de ellos, aparecen todos los niveles. Cada participante ha pasado por el total de repeticiones (completo). 3. Diseño con una variable independiente, intrasujeto, con orden reequilibrado AB, BA (completo o incompleto). Las tareas correspondientes a cada uno de los dos niveles (A, B) de la variable independiente necesitan un tiempo de ejecución que no permite hacer repeticiones. La mitad de los participantes (al azar) ha realizado el experimento

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 183 en la secuencia AB y la otra mitad en la forma BA (incompleto). Si el investigador ha usado el diseño completo, ABBA, deberá justificar que los efectos de la práctica sobre la variable dependiente son lineales (Montero y León, 2007). 4. Diseño con una variable independiente, intrasujeto, con orden en cuadrado latino (incompleto). La variable independiente, con tres o más niveles, tiene un tiempo de presentación que no permite repeticiones. Los participantes se han dividido en grupos al azar; cada grupo se ha asignado a cada una de las permutaciones de órdenes de los niveles elegidos para configurar el cuadrado latino (Montero y León, 2007). En el diseño de cuadrado latino, el control del efecto de la práctica (relacionado con el orden de presentación del nivel de la variable independiente), se lleva a cabo mediante la selección de un grupo de secuencias de presentación de entre todas las posibles, lo que lo hace incompleto es el hecho de que los sujetos reciben todos los niveles de la variable independiente una única vez (León y Montero, 2003).

Experimentos factoriales. Experimentos con más de una variable independiente, en los que los niveles de las variables se presentan combinados entre sí. Pudiendo ser, por ejemplo, factoriales completos, anidados, con reducción de grupos, etc., lo cual se habrá de anotar en el nombre del diseño. Además del número de variables independientes y sus niveles, se indicará la forma de estudiar cada variable: inter o intrasujeto. Se señalarán, asimismo, las variables que no hayan sido manipuladas, en el caso de que el diseño incluya alguna. (Montero y León, 2007) Por un lado, “en el diseño factorial más sencillo, ambas variables independientes pueden ser experimentales”; (León y Montero, 2003, p. 268) pero “en un diseño complejo se pueden mezclar variables independientes sólo experimentales, sólo cuasiexperimentales o experimentales y cuasiexperimentales” (León y Montero, 1997, p. 192).

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Cuasiexperimentos

En estos casos, se trata de experimentos no puros en los cuales no se tiene el control total de las variables. En los cuasiexperimentos, los sujetos no son asignados al azar a los grupos ni emparejados u homogeneizados, sino que los grupos pueden incluso estar formados antes del experimento (Suárez, 2002). Dentro de esta categoría y la de estudios ex post facto se han incluido todos aquellos estudios que, aún teniendo el objetivo de contrastar una hipótesis de relación causal, tienen limitaciones –más o menos serias– para conseguirlo con éxito. Dentro de este primer grupo se incluyen los diseños con intervención en los que se hacen aplicaciones en situaciones naturales, en las cuáles es imposible asignar al azar a los participantes o controlar el orden de aplicación de los niveles de la variable independiente. Dentro de los diseños con intervención se pueden dar las variantes que se detallan a continuación (Montero y León, 2007).

184 • Psicología jurídica Iberoamericana

Pre-post. Se toma una medida antes de la intervención y otra después. Dentro de esta categoría se han podido utilizar varios diseños (Montero y León, 2007). Aquí los términos pre y post hacen referencia a las evaluaciones que se aplican a los sujetos; si se quiere se puede usar el término más amplio observación antes y después de aplicar una intervención o tratamiento. 1. Pre-post, un grupo. El tratamiento se ha aplicado a un único grupo. Se aconseja que el investigador argumente contra las amenazas de este diseño tan débil (Montero y León, 2007). En este caso se hace una observación previa, luego se aplica la variable independiente (tratamiento o intervención) y finalmente, se mide la variable dependiente para ver el efecto o cambio posterior. 2. Pre-post, dos grupos, uno de cuasicontrol. Además del grupo al que se ha aplicado el tratamiento, se ha medido en la variable dependiente, en los dos mismos momentos, a otro grupo de participantes similar, no tratado y no formado al azar. Por no tener las garantías de los grupos control formados al azar es por lo que se denomina “cuasicontrol” (Montero y León, 2007). Según Kerlinger y Lee (2002), a diferencia del diseño de dos grupos (o grupo control) con pretest y postest, en el diseño pre-post de dos grupos, lo cuasiexperimental consiste en que no hay una asignación aleatorizada de los participantes a los grupos, ni hay apareamiento de los participantes para luego repartirlos aleatoriamente en los grupos, de aquí deviene la debilidad del diseño debido a la imposibilidad de determinar el verdadero efecto sobre la variable dependiente. 3. Pre-post, dos grupos, uno de una cohorte anterior. En este diseño se ha mejorado el control de variables al utilizar como cuasicontrol un grupo de una cohorte anterior. El investigador deberá señalar cuáles son las variables institucionales que permiten argumentar la equivalencia de los grupos (Montero y León, 2007). 4. Pre-post, un grupo, con cuasicontrol en una segunda variable dependiente. Al no ser posible utilizar un grupo de cuasicontrol, el investigador ha utilizado otra medida dependiente para mostrar que la intervención ha sido eficaz. Para que la segunda variable sirva de comparación es necesario justificar que no está conectada con la dependiente principal (Montero y León, 2007). El principio sobre el que descansa este diseño es que si disponemos de una intervención que puede modificar dos conductas, al aplicarlo a una sí y a otra no, podemos esperar el registro de cambios en una de las variables mientras la otra queda intacta (León y Montero, 1997; León y Montero, 2003).

Solo post. Estos planes corresponden a situaciones en las que únicamente se pueden tomar medidas tras la intervención, la cual ha podido hacer el propio investigador o no. Dentro de esta categoría figuran los siguientes diseños (Montero y León, 2007). Las restricciones de los diseños sólo post son muy altas ya que no hay

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 185

medidas previas; hay menos controles, más amenazas y por ende las interpretaciones causales deben ser más cautas (León y Montero, 1997; León y Montero, 2003). 1. Solo post, dos grupos, uno de cuasicontrol. El investigador ha utilizado el más simple de los esquemas: un grupo que fue tratado y después medido se compara con otro cuasicontrol que no fue tratado. Dada la gran cantidad de amenazas de esta estrategia, se deberá argumentar, fundamentalmente, sobre la equivalencia de los grupos (Montero y León, 2007). 2. Solo post, dos grupos, uno de una cohorte anterior. Investigación cuasiexperimental solo post, con dos grupos, donde el de cuasicontrol se mejora al provenir de una cohorte anterior (Montero y León, 2007). 3. Solo post, grupos duplicados, con cuasicontrol simultáneo. El plan solo post simple se ha mejorado al duplicar tanto el grupo experimental como el cuasicontrol. El investigador deberá mostrar la semejanza de resultados entre los grupos experimentales frente a la diferencia respecto al conjunto de los cuasicontrol (Montero y León, 2007). 4. Solo post, grupos duplicados, con cuasicontrol en cohortes sucesivas. Diseño solo post en el cual se ha buscado incrementar la validez, además de con la duplicación de grupos, con el control de variables institucionales; por eso, el grupo cuasicontrol (dividido) se ha tomado en una cohorte del mismo centro (Montero y León, 2007).

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5. Solo post, con dos o más tratamientos. En este plan, el investigador ha trabajado con una variable independiente con dos o más modalidades; en consecuencia se tiene información sobre la variable dependiente en grupos que han sido sometidos a diferentes modalidades de tratamiento (Montero y León, 2007).

Serie temporal interrumpida. La naturaleza de la variable dependiente ha permitido tomar repetidas puntuaciones antes y después de la intervención. Dentro de esta categoría se han podido usar diferentes diseños (Montero y León, 2007). El empleo de este diseño permite separar los efectos reactivos de medición del efecto de la variable independiente, es decir, determinar que es más efectivo si las reacciones ante la medición o el efecto de la variable experimental (Kerlinger y Lee, 2002). Las características comunes a los diseños de serie temporal interrumpida son: “repetición en el tiempo de las observaciones antes y después de la intervención y prueba del efecto absoluto de la intervención con los mismos sujetos” (León y Montero, 2003). 1. Serie temporal interrumpida, un grupo. A un único conjunto de participantes se le aplica un tratamiento, pero se toman varias medidas de la variable dependiente a lo largo de un periodo previo y a lo largo de un periodo posterior (Montero y León, 2007).

186 • Psicología jurídica Iberoamericana 2. Serie temporal interrumpida, con dos grupos, uno de cuasicontrol. Igual que en el caso anterior, pero con el añadido de que al mismo tiempo se toman las mismas medidas en otro grupo de comparación que no ha sido formado al azar (Montero y León, 2007). Este diseño de series de tiempo múltiple “tiene la ventaja de que elimina el efectos de la historia al incluir un grupo control compuesto de un grupo equivalente de participantes –o por lo menos comparable– que no recibe la condición de tratamiento (Kerlinger y Lee, 2002, p. 493). 3. Serie temporal interrumpida, un grupo, con cuasicontrol en una segunda variable dependiente. En este caso, el grupo de comparación no está constituido por otras personas sino por las medidas en otra variable dependiente no sometida a tratamiento (Montero y León, 2007). 4. Discontinuidad en la regresión. La intervención se ha producido a partir de un valor pre en la muestra y se han estudiado los valores post en el entorno de ese punto (Montero y León, 2007). Estudios ex post facto

La expresión ex post facto es clara al advertir que el investigador es un extraño que llega a observar el hecho después que ha tenido lugar. Por esto, en este grupo se incluyen aquellos estudios en los que las limitaciones para el contraste de las relaciones causales vienen dadas por la imposibilidad de manipular la variable independiente. En otros sistemas de clasificación se usa la etiqueta de correlacionales para hacer referencia a algunos de los que se presentan. Aquí se prefiere no utilizarla porque hace mención a un índice estadístico y porque es imprecisa con respecto a algunos elementos del plan de investigación (por ejemplo, la distinción entre estudio prospectivo y retrospectivo de grupo único). Dentro de esta categoría se han podido seguir los siguientes planes de investigación (Montero y León, 2007). Retrospectivos. Se comienza estudiando la variable dependiente y después se prueban posibles variables independientes. Dentro de esta categoría se han podido usar algunas variantes (Montero y León, 2007). Según León y Montero (1997), “una forma de resumir en qué consiste la estrategia retrospectiva sería señalando que primero medimos la variable dependiente y, después, buscamos hacia atrás posibles explicaciones de la misma, es decir, medimos las posibles variables independientes” (p. 304). 1. Retrospectivo, un grupo, simple. Esta categoría implica que el investigador ha elegido un grupo (clave) de participantes por poseer todos una “característica” (síndrome clínico, historia personal, etc.) cuyas posibles causas se quieren estudiar (Montero y León, 2007). 2. Retrospectivo, dos grupos, uno de cuasicontrol. En este caso se ha añadido un grupo de participantes que poseen los mismos valores que el grupo clave en un conjunto

Elementos básicos de metodología aplicados a la investigación en Psicología Jurídica • 187 de variables que se quieren controlar, pero que no poseen esa “característica” cuya causa se estudia (Montero y León, 2007). 3. Retrospectivo, un grupo, múltiples medidas. Esta última categoría implica que el investigador ha tenido la posibilidad de incluir en su muestra participantes que -además de determinados valores en la variable dependiente- poseen la mayor heterogeneidad posible en todas las variables potencialmente independientes (Montero y León, 2007). 4. Estudios historiográficos bibliométricos. Según Montero y León (2007), son estudios que ponen a prueba relaciones entre variables en una situación ya pasada (ex post facto), pero en los que las unidades de análisis no son personas sino objetos (habitualmente documentos).

Prospectivos. Se comienza estudiando una variable independiente y después se mide la dependiente. Hay que tener en cuenta que la simple ordenación temporal del registro de las variables independiente y dependiente no permite considerar un diseño como prospectivo. El lapso temporal entre variables independiente y dependiente debe permitir que la primera actúe sobre la segunda. Dentro de esta categoría se han podido usar distintos diseños (Montero y León, 2007; León y Montero, 2003; León y Montero, 1997).

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1. Prospectivo, una variable independiente, simple. Se ha estudiado el efecto de una única variable independiente que no se manipula sino que ha actuado de forma natural. El investigador se ha limitado a seleccionar participantes por poseer un determinado valor en la misma (Montero y León, 2007). 2. Prospectivo, con más de una variable independiente, factorial. Se ha estudiado el efecto de una variable independiente, que se presenta combinada con los niveles de otra/s variable/s independiente/s, sobre una dependiente. Ninguna de las variables independientes ha sido manipulada, sino que se han elegido grupos de participantes que poseían combinaciones de valores en ellas (Montero y León, 2007). 3. Prospectivo, un grupo, múltiples medidas. Se ha estudiado el efecto de un conjunto de variables independientes que fueron medidas en una única muestra, lo más grande y representativa posible, antes de que aparecieran sus valores en la variable dependiente (Montero y León, 2007). 4. Prospectivo, con más de un eslabón causal. Se ha estudiado el efecto de un conjunto de variables independientes en, al menos, dos eslabones causales, de tal modo que existen variables que son a la vez independientes con respecto a la dependiente y dependientes con respecto a las que aparecen en un eslabón causal anterior (Montero y León, 2007).

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Evolutivos. Diseños en los que la variable independiente es el paso del tiempo, variable que no se puede manipular. Dentro de esta categoría se han podido utilizar diferentes diseños (Montero y León, 2007). 1. Evolutivo, transversal. Se han comparado grupos que tienen diferentes valores en la variable edad en un único momento temporal (Montero y León, 2007). 2. Evolutivo, longitudinal. Se ha comparado al mismo grupo de participantes en una determinada variable dependiente según pasa el tiempo (Montero y León, 2007). Este diseño consiste pues, “en la medida o registro de las respuestas de uno o más individuos, en diferentes intervalos de tiempo, a lo largo de un determinado espacio de tiempo” (Anau, 1997, p. 62). 3. Evolutivo, secuencial. Se estudia el efecto de la variable edad combinando un diseño longitudinal con la comparación entre, al menos, dos cohortes distintas (Montero y León, 2007). Experimentos de caso único

En esta categoría se incluirán todos los estudios experimentales en los que un solo individuo es su propio control. Se han recogido ocho variantes (Montero y León, 2007). Diseño sin retirada, AB. Diseño en el que no se puede retirar el tratamiento. Diseño de retirada, ABAB. Diseño básico de caso único con retirada del tratamiento y finalización con intervención (Montero y León, 2007). La repetición del tratamiento proporciona al investigador información adicional sobre la fortaleza de la intervención del tratamiento, al tiempo que da evidencia de que fue el tratamiento el que generó el cambio en el comportamiento (Kerlinger y Lee, 2002). Diseño con dos tratamientos, ABACA. Con este plan se ha comparado la eficacia de dos tratamientos distintos sobre el mismo paciente. En el esquema general B y C representan a los tratamientos (Montero y León, 2007). Diseño con tres niveles de tratamiento, ABAB’AB’’. Con esta estrategia se han comparado las diferencias en eficacia entre varios niveles de intensidad creciente de una intervención (Montero y León, 2007). Diseño para contrastar la interacción, A-B-A-C-A-B-BC-C. Con este diseño se ha estudiado la interacción de dos tratamientos (B y C en este caso). Cualquier otra

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variante de este plan debe incluir intervenciones y retiradas de cada terapia, más la presentación conjunta de ambas (Montero y León, 2007). Línea base múltiple, varias conductas, el mismo paciente. Con esta estrategia, varias conductas son registradas de forma simultánea; a continuación, de forma escalonada en el tiempo, se intervienen cada una de ellas. Las comparaciones se realizan entre las fases tratadas con las que permanecían en línea base (Montero y León, 2007). Línea base múltiple, varios pacientes, la misma intervención. En este diseño el escalonamiento temporal se ha aplicado a los pacientes, los cuales recibieron la intervención de forma secuencial, mientras los otros fueron registrados en línea base (Montero y León, 2007). Línea base múltiple, varias situaciones, la misma intervención. En este diseño el escalonamiento temporal se ha aplicado a diferentes contextos. El propósito ha sido observar el cambio en diferentes ambientes, cuando la conducta recibe el refuerzo adecuado. Se puede estudiar tanto a un paciente como a un grupo. (Montero y León, 2007) La clave del diseño está en que “si los cambios en las conductas coinciden con la introducción del tratamiento, eso proporciona evidencia de que el tratamiento es eficaz” (Kerlinger y Lee, 2002, p. 502).

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Investigación histórica

Hay dos aproximaciones históricas a la realidad: la historia y la historiografía. El método propio de la investigación histórica es analítico y sintético; en su aspecto analítico, la descomposición del hecho histórico es básicamente reflexiva e interpretativo-hermenéutica. Lo sintético está relacionado con la capacidad explicativa de las conclusiones de la investigación. La investigación histórica se organiza a través de métodos de reorganización de la realidad del tipo cronológico, geográfico y etnográfico. En ocasiones será necesario recurrir a otras ciencias auxiliares, tales como: arqueología, paleografía, numismática, epistemología, sigilografía, diplomática, heráldica, iconografía y otras. Investigación de corte psicométrico

En palabras de Coolican (1997), “la precisión en muchas áreas de investigación requiere mediciones cuantitativas, mismas que se conducen a varios niveles” (p. 223). A lo que hace referencia este autor es que aunque en psicología se puede investigar desde el enfoque cualitativo, también es viable e incluso a veces necesario estudiar variables desde un punto de vista cuantitativo. Los estudios psicométricos también han sido considerados instrumentales por cuanto apuntan

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a la construcción, validación, estandarización y revisión de herramientas o instrumentos evaluativos. En este lugar se pueden investigar aspectos propios de los instrumentos de medición y evaluación como: dilucidación del constructo (aunque en este lugar se puede optar por un estudio de corte teórico), construcción de instrumentos, adaptación de instrumentos, análisis de reactivos o ítems, validez, confiabilidad, estandarización. Antes de seguir adelante, y en lo que respecta a la medición de las variables, es necesario recordar que los datos se pueden medir en cuatro niveles o escalas: nominal, ordinal, de intervalo y de razón (Runyon y Haber, 1987; Coolican, 1997; Hopkins, Hopkins, y Glass, 1997; Siegel y Castellán, 1998; Cohen y Swerdlik, 2001; Hogan, 2004; Coolican, 2005). La escala nominal implica el uso de un rótulo extraído a partir de una serie de características que generan la clasificación o asignación de categorías (la variable género, por ejemplo, asume los valores femenino y masculino); en el caso de las escalas ordinales, el cambio es la inclusión de la posibilidad de orden o jerarquía sin que esto implique una distancia o una medida igual entre diferentes valores en la jerarquía y sin que implique un valor cero; en las escalas intervalares las distancias entre valores son iguales o, lo que es mejor, las unidades de medida son idénticas sin importar si se trata del primer valor en comparación con el segundo o si es más bien entre los valores que ocupan los lugares décimo y decimoprimero (este nivel de medida es propio de las escalas de inteligencia); finalmente, en las escalas de razón se combinan las bondades de los niveles ya explicados, lo cual unido a la existencia de un cero o punto absoluto, le da el poder para realizar cualquier tipo de operación matemática. Adicionalmente, cada investigación debe ser contextualizada a la luz de la Teoría Clásica de los Test y/o de la Teoría de la Respuesta al Ítem, así como las demás teorías de corte psicométrico. La Teoría de Respuesta al Ítem (TRI) “intenta brindar una fundamentación probabilística al problema de medir constructos latentes (no observables) y considera al ítem como unidad básica de medición” (Cortada, N., 2004, p. 95). Por su parte, la Teoría Clásica de los Test (TCT) es un modelo estadístico que fundamenta de manera adecuada las puntuaciones de los test y permite la estimación de los errores de medida asociados a todo el proceso de medición (Muñiz, 2000). Aunque existe tal diferencia, Cortada (2004) resalta que: La teoría de la respuesta al ítem así como la teoría clásica de los tests consideran que cada individuo lleva asociado un parámetro individual, que en la teoría de la respuesta al ítem se denomina aptitud, incluyendo cualquier rasgo psicológico y se simboliza por la letra griega θ (zeta), y en la teoría clásica se denomina puntaje verdadero (V), que es inobservable pero que se puede estimar por sus manifestaciones observables que son los puntajes originales, X1, X2 ....Xn, de los tests (p. 97).

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En la Tabla 7.5 se pueden evidenciar las diferencias postulares entre los dos modelos, la TCT y la TRI. Tales postulados nacen de modelos matemáticos explicativos muy distintos: el modelo lineal clásico en lo que respecta a la TCT y en el caso de la TRI, los modelos son funciones matemáticas que relacionan las probabilidades de una respuesta particular a un ítem, con la aptitud general del sujeto. De otro lado, la Teoría de Respuesta al Ítem ha desarrollado tres modelos explicativos: el modelo logístico de un parámetro, más conocido como modelo de Rasch; el modelo de dos parámetros de Lord, elaborado a partir de la distribución normal; y el modelo de tres parámetros, donde se inserta una cuantificación del seudo azar. Frente al constructo, se puede decir que es el concepto que da base a la medición que se pretende hacer. Es común que la construcción teórica en psicología esté atravesada por entidades hipotéticas de difícil o controvertida definición. Para Kerlinger y Lee (2002), “un constructo es un concepto con el significado adicional de haber sido creado o adaptado para propósitos científicos especiales” (p. 4). Mientras un concepto es una palabra que expresa una abstracción a partir de elementos particulares, un constructo es un concepto pero con una intencionalidad científica específica. El que el constructo sea de manera deliberada y conciente usado en ciencia implica que: se incorpore en los sistemas teóricos y se relacione de múltiples formas con otros constructos, y el constructo se define y especifica de tal manera que pueda ser medido (Kerlinger y Lee, 2002). De tal suerte que el investigador en psicología jurídica tiene aquí la fuente de los instrumentos de medida más importantes de su campo de desempeño.

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Tabla 7.5. Comparación entre los supuestos de la TCT y la TRI

Supuestos TCT

Postulados TRI

La puntuación verdadera (V) es la esperanza matemática de la empírica: V = E(X), donde X es la variable aleatoria “puntuación empírica del sujeto”.

El resultado de un examinado en un ítem puede ser explicado por un conjunto de factores llamados rasgos latentes o aptitudes que se simbolizan por θ.

Se asume que no existe correlación entre las puntuaciones verdaderas de los sujetos en un test y sus respectivos errores de medida: p(v, e) = 0.

La relación entre la respuesta de un sujeto a un ítem y el rasgo latente que subyace puede describirse como una función monotónica creciente que se llama función característica del ítem o curva característica del ítem (CCI).

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Los errores de medida de los sujetos en un test no correlacionan con sus errores de medida en otro test distinto: p(ej, ek) = 0.

Las estimaciones de la aptitud (θ) obtenidas con distintos ítem serían iguales y las estimaciones de los parámetros de los ítem obtenidos en distintas muestras de examinados serán iguales.

Nota. Esta tabla fue construida con base en Muñiz (2000, p. 29) y Cortada (2004, pp. 98-99).

En lo que respecta a la confiabilidad de los instrumentos, esta refiere a la capacidad inalterable de la medida, de una situación a otra, de un sujeto a otro. Pensemos en una cinta métrica hecha de un material que se expande con el incremento de la temperatura ambiente. Tal cinta métrica sería nada confiable ya que a medida que aumenta la temperatura, ésta se estira y la medida sobre un mismo sujeto varía. Son varias las fuentes de disminución de la confiabilidad en los instrumentos psicológicos (Adkins, 1996), pero a través de los procedimientos estadísticos de confiabilidad podemos superar estas dificultades. Desde el punto netamente estadístico, “el término confiabilidad se refiere a la proporción de la varianza total atribuida a la varianza verdadera” (Cohen y Swerdlik, 2001, p. 155). De tal manera que “un instrumento de medida, en nuestro caso un test o una escala, se considera fiable si las medidas que se hacen con él carecen de errores de medida, son consistentes” (Muñiz, 2000, p. 33). Confiabilidad es sinónimo de consistencia de las medidas obtenidas por una persona cuando se le aplica la misma prueba, una y otra vez (Anastasi y Urbina, 1998; Hogan, 2004); también se puede entender como la precisión con la que mide la prueba (Cohen y Swerdlik, 2001). Sin embargo, no se puede confundir la confiabilidad del instrumento de medida con la estabilidad o modificabilidad del constructo medido (Muñiz, 2000); es decir que la variabilidad en la medida del constructo debe ser claramente determinada a través de un instrumento confiable, ya que la estabilidad de la medida se relaciona con la fiabilidad del instrumento mientras no existan razones, ni empíricas ni teóricas, que nos hagan suponer un cambio en el constructo medido. La confiabilidad de un instrumento está dada por un coeficiente estimado a partir del cálculo estadístico de la correlación entre las puntuaciones de los sujetos en un par de test paralelos. Por esto, se suelen utilizar tres formas empíricas para calcular la fiabilidad del instrumento: Método de las formas paralelas que consiste en construir dos instrumentos paralelos para aplicarlos a una muestra representativa de la población de interés, para calcular la correlación entre los puntajes obtenidos por los grupos en las dos versiones del test. El método Test-Retest, consiste en calcular el coeficiente de correlación entre los puntajes obtenidos por los mismos sujetos en dos momentos diferentes en los cuales les fue aplicada la misma versión del instrumento. Debido a que el transcurso del tiempo es uno de los factores de maduración (una fuente principal de error en la investigación), “el margen temporal entre las dos ocasiones –de aplicación– suele ser desde un día hasta un mes”

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(Hogan, 2004, p. 98). El coeficiente de confiabilidad consiste en una medida de correlación entre las dos ocasiones en que se aplicó el instrumento y generalmente recibe el nombre de coeficiente de estabilidad (Cohen y Swerdlik, 2001; Hogan, 2004). Para Anastasi y Urbina (1998), “la confiabilidad del retest muestra el grado en el que los resultados de una prueba pueden generalizarse en otras ocasiones”; es una relación inversa en la que a mayor confiabilidad de la prueba, menor efecto sobre los resultados, de los cambios en la condición de los examinados o del entorno de aplicación. Quizá las dificultades más relevantes que se presentan con el uso de la técnica de Test-Retest son: que la medida no nos dice nada sobre el error no sistemático debido a las variaciones en el contenido de la prueba; generalmente, los sujetos no están totalmente dispuestos a repetir la prueba sobre todo si esta es muy extensa; además es posible que se genere un efecto de la primera presentación de la prueba sobre la segunda, incluso hasta el nivel del recuerdo parcial de su contenido por parte del sujeto (Hogan, 2004). Para evitar las dificultades expuestas, se utiliza el método de la confiabilidad de formas alternas o equivalentes. Básicamente, “las mismas personas pueden ser evaluadas con una forma en la primera ocasión y con otra equivalente en la segunda” (Anastasi y Urbina, 1998, p. 93). En este caso, también se calcula un coeficiente de correlación pero entre los puntajes obtenidos en dos formas de la misma prueba, lo cual constituye el coeficiente de confiabilidad del instrumento, generalmente denominado coeficiente de equivalencia, “que no sólo mide la estabilidad temporal, sino también la consistencia de las respuestas a diferentes muestras de reactivos (o formas de la prueba), lo que permite combinar dos tipos de confiabilidad” (Anastasi y Urbina, 1998, p. 93). La aplicación de este método no está exenta de dificultades que pueden sesgar el valor obtenido para el coeficiente de confiabilidad: puede haber reticencia por parte de los sujetos, a presentar la segunda versión de la prueba; la motivación, la fatiga, la práctica, el aprendizaje, el efecto de la terapia; también puede sobrevenir una fuente de error en la muestra de reactivos ya que algunos de ellos pueden resultar dificultando o favoreciendo la respuesta por parte del sujeto; económicamente requiere del doble de tiempo y trabajo lo cual lo hace costoso. Sin embargo, “una ventaja primordial de usar una forma alternativa o paralela de una prueba es que minimiza el efecto de la memoria para el contenido de una forma de prueba aplicada con anterioridad” (Cohen y Swerdlik, 2001). En el Método de Dos Mitades, se aplica el test a un único grupo de sujetos a quienes se les deducen dos medidas (una por cada mitad del instrumento) y luego se calcula el coeficiente de correlación entre las puntuaciones de las dos mitades. Esta es una forma muy útil y menos costosa que puede usarse con tranquilidad, como forma alternativa al de las dos pruebas equivalentes y al método de test-retest. Quizá la advertencia más seria es que la confiabilidad en este caso, no la arroja la correlación entre los puntajes de las dos mitades de la prueba (no sólo debido a que no siempre se trata de la mitad exacta). Por esto, será necesario

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aplicar a la correlación obtenida, una corrección estadística conocida como corrección Spearman-Brown, cuya fórmula general incluso nos permite calcular el efecto estimado en la confiabilidad de la consistencia interna de cualquier cambio en la longitud del instrumento (Hogan, 2004; Cohen y Swerdlik, 2001; Anastasi y Urbina, 1998). La validez hace referencia a que el instrumento mide lo que dice medir. El termómetro mide la temperatura; el barómetro mide la presión atmosférica; el instrumento psicológico debiera medir un constructo específico. Así, “si una prueba no está midiendo aquello que pretende medir consistentemente, entonces no puede ser válida para proceso alguno” (Adkins, 1996, p. 31). El procedimiento estadístico para establecer la validez de un instrumento, es toda una investigación que bien puede llevar a cabo el psicólogo jurídico tras la construcción o traducción de un instrumento que pretende medir un constructo de su interés. De tal manera que, para Muñiz (2000): La validez se refiere al conjunto de pruebas y datos que han de recogerse para garantizar la pertinencia de tales inferencias. El problema de hallar la validez de un test es el problema general de la ciencia para validar una teoría, implica, por tanto, la utilización de los métodos y procedimientos habituales de la investigación científica (p. 152).

Dentro del proceso de validación de un instrumento, deben distinguirse tres bloques: la validez de contenido que se refiere a la necesidad de que el test sea una muestra apropiada y representativa de los contenidos que se pretenden evaluar con él (que cubra suficientemente el constructo); la validez predictiva o grado de eficacia con la que se puede predecir o pronosticar una variable criterio (o de interés) a partir de los puntajes en el instrumento validado; y la validez de constructo, relacionada con el hecho de que el instrumento supera la mera conjunción de ítems, convirtiéndose en una medida de un concepto, una teoría, un constructo. Algunos autores (Anastasi y Urbina, 1998; Cohen y Swerdlik, 2001, Hogan, 2004), llaman la atención sobre la validez aparente o de facie, es decir sobre lo que a primera vista parece medir la prueba; los observadores de la prueba (evaluados, personal administrativo, aplicadores de la prueba), pueden considerar que el instrumento mide la variable, o se acerca al constructo que se desea medir, pero no pueden dar por sentado su validez sin someterlo al procedimiento adecuado. En cuanto a la validez de contenido, esta hace referencia a la relación entre el contenido de una prueba y cierto campo de conocimiento, como es el caso de la prueba que pretende medir alienación parental y en sus reactivos incluye aquellos que den cuenta de la presencia de este fenómeno a la luz del desarrollo teórico actual, al tiempo que desecha aquellos que pueden estar referidos a otros temas. Generalmente, el método más común para determinar el valor de la validez de contenido de un instrumento se relaciona con la consulta a expertos en el tema o jueces y con ayuda del estadístico se calcula la Razón de validez de Contenido

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para cada reactivo, de tal manera que “si la cantidad de acuerdo observado tiene una probabilidad de más de 5% de ocurrir al azar, el reactivo debería eliminarse” (Cohen y Swerdlik, 2001, p. 189). Al hablar de validez de criterio, se debe tener en cuenta que “un criterio puede definirse en forma amplia como la norma contra la cual es valorada una prueba o una puntuación de prueba” (Cohen y Swerdlik, 2001, p. 191). Se puede decir, entonces, que el interés estaría en establecer la relación entre el desempeño en una determinada prueba y un criterio previamente establecido. Aquí emergen dos aspectos importantes: la validez predictiva o capacidad del instrumento para predecir a partir de su aplicación lo que podría suceder con un sujeto, en un futuro cercano, con respecto al constructo que mide; la validez concurrente entendida como la posible relación entre dos instrumentos diferentes que miden el mismo constructo, o dos instrumentos que miden diferentes constructos cada uno. Según Hogan (2004), los tres usos más comunes de la validez relacionada con el criterio, se refieren a: “a) un criterio externo y realista que defina el criterio de interés, b) contraste del grupo, y c) otra prueba” (p. 126). En lo que respecta a la validez de constructo, ésta “es un juicio de lo apropiado de las inferencias extraídas de las puntuaciones de prueba respecto a posiciones individuales en una variable llamada ‘constructo’” (Cohen y Swerdlik, 2001, p. 206). Para evidenciar la validez de constructo se pueden usar diferentes procedimientos: evidencia de homogeneidad, evidencia de cambios con la edad, evidencia de cambio preprueba/posprueba, evidencia de grupos distintos, evidencia convergente y evidencia discriminante.

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8 La psicología del testimonio

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Adriana Espinosa

La psicología del testimonio, entendida como una subespecialidad de la psicología jurídica y que denota su campo de aplicación dentro de la psicología forense, es actualmente el producto de múltiples trabajos de investigación formal que se originaron a partir del año 1900 aproximadamente (Sáiz, Baqués & Sáiz, 2005). Estos mismos autores señalan que la psicología del testimonio encuentra sus orígenes en los trabajos de Alfred Binet, en relación con la sugestionabilidad de la memoria de los niños, y otros autores franceses como Claperède y Duprée, con trabajos que estudiaron la psicología del testigo. Otra de las figuras, sobresalientes de Europa para esta época, es el psicólogo alemán William Stern, quien como uno de los pioneros de la psicología aplicada se interesó de igual manera en las declaraciones de los testigos; así mismo, lo hicieran Karl Marbe y Hugo Münsterberg, quienes por su parte en varios de sus trabajos hicieron alusión a los problemas de la vulnerabilidad de los testigos, la falibilidad frecuente de los mismos, los errores perceptivos y de memoria de quien presencia un delito, entre otros. Por otro lado, la labor del psicólogo americano Whipple en sus diferentes artículos publicados a principios del siglo XX, sugieren el interés que en esta parte del mundo estaba también suscitando el estudio del testigo y sus reportes, de igual forma se cuenta como uno de los clásicos la obra del psicólogo español Emilio Mira y López, Manual de Psicología Jurídica (1932), quien para esa época planteó los principales factores que tenían influencia en el testimonio de una persona (Sáiz, Baqués & Sáiz, 2005). A lo largo de la historia y en la actualidad, la investigación sobre este tema sigue suscitando especial interés. Sporer (2008 citado en Granhag & Vrij, 2010) afirma, con posterioridad a un juicioso estudio sobre los orígenes de la investigación del testimonio en Europa, que aunque el término del psicólogo investigador emergió recientemente dentro del campo más amplio de la psicología legal, varios temas no son nuevos, por ejemplo, la investigación sobre el testimonio del testigo presencial y la detección del engaño que datan en la parte más lejana de la historia de la psico199

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logía legal. Es así, que ante tan importante tema de estudio dentro de la psicología jurídica y forense se siga invitando por parte de las figuras más representativas a nivel internacional de la psicología del testimonio a plantear investigaciones que en un futuro resuelvan los interrogantes de hoy, resaltando que este campo es inagotable y que como en la mayoría de las temáticas propias de la psicología todo está sujeto a revisión, actualización y discusión teórica y académica, partiendo de los aportes de la investigación científica. Considerando los principales aportes históricos producto de la investigación, la psicología del testimonio es una subespecialidad de la psicología jurídica que denota su campo de aplicación dentro de la psicología forense, que tiene como objeto de estudio el testimonio y los factores que median en su exactitud, teniendo en consideración la forma como los procesos superiores, en especial la memoria, la percepción y la atención influyen en el mismo; de igual manera se nutre constantemente de la investigación científica que le ha aportado diferentes herramientas de validación de los testimonios y detección de engaño.

PERSPECTIVA JURÍDICA DE LOS TÉRMINOS: TESTIGO Y TESTIMONIO

Varios autores desde el derecho se han pronunciado sobre estos dos términos, Parra (2009) señala: “El testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general” (p. 268); en el mismo sentido Liebman (1980 citado en Parra, 2009) sostiene: “Testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros” (p. 268). Azula (1998) esgrime frente a estos conceptos: Se denomina testimonio o declaración de terceros la que hace una persona natural, ajena al proceso, ante el juez competente en ejercicio de sus funciones sobre hechos de los cuales se supone tiene conocimiento. Se le llama declaración de terceros o testimonio, pues ambos términos tienen aplicación en nuestro ordenamiento positivo, por emplear el primero el código de procedimiento civil y el segundo el código de procedimiento penal. Se distingue el testimonio del testigo. Este es el órgano de prueba, la persona por cuyo conducto llega la información al juez; aquel, la declaración que hace el testigo (p. 75).

Por su parte Dellepiane (2009) denomina a los testigos de la siguiente forma: [...] aquellos que declaran sobre hechos que hayan podido caer directamente bajo la acción de sus sentidos. Se ha dicho que los testigos son los ojos y oídos de la justicia; pero con ello, sólo se quiere dar a entender que las percepciones visuales y auditivas desempeñan el principal papel en el testimonio, el cual puede, no obstante versar

La psicología del testimonio • 201 sobre percepciones olfativas, gustativas, táctiles y musculares […] La fe en el testimonio humano desempeña un enorme papel en la ciencia y en toda la vida humana. Para comprenderlo, basta recordar que la mayor parte de las nociones y verdades que guían nuestra conducta tienen como origen la creencia en el testimonio de los hombres [….] el verdadero fundamento racional de la creencia en el testimonio se encuentra, simplemente en la convicción que, después de un estudio crítico, más o menos rápido, de las condiciones del testigo y de las circunstancias del relato, llegamos a formarnos; de hallarse eliminadas las dos hipótesis que podrían explicar, la realidad del hecho atestiguado, la declaración del testigo, estas dos hipótesis eliminadas por la crítica son: 1) la de insanidad de la declaración, producida por un estado de locura, alucinación, perturbación de los sentidos o de la inteligencia por beodez, sonambulismo o sugestión y 2) la falsedad de la declaración, originada por el interés, la afección o la desafección, en las múltiples formas que son susceptibles de revestir estos tres sentimientos (pp. 141, 142, 143).

Los doctrinantes especifican cuando una persona adquiere la calidad de testigo, Parra Quijano (2009) al respecto dice:

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[…] la calidad de testigo se adquiere cuando el juez decreta la práctica de la prueba, a petición de parte o de oficio […] significa, entonces, lo anterior, que no se adquiere por la simple circunstancia de que una persona presencie unos hechos, pues puede suceder que no sea llamada a declarar, o sencillamente que no se tramite un proceso que exija la prueba de esos hechos presenciados o conocidos (p. 283).

Para el derecho el testimonio tiene un especial tratamiento, los juristas han definido diferentes aspectos en relación a éste y al testigo dependiendo de la aplicación que tenga en cada una de las ramas del derecho; por ejemplo sus requisitos, sus características, sus clases, su manejo procedimental y protocolario, sus obligaciones, sus excepciones, las sanciones frente a la inobservancia al deber de testimoniar, tachas, alcances, limitaciones, valor probatorio, la forma en que debe ser apreciado, entre otros. El código de procedimiento penal colombiano que rige el sistema acusatorio (ley 906 de 2004), frente a la apreciación del testimonio, señala lo siguiente: Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad (Artículo 404).

Los señalamientos que hace el legislador frente a la apreciación del testimonio, invita al juzgador a considerar los aportes que la ciencia ofrece a la administración de justicia a través de algunas de sus disciplinas forenses; muchos de los términos

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empleados obedecen a constructos psicológicos, en los que por supuesto se espera que sea un profesional en esta disciplina con la formación y experticia en este campo quien asuma la responsabilidad de ilustrar y asesorar al juzgador frente a estas exigencias. La entrada en vigencia de sistemas de corte adversarial en la administración de justicia de un país genera cambios radicales en la forma de percibir, analizar, aprehender y tratar los fenómenos inmersos en contextos jurídicos a la espera de una toma de decisión judicial que dirima el conflicto. Tratándose de testimonio el gran cúmulo de investigación aportada por estudiosos de diferentes latitudes, entendiendo los fenómenos que se dan en la psicología del testimonio como de carácter universal, genera y estructura postulados teóricos de los cuales la comunidad científica confía que hagan parte de la dinámica jurídica y judicial de los sistemas administradores de justicia.

PERCEPCIÓN Y MEMORIA

El testimonio, considerándolo como un término jurídico, tiene su correspondencia para la psicología con el reporte que hace cualquier persona acerca de lo que le ocurrió, de lo que percibió; se pueden manejar como sinónimos: narración, información aportada, relato, descripción, discurso, todos términos relacionados con la manifestación a través del lenguaje de múltiples procesos superiores que se articulan entre sí, especialmente la percepción y la memoria. Los postulados teóricos desarrollados a lo largo de la historia de la psicología en relación con la percepción y la memoria encuentran un punto de encuentro en la separación de estos procesos en fases, y por supuesto en el contexto psicojurídico tratándose de testimonio aplica en igualdad de condiciones. Primero, el testigo percibe el suceso, y la información entra en el sistema de memoria. Se llama la fase de adquisición. Después, pasa un tiempo antes de que el testigo intente recordar el suceso; esto es la fase de retención. Finalmente, el testigo intenta recordar la información almacenada; se llama la fase de recuperación (Loftus, Greene & Doyle, 1994, p. 21). Esta delimitación por fases permite una mejor comprensión del funcionamiento del proceso de memoria humana, no sólo para los psicólogos, también para disciplinas afines, especialmente para los profesionales del derecho. En la primera fase llamada de adquisición, el sujeto recibe la información del medio haciendo uso de procesos superiores como conciencia, sensopercepción, atención y concentración, que le permiten atender a los estímulos a través de los sentidos e integrarlos, sin embargo esa atención se encuentra limitada. Ante la innumerable cantidad de estímulos que se encuentran en el exterior, el ser humano sólo atiende a aquellos que son de su interés para ese preciso momento, el sistema atencional funciona de manera selectiva, captando únicamente ciertos estímulos

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que son seleccionados para su posterior codificación. La selección perceptiva de los estímulos se realiza de manera casi automática y depende de las características de los estímulos, de la situación y de las características del propio sujeto. (Pozo, 2007) En la segunda fase denominada retención: Una vez que se produce la selección de los estímulos, éstos interactúan con la información previa del sujeto (esquemas) y son interpretados, codificados y almacenados en el cerebro, donde esta información permanecerá hasta que sea requerida. Durante este período, la información puede ser sometida a alteraciones o reconstrucciones, ya sea por la entrada de nueva información que la modifique o por el paso del tiempo. Por otra parte, la recuperación de la información dependerá de la forma en que se acceda a ella, así como también de los factores contextuales y personales que faciliten o no su recuperación (Pozo, 2007, p. 98). En esta tercera fase de recuperación, la forma como el interlocutor accede a la información es de vital trascendencia ya que de la utilización de estímulos, ya sean verbales o no verbales, sugestivos y/o inductivos la posibilidad de contaminación del testimonio es ilimitada. El paso de un suceso a la memoria conlleva la superación de las tres fases enunciadas (adquisición, retención y recuperación), en cada una de estas fases se pueden presentar alteraciones que dan paso a la distorsión o la falla de la memoria, que principalmente se presentan en deficientes codificaciones o en dificultades en el acceso posterior a la información, o también se debe a ajustes que modifican la información original de acuerdo con conocimientos o experiencias almacenadas previamente. Frente a la exactitud de la memoria Sáiz, Baqués y Sáiz (2006) indican: […] entenderemos que una memoria es exacta cuando reproduce de forma correcta y completa los hechos originales. Sin embargo, siguiendo lo que hemos manifestado hasta este momento, sabemos que la memoria humana es vulnerable y es falible. Así en el caso de la memoria de los testigos se dan habitualmente dos tipos de errores: a) errores de comisión, que aparecen cuando se recuerda algún dato que nunca ocurrió, y b) errores de omisión, que se dan cuando no se recuerda algún detalle. Los fallos o lapsus en la memoria se deberán a los diferentes factores que inciden en el proceso de codificación, retención y recuperación […] Las variables a estimar sobre las circunstancias en las que se producen los sucesos son aquellas variables que sabemos o intuimos que deben afectar a la exactitud de los testimonios, pero de las que únicamente podemos hipotetizar su influencia. Son variables que, en principio, nadie elige ni puede controlar, ya que vienen determinadas por el azar de los sucesos. Estas variables se pueden subdividir en: Factores de la situación. Dentro de esta categoría encontramos aspectos como: a) las condiciones ambientales en las que se desarrollo el incidente (condiciones de luz, velocidad, distancia, color); b) el tipo de suceso que se trate (accidente, violación, robo, etc.); c) el tiempo de que dispone el testigo para observar el hecho, etc.

204 • Psicología jurídica Iberoamericana Factores de los testigos. Se refieren a las características propias de cada testigo, como la edad, el sexo, estrés, expectativas, estereotipos, entrenamiento, etc, de las que cabe suponer tienen un efecto sobre la exactitud de los testigos (p. 132).

Pozo (2007) expone en la misma línea las variables a estimar en: a) Factores de codificación: condiciones de iluminación, duración del suceso, tipo de suceso, violencia del suceso, estrés y miedo, focalización en el arma, estrés crónico, expectativas y estereotipos, edad, género y entrenamiento; b) Variables de retención y recuperación (variables del sistema): olvido, información postsuceso, método de interrogación y recuperación múltiple. Muchas son las variables que afectan la exactitud de un testimonio y estas se pueden clasificar de acuerdo con las diferentes fases del proceso de memoria (Alonso-Quecuty, 1998; Kassin et al., 2001; Loftus et al., 1979, 1990, 1994; Manzanero, 1996; Pozo, 2007; Sáiz, Baqués & Sáiz, 2006; Trillo, 2002; Tulving, 1979; Wells, 1978; Yarmey, 1990). Teniendo en cuenta lo anterior no es posible desconocer el papel que estas múltiples variables juegan en el momento de apreciar un testimonio, tampoco desestimar las altas probabilidades de contaminación a las que esta expuesto y que sólo tomando las medidas preventivas especialmente en la responsabilidad de acceder a esa información, se puede minimizar en cierta medida este fenómeno; es decir, que aquellos que se involucran en la fase de recuperación hagan lo propio considerando la gran responsabilidad que implica la obtención y validación de un testimonio.

DIFERENCIAS ENTRE ENTREVISTA, VALORACIÓN PSICOLÓGICA Y EVALUACIÓN PSICOLÓGICA FORENSE

En la praxis, se encuentra que el psicólogo en escenarios contenciosos responde a las preguntas que en sus contextos le formula la autoridad competente, convirtiendo su labor en una actividad forense, aunque en muchos de los casos adolece del rigor que en este medio se exige y requeriría para tal fin. Además, sigue siendo clara la dificultad que existe para consolidar el que las características particulares de cada profesional, el manual de funciones, las instituciones y las poblaciones objeto, confluyan de manera armónica en un rol estructurado por parte del profesional de la psicología, ajustado a la norma y sobre todo ajeno a la probabilidad de incurrir en faltas éticas y jurídicas. En instancias judiciales se ve la falta de correspondencia entre las labores solicitadas a los psicólogos, su rol, sus límites y alcances, entre otros aspectos, con los lineamientos y responsabilidad que implica un concepto forense; es así que se ven psicólogos con formación y funciones relativas a la psicología clínica en escenarios judiciales y compareciendo ante los estrados judiciales, pasando por alto incluso obligaciones éticas.

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En el mejor de los casos, esta situación genera ambivalencias, dudas y dilemas por parte de quienes se ven enfrentados a realizar las labores que de su trabajo se derivan, cuestionándose constantemente desde una perspectiva teórica, metodológica y ética sobre el desarrollo de su ejercicio profesional y las implicaciones que este conlleva y buscando de manera vehemente un punto de equilibrio entre el rol asignado, el rol asumido y el rol posible, que le permitan manejar el conflicto generado por esta falta de correspondencia. Pero lamentablemente se encuentra la otra postura frente a la misma situación y es la alienación al contexto en el que se opera, la vivencia patológica de un síndrome de institucionalización que castra la mirada crítica y objetiva de las cosas y que establece de manera mecánica, obtusa y absoluta el manejo de su labor. Esto se espera que se maneje y resuelva en un futuro cuando haya una comunicación fluida y acompañamiento ininterrumpido de la academia y la investigación científica en el aparato legislativo y judicial de un país. Desde esta perspectiva el manejo que le dan algunos psicólogos encargados de la obtención y validación de un testimonio en países en vía de desarrollo y con órganos acusatorios, de defensa y asistenciales aún incipientes, es preocupante, en la medida que actúan completamente alejados de los postulados teóricos y metodológicos planteados por la comunidad científica internacional y lo peor, haciendo incurrir en error a los operadores judiciales y por ende al sistema administrador de justicia. Precisamente en este contexto, y en relación con lo anterior, en muchos casos no se marca contraste entre las diferentes posibilidades de abordaje que puede desarrollar un psicólogo tratándose de necesidades forenses. Es así, que se denota la imperiosa necesidad de conceptualizar y establecer las diferencias entre entrevista, valoración psicológica y evaluación psicológica forense, términos que se manejan erróneamente de manera indistinta, y que en el ámbito judicial requieren un manejo claro y responsable. Entrevista

“La entrevista es un proceso complejo que a veces se topa con oposición. Es posible que los entrevistados consideren que la entrevista invade su intimidad, que los priva de sus derechos y constituye una intromisión injustificada en sus secretos” (Yeschke, 2006, p. 17). La entrevista debe ser entendida como el desarrollo de un proceso de comunicación y por ende de interacción entre dos o más personas, en donde existe un objetivo, un contexto, un código, un mensaje y una estructura específica, cuyo fin es la obtención de información. Dependiendo de los elementos nombrados, la entrevista tiene múltiples clasificaciones, entre ellas: entrevista de selección o laboral, entrevista clínica, entrevista periodística, entrevista judicial, entrevista semiestructurada, entrevista forense, etc.; en esta clasificación cada una de ellas tiene una definición, identificación de roles, códigos, mensajes y/o canales específicos para su

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buen desarrollo, habilidades y competencias en quien recae la responsabilidad de adelantarla, objetivos, límites y alcances, entre otros. En contexto judicial y forense la entrevista es un medio que reviste especial valor. La Fiscalía General de la Nación de Colombia en su manual de procedimientos de policía judicial indica lo siguiente: La importancia de la entrevista y/o interrogatorio radica en la obtención de información veraz, certera y eficaz para la investigación. Lo anterior implica hablar y escuchar, clasificar y analizar, seleccionar y evaluar la información y al entrevistado o interrogado. Su éxito depende de los objetivos y la planeación. La entrevista y/o interrogatorio es el método más directo y económico para obtener información, no puede basarse en parámetros rígidos por cuanto cada hecho a investigar es diferente, así como la persona a entrevistar o a interrogar. Por tanto el servidor debe identificar y aplicar correctamente las técnicas de la entrevista. La entrevista y/o interrogatorio más que una ciencia, es un arte, por lo cual es importante que el investigador descubra y practique sus habilidades en este campo (p. 129).

La entrevista esta dentro de las actuaciones de la policía judicial en indagación e investigación que se pueden presentar por iniciativa propia y con control posterior del fiscal. Así la Policía Judicial podrá: “Entrevistar a presuntas víctimas o testigos presenciales de un delito observando las reglas técnicas de rigor y registrarlas en grabación magnetofónica o fonóptica o en cualquier otro medio que la ciencia ofrezca” (“Manual de procedimiento de Fiscalía en el sistema penal acusatorio” p. 45). Este señalamiento igualmente tiene correspondencia con lo expuesto en el código de procedimiento penal colombiano que regula el sistema acusatorio: “[…] La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo […]” (Artículo 206). De esta forma se deja claridad que las entrevistas en escenario judicial deben ser debidamente registradas, esto permite básicamente dos cuestiones, a saber: uno, la prevención de futura revictimización a través de nuevas entrevistas por parte de otros funcionarios y/o profesionales y dos, la posibilidad de pleno ejercicio de verificación y/o controversia y contradicción de la contraparte dentro del marco que exige el principio de lealtad procesal. Según las disposiciones normativas de un país, este tipo de labor se le encomendará a determinados servidores que en función de su cargo tengan la tarea de adelantar investigaciones dentro de unos hechos materia de investigación jurídica; tratándose del ente acusador a este servidor se le atribuyen funciones de policía judicial, y en este sentido denominan a la entrevista adelantada por estos funcionarios como entrevista judicial. Dependiendo de los criterios de selección de estas instituciones, diferentes tipos de profesionales pueden ser vinculados para asumir estas tareas, por ejemplo los psicólogos asumiendo un cargo de investigador adelan-

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tan este tipo de labores. Si bien se espera que estos profesionales por su formación académica y entrenamiento tenga determinadas habilidades y destrezas que lo convierten en un actor mucho más eficiente y efectivo no por ello están adelantando procesos mucho más complejos dentro de la psicología como la valoración o la evaluación, términos a definir más adelante. En una entrevista judicial, por solicitud del representante del ente acusador o con el control posterior de éste, el investigador adelanta este procedimiento con el fin de recuperar información que permita establecer circunstancias de tiempo, modo y lugar de unos hechos, por supuesto esto hace que lo recuperado adquiera en muchas ocasiones naturaleza de testimonio, pero esto no significa que dentro de la dinámica de una entrevista judicial se adelante un ejercicio de evaluación de credibilidad, no por lo menos desde la perspectiva de la psicología jurídica y forense y mucho menos desde los postulados teóricos de la psicología del testimonio. En definitiva, una entrevista judicial practicada por un profesional de la psicología, sigue siendo una labor de investigación criminal de un funcionario adscrito al ente acusador con funciones de policía judicial, tendiente a la recuperación de una información judicialmente relevante, más no una labor de valoración y/o evaluación psicológica propiamente dicha, que le permita a este profesional ofrecer conceptos u opiniones avaladas metodológica y teóricamente por la comunidad científica. Otro término que tiene cabida en este escenario es el de entrevista forense. Este tipo de entrevista es la utilizada por los profesionales de diferentes disciplinas forenses independientemente de la parte procesal para la cual trabajen o incluso desde el ejercicio privado, que asumiendo un rol de peritos deben interactuar con un testigo para obtener de ellos información relevante para el cumplimiento de su labor que eventualmente puede ser tenida en cuenta como medio de conocimiento dentro del acervo probatorio de un proceso. Franco (2008), al respecto afirma: Al igual que las anteriores, la entrevista forense tiene como objetivo obtener información, pero su fin varía radicalmente ya que ésta no busca, como en la entrevista de selección, determinar cuál es la persona adecuada para un cargo, o como en la entrevista psicológica que tiene fines terapéuticos. En la entrevista forense se busca obtener información respecto a hechos relacionados con conductas punibles. El entrevistador no se “involucra” con el entrevistado, pues su único fin es la obtención de información, la cual servirá para esclarecer la comisión de un delito. En esta entrevista el entrevistador no actúa como terapeuta, no da por “cierta” o definitiva la información recibida que, a diferencia del terapeuta en la entrevista psicológica, asume como real y verídica la información suministrada por el paciente. En la entrevista forense no se pretende ayudar al testigo, víctima o acusado, se busca analizar y evaluar la probabilidad que tenga el relato de ser verídico. Esta veracidad no hace referencia al criterio de certeza con respecto a la verdad o el engaño en un relato, sino que se enfoca a la probabilidad de lo creíble en un testimonio (p. 26).

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Cada una de estas entrevistas se desarrollan en diferentes fases lo que invita a la planeación de las mismas. De igual manera se esperan adecuadas habilidades y condiciones personales del entrevistador como: capacidad de escucha, flexibilidad, perseverancia, integridad, objetividad, autocontrol, sagacidad, planeación, pertinencia, verificación, comprensión, entre otros (Franco, 2008). Valoración psicológica en contexto judicial

Se trata de aquella acción emitida por el profesional en donde aprecia a través de los órganos de los sentidos aspectos que tienen relación con materias propias de la disciplina de la psicología, haciendo una cuidadosa observación del comportamiento del sujeto, de su lenguaje verbal y no verbal, y de los procesos superiores a través del barrido general que permite hacer el examen del estado mental, además aborda aspectos inherentes al sujeto a través de entrevista semiestructurada, con el fin de facilitar el acercamiento y obtención de la información mínima requerida para estos fines. Según Flaherty, Channon y Olson (1991) el examen del estado mental se centra en los hechos observables más que en la información histórica. Dentro del examen se incluye la exploración del aspecto general del examinado; el estado afectivo-anímico; discurso; procesos de pensamiento: forma, contenido, capacidad de abstracción; percepción, área cognoscitiva: conciencia, orientación, memoria y dentro de ella memoria inmediata, recuerdo, memoria reciente y memoria remota; función intelectual: conocimientos generales, cálculo, juicio y comprensión, entre otras. Este ejercicio es limitado en tiempo y en recursos, razón por la cual sólo le permite al profesional tener una impresión sobre un fenómeno en particular, sin que ello le habilite para ofrecer un diagnóstico estudioso y preciso del fenómeno abordado y mucho menos de una entidad clínica, si fuera el caso. La no utilización de herramientas de evaluación en este tipo de abordajes exige del profesional de la psicología mesura en sus apreciaciones y conciencia frente a sus limitaciones. En relación con la obtención y validación de un testimonio, sería viable que en este tipo de actuaciones, el profesional encargado recuperara con la ayuda de un protocolo de abordaje (tratándose específicamente de testimonio infantil) el reporte que frente a unos presuntos hechos materia de investigación jurídica posee el niño. La selección de este protocolo de abordaje debe obedecer a las características propias del testigo infantil, a la ausencia de sesgos y/o reactivos o pasos que impliquen sugestión o inducción, entre otros factores que pudieran llegar a contaminar el testimonio. Es importante resaltar que la utilización de estos protocolos per se, no faculta al encargado para hacer pronunciamientos sobre la credibilidad del testimonio, a lo sumo podrá emitir una impresión frente a la solidez del relato en cuanto a estructura, vocabulario empleado, ubicación espacio temporal, correspondencia entre lenguaje verbal y no verbal y comprensión de preguntas.

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Evaluación psicológica forense

Este tipo de abordaje, del cual se encarga un profesional de la psicología con formación académica y experticia en el área, obedece al planteamiento riguroso que el modelo ideal ofrecido por la comunidad científica y la academia espera se desarrolle en contextos judiciales y en función de una labor forense. Según Grisso (1986, 1987 citado en Ávila & Rodríguez - Sutil, 1998) es tarea prioritaria de la psicología forense: Establecer nuevos modelos conceptuales, diferentes de los que están en uso en la clínica. El psicólogo forense tiene que establecer los objetivos de la evaluación y construir procedimientos que sean legalmente relevantes. Se debe esforzar en traducir los conocimientos psicológicos para que sean útiles desde el punto de vista legal. Como es obvio, el psicólogo o psicóloga forense debe poseer conocimiento suficiente de las características del Sistema Jurídico en el que va a operar […] (p. 149).

En la evaluación psicológica forense se hace un despliegue de protocolos, técnicas e instrumentos de evaluación psicológica que respondan a las necesidades de la labor encomendada a través de recursos idóneos que cumplan con tal fin. Estos deben hacer parte de una planeación previa de dicho procedimiento con miras a responder a la pregunta judicial dependiendo de diferentes variables como edad del evaluado, condición dentro del proceso, tipo de proceso, constructos psicológicos a evaluar, entre otros. Las etapas de las cuales consta un proceso de evaluación psicológica forense, en el concepto de quien escribe, son:

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1. Recepción de la solicitud por parte de autoridad competente. 2. Puntualización de los objetivos de la evaluación. 3. Revisión de documentos allegados al proceso. 4. Generación de hipótesis forenses (transversal y dinámica). 5. Estructuración de la evaluación. Selección de estrategias (protocolos, técnicas e instrumentos de evaluación psicológica). 6. Consecución de los elementos de logística y batería de instrumentos de evaluación (validez y fiabilidad). 7. Puesta en marcha del proceso de evaluación.

210 • Psicología jurídica Iberoamericana 8. Recogida de datos no obtenidos de las fuentes de información hasta el momento agotadas. Entrevistas colaterales. Trabajo interdisciplinario con investigador y/o demás profesionales. 9. Análisis e interpretación de resultados. 10. Interconsulta (colegas y/o profesionales forenses afines). 11. Confirmación y/o descarte de hipótesis forenses. 12. Elaboración de informe pericial. 13. Preparación de la sustentación en Audiencia de Juicio Oral (eventual).

Tratándose de testimonio, este tipo de actuaciones obedece a la solicitud que se emanaría de la autoridad competente en relación con la determinación de credibilidad o no de un testimonio, y se enmarcaría entonces dentro de un proceso de evaluación psicológica forense compleja entendiendo las dificultades y responsabilidades que implica este tipo de labor. En este ámbito el concepto último será en relación con credibilidad y no con verdad-mentira, entendiendo lo intangible y etéreo de este binomio. Al respecto Urrá (2002) indica: “recordemos que es distinto que una revelación resulte creíble a que sea válida y veraz, es decir que además de ser coherente en lo verbalizado (cogniciones, emociones y conductas) sea un recuerdo correcto de lo sucedido, mostrando la realidad acontecida” (p. 432). El encargado de una evaluación psicológica forense en relación con la credibilidad de un testimonio, dispondrá entonces, desde los recursos logísticos como espacios adecuados, medios idóneos de filmación, entre otros; hasta de instrumentos de evaluación psicológica que permitan explorar y estimar los constructos asociados o directamente relacionados con el fin de la evaluación y con el escenario jurídico en el que se esté desarrollando. El Committee on Ethical Guidelines for Forensic Pshychologists (1991, citado en Hilterman & Andrés-Pueyo, 2005) señala: […] los evaluadores forenses deben emitir juicios rutinariamente acerca de la credibilidad de diversas fuentes de información, intentar conciliar informaciones contradictorias, y determinar si la información es o no suficientemente comprensible para permitir una toma de decisiones ajustada a la información de que se dispone. Se deben incluir y contrastar en un informe oral o por escrito las decisiones tomadas acerca de la precisión de la información recogida (p. 15).

Este señalamiento confirma la rigurosidad exigida a un evaluador en ámbito forense y la necesidad de adelantar los pasos enumerados con anterioridad. Protocolos de abordaje de testimonios

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Teniendo en cuenta lo anterior, grupos de investigación científica, la academia y algunas instituciones, entendiendo las dificultades de recibir un testimonio han propuesto diferentes alternativas para el manejo de este tipo de labores. Estos protocolos actúan como guías, como instructivos, más no como técnicas ni instrumentos de evaluación per se. Su aporte está en indicarle paso a paso al entrevistador como debe adelantar su labor de recogida de un testimonio, pero esto no le permite hacer pronunciamientos acerca de la credibilidad del testimonio, ni al psicólogo que los utilice la competencia para hacer un diagnóstico o emitir un concepto definitivo a la luz de una evaluación psicológica forense. Los protocolos encontrados están todos relacionados con manejo de testigos infantiles presuntas víctimas de algún tipo de maltrato especialmente de delitos sexuales, muy seguramente esta situación obedece a que en primer lugar el abordaje de población infantil posee una complejidad especial y en segundo lugar que la problemática de abuso sexual infantil cada vez va en aumento exigiendo de los sistemas administradores de justicia exclusivo tratamiento. Steller (1992 citado en Garrido & Massip, 2005) al respecto afirma: A lo largo de estos últimos años, el abuso sexual infantil se ha convertido en un tema de gran preocupación pública y profesional. Algunos países (p.e. EUA) han experimentado un enorme incremento en el número de denuncias. En muchos países, el número creciente de publicaciones relevantes, las noticias de los medios de comunicación, congresos, así como la creación de instituciones para el apoyo del niño, se pueden considerar signos de que se empieza a tener conciencia de que el abuso sexual infantil es un tema que merece los máximos esfuerzos posibles, a nivel interdisciplinario, para su prevención y tratamiento. Desde el punto de vista de los problemas comunes a las áreas del derecho y la psicología, las influencias psicológicas potencialmente negativas en niños que actúen como testigos en casos de abuso sexual infantil parecen ser de especial importancia. Considerando la práctica jurídica en la mayoría de los países, la provocativa pregunta de si los tribunales abusan de los niños todavía no se puede responder satisfactoriamente con un simple “no” (p. 25).

Arruabarrena y De Paúl (2005) por su parte indican: Una vez que se establecen las diferentes tipologías de maltrato infantil se debe tener en cuenta que en un importante porcentaje de casos se produce cierto solapamiento entre ellas. Es frecuente que se den casos en los que aparezcan simultáneamente el maltrato y el abandono físico, o el maltrato físico y el abuso sexual […] (p. 35).

Desde la perspectiva clínica terapéutica que estos mismos autores manejan advierten lo siguiente:

212 • Psicología jurídica Iberoamericana Una de las premisas básicas para desarrollar una intervención eficaz, o cuando menos apropiada, en las situaciones de maltrato infantil consiste en haber realizado previamente una valoración adecuada de qué es lo que ha sucedido, cuáles han sido exactamente sus consecuencias, por qué se ha producido y qué es lo que sería necesario para su corrección o resolución. Tal valoración es en realidad un proceso en el que se ha de dar respuesta de manera sucesiva a una serie de preguntas con un contenido claramente diferente. Así, preguntarse acerca de las causas del maltrato en una familia no tiene sentido alguno si no se ha confirmado previamente que se ha producido, ni tampoco sería necesario preguntarse cómo modificar o corregir un determinado comportamiento parental si éste no resulta en absoluto dañino para el niño (p. 67).

A partir de esta misma necesidad terapéutica como fuentes y métodos de recogida de información es necesario adelantar: entrevistas; observación; cuestionarios, inventarios o escalas autoaplicadas y registros conductuales (Arruabarrena & De Paúl, 2005). En escenario jurídico y forense se manifiestan otro tipo de preocupaciones relacionadas específicamente con la emisión de conceptos sesgados y por supuesto erróneos, y por la tasa de denuncias falsas. “Esta preocupación ha suscitado un interés cada vez mayor por la fiabilidad y la validez de los procesos de evaluación del abuso sexual infantil” (Wood et al., 1996 citados en Cantón, 2004, p. 288). Según Cantón (2004) la entrevista para conseguir que el niño revele el abuso sexual ha sido objeto de duras críticas, fundamentalmente por la posible influencia del entrevistador en la declaración del niño. Policías y abogados defensores se quejan con frecuencia de que el entrevistador pone las palabras en la boca del niño, poniendo en duda la validez de estas entrevistas como pruebas en un proceso legal (p. 289).

Justamente este tipo de dificultades se encuentran dentro de la mayoría de los sistemas administradores de justicia y se ven de manera más crítica en aquellos países en donde se encuentran manejos precarios de este tipo de fenómenos. Investigaciones judiciales en donde se realizan tres y más entrevistas por parte de diferentes funcionarios y/o profesionales, con diferentes objetivos, diferentes metodologías, entre otros factores, se convierten en el mejor espacio de contaminación de testimonios y revictimización. Entendiendo precisamente estos aspectos de difícil manejo se han estructurado diferentes guías y protocolos que pretenden minimizar muchas de estas variables además de considerar aspectos psicológicos inherentes en un testigo infantil. Al respecto Berliner y Conte (1993 citados en Cantón, 2004) señalan: Todas las guías y protocolos pretenden mejorar la validez de los juicios emitidos por los profesionales incorporando los conocimientos científicos relevantes y reconociendo la importancia de acomodarse al nivel de desarrollo social, emocional y cognitivo de los niños. La mayor parte del debate sobre la competencia de los niños

La psicología del testimonio • 213 pequeños para prestar declaración se ha centrado en cuatro temas fundamentales, concretamente en la fantasía (capacidad para distinguir fantasía y realidad), el lenguaje (incapacidad para expresarse de manera clara y sin ambigüedad), la memoria y la sugestionabilidad (incapacidad para resistirse a las sugerencias). Los resultados de los estudios indican que los niños pueden recordar detalles importantes de incidentes que hayan observado o experimentado. Además, aunque sus explicaciones puedan ser manipuladas bajo ciertas circunstancias, un entrevistador que sea consciente de las capacidades y deficiencias de los niños puede evitar muchos de los problemas que surgen por plantearles preguntas que los fuerzan a operar en el límite o más allá de sus capacidades (p. 289).

En esta misma línea Lamb, Sternberg y Esplin (1994 citados en Cantón, 2004) indican:

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Las dificultades lingüísticas y de memoria de los niños pequeños no los convierten en testigos incompetentes; por el contrario, una comprensión adecuada de sus capacidades y limitaciones debería influir en la forma en que se les entrevista y en que se interpretan sus explicaciones […] será más probable que el niño aporte una información exacta cuando se encuentre en una situación confortable y sin que el entrevistador lo presione, pudiendo describir lo sucedido con un mínimo de preguntas sugerentes por parte del entrevistador y concentrar su atención en lo que está contando sin que lo distraigan muñecos, juguetes y otro tipo de materiales (p. 290).

Otros autores que han investigado y se han pronunciado acerca de estas temáticas han sido Goodman y Clarke-Stewart (1991 citados en Cantón, 2004) quienes exponen factores que afectan los testimonios infantiles en relación con la inexactitud de sus declaraciones, entre ellos enumeran: niños muy pequeños, entrevistas realizadas después de mucho tiempo en relación con el incidente, intimidación por parte del entrevistador, comentarios y preguntas planteados con fuerza y de manera reiterativa por más de un entrevistador. Por su parte, en la revisión de la literatura sobre la sugestionabilidad del niño, Ceci y Bruck (1993 citados en Cantón, 2004) concluyeron que los niños de preescolar son mucho más vulnerables a la sugestión que los niños de edad escolar o que los adultos. Teniendo en cuenta lo anterior, un abordaje a un testigo infantil debe realizarse considerando los postulados teóricos y científicos relacionados con esta población y esperando del entrevistador total neutralidad y objetividad. A continuación se exponen de manera breve los protocolos que más se utilizan en la obtención de testimonios infantiles.

214 • Psicología jurídica Iberoamericana ENTREVISTA PASO A PASO

Según Garrido y Masip (2006) el objetivo esencial de la entrevista consiste en obtener el máximo de información que el entrevistado pueda ofrecer sobre lo sucedido, y que esta información sea lo más exacta posible. Se trata fundamentalmente de aprovechar al máximo las capacidades del entrevistado, evitando las dificultades derivadas de sus limitaciones. Dicho entrevistado puede ser un niño, una persona con dificultades cognitivas o con patología psiquiátrica, o un adulto sin ninguna problemática en especial (p. 385). Yuille, Hunter, Joffe y Zaparniuk (1993 citados en Cantón & Cortés, 2007) indican que el formato global de la entrevista paso a paso implica nueve pasos básicos: construcción del rapport, pedir que recuerde dos sucesos específicos, explicarle al niño la necesidad de decir la verdad, introducir el tema objeto de la entrevista, estimular una narración libre, plantear preguntas generales, plantearle preguntas específicas (si es necesario), utilización de instrumentos de ayuda en la entrevista (si es necesario) y conclusión de la entrevista (p. 131).

Varios autores coinciden en indicar que la entrevista debe hacerla un entrevistador adecuadamente entrenado y con experiencia (Cantón, 2004, 2007; Garrido, 2005, 2006; entre otros). De otro lado, Yuille et al. (1993 citado en Garrido & Masip, 2006) indica: La entrevista se grabará, a ser posible, en video. Esta grabación permitirá: a) examinar si realmente la entrevista se ha hecho de forma correcta, b) disponer de un registro literal de lo sucedido durante la misma y de lo dicho por el entrevistado, y c) hacer que el entrevistado no deba ser sometido a sucesivos interrogatorios. Una fuente de incomodidad para muchas víctimas consiste en tener que ser entrevistadas repetidamente (p. 386).

Guía de Poole y Lamb. Protocolo de Michigan

Poole y Lamb (1998 citados en Cantón, 2007) recomiendan que el entrevistador debe prepararse para hablar con los niños procurando obtener el máximo de información sobre su situación; también debe familiarizarse con temas que faciliten la construcción del rapport; además de conocer datos de utilidad dentro de la entrevista como conformación del núcleo familiar, custodia, nombres de sus familiares y amigos, entre otros datos que deben recuperarse a través de entrevistas colaterales, revisión de documentos, revisión de informes policiales, entre otras fuentes de información. Los postulados teóricos producto de la investigación científica y la guía propuesta por Poole y Lamb fueron adoptados por el grupo de trabajo del gobernador para la justicia del menor y la agencia para la independencia de la familia del estado

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de Michigan, razón por la cual la propuesta de estos autores es también conocida como el Protocolo de Michigan (1998), esta guía tiene los siguientes componentes: preparar el entorno, presentación del entrevistador, exploración de la competencia legal (identificación y diferenciación del entrevistado frente al binomio verdad/ mentira), establecimiento de reglas de base, completar el establecimiento del rapport con una entrevista de práctica, introducción del tema, narrativa libre, interrogatorio y clarificación, y cierre. Protocolo NICHD

Orbach, Hershkowitz, Lamb, Sternberg, Esplin y Horowitz (2000) investigadores del National Institute of Child Health and Human Development (NICHD), propusieron una guía para facilitar el abordaje a menores presuntas víctimas, ésta tiene muchos aspectos en común con los demás procedimientos empleados para estos fines. Según Cantón (2007):

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el protocolo NICHD esta diseñado para que los niños practiquen explicando con detalle sucesos que hayan experimentado, antes de que el entrevistador les pida que narren el suceso objeto de la entrevista. Se les advierte que deben decir la verdad, al tiempo que se les estimula para que corrijan al entrevistador o para que contesten con un “no lo sé” cuando sea pertinente. También incluye técnicas de reconstrucción del contexto, como visitar la escena de los sucesos denunciados.

El protocolo NICHD incluye una secuencia de dieciocho fases para la celebración de la entrevista: presentación de las partes y sus funciones, la cuestión de la verdad y la mentira, la construcción del rapport, un muestreo del lenguaje, describir un suceso importante reciente, la primera narración explicativa del suceso alegado, explicación del último incidente (si ha informado de múltiples incidentes), realizar preguntas aclaratorias […], hacer preguntas abiertas complementarias sobre el último incidente, narración del primer incidente, preguntas indicio sobre el primer incidente, preguntas abiertas/cerradas complementarias sobre el primer incidente, narración de otros incidentes que el niño también recuerde, preguntas aclaratorias, preguntas directas complementarias sobre el incidente, planteamiento de preguntas conductivas sobre detalles importantes desde un punto de vista judicial y que el niño no hubiera mencionado, invitación para que aporte cualquier otra información que estime oportuna y, finalmente, volver a un tema neutro (p. 142). Entrevista de Corner House SATAC-RATAC

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Con la puesta en marcha de programas de cooperación internacional, América Latina y en especial Colombia se ha visto beneficiada de capacitación en diferentes temas relacionados con el fortalecimiento de la administración de justicia, uno de ellos ha sido la entrevista a testigos infantiles presuntas víctimas de abuso sexual, en donde las agencias encargadas de cumplir con este objetivo han impartido la utilización de guías como el SATAC. Esta entrevista comparte, como la mayoría de estos modelos, unos pasos a seguir dentro del abordaje a menores presuntas víctimas de delito sexual, a saber: Simpatía, el propósito es el establecimiento de la comodidad, la comunicación y la competencia (según el desarrollo cognitivo y la habilidad del niño); identificación de anatomía: tiene dos propósitos, uno para determinar el entendimiento del niño y su habilidad de distinguir entre los sexos, y dos para llegar a un idioma común referente a los nombres de las partes del cuerpo; la indagación del tacto o de tocamientos: el propósito es el ensayo de la habilidad del niño para entender y comunicar acerca de los toques que recibe y da; escenario del abuso: tiene dos objetivos: permitir al menor relatar los detalles de su experiencia y explorar hipótesis alternativas y la clausura o cierre: el cual tiene tres objetivos a cumplir, educar al menor con relación a su seguridad personal, explorar opciones de seguridad y proveer un fin adecuado a la entrevista (“Curso de entrevistas forenses a niños y su preparación para el juicio”, 2007). Es importante recordar que estos protocolos tienen, como objetivo principal, ofrecer un instructivo a las personas encargadas de abordar testigos infantiles pero no se convierten en la herramienta que permite ofrecer un concepto de credibilidad de testimonio, ni mucho menos un diagnóstico en relación con el entrevistado. Entrevista Cognitiva

La entrevista cognitiva fue diseñada en el año de 1984 por Geiselman y Fisher en la universidad de California en Los Ángeles como una técnica para obtener información de testigos adultos con el propósito de subsanar las deficiencias de la psicología de testigos. Geiselman y Fischer (1994 citados en Manrique, 2006) desarrollaron un completo procedimiento de entrevista dirigido a la obtención de información cuantitativa y cualitativamente superior a la que es posible obtener mediante las entrevistas estándar. “La entrevista cognitiva consta de cuatro técnicas generales de incremento de la memoria, más varios métodos específicos para aumentar el recuerdo del testigo de los sucesos” (Geiselman & Fisher, 1994, p. 170). Dentro de estas técnicas en la propuesta original de los autores se encuentra: reconstrucción de las circunstancias, compleción, recordar en diferente orden y cambiar de perspectiva; además invitan al uso de otras técnicas mnemónicas específicas para obtener datos específicos de

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información como: apariencia física, nombres, números, características del habla y conversación; todas ellas llevadas a cabo a través de preguntas cerradas y secuenciales que le permiten al entrevistado evocar la información. Debido a la gran acogida que ha tenido la entrevista cognitiva desde sus inicios, con el respaldo en términos de eficacia que ha dado la investigación, se ha demostrado que la utilización de la entrevista cognitiva permite obtener más información de los testigos que una entrevista estándar, sin que se incremente la información incorrecta (para extensos estudios sobre la temática ver Köhnken, 1995, 1999 citado en Cantón, 2007 y Garrido & Masip, 2006; Geiselman & Fisher, 1994; Poole & Lamb, 1998, entre otros). Sin embargo, a pesar de las ventajas de la entrevista cognitiva pueden resultar algunas de las técnicas problemáticas cuando se aplican con niños menores de siete u ocho años de edad (Poole & Lamb, 1998 citados en Cantón, 2007). Ante la posibilidad de que los niños no entiendan bien determinados procedimientos de la entrevista cognitiva, algunos autores han optado por darles un entrenamiento especial, modificando para ello la entrevista cognitiva (Geiselman, Saywitz & Bornstein, 1993 citados en Cantón, 2007). Para evitar las dificultades que plantean determinados componentes de la entrevista cognitiva cuando se usan con los niños, un equipo de investigadores ingleses y alemanes ha llevado a cabo una serie de estudios para la elaboración de la Entrevista Estructurada (por ejemplo, Memon, Holley, Wark, Bull & Koehnken, 1996; Memon, Wark, Bull & Koehnken, 1997; Memon, Wark, Holley, Bull & Koehnken, 1997). Básicamente se trata de aplicar sólo aquellos componentes de la entrevista cognitiva que presentan menos dificultades, aunque manteniendo los elementos esenciales que permitan la obtención de una descripción detallada (Cantón, 2007, p. 126). La entrevista cognitiva y la investigación derivada de ella han tenido gran influencia en la elaboración de los demás protocolos, la mayoría de los cuales recomiendan el seguimiento de una determinada secuencia: construcción del rapport, suministrar instrucciones claras sobre el objetivo y las reglas de la entrevista, centrarse en la obtención de una narración libre sin interrupciones por parte del entrevistador, la clarificación y el cierre de la entrevista (Poole & Lamb, 1998 citados en Cantón, 2007).

EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD Y DE LA VALIDEZ DE LAS DECLARACIONES

Desde los tiempos más remotos acceder a la misteriosa naturaleza del binomio verdad-mentira ha llamado la atención de la humanidad. Desde aquellos que carecen de conocimiento hasta los más notables exponentes de la ciencia en algún momento de su vida personal, social, familiar y/o laboral fantasean con palpar de una u otra forma la esencia de este binomio. ¿Quién no ha mentido?, ¿quién no se ha imaginado

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descifrando si el dicho de quien es su interlocutor es verdadero o falso?, ¿quién no se ha preguntado si creer o no, antes de dar un voto de confianza, en quien solicita su condescendencia?, ¿quién no se ha visto involucrado en relaciones en donde las verdades y las mentiras se entretejen?; éstas, entre muchas otras situaciones evidencian el papel cotidiano que tiene este tema en la vida de todo ser humano. La mayoría de los trabajos relacionados con testimonio dedican especial atención a la revisión del constructo mentira, engaño y/o comunicación engañosa, términos encontrados en la literatura científica. Vrij (2001, citado en Armas & García, 2009) señala en relación con la mentira que suele ser propia de determinados seres humanos bajo circunstancias en las que encuentran razones para justificar tales conductas o respuestas, como ofrecer una impresión positiva, autobeneficiarse y beneficiar a otros, evitar un castigo potencial o simplemente mantener una buena interacción social procurando no herir innecesariamente los sentimientos de los demás. En esta misma línea Saarni y Lewis (1993 citados en Armas & García, 2009) señalan que debe considerarse natural y adaptativo mentir, en algunas ocasiones cuando la consecuencia de decir la verdad sería dolorosa. Resumiendo, “de alguna forma queda patente que la persona que miente lo hace queriendo evitar un daño mayor” (Armas & García, 2009, p. 126). Sin embargo, es necesario aclarar que no sucede lo mismo en la estructura psicológica de quien evidencia un trastorno antisocial de la personalidad o una psicopatía, en donde uno de los criterios diagnósticos es precisamente la mentira patológica. En cuadros clínicos como los mencionados, además se tiene una completa desconsideración de las necesidades e intereses de los demás, falta de remordimientos, indiferencia o justificación de haber hecho daño a otros, entre otra sintomatología que no permite dar aplicación a los postulados teóricos arriba mencionados. Por esta razón, entre muchas otras, es necesario ante la intención de evaluar un testimonio descartar la existencia de psicopatología. Miller y Stiff (1983, 1993 citados en Armas & García, 2009) en una definición más ajustada indican: El engaño se define como el intento deliberado, exitoso o no, de ocultar, generar y/o manipular de algún otro modo información factual y/o emocional, por medios verbales y/o no verbales, con el fin de crear o mantener en otra(s) persona(s) una creencia que el propio comunicador considera falsa (p. 126).

Reconociendo que la mentira es propia de la condición humana, que como indica Vrij, Fisher, Mann y Leal (2008) requiere de una exigencia cognitiva mucho más alta que decir la verdad, y que tiene estrecho vínculo con estrategias de persuasión y manipulación por parte de quien las emite, éstas adquieren pretensiones distintivas en el campo de lo jurídico. Allí la distorsión de la información adquiere otros matices y busca otros fines de mayor complejidad que las mentiras de la cotidianidad. La pugna de derechos, la ganancia y/o pérdida de garantías, obligaciones

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y/o deberes, el descontento de quien no logra sus pretensiones, entre otros aspectos, todos ellos como parte de la dinámica de una rivalidad dentro del marco de un conflicto judicial a dirimir por la competencia de un juez o jurado, es decir por la convocatoria de un(os) tercero(s), convierten este escenario en un laboratorio social. Por lo expuesto, es que con insistencia a lo largo de la historia de la humanidad, especialmente por la complejidad y trascendencia que la mentira adquiere en el ámbito de la administración de justicia, se han desarrollado técnicas (desde las más rudimentarias hasta las más sofisticadas) encargadas de la detección del engaño. Lewis y Cuppari (2009) referencian como hacia el 300 a. C. en el desarrollo de formas de detección de mentiras, los beduinos de Arabia desarrollaron el método del hierro caliente donde el acusado tenía que lamer dicho hierro para determinar si él o ella decía la verdad, si la lengua no se quemaba era porque la boca no se secaba para mentir y la persona podría ser considerada como sincera. Es más, en la antigua China se desarrollo el método del polvo de arroz, basado en este, los chinos decidían sobre la honestidad del testigo haciéndolo masticar polvos de arroz, para posteriormente escupirlos. Si el polvo de arroz estaba seco quedaba probado que el testigo había mentido; si por el contrario lo escupía húmedo, se daba por hecho que había dicho la verdad. Estos métodos estaban basados en la creencia de que las personas nerviosas (quienes mienten) tienen la boca más seca y menos saliva que aquellos quienes no están nerviosos y dicen la verdad (Bartol & Bartol, 2004 citados en Lewis & Cuppari, 2009). Otro infortunado método consistió en que el acusado metía su mano en una olla de agua hirviendo y si su mano se quemaba, el individuo era considerado como mentiroso. De manera similar, la prueba que usaba piedras calientes encontraba que si el pie de la persona acusada se quemaba en ellas, se consideraba que no era sincera. El primer dispositivo moderno de detección de mentiras llamado “El Guante de Lombrosso” fue creado en 1881 por el médico, criminólogo y antropólogo italiano Cesare Lombrosso. Él intentó medir los cambios en la presión sanguínea de las personas acusadas, los cuales eran registrados en un gráfico. Durante la Primera Guerra Mundial, una tecnología posterior en detección de mentiras fue desarrollada por el médico y abogado William Marston para interrogar a prisioneros de guerra. Esta tecnología llegó a ser muy popular en investigación criminal, especialmente después de que el estudio de Marston encontró una correlación positiva entre la presión sanguínea sistólica y la mentira. El primer polígrafo fue desarrollado por el médico John Larson y el psicólogo Leonarde Keele, midiendo y registrando presión sanguínea, respiración y pulso (Bartol & Bartol, 2004 citados en Lewis & Cuppari, 2009). La historia permite ver el desarrollo de unas técnicas no menos crueles, pero aparentemente más efectivas para “estimular” el testimonio verídico y que fueron ampliamente usadas a través de las guerras: la utilización de fármacos que buscaban sobrepasar la capacidad de ocultar la mentira y que se conocen ampliamente como

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“Sueros de la verdad”. De ellos el más utilizado fue el pentotal sódico que en dosis inferiores a las utilizadas actualmente por los anestesiólogos, lograba su propósito.  Gran parte de los estudios y testimonios logrados con estas medicaciones fueron ampliamente descalificados, puesto que no contaban con la aprobación del “paciente” y además en muchos casos se presentaban reacciones alucinatorias que impedían evaluar la “veracidad” de la información suministrada (Castro, 2008). De otro lado, ni la literatura infantil se escapa del interés de tratar la mentira y detectarla, Collodi (1974 citado en Grubin & Madsen, 2005) famoso periodista italiano autor del libro Pinocho, de manera metafórica escribía que las mentiras pueden ser fácilmente reconocidas, ya que las hay de dos tipos: aquellas con piernas cortas y aquellas con narices largas. Como se puede apreciar la búsqueda de los medios confiables de detectar el engaño tiene una larga historia. La relación entre quienes emiten reportes mendaces y quienes intentan detectarlos genera de manera paulatina nuevos retos; se habla de personas que desarrollan ciertas habilidades que los convierten en verdaderos experimentados en el arte de mentir y algunos, incluso, versados en la manipulación de las “técnicas de detección de mentiras”; por otro lado, como en todo binomio, por diferentes motivaciones hay personas que se entrenan en la difícil labor de detectar engaños. Algunos autores como Grubin y Madsen (2005) señalan que la necesidad de buscar y estructurar estos métodos radica en el interés que tienen muchas personas de adquirir la capacidad de reconocer reportes falsos y personas mentirosas, para ser denominados incluso como “lie catchers” y hacer su trabajo efectivo dentro del sistema de administración de justicia. En general, para Masip y Garrido (2000), entre otros autores, el estudio del engaño y su detección puede estructurarse dentro de tres perspectivas generales: la psicofisiológica, la de los indicadores no-verbales (o conductuales) del engaño y la de los indicadores verbales de la mentira. Para el desarrollo de este trabajo, dentro de la primera de estas perspectivas se hace una revisión de las siguientes técnicas: el famoso polígrafo, el análisis tónico de la voz o VSA, imágenes térmicas de alta definición-HDTI (high-definition thermal-imaging), el estudio de la onda cerebral p300 y técnicas de resonancia magnética nuclear. En la segunda de estas perspectivas se encuentra una relación somera de los indicadores conductuales del engaño y finalmente se explora la tercera de estas perspectivas, la de los indicadores verbales de la mentira en donde se hará un recorrido acerca de la técnica del Control de la Realidad (Reality Monitoring o RM) y el SVA (Statment Validity Analysis) con su principal componente el CBCA. Técnicas psicofisiológicas

La ciencia se ha concentrado en documentar la activación del sistema nervioso autónomo (SNA) mediante sistemas objetivos y cuantificables de análisis que

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permitan identificar quién dice la verdad y quién no. La evaluación objetiva de la respuesta del SNA a través del polígrafo consiste en la medición de varios parámetros biométricos que se modifican ante la presencia de neurotransmisores liberados en el torrente sanguíneo como consecuencia de una percepción de amenaza. Dada la evaluación simultánea de múltiples patrones biométricos como presión, respiración, sudoración, tono muscular y ondas cerebrales que reciben influencia no sólo del SNA sino también de enfermedades sistémicas, sustancias y medicaciones, razón por la cual se hace necesario contar con la asistencia de un poligrafista con amplia experiencia, que esté en capacidad de analizar en conjunto las mediciones obtenidas (Castro, 2008). El poligrafista no sólo debe poseer experiencia en el funcionamiento y manejo del polígrafo, de las medidas que toma, de la interpretación de los resultados que arroja sino un adecuado entrenamiento en entrevista, ya que finalmente es de este proceso que depende la presentación de estímulos verbales precedentes a la emisión de respuesta. La utilización de un instrumento como el polígrafo, sin la interpretación que hace un poligrafista experto, daría la razón a muchos de los opositores, cuando sostienen que estas técnicas no evalúan en realidad el testimonio del interrogado, sino su sistema nervioso autónomo. Base de la cual parten las antítesis de esta técnica y por la cual muchos de los sistemas de administración de justicia no aceptan los resultados de esta técnica como medio de conocimiento dentro del acervo probatorio de un proceso judicial. En general, los hallazgos del polígrafo son el resultado de muchos factores que deben ser cuidadosamente examinados, como las técnicas implementadas, la población a examinar, el contexto, el entrenamiento del poligrafista, objetivos de detección, estatus del examinado, entre otros. El polígrafo, como otras muchas herramientas, es una técnica complicada y sus resultados son producto de la ciencia y de la habilidad del examinador para considerar muchos factores psicológicos antes de hacer una determinación individual de la verdad (Lewis & Cuppari, 2009). Otra de las herramientas tecnológicas desarrolladas es el sistema de análisis tónico de la voz o VSA por sus siglas en inglés, esta técnica consiste en el análisis de la voz en la búsqueda de microvibraciones originadas en las cuerdas vocales como consecuencia de la estimulación del sistema nervioso autónomo que las inerva. Esta técnica ha sido utilizada en investigaciones médicas relacionadas con la detección de ansiedad como mecanismo de seguimiento en el tratamiento de patologías psiquiátricas. La implementación de esta técnica requiere un particular cuidado en el diseño de los cuestionarios, teniendo en cuenta las técnicas recomendadas de interrogación con el fin de asegurar buena calidad en la entrevista. Al igual que con las pruebas de poligrafía y en general cualquier técnica que involucre el desarrollo de interrogatorios, es recomendable contar con la presencia de un profesional en el campo de la evaluación del comportamiento y la salud mental, como es el caso de un psicólogo o un psiquiatra (Castro, 2008).

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 Existen además sistemas que han sido probados en los Estados Unidos para la detección ultrarrápida de mentiras como el uso de imágenes térmicas de alta definición-HDTI (high-definition thermal-imaging). Este sistema permite evidenciar el enrojecimiento facial momentáneo que ocurre en un individuo segundos antes de mentir. La técnica de HDTI fue desarrollada para identificar el rostro de personas y sus rasgos que podrían estar encubiertos por cicatrices o disfraces, y se ha propuesto como una medida de seguridad en aeropuertos. Aunque la técnica arrojó resultados positivos, con una confiabilidad del 80%, sus detractores sostienen que no distingue entre un individuo ansioso de uno mentiroso y, al igual que con todas las otras técnicas, es objeto de intensos debates (Castro, 2008).  Castro (2008) en la misma línea de revisión de tecnologías al servicio del estudio del engaño y su detección, señala que los críticos de los sistemas basados en la evaluación de estrés mediante la medición de parámetros de activación del SNA, han estimulado el desarrollo de otras técnicas que dependen menos de la evaluación indirecta del stress y se concentren en ubicar los centros de la mentira a nivel cerebral. El principio de funcionamiento de estas técnicas, consiste en exponer a una persona a “algo” que se encuentra almacenado en su memoria y esperar que el cerebro emita una respuesta eléctrica conocida como onda p300. Esta onda ocurre aproximadamente 300 milisegundos después de un estímulo y la “p” resalta el hecho de que se trata de una onda con polaridad positiva. La onda es registrada por electrodos adheridos en la zona parietal cero ubicada en la parte superior de la cara posterior de la cabeza. Los resultados han sido prometedores con valores superiores al 99% en las pruebas realizadas, desafortunadamente con la onda p300 sucede un paradigma aun no resuelto: la onda se genera ante la presencia de estímulos con gran significancia para el sujeto, así como ante la presencia de estímulos infrecuentes, por lo que sus críticos afirman que lo único que la onda p300 detecta es la presencia de actividad de la memoria. Sin embargo, Rosenfeld (2008) indica que la p300 siendo una onda cerebral derivada del electroencefalograma (EEG), se ha utilizado recientemente como un canal de información nuevo en la detección del engaño. Investigadores coreanos, se encuentran a la vanguardia de los resultados que puede arrojar el estudio de la onda p300 en temas relacionados con lo forense y la postulan como alternativa en la investigación científica que permite minimizar la manipulación encubierta de los participantes. La actividad cognitiva relacionada con el engaño puede ser evaluada con técnicas de imagen cerebral que examinan la actividad eléctrica dentro del sistema nervioso central. Los potenciales de eventos relacionados (ERPs) se registran desde el sistema nervioso central y son afectados por el reconocimiento de eventos importantes, los cuales determinan mayor actividad cognitiva que las respuestas autonómicas. Al resaltar que la onda p300 es un potencial eléctrico positivo particular que se evidencia aproximadamente 300 milisegundos después de que se presenta

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un estímulo; lo cual es visto como una respuesta extraña ante un estímulo significativo. En consecuencia, los investigadores han tomado ventaja de los indicadores cognitivo-fisiológicos al usarlos para señalar el reconocimiento que una persona tiene de los ítems de información oculta relacionada con un crimen u otras situaciones legales; como una pérdida fingida de la memoria (Hahm et al., 2009). Estudios más especializados de imagen cerebral, mediante técnicas de resonancia magnética nuclear (MRI por su sigla en inglés), han sido realizados por el doctor Langleben, quien sostiene haber encontrado la parte del cerebro que se activa cuando una persona miente de forma voluntaria. La zona se encuentra en la corteza cingulada anterior. Este descubrimiento podría ser alentador en la búsqueda del detector infalible, pero diferentes especialistas expertos en fisiología cerebral, afirman que por su alto costo y en especial porque esa zona del cerebro está relacionada con el proceso de conflicto y no con la determinación acerca de algo, este método podría dar origen a falsos resultados (Castro, 2008).

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Indicadores no verbales o conductuales del engaño

En desarrollo de las tres perspectivas del estudio del engaño y su detección, a continuación se hará referencia a la segunda de ellas, la de los indicadores no-verbales (o conductuales) del engaño. DePaulo y Rosenthal (1979 citados en Masip & Garrido, 2000) conceptualizaron la investigación dentro de esta área en tres grandes líneas. La primera atiende a la capacidad del emisor de mentir y la del receptor para detectar la mentira. Desde este enfoque se ha estudiado la influencia de diversas variables sobre la precisión del receptor en sus juicios de credibilidad: variables del comunicador y/o del receptor, como por ejemplo su sexo, edad, rasgos de personalidad y variables de la situación o contexto de engaño (motivación para mentir, familiaridad entre emisor y receptor, consecuencias de que se descubra el engaño, entre otras). La segunda línea de investigación examina el efecto del acceso a diferentes canales de comunicación (escrito, auditivo y/o visual del contenido de la declaración) sobre la precisión al juzgar la credibilidad. La tercera línea de investigación consiste en la identificación de las conductas concretas indicadoras de engaño, en esta aproximación cobra especial importancia la distinción entre los indicadores reales del engaño, los percibidos y las creencias sobre los indicadores del engaño (DePaulo & Rosenthal, 1979; Garrido & Masip, 1999, 2000; Masip & Garrido, 2000; Masip, Garrido & Rojas, 2000; Zuckerman, Koestner & Driver, 1981 citados en Masip & Garrido, 2000). Los indicadores reales del engaño son aquellas conductas cuya ocurrencia es mayor cuando los emisores mienten que cuando dicen la verdad, los indicadores percibidos del engaño son las conductas ante cuya presencia los observadores tienden a considerar que el emisor está mintiendo, y las creencias o estereotipos sobre

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los indicadores del engaño son las conductas que los potenciales observadores dicen creer que indican engaño. En un estudio de Vrij et al (2000 citado en Masip, Garrido & Herrero, 2002) se expone la operacionalización que en las investigaciones científicas los autores han otorgado a los indicadores no verbales de la mentira, entre ellos aparecen: desviación del contacto ocular, ilustradores, adaptadores, movimientos de manos y dedos, movimientos de piernas y pies, pausas llenas (“aaaahhh”, “mmhhh”, etc.), otras alteraciones del habla, periodo de latencia (entre la pregunta y el inicio de la respuesta) y ritmo del habla. Los participantes entrenados en dichos indicadores conductuales ofrecieron como resultado a la investigación, que en las declaraciones falsas se hacían menos movimientos de manos y de pies que en las verdaderas, había menos ilustradores, más pausas llenas en el habla, y un mayor periodo de latencia; no se encontraron diferencias en las otras variables no verbales. Aunque para la investigación referenciada como para la mayoría de investigaciones en este campo el objetivo y verdadero interés es explorar el impacto de una variable (entrenamiento de los observadores) en la discriminación de declaraciones falsas de verdaderas; para los efectos de este trabajo permite acceder a la operacionalización que los investigadores han hecho frente a los indicadores conductuales de la mentira. Frente a este enfoque de evaluación de la credibilidad del testimonio, Bembibre e Higuera (2010) exponen: […] supone que hay una serie de manifestaciones asociadas a la mentira que no pueden ser controladas de forma voluntaria, al menos no todas simultáneamente o durante un período indeterminado de tiempo: el continuo movimiento corporal, en especial de las manos, pero también la inexpresividad y la escasez de gestos, la constante manipulación de objetos, los tocamientos adaptativos del pelo o la ropa, la evitación del contacto ocular, el aumento de movimientos oculares, la dilatación de la pupila, el rubor, la palidez…, así como diversos elementos del habla: lenguaje indirecto, circunstancial o evasivo, titubeos, inseguridad, tardanza en contestar las preguntas, autocorrecciones, pausas excesivas, habla más lenta, más rápida, alteraciones en el tono de voz, tono de voz elevado. Sin embargo, cuanto mayor es el refinamiento de estos estudios con tanta más fuerza aparece la necesidad de considerar las diferencias individuales o la de establecer una adecuada línea base con la que comparar el comportamiento mentiroso del sujeto, es decir, un exhaustivo conocimiento de su conducta anterior (p. 1).

Masip y Garrido (2000), establecen dos líneas más de investigación en este acercamiento a discernir la verdad de la mentira con base en los indicadores conductuales: lo que denominan aproximación de los canales, en el cual se compara la precisión obtenida por los observadores con acceso a distintos canales de comunicación (auditivo, visual y/o escrito), y la que denominan aproximación de los

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indicadores discretos, en la cual se compara la conducta de una muestra de sujetos al mentir con su conducta al decir la verdad. En la primera de ellas, entre más acceso a los diferentes canales de comunicación pueda llegar a tener contacto el receptor, de mejor manera se esperaría que se pudiera llegar a realizar un análisis riguroso de precisión. Sin embargo, los resultados, no obstante, no se ajustan a esta hipótesis. Los índices de precisión hallados por Maier y Thurber (1968 citados en Masip & Garrido, 2000) fueron del 77.3% para la condición verbal (transcripción), 77% para la auditiva, y 58.3% para la audiovisual. Así, al contrario de lo esperado, la adición de información visual no incrementa la precisión de los juicios, sino que la reduce. Dentro de esa primera aproximación investigativa existen dos premisas de trabajo, la primera, la hipótesis de la distracción e hipótesis de la sobrecarga informacional, expone que con mucha información y distractores se tiende a no prestar atención al testigo que miente porque el receptor no está concentrado en atender a sus reportes, además la sobrecarga de información al elaborarla sobrepasa los recursos cognitivos del individuo. Y la segunda de las hipótesis es la de la familiaridad situacional, específicamente esta hipótesis propone que en situaciones poco familiares los observadores confían más en las claves visuales que en las verbales (Masip & Garrido, 2000). Vrij (2000 citado en Masip, Garrido & Herrero, 2002) ofrece razones de la poca precisión de las personas al efectuar juicios de credibilidad, entre ellas se encuentran: las personas no desean descubrir la verdad, no hay ninguna conducta que en sí misma indique engaño, las diferencias conductuales entre quienes mienten y quienes dicen la verdad son muy pequeñas, las reglas conversacionales impiden que los potenciales detectores puedan escudriñar adecuadamente al potencial mentiroso, los juicios de los observadores a menudo se ven afectados por diversos errores y sesgos, ni siquiera el que una persona muestre indicadores de nerviosismo o complejidad del contenido implica necesariamente que esté mintiendo; a la hora de juzgar la credibilidad, los observadores no suelen tener en cuenta las diferencias conductuales que hay entre las personas. Estas razones entre muchos otros datos de investigación empírica posicionan estas técnicas de detección de engaño basadas en indicadores no verbales o conductuales en límites de desesperanza, “…ha llevado a algunos autores que trabajan desde la orientación no-verbal a sugerir que la investigación de la precisión desde dicha orientación es una línea de indagación sin futuro” (Masip, Garrido & Herrero, 2000, p. 43). La precisión de los detectores humanos de mentiras es baja; entre los estudios publicados en que figura la precisión en términos de porcentaje, los valores de precisión raramente superan el 65%, donde el 50% es lo esperado por azar (Kraut, 1980 citado en Masip, Garrido & Herrero, 2002). Sin embargo, en este contexto el trabajo de Levine et al. (1999 citado en Masip, Garrido & Herrero, 2002) arroja que los índices de precisión están, conjuntamente

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(haciendo referencia a la mayoría de las técnicas de detección del engaño), sólo un poco por encima del cincuenta por ciento, y que las personas muestran un sesgo de veracidad bastante notable y persistente, son quizás los dos hallazgos más ampliamente aceptados y bien documentados en esta área. La existencia de un fuerte sesgo de veracidad sugiere que el valor de verdad del mensaje puede ser un determinante importante de la precisión de la detección. Es más probable que las personas detecten correctamente las verdades que las mentiras. “Asimismo, existe un sinnúmero de otras variables, tanto personales como situacionales, que tienen gran influencia sobre los niveles de precisión alcanzados en los juicios de credibilidad efectuados sobre la base de la observación de la conducta del testigo” (Masip, Herrero & Garrido, 2002, p. 50). Aun con las dificultades propias de la investigación científica en este campo, la combinación y exploración de variables en la misma ofrecen como resultado la consolidación de estrategias que permiten en la praxis minimizar los márgenes de error, un ejemplo en relación con los indicadores conductuales del engaño es la diferencia que enmarca el entrenamiento de los receptores en esta temática al momento de discriminar reportes falsos de verdaderos. Indicadores verbales de la mentira

Finalmente en el desarrollo de las tres perspectivas del estudio del engaño y su detección, se encuentra la tercera de ellas, la de los indicadores verbales de la mentira. Como se verá a continuación esta temática tiene especial trascendencia en relación con el testigo infantil en presuntos casos de delito sexual. La víctima, como testigo, hace frente al problema de su credibilidad, se duda de su testimonio precisamente cuando muchos delitos se producen en situaciones de intimidad en las cuales no hay otros testigos y no producen secuelas físicas objetivables y nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias: la del acusado y la de la víctima (Hernández, 2002, p. 260).

En el mismo sentido Vásquez (2008) indica: “El que este tipo de delitos […] casi nunca deje huellas físicas, obliga a los tribunales a tomarse con sumo cuidado el testimonio de la víctima” (p. 123). La técnica más conocida e investigada en el enfoque de los indicadores verbales es el método conocido como Análisis de la Validez de la Declaración (Statement Validity Analysis, SVA) y su elemento central, el Análisis del Contenido Basado en Criterios (Criteria Based Content Analysis, CBCA) que se centra en la declaración directa sobre el abuso sexual. El SVA tiene tres componentes principales: Primero el protocolo de entrevista, utilizado para recoger información; la entrevista la debe hacer una persona entrenada, en ella se explora sistemáticamente una serie de hipótesis, y se sigue un protocolo para no sesgar las respuestas del niño. Segundo se desarrolla el Análisis

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del Contenido Basado en Criterios (CBCA), utilizado para analizar la información recogida con la entrevista; el CBCA se aplica sobre la transcripción de la entrevista, consiste en una lista de 19 criterios de realidad o de contenido cuya presencia en la declaración es un indicador de la validez de la misma. Y tercero, la lista de validez, desarrollada para cualificar los resultados del análisis y tomar una decisión final; entre otras cosas, la lista de validez comprueba que la entrevista se haya hecho correctamente, que el desarrollo cognitivo y lingüístico del niño sea el adecuado, y que la evidencia externa más sólida no contradiga los resultados del análisis de la declaración (Masip & Garrido, 2007). La entrevista, como se ha anotado con anterioridad, debe ser adecuada y en extremo rigurosa, evitando contaminación del testimonio y facilitando de manera constante los procesos de memoria. Cortés y Cantón (2007) aseguran que para situar las declaraciones en un contexto más amplio se realiza también una evaluación psicológica que proporcione una imagen de los aspectos positivos y negativos del niño, del contexto y del nivel general de funcionamiento de la familia. Se deben utilizar medidas estandarizadas que permitan recabar información sobre la salud física del niño y sobre su desarrollo social, emocional, sexual, cognitivo y lingüístico (p. 205). Por otro lado, el CBCA se puede considerar como un intento de construir un procedimiento estandarizado que permita determinar el valor que tiene como prueba una determinada declaración. Su base teórica radica en la Hipótesis de Undeutsch de que las afirmaciones realizadas por un niño sobre sucesos que realmente ha experimentado difieren de manera cuantificable de las afirmaciones falsas o producto de la fantasía, de manera que un análisis de la declaración realizada puede discriminar entre una declaración verdadera o falsa sobre lo sucedido. Los sucesos experimentados se describen con mayor riqueza de detalles y con vinculaciones más claras con otros sucesos del mundo real, en comparación con los sucesos que han sido inventados o imaginados. Además, Undeutsch afirmaba que la evaluación científica de la veracidad de un testimonio se fundamenta en dos pilares: la entrevista y el análisis de la declaración obtenida. Juntos forman un conjunto metodológico (Cortés & Cantón, 2007, p. 204). De esta forma, partiendo de una adecuada entrevista, en donde el entrevistador hace un esfuerzo considerable por minimizar las variables de contaminación y obtener el máximo de información por parte del niño, procurando que ésta sea lo más exacta posible, se realiza la transcripción literal y fiel de la misma y sobre ésta se da aplicación al CBCA. Tal y como lo describen Steller y Köhnken (1990, 1994 citados en Masip & Garrido, 2007), el CBCA consta de una serie de 19 criterios de veracidad o de contenido cuya presencia en la declaración es un indicador de que ésta se basa en la experiencia personal del narrador, más que en mentiras o sugestiones de otras personas (p.e. Raskin & Esplín, 1991). Los criterios del CBCA son los siguientes (p. 110).

228 • Psicología jurídica Iberoamericana a. Características generales: los discernimientos abordados en esta categoría se refieren a la declaración como un todo y valoran la coherencia y capacidad informativa. Dentro de esta se encuentran los siguientes criterios: estructura lógica, elaboración no estructurada y cantidad de detalles. b. Contenidos específicos: en esta categoría adquieren especial relevancia los detalles. “Se asume que un niño que inventara la declaración no sería capaz de incluir en la misma estos contenidos, ya que ello superaría sus capacidades cognitivas” (Masip & Garrido, 2007, p. 111). Dentro de esta se encuentran: engranaje contextual, descripción de interacciones, reproducción de conversaciones y complicaciones inesperadas. c. Peculiaridades del contenido: en este apartado se esperan reportes específicos que aumenten el grado de convicción acerca de la declaración, en donde se esperan pormenores en relación con la situación. En esta categoría se encuentran los siguientes criterios: detalles inusuales, detalles superfluos, incomprensión de detalles que se narran con precisión, asociaciones externas relacionadas, alusiones al estado mental subjetivo, atribución del estado mental del autor del delito. d. Contenidos referentes a la motivación: en esta condición se encuentran correcciones espontáneas, admisión de falta de memoria, plantear dudas sobre el propio testimonio, autodesaprobación, perdonar al autor del delito. e. Elementos específicos del delito: en donde se contrasta el reporte con las declaraciones que son propias o características de este tipo de acontecimientos, su único criterio se denomina: detalles característicos del delito. Para una revisión extensa de las especificaciones de cada uno de los criterios consultar Masip y Garrido, 2007; Pozo, 2007; Vásquez, 2008, entre otros.

Es así que, como se ha insistido, con una entrevista idónea, la grabación de la misma y la posterior transcripción literal y fiel, se adelanta sobre esta última el CBCA, en el momento de hacer el análisis se considerarán solamente los contenidos referentes al presunto incidente sexual. Según Vásquez (2008) la evaluación debe hacerse por dos psicólogos expertos. El análisis de la entrevista grabada debe ser analizada [sic] por cada uno de ellos y por separado. Tras evaluar individualmente cada criterio, hay que tomar una decisión global de la validez del testimonio. Después se ponen las evaluaciones y conclusiones en común. El informe final es producto del acuerdo interjueces (p. 137). El SVA con su principal elemento el CBCA ha sido sujeto de múltiples trabajos de investigación científica en diferentes latitudes; una de las premisas producto de tan ardua labor es justamente la expuesta por Masip y Garrido (2007): Es importante señalar que, aunque el CBCA (y el conjunto global de la SVA) se desarrolló para la evaluación de las declaraciones infantiles de abuso sexual, la in-

La psicología del testimonio • 229 vestigación empírica que revisa Vrij ha examinado si el procedimiento discrimina adecuadamente entre declaraciones verdaderas y falsas ofrecidas por adultos y no sólo por menores, ofrecidas no sólo por posibles víctimas sino también por testigos u otras personas, y referentes no sólo al abuso sexual sino también a otros temas (p. 114).

En otras de sus revisiones Masip y Garrido (2005) en relación con el CBCA advierten lo siguiente: […] algunas técnicas concretas (como el CBCA) están orientadas a confirmar la declaración, y no a refutarla (identificar mentiras). Además una aproximación neutral al tema exige, como es el caso en la investigación experimental, explorar de forma exhaustiva todas las posibilidades, tanto la de que se mienta como la de que se diga la verdad, erradicando en la medida de lo posible toda preconcepción o sesgo previo […] El empleo de la fórmula “evaluación de la credibilidad” pretende adoptar una actitud más neutral, así como reflejar la realidad de que, mientras la mayoría de orientaciones presentan un sesgo inicial a la identificación de las mentiras, otras –como el CBCA– parecen orientadas a verificar verdades (p. 145).

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Por último se tiene la Lista de Validez, con esta se pretende apreciar toda la información a la que pueden tener acceso los evaluadores para finalmente ofrecer un concepto sobre la validez de la declaración. Algunos autores exponen que esta fase esta constituida por 11 criterios (Vásquez, 2008), sin embargo otros autores indican la presencia de 13 criterios enmarcados en dos categorías, como Masip y Garrido (2007), dicha lista de validez comprendería los siguientes elementos: I. Factores relacionados con la declaración a. Características psicológicas: limitaciones cognitivo-emocionales, lenguaje y conocimiento, emociones durante la entrevista y sugestionabilidad. b. Características de la entrevista: procedimientos de entrevista e influencia sobre los contenidos de las declaraciones. c. Motivación: circunstancias de la alegación original, motivación para declarar, influencia por parte de otros. II. Cuestiones investigativas a. Falta de realismo (inconsistencia con las leyes de la naturaleza). b. Declaraciones inconsistentes. c. Evidencia contradictoria. d. Características del delito. El control de la realidad (RM)

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Jhonson y Raye (1981 citadas en Masip & Alonso, 2006) indicaron la diferencia entre dos posibles orígenes de los recuerdos: un origen externo, basado en procesos perceptivos, y un origen interno, basado en el razonamiento, la imaginación y/o el pensamiento. Especificaron cuatro tipos de información que podría hallarse en los recuerdos: atributos contextuales (espaciales y temporales), atributos sensoriales (formas, colores, olores, sonidos, etc.), atributos semánticos, y operaciones cognitivas. Propusieron que los recuerdos de origen externo (de eventos percibidos) tendrán más atributos contextuales, sensoriales, y más detalles semánticos que aquellos de origen interno (imaginados). Estos últimos, por su parte, tendrán más alusiones a procesos cognitivos (p. 518).

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9 El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica: fundamento de la eficiencia judicial en Colombia

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Roberto Sicard

Es el informe psicológico forense un elemento fundamental para organizar, transmitir y concluir los aspectos e incidencias de la salud mental en espacios judiciales, civiles y castrenses, entre otros, y tiene el fin de explicar las implicaciones psicológicas de los individuos en los espacios del derecho. Estos informes se han insertado revolucionariamente en una nueva realidad jurídica como es el nuevo sistema penal que entró a regir en Colombia a partir de enero de 2004. La existencia de la pericial psicológica en nuestro viejo sistema penal inquisitivo no era desconocida; sin embargo la imperiosidad, la relevancia y la realidad nacional exigen una nueva plataforma de relanzamiento para el peritaje psicológico. El lector entenderá que en nuestro país el sistema penal dio un giro desde lo “inquisitivo” y sumarial, a un sistema “acusatorio” basado en la evidencia y la oralidad. En este nuevo panorama, el psicólogo forense ha pasado de ser un mero redactor de informes a ser un profesional que basa su experticia en técnicas, procedimientos, conocimientos, investigación científica y habilidades en la oratoria como actualmente lo demandan los sistemas judiciales “ex pósitos”, en los que el debate ilustra la toma de decisiones. Los informes tienen diferentes metodologías y objetivos y no existe una forma primordial. Por lo anterior presentaremos nuestras sugerencias basadas en la literatura psicológica forense del momento como Tallent (1993), Clemente (1998), Esbec (2000), Simôes (2001), Urrá, Albarrán J. (2002), Andreu, Graña, Fernán233

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dez (2006), Vázquez (2005), Aluja (2006), Garrido, Masip, Herrero (2006), entre otros. Dichos autores encabezan los aportes más relevantes en el oficio del psicólogo forense en Iberoamérica amparados en sus experiencias y trayectorias judiciales de sistemas acusatorios implantados hace ya varias décadas. Desde esta óptica, Fowler (1998) citado por Simôes (2001), nos plantea que el informe psicológico forense es una “herramienta con exigencias de especialización ya sea adquiridas por proceso de profesionalización de la actividad o por la empírica y ello introduce dos escollos: miedo a una definición irreversible y dificultad de integrar las comunicaciones aisladas”1 (Fowler). Deducimos a partir de estas premisas, que el oficio de traducir hipótesis alrededor de la salud mental de los individuos en declaraciones de valor jurídico presupone que el psicólogo asuma la responsabilidad de ser perito. Por lo tanto al profesional de la psicología se le consideraría perito en la medida que posea conocimientos y experiencia científica-técnica respecto a los temas y/o casos presentados y demuestre qué tan especializado puede llegar a ser en el campo de su conocimiento. El destino será evidentemente el apoyo de las decisiones judiciales, el cual dará luces al juez para la apropiada toma de decisiones en aras del debido y justo proceso preferentemente basada en una opinión especializada y no solamente en la opinión de un profesional. Es cada vez más indispensable para el juez amparar sus decisiones a través de la experiencia profesional de sus auxiliares de justicia (peritos) en busca de un diagnóstico y conclusiones técnicas. Simôes subraya como posibilidad de parte del perito, la necesidad de que este psicólogo opine, infiera, concluya o en su defecto informe observaciones y datos descriptivos de los casos delegados. Esta apreciación refiere solo por solicitud del juez, pues se sobrentiende que el psicólogo perito no es sólo técnico sino que discierne el caso desde su oficio. Debido a esto planteamos que el perito psicólogo puede utilizar los medios probatorios amparados en la mayoría de códigos penales y civiles, como sería: La “Prueba pericial”; que es solicitada en la fase de investigación por iniciativa de las partes y aceptada por el juez siendo un medio de prueba indirecto y científico para ilustrar a éste en una ciencia, técnica o arte. (Art. 404 Ley 906 de 2004); que por no ser su área de conocimiento, necesite pruebas fehacientes para operar tanto las sentencias, como los procedimientos. Por lo tanto el informe pericial psicológico tiene como objeto el comportamiento humano (Lasso, 1999) la personalidad, y aspectos volitivos e intelectuales (Simôes, 2001). Tallent (1993) citado por Simôes, afirma que los tribunales solo quieren “hechos”, observaciones, inferencias, conclusiones y opiniones del perito aunque no sean sólo datos científicos y técnicos sino sociales, morales y por supuesto legales. Otro recurso provisto por el psicólogo como experto o perito es la “Prueba documental”. Cuando existe convergencia de informaciones y no hay dudas, el juez sólo apreciará la prueba documental (pericia) que genere más información tendiente a la resolución del caso. Una vez aceptada y explícitamente sustentada en

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juicio ante el juez y los sujetos procesales, este documento se convierte en “Prueba o evidencia” dentro del proceso (Art. 415 Ley 906 de 2004). Como elemento analítico de un proceso pero no de información pericial se puede surtir un documento que llamamos “Concepto Técnico Psicológico Forense” que es un informe elaborado por el experto psicólogo realizado cuando se requiera un análisis documental de las evidencias recabadas en cada caso, el psicólogo funge como analista de información técnica y deduce, según su experticia, las implicaciones conductuales dentro del proceso. Este informe no necesariamente es conocido por el juez, salvo que sea presentado como testigo experto, por cuanto su naturaleza es establecer la viabilidad o las estrategias de las partes para nutrir la teoría del caso. Seguidamente daremos luces sobre cómo la prueba pericial psicológica tiene gran relevancia en los tribunales y cómo, metodológicamente, daremos claridad a los hechos que reviste la conducta humana y que puedan ser motivo de judicialización.

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EL INFORME PSICOLÓGICO COMO PRUEBA PERICIAL

En Colombia la reforma al Código Penal operó el cambio de un sistema inquisitivo mixto a uno acusatorio, es decir que el Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000, paulatinamente fue desplazado por el Nuevo Código de Procedimiento Penal; Ley 906 de 2004, la cual genera una nueva oportunidad para la pertinencia de la prueba pericial. Sabemos que la presentación de documentos periciales con la expectativa de ser validados como prueba en una audiencia oral, requerirá ceñirse a estándares esperados de excelencia de parte de los auxiliares de la justicia que entregarán sus informes periciales para determinar los alcances de los hechos. Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su capítulo II sobre los “Auxiliares de Justicia, artículo 8. De la Naturaleza de los cargos, refiere al perito como auxiliar de la justicia: “(…) que (los cargos) deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad. Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido (…)”.2 Consideramos que los principales fundamentos del ejercicio pericial, ciertamente son la técnica, la metodología y el conocimiento, sin embargo el más relevante y que incide directamente en la cadena de custodia es el aspecto ético. Conocemos de casos donde al juzgador le basta con apreciar la firma del perito para dimensionar la “calidad” del producto, determinando que un perito altamente metodólogo y ético es un auxiliar que afina el juicio y permite deliberar en justicia. En múltiples ocasiones los estudiantes de primeros cursos dudan de la pertinencia de un ejercicio forense desde la psicología, sin embargo tanto la Psicología

236 • Psicología jurídica Iberoamericana

como cada oficio o arte son susceptibles de participar a manera de soporte del sistema judicial. Según el Código de Procedimiento Civil Colombiano en su Art. 233, Sobre la procedencia de la peritación refiere: “es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. De igual manera nuestra práctica pericial queda amparada en el Código de Procedimiento Penal de la Ley 906 de 2004 el artículo 405, en lo que a la Procedencia de la prueba refiere: “...cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables (...) las reglas del testimonio”. Como elemento primordial para la función pericial privada declarada por la necesidad del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en materia probatoria, se abren las posibilidades de participación a la pericial privada que antes eran exclusividad pública. En ella se piensa beneficiar la profundidad de la investigación y que se mantengan las garantías procesales como son la libertad (Art. 373 CPP Ley 906/2004), publicidad (Art. 377 Ley 906/2004), contradicción (Art. 378 CPP Ley 906/2004), inmediación (Art. 379 CPP Ley 906/2004), concentración (Art. 17 CPP Ley 906/2004), oralidad (Art. 9 CPP Ley 906/2004), y la eficacia. Es claro que un sistema de justicia basado en la oralidad deberá establecer fundamentos de igualdad por lo que la práctica defensorial, ya sea pública (Ombudsman) como de parte, poseen en la psicología forense una gran herramienta en casos que permitan despejar la responsabilidad del imputado en igualdad de condiciones garantizando el debido proceso. Según la Ley 906 de 2004 la práctica pericial ya sea pública o privada beneficia el quehacer judicial. En su artículo 406 sobre la prestación del servicio de peritos el código refiere: “El servicio de peritos se prestará por los expertos de la Policía Judicial, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la materia que se trate.” Cabe destacar que esa apertura de los métodos probatorios se pondrá a la altura de los procesos jurídicos internacionales pero podrá revestir algunas dificultades al favorecer entidades multinacionales que podrán ofrecer servicios que inclusive en nuestro campo no tengamos los elementos técnicos para realizarlos, contrastarlos o replicarlos. Hemos, adicionalmente, encontrado entre los bemoles de la práctica pericial que algunas organizaciones de carácter forense-privado, al servicio público han sido constituidas con carácter diverso al judicial. Es así que observamos organizaciones confesionales, misándricas, altruistas, pastorales o políticas, que al ser contratadas por la oficialidad, imprimen en sus abordajes su filosofía institucional, desvirtuando el primer fundamento de la pericia: la objetividad.

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EL PERITO PSICÓLOGO ANTE LA AUDIENCIA

En el anterior Código de Procedimiento Penal, existía la posibilidad de la pericial privada pero no de manera abiertamente competitiva y la ratificación no era necesariamente pública. En el nuevo sistema, la ratificación se realizará en un juicio oral y el perito asistirá como testigo y sólo allí el documento a ratificar cobrará el valor de prueba por cuanto antes de la audiencia sólo será un documento anexo al sumario. Al ser la decisión judicial fundamentada en la prueba es imprescindible la idoneidad del perito forense debido a que no basta tener un conocimiento meramente psicológico del impacto de la salud mental en un acto punible o la consecuente o probable lesión derivada del mismo; sino la relevancia del estado mental, sus diferentes esferas y, de manera primordial, el análisis de la cognición y la volición. En el juicio del procesado no se busca con el informe forense establecer si el sujeto presenta en el momento de la evaluación características patológicas, sino si esas características influyeron en el momento juzgado, lo que lo distancia de un informe meramente clínico terapéutico. Es usual ver informes clínico-terapéuticos a los que se les quiere investir de valor forense con la consecuente dificultad de establecer si el informe utilizó un método diferente al forense, porque se puede dar la complejidad de presentar un informe clínico de un sujeto basado en una entrevista clínica o policial, pero no en una entrevista forense y esto es violatorio del derecho constitucional a la confidencialidad y al secreto profesional.3 En sentencia 098601 de 2007 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su Sala Penal el sustanciador doctor Fernando Maldonado Cala, anota respecto a un caso por el cual a un sujeto acusado de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir se le revoca la sentencia condenatoria por cuanto la psicóloga que entrevistó a la menor, la entrevistó como miembro de la policía judicial pero no como perito. En sus consideraciones el magistrado anota: …se estima que las pruebas (psicológicas) practicadas no tienen la capacidad de demostrar más allá de toda duda los presupuestos exigidos por la ley procesal para imponer condena (…). El Juzgado confundió la prueba pericial con la testimonial, no aplicó el procedimiento especial previsto para la producción del concepto de expertos (…)4 (pags. 3 y 4).

Este tipo de consideraciones se están surtiendo cada vez más en la medida que los psicólogos jurídicos o forenses no conozcan la verdadera pertinencia y naturaleza de su testimonio5 ni el marco técnico y ético del informe pericial y su consecuente testimonio, por tanto al presentar su testimonio oral en el interrogatorio y contrainterrogatorio, pudiera ser desatendida su participación y su documento pericial.

238 • Psicología jurídica Iberoamericana EL INTERROGATORIO Y EL CONTRAINTERROGATORIO

Será parte del derecho del procesado, el controvertir las pruebas acusatorias por lo cual las partes pueden interrogar y contrainterrogar, es decir que en la audiencia pública el perito se someterá a un cuestionario diseñado por su equipo y posteriormente deberá esperar el contrainterrogatorio del equipo contradictor que pretenderá obnubilar la participación del perito. Es parte del teatro judicial, la posibilidad de ejercer el fundamento de la “Contradicción” y suele ser en la experiencia del psicólogo forense uno de los momentos más dinámicos de su oficio. Usualmente los sujetos procesales ven en el contrainterrogatorio una oportunidad para desestimar la aspiración probatoria de cargo o descargo. Se suele observar en las audiencias desde sólidos planteamientos forenses hasta versiones poco profesionales de informes para nada pertinentes. Este momento suele ser el súmmum de la credibilidad que ha logrado posicionar el equipo y su perito o por el contrario, la antesala del fracaso de la teoría del caso que utilice el profesional forense. Recomendamos, tanto a los sujetos procesales como al mismo psicólogo perito, aprender las siguientes indicaciones que el Código de Procedimiento Penal actual en su artículo 417 advierte: Art. 417. Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8. Sobre temas similares a los anteriores. El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes. El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.

Respecto a lo anterior, se explicita que la sustentación puede utilizar elementos gráficos, magnéticos, de video y todo material que le permita sintetizar y favorecer la conceptualización del caso al juez para tomar una decisión. Así pues, no será

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extraño que la pericial no sea sólo el documento presentado, sino los medios que utilice para la explicación del tema. Se nos indica la importancia de poder discernir la naturaleza de nuestra intervención y poder informar si nuestras herramientas permiten orientar, o pudieran indicar probabilidad, sin embargo sabemos que la valoración de la salud mental a través de instrumentos, no podrá basarse en la certeza por tanto desarrollaremos nuestra participación forense en evidenciar la naturaleza probabilística y orientativa de nuestro ejercicio y nuestra ciencia. Las pruebas determinarán las decisiones judiciales. Es por ello que el juez requiere insustituiblemente para sus desiciones basarse en el contenido probatorio y estas pruebas deberán ser Necesarias y Pertinentes. Según el artículo 375 del CPP/ Ley 906 de Pertinencia, anota: El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad, responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

El psicólogo en ámbitos judiciales establecerá el nexo causal entre el fenómeno de salud mental y el evento adverso y aunque la pericial es clave en el soporte que se puede extraer de éste, ciertamente la fase más importante es su testimonio como perito, sobre todo aquello que deberá estar consignado en el informe pericial.

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EL PSICÓLOGO COMO TESTIGO

En no pocas ocasiones el psicólogo al ser llamado a los tribunales suele confundir sus roles o quienes lo presentan como su testigo. Las diferencias entre psicólogotestigo, psicólogo-perito, el psicólogo como testigo experto, el psicólogo en servicios de policía judicial y las opiniones del psicólogo clínico-terapéutico, obligan a aclarar sus respectivos informes y posibles participaciones. En el caso del psicólogo-testigo, este suele ser clínico terapeuta y atiende “pacientes”. Puede laborar en ámbitos de la salud, escolar o laborales, puede recepcionar casos en “atención en crisis”, e incluso pudiera antiéticamente ser amigo de algún valorado. Dicho profesional conoce los hechos de manera independiente de la comisión de un posible delito y usualmente recibe información que eventualmente lo convertiría en testigo de Referencia. Su producción científica es una Historia clínica o resumen de esta6. No puede extralimitar sus funciones por cuanto no es de su discreción la elaboración de informes forenses de su paciente, al no ser las ciencias forenses el fundamento de su oficio sino que la esencia de su labor es la clínica asistencial. Cuando este profesional sea llamado por una autoridad judicial puede

240 • Psicología jurídica Iberoamericana

generar un error de procedimiento porque puede velar el secreto profesional7 por cuanto ha establecido una relación terapéutica que compromete su testimonio y el derecho a la intimidad y la confidencialidad de sus pacientes amparados por el Código Deontológico del Psicólogo, Ley 1090 de 20068. Deseamos resaltar que el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 ampara el secreto profesional por lo que ni siquiera en ámbitos penales el psicólogo terapeuta estaría obligado a denunciar a su paciente por la existencia primordial del secreto profesional amparado en un derecho constitucional9 pero adicionalmente con los artículos 68 y 385 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 son taxativos al amparar el vínculo terapeuta-paciente.10 Es importante señalar que este tipo de profesional aplica métodos muy diferentes a las de psicólogos en campos judiciales o policiales y la no observancia de los lineamientos de estos enfoques, puede desencadenar errores técnicos y éticos que afectan a sus pacientes a nivel mental y en sus derechos. El psicólogo forense o perito conoce el caso por invitación judicial o solicitud de algún sujeto procesal. Este analiza la historia retrospectiva post-facto mientras que el psicólogo clínico-terapeuta lo aprecia según su diagnóstico en relación con su pasado, (Esbec, 2001). Este profesional no atiende a “pacientes” sino a “usuarios” por cuanto se emplean elementos del oficio del psicólogo pero no con la intención terapéutica o de bienestar, sino con la intención valorativa de generar un diagnóstico, pronóstico, un parte de lesiones psíquicas, apreciación de capacidades, habilidades, aptitudes, potencialidades en relación con la salud mental de la persona auscultada (usuario) a través de un método específico que determine la relación causal entre el evento adverso y la salud mental de la persona. Para ello el psicólogo forense utiliza instrumentos con fines valorativos pero no métodos terapéuticos y, su producción científica se define como “informe pericial”, “pericial psicológica”, “valoración psicológica forense” o simplemente “pericial”. Es importante demostrar acreditación y trayectoria amplia como perito aunque se espera que un perito que emita concepto pueda ser todo aquel que tenga un certificado oficial de estudios aunque esto no garantice la infalibilidad de la prueba. En el artículo 408 del CPP sobre quiénes pueden ser peritos, se indica: Podrán ser peritos, los siguientes: 1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte. 2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se carezca de título. A los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del declarante que se presenta como perito...

Legalmente la prioridad del perito psicólogo tiene espacio en el CPP no por señalar su especialidad, sino por abrir el espectro de inserción del profesional idóneo.

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Pero el perito no sólo tiene responsabilidades profesionales sino también jurídicas ya sea en faltas a los derechos o faltas a los deberes como psicólogo11 y así mismo no puede estar inmerso en los causales de “impedimentos y recusaciones” consignados en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal.12 Los documentos que puede emitir un psicólogo en ámbitos jurídicos pueden estar fundamentados en la naturaleza de la vinculación del profesional ya sea oficial o privada. El CPP da vía libre sobre la consecución de pruebas fidedignas, que aunque sean de carácter privado deberán poseer las características e información que la ley exige y que puedan ser replicadas, contrastadas y verificables por los servicios oficiales. En caso de existir pruebas de carácter ilegal o que no les corresponda las características antes enunciadas, o que le permitan al juzgador aclarar el caso “más allá de toda duda razonable”13 éstas podrán ser excluidas y les procederá el rechazo. En este apartado, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 tratándose sobre la exclusión, el rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, advierte:

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Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba (…).

Es claro que este articulado es sugerente del carácter científico, riguroso, metódico y ético, de los medios e instrumentos que emplee el perito psicólogo por cuanto su labor deberá ser plenamente admisible, pertinente y apegada a la norma. En numerosas ocasiones, los sujetos procesales dudan sobre cómo presentar la evidencia pericial del psicólogo por cuento difiere de otras ciencias quizás en apariencia más cuantitativas y no tan cualitativas como la nuestra. Es necesario destacar que la psicología es considerada en Colombia como una carrera preferentemente de la salud14 por tanto sus abordajes estarán al amparo de los elementos científicos acogidos a la salud mental. Sin embargo no será su única mirada. La mente humana puede no sólo explicarse desde la ciencia, sino desde otros razonamientos. En efecto, es posible la utilización por parte del psicólogo forense de medios como video, audio, pruebas estandarizadas, estudios experimentales, cámara de Gesell, pruebas proyectivas, estadísticas, etc. que pueden ser aceptadas no sólo por su reconocimiento académico, sino por la habilidad del perito en su testimonio y su experiencia. Así que es posible desde cualquier ciencia, técnica o arte (Art. 408 CPP) ilustrar las relaciones causales entre los eventos y su relación con el caso juzgado. Por ello la prueba novedosa o inédita (novel) está amparada de la siguiente manera: Artículo 422. Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en

242 • Psicología jurídica Iberoamericana el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios: 1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada. 2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica. 3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial. 4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.

Aún así el método que prima y garantiza la eficiencia y el razonamiento de la duda y la convicción ulterior del juez, es el método científico en tanto no surja un nuevo paradigma que dé respuesta a la conducta humana en contextos de ley. La práctica forense privada es un campo creciente en nuestro país, justamente a los requerimientos de la Ley 906 de 2004 en su principio de contrariedad. Los peritos privados pueden tener una sutil ventaja sobre los peritos públicos y es el tipo de dedicación al caso, entendiendo que el funcionario público tiene una carga laboral en ocasiones desproporcionada que le impide aplicar protocolos, pruebas psicotécnicas, entrevistas profundas. El perito privado por tanto tiene el tiempo, los instrumentos y la remuneración que le favorece la elaboración de una pericial o concepto técnico adecuado y profundo. Ese contraste nos lleva a deducir que la función pública de los psicólogos con funciones forenses o judiciales se enfrenta a un cisma en el que puede salir perjudicado. Es urgente que en las políticas públicas, el contexto Psicológico Forense sea entendido a profundidad, para evitar la mala praxis o un indebido proceso, por cuanto las evidencias, pruebas y demás elementos del caso podrían ver comprometida su “Cadena de Custodia15” y la poca idoneidad evidenciada del forense, será el argumento principal de la contraparte, para desestimar su trabajo. Otra figura que suele ser confusa es la del Psicólogo experto (Testigo experto o de acreditación) quién es un profesional reconocido por una comunidad académica y por sus antecedentes científicos, técnicos o artísticos que es invitado para aclarar, puntualizar, definir o profundizar un tema que es motivo de debate judicial. Dicho experto no ha sido ni psicólogo clínico terapeuta de un paciente, ni psicólogoperito de un usuario, sino es un experto que habla de un tema en profundidad que usualmente esté en cuestión en el tribunal. La producción que hace este experto es fundamentalmente oral, aunque es usual que esté acompañado por un documento expreso como soporte de el sujeto procesal citante al que llamaremos, en nuestro contexto profesional, Concepto Técnico Psicológico Forense. El psicólogo en servicios de Policía Judicial está sometido a su mandato y no tanto a un rol ya Clínico-terapéutico o Pericial-forense. Dicho mandato está contemplado desde el Código de Procedimiento Penal que da forma a lo que se llama “Entrevista Judicial” (Art. 206 de la Ley 906 de 2004) Este es un

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…procedimiento utilizado por la policía judicial para obtener información respecto a la ocurrencia de un delito a través de una serie de preguntas dirigidas a la víctima o a un potencial testigo, cuyo objetivo es la obtención de información útil para la indagación e investigación de los hechos. Se efectúa en desarrollo de los actos urgentes y/o del programa metodológico, empleando medios idóneos para registrar los resultados, cumpliendo las reglas técnicas pertinentes. Además, el investigador deja constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas. Si fuere el caso, se brinda la protección requerida.

Como se puede deducir la función de este profesional es la “(…) obtención de información respecto a la ocurrencia de un delito”. Sin embargo dicha entrevista no exige una profesión determinada para confeccionarse. Claro está que no significa que no tenga un “método”, por el contrario, sí lo tiene, y es establecer información de “un delito” a partir de la inferencia sobre las evidencias y circunstancias. Sin embargo se puede entrever, que el método no es el ceñido al oficio del psicólogo sino a información que ejecuta un profesional criminalístico. Al respecto el artículo 399. Testimonio de policía judicial refiere: “El servidor público de policía judicial podrá ser citado al juicio oral y público a rendir testimonio con relación al caso. El juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. Queremos destacar que se hace mención del testigo en el sentido de testimoniar (testigo de referencia) respecto al caso consignado en un informe que no es lo mismo que una pericia (testigo perito). Ahora bien, si la función criminalística es un método al cual cualquier profesional competente se adhiere, procederá a un error en la apreciación de la información, por cuanto el método policial prima sobre otro método incluso el del psicólogo, quién emplearía medianamente sus conocimientos de psicólogo y medianamente su formación criminalística, haciendo un sincretismo anticientífico que lo llevaría a conclusiones que exceden su formación o sus competencias profesionales. No es lo mismo ser un sicólogo en un ámbito policial, a ser un policía o investigador criminalístico aplicando Psicología. Desde esta óptica su producción científica es un informe criminalístico, mas no forense y menos un documento de valor clínico terapéutico. La investigación criminal puede utilizar las técnicas psicológicas pero no por ello está haciendo Psicología. Frente a este aspecto es recurrente en los servicios judiciales que algunos psicólogos ejerzan como “investigadores criminalísticos” pero sus conclusiones no parten del método científico de la Psicología, sino del método inferencial criminalístico, por lo cual le resta validez y confiabilidad en las deducciones concluyentes que pretendidamente se hicieran basados en la Psicología.

244 • Psicología jurídica Iberoamericana EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PSICOLOGÍA FORENSE

El manejo de la información en temas judiciales, suele ser bastante delicado. De un mal ejercicio o de una divulgación de información, puede dar pie para configurarse vulneraciones a los derechos de los usuarios como lo es el “Derecho a la Intimidad”16. Conocemos casos de profesionales en servicios Forenses quienes no consideraban importante la toma de un consentimiento informado, por atribuir que éste es un elemento más del asistencialismo sanitario y no un protocolo de la prueba pericial. Debemos por tanto recordar que un elemento importante de la Cadena de Custodia es que las pruebas no presenten visos de ilegalidad. Las pruebas que se alleguen no deben estar viciadas y eso implica que dichos procedimientos no vulneren derechos fundamentales. El derecho a la intimidad hace parte de la vida personalísima de cada persona y permite que nadie se inmiscuya en ella, eso incluye no pregonar afecciones o deficiencias, o enfermedades, pero también recoge un principio fundamental de lo que es la información privada. Al concepto de Confidencialidad le atribuimos un valor determinante como lo es la propiedad sobre todo en casos clínico asistenciales. En lo que atañe a la elaboración de informes judiciales o periciales debemos anticipar que todo proceso judicial debe salvaguardar las garantías constitucionales. Así pues el artículo 15 de la Constitución Colombiana, nos recuerda que las personas tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones (…). Motivo de más para advertir al usuario de servicios Forenses, los alcances, límites y disposiciones que de la información que se obtenga de un servicio forense a donde irá a parar y los apremios en que esto pueda derivar. Como se deduce de lo anterior, el consentimiento informado hace parte de la cadena de custodia en las pruebas realizadas por psicólogos peritos. Debemos explicar todos los procedimientos que se harán y en virtud de que disposición. Así pues el consentimiento deberá ser el primer elemento que se debe completar para proceder a la batería investigativa sea cual fuere la naturaleza del estudio: clínico asistencial o forense. Se deberá garantizar que la confidencialidad de la información está accesible únicamente a personal autorizado o para el propio interés del evaluado. Por lo tanto la confidencialidad es la reserva que debe mantener el grupo forense o equipo de salud respecto del estado mental y físico y su condición misma como persona para así garantizar el derecho a la intimidad. Frente a informes clínicos asistenciales es usual encontrar profesionales psicólogos que exponen la historia clínica de sus pacientes, en situaciones judiciales que evidentemente afectarán a alguien, máxime si en la valoración se encuentran menores de edad o existieren casos de divorcio contencioso. Pero acaso ¿es posible que un terapeuta haga públicos los elementos de una historia clínica, así exista un proceso legal?

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 245

La Resolución N° 1995 de 1999 por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica en Colombia nos refiere que: La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

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Ahora bien. Si un psicólogo en ámbitos forenses o criminalísticos aplica métodos o protocolos clínico-asistenciales, ¿no se estaría configurándo como un psicólogo que atiende a un “paciente” y por tanto no debiera exponer los resultados que de ello derivaren, so pena de violar el secreto profesional y estar en contravía de la Ley 1995 de 1999?. Esto nos cuestiona sobre el quehacer del profesional que omita tanto el secreto profesional como el consentimiento informado por cuanto estaría contrariando la ley del psicólogo y la legalidad de la prueba cuyos elementos son constitutivos de un caso. Revisemos el artículo 36, de la Ley 1090 de 2006 Por la cual se regula el ejercicio del psicólogo en Colombia: Deberes del psicólogo con las personas objeto de su ejercicio profesional: El psicólogo en relación con las personas objeto de su ejercicio profesional tendrá, además, las siguientes obligaciones: a) Hacer uso apropiado del material psicotécnico en el caso que se necesite, con fines diagnósticos, guardando el rigor ético y metodológico prescrito para su debido manejo. b) Rehusar hacer evaluaciones a personas o situaciones cuya problemática no corresponda a su campo de conocimientos o no cuente con los recursos técnicos suficientes para hacerlo. c) Remitir a un colega o profesional competente cualquier caso que desborde su campo de conocimientos o intervención. d) Evitar en los resultados de los procesos de evaluación las rotulaciones y diagnósticos definitivos. e) Utilizar únicamente los medios diagnósticos, preventivos, de intervención y los procedimientos debidamente aceptados y reconocidos por comunidades científicas. f) Notificar a las autoridades competentes los casos que comprometan la salud pública, la salud o seguridad del consultante, de su grupo, de la institución o de la sociedad. g) Respetar la libre elección que el usuario haga para solicitar sus servicios o el de otros profesionales. h) Ser responsable de los procedimientos de intervención que decida utilizar, los cuales registrará en la historia clínica, ficha técnica o archivo profesional con su debido soporte y sustentación. i) No practicar intervenciones sin consentimiento autorizado del usuario, o en casos de menores de edad o dependientes, del consentimiento del acudiente.

246 • Psicología jurídica Iberoamericana j) Comunicar al usuario las intervenciones que practicará, el debido sustento de tales intervenciones, los riesgos o efectos favorables o adversos que puedan ocurrir, su evolución, tiempo y alcance. (Negrillas del autor).

Según lo anterior observamos que el psicólogo forense no debiera establecer una relación terapéutica asistencial, por cuanto la naturaleza de sus métodos y el objetivo establecido no son acordes con la naturaleza de su oficio. No se puede fungir como psicólogo asistencial y pretender dar testimonio como perito. Respecto a quién puede acceder a la información pericial e incluso clínica, la resolución 1995 nos aclara: “Articulo. 14: Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica: 1. El usuario. 2. El equipo de salud. 3. Las autoridades judiciales y de salud en los casos previstos en la ley. 4. Las demás personas determinadas en la ley”.

Otro elemento que resalta esta ley es la exigencia que en todos los casos, ya sean asistenciales o forenses, deberá existir un consentimiento informado que confirma la comunicación del profesional, sobre los riesgos, efectos, instrumentos, tiempos etc. que consumirán el tiempo del usuario.17 Así pues y so pena de afectar la ley del psicólogo18 es necesario no revelar el secreto profesional, mas cuando el profesional fuera forense, y formular el consentimiento informado que evidencie que el usuario ha sido enterado y puede realizar la valoración consentida. En el instituto Nacional de Medicina Legal, INMLYCF se cuenta con la Resolución 000505 del 3 de abril de 2009, por la cual “…se adopta el formato de consentimiento informado (…)” que deberá hacer parte de los protocolos de cualquier procedimiento médico o relacionados con las ciencias forenses. Este es un excelente ejemplo de la importancia de la legalidad, la inmediación y la pertinencia de la prueba y será elemento destacable en el interrogatorio del perito. Recomendamos al lector revisar dicho modelo para complementar su formulación forense. ESPACIOS DE VINCULACIÓN

La vinculación de los psicólogos forenses oficiales deberá ser regida según la Resolución Nº 0-0879 de 2002 que inviste la dirección a la Fiscalía General de la Nación que supervisará y dirigirá las: Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Notariado y Registro, Superintendencia de Puertos y Transporte, Superintendencia de Servicios Públicos, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia de Valores, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, Superintendencia de Subsidio Familiar, Superintendencia Nacional de Salud, Superintendencia de Impuestos y Aduanas, DIAN e INPEC.

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Quienes cumplen funciones de Policía Judicial en asuntos de su competencia. Según el artículo 3 de la Resolución Nº 0-0879 “(…) el coordinador de la Policía Judicial de la entidad correspondiente designará a los servidores que deberán cumplir estas funciones”. Los peritos psicólogos, pueden desempeñarse en múltiples espacios de manera amparada por la legislación. Por ejemplo la Ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia” ha determinado el oficio forense de los profesionales psicólogos en las Comisarías de Familia. En su artículo 79 la Ley 1098/2006 refiere:

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Articulo 79. Defensorías de Familia: Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdiscipli­narios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial. (Negrillas del autor).

Como se puede ver, se ha estipulado que a nivel del Derecho de Familia, los miembros de las Comisarías de Familia son psicólogos forenses por decreto. Si bien la importancia del psicólogo en estos espacios es determinante, es necesario señalar que las comisarías al no ser un centro forense como tal, adolecen de los insumos para un ejercicio forense adecuado. Adicionalmente se pueden presentar dificultades en el ejercicio de roles de un profesional dentro de la Comisaría, dada la naturaleza del vínculo del profesional con los usuarios de estos espacios que pudieran requerir de un psicólogo mediador en procesos conciliatorios, un psicólogo para manejar atención en crisis, un psicólogo para valorar de manera forense, un psicólogo asistencialista, entre otras posibilidades. Será por tanto un reto de dichos profesionales el saber moverse en terrenos tan disímiles y no extralimitar sus funciones. En otros espacios, la prueba pericial psicológica puede ser certificada por una entidad colegial. Recientemente el Colegio Colombiano de Psicólogos COLPSIC creó el primer listado “Colegiado” de peritos psicólogos19 el cual favorece la presencia de profesionales idóneos ya sea en funciones públicas o privadas y en este tipo de propuestas, se depura la praxis y favorece que no exista la confusión de roles y se oficialice el ejercicio de excelencia técnica y ética. Según el Nuevo Código de Procedimiento Penal podemos deducir que estando amparado en sus artículos y motivaciones, el sistema acusatorio deberá equiparse de profesionales idóneos con no solo formación de pregrado sino una especialización aunada a la vez con experiencia e idoneidad. En Colombia y algunos países de la región, la formación de pregrado adolece de profundidad en la formación de temas afines a la psicología jurídica y forense pues sólo contadas academias ofrecen la capacitación requerida. Es por eso que dada la especificidad de las necesidades

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judiciales y el perfil de los peritos requeridos, se necesitaran profesionales formados tanto en psicología jurídica como en la forense a pesar que estas áreas siguen siendo minúsculas. CONSIDERACIONES DEL INFORME PSICOLÓGICO FORENSE

Respecto a la constante pregunta por parte de los estudiantes sobre ¿qué debiera ser un informe psicológico forense?, hemos visto la importancia de promover algunos elementos fundamentales en la estructura y el fondo de la prueba pericial que anotaremos a continuación. Marc J. Ackerman20 plantea a partir de la tradición de los tribunales de los Estados Unidos que el modelo Frye (Supreme Court 1923) no solía ser muy objetivo y por lo contrario generaba inconsistencias por aportes científicos tipo “basura”,21 por lo que en 1993, a partir del caso Daubert vs. Merrill Dow Pharmaceuticals, se empleó una manera más objetiva de construir un informe forense. Este modelo “Daubert”, destaca un método básico para el testimonio y presentación de un informe forense que debiera establecer si: 1. ¿La hipótesis planteada por el forense o su equipo es comprobable? 2. ¿Los test e instrumentos fueron revisados y pasaron por controles? 3. ¿Cuáles son los márgenes de error? 4. ¿Las técnicas, teorías o resultados son reconocidos por una comunidad académica?

Por tanto se considera desde estas premisas mínimas, que algún interés de estudiar un caso no debiera fundamentarse en una anécdota, sino en el contraste de hipótesis y aplicación de instrumentos que disuelvan la duda o acerquen a la revelación de una hipótesis basada en la ciencia y lo que ésta dice del fenómeno estudiado. Lo que el autor ha observado es que aún existen psicólogos que basan enteramente su opinión en la experiencia, lo cual es importante, sin embargo objeta el hecho que no se utilice literatura científica para contextualizar las impresiones diagnósticas sino enteramente se consigna una opinión pero no un “Estudio”. Esto acerca a la postura personal de lo que debiera contener un informe psicológico forense que dejamos a consideración. El informe debiera evidenciar: a) Especificidad. A diferencia del informe clínico, el informe forense se presta para la generación de conflictos dado que el sujeto normalmente no es voluntario (Simôes) y la información no será privada como la Psicología Clínica, sino de uso público y será recibido por personal legal y no necesariamente del ámbito de la salud mental.

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Así mismo el informe podría aclarar el suceso o fomentar el debate entre los sujetos procesales y sus respectivos intereses. Este debate podría afectar seriamente al perito en tanto su testimonio y el documento fuera débil, favoreciendo la desacreditación del perito, su texto, su pertinencia e idoneidad. Como en el sistema acusatorio cada abogado quiere ganar el caso, está en toda la libertad de argumentar, alegar y solicitar la información del profesional con el fin de desestimar su contradictor y generar dudas o certezas a favor de su cliente. Sin embargo el perito debe considerar su participación en el informe no aprobando las necesidades argumentales del abogado sino mostrándole la conveniencia de los postulados judiciales para el caso; es decir que podrá, en aras de una buena defensa, usar u omitir información que convenga al caso pero en ningún momento suponer, mentir o acomodar los resultados. En el interrogatorio hecho por el fiscal al perito de parte, se tiende a desacreditar la habilidad y los estudios del profesional tratando de descubrir inconsistencias que reduzcan la credibilidad del perito y no fuera tenido como testigo idóneo. Un ejemplo habitual de ello, son preguntas cáusticas como: “…–¿recibió dinero para realizar la prueba?, –¿se formó usted como perito o es solamente clínico terapeuta?, –¿puede usted afirmar sin estar presente en el lugar del delito que el sujeto no estaba en uso de sus facultades?, etc. Este es sin duda un verdadero ambiente de constante crítica y réplica y las cuestiones sobre estandarización, fiabilidad y validez de las pruebas psicológicas empleadas, suelen ser blanco de los abogados o fiscales que saben que desacreditando al perito, ganan tiempo y credibilidad ante el jurado y el juez. El psicólogo deberá estar formado no solo en la certidumbre de su ciencia, sino en las objeciones probablemente planteadas y su juicio siempre estará fundamentado en términos científicos y teóricos-empíricos y en ningún momento basado en su impresión personal. b) Articulación en los contextos forenses. Los informes psicológicos forenses pueden ser tenidos en cuenta en procesos del derecho como Derecho Civil, Penal, de Familia, Eclesiástico, Laboral, Penitenciario y en situaciones que requieran establecer por ejemplo responsabilidad criminal (ejemplo: estado mental en el momento del delito), la insanidad (cognición y volición del sujeto que le hará responsable o inimputable), el poder discriminar la enfermedad mental, capacidad e incapacidad y la “normalidad”, la capacidad o incapacidad civil y/o laboral, testamentación, prodigalidad, la posibilidad de consentir y la libre voluntad de las partes en contratos o negocios, la responsabilidad civil, el daño psicológico dentro del daño moral, la valoración de invalidez y/o lesión psicológica, victimología, secuelas y tasación, la modificación de medidas judiciales en separación o divorcio, adopciones, la impugnación de la tutela o curatela (idoneidad de padres y/o custodios), la valoración de idoneidad en conducción de vehículos y manejo de armas y viabilidad en aspectos quirúrgicos estéticos.

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Otro fenómeno en boga para el abordaje de la psicología jurídica y forense es la valoración del testimonio y sus procesos (percepción, memoria, emoción), el establecimiento de la credibilidad del testimonio, la evaluación del engaño, error, violencia, coacción, probabilidad, simulación, miedo, el pronóstico de peligrosidad, establecimiento de riesgo y fuga, características de la prisionización y necesidad de cuidados terapéuticos. Como nuevos métodos o procesos interesantes de los cuales se espera rigurosidad en los informes son por ejemplo la autopsia psicológica, el análisis de conceptos de honra, fidelidad y fiabilidad, y por poner un último ejemplo entre otros, por cuanto no alcanzaría a incluir, como lo sería el análisis de la capacidad de ser sometido a juicio, el de testificar, de comprender, de colaborar, de enfrentarse al stress antes del juicio.22 c) Una estructura científica del peritaje.23 En el contexto colombiano en nuestros Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLYCF, la resolución 430 de 27 de abril de 2005, establece unos mínimos requerimientos para el informe que elabore cualquier científico forense. Así mismo el artículo 251 Ley 906 de 2004 ampara la elaboración de la prueba pericial y exige la confección bajo parámetros básicos y lógicos. Existen por tanto modelos periciales, pero no “el modelo” sin embargo tomaremos de base el Modelo Pericial Psicológico aportado por Graña-Esbec 2001. d) Un marco ético y deontológico de la Pericial Forense. La trascendencia del informe reviste una responsabilidad importante por parte del perito, pues implica la vida de un acusado o un afectado y su sistema familiar o social, por lo cual se puede alterar todas las facetas de la persona e incluso puede alterar al mismo psicólogo forense. Por ello, el psicólogo forense tendrá que hacerlo bien, identificando las fuentes de donde obtuvo los datos, procurando por el consentimiento informado, por limitar y aclarar las pretensiones de los peticionarios y por el equilibrio en la ejecución de pruebas y resultados en garantía de los derechos fundamentales de los evaluados.24 Es bien sabido que las pruebas psicológicas no tienen márgenes de certeza absoluta y que algunas metodologías adolecen de rigurosidad ya por que no son pertinentes, o por novedosas o por ser simplemente el comportamiento humano de carácter no siempre predecible. Por ello se debe sopesar la necesidad de usar determinadas pruebas y el como aplicarlas según el contexto. Las normas éticas del psicólogo son en la mayoría de los países hispanoamericanos similares y conservan un espíritu afín en la mayoría de ellas. Por ejemplo el Código Deontológico del Psicólogo del Colegio Oficial de Psicólogos de España25 señala: Artículo 12(…) el psicólogo será cauteloso en sus informes prudente y crítico frente a las nociones de normalidad/anormalidad, adaptado/inadaptado, inteligente/ deficiente, y los informes serán explícitos, precisos, rigurosos e inteligibles para el

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destinatario. Deberán precisar sus alcances y limitaciones, grado de seguridad sobre los contenidos, carácter temporal, técnicas usadas y haciendo constar los datos del profesional que lo emite. Artículo 48: Los informes psicológicos habrán de ser claros, precisos, rigurosos e inteligibles para su destinatario. Deberán expresar su alcance y limitaciones, el grado de certidumbre que acerca de sus varios contenidos posea el informante, su carácter actual o temporal, las técnicas utilizadas para su elaboración, haciendo constar en todo caso los datos del profesional que lo emite”.

Tanto a nivel privado como oficial se deberá tener en cuenta a quién sirve el perito psicólogo. Si el perito trabaja por ejemplo para un medio de salud o medio penitenciario, los informes serán propiedad de las instituciones que contratan al profesional.26 Ante un abogado el psicólogo “de parte” debe su información a causa de la defensa y el abogado resuelve si los resultados favorecen o no al proceso. En este punto es destacable diferenciar el interés de los peritos oficiales y los de parte, donde en muchas ocasiones los tribunales suelen fijarse más en la pericial oficial que en la privada y en los casos en que ha sido tomada la prueba privada es debido a las cualidades del informe y a los baches de la pericial oficial. Las conclusiones del perito serán claras y no albergarán ambigüedades. Serán jerárquicas desde las más firmes a las más tenues y las más especulativas se omitirán. Por lo anterior comprenderemos que no todos los conocimientos obtenidos serán manifiestos, sólo los más relevantes se consignarán y estos deberán estar directamente implicados en el suceso criminal de manera causal. Dentro del ordenamiento de lo que debe ser un “Informe Forense”, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLYCF en su Resolución 430 de 27 de abril de 200527 por la cual se adopta el “Protocolo para la presentación de dictámenes o informes periciales emitidos por los laboratorios forenses” indica en su segundo artículo, los mínimos componentes que un informe forense deberá consignar: 1. PREÁMBULO 1.1. Identificación del laboratorio. 1.2. Identificación del dictamen o del informe pericial. 1.3. Identificación de la autoridad destinataria. 1.4. Identificación y referencias de la solicitud. 2. CONTENIDO DEL DICTAMEN O DEL INFORME PERICIAL 2.1. Descripción de los elementos recibidos para estudio. 2.2. Motivo de la peritación. 2.3. Métodos empleados. 2.4. Instrumentos empleados. 2.5. Hallazgos.

252 • Psicología jurídica Iberoamericana 2.6. Interpretación de los resultados. 2.7. Conclusiones. 2.8. Referencias bibliográficas. 2.9. Observaciones. 2.10. Remanentes, contramuestras y material de apoyo. 2.11. Certificación de Cadena de Custodia. 2.12. Anexos. 2.13. Nombre y firma del perito o peritos. 2.14. Nota para referencias futuras. 2.15. Fin del dictamen o del informe pericial”.

Por lo anterior se puede observar que aunque el formato impuesto es más de ámbito médico, en ningún momento entra en contravía con los elementos de rigor de un informe pericial psicológico u otras ciencias forenses. Así que para entender mejor nuestra labor en los espacios jurídicos forenses que requieran una pericial, se espera que el documento esté ceñido o al menos posea los anteriores apartes dentro del informe del perito. A manera de conclusión destacamos la cita de Weinner (1999) citado por Simôes en Fernández G et. al. (2001) quién anota: “el psicólogo puede pensar en lo que quiera, pero debe escribir solamente lo que esté preparado para declarar ante el tribunal” (página 181). RECOMENDACIONES SOBRE LA PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA

A menudo es fácil encontrar en la redacción de periciales, la dificultad de algunos colegas en argumentar una impresión diagnóstica. Informes de un solo folio, diagnósticos de chistera sin un sustrato metodológico y solo refiriendo lo que observaron en menos de una hora, amparados en una experiencia subjetiva personal. La prueba pericial psicológica ideal es en la cual todos los eventos acaecidos durante la investigación son anotados, visualizados desde varias ópticas, argumentados científicamente, con técnicas internacionales actualizadas, utilizando baterías de evaluación psicométricas de actualidad y destacando de ellas las más recientes por cuanto una pericial fundamentada en elementos diagnósticos de los años 70s son caducos y no tan afinados como las nuevas versiones. Aquí nos detendremos para sugerir que los psicólogos que puedan ejercer como peritos tendrán que tener en cuenta que en un contra-peritaje, la contraparte podrá argumentar hasta el mínimo detalle para desafiar la pericial inicial. La desactualización de las pruebas y la poca relevancia que estas podrían tener en nuestra actualidad, al mismo tiempo que esto podría subrayar la poca idoneidad del psicólogo perito que basó su informe en pruebas que seguramente sólo vio mientras estudiaba el pregrado y de eso hace ya mucho tiempo. Así pues el ideal pericial

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deberá desencadenar en un documento logrado en una amalgama técnico-empírica que no deje dudas sobre las conclusiones encontradas, que sean de vanguardia y sustentable. EL INFORME PSICOLÓGICO FORENSE

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Consideraciones previas a la elaboración del informe psicológico forense

Respecto a cómo debe ser un informe, debemos resaltar que existen tantos estilos de informes como psicólogos. No hay una forma única, sin embargo dentro de la praxis adecuada deberemos ceñirnos a lo que nos demandan los servicios judiciales, como a lo que nos sugiere nuestra comunidad científica. A lo largo de nuestras observaciones en lo que son los documentos psicológicos forenses, existe un sinnúmero de versiones. Monahan y Loftus (1982) identificaron tres elementos importantes de la labor de la Psicología para derecho28: la integridad ética y técnica, la ortodoxia metodológica, y la capacidad de influencia de la Psicología en los ámbitos legales. Los informes de los psicólogos ciertamente pueden atravesar estas tres vertientes, sin embargo la metodología del informe es la que nos convoca. Una preocupación de este oficio específico es que los psicólogos forenses durante mucho tiempo han reflejado opiniones basados en aproximaciones científicas pero muy pocas veces en investigación científica29. Existen informes donde un párrafo de extensión ha sido suficiente para exonerar o inculpar a alguien. En muchas ocasiones los formatos periciales no cumplen elementos mínimos que permitan esclarecer una conclusión, muchos informes son concluyentes sin demostrar cómo se llegó a dicha manifestación y en muchos casos con justificaciones silvestres como no tener mucho tiempo para aplicar un protocolo o con la aparente suficiencia de tener un buen “ojo clínico”. Respecto a esto es útil seguir las anotaciones de la ética del psicólogo forense según Cramer & Stanley (2007)30. Estos autores destacan como es atentatorio de los derechos de las personas valoradas, el no aplicar una metodología científica. De la misma manera debemos recordar que la Ley 1090 de 2006 Código Ético del Psicólogo en Colombia, reza en su primer articulo: “Artículo 1º. Definición. La Psicología es una ciencia sustentada en la investigación (…) Con base en la investigación científica fundamenta sus conocimientos y los aplica en forma válida, ética y responsable en favor de los individuos(…)”.31 Dicha regla no hace que nuestra intervención y nuestra metodología sea optativa o según nuestro parecer. Lo que nos exige ética y técnicamente, es que no podemos realizar nada que no sea con el método basado en la investigación científica. Se dará cuenta el lector de que quién funja como perito no puede marginarse del método y su opinión debe entrelazarse con el método y no con la convicción, la buena intención, la acumulación de años de experiencia per se o la fe.

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Existen otros modelos en autores como Graña, Andreu, Peña (2006), DelgadoEsbec (2001), Garrido, Masip-Herrero (2006), Vázquez (2005), Bartol & Bartol (2004)32, Aluja (1998) etc. A manera ilustrativa presentamos el modelo de Graña (1997) que brinda un panorama muy rico sobre el buen informe. Tabla 1. Modelo “Graña” de informe pericial psicológico

Directrices a seguir en el desarrollo de un informe pericial psicológico (Graña, 1997)33 Datos de filiación del perito, datos de filiación del peritado, 1. Identificación juzgado de procedencia y número de asunto. 2. Objetivo del informe pericial Entrevistas: tipo de entrevistas, lugar y número de horas, pruebas complementarias, se describen con detalle las pruebas psicodiag3. Metodología nósticas empleadas, especificando qué miden y con qué utilidad se aplican, otras pruebas de interés, observaciones, autoregistros y bibliografía utilizada. Anamnesis y/o análisis de la situación jurídica del procesado, análisis funcional de los problemas psicológicos del peritado redactado de forma descriptiva. Antecedentes y/o adquisición del 4. Análisis destrastorno o problemas psicológicos, factores de predisposición o criptivo vulnerabilidad, otras áreas de interés para el informe: autocontrol específico y general, autoimagen, apoyo social, situación vital y estilo de vida. Exploración psicopatológica. Impresión diagnóstica (DSM IV en los 5 ejes, CIE 10 y justificación de los criterios que cumple. Resultado de pruebas complementarias: psicodiagnóstico, entrevista, observaciones, formulación forense: hipótesis explicativa, contraste de hipótesis, 5. Resultados Modelo Psicopatológico y justificación teórica, consideraciones generales, relacionar de forma sintética el objetivo planteado y los resultados obtenidos). 6. Discusión Relación entre psicopatología, capacidades cognoscitivas, voliForense tivas y delito. 7. Conclusiones Conclusiones finales enumeradas. Tomado de Evaluación en Psicología Clínica Forense En Manual para la evaluación clínica de los trastornos Psicológicos, pagina 564. Caballo V.

Consideramos el modelo “Graña” como un modelo completo de la labor del psicólogo forense y ciertamente permitirá al experto darle forma a sus hallazgos. Sin embargo presentaremos un modelo que ha sido acordado con nuestra comunidad local y es viable en razón a los tiempos e inversión del forense en nuestro contexto

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iberoamericano, el cual guarda elementos mínimos metodológicos pero nunca excluyente de informes más profundos. Por tanto sugeriremos una forma de informe pericial nunca con un carácter determinista, sino con intención orientativa.

MODELO DE INFORME PERICIAL

Título. Las labores del perito usualmente se dividirán en dos: El informe pericial psicológico y los Conceptos Técnicos. El primero conlleva la aplicación de una metodología que permita inferir o deducir aspectos de salud mental, que estén implícitos en un caso a juzgar y el segundo es un análisis de un experto sobre los documentos o fenómenos que se estudien para aclarar el proceso, determinar si existiera lugar a una Pericial o a elementos esclarecedores para orientar un caso, pero no realizando un contacto con las personas valoradas. En cualquier caso debiera informarse cuál de las dos modalidades se presenta por cuanto puede confundir al tribunal o al solicitante si no se entrega el documento pertinente. A manera de sugerencia se plantea que un informe pericial lo entrega un testigo perito y un concepto técnico un testigo experto (ver página 246).

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El encabezado. Deberá llevar la identificación y el historial del perito o los peritos, presentando de manera concisa y breve su formación, títulos, conocimientos y básicamente la acreditación para que sea fácil al legista o al juez establecer la idoneidad en caso de ser tenido en cuenta su testimonio. Allí se recomienda informar los datos básicos de contacto como teléfonos, direcciones, e-mail y otros. Información del peritado. Se introduce el nombre o nombres de las personas valoradas, su número de identificación, edades, datos de contacto, oficio y/o estudios, el motivo por el cual se solicita la pericial, la acusación y tipificación si procede o, en caso de las víctimas, la tipificación de la que han sido víctimas, los números de registros o numeración del caso y consecutivos que lleve la institución que provee el servicio y finalmente el nombre del defensor, o del solicitante con sus respectivos códigos profesionales. Hechos. Se realizará un resumen de las circunstancias que motivaron la valoración. Usualmente se hace una descripción de lo que el perito ha observado de la lectura del sumario y los documentos o comentarios que habrá recibido, procurando hacer un relato neutro independiente del carácter que pudiera imprimir el solicitante. Se finaliza dicho aparte narrando brevemente lo que actualmente estuviera ocurriendo y como llegaron las personas a nuestro despacho y en virtud de qué intención.

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Documentos observados. Recurrentemente hemos visto que es quizás uno de los apartados que más se omite, seguramente por la clara razón de la pereza, pero con argumentos diversos como no leer los documentos para evitar “contaminarse” o “no era necesario” o “yo no los pedí”, que impiden que un perito se desenmarque de posibles sesgos o errores de apreciación. Quiero detenerme en este punto para resaltar la importancia de la lectura de cada documento allegado y de ser necesario solicitar la documentación que el perito considere necesaria. Existen peritos que incluso desisten de su participación en caso de no contar con la información completa. Tan fundamental es la lectura del sumario que está implícita dentro de la metodología de entrevistas o aplicación de protocolos. Por ejemplo, según Masip y Garrido (2007) recomiendan como parte de la aplicación del Statement Validity Assesment34 (SVA) las técnicas alemanas basadas en la teoría Undeutsh para evaluar la validez del testimonio en caso de supuestos casos de abuso sexual en menores. Dicho proceso consta de tres fases: a) Protocolo de entrevista, b) Criteria-based content analysis (CBCA) y, c) Lista de validez. En la primera fase, Masip & Garrido (2007) refieren que el protocolo de entrevista deberá incluir el análisis de la información previa del caso. Refieren los autores que “(…) antes de empezar la entrevista, se disponga de información sobre: a) Todo lo que se haya recogido en los archivos del caso, pues ello posibilita una exploración sistemática en una única entrevista no sesgada (Pág. 105) (…)”.35 Los investigadores del fenómeno del testimonio y su validación como Rasklin y Esplin (1991), Garrido y Masip (2007), Steller y Koenkhen (1988), Vrij (2000) entre otros, reiteradamente señalan que la metodología psicológica forense para el abordaje idóneo de la valoración del testimonio implica la información conexa al caso y no solo la información dependiente de la entrevista. En la tercera fase planteada del SVA, la aplicación del “listado de validez” se examina la información de la que se dispone y se realiza un análisis sobre los procedimientos de las entrevistas pasadas, las declaraciones de los sujetos que han testimoniado dentro del caso, los resultados de las evidencias médicas y criminalísticas entre otros criterios. Es claro que para hacer un procedimiento psicológico forense requiere “lectura” de los archivos adjuntos, por nimios que estos documentos pudieran parecer. Metodología empleada. Se deberá reflejar la naturaleza de los instrumentos, protocolos, entrevistas o test que el psicólogo forense emplee. Queremos recordar lo que refiere el CPP respecto a lo que deberá informar el perito en el interrogatorio. En el artículo 417 del CPP sobre las Instrucciones para interrogar al perito. Se espera que el perito explique: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto.

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 257 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación.

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En lo que atañe a la metodología, el forense deberá dejar claro cual es su conocimiento y habilidad en los instrumentos o métodos empleados, sobre qué sabe técnicamente, cómo emplea dichos instrumentos y el rigor para su aplicación. Sobre su experiencia y habilidad y sobre sus fundamentos teóricos y científicos. Estas preguntas evidentemente están orientadas a establecer si la opinión del perito está soportada técnica, teórica y éticamente y en caso de dejar en evidencia la falta de dominio, conocimiento, rigor y pertinencia, el testimonio del forense será probablemente desestimado. En este apartado se deberá dejar explícito que instrumentos se emplearon, una breve descripción de ellos, cuales sus autores, el tiempo de aplicación, fechas y el sitio. Muchas de las preguntas que se le hacen al perito en la audiencia, versan sobre este apartado y los vacios que de aquí se dedujeran, serán tenidos como debilidades del testimonio del forense. Se sugiere no utilizar técnicas personales como maneras de entrevistar fruto de sus gustos filosóficos o de técnicas no contrastables, no verificables, no repetibles, no estandarizadas y sobre todo que no sean de nuestro oficio. Anamnesis y antecedentes. En este apartado es necesario evidenciar los aspectos clínicos, familiares, sociales y laborales o académicos a manera de análisis funcional. Existen múltiples versiones de este apartado. Sin embargo lo esencial es lograr caracterizar los aspectos personales de las personas valoradas y dar un contexto sobre su salubridad, sus relaciones familiares, sociales y lo que habitualmente realiza. Graña refiere al respecto que el “análisis funcional deberá ser descriptivo sobre los problemas o psicopatología del peritado.”36 Se ha observado que según sea la transgresión realizada o sus consecuencias, usualmente están fuertemente relacionadas por estos dos aspectos. Por tanto la profundidad de cada una de ellas estará determinada por la relación con el evento a evaluar. Si se valora, por ejemplo, la posibilidad de un padre de asumir la guardia y custodia, su esfera más amplia será la anamnesis familiar, si se analiza la capacidad de ser juzgado por un delito como homicidio una persona con algún trastorno, se explorará profundamente su salud, etc. Se sugiere que en el apartado “anamnesis familiar” un sencillo genograma puede favorecer entender las, a veces, difíciles relaciones familiares. Metodología y sus resultados. La correcta aplicación del “método” llevará a determinar las repercusiones de los fenómenos de la psique, en relación con el caso planteado. Si no se ha aplicado correctamente o simplemente no se ha aplicado método, dejará vacíos y sin fundamentos las conclusiones. Recordamos el artículo 1 de la

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Ley 1090 de 2006, ley del psicólogo, que refiere que las conclusiones de los psicólogos deberán estar fundamentadas en la investigación.37 En múltiples ocasiones observamos documentos de psicólogos con pretensiones forenses que de una breve descripción de la situación, saltan a las conclusiones. Es por tanto la aplicación de una metodología y la presentación de sus resultados, el sustento de la investigación, las conclusiones e incluso las recomendaciones. Los resultados deberán exponerse clara y concisamente no deberán ocupar más de una página, salvo las transcripciones literales de las entrevistas que normalmente deberán ir en anexos y su análisis si ser introducido en este apartado. Diagnóstico multiaxial. La gran mayoría de las recomendaciones de peritos forenses ya sean psiquiatras, psicólogos o trabajadores sociales, reiteradamente han señalado que el uso técnico del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM) de la Asociación Psiquiátrica de los Estados Unidos (American Psychiatric Association) es una útil manera de compartir un lenguaje común en el diagnóstico de fenómenos de la salud mental. Al respecto el Manual del DSMIV-TR refiere: “…esta clasificación es una herramienta muy útil para identificar los trastornos mentales tal y como son padecidos por los individuos de todo el mundo”38. Consideramos que aunque no es un uso obligatorio, ciertamente es quizás la manera más pertinente de reflejar un diagnóstico. El DSM en su versión IV TR, mantiene 5 tipos de ejes fenomenológicos que reflejan las circunstancias psicológicas, clínicas y psicosociales. El Eje I hace referencia a los trastornos clínicos u otros problemas que pueden ser objeto de atención clínica. Este eje implica mayoritariamente fenómenos de la salud mental que están relacionados con el aspecto somático u orgánico y en este apartado se consignan la mayoría de los trastornos del manual salvo los trastornos de personalidad y el retraso mental del Eje II. Existe debate en torno a quienes pueden consignar diagnósticos según el oficio. Por ejemplo si el diagnóstico del Eje I corresponde a los médicos psiquiatras y el eje II a los psicólogos. Consideramos que ambos profesionales son competentes para diagnosticar en ambos ejes, sin embargo el abordaje posterior al diagnóstico evidentemente será diferente según la competencia profesional. El eje III describe las enfermedades médicas actuales que sean relevantes para la valoración del caso. El Eje IV los problemas psicosociales y ambientales que estén relacionados con el motivo de valoración. Finalmente el Eje V permite al forense establecer un nivel de actividad de la persona ya sea por bajo nivel de activación; por ejemplo 99, como por máxima activación; p. ej., 1 (ver tabla 2).

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 259 Tabla 2. Cuadro guía de valoración de la Escala de la Evaluación de la Actividad Global EEAG. Adaptado del EEAG en el DSMIVTR. APA 2005

Eje V: (EEAG) Evaluación de la actividad global GAF39 100 91 90 81 80 71 70 61 60 51 50 41 40

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31 30 21 20 11 10 1 0

Actividad superior en un amplio abanico de actividades. Actividad buena y efectiva en todas las áreas. Ligero deterioro de la actividad social, laboral o escolar (p. ej., conflictos interpersonales poco frecuentes, retrasos escolares transitorios). Algunas dificultades en la actividad social, laboral o escolar, aunque en líneas generales puede considerarse correcta; el individuo mantiene algunas relaciones interpersonales significativas. Moderadas dificultades en la actividad social, laboral o escolar (p. ej., pocos amigos, conflictos con colegas o colaboradores). Seria afectación de la actividad social, laboral o escolar (p. ej., no tiene amigos, le resulta difícil mantener un empleo). Deterioro importante en diversas áreas, por ejemplo, las relaciones laborales, escolares o familiares (p. ej., el hombre deprimido que evita a sus amigos, se muestra negligente con la familia y es incapaz de obtener un empleo; el niño que se pelea frecuentemente con otros más pequeños, se muestra contestatario en casa y fracasa en el colegio). Incapaz de actividad en la mayor parte de las áreas (p. ej., se pasa el día en la cama; no tiene trabajo, casa ni amigos). A veces no puede mantener la mínima higiene personal y es incapaz de vivir de forma independiente. Incapacidad permanente para mantener la mínima higiene personal. No puede hacer nada sin perjudicarse a sí mismo o a los demás o sin una dosis considerable de apoyo externo (p. ej., cuidado y supervisión de una enfermera). Información inadecuada.

Nota: Tomado del American Psiquiatric Asociation Manual del DSMIV. Diagnostical and Statistical Manual of Mental Disorders Washington DC. 1999. Editorial MASSON Pág. 8.

Formulación forense. Según la Escuela de la Universidad Complutense en cabeza de los psicólogos forenses Graña, J., Hernández, E., Andreu (2006)40, Esbec, E. (2001), Delgado (2002) la formulación forense es un apartado vital en el cual la utilización de un método científico, la utilización de instrumentos, el análisis funcional de los aspectos psicológicos relacionados con el evento adverso y su relación causal posible. Graña, Hernández, Andreu refieren los aportes de Meyer y Turkat

260 • Psicología jurídica Iberoamericana

desde finales de los años 70 y principios de los años 80, en los cuales destacan que la “Formulación Funcional Forense” deberá estar compuesta por tres características: “a) identifica la relación funcional entre todos los problemas que presenta un paciente, b) explica por qué se han desarrollado estos problemas psicopatológicos y c) proporciona predicciones sobre las posibles respuestas del individuo ante hipotéticas situaciones futuras.”41 Entendemos por tanto que en la formulación forense el perito consignará lo que ha detectado en relación con los antecedentes de la persona valorada, su situación problema usualmente relacionada con el motivo de consulta y la proyección de dichos elementos a nivel mental y psicosocial evidenciados a través de la entrevista y los instrumentos empleados. Dichos elementos puestos al descubierto deberán estar consolidados en el decir de la ciencia y la comunidad académica, por lo que procede la conformación de un nuevo apartado llamado Discusión Forense. Discusión forense. La búsqueda de un sentido a los resultados encontrados requiere una argumentación sólida que no se quede en lo meramente observado sino, en el análisis de un método histórico, científico y las relaciones con el suceso adverso. La “Discusión Forense” es por lo tanto el fundamento de la pericial y en esta se argumentará científicamente el proceso. Allí se escriben los problemas del sujeto, su relación histórica con los hechos y los recursos que posee. Graña, Andreu y Peña anotan la importancia de explicar según la ciencia psicológica cada uno de los elementos psicopatológicos. Por ejemplo se halló la existencia de un trastorno límite de la personalidad, otro por dependencia a estimulantes y dificultades en el control de los impulsos, por tanto habría que explicar técnicamente la etiología, los síntomas, los signos, los criterios y lo que dicen los autores respecto a cada uno de ellos y su interacción entre todos los hallazgos. Después de comprender dicha interacción, sustentada en la evidencia científica y en la literatura actualizada, se dará un panorama global clínico forense articulado con el objetivo de la consulta. Conclusiones. En este apartado se concentra el mayor interés del lector de la pericial. Aquí se deberán consignar los principales resultados y si estos tienen relación causal con el motivo de la solicitud. Estas deberán ser claras, concisas y que no generen ambigüedad. Por tanto se anotará lo que la praxis psicológica logró evidenciar a través de la aplicación de un método forense y no podrá versar sobre aquello que no se desarrolló en los anteriores apartados. Frente a cuantas debieran ser, depende la profundidad del análisis psicológico pero no deben ser tan pocas que no se logre deducir por parte del lector que ocurrió, ni tantas que confunda o deje ver una profusa imaginación y poco rigor. Cada una de las conclusiones deberá verse en la pericial. Tendrán su soporte científico, metodológico y ético. Cuando el solicitante del informe realizara una petición por escrito o emitiera un cuestionario, es mejor responder independiente de las conclusiones aunque dentro del mismo informe forense42.

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Anexos. En el caso de existir, hojas de resultados de los instrumentos, gráficas, fotografías, transcripciones, protocolos de entrevista etc., es en este último apartado donde se consignan. Cabe destacar que las transcripciones de entrevistas deberán estar completas, desde el saludo protocolario hasta la despedida. DISCUSIÓN   El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) abre un campo laboral inédito en nuestro país como es el de psicólogo forense, en el cual no basta una titulación oficial, sino la importancia de la idoneidad del perito psicólogo, de su proceder en la ejecución de los medios de prueba y de su manera de ejercer éticamente como auxiliar judicial. El informe pericial psicológico es el medio por el cual un psicólogo forense fundamenta su testimonio científicamente, y dicha manifestación determina eficazmente la dirección del proceso judicial esclareciendo los fenómenos de salud mental implícitos en el caso. Es importante demostrar no sólo una titulación sino experiencia, trayectoria y habilidades personales como oratoria y diligencia. Es por tanto de imperiosa necesidad establecer lineamientos y competencias de la labor del perito psicólogo; ya no sólo dentro del sistema penal sino de otros campos del derecho que requieren de servicios “forenses” psicológicos para determinar fallos justos. Por lo tanto el perito psicólogo requerirá presentar evidencias que guarden los principios fundamentales de la buena praxis, la cadena de custodia, el conocimiento técnico, diagnóstico, la rigurosidad e idoneidad profesional y poderlas plasmar en un informe técnico de calidad que redundará en la eficiencia de un proceso judicial. Así pues un buen informe psicológico forense tendrá que ser diligente en tiempo con una extensión que no esté llena de datos superfluos para hacerlo parecer profundo; ni tampoco tan escueto que sea imposible argumentar una defensa. Será preciso y riguroso para no ofrecer posibilidades a la contraparte de algún tipo de alegación. Poseerá varios tipos de tests y pruebas psicológicas que puedan ser contrastables, verificables, replicables, válidas y que guarden la inmediación de la prueba, la cadena de custodia y que soporten el peso de las conclusiones. El informe debiera ser explícito e inteligible debido a que el personal que lo leerá suele ser profano en la materia, por lo que requieren un lenguaje claro y no un lenguaje silvestre y parroquial. Lo más importante de la pericial psicológica es que sea defendible, que no deje cabos sueltos y que cada oración o frase estén pensadas para tener por si mismas suficiente peso para argumentar las conclusiones. El reto del perito psicólogo, de cara a un sistema adversarial oral es mucho mayor que sistemas inquisitivos. La conducta del perito y su desarrollo exponencial será decisiva para ilustrar al juez, indicar al fiscal, hacer comprensible al jurado y

262 • Psicología jurídica Iberoamericana

salvaguardar el debido proceso del implicado. Como psicólogos jurídicos y forenses debemos tener la suficiente meticulosidad para no perder credibilidad ante el máximo escenario de la justicia como es la audiencia oral, que por primera vez se observa en Iberoamérica con un verdadero optimismo que definitivamente repercutirá en la estabilidad y eficiencia del sistema judicial.

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 263 ANEXO 1 PSICOLOGÍA FORENSE CPLF Consentimiento informado Ciudad: ___________________________ Fecha: _______________________________ Hora: _______ •

•

Nombre de las personas evaluadas: _______________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ _____________ Nombre del Acudiente o Representante Legal ______________________________ ____________________________ • Nombre del Defensor o Funcionario Judicial citante:__________________________________________________

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Yo _________________________________________________ con documento de identidad: _________________________ declaro que he sido informado sobre los procedimientos psicológicos que se realizaran, de su importancia, y comprendo que los resultados se utilizaran para la investigación judicial en el caso referenciado con el número: _____________________ del juzgado: _____________ de la ciudad de: _________________________. Igualmente manifiesto que he sido informado sobre las consecuencias que se derivan de la imposibilidad de practicar dichos procedimientos y por lo anterior, otorgo de forma libre mi consentimiento para la aplicación de un examen Psicológico Forense en la persona de: _______________________ de quién soy su: __________________________



Igualmente autorizo efectuar las siguientes pruebas y procedimientos (marque X): • Revisión de los documentos relacionados con el proceso judicial:_______ • La aplicación de pruebas, métodos y técnicas de valoración psicológica forense:______ • Registros en video y audio del proceso de evaluación: ______ En conformidad con lo anteriormente expresado y con pleno conocimiento de sus consecuencias legales, consiento y, como aceptación, presento mi firma como sigue Evaluado: ________________________________ Testigo: _________________________________ Psicólogo Forense: ________________________

264 • Psicología jurídica Iberoamericana ANEXO 2. (Material extra para consulta vía Internet) Ejemplo de informe pericial psicológico PERITAJE PSICOLOGICO FORENSE _________________________________________________________ Perito: Bruno Díaz Perez. Psicólogo Forense de la Universidad XXXXXXXX. Psicólogo Universidad XXXXXXXXXXX, miembro del Colegio Bogotano de Psicólogos Forenses. Investigador en Conducta antisocial y responsabilidad penal. Mención de Honor Servicios Forenses públicos. Perito de oficio. Teléfono: (57) 5878797: Polvos: Calle la Rectitud # 9 con calle del Misterio # 7. Bogotá, Colombia _________________________________________________________ Bogotá, 30 de junio de 2010 Información del peritado Nombre: RASP C.C: 89776655 Edad: 55 años DIR: Cárcel del Perpetuo Socorro. Bogotá Tel: Defensor 4111112 Grado de Estudios: Primaria incompleta Oficio: Agricultor Motivo: Pericial de oficio para determinar credibilidad testimonial. Acusación: Homicidio agravado Proceso: C3P0 Defensor: Orson Wells t.p 4345 del C.S.J Hechos El señor defensor, el doctor Orson Wells, en representación del señor (RASP), considerando la necesidad de destacar la credibilidad de su cliente ante el tribunal y considerando la claridad de su defensa frente a las inculpaciones de carácter dudoso que refiere el testigo, el señor (PNP), solicita que: “…establezca si el señor RASP (…) es una persona proclive a mentir en sus dichos o, por el contrario, en sus afirmaciones refiere la verdad”. “de igual manera acorde a los documentos (…) establezca si el señor PNP con c.c.778899 de Leticia, en sus distintas entrevistas manifiesta o no la verdad”. Se ha demostrado por parte de la Fiscalía 159 Seccional URI y la misma confesión de PNP, que este ha sido el autor material del homicidio sobre el señor (BAS) veterinario de profesión, del municipio de la Chorrera, el día 3 de julio de 2009 y a quien PNP

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 265 consideraba merecer la muerte por rumores de ser amante de varias compañeras de la hacienda los Cristales. En su alegato de defensa y después de haber purgado cerca de dos años en la cárcel de media seguridad del Tome, ha decidido modificar su confesión e incriminar a RASP, señalándolo de ser uno de los autores intelectuales, junto con los amigos del homicida y quienes fueron testigos de los comentarios de PNP confesando su responsabilidad. PNP refiere que la mujer de RASP seria amante del veterinario y éste habría prometido en el altar de la iglesia del pueblo un pago en efectivo para el que trajera la cabeza del veterinario. Debido a esta denuncia realizada el 02 de noviembre de 2009 se ordena captura de RASP y en la actualidad se encuentra recluido en la cárcel del Perpetuo Socorro. RASP refiere que es víctima de una venganza o una locura de PNP por cuanto desde hace muchos años (1988) existe enemistad entre ambos por cuanto PNP habría herido a RASP con un cuchillo que lo lesionó en el muslo derecho al intentar mediar entre su hermano BASP y PNP, por una discusión con alcohol de por medio y al parecer por disputas en el comercio de ganado. En general se muestra confuso de su vinculación al proceso.

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RASP comenta que su relación con el occiso era muy buena y lo consideraba amigo. Así mismo comenta que los unía el juego de cartas los domingos y que en ocasiones el veterinario le fiaba las perdidas del juego. Comenta que el veterinario era una persona decente, respetuoso, dedicado y con mucho aprecio por parte del municipio. Afirma que “ni jugando fútbol tenía problemas con él…”, “me vincularon porque dijeron que mi esposa era amante de él… En la Chorrera metían a BAS como amante de todas las personas del restaurante y la hacienda… PNP tenía una novia que vivía en la hacienda, era cocinera…”. “Hace tres meses estoy aquí (Perpetuo Socorro)… yo le dejo a Dios todo… el (PNP) dice muchas cosas…yo no he perdido mi cabeza como ese hombre”. En mi calidad de Perito Psicólogo procedo a realizar las evaluaciones pertinentes de los dos sujetos en sus respectivos reclusorios, esperando dar claridad a las inquietudes del doctor Orson Wells. Documentos observados • • • • • • • • •

Escrito de Acusación-Fiscalía Chorrera -Fiscal XXXXXX. Informe del Investigador de Campo-FPJ-11-09/06/2009-P.T. XXXX Acta de Inspección a Lugares-FPJ-9-03/08/2006-XXXXXX Formato de Bosquejo Topográfico-FPJ14-04/04/2006. Entrevista judicial - Video a PNP, FPJ-14 04/06/2006-XXXXX. Entrevista FPJ-14 04/06/2006-XXXXXX. Entrevista FPJ-14 06/06/2206-.XXXXXX Entrevista FPJ-14 06/06/2006-.XXXXXX Siguen 54 documentos....

266 • Psicología jurídica Iberoamericana Metodología Se realizan las siguientes pruebas y métodos con RASP  Entrevista clínica semiestructurada: 1 sesión de 70 minutos.  Test de Machover: 1 sesión de 30 minutos.  Test de Personalidad MMPI 2: 1 sesión de 80 minutos. Se programa entrevista con PNP y la posible aplicación de:  Entrevista Clínica semiestructurada: 1 sesión de 10 minutos.  Test de Rorschach: 1 sesión de 60 minutos.  Test de Personalidad MMPI 2.  PCL-R. Anamnesis clínica Se presenta un individuo de aproximadamente 1.65 cm y 90 Kg de peso, contextura obesa, de aspecto cuidadoso, afable, orientado en tiempo, espacio y persona, memoria conservada, actitud colaboradora, lenguaje fluido, afecto depresivo, inteligencia promedio, atención constante. Refiere no tener enfermedades de consideración, antecedentes de diabetes por parte de padre, no refiere alergias, consumo social de alcohol esporádico. No refiere uso de medicamentos regularmente ni uso de sustancias psicoactivas. Refiere hospitalización en el hospital La Chorrera por herida de arma blanca en muslo derecho en 1982. Durante la entrevista se mostró tranquilo, nostálgico, y evidenció rasgos depresivos reactivos.

Anamnesis laboral y académica Estudió hasta cuarto de primaria y dejo los estudios para poder trabajar en la agricultura. Su primer trabajo fue en la hacienda Los Cristales en 1983, sin embargo refiere que existían muchos problemas de seguridad y mucha guerra entre grupos armados, que hicieron que por épocas realizara trabajo de caza en la selva. Todavía en ocasiones alterna el trabajo de la agricultura y la caza. En ocasiones era apoyado económicamente por sus padres, siente que gracias a la agricultura tiene su finca. Se encuentra preocupado por que no cuenta con medios para apoyar a su familia dado que su mujer esta embarazada y él está recluido.

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 267

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Anamnesis familiar

Quinto hijo de una familia de nueve hijos dedicada en su mayoría a actividades agrícolas en la región de La Chorrera, Amazonas. Tres de sus hermanos fueron asesinados a principios de los años noventa al parecer por asuntos del comercio de ganado. Recuerda que en su familia eran muy unidos e incluso él, por proteger a su hermano R, recibió una puñalada de PNP que lo tuvo hospitalizado. Comenta que tiene una relación muy buena con esposa e hijo y que a pesar de que está preso, ha sentido apoyo de toda su familia y en particular de su mujer. La familia ha sido víctima de hechos violentos que han preferido no denunciar por cuanto no querían problemas. A sus 16 años sus padres se separaron por relaciones extramatrimoniales de su padre. En la actualidad la familia se siente muy afectada por la situación de RASP.

268 • Psicología jurídica Iberoamericana

Métodos y Resultados Entrevista clínica: 1 sesion de 70 minutos. Se encuentra a un sujeto colaborador, sereno pero preocupado por su situación legal. Se exploran los aspectos básicos de su personalidad y se percibe a un sujeto franco, de carácter neurótico entre límites de normalidad, reporta con facilidad los aspectos difíciles de su vida y centra su atención en la confusión que le genera su situación legal por cuanto insiste en su inocencia y la extrañeza de verse involucrado en un hecho para él censurable y desquiciado. No se observan elementos patognomónicos de carácter mórbido, no se observan elementos de personalidad anómala, no se detectan síntomas que refieran patologías mentales. Se percibe a un individuo de características de normalidad psicológica y desprovista de intenciones de impresionar, exagerar o mentir. No se evidencia alteraciones de tipo compulsivo como mitomanía, o de trastornos delirantes que incidan o alteren su testimonio. Conclusión: se observa un sujeto con características de normalidad psicológica, quien no posee patrones que generen duda en su testimonio, y no se observan elementos que alteren su cognición y volición o se sienta obligado a desfigurar la percepción compartida social de realidad. Test de Machover 1 Sesión de 30 minutos. Prueba proyectiva a través del dibujo de la figura humana. Presenta conductas evasivas, teme a ser juzgado (dibuja de perfil). Existen elementos que permiten deducir un carácter neurótico (comentarios constantes mientras dibuja sobre que no puede hacer las cosas bien) se identifica autopercepción de debilidad, e inconstante (trazo débil y segmentado), intenta mantener el control de sus acciones pero teme cometer errores (posición divergente de manos), es conciente de la repercusión de sus actos y controla su conducta agresiva (presencia de cuello sin límites, segmento en extremidades superiores) se siente impotente frente al ambiente (desproporción en extremidades inferiores. Se muestra optimista pero cauteloso (rictus en boca). Dificultades para establecer relaciones sociales que no sean bajo sus parámetros, terco (ausencia de orejas). Conclusiones: existen evidencias de una inteligencia promedio, poca escolaridad, pensamiento infantil y básico, terco, introvertido, evasivo social, conciente de la repercusión de sus actos. Agresividad sobrecontrolada, percibe un mundo incierto y se siente preocupado. No se evidencian conductas compulsivas ni que denoten intención de alterar la realidad. Test de personalidad MMPI 2 1 sesión de 80 minutos. Prueba estadística que mide la personalidad y puede evidenciar conflictos, anomalías, fobias, temores, compulsiones, desajustes conductuales, esta-

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 269 dos mentales patológicos entre otros. Así mismo la prueba posee escalas de validez que determinan la intención de desfigurar o mentir sobre sus aspectos personales y estilos de afrontamiento. Indice de Gough: -27 Código de Welsh: 6 *1+ 35820749” Perfil: Válido Escalas de validez • L 75> Estado de confusión. Estilo represivo. Falta de comprensión. • F49> Conformidad, posible mala imagen. Convencionalidad. Sinceridad. Conformidad social • K62> Defensividad moderada. Negación del problema psicosomático. Clínicamente defensivo, terco.

• Hs 60: Preocupaciones somáticas. Trastornos del sueño. Falta de energía. Exigente, insatisfecho. Quejas variables y múltiples. • D 52: Puntuaciones medias. Conforme consigo mismo. Estable, ajustado, realista. • Hy 56: Puntuaciones medias. Realista, abierto a los sentimientos. Lógico, sensato • Pd 39: Convencional y rígido. Aceptación de la autoridad. Sincero. Persona de confianza. Moralista, autocrítico. Excesivamente cumplidor. • Mfv 56: Puntuaciones medias. Práctico. Acomodaticio. Realista. Convencional. • Pa 78: Síntomas paranoides como víctima de persecución. • Pt 42: Puntuaciones medias. Confiable. Sincero. Adaptable. Bien organizado. • Sc 54: Puntuaciones medias. Adaptable. Dependiente. Buen equilibrio. • Ma 36: Sensible. Confiado. Prudente, convencional. Concreto, práctico. Condescendiente, sumiso. • Si 49: Puntuaciones medias. Activo. Enérgico. Amistoso. Equilibrado. Hablador. Perfil MMPI-2 120 100 80 60 40 20 VRK

TRT (Indicador es)

SOO (Malestar )

FAM (Problem as)

TPA

LSE (Baja)

CYN (Cinism o)

ASP (Conductas)

ANG (Hostilidad)

HEA

BIZ (Pensamiento)

OBS

DEP (Depresión)

FRS (Miedos)

ANX (Ansiedad)

Si (Introversión)

Sc

Ma (Hipomanía)

Pt (Psicastenia)

Mfv

Pa (Paranoia)

Hg (Histeria)

Pd (Deviación)

D (Depresión)

Hs (Hipocondria)

K (Corrección)

L( Mentira)

0 F (Incoherencia)

Puntuaciones Típicas

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Escalas clínicas

270 • Psicología jurídica Iberoamericana Escalas adicionales Perfil MMPI-2 120

80 60 40 20

PK (Estrés postraumático)

GF (Rol género femenino)

GM (Rol género masculino)

MT (Desajuste escolar)

Re (Re sponsabilidad)

D o (Dominancia)

Ho (Hostilidad)

O-H (Hostilidad so brecontrolada)

MDS (Malestar marital)

APS (Potencial activo)

AAS (R econocimiento)

MAC-R (Alcoholismo)

Es (Fuer za del Yo)

R (Represión)

0 A (Ansiedad)

Puntuaciones Típicas

100

Subescalas de Harry-Lingoes Existen fundamentos clínicos relevantes en depresión (depresión subjetiva, retardo psicomotor, problemas físicos, inhibición mental, rumiación), histeria (negación de la ansiedad social, necesidad de afecto, inhibición de la agresión, teme por su integridad y se siente víctima de persecución (ingenuidad, hiperestesia, ideas persecutorias), introversión social (timidez, Autoalienación/alienación de los otros.) Miedos ( 72 PD). Ítems críticos de Lachar-Wrobel Depresión, trastornos de sueño, ansiedad, tensión y somatización. Conclusión. El sujeto presenta un patrón característico de personas que han sido víctimas de actos violentos. A pesar de intentar controlar el impacto de los eventos estresantes, el sujeto falla y genera somatización y alteraciones de ritmos biológicos. Las pruebas fueron respondidas de manera veraz y denotan un sujeto ingenuo, maleable, subordinado y franco. Destaca las puntuaciones en las cuales se evidencia ansiedad de persecución por razones obvias de su situación legal. Diagnóstico DSM IV Eje I: F43.1 Trastorno por estrés postraumático [309.81] A. La persona ha estado expuesta a un acontecimiento traumático en el que han existido (1) y (2): 1. la persona ha experimentado, presenciado o le han explicado uno (o más) acontecimientos caracterizados por muertes o amenazas para su integridad física o la de los demás:

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 271 “...Creo que están tramando algo contra mí...”, “...Creo que frecuentemente he sido castigado sin motivo alguno…”, “…Creo que me están persiguiendo…” 2. La persona ha respondido con un temor, una desesperanza o un horror intensos. B. El acontecimiento traumático es reexperimentado persistentemente a través de una (o más) de las siguientes formas: 1. Recuerdos del acontecimiento recurrentes e intrusos que provocan malestar y en los que se incluyen imágenes, pensamientos o percepciones. 2. Sueños de carácter recurrente sobre el acontecimiento, que producen malestar. “… El ruido me despierta fácilmente…” 3. El individuo actúa o tiene la sensación de que el acontecimiento traumático está ocurriendo (se incluye la sensación de estar reviviendo la experiencia, ilusiones, alucinaciones y episodios disociativos de flashback, incluso los que aparecen al despertarse o al intoxicarse. 4. Malestar psicológico intenso al exponerse a estímulos internos o externos que simbolizan o recuerdan un aspecto del acontecimiento traumático: “...Me preocupo mucho por posibles desgracias...”, “…lloro con facilidad…” 5. Respuestas fisiológicas al exponerse a estímulos internos o externos que simbolizan o recuerdan un aspecto del acontecimiento traumático:

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“…he sufrido dolores en el pecho o en el corazón...”, “…siento dolor en la nuca...”, “…me duele la cabeza...”, “...tengo dolores constantes...”, “…he sufrido una debilidad desacostumbrada en mis músculos...” C. Evitación persistente de estímulos asociados al trauma y embotamiento de la reactividad general del individuo (ausente antes del trauma), tal y como indican dos (o más) de los siguientes síntomas: 1. Esfuerzos para evitar pensamientos, sentimientos o conversaciones sobre el suceso traumático. 2. Esfuerzos para evitar actividades, lugares o personas que motivan recuerdos del trauma. Eje II: Aplazado Eje III: Síndrome conversivo Eje IV: Culpado de homicidio agravado GAF: 34

272 • Psicología jurídica Iberoamericana Formulación forense A la luz de los resultados obtenidos en las pruebas diagnósticas y la impresión clínica, podemos esclarecer que RASP es un sujeto que ha sido franco en su discurso, no existe un rasgo, anomalía o estado que indique que su estilo de respuesta esté relacionado con situaciones de alteración intencional o no, de la realidad. Se ha observado por el contrario una personalidad de tipo neurótico, que es una característica basada en temores frente a la trasgresión de las normas o el temor a hacer daño. Las escalas aplicadas en el MMPI en conducta antisocial o Psicopatía, fueron las escalas de mas baja puntuación, esto significa que los niveles de agresividad, eran inhibidos voluntariamente, básicamente no se permite la manifestación de hechos u actos violentos. Adicionalmente se percibe una personalidad ingenua, terca e introvertida. Dichas características son típicas de perfiles neuróticos que se aferran al respeto a la autoridad y las normas sociales. No parece congruente su estilo de respuesta con el delito endilgado. No se encontró conexión entre el estilo de delito del cual es sindicado y los resultados de las pruebas. Su perfil psicológico describe un sujeto cuya capacidad de planeación es reactiva pero no sostenida en el tiempo. Es decir que planea sobre la marcha, pero no posee la constancia suficiente para desarrollar una trama criminal. Se evidencia un sentido de respeto a las normas y a la autoridad y en caso de no concordar sus actos con lo establecido, genera conductas de introversión y protección, refugiándose en un mundo interno, muy humilde por cuanto no tiene un repertorio intelectual suficiente para improvisar. La sintomatología encontrada corresponde al típico reporte de una persona que es víctima de un suceso fuertemente impactante. Posee claramente los criterios que ejemplifican a una persona que percibe al mundo de manera hostil y teme por su vida. Básicamente RASP considera que no es dueño de las variables en las que vive por tanto teme por su integridad y la de sus allegados, cree que es injustamente tratado y que debe protegerse bloqueando sus emociones y refugiándose en un mundo interno que si puede controlar. Siente que su vida está en peligro y su cuerpo somatiza el temor generando diversas afecciones psicosomáticas. Discusión forense A la luz del derecho, consideramos que el Testimonio como elemento probatorio consiste en la versión que sobre hechos de interés jurídico brinda un sujeto ante la autoridad competente. En la Psicología Forense aplicamos las teorías del comportamiento humano al análisis de las variables que inciden en el proceso testimonial. Consideramos que para establecer que el tipo de testimonio de una persona cumpla criterios de veracidad, es necesario establecer que elementos inciden en la alteración (distorsionabilidad) de la realidad (mentira). Estos elementos se retoman como los niveles de sugestionabilidad entendida conceptualmente como el proceso a través del cual el testigo o entrevistado incluye en su memoria información que

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 273 le es sugerida y la internaliza de forma tal que es reportada como si fuera parte de su recuerdo (Loftus, 1994, 1997). Confabulación. Proceso por el cual el testigo o entrevistado brinda información que no corresponde con la realidad al llenar vacíos de su memoria con información que le parece consistente con el hecho descrito. Regularmente se presenta cuando el entrevistado busca responder a las expectativas que percibe por parte del entrevistador o los objetivos que asume tiene la entrevista (Fernández, Alonso y Rodríguez, 2004) y contaminación que corresponde a la alteración de la información que es recuperada de la memoria en virtud del paso del tiempo. El decaimiento de la huella anémica (recuerdo) conlleva a la distorsión de la misma por la pérdida de información, disminución de detalles e incursión de información alterada. Se incrementa en relación del tiempo transcurrido entre el hecho y el momento de le entrevista (Loftus, Green, Doyle, 1994; Fernández, Alonso y Rodríguez, 2004). Consideramos evolutivamente a la luz de la Ley 600 de 2000 cuales deben ser los criterios para la apreciación del testimonio: Art. 277: Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

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Posteriormente y a según la ley 906 de 2004 un testimonio al ser impugnado requerirá el alegato estar basado en la calidad del testimonio: Art. 403: Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: 1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de la declaración.

Se evidencia por tanto que para el derecho las narraciones de un testigo pueden estar influenciadas por aspectos mnemotécnicos, ambientales, perceptivos/ sensoriales, de personalidad del declarante y la estructura “Creíble” del testimonio. A partir de esta remisión la articularemos con las características psicológicas de RASP y encontramos que sus aspectos sensoriales no ofrecen afectación alguna visible, observable o medible, sus testimonios alrededor de su implicación en el

274 • Psicología jurídica Iberoamericana delito corresponden a la congruencia de un testimonio real con unas manifestaciones psicológicas habituales de los testimonios reales. Cabe resaltar que “medir” la veracidad de una persona requiere instrumentos y no sólo presunciones. Es por ello que la aplicación de las pruebas de carácter probabilístico, como el MMPI-2 nos ha arrojado información de un individuo proclive al respeto de las normas y no se deduce de estos resultados que existan elementos confabulatórios, distorsionantes o contaminados en la defensa que hace de una presunta participación intelectual en un homicidio antes explicitado. Sus capacidades no encuentran menoscabo, y no evidenciamos un posible interés en la comisión de delitos. Se percibe a un sujeto ingenuo, introvertido y hogareño de cuyos testimonios pereciera ofrecer credibilidad. Las pruebas empleadas evidencian un individuo desconfiado e introvertido, que prefiere mantenerse al margen de eventos sociales que participar en actividades grupales. Su “patrón de conducta” no se relaciona con la tendencia a mentir. Es decir que al establecer a través de nuestros resultados que es un individuo conductualmente neurótico y tendiente a la conservación del establecimiento y las normas, no podríamos deducir todo lo contrario, que es un individuo con capacidad de confabular, distorsionar o contaminar un testimonio. La mentira como característica psicológica tiene como función el camuflaje. Desde esta premisa natural, todos somos susceptibles de elaborar mentiras para protección. Sin embargo las estructuras neuróticas poseen como característica la sinceridad, casi al punto de la descortesía y las situaciones que pudieran poner en riesgo su integridad se vuelven imperantes para la locuacidad. Es decir que a mayor estrés social o ambiental, más fácilmente evidencia la “verdad”, esto siendo basado en el temor al dolor o al desequilibrio. Según los estudios sobre “Control de realidad” de 1981, las autoras Marcia Jonhson y Carol Raye publicaron sus ideas y descubrimientos sobre las características de lo recordado. En ellos manifiestan que las memorias sobre acontecimientos reales han sido experimentadas por los sujetos a través de sus procesos perceptivos y por lo tanto es mucho más factible que estos recuerdos contengan: • Información perceptual (detalles visuales, sonidos, olores y sensaciones físicas). • Información contextual (tal como detalles sobre dónde y cuando tuvo lugar el suceso). • Información afectiva (detalles sobre cómo alguien se sintió durante el suceso). Estas memorias son generalmente claras, nítidas y vividas. Las memorias sobre sucesos imaginados se derivan de una fuente interna y por lo tanto es más posible que tengan operaciones cognitivas como pensamientos o razonamientos. El análisis de los procesos por los cuales una persona atribuye a su memoria una experiencia real (fuente externa) o a la imaginación (fuente interna) se llaman control de la realidad (Reality Monitoring). Los individuos que refieren detalles de tipo perceptivo (luz, sonido, detalles en general) suelen manifestar eventos ciertos, mientras que los individuos con pocos detalles sensoriales pero de contenido más emocional e ideativo (estaba molesto…, yo creí que me atacaría, lo vi triste, etc.) o de impresión personal (yo creí…, yo lo

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 275 note…,) corresponden a faltos a la verdad. Es decir la verdad requeriría de eventos reales concretos, detallados por los órganos sensoriales y no de manifestaciones personales de lo que entendió, creyó o pensó. El detalle profuso sobre lo sensorial es más creíble, que los aportes u opiniones no sensoriales del que miente. RASP ha dado respuestas que se caracterizan por la sinceridad, el temor, la descripción sensorial, pero no en la confabulación ni distorsionabilidad, básicamente porque no es natural ni normal en su personalidad, la distorsión de la realidad socialmente compartida. Sus testimonios poseen un engranaje contextual, descripción sensorial de eventos percibidos, característica esta de una capacidad testimonial creíble.

CUESTIONARIO DE LA DEFENSA A partir del cuestionario establecido por el señor defensor procedo a dar respuesta: •

“…establezca si el señor RASP (…) es una persona proclive a mentir en sus dichos o, por el contrario, en sus afirmaciones refiere la verdad”. Considero que según los resultados, la personalidad de RASP no puede ser proclive a la mentira por cuanto es un sujeto de características neuróticas, con diagnóstico de estrés postraumático que corresponden más a una víctima de un suceso perjudicial para su integridad, que a un victimario planificador quienes no desarrollan los mismos patrones fóbicos, temerosos o ensimismados, como si lo ha desarrollado RASP. Por el contrario, los sujetos mendaces están asociados a conductas más antisociales, narcisistas, egocéntricos y con múltiples antecedentes de violación de las normas, de impulsividad, explosividad, promiscuidad o planificadores como pudiera ser el caso de PNP.

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•

“ de igual manera acorde a los documentos(…) establezca si el señor PNP con c.c. XXXX de La Chorrera, en sus distintas entrevistas manifiesta o no la verdad. A partir de la lectura de las declaraciones del señor PNP expresadas en los 62 testimonios que ha surtido ante las diferentes instancias judiciales, a partir de los testimonios que el mismo ha ofrecido ante los investigadores y las contrariedades anotadas en dicho sumario, pudiera indicar una opinión limitada y por ende con dificultades para emitir una opinión sobre dicho sujeto y ante la imposibilidad de la aplicación juiciosa de una batería de instrumentos no podría emitir un diagnóstico. Lo que si puedo manifestar de las entrevistas que se tienen registradas y el video que anexa el entrevistador criminalístico, el funcionario judicial T.I. XXXXXXXX, es que resalta que una de las características de su testimonio en contra de RASP, es la falta de detalles de tipo sensorial como puede ser la hora, la longitud de las conversaciones mantenidas con los presuntos autores intelectuales, tipo de ropas o tipo de acuerdos concretos o conversaciones fluidas. PNP manifiesta aspectos ideáticos que solo puede confirmar él, es decir que él piensa el testimonio, pero no narra el testimonio. Si seguimos los estudios de

276 • Psicología jurídica Iberoamericana “Control de Realidad” es evidente que los testimonios ideáticos son proclives a la falsedad y a lo largo de las exposiciones de PNP se explicita que su declaración esta basada en pensamientos, distorsiones de eventos, intereses económicos, de administración de poder y de confabulación. A partir de una entrevista personal que realizamos en la cárcel “los Santos” de la ciudad de Bogotá con el señor PNP, celebrada el día 2 de julio de 2008, y a pesar de no poder realizar pruebas ni instrumentos psicológicos como seria el ideal, el señor PNP se negó a realizar las pruebas ofrecidas por nuestro equipo (psicólogo y asistente observador) y demostró desconcierto y temor ante la posibilidad de ser evaluado psicológicamente. Aun así se pudo obtener una entrevista semiestructurada de cerca de 10 minutos en los cuales mantuvo una entrevista limitada, pero suficiente para obtener algunos datos y deducir a través de la observación a un individuo con antecedentes conductuales de tipo antisocial, con múltiples heridas corporales producidas por contusiones o lesiones personales generadas por actos agresivos en los que se ha visto involucrado, de carácter agresivo y explosivo, confeso homicida y experiencia con armas y delitos desde hace aproximadamente 25 años. Se observa un hombre sorprendido por nuestra visita en la cual manifiesta gran incomodidad y evidencia física de intranquilidad y agresividad. Sumados estos factores, deducimos un perfil de Trastorno de Personalidad Antisocial, al cual le corresponde los siguientes criterios: Criterios para el diagnóstico de F60.2 Trastorno antisocial de la personalidad [301.7]

A. Un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás que se presenta desde la edad de 15 años (manejo de armas desde alrededor de 15-16 años), como lo indican tres (o más) de los siguientes ítems: 1. Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, como lo indica el perpetrar repetidamente actos que son motivo de detención. (Homicidio, lesiones personales reiteradas). 2. Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias (Se reconoce como xxxxxxxx ), estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer ( xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx). 3. Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. (Agresiones físicas y verbales por celos a su ex-compañera, imposibilidad de mantener un hogar estable o un trabajo legal). 4. Irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones (múltiples heridas por armas blancas y de fuego observadas dan cuenta de este criterio. Adicionalmente en la entrevista manifestó conductas agresivas a punto de explicitarse). 5. Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. (Porte de armas).

El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 277 6. Irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con constancia o de hacerse cargo de obligaciones económicas. 7. Falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación del haber dañado, maltratado o robado a otros (no siente remordimientos por el homicidio, pero se siente ofendido por no recibir prebendas por sus acciones). B. El sujeto tiene al menos 18 años. C. Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de la edad de 15 años. D. El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o un episodio maníaco. Es de resaltar que como debilidades de su testimonio está la falta de detalles aparentemente superfluos como hora, clima, prendas vestidas por los presuntos coautores, y la existencia de detalles profundamente ideativos. Es conveniente resaltar que el testimonio puede ser influenciado de manera importante por el discurrir del tiempo, por lo cual deja dudas que su testimonio, después de dos años, pretenda ser riguroso en lo que ocurrió realmente, por cuanto la memoria y los detalles pierden calidad, en la medida en que discurra el tiempo. Debemos anotar que ante las dificultades de la entrevista, se ha proferido por parte de PNP una amenaza de muerte contra el equipo valorador (observador y psicólogo), de lo cual hemos informado a las autoridades judiciales y del mismo penal. Posterior a las amenazas proferidas por PNP, fue necesario solicitar ayuda de los guardias para evitar un posible atentado contra nosotros.

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CONCLUSIONES 1. El señor RASP, posee un diagnostico clínico de Estrés postraumático, el cual es característico de una persona que ha sido víctima de un hecho que ha puesto en peligro su integridad. 2. El señor RASP, posee un perfil de tipo introvertido, ingenuo, de inteligencia media y de carácter franco, características que lo distancian de mantener testimonios alterados de la realidad socialmente compartida. 3. No se evidencia en los estudios practicados en RASP, que éste posea manías, compulsiones o trastornos delirantes o de personalidad que lo hagan proclive a la mentira o falsedad testimonial. 4. Los testimonios referidos en el sumario y recolectados durante la práctica psicológica forense, evidencian a un individuo cuyos testimonios cumplen criterios de credibilidad. 5. No fue posible la práctica de pruebas psicológicas al señor PNP. Sin embargo hemos podido deducir a partir de la revisión documental (sumario y video) y

278 • Psicología jurídica Iberoamericana de una corta entrevista con PNP que es un individuo con un posible trastorno de personalidad mixto (antisocial y limite). 6. Resalta que los criterios diagnósticos del trastornos de personalidad antisocial, es la recurrente alteración de la verdad para obtener beneficios personales, lo que me permite poner en duda la credibilidad de los testimonios del señor PNP a pesar de las dificultades de la evaluación. Por lo anterior BRUNO DIAZ PEREZ Psicólogo Forense C.C. XXXXXXX Reg. # 101xxxxxxxx Colegio Bogotano de Psicólogos Forenses

Bibliografía XX ________________________________________________________ XX ________________________________________________________

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NOTAS 1. Fowler, J. C. (1998). The Trouble with learning personality assessment, in Teaching and learning personality assessment. Mahwah, NJ: Erlbaum. 2. Artículo 8 Decreto 1400 de 1970 (agosto 6) Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970 con las modificaciones introducidas por el Decreto 2019 de 1970. Congreso de la Republica de Colombia. 3. Artículo 74º Constitución de Colombia 1991. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. (subrayado del autor). 4. Sentencia 098601 de 2007 Sala Penal Magistrado, doctor Fernando Maldonado Cala por la cual Revoca y Absuelve a A.O.E. por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 5. Ver página 16 “el Psicólogo como Testigo”. 6. Resolución 1995 de la historia clínica. Artículo 1 Definiciones: a) La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley (subrayado por el autor). Ministerio de Salud, Resolución 1995 de 1999 Julio 8, República de Colombia. 7. Constitución Política de Colombia. Artículo 74: Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. (subrayado del autor). 8. Ley 1090 de 2006 Ley del Psicólogo: Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de psicología, se dicta el “Código Deontológico y Bioético” y otras disposiciones. Titulo II artículo 2 numeral 5. Confidencialidad. Los psicólogos tienen una obligación básica respecto a la confidencialidad de la información obtenida de las personas en el desarrollo de su trabajo como psicólogos. Revelarán tal información a los demás sólo con el consentimiento de la persona o del representante legal de la persona, excepto en aquellas circunstancias particulares en que no hacerlo llevaría a un evidente daño a la persona u a otros. Los psicólogos informarán a sus usuarios de las limitaciones legales de la confidencialidad. 9. Corte Constitucional, artículo 74: Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable.  10. Artículo 68 Ley 906 de 2004. Exoneración del deber de denunciar: Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional. (Subrayado del autor). “Artículo 385. Excepciones Constitucionales: Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho. Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) Abogado con su cliente; b) Médico con paciente; c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; d) Trabajador social con el entrevistado; e) Clérigo con el feligrés; f) Contador público con el cliente;

280 • Psicología jurídica Iberoamericana g) Periodista con su fuente; h) Investigador con el informante”. 11. Colegio Colombiano de Psicólogos COLPSIC, Deontología y Bioética del Ejercicio de la Psicología, Ley 1090 de 2006. COLPSIC 2009. 12. Ley 906 de 2004. Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes. 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial. 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. 7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada. 8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento. 9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado. 10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.(…) 13. Artículo 372 CPP. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. 14. Artículo 1, parágrafo Ley 1090 de 2006. 15. Artículo 255 de la Ley 906 de 2004 (Responsabilidad). “La aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física. Los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencias físicas, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente”.

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El perito psicólogo y la prueba pericial psicológica • 281 16. Constitución Política de Colombia articulo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. 17. Ver anexo 2: ejemplo de consentimiento Informado en labores psicológicas forenses. 18. Artículo 11. De las prohibiciones. Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la Psicología; sin perjuicio de otras prohibiciones establecidas en la presente ley: a) Participar honorarios entre psicólogos o con cualquier otro profesional, sin perjuicio del derecho a presentar honorarios en conjunto por el trabajo realizado en equipo; b) Anunciar o hacer anunciar la actividad profesional como psicólogo publicando falsos éxitos terapéuticos, estadísticas ficticias, datos inexactos; prometer resultados en la curación o cualquier otro engaño; c) Revelar secreto profesional sin perjuicio de las restantes disposiciones que al respecto contiene la presente ley; d) Omitir o retardar el cumplimiento de las actividades profesionales; e) Solicitar o aceptar prebendas o beneficios indebidos para realizar sus actividades; f) Realizar actividades que contravengan la buena práctica profesional. 19. El listado Oficial de peritos del Colegio Colombiano de Psicólogos COLPSIC es el primer listado de “Colegiados” con carácter acreditativo de Forenses en Psicología, aunque el Consejo Superior de la Judicatura, ha tenido la competencia de mantener el listado “oficial” de peritos de todas las ciencias y artes. Sin embargo y sin ser excluyente, COLPSIC certifica a sus colegiados forenses del listado con un certificado de “alta calidad” lo que garantiza que los usuarios, ya sean de orden privado o público, tengan la certeza que el perito guarda altos criterios de profesionalismo y ética. Dicho listado está abierto a todos aquellos que cumplan los criterios de evaluación. Cualquier información consultar a: http://www.colpsic.org.co/info/ convocatorias/LISTAD0%20DE%20PERITOS%20EN%20PSICOLOGÍA%20FORENSEWEB.pdf 20. Ackerman, M. (2006). “Forensic Report Writing”. Wisconsin School of Professional Psychology, Willey interscience. 21. Ibid pág. 60-61. 22. Albarrán 98, Jiménez 99, Lazo 99, Tallent 93, Simôes 2001. 23. Ver anexo “Apartados y sistematización general del informe pericial psicológico Graña-Esbec” al final. 24. Ley 1090 de 2006 Código Deontológico y Ético del Psicólogo. Colombia Artículo 17. El profesional en sus informes escritos, deberá ser sumamente cauto, prudente y crítico, frente a nociones que fácilmente degeneran en etiquetas de desvaloración discriminatorias del género, raza o condición social. 25. Artículo 12 y artículo 48: Código Deontológico del Psicólogo. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, España 1987. 26. Ley 1090 de 2006 artículo 25. La información obtenida por el profesional no puede ser revelada a otros, cuando conlleve peligro o atente contra la integridad y derechos de la persona, su familia o la sociedad, excepto en los siguientes casos: a) Cuando dicha evaluación o intervención ha sido solicitada por autoridad competente, entes judiciales, profesionales de la enseñanza, padres, empleadores, o cualquier otro solicitante diferente del sujeto evaluado.

282 • Psicología jurídica Iberoamericana Este último, sus padres o tutores tendrán derecho a ser informados del hecho de la evaluación o intervención y del destinatario del informe psicológico consiguiente. El sujeto de un informe psicológico tiene derecho a conocer el contenido del mismo, siempre que de ello no se derive un grave perjuicio para el sujeto, y aunque la solicitud de su realización haya sido hecha por otras personas o entidades (…). 27. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLYCF Establecimiento Público adscrito a la Fiscalía General de la Nación Resolución Nº 000430 de 27 de abril de 2005 Por la cual se adopta el protocolo para la presentación de dictámenes o informes periciales emitidos por los laboratorios forenses. Dr. Máximo Alberto Duque Piedrahita 28. Forensic Psychology: an empirical review of experimental research. Lisa R. Moore. Albertus Magnus College, Paul E. Finn West Haven Veterans Administration Medical Center, Journal of clinical Psychology, july 1986 Vol. 4. 29. En conversaciones con el gran colega el profesor Raúl Oyuela hemos debatido sobre la fundamentación científica de un perito convencional en muchos lugares de Iberoamérica usualmente plasmados como una mera opinión basada en la experiencia, llegando a la conclusión que efectivamente podemos “opinar” desde elementos científicos, pero no debiéramos peritar sin “investigación” científica. La aplicación del método científico, incrementa la confiabilidad contrariamente a lo que hemos visto en los estrados judiciales, donde la credibilidad del perito está basada en que el perito público representa la oficialidad y que sus muchos años le dan la autoridad para su opinión; en detrimento de la aplicación de métodos científicos, técnicas validadas, instrumentación actualizada y pertinente lo cual seguramente incide en que el juzgador falle en error y no en rigor. 30. Robert J. Cramer and Stanley L. Brodsky ¿Undue Influence or Ensuring Rights?: Attorney Presence During Forensic Psychology Evaluations Department of Psychology The University of Alabama. ETHICS & BEHAVIOR, 17(1), 51–60. Lawrence Erlbaum Associates, Inc. 31. Ley 1090 de 2006, Código Deontológico y Bioético del Psicólogo. Congreso de Colombia Diario Oficial - Edición 46.383. 32. Bartol and A. M. Bartol. Introduction to Forensic Psychology. C. R. Sage Publications, California, USA 2004. 33. Caballo, V. (2006). Manual para la evaluación clínica de los trastornos psicológicos. España: Editorial Pirámide. 34. Evaluación de la validez de las declaraciones. Raskin & Esplin, 1991. 35. Masip, J., Garrido, E. (2007). La evaluación del abuso sexual infantil. Sevilla: Editorial Mad. 36. Ver tabla 1. 37. Ley 1090 de 2006 Artículo 1º. Definición. La Psicología es una ciencia sustentada en la investigación (…) Con base en la investigación científica fundamenta sus conocimientos y los aplica en forma válida, ética y responsable (…) Diario Oficial Congreso de Colombia. 38. American Psiquiatric Asociation Manual del DSMIV. Diagnostical and Statistical Manual of Mental Disorders Washington DC. 1999. Editorial MASSON pag. 10-11. 39. Tomado del American Psiquiatric Asociation Manual del DSMIV. Diagnostical and Statistical Manual of Mental Disorders Washington DC. 1999. Editorial MASSON pag. 8. 40. “Evaluación en Psicología Clínica Forense” (2006). En manual para la evaluación clínica de los trastornos psicológicos. Caballo, V. Madrid: Editorial Pirámide. 41. Ibid. Pág. 561. 42. Ver anexo página X.

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BIBLIOGRAFÍA Ackerman, M. (2006). “Forensic Report Writing”. Wisconsin School of Professional Psychology, Willey interscience. Albarrán, J. (Coord.). (1998). El informe pericial psicológico en los procesos civiles y laborales. Aspecto teórico de la intervención del psicólogo. Editorial: Fundación Universidad-Empresa. American Psiquiatric Asociation Manual del DSMIV. (1999). Diagnostical and Statistical Manual of Mental Disorders Washington DC. Editorial Masson. Avenza, R. J. (1994). “Informe Pericial” En Psiquiatría Legal y Forense. Gobierno de Santacruz de Tenerife: Edit. Colex. Avila, E. A., Rodríguez, S. C. (1998). “Evaluación Psicológica Forense”. En Fundamentos de la Psicología Jurídica. Madrid: Edit. Pirámide. Bartol, A. M. (2004). Introduction to Forensic Psychology. C. R. Sage Publications, California, USA. Brady. C., Bend, A. W. (1992). “What Makes a Useful Forensic Report” Rampton Hospital. Manuscrito no publicado. Caballo, V. (2006). Manual para la evaluación clínica de los trastornos psicológicos. España: Editorial Pirámide. Clemente, M. (1998). “Fundamentos de la Psicología Jurídica”. España: Editorial Piramide 1998. Código Civil Decreto 1400 de 1970 (agosto 6) Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970 con las modificaciones introducidas por el Decreto 2019 de 1970. Congreso de la República de Colombia. Código Penal y de Procedimiento Penal. República de Colombia. (2004). Bogotá: Edit. Unión. COLPSIC. Ley 1090 de 2006 Código Deontológico y ético del Psicólogo Emanado por el Colegio Colombiano de Psicólogos, Colombia, 2006. Constitución Política de Colombia. Asamblea Nacional Constituyente 1991. Cramer, R. J., Brodsky, S. L. ¿Undue Influence or Ensuring Rights?: Attorney Presence During Forensic Psychology Evaluations Department of Psychology The University of Alabama. Ethics & Behavior. Lawrence Erlbaum Associates, Inc. Delegado, S. B. (1994). “Psiquiatría Legal y Forense” Gobierno de Canarias. Edit: Colex. Esbec, R. E. (2000). “Introducción a la Psicología Forense” En Cuadernillos del Master de Psicología Clínica Legal y Forense. Madrid: Edit: U. Complutense. Garrido, E., Masip, J., Herrero. (2006). “Psicología Jurídica”. Madrid: Editorial Pearson. Graña J. L. (2000). “Metodología para la Formulación Clínica de Casos en Psicología Forense”. En Cuadernillos del Master de Psicología Clínica Legal y Forense. Madrid: Edit: U. Complutense. Iinstituto Nacional de Medicina Legal, INMLYCF cuentan con la Resolución 000505 del 3 de abril de 2009. Carmen Doris Garzón Olivares. Instituto Nacional de Medicina Legal, INMLYCF. Establecimiento Público adscrito a la Fiscalía General de la Nación Resolución No. 430 de 27 de abril de 2005, por la cual se adopta el protocolo para la presentación de dictámenes o informes periciales emitidos por los laboratorios forenses. Dr. Máximo Alberto Duque Piedrahita. Jiménez, F. (2001). “Evaluación Psicológica Forense” No. 1, 2 y 3. Salamanca: Editorial Amarú. Jiménez, G. F. (2001). “Evaluación Psicológica Forense” Libro 3, Colección Psicología. Salamanca: Edit. Amarú. Jiménez, L. J. M. (1999). “La Práctica Pericial Psicológica en los Juzgados de Familia”. En Papeles del Psicólogo. Madrid. Masip, J., Garrido, E. (2007). La evaluación del abuso sexual infantil. Sevilla: Editorial Mad. Ministerio de Salud, República de Colombia. Resolución 1995 de 1999 de la Historia Clínica. Diario Oficial.

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10 La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana

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Carlos Solórzano

Uno de los temas que más generan inquietud en la actualidad, es la forma como se han venido desarrollando los procesos penales frente a ciertos delitos, como son los de naturaleza sexual, donde en muchos casos la víctima es un menor de edad que incluso tiene un vínculo familiar con el victimario procesos de homicidio o de violencia intrafamiliar por citar solo algunos casos, en donde necesariamente se requiere de la prueba psicológica, para determinar si el menor está diciendo la verdad o mintiendo cuando señale que fue objeto de un acto sexual, especialmente en casos donde no hay manifestación externa del mismo, como cuando el menor ha sido solamente tocado o manoseado, también para determinar si efectivamente es cierta la afirmación de este menor cuando señala como autor de los hechos a una determinada persona, otro tanto puede ocurrir cuando se requiere de la Autopsia Psicológica que permitirá determinar si en el caso de un muerto se puede estar ante un suicidio o ante un verdadero homicidio y en ese sentido resultan de particular importancia herramientas como la cámara Gessell, entre otras. En ese sentido y a raíz de la implementación en Colombia del sistema acusatorio –sistema procesal, en donde la fiscalía y la defensa en un proceso oral tienen la obligación de probar una determinada teoría frente a un tercero imparcial que es el juez y quien después de escuchar la teoría expuesta por las partes, de haber presenciado la práctica de pruebas y escuchado los argumentos expuestos, en un proceso concentrado, determina si una persona es o no penalmente responsable– se 285

286 • Psicología jurídica Iberoamericana

ha venido avanzando de manera importante, al punto que hoy todos los actores del proceso penal –fiscales, defensores, apoderados de las víctimas y jueces– son concientes de la necesidad de acudir a las herramientas probatorias aportadas por la psicología como una ciencia auxiliar al derecho para poder determinar si una conducta existió, si la misma puede ser considerada como ilícita y si una persona puede ser determinada como responsable en delitos como los antes referenciados, es por ello que en este escrito analizaré la forma como se han venido valorando las pruebas de naturaleza psicológica para lo cual estudiaré algunas de las decisiones más relevantes tomadas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en ese sentido dividiremos el estudio en tres partes, en la primera explicaremos que se entiende por prueba psicológica, en la segunda como ha sido la valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia colombiana y en la tercera parte desarrollaremos algunas conclusiones y recomendaciones.

PRUEBA PSICOLÓGICA Concepto

Siguiendo al tratadista colombiano Hernando Devis Echandía, se puede decir que son pruebas judiciales el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez, la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (Hernando Devis Echandía, 1984). O como señala el profesor Florian citando a Romagnosi “En su acepción más genérica y puramente lógica prueba quiere decir, a un mismo tiempo, “todo medio que produce un conocimiento cierto o probable acerca de cualquier cosa” y en sentido más amplio y haciendo abstracción de las fuentes, significa el conjunto de motivos que nos suministran ese conocimiento” (Eugenio Florian citando a Romagnosi, 1982). A partir de este concepto podemos señalar que será prueba psicológica, la herramienta aportada por la psicología como ciencia auxiliar que sirve dentro de un proceso para acreditar un hecho que es materia de controversia jurídica y además, como toda prueba, deberá regirse por los principios y postulados que rigen a todo elemento de esta naturaleza. Principios que la rigen

En desarrollo de un proceso y para efectos de la aducción y práctica del mismo, se debe tener en cuenta una serie de principios que como ya lo señalaba rigen a todo medio probatorio y que, por lo mismo, cobijan la prueba aportada por la psicología.

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana • 287 Principio de libertad probatoria

Todos los hechos y circunstancias de interés para el proceso pueden probarse por cualquier medio probatorio, naturalmente respetando la conducencia y pertinencia del mismo, y en ese sentido como lo establece el propio estatuto procesal se incluye cualquier medio técnico o científico que no viole los Derechos Humanos, por lo que se puede acudir a la prueba psicológica en la medida que ésta sirva para acreditar una determinada situación, pero en donde el desarrollo de la misma se respete el postulado de la dignidad humana (Así lo señala el artículo 373 de la Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal de Colombia que regula el sistema acusatorio). Principio de oportunidad pruebas

Toda prueba debe ser solicita y presentada oportunamente; en el caso del sistema procesal colombiano ello implica que dentro de la audiencia preparatoria, que es previa a la audiencia de juicio oral, tanto fiscalía como defensa deben solicitar la práctica de la prueba, y como la prueba psicológica es de naturaleza pericial, se debe descubrir la base de la opinión pericial, a efectos de que pueda ser conocida por la contraparte y de esta forma tener la posibilidad de conocer quién va a ser el perito que va a actuar dentro de la audiencia y los fundamentos mínimos de lo que podría ser el peritazgo a emitir.

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Principio de pertinencia

Es pertinente un medio probatorio cuando sirve para probar un determinado hecho en la medida que se refiere a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible. El profesor Jairo Parra Quijano (1982) ilustra el tema señalando que es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. También puedo decir que son pruebas impertinentes aquellas que no tienen relación con los hechos que se pretenden probar, y en consecuencia no sirven para acreditar la situación materia de discusión. Si se pretende acreditar que Juan no disparó contra Pedro, se debe llevar a una persona que se hubiese percatado de manera directa que esto fue así. Se deberá llevar a un testigo que hubiese observado que otra persona disparó contra Juan, o que éste se suicidó, de lo contrario la prueba será impertinente. Igualmente será impertinente la declaración de Diego, cuando va a declarar que Pedro es una persona de excelente costumbres, porque ello no demuestra que no disparó en contra de Juan (Solórzano, Carlos Roberto 2010).

288 • Psicología jurídica Iberoamericana Principio de publicidad

Toda prueba debe practicarse en la audiencia de juicio oral, de forma pública, en presencia no sólo de los actores e intervinientes en el proceso, sino del público, sólo se tiene como excepción aquellos casos en lo que, por ejemplo, se va a interrogar a un niño menor de 12 años, lo que deberá hacerse de manera reservada con la finalidad de garantizar los derechos del niño, acompañado necesariamente de sus padres y además el niño será ubicado en un sitio especial donde se encuentre sólo con su padre y el profesional de psicología quien realizará las preguntas que sean requeridas por los actores del proceso, en caso por ejemplo de niños de cuatro o cinco años que requieran que la formulación del interrogatorio se realice en términos que pueda comprender y que no vayan a vulnerar sus derechos o incluso que puedan afectar su desarrollo psicológico, o generar una revictimización de ese menor que ha sido víctima de un ilícito de esta naturaleza, es por eso que el Código de Infancia y Adolescencia regula de manera expresa el tema.1 En ese sentido el código exige que el interrogatorio sea realizado por un defensor de familia, pero creemos que debería existir la exigencia de que en el caso de un niño de 3, 4 o 5 años de edad necesariamente sea realizado por un psicólogo, que es el verdadero experto. Y es que no se puede olvidar que el Estado tiene la obligación de proteger a la víctima y más cuando es un menor y en ese sentido la Corte Constitucional ha realizado importantes precisiones al señalar: Las autoridades judiciales que intervengan en la etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.

Mucho más si se tiene en cuenta que en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aun con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor. Y por ello se presentan retractaciones, manipulación de los hechos, desmentidas. Así, es esencial comprender e investigar la dinámica familiar o social que subyace la denuncia, para inferir las motivaciones que pueden justificar cada una de estas acciones. Por ejemplo, una retractación no implica necesariamente que los hechos no hayan sucedido o que el infante haya mentido, sino que hay presiones familiares para no continuar el proceso penal que puede desestabilizar mayormente a la familia (Tapias Ángela, Salas Menotti Irene, Rodríguez, Gloria y Solórzano Carlos, 2007). Y esto coincide con lo que señala la Corte Constitucional colombiana:

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana • 289 De tal suerte que constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o ex presiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en uno u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaría del funcionario que las cometa. En este orden de ideas, el interés superior del niño conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria (Corte Constitucional T-55 de julio de 2003).

Pero adicionalmente recordemos que la propia Constitución Colombiana, establece todo un marco de protección que parte del artículo 13 al señalar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y que no puede haber discriminaciones por razones de sexo; el artículo 15 garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, el 16 garantiza el derecho al libre desarrollo de personalidad y el artículo 44 señala los derechos fundamentales de los niños y establece de manera clara que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual. Y lo más importante que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de lo demás.

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Principio de inmediación

Se puede decir que “es la percepción por parte del juez, de la prueba, no solamente relacionada con el medio probatorio sino, fundamentalmente, con su participación personal en la producción de ella, en forma directa. Cuando el juez, directamente, recibe el testimonio, no solamente el medio se produce en su presencia sino que, a la vez, puede ir controlando y relacionando lo que el medio va poniendo de presente” (Parra Quijano Jairo, 1986). La inmediación exige que todo medio probatorio debe practicarse en presencia del juez, a efectos de que este pueda valorarla de manera directa. Ello resulta fundamental en la medida que el no tener contacto directo con la prueba, como ocurre en los sistemas con tendencia al proceso inquisitivo que permite que la prueba practicada por un fiscal sea válida y el juez pueda posteriormente valorarla a pesar de no haberse practicado en audiencia que este hubiese presidido afecta la percepción que de la prueba pueda tener el juez, en la medida que nunca será lo mismo que el juez observe al testigo, a que se entere de lo que éste manifestó a través de un registro escrito del mismo, mucha veces equivocado.

290 • Psicología jurídica Iberoamericana

Y si hablamos de la prueba psicológica, con mayor razón, dada la complejidad de la materia si el juez no tiene contacto directo con el experto puede quedar con dudas o interpretar de manera errada el concepto escrito, mientras que en la audiencia pública, excepcionalmente, puede tener la posibilidad de interrogarlo directamente para poder comprender algún concepto dado por la psicología que no sea de fácil comprensión para un lego en esas materias.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA PSICOLÓGICA

En el caso colombiano, hoy la prueba psicológica ha jugado un papel fundamental en los procesos, especialmente donde se juzgan delitos de naturaleza sexual, al punto que tanto fiscalía como defensa, hoy por hoy, aportan como pruebas peritos psicólogos que emiten su peritazgo en desarrollo del proceso, buscando por esta vía controvertir temas fundamentales, por ejemplo si el menor, cuando señala que ha sido objeto de un abuso sexual, está siendo o no manipulado, de hecho digamos que patologías como la de la alienación parental, se discuten hoy con mucha fuerza, en casos en donde un padre está siendo acusado por su propio hijo de 3, 4 o 5 años de haberlo violado para determinar si ello obedece a un hecho real, o simplemente si dicha acusación se produce por ser víctima de una alienación parental, como consecuencia de la manipulación de la que pudo haber sido objeto por parte de la madre como un acto de venganza hacia su cónyuge o compañero sentimental, igualmente se han encontrado casos en los que una inadecuada valoración inicial por parte de un psicólogo sin la debida experiencia, puede llevar a conclusiones erradas en ese sentido, cuando el menor refiere hechos que son interpretados como indicativos de un abuso de esta naturaleza. Ello naturalmente muestra la importancia de la herramienta probatoria que aporta la psicología, lo cual hoy implica un avance sobre épocas anteriores donde definitivamente para definir la controversia ni siquiera se pensaba en su necesidad, al igual que ocurría en casos donde para determinar la paternidad no se acudía a la prueba de ADN, fundamentando la decisión exclusivamente en prueba testimonial, donde se señalaba que como el hombre visitaba con cierta frecuencia a una mujer era el padre de su hija, pero sin acudir a una verdadera experticia científica. En ese sentido ya existen referentes jurisprudenciales que empiezan a reconocer el valor y la importancia de este tipo de prueba, de hecho la Corte Constitucional Colombiana así lo ha venido estableciendo en casos donde, precisamente, se requiere valorar el testimonio de un menor. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la psicología (el subrayado es nuestro), la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana • 291 la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde su perspectiva humanista –que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión–, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocer al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)” (Corte Constitucional T-408 de 12 septiembre de 2005).

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Pero a pesar de los avances que se han dado en ese sentido y de la importancia que estas experticias han adquirido, considero que aún existe gran desconocimiento sobre el tema, de hecho aún no es claro para algunos jueces la diferencia entre la prueba psicológica y la prueba psiquiátrica y cuál es la importancia de una u otra, al punto que en el mejor de los casos las toman como sinónimas, sin hacer un ejercicio mínimo de análisis y sin ser conciente de manera clara del papel concreto que pueden jugar una u otra, de hecho haciendo un estudio preliminar sobre el tema encontré una decisión del Tribunal Superior de Bogotá, en donde se habla de estas dos pruebas, pero donde se las toma como similares, así en un caso donde se determinaba si una menor había sido objeto de acceso carnal violento, el tribunal señaló: La prudente práctica de un examen psiquiátrico o psicológico de la menor, no fue un aspecto que hubiese tenido en cuenta la Fiscalía, pese a que el mismo galeno que examinó a la menor para emitir el dictamen sexológico lo sugirió -CD No. 2 juicio oral, minuto 28:45. En el caso de la especie, acorde con las directrices del procedimiento establecido en el sistema penal acusatorio, el que impone la carga a la Fiscalía de probar la existencia de la conducta punible y a la defensa de repeler la acusación con sus propios medios de prueba; no obstante, aquella –la Fiscalía– y menos aún el defensor, presentaron dictamen sobre el particular –psiquiátrico o psicológico de la menor–con su respectivo testigo de acreditación, para poder, ofrecer al operador judicial una visión más clara acerca del comportamiento social de C. L. C. y sus condiciones familiares e intelectuales, con lo cual, podría facilitar una valoración que llevara a concluir si mentía o no cuando relató ante varias autoridades haber sido víctima de actos sexuales abusivos y en condiciones en que no tenía capacidad para resistir.

 Esto permitió que se presentara la situación que derivó en uno de los argumentos en que se apoyó la sentencia absolutoria de primer grado; situación referida a que C. L., cuyo testimonio fue solicitado por el ente acusador para sustentar la acusación y la potencial solicitud de sentencia condenatoria y además, en calidad

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de testigo directo de los hechos materia del juicio, por tratarse de quien se presentó como víctima, en la única declaración jurada que rindió, aseguró que el hecho que denunció sí ocurrió, pero no fue la persona acusada quien lo realizó, sino un muchacho a quien conoció aquella noche y de quien no recuerda el nombre”. (Tribunal Superior de Bogotá, Sala de decisión penal. M. P. Juan Martín Suárez Quevedo. Sentencia de segunda instancia de 15 de febrero de 2008. Delito Acto Sexual violento con incapaz de resistir agravado). En este caso concreto, el tribunal de manera acertada señalaba que nunca la fiscalía ni mucho menos la defensa, vislumbraron la necesidad de acudir a una herramienta probatoria de esta naturaleza para poder probar si la menor, que había manifestado haber sido objeto de este tipo de vejámenes, había mentido o no, siendo naturalmente un error mayor para la fiscalía que para la defensa, en la medida en que ésta tenía la obligación de probar; no obstante, como se observa, el tribunal al referirse a este tipo de experticias no distingue entre una u otra, ni específica de manera clara la importancia específica probatoria de una y de otra, aún así esto, resulta fundamental que esta corporación judicial reclame la necesidad de las mismas, lo cual implica un avance frente a épocas anteriores donde definitivamente ni siquiera se pensaba en la prueba psicológica como herramienta fundamental para dilucidar un tema de esta naturaleza. No obstante lo anterior, el desconocimiento en estas materias sigue siendo alto, al punto que aún en la máxima corporación judicial –la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal– en algunas decisiones con angustia se observa que no tienen claro el papel y la importancia que pueden jugar expertos de esta naturaleza, al punto que le terminan dando desafortunadamente el mismo valor a un psiquiatra, un psicólogo, un investigador de Policía Judicial, un estudiante en formación o una madre comunitaria.2 En el caso en estudio lo primero que genera preocupación es que la Corte Suprema de Justicia determina, que en materia de entrevistas que se le realicen al menor para obtener información, éstas pueden ser realizadas por cualquier persona, concretamente la Corporación afirma: La entrevista no requiere (por sí) que sea practicada por un profesional de la psicología titulado, como parece entenderlo el recurrente; basta con el recaudo de la versión mediante el apoyo de una persona (testigo de acreditación) con alguna experiencia y aptitud para orientar adecuadamente la conversación, que garantice el respeto a toda forma de violencia (Art. 44 C. Pol.). En esos propósitos, pueden colaborar con la administración de justicia los psiquiatras, los psicólogos, los estudiantes que ya poseen alguna formación que los hace idóneos, los profesionales de la salud, los peritos, los policías judiciales capacitados en Derechos Humanos y de infancia y adolescencia, las madres comunitarias, en fin, personas que puedan concurrir al proceso penal como testigos, cuya aptitud e idoneidad les permita obtener la información mediante procedimientos éticamente

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aceptables, válidos, lícitos, limpios, respetuosos de los Derechos Humanos (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Casación 32595 noviembre 9 de 2009).

El primer error que se desprende de la providencia aquí analizada, radica en creer que el único criterio que se debe tener en cuenta para realizar una entrevista es que no se violenten los derechos del menor, mediante procedimientos respetuosos de sus derechos, lo cual es lógico, pero es equivocado pensar que cualquier persona puede realizar este tipo de entrevistas y mucho más cuando se coloca en el mismo nivel a profesionales expertos para realizar los mismos como son los psicólogos y los psiquiatras, con estudiantes que se encuentran en proceso de formación y con las madres comunitarias; con todo respeto si se le abre esta posibilidad a los estudiantes, la pregunta que surge es ¿qué nivel de formación deben tener estos estudiantes? ¿un semestre?, ¿cinco semestres?, ¿diez semestres?, ¿un estudiante realmente está capacitado para realizar entrevistas?; pero aún más delicado es que se le dé esta posibilidad a una madre comunitaria, esto es, una mujer que simplemente por virtud de un contrato se dedica a cuidar a unos niños mientras sus padres trabajan. Una mujer por más bien intencionada que esté ¿podrá realizar una entrevista de esta naturaleza? De manera contundente debo señalar que no. La Corte desconoce que la entrevista no solo debe buscar proteger los derechos de los niños, sino que la entrevista debe ser realizada de manera técnica, de forma tal que no se pueda inducir al niño a que de una información específica, lo que se pretender es saber que información puede tener el menor. Si la entrevista es realizada por una persona inexperta, sin conocimientos adecuados, se puede inducir al menor a que emita determinadas respuestas que de manera equivocada pueden llevar a que comprometa a una persona o que puedan llevar a deducir que fue objeto de alguna conducta de naturaleza sexual, cuando ello realmente no ocurrió, pero así mismo se podría dar el caso en el cual tratándose de un menor que ha sido víctima de un abuso, quien hace la entrevista concluya que esto no fue así, pudiendo por esta vía generar impunidad. El otro aspecto que pierde de vista esta alta corporación judicial, es que la entrevista necesariamente debe ser realizada por una persona que cumpla para el Estado funciones de policía judicial y un estudiante de psicología o psiquiatría no las cumple y mucho menos una madre comunitaria. ¿Qué valor puede tener una entrevista cuando es realizada por una persona que no tiene las calidades para ello? Es cierto que la defensa puede tener investigadores que realicen entrevistas, pero no cualquier persona puede cumplir esta actividad y mucho menos, cuando se realiza con un menor, de hecho el código de infancia y adolescencia exige que la policía judicial en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes esté capacitada en Derechos Humanos y de infancia,3 y si es claro que esto ocurre cuando se esté investigando a un adolescente4 que se ha visto involucrado en una conducta ilícita,

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con mayor razón cuando nos encontramos frente a un menor que es víctima de un delito. Pero además se debe tener en cuenta la regla 12 de la Reglas de Beijing que establece exigencias en ese mismo sentido.5 Además de lo anterior la Corte adicionalmente afirma: Se trata es de lograr una conversación sin violentar, sin victimizar de nuevo al niño, utilizando métodos informales, amables (el apoyo de las cámaras Gessell persigue esos fines); el experto funge como instrumento que le permite al juez acceder de forma adecuada al conocimiento del tema objeto de prueba. La entrevista persigue averiguar los hechos y enterar a las partes y al juez, quien al momento de contemplar las pruebas examinará las que permitan acceder al conocimiento de la verdad material, fin último del proceso penal.6

Es claro que al realizar una entrevista se debe buscar no violentar al menor, pero también no cualquier persona puede realizarla y mucho menos que una herramienta adecuada para ello como es la Cámara Gessel, pueda ser utilizada por cualquier persona. ¿Será que una herramienta de esta importancia puede ser utilizada por una madre comunitaria?, ¿una persona de esta condición está capacitada para un uso adecuado de la misma?. Por otra lado, ¿qué entiende la Corte cuando señala que se pueden utilizar medios informarles amables para realizar la entrevista y es acaso la cámara Gessel una herramienta que pueda ser considerada con un medio o instrumento informal? En ese sentido quise traer a colación esta decisión, porque muestra con claridad que aunque hemos avanzado, aun falta mucho, y ello obedece a que aún estamos en un proceso de formación que en mi concepto es deficiente y que puede llevar a que se llegue a soluciones equívocas. De hecho la utilización de ciertas herramientas probatorias aportadas por la psicología como serían VSA (Analizador de Estrés de la Voz), o PCL (Lista de Chequeo de Psicopatía) por solo citar algunas de ellas, no son utilizadas como herramientas importantes en casos de esta naturaleza, ni sobre ella tienen conocimiento los funcionarios judiciales. No obstante lo anterior, creo que sí se han dado avances y en ese sentido debo referirme a dos decisiones que adquieren valor fundamental en la medida que resaltan el valor de la prueba psicológica en procesos legales (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de julio de 1999. Radicado No. 10615 y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal M. P. Marina Pulido de Barón. Sentencia de enero 26 de 2006. Radicado No. 23796). Así, en una de ellas, a partir del caso de una menor de nueve años de edad, que había sido accedida carnalmente, y en donde se planteaba que la declaración de la niña no tenía valor en la medida que por su edad no tenía capacidad para expresar la realidad de lo ocurrido; la Corte, por el contrario, llega a la conclusión de que el

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testimonio de la menor es fundamental, pero lo más importante, señala que a partir de la prueba psicológica es que se puede entrar a determinar si esa menor está en capacidad de establecer si pudo percibir lo ocurrido. Concretamente la corporación señaló: Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual si sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad psicoperceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.

En ese sentido y tal como ya lo habíamos señalado en un trabajo realizado previamente con las profesoras Ángela Tapias, Irene Salas y Gloria Rodríguez:

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La Corte Suprema de Justicia en este fallo, comprende que el infante aún en proceso de desarrollo es competente para declarar y le permite ingresar como testigo capaz en el proceso penal y narrar lo ocurrido. Esto resulta coherente con las reformas judiciales que internacionalmente se han gestado para proteger a los menores víctimas de delitos sexuales, entre las que se encuentran, admitir al infante como un testigo competente, usar video grabación del testimonio o peritaje, audiencia privada, permitir la presencia de terceros de confianza mientras declara, aceptar declaraciones de oídas.

El fallo de la Corte también coincide con los resultados de investigaciones según las cuales la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales. (Golding, Alexander & Stewart, 1999) En muchos de los casos de abuso sexual infantil, se tiene confianza en el testimonio del niño. Son varios los investigadores que han trabajado para hacer aportes en cuanto a la confiabilidad del testimonio de la víctima en estos casos, discutiendo por ejemplo acerca de la conveniencia de grabar las entrevistas realizadas con los niños (McGough, 995), o del momento en que debe ser tomado el testimonio (Montoya, 1995). Al respecto Lamb, Sternberg y Esplín (1995) y Marxsen, Yuille, y Nisbet (1995) proporcionan una actualización muy necesaria en el desarrollo de las técnicas de entrevista. Otros autores se han dedicado a desarrollar técnicas objetivas para determinar la credibilidad de las declaraciones de los niños o para evaluar la confiabilidad de las ya existentes. De igual forma, del aparte trascrito del fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia queda claro que el testimonio del menor puede ser recibido y debe ser

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valorado dentro del proceso, debiendo establecer si tiene limitadas sus capacidades psicoperceptivas o si carece o no del mínimo de raciocinio. McGough (1995; vea también Holding et al, 1999) ha observado que a veces un niño puede ser declarado no apto para dar su testimonio en los estrados judiciales debido a muerte, enfermedad física o mental, pérdida de memoria sobre el caso, o peligro de trastorno psicológico severo; en algunos países un adulto cercano al niño como por ejemplo sus padres o su maestro, es aceptado para atestiguar en lugar de la víctima” (Tapias, Salas-Menotti, Rodríguez, Solorzano, 2007). Finalmente debo señalar que en un trabajo realizado en la Maestría de Psicología Jurídica de la universidad Santo Tomás, que tuve la oportunidad de dirigir se analizaron las primeras 50 providencias que se habían dictado en Colombia por delitos de naturaleza sexual, en los cuales había sido víctima un menor de edad, de ellas 48 proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia y dos por dos tribunales superiores de Distrito Judicial que no llegaron a conocimiento de la máxima corporación judicial. (Debo aclarar que de las 47 dictadas por la Corte Suprema de Justicia, 32 corresponden a autos en los que la Corporación inadmite la demanda de casación pero donde termina haciendo pronunciamientos sobre el fondo del tema para argumentar y determinar las razones por las cuales toma esa decisión, es decir aunque no son una sentencia si se refieren al tema que nos convoca). Del estudio se desprendieron como conclusiones generales, entre otras, la siguientes: • De las providencias revisadas, en el 20% no se hace alusión a la prueba psicológica. • El 16% hace alusión a la prueba psicológica. • El 64% de la providencias se incluyen aspectos referidos a la prueba psicológica, o a la ciencia psicológica. • Del 16% de las sentencias providencias que hacen alusión a la prueba psicológica, en 5 de ellas fue determinante la prueba psicológica por parte de los magistrados para tomar la decisión.

Las conclusiones que se derivan de este trabajo permiten afirmar que aún la prueba psicológica, no ha adquirido la importancia que la misma tiene en este tipo de procesos y que en principio no en todos los casos los jueces requieren de ella para fundamentar sus decisiones, lo cual resulta por lo menos cuestionante.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal colombiana • 297 1. Si bien en Colombia se ha avanzado en la medida que con la implementación del sistema acusatorio cada día se acude con más fuerza a la prueba psicológica, aún estamos en un proceso incipiente. 2. El desconocimiento de la importancia de la prueba psicológica y la forma como ella puede ser utilizada es evidente en algunos casos. 3. Si la valoración de la prueba psicológica no se hace de manera adecuada en algunos casos por parte de la Corte Suprema de Justicia, es muy probable que la situación sea más compleja a nivel de funcionarios judiciales de menor nivel. 4. Se hace necesario avanzar en el proceso de concientización y de capacitación por parte de todos los actores de proceso penal, en aras de que herramientas probatorias de esta importancia sean utilizadas de manera adecuada, lo cual necesariamente redundara en una mejor administración de justicia.

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NOTAS 1. Código de infancia y adolescencia. Ley 1098 de 2006. Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos. Sus declaraciones sólo las podrá el defensor de familia, con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que éste responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor de familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audiovideo, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, niña o el adolescente. 2. En Colombia las madres comunitarias, son mujeres que destinan sus hogares para cuidar a niños de personas de escasos recursos económicos, mientras éstas se encuentran trabajando, labor que realizan con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3. Código de Infancia y Adolescencia. Art. 145. Policía Judicial. En el sistema de responsabilidad penal del Adolescente. En los procesos que estén involucrados niños, niñas o adolescentes como autores o partícipes víctimas de un delito, o como víctimas de los mismos, hará las veces de policía judicial la policía de infancia y adolescencia, o en su defecto los miembros de la policía judicial que sean capacitados en Derechos Humanos y de infancia. En todo caso en las diligencias que se adelanten deberá estar presente un defensor de familia. 4. En Colombia se entiende por adolescente a los menores entre 14 y 18 años de edad. El Código de Infancia y Adolescencia en su artículo 139 establece que el sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridad judicial especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y dieciocho 18 años al momento de cometer el hecho punible.

298 • Psicología jurídica Iberoamericana 5. Reglas de Beijing. Regla 12. Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de policía con esa finalidad. 6. Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja.

BIBLIOGRAFÍA Código de la Infancia y la adolescencia de Colombia. Ley 1098 de 2006. Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 de 12 de septiembre de 2005. Corte Suprema de Justicis. Sala de Casación Penal. Sentencia 10615 de 29 de julio de 1999. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Casación 32595. Noviembre 9 de 2009. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de julio de 1999. Radicado No. 10615. Corte Sprema de Justicis. Sala de Casación Penal. M. P. Marina Pulido de Barón. Sentencia de enero 26 de 2006. Radicado No. 23796. Devis, H. (1984). “Compendio de Derecho Procesal. Tomo II Pruebas Judiciales”. Bogotá: Octava Edición Editorial A B C. Florián, E. (1982). “De las pruebas penales”. Bogotá: Editorial Temis. Parra, J. (1986). “Manual de derecho probatorio”. Bogotá: Ediciones librería del Profesional. Solorzano, C. R. (2010). “Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral”. Bogotá: Ediciones Nuevas Jurídica. Tercera Edición. Tapias, A., Salas-Menotti, I., Rodrígurz, G., Solorzano, C. R. (2007). “El valor de la prueba psicológica frente al delito sexual”. Cuadernillos AVANCES No. 15, universidad Santo Tomás. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de decisión Penal. L. M. P. Juan Martín Suárez Quevedo. Sentencia de segunda instancia de 15 de febrero de 2008. Delito Acto Sexual violento con incapaz de resistir agravado. www.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestuctura.php;raú[email protected]. co); Pontificia Universidad Javeriana, Edificio 95. Manuel Briceño S.J. Carrera 5 No. 39 Bogotá,Colombia.

11 Algunos lineamientos conceptuales de las técnicas de recolección de información en el contexto de la Psicología Jurídica

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Raúl Oyuela

Tener definiciones explícitas de los conceptos que constituyen las técnicas de recolección de información usadas en psicología –en general–, clarifican en gran medida el pensamiento y sirven como punto de referencia para elaborar una panorámica del uso de las pruebas psicológicas en la psicología jurídica –en particular–. Por tanto, si la pretensión es definir, es importante tener claro qué significa definición y definir. El adjetivo definición es una proposición que trata de exponer con claridad y exactitud las características específicas y diferenciadoras de algo, designando de manera unívoca un objeto, grupo o idea (RAE, 2001). Mientras que el verbo definir, significaba en 1780 “Explicar, o describir con brevedad, claridad y distinción la esencia de una cosa para darla a conocer” (RAE, 1780), definición que no ha cambiado sustancialmente en la actualidad, pues en el diccionario de la vigésimo segunda edición definir reza: “Fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa.” Sin embargo, para el propósito de este capítulo, se prefiere el concepto de 1780, por cuanto la pretensión es “describir con brevedad, claridad y distinción la esencia” que caracteriza algunas de las técnicas de recolección de información en psicología y además 299

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recordar los criterios básicos que deben cumplir este tipo de técnicas en el contexto de la psicología jurídica. En efecto, una de las funciones del psicólogo en el contexto jurídico tiene que ver con aportar medios probatorios en un proceso. Los medios probatorios o prueba judicial, son todos aquellos elementos que le permiten al juzgador tomar una decisión más allá de toda duda. Estos elementos se clasifican en documentos, testimonios, inspección, peritajes (técnicos, expertos, científicos, etc.) y otros elementos materiales probatorios. En lo que al psicólogo concierne, se pueden denominar técnicas de recolección de información, es decir, aquellos procedimientos e instrumentos que son usados en la psicología jurídica para recoger los indicios psicológicos de los testigos o inculpados en un proceso (Tapias, Sicard y Espinosa, 2010). Dentro de las técnicas de recolección de información en la evaluación psicológica o peritaje psicológico, existe una gama amplia que se ha constituido en uno de los instrumentos metodológicos propios de la recolección de información. Estas técnicas se seleccionan de acuerdo con los objetivos del peritaje, la rama del derecho que lo requiera, pero también de acuerdo con las características que exploran o evalúan las diferentes técnicas. Sin embargo las entrevistas, los protocolos, los cuestionarios, los tests psicológicos -psicométricos-, las técnicas proyectivas u otro tipo de técnicas como la observación, deben ajustarse y ser bien planteadas para no correr el riesgo de echar a perder las evaluaciones usadas. En realidad, se dice que una prueba psicológica, cualquiera que sea, sólo posee una muestra de todo el universo posible de comportamientos -referidos a un constructo- que se quiere medir en un área específica (Cohen y Swerdlick, 2001). Pero esta afirmación tiene de por sí un sesgo, por cuanto sugiere que las pruebas psicológicas están inmersas dentro del campo de los métodos cuantitativos analíticos, dejando a un lado lo que L. K. Frank denominó, en 1939, como método proyectivo, refiriéndose a las pruebas proyectivas para el estudio de la personalidad (Pichot, 1952/1955). Lo anterior implica, por tanto, que las pruebas psicológicas se interpretan según el método seleccionado y el marco de referencia o teoría bajo la cual se hayan construido. Esto conlleva a considerar una clasificación de los tests conforme a múltiples criterios y, a definir términos comúnmente usados -en ocasiones correctamente y en otras no- en la disciplina psicológica que resultan útiles como medio probatorio o prueba judicial. Una primera clasificación, grosso modo, son las técnicas de observación indirecta y las técnicas de observación directa. Las técnicas indirectas consisten en aquellos informes que se puedan recoger a través de las personas que tengan conocimiento del individuo que está siendo investigado sobre puntos precisos o noticias sobre la conducta y la moralidad del individuo. Sin embargo, este modo de conocimiento indirecto tiene grandes desventajas por cuanto es frágil y subjetivo, pero es una primera aproximación destinada a completar una observación directa del individuo. De hecho, la psicología contemporánea ofrece medios de conocimientos directos y

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valiosos que la justicia ganaría en usar y conocer, por ejemplo, la psicofisiología, la psicometría, la entrevista, la observación sistematizada y por qué no decirlo, el psicoanálisis y la psicología profunda –en donde se incluyen las técnicas proyectivas–, pero vale la pena subrayar que el uso de estas técnicas exige verdaderos especialistas ejercitados para no caer en errores burdos, pues su interpretación es difícil, compleja y requiere excelentes habilidades interpretativas y conocimientos sólidos en el enfoque psicoanalítico (Pichot, 1952/1955). Una clasificación más detallada de estas técnicas se agruparía en las siguientes categorías: 1. La observación A. Directa e indirecta. B. Estructurada y no estructurada. C. De campo y laboratorio. D. Observación documental: Análisis de documentos y, análisis de contenido. E. Individual y de equipo. F. Participante y no participante. 2. La entrevista A. Estructurada B. No estructurada: entrevista clínica, entrevista focalizada y, entrevista no dirigida. 3. El cuestionario o encuesta.

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4. Escalas de actitudes y opiniones. 5. Las pruebas o tests. De forma esquemática se pueden clasificar de la siguiente manera: A. Según el sector que explore 1. Pruebas de eficiencia: evalúan la parte intelectual y psicomotriz de la personalidad. a. Prueba de inteligencia. b. Prueba de aptitudes. c. Prueba de conocimientos. 2. Pruebas de personalidad: exploran aspectos no intelectuales de la personalidad. a. Cuestionarios. b. Inventarios. c. Pruebas objetivas. d. Escalas de precisión. • Escalas de comportamiento • Escalas clínicas e. Escalas por puntos

302 • Psicología jurídica Iberoamericana 3. Pruebas psicofisiológicas a. Polígrafo b. Análisis de la voz c. Entrevista asistida con drogas 4. Pruebas neuropsicológicas 5. Técnicas proyectivas 6. Protocolo. También denominado lista de chequeo (Check List), guía de valoración (aide-memorie) e incluso, manual de valoración. B. Según el modo de administración 1. Individuales 2. Auto-administrados 3. Colectivos 4. Con o sin límite de tiempo C. Según el modo de expresión 1. Verbal 2. No verbal: a. Papel y lápiz b. Performance (representación) c. Virtual d. Software e. Instrumental

La anterior clasificación no pretende ser exhaustiva, sin embargo, relaciona las técnicas de recolección de información más usadas. En cuanto a su clasificación o catalogación por acrónimo, autor, área o descripción, especialmente para las pruebas o tests, incluso protocolos, sólo mencionaremos que existe un sinnúmero de catálogos, bases de datos y libros que dan cuenta de ello. De hecho, un inventario de este tipo, sobrepasa el objetivo planteado del presente capítulo, más aún, en 1993 la Asociación Psicológica Americana estimó que se elaboraban cada año más de 20 000 nuevas pruebas psicológicas. Esta cifra probablemente habrá aumentado sustancialmente en función de los desarrollos tecnológicos para la elaboración de pruebas y de nuevos métodos de análisis asistidos por computador que se han implementado desde aquella época. Pero lo que aquí si es importante mencionar, tiene que ver con los criterios que se deben tener en cuenta para diseñar, construir, estandarizar o seleccionar una técnica o instrumento de recolección de información como la observación, la entrevista, el cuestionario, la encuesta, la prueba o test y el protocolo. Son dos las características básicas de un buen instrumento de recolección de datos: validez y confiabilidad. La validez, “es un juicio basado en evidencia sobre lo apropiado de las inferencias extraídas de las puntuaciones de prueba” (Cohen y Swerdlik, 2001). En términos generales, la validez se refiere a lo bien que una prueba mide lo que dice que mide. La confiabilidad por su parte, responde a la consistencia o fiabilidad del desempeño de la prueba de una ocasión a otra, entre calificadores y del con-

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tenido específico (Kerlinger y Lee, 2002). En otras palabras, la cuestión central de la fiabilidad es: sí las personas fueran examinadas dos veces con la misma técnica de recolección de información ¿qué tanto coincidirían las dos puntuaciones?. Al respecto, si las diferencias son mínimas, o en otras palabras, si la coincidencia es cercana, podríamos suponer que la confiabilidad es alta. En términos generales, podría aseverarse que estos dos indicadores -validez y confiabilidad- son los más importantes para valorar una prueba. Sin embargo, en muchas ocasiones se pasa por alto hallar el indicador más elemental, como es la validez de contenido, en la construcción de una técnica de recolección de información, particularmente en el diseño de una observación sistematizada, una entrevista, el cuestionario y la encuesta. Quién construye una de estas técnicas debe tener en cuenta que no se trata solamente de, por ejemplo, construir reactivos para un cuestionario o para una entrevista estructurada creyendo que todos los reactivos son pertinentes o relevantes. En realidad, la validez de contenido se constituye en el procedimiento básico para comenzar a darle fundamento sólido a la técnica de recolección de información. En la experiencia docente es muy frecuente encontrar situaciones en las que se realizan trabajos de grado –en todas las áreas de la psicología– en los cuales se diseñan cuestionarios, entrevistas o protocolos para poder adquirir la información que supuestamente dará respuesta a la pregunta de investigación. Sin embargo, al revisar dichos trabajos muchos adolecen del reporte de desarrollo y construcción del instrumento de recolección de información. Por ejemplo, toda entrevista usada como técnica de recolección de información debería tener como requisito para su uso –mínimo–, validez ajustada al contenido. Y qué decir de una observación sistematizada o un protocolo. LA ENTREVISTA

En efecto, la entrevista en el contexto psicológico es un cara a cara entre el psicólogo y el o los entrevistados. Como técnica de recolección de información puede asumir las siguientes modalidades: 1. Entrevista estructurada o formal. 2. Entrevista semiestructurada. 3. Entrevista no estructurada o informal. 1. Entrevista estructurada

En este tipo de entrevista la información se recopila a través de un procedimiento estandarizado, lo cual significa que las preguntas o reactivos deben haberse diseñado con anterioridad y por ende debe haber pasado por un proceso

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de construcción de reactivos donde mínimo posean validez de contenido. Sin embargo, es común observar que no hay mucha claridad entre los profesionales de la psicología con respecto a este procedimiento y es precisamente uno de los objetivos del presente artículo llamar la atención en este aspecto. El modo más sencillo es que quien diseña la entrevista solicite a sus colegas que evalúen el contenido de los reactivos para asegurarse que son representativos del área que se pretende cubrir y que están bien construidos, no sólo gramaticalmente, también que son relevantes y esenciales para evaluar el constructo que se pretende medir. Los principales criterios que debe tener en cuenta quien construye las preguntas para evitar que sean equívocas son la complejidad, el uso de términos técnicos, la ambigüedad, los reactivos de doble efecto, las negaciones, el lenguaje emotivo, las preguntas sugestivas y, de no ser necesario, la invasión a la intimidad (Coolican, 2005). Si bien en la entrevista estructurada las preguntas son fijas y ordenadas, el entrevistado puede responder a ellas bien sea de acuerdo con un sistema formal (p. e. “sí” o “no”) o de manera abierta. En este caso, las preguntas por tanto son abiertas, p. e. “¿Cómo se siente con respecto al hecho que presenció?”, pero por el hecho de que las preguntas sean abiertas, no significa que no hayan sido preestablecidas de antemano, en un orden predeterminado, por parte del entrevistador y que no hayan pasado por un proceso de validez de contenido. La ventaja de hacerlo de esta manera tiene que ver con la conservación del mínimo de multivariables interpersonales que están implicadas en un diálogo de dos vías y asegura mayor consistencia en la información recolectada. 2. Entrevista semiestructurada

La entrevista semiestructurada difiere de la estructurada, específicamente, en que en el transcurso de la entrevista el entrevistador puede hacer otras preguntas que no tenía preestablecidas, por cuanto surgen a partir de las respuestas del entrevistado. Sin embargo, no se debe olvidar que las preguntas preestablecidas han de pasar por un proceso de construcción y validez. 3. Entrevista no estructurada o informal

En este tipo de entrevista prima la experiencia del psicólogo, además de sus habilidades y características para establecer y mantener el rapport con el entrevistado. Para ello, el entrevistador debe poseer excelentes habilidades de escucha –demasiadas para incluir aquí–, además ser sensible a la información no verbal que el entrevistado brinde. Orientar un interrogatorio de modo natural donde el psicólogo tiene pocas preguntas meta, será fácil insertarlas en el flujo de la conversación, pero si éstas son varias posiblemente sea necesario tener a mano notas a modo de recordatorio. Para

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un principiante en este tipo de entrevista, se recomienda tomar algunos cursillos sobre este aspecto y leer sobre cómo dirigir un interrogatorio o entrevista, con el fin de mejorar su habilidad a medida que logra experiencia en el campo.

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EL PROTOCOLO O PROTOCOLO DE PRUEBA

Protocolo o protocollum, en latín. El término proviene del griego protos que significa primero y Kollom que significa pegar. Originalmente se refiere a la primera hoja pegada con engrudo en un escrito que se marca con determinadas instrucciones. En el uso cotidiano, el término protocolo es el conjunto de reglas ceremoniales que se refiere a la etiqueta diplomática. Un segundo uso se refiere a la serie ordenada de escrituras y otros documentos oficiales antes de su ratificación. Esta definición marca el inicio de lo que más tarde será el verdadero significado del término protocolo y se acerca más a la forma en que se usa la palabra con relación a las pruebas psicológicas. En efecto, el término protocolo es usado “como un sustantivo que se refiere a la forma u hoja en la que se van a introducir las respuestas de quien responde la prueba” (Cohen y Swerdlik, 2001, p. 31). Sin embargo, la definición de Cohen y Swerdlik se queda corta para definir lo que es un protocolo como técnica de recolección de información en el contexto de la psicología, por cuanto se limita a decir que es la forma cómo se introducen las respuestas en una prueba, incluso sólo sería el nombre dado, como sinónimo, a la misma hoja de respuestas. En realidad, el concepto de protocolo se ha ampliado en la psicología diferencial para identificar un instrumento de evaluación psicológica pero sin que tenga las características propias de una prueba psicométrica, por cuanto el objetivo de un protocolo de evaluación psicológica no es proporcionar una medida absoluta o relativa a través de un baremo, norma o valores de corte determinados. El protocolo como herramienta de evaluación en el campo jurídico y en la psicología debería formalizarse con el término de protocolo de prueba, esta distinción semántica entre protocolo y protocolo de prueba juega un papel importante en quién o quiénes son los implicados o interesados en aplicar y evaluar lo que se pretende con el protocolo. De hecho, la mayoría de protocolos usados en psicología pueden ser aplicados por un variado grupo de profesionales o de personas entrenadas para ello. Pero la aplicación y valoración –especialmente la valoración– de los instrumentos psicométricos es exclusiva de los profesionales que estén acreditados o tengan titulaciones universitarias que garanticen un entrenamiento especial en técnicas psicométricas y procedimientos de evaluación, es decir, el profesional en psicología. Más aún, los instrumentos psicométricos están controlados por la legislación y las asociaciones de psicólogos en todo el mundo.

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En el contexto legal y jurídico, la aplicación y valoración de protocolos de comportamiento, es hecha generalmente por los peritos, pero no todo perito es necesariamente profesional de la psicología, por ejemplo, madres comunitarias, policías, trabajadores sociales, técnicos de investigación, investigadores, etc. Es en este sentido que el psicólogo jurídico, el abogado, el fiscal, el ministerio público y el juez, dado el caso, deben asumir que los protocolos de este tipo son en realidad protocolos de prueba. Al decir protocolos de prueba se están considerando como un procedimiento particular del peritaje, es decir, que funcionan como técnicas básicas de recolección de información que deben ser contrastadas con técnicas más robustas como las pruebas psicométricas, la entrevista psicológica y todas aquellas técnicas de recolección de información que el psicólogo jurídico considere necesarias según sea el caso. Dado lo anterior, vale la pena justificar aún más la formalización del término protocolo de prueba. El protocolo, como técnica de recolección de información dentro de la psicología jurídica tiene alcances específicos, el principal de ellos es valorar de forma sucinta y comprensiva un comportamiento o riesgo en donde su utilización evita otros procedimientos más largos y complejos o en los cuales es imprescindible la valoración y evaluación por parte exclusivamente del psicólogo jurídico. Un protocolo de estas características funciona como una guía, pauta o lista de chequeo -check list- y no como una prueba psicológica -en stricto sensu-. La definición de lista de chequeo es un tipo de memoria informacional usado para reducir las fallas que se pueden presentar por los límites potenciales de la memoria y atención humanas. Por tanto, un protocolo de prueba -psicológico- se podría conceptualizar como una técnica de recolección de información de aproximación sencilla, básica y esquemática. Tanto así, que el término protocolo suele ser sinónimo de guía de valoración, manual de valoración, lista de valoración, lista de chequeo -check list-, protocolo de valoración y -si se atiende a esta sección-, protocolo de prueba de valoración. Así, el adjetivo “de prueba” se refiere a que una aplicación hecha por alguien que sea diferente a un profesional de la psicología -el cual está formado para utilizar otras técnicas- debe contrastar esta aplicación con otras aplicaciones del mismo protocolo de prueba al mismo individuo, para hallar el grado de concordancia de las valoraciones específicas entre evaluadores y tener mayor fiabilidad de la valoración. Mencionábamos que el psicólogo jurídico está formado para utilizar otras técnicas de evaluación y por tanto la aplicación de un protocolo de prueba hecha por un profesional de la psicología, constituye apenas una herramienta de aproximación a la evaluación, la cual contrastará con otras técnicas. LA OBSERVACIÓN

La observación es la técnica de recolección de información por antonomasia. Pero también es cierto que mirar no es lo mismo que observar. En realidad, para que la

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observación tenga validez desde el punto de vista metodológico y sea fundada y sustentada en el marco jurídico, la observación debe realizar una descripción realista y fehaciente de lo observado en el entrevistado y contestar de modo exhaustivo a los puntos periciales, que constituyen las respuestas en el caso en el cual se le solicitó al perito su intervención. Como técnica de recolección de información, para que la observación tenga validez científica y por tanto no se reduzca a un simple mirar, tal y como lo menciona Ander-Egg (1982) debe tener en cuenta 5 elementos fundamentales:

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1. 2. 3. 4. 5.

El observado y el observador. El observado y lo que se observa. Los medios, es decir, los sentidos, especialmente la vista y el oído. Los instrumentos de apoyo que sirven a los medios de observación. El fundamento teórico que sirve de guía de la observación.

Aunque parezca obvio, en realidad el principal factor de la observación es el observador. En efecto, la validez de la observación depende en gran medida de las habilidades, formación y experiencia que tenga el observador. Esto ayuda a incrementar la validez de la observación. Por ejemplo, en una observación estructurada se han de establecer de antemano los objetivos de la observación; delimitar y estructurar en una lista de control los aspectos más relevantes de lo que se quiere observar para establecer las categorías de clasificación en una serie de dimensiones; registrar de forma responsable y precisa las observaciones. Y, ante todo, para su construcción debe seguir los principios básicos de validez y confiabilidad. En cambio, en una observación no estructurada, se actúa con mayor flexibilidad recopilando aquella información que va generándose espontáneamente en el observado, de la cual se puede ir haciendo anotaciones sobre las impresiones que causa el observado. Este tipo de observación, es por lo general, paralelo a la entrevista de la cual tratamos anteriormente. Quizá, el uso de la observación en sentido general dentro de la psicología jurídica tiene que ver, entre otras aplicaciones, con la credibilidad del testimonio. Aunque suene repetitivo, la observación como técnica de recolección de información tiene que ver con las habilidades del observador o entrevistador, sin embargo, no hay que presuponer que la capacidad de observación es innata. En realidad, ésta se va mejorando y desarrollando a través de la experiencia y el interés que ponga el entrevistador en su estudio e investigación. En efecto, Anguera (1997), enmarca la comunicación no verbal como tema de investigación y lo muestra como un tema principal a estudiar, dentro del cual se menciona la observación sistematizada como técnica de recolección de información. De hecho, la experiencia acumulada para desarrollar esta técnica nos muestra la necesidad de aprehenderla y desarrollarla.

308 • Psicología jurídica Iberoamericana

Paul Ekman, el psicólogo norteamericano, es el pionero en el estudio sistemático y científico de la semiótica del cuerpo y particularmente de las expresiones faciales (Ekman, 1972; 1993; 1994). Estos estudios han cobrado relevancia en contextos policiacos y jurídicos en nuestros días, tanto así, que se ha desarrollado software de codificación de expresiones faciales FACS -Facial Action Coding System-, con el cual se pueden codificar todos los movimientos faciales producidas por una persona, de manera tal que se logran describir y cuantificar conjuntos complejos de expresiones faciales (Ekman, 1972; 1993; 1994). También se ha desarrollado software de entrenamiento como el F.A.C.E -Facial Expression. Awareness.Compassion.Emotions- el cual proporciona información para aprender a reconocer signos de emoción en el rostros o, el METT -The Micro Expression Training Tool- (Ekman y Matsumoto, 2007). En Colombia, son muy pocos los estudios que se han hecho al respecto. Sin embargo, cada día crece el interés por este tipo de técnicas, tal vez propiciado por la serie de televisión que está basada en los postulados y descubrimientos hechos por Ekman. Con todo, el campo de estudio e investigación está al orden del día para ser abordado desde varias perspectivas y disciplinas. Por ejemplo, desde la neuropsicología y la cognición en relación con la producción de expresiones faciales. Kroeger, Rojahn y Naglieri (2001) evidenciaron que los procesos cognitivos involucrados al procesar estímulos faciales son similares en todas las expresiones, aunque hay una relación entre lo cognitivo y lo emocional que aún es difícil de comprender. Esto en un contexto psicojurídico cobra capital importancia en lo que tiene que ver con la psicología del testimonio. Por ejemplo, en aquellos casos de “recuerdo” de agresiones o abusos que probablemente no sucedieron, la credibilidad se abordaría a través de las características del relato y el estudio de las expresiones faciales como del lenguaje corporal y paraverbal, que tenderían a diferenciar “aquellas declaraciones verdaderamente vivenciadas, de aquellas fabricadas, inventadas o imaginadas” (Rovinski y Liane, 2004). Se dice también que el reconocimiento de expresiones tiene correlación con la inteligencia (McAlpine, Kendall, Singh y Ellis, 1992 citado por Kroeger, Rojahn y Naglieri, 2001), aunque también depende del tipo de emoción, si es simple o compleja. En general, el recorrido visual que hace una persona al observar otro rostro es estereotípico en todos los casos, no es aleatorio: ojos, puente de la nariz, boca, quijada, cejas, y frente. Se observa primero la mitad izquierda de la cara y luego la derecha (Gallois et al, 1989, citado por Kroeger, Rojahn y Naglieri, 2001). Argumentos como los anteriores, invitan al psicólogo jurídico y a los operadores del derecho, (abogados, promotores, jueces, peritos, técnicos, etc.) al entrenamiento, estudio e investigación sobre la técnica de observación como elemento importante para el desarrollo de estas habilidades.

Lineamientos conceptuales de las técnicas de recolección de información • 309 EL TEST O PRUEBA PSICOLÓGICA

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La palabra test, que en español traduce prueba, ha perdido su significado original en los últimos 30 años; incluso ha llegado a confundirse con evaluación y valoración. En general el uso de la palabra test o prueba en psicología se usa para distinguir un instrumento que usa los principios psicométricos para medir objetivamente características o fenómenos psicológicos en oposición a evaluaciones menos formales, como es el caso de los protocolos de prueba. En términos psicométricos existen muchas definiciones de lo que es una prueba, sin embargo una definición corta y específica es: “…una medición objetiva y estandarizada de una muestra de conducta humana” (Anastasi y Urbina, 1998). En términos generales, las pruebas psicológicas son herramientas de medición de fenómenos psicológicos que sirven para hacer evaluaciones sólidas y confiables, si son usadas adecuadamente. Esto depende de qué información puede brindar sobre la persona que se aplica, de qué tan válida y confiable sea la prueba que se escoja para el propósito que se pretende cumplir, de cómo se integren sus resultados en la red de datos de la evaluación que se realiza y, es importante decirlo, de las competencias del profesional que la usa como herramienta para la evaluación general del caso.

310 • Psicología jurídica Iberoamericana BIBLIOGRAFÍA Anastasi, A. y Urbina, S. (1998). Tests psicólogicos. (7ª. Edición). Mexico: Prentice Hall. Anguera, M. T. (1997). Metodología de la Observación para las Ciencias Humanas. Madrid: Cátedra. Ander-Egg (1982). Técnicas de investigación social. México: Humanitas. Cohen, R & Swerdlik, M. (1996). Pruebas y evaluación psicológicas. Introducción a las pruebas y a la medición. Ed. Ms Graw-Hill: México. Coolican, H. (1997). Métodos de investigación y estadística en psicología. México: Manual Moderno. Ekman, P. (1972). Universals And Cultural Differences In Facial Expressions Of Emotion. Nebraska: University Of Nebraska. Ekman, P. (1993). Facial Expression And Emotion. American Psychologist, 48 (4), 384-392. Ekman, P. (1994). Strong Evidence For Universals In Facial Expressions: A Reply To Russell’s Mistaken Critique. Psychological Bulletin, 115 (2), 268-287. Ekman, P. y Matsumoto, D. (2007). The Micro-Expression Training Tool, v. 2. (METT2). Consultado septiembre 12 en www.mettonline.com Kroeger, T. L., Rojahn, J. y Naglieri, J.A. (2001) Role Of Planning, Attention, And Simultaneous And Succesive Cognitive Processing In Facial Recognition In Adults With Mental Retardation. American Journal Of Mental Retardation, 106 (2): 151-161. Pichot, P. (1955). Métodos de investigación de la personalidad. En Pieron, H., Pichot, P., Favarge, J.M. y Stoetzel, J. (Trad.Calcano, A.) Méthologie psychotechnique. (Tomo II, Cap. II, pp.147178). Argentina: Editorial Kapelusz. (Trabajo original publicado en 1952) RAE. (1780). Diccionario de la lengua castellana compuesto por la Real Academia Española, reducido a un tomo para su más fácil uso. Consultado el 14 de mayo de 2010 en http://buscon. rae.es/ntlle/SrvltGUIMenuNtlle?cmd=Lema&sec=1.0.0.0.0. RAE. (2010). Diccionario de la lengua española. Consultado el 14 de mayo de 2010 en http:// www.rae.es/rae.html Rovinski, S. y Liane, S. (2004). Fundamentos de la pericia Psicológica forense. Sao Pablo. Vetor, pp-141-144. Tapias, A., Sicard, R. y Espinosa, A. (Comunicación personal, 18 de agosto, 2010).

12 Maltratadores intrafamiliares Rasgos y características descriptivas

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Carlos Velázquez

Una de las temáticas que en la actualidad tiene gran relevancia social es la violencia intrafamiliar y sus consecuencias en los miembros de una familia, quienes son categorizados como víctimas directas e indirectas. Sin embargo, las investigaciones en diferentes ciencias, esencialmente se han enfocado hacia las familias y sus miembros desde una perspectiva victimológica, es decir desde la situación de la víctima. Diferentes países han intentado desarrollar sus investigaciones tomando como referencia a las mujeres y, en su caso, varones víctimas, sin embargo el agresor intrafamiliar y su problemática no han recibido la importancia investigativa que se requiere (Corsi, 2004). Revisando la literatura, sólo se han realizado investigaciones aisladas que intentan representar las características del agresor, esencialmente desde una perspectiva demográfica o, en su caso, asociando a características aisladas que podrían tener alguna implicancia en su comportamiento, sin embargo, a pesar de los diferentes esfuerzos, nuestro país no ha realizado un estudio a nivel nacional ni pretendiendo establecer coincidencias y diferencias entre las diferentes poblaciones, adicionalmente intentando establecer orígenes familiares que permitan un análisis y, en su caso, alcanzar datos que permitan luego acceder a explicaciones básicas para procesos de intervención. Se pueden citar algunas investigaciones realizadas en el contexto Iberoamericano:

311

312 • Psicología jurídica Iberoamericana

En uno de los intentos más importantes a nivel latinoamericano Corsi (1995) realiza una serie de trabajos en los que se destacan las formas de aproximación al diagnóstico de la violencia masculina en las relaciones de pareja. Almenare, Louro y Ortiz (1999) realizaron en Cuba, un estudio descriptivo de antecedentes y/o trastornos psiquiátricos en el agresor, género y grupo de edad de la víctima. Rey (2002) desarrollo su investigación en Colombia sobre los rasgos sociodemográficos e historia de maltrato en la familia de origen, de hombres que han ejercido violencia hacia su pareja. Echeburúa (2006) realizó uno de los trabajos referenciales más importantes intentado determinar las características de las personalidades violentas y cómo estas se suelen presentar en los ámbitos familiares. Ramírez (2009), realiza un intento de descripción de los agresores en Chile, tomando en cuenta la teorización existente compárandola con la población de ese país. Las investigaciones en diferentes países muestran la magnitud del problema, nos muestran que las características de la violencia familiar se ha ido incrementando en el último tiempo a partir de las denuncias en los diferentes espacios legales de atención. En Colombia, la Oficina de Atención a Usuarios en Infancia y Familia del Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, atendió en el 2005, 3 144 consultas, dentro de las que se incluyen quejas contra servidores públicos, solicitudes de intervención de la Procuraduría y necesidad de orientación de los usuarios. De las consultas atendidas 470 fueron sobre la vulneración del derecho a los alimentos, 344 sobre el delito de inasistencia alimentaria, 166 sobre el derecho a la filiación y 134 por violencia intrafamiliar. Según el estudio de Profamilia sobre la situación de las mujeres desplazadas, el 44% de éstas ha sido golpeada por su pareja, y el 18% ha sido víctima de violencia sexual; el 80% de los casos de agresión no fueron denunciados. En México, según el INE, se encuentra que en uno de cada tres hogares del área metropolitana de la Ciudad de México, se registra algún tipo de violencia. • De cada 100 hogares donde el jefe es hombre, en casi 33 se registra algún tipo de violencia por 22 de cada 100 de los dirigidos por mujeres. • Los miembros más frecuentemente agresores son el jefe del hogar, 49.5%, y la cónyuge, 44.1%. • Las víctimas más comúnmente afectadas son hijas, hijos, 44.9% y cónyuges, 38.9%. • Las expresiones más frecuentes de maltrato emocional son los gritos y los enojos mayores; 86% de los hogares con presencia de agresiones de tipo emocional sufrieron gritos y 41%, enojos mayores.

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 313

• Las formas de maltrato que con más frecuencia se presentan en la violencia física, fueron los golpes con el puño, 42%; bofetadas, 40% y golpes con objetos 23%.

En Bolivia se encuentra a nivel estadístico: Tabla 11.1. Bolivia. Total denuncias por las Brigadas de Protección a la familia sobre Violencia Familiar y/o Doméstica

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Violencia intrafamiliar por año

Bolivia Chuquisaca

La Paz

Cochabamba

Oruro

Potosí

Tarija

Santa Cruz

Beni

Pando

Total

2000

2 682

9754

7 318

2 238

573

1 350

6 260

392

229

30 796

2001

1 127

5 690

7 020

2 689

1 948

1 145

6 572

656

440

27 287

2002

2 146

6 318

4 780

3 001

1 834

3 326

6 918

1 080

373

29 776

2003

1 449

7 712

5 938

2 824

2 082

2 404

7 308

1 473

777

31 967

2004

1 626

8 339

7 246

2 966

2 430

2 471

6 456

1 050

591

33 175

Promedio anual

1 806

7 563

6 460

2 744

1 773

2 139

6 703

930

482

El número de denuncias a lo largo de los últimos años ha generado que se presenten diferencias entre las ciudades y aparentemente, no sólo por una cuestión de densidad demográfica, algunas regiones presentan mayor proporción de agresiones y por tanto presencia de agresores. Sin embargo ante este problema no se han encontrado soluciones que permitan su adecuada atención y prevención. Un elemento a considerar para la realización de prevención y atención, tiene que ver con la posibilidad de conocer los factores inherentes a las distintas poblaciones que caracterice a los agresores y por otra parte establezca los orígenes o, en su caso, los aspectos característicos propios de los mismos. Para lograr una adecuada atención al problema se requiere la realización de estudios que permitan corroborar la teoría acerca de las características constitutivas de los mismos y, asimismo, establecer la probabilidad de que la diferencia sea real en los diferentes países.

314 • Psicología jurídica Iberoamericana Tabla 11.2. Bolivia. Número de denuncias de casos de violencia intrafamiliar, por departamento, según naturaleza de caso, 2000-2008 A

Naturaleza de caso

Bolivia

Chuquisaca

La Paz Cochabamba Oruro

2000

43 107

2 810

16 267

11 455

2 374

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

12 513 12 040 1 243 9 198 8 113

1 112 829 5 742 122

3 121 2 999 321 3 622 6 204

5 178 4 176 0 1 111 990

918 576 113 641 126

2001

38 702

2 174

11 411

8 045

3 634

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

8 308 11 744 81 7 497 11 072

455 419 3 250 1 047

1 723 2 061 9 1 887 5 731

3 871 4 124 40 10 0

378 817 5 1 489 945

2002

35 012

2 731

10 316

4 033

3 408

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

6 605 13 544 86 9 071 5 706

742 944 4 456 585

1 481 3 118 23 2 137 3 557

1 509 2 335 25 0 164

521 1 287 6 1 187 407

2003

36 698

2 304

10 094

5 961

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

9 467 12 644 129 9 637 4 821

511 552 6 380 855

1 560 3 681 51 2 420 2 382

2 328 2 667 15 948 3

499 854 6 1 365 777

2004

44 326

2 360

13 625

8 420

3 086

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 315

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Naturaleza de caso

Bolivia

Chuquisaca

La Paz Cochabamba Oruro

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

8 662 14 247 123 14 247 7 047

207 709 1 709 734

1 960 4 472 35 4 472 2 686

2 721 2 754 16 2 754 175

372 1 126 1 1 126 461

2005

52 153

2 429

13 025

10 277

5 997

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

8 877 19 957 147 14 204 8 968

444 749 0 749 487

1 262 4 668 48 2 848 4 199

2 313 4 636 22 1 684 1 622

1 066 1 870 4 2 491 566

2006

51 942

2 747

12 109

15 005

3 390

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

14 416 29 705 166 0 7 655

869 1 250 5 0 623

2 117 5 933 15 0 4 044

5 171 7 673 28 0 2 133

1 030 1 842 0 0 528

2007

32 814

1 693

6 910

10 565

2 470

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

947 1 353 97 24 669 5 748

320 0 2 969 402

0 395 35 3 714 2 766

0 767 33 8 196 1 569

307 0 0 1 617 544

2008(p)

53 119

2 545

9 432

13 279

4 113

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

23 655 23 664 126 0 5 674

1 267 934 5 0 339

3 222 3 077 51 0 3 082

6 112 5 891 37 0 1 239

2 027 1 528 1 0 557

Fuente: Policía Nacional

B

316 • Psicología jurídica Iberoamericana

Naturaleza de caso

Potosí

Tarija

Santa Cruz

Beni

Pando

2000

614

1 522

7 403

414

248

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

259 176 0 138 41

679 454 18 199 172

918 2 641 784 2 641 419

199 132 0 62 21

129 57 2 42 18

2001

3 054

1 180

8 017

681

506

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

784 1 147 10 27 1 086

127 315 0 707 31

337 2 395 13 3 127 2 145

403 254 1 0 23

230 212 0 0 64

2002

1 990

3 522

7 519

1 111

382

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

750 1 084 0 0 156

327 809 10 2 180 196

479 3 316 12 3 111 601

591 484 5 0 31

205 167 1 0 9

2003

2 268

2 593

7 484

1 697

796

954 932 19 167 198

278 707 7 1 412 189

2 198 2 384 12 2 714 176

752 553 11 157 224

387 314 2 74 19

2004

3 469

2 915

7 889

1 866

696

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

1 026 1 094 2 1 094 253

498 940 40 940 497

1 088 2 602 20 2 602 1 577

593 382 3 382 506

197 168 5 168 158

2005

4 361

2 717

11 218

1 142

987

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

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Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 317

Naturaleza de caso

Potosí

Tarija

Santa Cruz

Beni

Pando

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

1 573 1 677 2 689 420

532 845 9 1 051 280

1 026 4 901 18 4 177 1 096

287 331 3 357 164

374 280 41 158 134

2006

3 863

1 887

11 353

1 086

502

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

1 719 2 106 5 0 33

747 1 100 8 0 32

2 116 9 059 94 0 84

395 519 5 0 167

262 223 6 0 11

2007

2 098

1 429

6 196

1 040

413

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

44 0 3 1 978 73

71 0 5 1 300 53

0 191 9 5 986 10

189 0 5 579 267

16 0 3 330 64

2008

3 684

2 358

15 620

1 590

498

Agresión física Agresión psicológica Agresión sexual Agresión fis. sexual y psi. Otros casos

1 851 1 701 6 0 126

1 380 887 3 0 88

6 651 8 944 7 0 18

857 529 13 0 191

288 173 3 0 34

Fuente: Policía Nacional

IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

318 • Psicología jurídica Iberoamericana

Para una adecuada comprensión del problema se requiere establecer con claridad una definición que nos permita establecer a quien se considera un agresor intrafamiliar. Se consideran agresores intrafamiliares a quienes ejercen alguna forma de abuso contra su esposa, pareja o compañera, ocasionándole algún tipo de daño físico, psicológico, social, económico, etc. Los factores asociados a los agresores tiene como fundamento diferentes variables que los configuran de acuerdo con estudios realizados en diferentes países, que han permitido esbozar el perfil del agresor. PERFIL DEL MALTRATADOR

Inicialmente se presentan los rasgos sociodemográficos más desarrollados en relación con hombres que han ejercido violencia hacia su pareja. Edad

Algunos autores plantean que la edad podría jugar un papel importante en relación con la violencia de pareja, ya que se ha encontrado en algunos estudios que los agresores eran adultos jóvenes. No obstante, en un estudio realizado con 42 hombres remitidos a psicoterapia por violencia conyugal por Fernández-Montalvo y Echeburúa (1997, citado por Echeburúa y Corral, 1998), el promedio de edades hallado correspondía a 42,1 años. Nivel socioeconómico

La evidencia empírica indica que buena parte de los agresores proviene de estratos socioeconómicos bajos, Fernández-Montalvo y Echeburúa (1997, citado por Echeburúa y Corral, 1998) hallaron que el 38,1% de sus participantes eran de estrato bajo, 23,8% de estrato medio bajo, 33,3% de estrato medio y 4,8% de estrato medio alto. Si bien no puede considerase que el nivel socioeconómico es un fuerte predictor del ejercicio de violencia hacia la pareja, la escasez de recursos si puede mediar en el manejo de situaciones de pareja que generan estrés en un momento dado (Stordeur y Stille, 1989). Nivel educativo y situación laboral

En alta proporción, los agresores tienen bajos recursos educativos, lo cual concuerda con su situación económica. En ese sentido, Fernández-Montalvo y Echeburúa (1997, citado por Echeburúa y Corral, 1998) encontraron que el 57,1 de sus participantes poseía sólo estudios primarios.

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 319

También se ha encontrado que algunos agresores poseen una situación laboral inestable, es decir, no tienen una entrada fija, o se encuentran desempleados (Echeburúa y Corral, 1998). Actividad laboral o profesional

Se ha hallado un porcentaje importante de hombres victimarios que ejercen actividades relacionadas con empleos eventuales o de características de empleo independiente, es decir sin un jerárquico superior (Rey 2002). Estado civil y tiempo de convivencia

Si bien buena parte de los hombres que ejercen violencia hacia sus parejas son adultos jóvenes, esto no es incompatible con el hecho de que un buen porcentaje de ellos son casados y han convivido un tiempo relativamente considerable con sus parejas. Fernández-Montalvo y Echeburúa (1997, citado por Echeburúa y Corral, 1998) hallaron que el 85,75% de sus participantes estaban casados y que el 40,5% llevaban más de diez años conviviendo con su pareja. Ahora bien, los criterios anteriores no serian importantes si no consideramos los aspectos propiamente psicológicos que demuestran los agresores intrafamiliares, por ello a continuación se desarrollan los rasgos encontrados de forma coincidente en diferentes investigaciones.

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A nivel comportamental se encuentra una serie de conductas que implican amenazas, agresiones verbales y físicas que realiza una persona. • Deseo de controlar a su pareja ya que vive obsesionado por ejercer el dominio entre quienes lo rodean, especialmente hacia su mujer e hijos/as. Su concepto argumentativo es: “yo controlo todo, para vivir bien”, en proceso de recuperación reconocen: “tenía todo bajo control porque tenía miedo”. • Celos por comportamientos de su pareja. Los celos se manifiestan en el temor por la pérdida o la amenaza de pérdida de su pareja, éstos en muchas ocasiones pueden convertirse en una obsesión. Es factible que ellos puedan ser considerados en su dimensión más preocupante como un indicador potencial de feminicidio. • Doble fachada. Por lo general, en público es una persona seductora, simpática y amable, pero en la intimidad de su hogar puede llegar a ser muy agresivo y violento. No es extraño caer en la seducción de su discurso, especialmente cuando hace referencia al afecto que siente por su familiar, incluso para jueces, policías, profesionales, amigos y parientes.

320 • Psicología jurídica Iberoamericana • Aislamiento hacia su entorno. Un agresor impone el aislamiento social de su entorno familiar. Una vez que se ha cerrado el cerco se acrecienta el dominio sobre su pareja y no es casual que ésta exprese que su casa se convierte en una verdadera “cárcel”. Comienza a cercar a su víctima para que no se vaya asegurándose que ella no se irá quitándole el dinero, las llaves del auto o de la casa y dejándola encerrada hasta que él llegue. • Abuso de alcohol/drogas/medicamentos. Este criterio en muchas ocasiones se encuentra enmascarado ya que el consumo en algunos países es tradicional y aceptado socialmente, sin embargo se debe destacar que no es la causa de un comportamiento violento, a pesar que se ha comprobado una frecuente asociación, ya sea porque potencia el enojo y la peligrosidad o porque inhibe el autocontrol. • Reiteración de forma periódica del ciclo de la violencia. Si bien se ha establecido que el ciclo es una explicación coherente, en muchas ocasiones, no cumple las fases en su totalidad, sin embargo cuantas más denuncias y episodios de violencia en períodos más cortos de tiempo, mayor peligrosidad del agresor e indefensión en la mujer. • Violencia hacia terceros o mascotas. Cuanto mayor calma e inhibición ante jueces, policías y terceros, más riesgo para la mujer y los/as hijos/as que pueden sufrir de la agresión en el espacio doméstico, por otra parte pueden recibir maltratos a causa de la ira del agresor. • Posesión o uso de armas. Se presenta en este perfil de agresor mayor frecuencia en la posesión y uso intimidatorio de armas, sean cortopunzantes o de fuego, por lo cual cualquier objeto hogareño especialmente los cuchillos pueden convertirse en armas mortales, de la misma forma puede utilizar los puños y los pies u objetos como escobas, cinturones, almohadas (para asfixiar), maderas, etc. La peligrosidad aumenta cuando ya las ha usado o ha amenazado con ellas a su entorno íntimo. • Descencadenantes de la violencia. Habitualmente no existe una relevancia en lo hechos que desencadenan la violencia, siendo hechos triviales, que por lo general más tarde no se recuerdan. • No cumple las promesas, ni los pactos, tiene dificultades para acatar normas y límites, incluso los impuestos por el juez. Dicha característica se debe en un caso a su incapacidad para dejar su relación o su comportamiento y en otro por las características de su personalidad que le impiden visualizar el mundo de forma objetiva respecto a la realidad que le rodea. • Conductas poco asertivas. Tiene dificultades para el ejercicio de sus derechos sin atropellar los de los demás, bajo la percepción del mundo desde su propia visión sin tomar en cuenta la realidad y a los otros como personas que son distintas a él.

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 321 • La agresión física se encuentra presente. Algunos con marcas imperceptibles y otros llegan a ser invalidantes (especialmente en la cabeza, en el cuello, y área abdominal) durante la convivencia y no disminuye en el embarazo. • Cambios súbitos e impredecibles de humor. Sus estados emocionales se modifican rápidamente, en un momento está bien y rápidamente explota. Al llegar al hogar la pareja y los hijos habitualmente se inquietan porque no saben como llegará. • Tiende a romper objetos. Principalmente aquellos significativos para la pareja y los hijos, habitualmente los que tienen significado para ella, en algún caso documentos que representen bajo su percepción alguna forma de liberación o rebeldía a su autoridad. • Espionaje. En algunas ocasiones emplea estrategias de espionaje o contratar a terceros, graba las conversaciones, controla las salidas y las amistades de su pareja a través de sus hijos, compañeros de trabajo, familiares y amigos. • Simulacros y/o amenazas de suicidio u homicidio hacia su pareja, hacia sí mismo o hacia hijos/as, situación extremadamente peligrosa. Asimismo el amenazar con irse de la casa y luego volver. • Manejo arbitrario del dinero. Presenta en ocasiones desbordes de ganancias y pérdidas. Toma decisiones arbitrarias en la distribución de recursos, suelen no pagar con regularidad lo necesario para la alimentación pero realizan gastos grandes en otras cosas, en algún caso innecesarias, y en otro con objetos superfluos o que benefician sólo a él o a algún hijo.

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• Mentiras habituales. Se hace frecuente que sus dichos no sean ciertos, sino adaptados a su conveniencia, adecuados a su realidad, que le permiten explicar su comportamiento hacia los demás. • Lenguaje confuso. Quiebra la conversación cuando discute a fin de poder engañar y desdecirse de sus dichos, suele pasar de un tema a otro. • Recurre al acoso cuando su pareja se aparta. Como una forma de tomar contacto con la víctima, y hasta persigue a la mujer en el trabajo o cuando está con sus amistades o nueva pareja. • Usa frecuentemente lenguaje sexuado. Como señal de su poder, utiliza lenguaje con características sexuales cuando recrimina a la mujer lo que en realidad son sus propias falencias y/o problemas. Sus insultos frecuentemente son hacia su pareja conteniendo elementos sexuales (frígida, lesbiana, puta, etc.). El lenguaje a menudo presenta un contenido cosificante hacia la mujer.

322 • Psicología jurídica Iberoamericana • Incapacidad para lograr alternativas de resolver conflictos. Habitualmente reacciona de inmediato y con violencia, con escasa posibilidad de recursos para soluciones pacíficas. • Dificultades y conflictos en el ámbito laboral. Muestra dificultades con sus compañeros y/o personal jerárquico, por una parte por sus características de personalidad y por otra por su incapacidad de trabajo. • Regalos y otros. Utiliza obsequios y regalos de manera interesada, en oportunidades para lograr el perdón. • Amenazas. Emplea las amenazas a fin de que sus comportamientos no trasciendan al exterior. • Inmadurez. Es habitualmente sorpresivo su comportamiento por su agresividad y en otras ocasiones por sus conductas infantiles. • Autoreforzamiento del comportamiento violento. Una vez iniciado el comportamiento violento, este se potencia y no se sabe cómo puede terminar. • Familia de origen. Cuando se averigua sobre la familia de origen y las características de las relaciones entre los miembros evita el tema o manifiesta cosas contrarias a las vividas.

Dimensión cognitiva. Es fundamental explicar los elementos cognitivos del individuo que permita integrar los pensamientos, y los espacios afectivo emocionales. • Posee baja autoestima: El agresor suele sentirse inseguro, tanto en el papel de hijo como en el de padre, pareja y/o esposo. Esta carencia en otros casos no es tan visible o no existe sino que el agresor tiene una visión sobrevalorada y poco adecuada sobre sus capacidades de relacionamiento. • Pensamiento mágico. Suele elucubrar proyectos irreales, faraónicos, muchos de los cuales terminan en frustraciones. • Impaciencia. Muestra incapacidad para esperar resultados de un proceso terapéutico y en ocasiones sólo lo realizan como una exigencia sin convencimiento.

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 323 • Omnipotencia. Muestra un procesamiento de información autorreferencial lo que le hace percibir el entorno de forma inadecuada y por tanto con gran distorsión de la realidad. • Es emocionalmente pobre y vulnerable. Muestra pobreza afectiva hacia si mismo y por tanto hacia los otros. • Dificultad de expresar sus sentimientos. No tiene habilidades para revelar sus sentimientos por sesgos cognitivos sobre la mujer y el poder del varón. • Suele presentar depresión. Cuando actúa agresivamente, luego presenta espacios donde su estado de ánimo es depresivo. • Rasgos o trastornos de personalidad. En algunos casos muestra rasgos dependientes hasta llegar al trastorno, en otros muestra rasgos narcisistas y otros psicopáticos en la acción familiar. • Persuasión. Posee habilidades específicas de persuasión hacia su pareja, utiliza una serie de mecanismos para generar dominio hacia ella; uno es conocer los aspectos de vulnerabilidad de ella para utilizarlos a su favor. • Expectativas irreales. Espera que su pareja e hijos cumplan con sus deseos los cuales no son explícitos, tiene dificultades para verbalizar sus sentimientos, y luego está, como el mismo, dice “decepcionados”.

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• Ideas recurrentes. Suele pensar recurrentemente en ideas asociadas a su pareja, las cuales en algún caso se asemejan a una paranoia, esta afecta notablemente la relación en tanto sólo cree en sus ideas y no puede confrontarlas con la realidad.

TIPOS DE AGRESOR

Los agresores intrafamiliares que se definen como aquellos sujetos que ejercen violencia en contra de sus parejas y otros pertenecientes a sus familias, se conocen como personas que suelen venir de hogares violentos, suelen padecer trastornos psicológicos y muchos de ellos utilizan el alcohol y las drogas lo que produce que se potencie su agresividad. Tienen un perfil determinado de inmadurez, dependencia afectiva, inseguridad, emocionalmente inestables, impacientes e impulsivos. Una investigación de Gottman y Jacobson (2001) señala que los hombres agresores caen en dos categorías: pit bull y cobra, con sus propias características personales: Pit bull

324 • Psicología jurídica Iberoamericana

• Solamente es violento con las personas que ama. • Celoso y tiene miedo al abandono. • Priva a la pareja de su independencia. • Pronto ora, vigilar y atacar públicamente a su propia pareja. • Su cuerpo reacciona violentamente durante una discusión. • Tiene potencial para la rehabilitación. • No ha sido acusado de ningún crimen. Cobra • Agresivo con todo el mundo. • Propenso a amenazar con cuchillos o revólveres. • Se calma internamente, según se vuelve agresivo. • Difícil de tratar en terapia psicológica. • No depende emocionalmente de otra persona, pero insiste que su pareja haga lo que él quiere. • Posiblemente haya sido acusado de algún crimen. • Abusa de alcohol y drogas.

En ocasiones la violencia del agresor oculta el miedo o la inseguridad que sintió de niño ante un padre abusivo que lo golpeaba con frecuencia, al llegar a ser adulto prefiere adoptar la personalidad del padre abusador a sentirse débil y asustado. En otros casos, los comportamientos ofensivos son la consecuencia de una niñez demasiado permisiva durante la cual los padres complacieron al niño en todo. Esto lleva al niño a creerse superior al llegar a adulto y a pensar que está por encima de la ley; o sea, que puede hacer lo que quiera y abusar de quien quiera. Piensa que se merece un trato especial, mejor que el que se les da a los demás (Jacobson y Gottman, 2001). Muchas personas creen que los abusadores pueden tener algún tipo de enfermedad y aunque eso puede ser cierto, los autores de la violencia doméstica no suelen ser enfermos o trastornados. En realidad son bastante astutos en general, habiendo aprendido las técnicas de manipulación y comportamientos que les per-

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 325

miten cometer otros abusos, a través de la dominación y técnicas de control con el fin de obtener las respuestas deseadas. Agentes del orden suelen llegar a las escenas de los crímenes de violencia doméstica y encontrar indicios significativos de incidente violentos, como las víctimas heridas y casas en desorden, sin embargo, los autores se componen y hablar informalmente con los funcionarios como si nada hubiera ocurrido. El uso de maltrato psicológico, emocional y físico los entrelaza con los períodos de arrepentimiento, el amor y la felicidad son herramientas utilizadas deliberadamente para hacerse con el control sobre las víctimas.

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CONSIDERACIONES FINALES

Durante mucho tiempo se sostuvo el mito de que la violencia conyugal era producto de una enfermedad mental. Esta suposición quedó totalmente descartada con las investigaciones específicas, demostrando que la violencia conyugal no sólo no es el efecto de un trastorno o enfermedad mental, sino por el contrario, es la causante de trastornos psicológicos en las víctimas. En general, el hombre golpeador cree que todo conflicto en la pareja debe ser rápidamente erradicado. Al no poder solucionarlo de otra manera, emplea la violencia, que le resulta un método sumamente efectivo y rápido para terminar con la situación no deseada. Otra de las características que encontramos en estos hombres es su aislamiento emocional. Algunos de ellos pueden relatar que tienen muchos amigos, pueden relacionarse con muchas personas, pero cuando se les pregunta si existe alguien con quien puedan hablar de sus propios problemas afectivos, a quién contarle acerca de sus temores dentro de su vida privada, esa persona no existe. También se observan indicios de una imagen propia muy desvalorizada. En otros ámbitos es un hombre que no se atreve a decir lo que quiere, lo que siente, lo que necesita. Es dentro de la privacidad de su casa donde se siente a salvo de la mirada de los demás. Así emerge bajo la forma de violencia, lo que en otros lugares no manifiesta. Los argumentos que utiliza para explicar su conducta violenta son reiterativos: “ella me provoca”, “yo no puedo controlarme”, “yo no sé lo que hago en esos momentos”, etc. Estos argumentos le son válidos para con su pareja, pero no en otras situaciones en las que sí puede controlarse. Como plantea el grupo de Holtzworth-Munroe (1994, 2004, citados en Amor, Echeburúa y Loinaz 2009) se establece otros tres tipos de agresores contra la pareja: a) Limitados al ámbito familiar, que centran su violencia en la pareja e hijos, y constituyen la mayoría (entre el 35% y el 50%), con violencia de menor frecuencia y

326 • Psicología jurídica Iberoamericana gravedad que en los otros grupos y sin que haya alteraciones psicopatológicas. Después de un episodio violento suelen arrepentirse y reprueban el uso de la violencia. b) Borderline/disfóricos (o impulsivos): representan el 15%-25% de los agresores y habitualmente maltratan física, psicológica y sexualmente, con una violencia de intensidad media o alta que, generalmente, va dirigida contra su pareja y otros miembros de la familia. Asimismo, son frecuentes ciertas características tales como impulsividad, inestabilidad emocional, cambios rápidos de humor e irascibilidad que suelen encajar con el trastorno límite de la personalidad. c) Violentos en general/antisociales (o instrumentales): suponen entre el 16% y el 25% de los agresores. Hacen uso instrumental de la violencia física y psicológica, que se extiende más allá del ámbito familiar, para conseguir lo que desean y superar sus frustraciones. Son muy característicos el narcisismo y la manipulación psicopática y menos los problemas relacionados con el control de la ira. También es más probable que consuman alcohol y drogas y que tengan o hayan tenido problemas legales por sus conductas antisociales.

Otros estudios están identificando nuevos subtipos de agresores en función a variables de clasificación, como características psicopatológicas y de personalidad, etapas y procesos de cambio vinculados a la motivación para el tratamiento, problemas con el control de la ira, etc. A nivel de comportamiento encontramos que tienen una imagen pública de persona amistosa, preocupada por los demás, devotos hombres de su casa. Esto lleva a que vecinos y amigos crean que la esposa exagera cuando informa sobre el abuso físico; los policías pueden ser engañados por el comportamiento de extrema calma demostrado por el agresor. Por el contrario, la esposa suele parecer alterada o histérica, por lo cual se puede pensar erróneamente que ella es la más agresiva. Esta falsa imagen puede repetirse ante los juzgados, donde el agresor, bien vestido y acompañado por su abogado, parece lograr mayor credibilidad que la esposa maltratada. Esto es aún más notorio cuando los agresores son profesionales, médicos, psicólogos, abogados, ministros y ejecutivos, muy respetados en su trabajo y en la comunidad. Pocos esposos agresores se describen a sí mismos como hombres que golpean a sus esposas. Generalmente minimizan su violencia: golpear o estrangular a su mujer son actos de defensa propia. La mayoría de ellos oculta esta violencia frente a vecinos, parientes y policía. En general estos hombres culpan a su pareja de su propia violencia: “ella me llevó a hacerlo”, “ella me provocó”. Algunos tienen celos y actitudes posesivas, vigilan obsesivamente a sus esposas, las siguen, interrogan a los hijos, escuchan sus llamadas telefónicas. Los hombres extremadamente posesivos tienen incapacidad para aceptar que la relación ha terminado, y someten a la mujer a un hostigamiento

Maltratadores intrafamiliares. Rasgos y características descriptivas • 327

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continuo. También manipulan a los hijos, suelen utilizar las visitas para tener acceso a sus esposas, comprometiendo su seguridad. También suelen entrar en controversias sobre los acuerdos de custodia o de régimen de alimentación de los hijos, como táctica para obligar a sus parejas a una reconciliación, o para que retiren los cargos en su contra. Carecen de motivación interna para buscar asistencia o para cambiar su comportamiento, muchos lo hacen sólo cuando comprenden que las relaciones con sus esposas no pueden continuar a menos que asistan a un programa de tratamiento. Para la mayoría de estos hombres el problema no es que ellos sean violentos, sino que sus esposas los han dejado. Desde la infancia, los varones aprenden que frente a determinadas situaciones de conflicto (en el juego, el deporte u otras actividades) se les permite emplear la violencia para resolverlas. Además los modelos que tienen en la televisión –aún en los dibujos animados– les confirma que una manera de resolver los conflictos entre dos personas, es o puede ser violenta.

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13 El mobbing desde la perspectiva de la Psicología Jurídica

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David González-Trijueque Roberto Tejero Sabino Delgado

En el presente capítulo se pretende abordar, desde un punto de vista técnico, un fenómeno ampliamente estudiado desde el mundo de la psicología del trabajo y de las organizaciones, como es el acoso psicológico en el lugar de trabajo, fenómeno también conocido como mobbing. El acoso laboral constituye uno de los riesgos de tipo psicosocial dentro del entorno laboral más destacados en los últimos años, tratándose de un problema sociolaboral de gran relevancia por los efectos que ocasiona al individuo y a la sociedad, así como por el impacto económico y social que genera. Además, por sus características inherentes, cada vez resulta más habitual que este tipo de supuestos alcancen la Administración de Justicia, por lo que se antoja fundamental la labor del psicólogo como asesor técnico y cualificado sobre la materia (González-Trijueque, 2007b). Desde el mundo de la psicología se hace referencia al concepto de mobbing a diversas situaciones de hostigamiento psicológico que tienen lugar en el ámbito laboral y que se manifiestan de muy variada forma a través de distintos tipos de conflictos interpersonales (González-Trijueque, 2007b; Pérez-Bilbao et al., 2001). Por ello, resulta esencial ser conocedor de que una organización de trabajo implica a un grupo de personas (variable en número) que persiguen un fin común, así como un grado variable de reglamentación, lo que la convierte en una organización de tipo social (Alonso et al., 2003). En este tipo de organizaciones están habitualmente contempladas las relaciones que han de establecerse entre los distintos 329

330 • Psicología jurídica Iberoamericana

trabajadores y grupos profesionales para la realización de la tarea profesional encomendada (Pérez-Bilbao et al., 2001); sin embargo, la existencia de otros tipos de relaciones, distintas de las meramente productivas, entre los distintos trabajadores de una organización de trabajo, así como el desarrollo formal de todas las relaciones en general, es un aspecto que no suele merecer atención al no ser aspectos directamente relacionados con la realización del trabajo y que son susceptibles de generar problemas internos (Martín-Daza et al., 1998). Este es precisamente el caldo de cultivo para la aparición de los riesgos psicosociales de tipo laboral, entre los que destaca el mobbing (Hirigoyen, 2001; Piñuel, 2001). Por tanto, el acoso psicológico en el lugar de trabajo es considerado un tipo de estrés laboral que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización (como sí sucede en los casos de burnout), sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier organización entre los distintos trabajadores que la conforman (Martín-Daza et al., 1998). El término mobbing ha sido utilizado desde la literatura científica para describir una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen violencia psicológica extrema en el lugar de trabajo (Martín-Daza et al., 1998). Esta situación de acoso se produce de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona termine por abandonar el lugar de trabajo. El concepto mobbing deriva del verbo inglés to mob (asaltar, acosar), aunque se debe señalar que en un principio no se utilizó este término para describir el acoso psicológico en el trabajo tal y como se emplea hoy en día (Escudero y Poyatos, 2004; Leymann, 1996; Rodríguez-López, 2004); de hecho, el origen del concepto mobbing se encuentra en la etología (Konrad Lorenz), donde se describió este fenómeno como “un ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie animal sobre un individuo más fuerte que ellos” (Davenport et al., 2002). Fue Heinz Leymann (1932-1999) (psicólogo de origen alemán afincado en Suecia) el primer autor en sugerir durante los años ochenta una definición operativa del concepto mobbing, entendiendo el mismo como una situación de acoso entre personas dentro del ámbito laboral (Zapf et al., 1996), definiéndolo como “el encadenamiento a lo largo de un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas por una o varias personas hacia una tercera: el objetivo”; añadiendo además que se trata de una comunicación hostil y sin ética, que es dirigida de modo sistemático por uno (o varios) individuos contra otro, que debido a esta situación le coloca en una posición de indefensión y desvalimiento, y es activamente mantenido en ella. Este hecho debe ocurrir de forma frecuente (al menos una vez a la semana) y durante un cierto tiempo (al menos seis meses de duración).

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No obstante, existe gran número de definiciones en relación con el acoso laboral, existiendo una gran variedad de términos para definir el mismo fenómeno (p. ej., mobbing, acoso laboral, acoso moral, psicoterrorismo laboral), situación que ha incidido a la hora de estudiarlo (Einarsen et al., 2003; González-Trijueque, 2007a). Sin embargo, en esencia, todas las definiciones sobre mobbing lo describen como una forma de hostigamiento psicológico prolongada y repetida dentro del trabajo, aplicándose este concepto a situaciones grupales en las que un trabajador es sometido a persecución, agravio o presión psicológica por una o varias personas de su entorno laboral con la complicidad del resto (Ausfelder, 2002; Di Martino et al., 2003). Por otra parte, a nivel judicial, se ha incidido en que para que exista una situación mobbing es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta dicha presión, debiendo ésta ser consecuencia de la actividad laboral y dentro del lugar de trabajo, siendo requisito fundamental el que la presión ejercida sea tendenciosa, es decir, la situación de acoso tiene que presentar una finalidad, y esa finalidad no es otra que desestabilizar y deteriorar emocionalmente al trabajador con el objetivo de menoscabar su capacidad laboral y desembarazarse de él, bien sea despidiéndole de la empresa o bien precipitando su salida voluntaria (Escudero y Poyatos, 2004; Piñuel, 2001). Por último, debemos señalar que la investigación sobre el acoso psicológico en el lugar de trabajo comenzó a desarrollarse en la década de los años ochenta en los países del norte de Europa (Suecia fundamentalmente) (Ausfelder, 2002; Einarsen, 2000; Einarsen y Skogstad, 1996; Zapf y Einarsen, 2001), estudios que se fueron ampliando al resto del continente europeo a finales de los años noventa y que se han ido propagando a nivel internacional en los años siguientes. Los datos empíricos alcanzados al respecto han sido altamente heterogéneos debido a las dificultades de definición conceptual del constructo mobbing, los distintos instrumentos de medida utilizados y el diverso origen sectorial de las muestras de estudio (González-Trijueque, 2007a), por lo que se antoja complejo poder ofrecer conclusiones absolutas sobre la materia del acoso laboral; situación que, sin embargo, no ha impedido que a partir de las definiciones más operativas sobre el concepto mobbing se hayan desarrollado valiosas investigaciones de referencia. (Einarsen, 2000, González-Trijueque y Graña, 2009; Leymann, 1996; Piñuel y Oñate, 2002, 2006). MARCO LEGAL

332 • Psicología jurídica Iberoamericana

El mobbing, al ser un problema que afecta la salud y seguridad de los trabajadores, ha sido motivo de regulación legal sobre todo en la Unión Europea (UE). Mientras que algunos países como Suecia han incidido en la necesidad de desarrollar marcos legales de tipo laboral, otros países como Francia o Bélgica han enfatizado la regulación legal de este fenómeno a través de la jurisdicción penal. Por otra parte, en España, el abordaje legal del mobbing puede llevarse a cabo por cualquier jurisdicción (penal, civil, social, contencioso-administrativa), si bien es cierto que la tipificación del mismo como delito ha sido muy reciente (diciembre de 2010), situación que ha incidido en que sean las jurisdicciones laborales (social y contencioso-administrativa) las que mayor protagonismo han tenido hasta la fecha, con especial relevancia de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995). En Latinoamérica, el interés por legislar el mobbing no ha trascendido, ya que sólo Colombia (Ley 1.010 del año 2006) y Brasil (Ley 2.120 de la administración municipal de Ubatuba del año 2001; Ley complementaria 12.561 de Río Grande do Sul del año 2006; Ley contra el asedio moral del estado de Sao Paulo del año 2007) cuentan con leyes específicas que regulen esta problemática socio-laboral (Oceguera et al., 2009). No obstante, existen distintas leyes de carácter general que regulan el mobbing en países como Argentina (Ley 7.232 de la provincia de Tucumán del año 2002; Ley 5.349 de la provincia de Jujuy del año 2003; Ley 13.168 de la provincia de Buenos Aires del año 2004; Ley 1.225 de la ciudad de Buenos Aires del año 2004; Ley 12.434 de violencia laboral argentina del año 2005; Ley 9.671 de la provincia de Entre Ríos del año 2006) y Venezuela (Ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo del año 2005) (Oceguera et al., 2009). Tal y como puede observarse, únicamente Colombia y Venezuela cuentan con leyes de carácter nacional en toda Latinoamérica que regulen el fenómeno del mobbing, siendo la ley colombiana de carácter específico y la venezolana de carácter general. MANIFESTACIÓN DEL MOBBING

Una característica de la situación de mobbing es la de ser un conflicto asimétrico entre las dos partes, donde el hostigador tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado. Es decir, en estos casos, por definición, siempre se evidencian dos partes claramente diferenciadas, por una parte el/los “acosador/es” con comportamientos y actitudes hostiles, activas, dominadoras y, por otra el “acosado” con actitudes y comportamientos de tipo reactivo o inhibitorio (Pérez-Bilbao et al., 2001). Estas situaciones de acoso pueden manifestarse de muy diversas formas (Borrás, 2002; González-Trijueque, 2007a; Pérez-Bilbao et al., 2001), pudiendo producirse las conductas de acoso de manera activa o por comisión (p. ej., gritos, insultos, reprensiones, intromisiones, obstaculizaciones,

El mobbing desde la perspectiva de la Psicología Jurídica • 333

humillaciones, falsas acusaciones) o de manera pasiva o por omisión (p. ej., restricciones en el uso de material o equipos, prohibiciones u obstaculizaciones en el acceso a la información necesaria para el trabajo, eliminación del apoyo necesario para el trabajador, disminución o eliminación de la formación o el adiestramiento imprescindible para el empleado, negación de la comunicación con la víctima) (Piñuel, 2001). Siguiendo a Leymann (1996), una situación de acoso laboral puede manifestarse a través de cuarenta y cinco tipos de comportamientos de muy distinta naturaleza: 1. Acciones contra la reputación o la dignidad personal. Son conductas encaminadas a dañar la dignidad y la reputación personal, mediante la realización de comentarios injuriosos, ridiculizando o riéndose públicamente de la persona afectada, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, etc.

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2. Acciones contra el ejercicio del trabajo. Estas acciones son las que solicitan del sujeto una carga de trabajo excesiva y difícil de realizar, o un trabajo innecesario, monótono y repetitivo, o incluso aquellas tareas para las que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor. Incluyen también la ausencia de la realización de cualquier tipo de trabajo, enfrentando al sujeto a situaciones generadoras de conflictos de rol, negando u ocultando los medios para realizar el trabajo, o cursando órdenes contradictorias o excluyentes. 3. Acciones que manipulan la comunicación o la información. Son las que mantienen a la persona afectada en una situación ambigua sobre su papel en la organización, no informando sobre aspectos de su trabajo, sus funciones y responsabilidades, metodología laboral, cuantía y calidad del trabajo, etc. haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia). Se utiliza selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuándose la importancia de los errores y minimizando la importancia de los logros alcanzados. 4. Acciones de iniquidad. Estableciendo diferencias de trato, distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remunerativas. 5. Medidas organizativas. Se trata de mostrar público rechazo de la organización a una persona concreta, rebajando su nivel en los organigramas de la empresa, o poniendo por encima a personas de menor cualificación, experiencia y nivel profesional.

En cuanto al tipo concreto de comportamientos de acoso en el lugar de trabajo, se debe señalar que las conductas de hostigamiento más frecuentes son la difusión de rumores, seguidas del aislamiento social y las agresiones verbales; por frecuen-

334 • Psicología jurídica Iberoamericana

cia de utilización, siguen a las anteriores las medidas organizativas, los ataques a la vida privada y a las actitudes de la víctima y, en último lugar, la violencia física (Pérez-Bilbao et al., 2001). Como puede apreciarse, no todas las conductas de hostigamiento se producen con igual frecuencia ni son usadas por los mismos agentes, así, las medidas organizativas, el aislamiento social, los ataques a la vida privada, las agresiones verbales y la difusión de rumores, son estrategias típicas de las situaciones de mobbing, mientras que el ataque a las actitudes y la violencia física sólo ocurren ocasionalmente en determinados contextos violentos; es por ello que el concepto de mobbing está directamente relacionado con la violencia psicológica y no tanto con la violencia física. ETIOLOGÍA DEL ACOSO LABORAL

Tradicionalmente, las investigaciones sobre las causas del acoso laboral se han centrado en tres aproximaciones: 1) las características de personalidad del acosador y la víctima, 2) las características inherentes a las relaciones interpersonales dentro de las organizaciones, y 3) los factores psicosociales (Einarsen y Hauge, 2006; Moreno-Jiménez et al., 2005). Sin embargo, se debe destacar que el fenómeno del acoso psicológico en el contexto laboral es demasiado complejo como para poder explicarlo basándonos en un solo elemento, ya que se trata de un tipo de conflicto claramente multicausal (Hoel y Salin, 2003). Pese a ello, y aún reconociendo que el origen del mobbing puede ser muy diverso, algunos estudios coinciden en señalar que el substrato que favorece la aparición de este tipo de conductas se encuentra ligado a dos aspectos fundamentales: 1) la organización del trabajo, y 2) la gestión de los conflictos por parte de los superiores (González-Trijueque y Delgado, 2008; Hoel y Salin, 2003). En cuanto a la organización del trabajo, cabe resaltar que estas conductas se ven favorecidas en organizaciones con falta de interés y apoyo por parte de los superiores, con ausencia de relación con éstos, con la existencia de múltiples jerarquías, con cargas excesivas de trabajo debido a escasez de la plantilla o mala distribución de la misma, con deficiente organización diaria del trabajo, con la existencia de líderes espontáneos no oficiales, con un trabajo con bajo contenido, con conflictos de rol, con flujos pobres de información, con estilos de dirección autoritarios, etc. Desde el punto de vista de la gestión del conflicto por parte de los superiores, hay dos posiciones que pueden adoptar y que ayudan a incrementar la escala de conflicto: de un lado, la negación del mismo lo que impide tomar medidas correctoras, contribuyendo a que siga su curso habitual de escalada y, del otro, la implicación y participación activa en el conflicto lo que introduce un incremento cualitativo de gravedad en el problema puesto que, por una parte, la víctima ve descargada una de las posibilidades de solución (la intervención del poder de dirección) y,

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por la otra, el abanico de conductas de hostigamiento puede verse incrementado (pudiendo aparecer conductas de mobbing ligadas al control formal de la organización: asignación de tareas sin sentido, cambios de puesto, críticas injustificadas del desempeño, asignación de cantidades excesivas de trabajo, etc.

TIPOLOGÍA DEL ACOSO PSICOLÓGICO EN EL LUGAR DE TRABAJO

Dependiendo del lugar jerárquico que ocupen tanto el acosador como el acosado dentro del organigrama laboral, se podrá hablar de:

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1. Acoso vertical descendiente (bossing). Es aquel que se genera desde una posición superior en el organigrama organizacional, siendo el denominador común el que el superior se valga de manera abusiva, desmesurada y perversa de su situación de poder (Piñuel, 2001), tratándose de situaciones de abuso de poder ante las cuales el trabajador teme reaccionar por miedo a perder su empleo (Rodríguez-López, 2004). Según Hirigoyen (2001), las consecuencias para la salud del trabajador es más grave en este tipo de casos ya que la víctima tiende a estar más aislada. Se trata de la forma de acoso laboral más frecuente en países mediterráneos y anglosajones. 2. Acoso horizontal. Se trata de otra forma de manifestación habitual del acoso laboral (Zapf et al., 1996), de hecho toma especial relevancia en los países escandinavos. Este tipo de acoso es el que se produce entre posiciones jerárquicas iguales o similares. En estos casos, el acoso puede producirse por problemas puramente personales, o bien porque alguno de los miembros del grupo sencillamente no acepta las pautas de funcionamiento tácita o expresamente aceptadas por el resto. Otra circunstancia que da lugar a este comportamiento es la existencia de personas física o psíquicamente débiles, y estas diferencias son explotadas por los demás simplemente para pasar el rato o mitigar el aburrimiento. Es una forma de acoso también habitual cuando dos trabajadores aspiran a ocupar un mismo puesto (Hirigoyen, 2001; Rodríguez-López, 2004). 3. Acoso mixto (vertical descendente + horizontal). Resulta inusual que el acoso horizontal persista por si solo como tal, de modo que es habitual que en algún momento se solape con el vertical descendente por el hecho de que los niveles jerárquicamente superiores no tomen medidas al respecto y muestren permisividad con este tipo de conductas (Escudero y Poyatos, 2004). 4. Acoso vertical ascendente. Aunque suponga la forma de acoso laboral más inusual, los niveles superiores también pueden ser víctimas de este tipo de comportamientos por inferiores jerárquicos (Escudero y Poyatos, 2004; González-Trijueque, 2007a; Leymann, 1996; Rodríguez-López, 2004). Normalmente, este tipo de casos tiene lugar cuando se incorpora a la empresa un trabajador del exterior con un rango jerárquico superior y sus métodos no son aceptados por los trabajadores que

336 • Psicología jurídica Iberoamericana se encuentran bajo su dirección, o bien porque ese puesto es ansiado por alguno de ellos (Escudero y Poyatos 2004; Rodríguez-López, 2004).

EL PROCESO VICTIMOLÓGICO EN EL MOBBING

Hay que tener en cuenta que la existencia de conflictos es normal en cualquier organización ya que en el lugar de trabajo conviven trabajadores cuyos objetivos e intereses se encuentran en ocasiones enfrentados. Por tanto, los conflictos son un acontecimiento normal que en la mayor parte de los casos se resuelven de forma satisfactoria. Asimismo, el inicio del acoso suele producirse de forma anodina, como un cambio repentino de una relación que hasta el momento se consideraba neutral o positiva. El acoso comienza frecuentemente como un conflicto insignificante que comienza a agravarse de modo gradual y progresivo. Suele coincidir con algún momento de tensión en la empresa como modificaciones organizativas, tecnológicas o políticas. La persona que sufre mobbing comienza a ser criticada por la forma de realizar su trabajo, que por otro lado, hasta el momento había sido bien valorado. Al principio, las personas acosadas no quieren sentirse ofendidas y no valoran en su justa medida las indirectas o vejaciones que comienzan a percibir. No obstante, la situación resulta extraña para la víctima porque no entiende lo que está pasando y tiene dificultad para organizar conceptualmente sus estrategias de afrontamiento. Esta primera fase, que se conoce como fase de conflicto, suele ser de corta duración y no define propiamente la situación de mobbing, si bien constituye los cimientos sobre los que se pretenderán justificar las acciones posteriores (Pérez-Bilbao et al., 2001; Piñuel, 2001). A la fase de conflicto le sigue la llamada fase de estigmatización, en la que comienza la adopción por una de las partes en conflicto de los distintos tipos de comportamientos de acoso descritos anteriormente (Pérez-Bilbao et al., 2001), de hecho, esta fase se caracteriza por los comportamientos agresivos y por la manifestación de ataques psicológicos que ponen en marcha la dinámica de acoso propiamente dicho. Lo que en un principio ha podido ser un conflicto entre dos personas, puede llegar a convertirse en un conflicto de varias personas a la vez contra una sola, con la adopción de comportamientos hostigadores grupales (Piñuel, 2001). La prolongación de esta fase es debida a actitudes de evitación o de negación de la realidad por parte de las personas afectadas, de otros compañeros e incluso de la dirección. La tercera fase del mobbing se denomina fase de intervención, en ella dependiendo del lugar, legislación y estilo de liderazgo en la organización, se tomará una serie de medidas encaminadas a la resolución positiva del conflicto (p. ej., cambio de puesto, fomento del diálogo entre los implicados), o lo que es más habitual, se tomarán medidas para apartarse del supuesto origen del conflicto, contribuyendo

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de esta manera a una mayor penalización de la persona afectada (Pérez-Bilbao et al., 2001). Por último, tiene lugar la que se conoce como fase de exclusión, que corresponde con el periodo en el que el trabajador compatibiliza su trabajo con bajas por incapacidad temporal de larga duración. En esta fase, la víctima subsiste con distintas patologías como consecuencia de su anterior experiencia de hostigamiento con los consiguientes efectos físicos, psíquicos y sociales (Piñuel, 2001). Al margen de las fases ya señaladas, y que suponen la evolución habitual de este tipo de supuestos descrita en la literatura especializada, nos atrevemos a señalar que en muchos casos se produce una quinta fase que podríamos denominar fase de judicialización, en la cual, la víctima comienza un largo camino con el propósito de emprender acciones legales contra aquellos que han atentado contra su dignidad y salud, situación que se manifiesta como una evidente victimización secundaria para la persona que ha sufrido el acoso en su lugar de trabajo.

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LOS EFECTOS DEL ACOSO LABORAL

Las consecuencias del acoso psicológico en el trabajo pueden ser de distinta naturaleza y proyectarse sobre ámbitos también muy variados (González-Trijueque, 2007a). No sólo el trabajador acosado sufre los efectos, sino que, a medida que el problema se va desarrollando, comienzan a evidenciarse las distintas repercusiones para la propia organización, el núcleo socio-familiar del afectado, y la sociedad en general (Einarsen y Hauge, 2006; Pérez-Bilbao et al., 2001). En el presente capítulo, únicamente se hará referencia a las consecuencias que sufren las personas acosadas en su lugar de trabajo, ya que sin lugar a dudas se trata del más relevante de cara a una valoración pericial psicológica. Una característica de este tipo de situaciones es que el afectado percibe que sus acosadores tienen la intención explícita de causarle daño o mal, lo que convierte la situación en especialmente estresante. Además, el individuo interpreta las situaciones como una gran amenaza a su integridad, pues contraría algunas de sus expectativas (como la de recibir un trato equitativo) y atenta contra necesidades básicas como son la necesidad de afiliación (necesidad de estar asociado y de tener relaciones afectuosas con otras personas) y de estatus (necesidad de una relación con los otros, establecida y respetada). Además, a menudo, el trabajador no sabe cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni sabe cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va volviendo crónica y se agrava progresivamente. Por otra parte, debemos señalar que el mobbing no tiene las mismas consecuencias ni provoca las mismas reacciones en todas las personas que lo sufren, ya que

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las diferencias entre habilidades sociales, capacidades, estrategias de afrontamiento, apoyo social y recursos personales que tenga el individuo para afrontar la situación, pueden resultar determinantes en el desarrollo de una posterior psicopatología (González-Trijueque, 2007a). No obstante, en un elevado porcentaje de casos, las consecuencias del acoso para el trabajador resultan significativas a distintos niveles: 1. A nivel físico. Destaca la posible presencia de dolores inespecíficos e incluso la presencia de trastornos funcionales que pueden hacer pensar en la presencia de algún trastorno orgánico de base (González-Trijueque, 2007a). Las somatizaciones de todo tipo suelen resultar habituales en este tipo de casos (González-Trijueque, 2007a; Mikkelsen y Einarsen, 2002b; Pérez-Bilbao et al., 2001; Piñuel, 2001). 2. A nivel psicológico. A nivel psicopatológico, la sintomatología clínica propia de las personas sometidas a situaciones de acoso psicológico en su lugar de trabajo puede resultar muy heterogénea (González-Trijueque, 2007a; Leymann y Gustafsson, 1996; Mikkelsen y Einarsen, 2001). No obstante, los síntomas más habituales suelen ser los relacionados con los cuadros de ansiedad, como por ejemplo la presencia de un miedo acentuado y continuo, pudiendo dicha ansiedad situacional generalizarse a otras situaciones de la vida cotidiana (Einarsen y Mikkelsen, 2003; GonzálezTrijueque et al., 2010). También pueden evidenciarse otros trastornos emocionales como sentimientos de fracaso, impotencia y frustración, baja autoestima o apatía, llegando a verse afectados por distintos tipos de distorsiones cognitivas o mostrar problemas a la hora de concentrarse y dirigir la atención (González-Trijueque et al., 2010; Piñuel, 2001). Entre las alteraciones psicopatológicas más habituales que pueden presentar las víctimas de mobbing se encuentran los trastornos adaptativos mixtos de tipo ansioso-depresivo, los trastornos de ansiedad generalizada (TAG) y la sintomatología ansiosa de carácter postraumático (González-Trijueque y Delgado, 2011; Matthiesen y Einarsen, 2004; Mikkelsen y Einarsen, 2002a). Se debe señalar al respecto, que es frecuente que los trabajadores acosados presenten sintomatología de tipo postraumático, como es la reexperimentación de la situación de acoso percibida y el desarrollo de conductas evitativas, así como que muestren otros indicadores de interés como sintomatología ansioso-depresiva, somatizaciones, irritabilidad, apatía, déficit de atención, falta de autoestima, fobia social, problemas de sueño, pesadillas y desconfianza hacia el entorno (González-Trijueque y Delgado, 2011; Leymann y Gustafsson, 1996). Además, el trabajador acosado puede desarrollar comportamientos sustitutivos tales como drogodependencias y otro tipo de adicciones, que además de constituir comportamientos patológicos en sí mismos, están en el origen de otras nuevas patologías (González-Trijueque, 2008; González-Trijueque et al., 2010). Por último, debemos destacar que la excesiva duración o magnitud de la situación de mobbing puede dar lugar a patologías más graves e incluso a agravar problemas ya existentes (Matthiesen y Einarsen, 2001, 2004); de hecho, resulta factible que

El mobbing desde la perspectiva de la Psicología Jurídica • 339 podamos encontrar casos que presenten cuadros depresivos graves o sintomatología paranoide,i ncluso, ideación suicida (Davenport et al., 2002; Leymann, 1996). 3. A nivel social. Los individuos afectados llegan a desarrollar mayor susceptibilidad y pueden adquirir actitudes de desconfianza y conductas de aislamiento, evitación, agresividad u hostilidad que no deben confundirse con reacciones paranoides, resultando habitual que estos sujetos puedan manifestar sentimientos de ira, rencor e incluso venganza hacia sus acosadores (Piñuel, 2001; Rodríguez-López, 2004). En general se puede decir que la salud social del individuo se encuentra profundamente afectada pues este problema puede distorsionar las interacciones que tiene con otras personas e interferir en la vida normal y productiva del individuo.

EVALUACIÓN DE LA VÍCTIMA DE MOBBING

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Uno de los principales problemas que se plantean a nivel técnico a la hora de valorar los casos de mobbing, es que el contenido y la significación de muchos de estos comportamientos y actitudes descritos anteriormente pueden llegar a resultar de muy difícil objetivación (González-Trijueque, 2010). La razón de que sea así radica en que en este tipo de situaciones problemáticas aparecen implicadas, por un lado, las intenciones de los presuntos agresores con sus conductas y, por otro, la atribución que, de esas intenciones realiza el trabajador afectado. A pesar de ello, y a efectos de la problemática en que se puede ver envuelta la víctima, el objeto de análisis lo constituye la realidad psicológica del trabajador afectado. De este modo, la valoración de este tipo de problemática se va a centrar fundamentalmente en tres aspectos: 1) la objetivación del estresor, 2) la valoración del daño en la persona acosada, y 3) el establecimiento de una relación de causalidad entre estresor y daño producido. 1. La objetivación del estresor. Al momento de realizar una valoración técnica de un fenómeno tan complejo y sutil como el acoso psicológico en el lugar de trabajo, lo idóneo sería efectuar un trabajo multidisciplinar por parte de distintos profesionales (p. ej., psicólogos, médicos, técnicos superiores en prevención de riesgos laborales que dispongan de la especialidad de ergonomía y psicosociología aplicada) tanto pertenecientes a la propia organización laboral como ajenos a ella; así como poder valorar aspectos tan variados como son el propio lugar de trabajo y el/ los supuesto/s acosador/es, y no únicamente la evaluación de la víctima del acoso (González-Trijueque, 2010). Resulta utópico pensar que una organización laboral, por compleja y bien organizada que sea, haya previsto y solucionado todas las posibles fuentes de conflictos que se pueden dar en la misma. Un paso previo para que una empresa se enfrente con éxito a la resolución de tales problemas es considerar que éstos son una circunstancia normal y no excepcional en una organización, por lo que sería conveniente la planificación y el diseño de las relaciones sociales en la empresa, teniendo en

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cuenta que es un ámbito con un gran margen de indeterminación. No obstante, la interacción social en el trabajo no se puede imponer, pero sí se puede prever u orientar. Este diseño tiene que atender no solamente a los circuitos de relaciones dependientes del trabajo sino a las relaciones interpersonales independientes del trabajo. Así, el entrenamiento de los trabajadores en relaciones interpersonales y los sistemas de regulación de conflictos tienen que estar dirigidos a todas las dimensiones sociales posibles en una empresa. Por todo ello, se antoja fundamental a la hora de evaluar supuestos de mobbing el poder mantener entrevistas con distintas personas del entorno laboral así como tener acceso a la documentación que pudiera resultar de interés (p. ej., informes de clima laboral, planes de prevención, programas formativos en riesgos psicosociales, protocolos de actuación anti-mobbing) para el psicólogo que pretenda abordar este tipo de situaciones (González-Trijueque, 2008, 2010). De hecho, la evaluación técnica del acoso laboral es compleja y debería incluir aspectos como la propia situación de acoso descrita por la supuesta víctima, las propias características de la organización laboral donde se ha llevado a cabo el acoso y las distintas personas implicadas, víctima y victimario incluidos (González-Trijueque, 2008, 2010; Padial y De la Iglesia, 2002). Sin embargo, en la práctica real, desafortunadamente no resulta habitual poder acceder a todos los aspectos que deben ser considerados en la evaluación de un supuesto de acoso psicológico en el lugar de trabajo, ya que la organización laboral niega dicha situación y no facilita la valoración global de este tipo de comportamientos; por ello, resulta común que ante la evaluación de una situación de mobbing sólo se pueda acceder a la exploración de la víctima, con las consecuentes limitaciones (González-Trijueque, 2010). Como puede deducirse de lo anteriormente expuesto, muy a menudo el psicólogo deberá valorar el mobbing de forma indirecta y únicamente a través de la víctima. Por ello, para objetivar la situación de acoso descrita por el trabajador será fundamental dejar que éste exprese de forma abierta las conductas de hostigamiento percibidas en su lugar de trabajo, así como la frecuencia, intensidad y duración de las mismas, y de este modo valorar si describe una situación de mobbing propiamente dicha o si por el contrario se describe algún otro tipo de riesgo psicosocial o conflictiva laboral (p. ej., fatiga crónica, estrés laboral, burn-out, acoso sexual, problemas interpersonales). De este modo, podremos alcanzar un diagnóstico de sospecha antes de poder llegar a un diagnostico de certeza, siendo para ello fundamental realizar un diagnóstico diferencial con otros riesgos psicosociales (González-Trijueque y Delgado, 2011; Padial y De la Iglesia, 2002). Una vez obtenido el relato de la presunta víctima y comprobar que describe una situación de acoso laboral compatible con las distintas definiciones técnicas existentes, el psicólogo podrá administrar instrumentos específicos de medida del acoso para procurar mayor objetividad en su evaluación, siendo conscientes en todo momento que se trata de instrumentos de tipo auto-informe que pueden ser fácilmente manipulables en un contexto como el forense. No obstante, y pese a la limitación comentada en el mundo pericial, los psicólogos contamos cada vez con más instrumentos específicos para la evaluación del acoso en el lugar de trabajo, entre los que destacan (por encontrase disponibles en castellano) el LIPT (Leymann

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Inventory of Psychological Terrorization) de Leymann (1990), adaptado en población española (González de Rivera y Rodríguez-Abuín, 2005), el NAQ-R (Negative Acts Questionnaire Revised) de Einarsen y Raknes (1997), instrumento más breve que el LIPT que goza de buenas propiedades psicométricas y que ha comenzado a ser utilizado en España (González-Trijueque y Graña, 2009), y la Escala Cisneros (Fidalgo y Piñuel, 2004), instrumento desarrollado y validado en España y que goza igualmente de buenas propiedades psicométricas. Asimismo, no podemos olvidar los instrumentos de carácter más general y que valoran riesgos psicosociales en el lugar de trabajo y que siempre pueden ofrecer una importante información complementaria (p. ej., ISTAS21). 2. La valoración del daño en la víctima. Tal y como hemos señalado anteriormente, muy frecuentemente, y dadas las propias características del mobbing (donde la organización laboral es la primera en negar su existencia), el profesional que deba evaluar este tipo de casos se verá limitado a poder acceder únicamente a la persona acosada, con las limitaciones técnicas correspondientes ya señaladas, situación siempre a reconocer por parte del perito que aborde el caso (González-Trijueque, 2010). Ante este tipo de situación, resultará especialmente importante que el perito psicólogo conozca la variada tipología del daño a nivel jurídico. De hecho, en los últimos años, los estudios, investigaciones, congresos, cursos y seminarios relacionados con el mundo de la victimología han ido en aumento a nivel internacional, destacando el interés por los aspectos sociales y económicos de la víctima recogidos en las distintas legislaciones de cada país. De hecho, los tribunales están comenzando a formular jurisprudencia sobre la situación en la que quedan las víctimas tras sufrir los distintos hechos victimizantes, ya que, el concepto de victimología, en sentido amplio, no sólo hace referencia a las víctimas del delito, sino a todo tipo de víctima, por lo que no deberá confundirse, por tanto, la propia victimología con una categoría específica de víctima. Por ello, se ha de entender por víctimas las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000), situación evidentemente compatible y habitual con la propia que padecen los trabajadores que han sufrido o sufren acoso laboral. En la actualidad, las víctimas que alegan encontrarse afectadas psicológicamente y deciden acudir a la Administración de Justicia para reclamar indemnizaciones por los daños sufridos, son habitualmente examinadas por psicólogos y/o psiquiatras forenses que determinan la naturaleza y alcance del sufrimiento emocional a consecuencia del hecho victimizante en cuestión, estableciendo su estado de salud mental premórbido, y por tanto la relación de causalidad entre el estresor descrito y la psicopatología desarrollada a raíz del mismo, estableciéndose una máxima atención ante la posibilidad de simulación de alteraciones postraumáticas o declaraciones falsas (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000). Este último dato resulta de especial interés en el contexto forense debido a la existencia de posibles ganancias secundarias (p. ej., indemnizaciones). Por ello, se deberá siempre tener en cuenta la posible simu-

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lación o sobresimulación sintomática por parte de la supuesta víctima (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000; González de Rivera y López-García, 2003). Entre los indicadores de simulación a valorar por parte del profesional que aborde un supuesto de mobbing se encuentran: 1) la existencia de un incentivo externo significativo (habitualmente económico); 2) el cuadro psicopatológico expresado no encaja en la forma habitual de la alteración; 3) la persona muestra su incapacidad para trabajar pero mantiene su capacidad para el ocio; 4) el pseudo-acosado puede tratar de evitar una valoración especializada (a menos que sea esencial para obtener el beneficio pretendido); 5) se detectan disparidades significativas entre las distintas pruebas psicométricas administradas (tanto entre sí mismas como con la sintomatología aludida); 6) el simulador puede parecer evasivo al momento de la exploración o declinar su cooperación en procedimientos diagnósticos o en tratamientos prescritos (incluyendo los psicoterapéuticos); 7) se detectan rasgos de inmadurez e indicadores de escasa honradez, codicia y marcada actitud litigante; 8) la tenacidad en la persecución de los fines ligados al proceso judicial contrastan con el estado incapacitante alegado; 9) presencia de cuadros experimentados (p. ej., metasimulación, sobresimulación) o conocidos, más o menos cercanos al interesado; 10) el pseudo-acosado suele hallarse molesto, intranquilo, malhumorado, susceptible, resentido o poco colaborador; y 11) existen inconsistencias evidentes en la sintomatología presentada por el simulador. Otros criterios como una trayectoria profesional desfavorable, el absentismo laboral (tanto justificado como no), el bajo rendimiento, la poca motivación ante nuevas tareas a desarrollar e incluso la marginalidad social dentro del entorno laboral no son indicadores fiables de simulación, ya que también pueden hallarse en verdaderas víctimas de mobbing (González de Rivera y López-García, 2003). Como puede apreciarse, la valoración del daño resulta compleja y además presenta implicaciones muy diversas con amplia tradición jurídica (González-Trijueque y Delgado, 2011; Tejero, 2005). De hecho, existen distintos tipos de daño desde el punto de vista jurídico, y concretamente en el caso del daño corporal o psicofísico los juristas han distinguido entre daño económico o patrimonial (cuantificable económicamente) y el daño no económico o extrapatrimonial (no cuantificable y también conocido como daño moral) (Criado, 1999; Hernández-Cueto, 2002, 2004; Tejero, 2005). Respecto al daño psicológico, podemos decir que, por sus propias características inherentes, presenta implicaciones en ambas esferas (tanto patrimonial como extrapatrimonial), y por ello, ha llegado a ser considerado como un tercer tipo de daño o incluso como un daño puramente extrapatrimonial pero independientemente del concepto de daño moral más clásico (Tejero, 2005). Retomando la problemática del acoso laboral, se debe señalar que un trabajador acosado no tiene por qué presentar una psicopatología asociada, en cuyo caso se debería demostrar igualmente el hostigamiento padecido, de forma verosímil, y plantear al juez la ilegalidad o perjuicio potencial de estas conductas malintencionadas, aunque no hayan dejado secuelas psicológicas residuales de carácter incapacitante, pareciendo razonable entonces reclamar por ello el daño moral por la vía jurisdiccional que corresponda (González de Rivera y López-García, 2003). Por tanto, si no existe psicopatología no habrá lesión psíquica, lo cual no excluye

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que haya podido existir la conducta de acoso y ésta lleve asociada la presencia de daños morales, si bien en este caso, el perito deberá limitarse a reflejar la ausencia de patología y no entrar en otras consideraciones que no son de su competencia y sí lo son del jurista. Por último, y en relación con la valoración del daño en la víctima de mobbing, será muy relevante que el psicólogo se pronuncie sobre si el daño psicológico detectado supone una lesión (recuperable) o una secuela (no recuperable) en el plano psíquico de la persona (González-Trijueque, 2007a; González-Trijueque y Delgado, 2011).

3. La relación de causalidad entre estresor y daño. El objetivo más frecuentemente solicitado en relación con un informe pericial psicológico de una víctima de mobbing es el de poder establecer un nexo causal entre las conductas de acoso descritas y la posible sintomatología clínica desarrollada a raíz de las mismas, (Borrás, 2002; Ege, 2002; González-Trijueque, 2007a, 2007b, 2010; González-Trijueque y Delgado, 2011; Padial y De la Iglesia, 2002; Soria y Garrido, 2005), ya que el objetivo principal del informe pericial será acreditar que el trabajador acosado ha estado expuesto a unos factores de riesgo de tipo psicosocial relacionados con las relaciones interpersonales establecidas en el lugar de trabajo y, que dicha situación ha ocasionado daños psicofísicos objetivables mediante datos clínicos (Llaneza, 2005). De hecho, el perito psicólogo deberá justificar técnicamente que la conducta de acoso descrita corresponde con las definiciones técnicas del concepto mobbing en cuanto a características, frecuencia y duración, así como que constituye al menos el principal estresor identificado y que por si sólo es suficiente y necesario para producir el daño psicológico objetivable al momento de la exploración. En algunos casos (los menos) podremos referir una compatibilidad absoluta entre estresor y sintomatología cuando únicamente se valore una causa única y se aprecie una lesión en el plano psicológico; mientras que en otros casos (la mayoría), se identificarán distintos estresores susceptibles de generar el mismo tipo de alteración que son coexistentes con la conducta de acoso laboral, siendo por tanto esencial en estos casos valorar la vulnerabilidad y estado anterior de la víctima así como la concausalidad de los distintos factores que pueden interferir en la modulación del daño psicológico detectado (González-Trijueque y Delgado, 2011). De hecho, habrá que tener en consideración que las causas que originan este tipo de alteraciones psicopatológicas suelen ser múltiples y difusas (Borrás, 2002), lo cual dificultará aún más la evaluación pericial de este fenómeno. Aún así, no debemos olvidar que la ausencia de psicopatología en el peritado no descarta la posibilidad de que éste haya estado sometido a una situación de acoso laboral, debiendo en estos supuestos el jurista valorar la existencia de un posible daño moral pese a la ausencia de daño psíquico (González-Trijueque y Delgado, 2011). Además, en los casos en los que se detecte en el trabajador acosado alguna patología mental, ésta podrá ser o no compatible con la situación de acoso. Así por ejemplo, si se detecta una psicopatología incompatible con una situación de mobbing (p. ej., psicosis, trastorno bipolar) no se debe excluir la posible conducta de acoso, ya que



ésta podrá haber agravado el estado anterior (vulnerable) de la víctima (GonzálezTrijueque y Delgado, 2011). Sin embargo, lo más habitual será que el psicólogo forense pueda acreditar en la víctima valorada trastornos compatibles con la situación de acoso (p. ej., trastorno adaptativo) pero que también dichas alteraciones puedan ser explicadas por otros estresores (p. ej., problemas personales, familiares). Ante esta situación, el perito deberá descartar que el trastorno sea anterior al acoso, en cuyo caso, evidentemente no puede derivar de ello, pero sí influir en su agravamiento. Asimismo, el siguiente paso será el de descartar otras hipotéticas causas y contemplar tres posibles supuestos: 1) el acoso es el único estresor identificado y es suficiente y necesario para producir el trastorno (el perito hablaría en su dictamen de compatibilidad absoluta y establecería el acoso como causa única de la lesión psíquica detectada), 2) existen otros estresores identificados y susceptibles de generar el mismo trastorno que son coexistentes con el acoso (el perito debería valorar la concausalidad), y 3) existen causas previas orgánicas o ambientales susceptibles de generar el trastorno detectado (el perito debería valorar la vulnerabilidad y estado anterior de la víctima) (González-Trijueque y Delgado, 2011).

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14 Psicopatía: características clínicas y prospectivas en la legislación de México

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Eric García David González

El objetivo de este artículo es realizar una revisión histórica del concepto psicopatía, desde sus primeras descripciones hasta las consideraciones técnicas actuales al respecto. Se abordan aspectos de interés como la delimitación conceptual del constructo psicopatía, las características clínicas propias y las repercusiones a nivel forense en los tribunales de justicia mexicanos, especialmente de cara a las reformas constitucionales. Para delimitar el tema, se mencionan sólo las referencias jurídicas de la legislación oaxaqueña en años recientes, pero el artículo es susceptible de ser aplicado a las reformas de todo el país. En otras publicaciones (García, 2007; García, Robles & González-Trijueque, en prensa; López-Quintana y García, en prensa) hemos señalado la importancia que debe tener el constructo psicopatía para el Derecho, especialmente en la actualidad, donde las reformas a los ordenamientos jurídicos consideran conceptos novedosos y prácticas operativas en áreas como la justicia restaurativa, la mediación intrajudicial, la justicia juvenil, la violencia contra las mujeres, etc. En esos casos se ha señalado que los llamados psicópatas bien podrían manipular en su beneficio exclusivamente personal lo que se plantea como un evento positivo para la colectividad, significando así un fracaso de los objetivos perseguidos por esas reformas. Pese a la importancia del tema, no habíamos podido dedicar un espacio específico para explicar el concepto psicopatía y resaltar la importancia de conocer estas realidades en pro de una mejor procuración e impartición de justicia en México. 349

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Así, este capítulo presenta una breve pero sustanciosa revisión histórica del constructo psicopatía y destaca la importancia que debe tener para el derecho el conocimiento de este tipo de personalidades, siendo, por consecuencia lógica, necesaria la inclusión de la psicología jurídica en las instituciones que estructuran este campo (procuradurías y tribunales de justicia en general, fiscalías de menores, fiscalías de violencia contra la mujer, centros de atención a víctimas del delito, centros mediación y justicia restaurativa en particular, entre otros).

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO PSICOPATÍA

Fue durante el siglo XVIII cuando comenzaron a desarrollarse las primeras descripciones clínicas en relación a la psicopatía, no obstante, las características de este trastorno son conocidas desde la antigüedad (López-Magro y Robles, 2005). Arnold (1782) se atrevió a distinguir entre los conceptos de ideal insanity y notional insanity, entendiendo el primero como una locura caracterizada por una perturbación de las sensaciones y el segundo como una especie de locura conceptual derivada del fracaso de las asociaciones establecidas. Este planteamiento fue desarrollado posteriormente por Rush (1786) quien utilizó el concepto de depravación moral innata para describir un trastorno mental en el que se encuentran afectadas las facultades morales con conservación de la razón y otras capacidades intelectivas. Posteriormente, Pinel (1809) observó y documentó cierto tipo de pacientes que padecían lo que definió como manía sin delirio, pretendiendo con dicho concepto hacer referencia a sujetos que presentaban un funcionamiento intelectual dentro de la normalidad pero mostraban también un espectro conductual que entraba en conflicto con las normas sociales, morales o legales. Fue a partir de esta definición que Pritchard (1895) acuñó el término moral insanity (locura moral) mediante el cuál describía un cuadro psicopatológico caracterizado como una perversión de los sentimientos, afectos y de la capacidad de acción, sin que aparezcan ilusiones, alucinaciones o alteraciones del pensamiento, destacando que en ocasiones observó una carga hereditaria al respecto. Otro concepto que resultó destacado fue el de inferioridad psicopática (Koch, 1891; cit. López-Magro y Robles, 2005) mediante el cual se pretendió destacar la base biológica de este tipo de anomalías, incluyendo entre los individuos que presentaban dicha dolencia a las almas impresionables, los sentimentales lacrimosos, los soñadores y fantásticos, los huraños, los apocados, los escrupulosos morales, los delicados y susceptibles, los caprichosos, los exaltados, los excéntricos, los justicieros, los reformadores del Estado y del mundo, los tercos y los porfiados, los orgullosos, los indiscretos, los burlones, los vanidosos y presumidos, los trotacalles y los noveleros, los coleccionistas, los inventores, los genios fracasados y los no fracasados

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Y añadiendo que la etiología de este tipo de anomalías podía ser congénita y podía adoptar tres formas: 1) delicadeza psíquica, 2) disposición psicopática, y 3) anormalidad intelectual y moral. Siguiendo la obra de Koch, Kraepelin (1904) introdujo el concepto de estados psicopáticos a través del cual hacía referencia a los trastornos constitucionales que se manifestaban como personalidades mórbidas. Este término fue desarrollado por el mismo Kraepelin pasando a definirlo como personalidades psicopáticas con el que hacía referencia a peculiares formas mórbidas de desarrollo de la personalidad que se consideran degenerativas, llegando a diferenciar diversos tipos de psicópatas: nerviosos, neuróticos obsesivos, excitables (con y sin rasgos histéricos), inestables (con y sin rasgos histéricos), débiles de voluntad (con y sin rasgos histéricos), impulsivos (aumento de los impulsos normales), epilepsia afectiva, impulsivos patológicos, perversos sexuales (homosexuales, sadistas, masoquistas, fetichistas y exhibicionistas), discutidores, extravagantes retorcidos, mentirosos, personalidades histéricas (carácter histérico, histeria degenerativa), camorristas y asociales. Siguiendo otra línea de trabajo, Birbaum (1914) introdujo el término sociopatía para destacar la importancia que tienen en el origen del trastorno el aprendizaje social y las negativas influencias ambientales tempranas. Kretschmer (1921) desarrolló un continuo desde los tipos constitucionales normales hasta cuadros patológicos, extremos entre los que se encontrarían los psicópatas, entendiendo a éstos como aquellas personas que, por motivo de su estructura temperamental, tropiezan con dificultades de adaptación al medio común, haciendo sufrir a la comunidad o sufriendo dentro de ella. Kretschmer consideró como principales tipos constitucionales el leptosomático, el atlético y el pícnico, así como tres tipos poco frecuentes englobados como displásticos (gigantismo eunucoide, obesidad eunucoide e infantilismo eunucoide). Asimismo, mediante la observación clínica llegó a la conclusión sobre la existencia de una estrecha correlación entre las formas corporales leptosomas, atléticas y displásticas y la esquizofrenia, por un lado; y por otro, entre las formas pícnicas y la psicosis maníaco-depresiva o circular. Influenciado notablemente por la obra de Kraepelin, Schneider (1923) mantuvo la idea de que los psicópatas manifestaban un trastorno de la personalidad con el que sufren o hacen sufrir a los demás, llegando a distinguir entre varios subtipos, tal como se aprecia en la Tabla 13.1. Como puede apreciarse han sido dos las aproximaciones al concepto de psicopatía, por una parte se encuentra la tradición anglosajona que arranca con Pritchard y su concepto de locura moral y se encuentra centrada en el menoscabo de la capacidad para comportarse según los principios morales y, por otra parte, se encuentra la tradición germánica que define estas anomalías según rasgos de personalidad (López-Magro y Robles, 2005). Ante estas dos visiones del constructo psicopatía cabe preguntarse si dicho concepto resulta sinónimo o no del de conducta antisocial.1 Los trabajos actuales nos permiten apreciar que, no obstante, parece

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demostrado que ni todos los delincuentes son psicópatas, ni todos los psicópatas son delincuentes, aún así, la tendencia más generalizada en la actualidad y desde los años sesenta, es la de definir el trastorno a partir de descripciones sintomatológicas.

Tabla 13.1. Subtipos psicopáticos propuestos por Schneider

Hipertímicos. Alegres y eficientes, carecen de firmeza y de profundidad, poco dignos de confianza, descuidados y fáciles de influenciar. Incurren fácilmente en delitos. Depresivos. Tranquilos, en constante estado depresivo, predominan los autorreproches y las dudas. Inseguros de sí mismos. Con tendencia a la inseguridad y a la desconfianza en sí mismos motivadas por la timidez interna, sobre todo en los planos físico y social, externamente se muestran seguros o arrogantes. Con remordimientos y escrúpulos de conciencia. Fanáticos. Activos y expansivos. Dependiendo de sus propósitos pueden subdividirse en: personal (lucha por su derecho, real o supuesto), idealista (realiza manifestaciones a favor de su programa), silenciosos, excéntricos, fantaseadores. No dudar en cometer actos contrarios al orden social o penal. Necesitados de estimación. Desean aparentar más de los que son y atraer la atención. Excéntricos. Lábiles. Con cambios bruscos de humor, estado irritable depresivo. Realizan acciones impulsivas que suelen desembocar en huídas o en excesos alcohólicos. Explosivos. Excitables e irritables, montan en cólera con suma facilidad, respondiendo con violencia. Desalmados. Carecen de determinados sentimientos básicos (compasión, vergüenza, sentido del honor, remordimientos, conciencia). Abúlicos. Sugestionables, falta de voluntad propia. Así por ejemplo Karpman (1961) describió al psicópata como una persona insensible, emocionalmente inmadura, desdoblada y carente de profundidad, con reacciones emotivas simples, aunque puede simular otras reacciones para conseguir sus propósitos. No siente ansiedad ni miedo por lo que las recompensas y los casti-

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gos no tienen efecto sobre su comportamiento inmediato, el cual suele estar determinado por impulsos o necesidades circunstanciales. Sus relaciones interpersonales son superficiales. Según este autor los psicópatas podrían dividirse en agresivodepredadores y pasivo-parásitos. Otra de las polémicas a tener en cuenta es el hecho de que para algunos autores la psicopatía es un constructo categorial (Hare, 2003; McCord, 1983), mientras que para otros es dimensional (Blackburn, 1988; Wilson y Herrnstein, 1985). Entre estas dos posturas se ha desarrollado una serie de estudios entre los que podemos destacar los de Harris, Rice y Quinsey (1994), quienes demostraron que la psicopatía, tal y como es medida por la PCL-R, es una entidad discreta, lo que quiere decir, que puntuaciones elevadas en esta escala indicaría mayor probabilidad de ser un psicópata y no mayor cuantía de este rasgo. Este tipo de dificultades ha hecho que diversos autores cuestionen la precisión del concepto psicopatía y su uso con fines científicos (López-Magro y Robles, 2005). Las categorías diagnósticas relacionadas con el trastorno psicopático han sufrido diversas modificaciones tanto en el término empleado para referirse al mismo como en los criterios diagnósticos que lo definen (López-Magro y Robles, 2005), así por ejemplo en el DSM-I2 se utilizó el término desorden de la personalidad sociopática, reacción antisocial para referirse a individuos crónicamente antisociales que siempre tienen problemas, que no parecen aprovecharse ni de la experiencia pasada ni del castigo y que no mantienen auténticas lealtades con la persona, grupo o norma alguno. En el DSM-II se empleó ya el término trastorno antisocial de la personalidad (TAP), enfatizando los rasgos de personalidad que aparecen en las descripciones clínicas de la personalidad psicopática, tales como egocentrismo, insensibilidad, irresponsabilidad, impulsividad, ausencia de sentimiento de culpa e incapacidad para aprender de la experiencia. En el DSM-III se consideró que las manifestaciones del TAP son identificables en la adolescencia o incluso antes, y que estas manifestaciones perduran a lo largo de la edad adulta, operativizándose en “historia de conducta antisocial continuada y crónica en la que se violan los derechos de los demás”, siendo necesarios y suficientes cuatro criterios para diagnosticar el TAP: 1) que el sujeto tenga más de 18 años, 2) que exista evidencia de conducta problemática antes de los 15 años, 3) que el patrón de conducta antisocial persista en la edad adulta, y 4) que la conducta antisocial se presente al margen del curso de una esquizofrenia o de episodios maníacos. En el DSM-IV se mantuvo la denominación del TAP, no produciéndose muchas modificaciones respecto al DSM-III, manteniéndose la necesidad para el diagnóstico de una historia durante la infancia y adolescencia de conductas relacionadas con la agresión a otras personas o animales, destrucción de la propiedad, fraudulencia o robo y violaciones graves de las normas. En cuanto a la OMS, la psicopatía está recogida en la CIE-10 en la categoría de trastorno disocial de la personalidad, continuándose con la tradición alemana en

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el sentido de que los criterios que definen el trastorno se refieren exclusivamente a características de personalidad y no requieren explícitamente la imprescindible presencia –como en el DSM– de los síntomas de trastornos comportamentales durante el desarrollo (López-Magro y Robles, 2005). Por último, se debe destacar que en la actualidad, y siguiendo a Blackburn (1992, 1993) el concepto de psicopatía se utiliza de tres modos principalmente: 1) personalidad psicopática entendida como desviación/deterioro personal (parte de la tradición germánica), 2) personalidad psicopática entendida como desviación/ deterioro social (parte de la tradición anglosajona), y 3) personalidad psicopática entendida como un híbrido de las dos anteriores.

CARACTERÍSTICAS CLÍNICAS DE LA PSICOPATÍA

Cleckley (1976) diferenció entre psicópatas y delincuentes en función de la motivación de la conducta, la consideración de sus consecuencias y la lealtad de los miembros de su grupo, siendo la falta de emocionabilidad la característica principal del psicópata. Para Cleckley (1976), los criterios para el diagnóstico de la psicopatía son: 1) encanto externo y notable inteligencia; 2) ausencia de alucinaciones u otros signos de pensamiento irracional; 3) ausencia de nerviosismo o de manifestaciones psiconeuróticas; 4) inestabilidad y poca formalidad; 5) falsedad e insinceridad; 6) falta de sentimientos de remordimiento o vergüenza; 7) conducta antisocial inadecuadamente motivada; 8) razonamiento insuficiente y falta de capacidad para aprender de la experiencia vivida; 9) egocentrismo patológico e incapacidad para amar; 10) pobreza general en las principales relaciones afectivas; 11) pérdida específica de intuición; 12) insensibilidad en las relaciones interpersonales generales; 13) comportamiento fantástico y poco recomendable con y sin bebida; 14) amenazas de suicidio raramente llevadas a cabo; 15) vida sexual impersonal, trivial y pobremente integrada; y 16) fracaso para seguir un plan de vida. Según Andrews y Bonta (1994), las aportaciones de Cleckley en cuanto al concepto de psicópata, se pueden resumir en: 1) la apariencia exterior de normalidad, 2) falta de respuesta al castigo y al control social, y 3) la constatación de que la conducta delictiva no es una característica esencial para definir la psicopatía. Por otra parte, Blackburn y Maybury (1985), criticaron a Cleckley señalando: 1) la primacía otorgada a las variables afectivas, consideradas como criterio necesario y suficiente, 2) presenta un concepto global sin distinguir tipos de psicópatas, y 3) falta de contacto con la teoría de personalidad al considerar las variables como categorías discretas más que como rasgos continuos. Tras los pasos de Cleckley surge la figura de Robert Hare quien comenzó a estudiar la psicopatía en 1980 con jóvenes ingresados en correccionales (López-Magro y Robles, 2005). Uno de sus primeros estudios consistió en considerar las distintas

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puntuaciones de 143 internos en prisión en los distintos criterios de Cleckley y tras aplicar un análisis factorial obtuvo 5 factores ortogonales: 1) incapacidad para desarrollar relaciones afectivas con otros, falta de empatía, insensibilidad e indiferencia a los derechos y sentimientos de los demás y ausencia de los sentimientos de culpa; 2) estilo de vida inestable con ausencia de planes a largo plazo; 3) incapacidad para aceptar la responsabilidad de su conducta antisocial; 4) ausencia de psicopatología; y 5) presencia de controles conductuales débiles e inestables. Posteriormente, tras un nuevo análisis factorial, aparecieron dos factores delimitados que son los que actualmente integran la PCL-R:3 • Factor I. Describe una relación de rasgos de personalidad como la falta de empatía y la incapacidad para desarrollar relaciones afectivas con otros. Sería el depositario de la tradición germana anteriormente comentada. Está muy relacionado con las características señaladas por Cleckley y con medidas autoinformadas de ansiedad, neuroticismo y emociones negativas (Hare, 1991) empatía, narcisismo, y dominancia. Contendría los ítems 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8,16 de la PCL-R.

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• Factor II. Manifestaciones conductuales, estilo de vida crónicamente inestable y antisocial (propensión al aburrimiento, baja tolerancia a la frustración, presencia de pobres controles conductuales, problemas de conducta en la infancia, falta de planes a largo plazo, conducta irresponsable, delincuencia juvenil). Este factor parece estar relacionado con otras escalas de autoinforme que valoran psicopatía, así como con el diagnóstico de trastorno antisocial de personalidad y guarda cierta correlación negativa con variables como estatus socioeconómico, nivel educativo o la inteligencia, y positiva con impulsividad, búsqueda de sensaciones y hostilidad. Contendría los ítems 3,9,10,12,13,14,15,18,19 de la PCL-R.

En todos los estudios se ha encontrado evidencia de validez discriminante entre ambos factores, aunque estén correlacionados entre sí. Esta circunstancia podría explicarse aludiendo a un argumento de Cleckley: no todos los psicópatas definidos por los criterios tradicionales responden al diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad ni todos los trastornos antisociales de la personalidad pueden considerarse psicópatas (López-Magro y Robles, 2005). En definitiva, se puede señalar que la característica esencial de la psicopatía se compone de dos tipos de rasgos, la primera incluye el área emocional o interpersonal, es decir, aquellos atributos personales que hacen que el sujeto se desentienda de su componente más humano, resultando egocéntrico, manipulador, mentiroso y cruel; y la segunda, remite a un estilo de vida antisocial, agresivo, donde lo importante es sentir tensión, excitación, sin más horizonte que el actual impulsivo y dictado por el capricho o los arrebatos (Garrido, 2000). Mientras que, por otra parte, el concepto de sociopatía incluye a personas cuya conducta antisocial es atribuible tanto a factores constitucionales como ambientales, que dominan su socialización o

356 • Psicología jurídica Iberoamericana

que la dificultan, aún gozando de una estructura psicosocial normalizada (Carrasco y Maza, 2005).

REPERCUSIONES JURÍDICAS Y FORENSES, CONSIDERACIONES FINALES

Los delincuentes que padecen estos trastornos de la personalidad, no pueden ser considerados como personas normales, ni desde el punto de vista estadístico ni desde el punto de vista funcional, pero su anormalidad es compleja y no puede considerarse como un mero déficit congénito heredado, sino que necesariamente hay que tener muy en cuenta, la existencia de factores socioculturales diversos, que configuran una personalidad en desarrollo (Carrasco y Maza, 2005). Asimismo, habrá personas que no han cometido delito alguno y que posean las características psicopáticas mencionadas a lo largo de este capítulo. En este sentido, la importancia de este concepto clínico para el mundo jurídico es vital y trascendente. En la Tabla 13.2 se señalan aquellas leyes de reforma reciente en Oaxaca, en las cuales resulta de especial importancia el concepto de psicopatía. Cabe destacar que este concepto realmente debe ser tomado en consideración por los ámbitos jurídicos, no sólo de Oaxaca, sino de México, pues las reformas realizadas en los ordenamientos jurídicos actuales son susceptibles de ser afectadas por el concepto citado, tal como podrá apreciarse en los párrafos siguientes. La Tabla 13.2 permite apreciar la reciente incorporación de conceptos tales como: 1) la Justicia Restaurativa, 2) la Mediación Intrajudicial, 3) la Justicia para Adolescentes, 4) el procedimiento acusatorio adversarial, y 5) la violencia contra las mujeres. En las áreas mencionadas en el párrafo anterior –y tomando en seria consideración lo planteado hasta ahora en este capítulo– se sustenta una hipótesis en la cual el argumento central es que una personalidad psicopática podría manipular y beneficiarse de los principios contenidos en estas nuevas leyes. Pensemos, por ejemplo, en una persona con características psicopáticas que participe en un proceso de mediación y/o de justicia restaurativa, no le sería en absoluto difícil manipular al mediador y/o facilitador en cualquier sentido, pues no contamos en Oaxaca aún con un perfil específico del profesional de la mediación y la justicia restaurativa que conozca de este tipo de alteraciones psicopatológicas. Situación similar ocurre en aquellos casos de los adolescentes que también podrían simular o disimular a conveniencia, sin que los encargados de la justicia juvenil pudieran detectarlo. Asimismo, la nueva ley de acceso a una vida libre de violencia contra las mujeres contempla la violencia psicológica, pero no se tomó en consideración el daño potencial que una personalidad psicopática puede ejercer sobre ellas y no hay tampoco cursos especializados dentro de las instituciones en-

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cargadas de llevar a cabo la operatividad de estas reformas en consonancia con los avances científicos. Conviene también destacar la importancia de la psicopatología forense en el procedimiento acusatorio adversarial: es urgente una actualización y una especialización por parte de los peritos clínicos que se desempeñan en estas áreas, no podemos seguir trabajando con criterios arcaicos, subjetivos, plagados de inferencias, cuando existen alternativas de una psicología basada en la evidencia, cuando deben aprovecharse los avances de las neurociencias en el estudio del comportamiento criminal y cuando las perspectivas más autorizadas señalan el vínculo interdisciplinario y, evidentemente, científico. Ahora bien, la responsabilidad de estas carencias no resulta exclusiva de los profesionales que se desempeñan en estas áreas de la administración y la procuración de justicia, hace falta (y, reitero, es urgente) el concurso de los centros universitarios, es necesario reestructurar los programas de estudio, actualizarlos y alcanzar la certificación correspondiente. Asimismo, resulta muy pertinente ampliar la oferta de estudios de especialización y fomentar la investigación de nuevos grupos de trabajo, tanto en las facultades de derecho como en las de psicología, sociología y educación, entre otras. Se insiste también es que resultaría muy interesante estimular la apertura de una facultad de psicología en la universidad pública (no sólo en la modalidad a distancia, sino presencial) y de un instituto de criminología que permitiera el análisis científico de estos fenómenos desde la autonomía universitaria. Es urgente, necesario… vital, que los centros de investigación universitarios participen más activamente en el desarrollo social, que pasa por el de las leyes; pero no sólo los centros dedicados al análisis jurídico, sino también los que deben dedicarse al estudio, reitero, científico del comportamiento humano. Que puedan realizarse y se realicen y se publiquen investigaciones cuyo método permita la replicación de los resultados, la comprobación o refutación de las hipótesis y ello permita sugerencias sustentables y no sólo doctrinas de sentido aparentemente lógico que, documentado está (Garrido y Herrero, 2006; Kovera, Russano y McAuliff, 2002; Garrido y Herrero, 1997; Garrido, 1997; Garrido, 1994), no siempre son suficientes, resulta fundamental la inclusión de la ciencia en la redacción legislativa. La psicología jurídica (García, 2009; Cáceres y Rodríguez-Ortega, 2008; Garrido, Masip y Herrero, 2006; Carson, 2003; Haney, 2002; Esbec, 2000) es una de las disciplinas específicas cuya estructura y fundamento puede contribuir verdaderamente al andamiaje que necesita la legislación para alcanzar sus objetivos. Las reformas legislativas en Oaxaca y en México podrían considerar los argumentos de esta disciplina científica, pero para ello es conveniente que la Universidad ofrezca la formación específica necesaria; que es otra de las razones para urgir a la puesta en marcha de un instituto de criminología y una facultad de psicología en la universidad pública cuyo sino sea la investigación, la producción de conocimientos y

358 • Psicología jurídica Iberoamericana

no sólo la transmisión de los mismos, que pueda –como en el caso de las reformas jurídicas– aportar evidencia de las alternativas más viables para el desarrollo social y la procuración e impartición de justicia, la contribución al alcance del bien común y la paz y la seguridad social. En este caso, el estudio del comportamiento psicopático resulta escasamente conocido por los legisladores y los operadores de las leyes elaboradas por los primeros. Sin un conocimiento actualizado y científico de estos conceptos, la buena prospectiva de las legislaciones actuales puede fracasar. ¿No resulta evidente la necesidad de implementar estas acciones a través de un instituto de investigación específico, una facultad especializada y presencial en la universidad pública? Para finalizar, quiero dejar oraciones de la historia que no debieran olvidarse; primero: “el ejercicio honesto del derecho es imposible sin una previa base de psicología” (Mira i López, 1932), segundo: “un conocimiento exacto de la estructura del cerebro es de un interés supremo para la construcción de una psicología racional” (Santiago Ramón y Cajal, premio Nobel 1906) y tercero: “condenar un delito sin condenar [comprender] el germen oculto […] puede ser multiplicarlo en vez de destruirlo” (discurso de inauguración de la Real Audiencia de Extremadura en 1791). Y también recientes: “no hay jurista sin pasión, ni tampoco sin sensibilidad. […] hay que ir depurando diversos elementos a través del juicio, del proceso[,] para entender las honduras de la personalidad humana” (Carrancá y Rivas, 2007). Las “honduras de la personalidad humana” atraviesan el estudio del comportamiento psicopático. Si el comportamiento humano en los ámbitos jurídicos no puede estudiarse de forma especializada, la legislación camina con una pierna rota; tropieza, se ensucia, desespera, y no cumple su objetivo.

Psicopatía: características clínicas y prospectivas en la legislación de México • 359

Art.

Texto reformado

Fecha inicio vigencia

Ordenamiento jurídico reformado Código Procesal Penal Ley orgánica del Ministerio Público de Oaxaca

JUSTICIA RESTAURATIVA

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Constitución política del estado de Oaxaca

Concepto

Tabla 13.2. Principales reformas jurídicas que podrían relacionarse conlas personalidades psicopáticas

11

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial sin perjuicio de los centros de mediación y justicia alternativa que puedan crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribunales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las costas por estos servicios.

25 Agosto 2002

26

Se entenderá por justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima y el imputado o condenado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad.

7 FR. V

La institución del Ministerio Público estará integrada por: V.Subprocurador(a) de Atención a Víctimas, Justicia Restaurativa y Servicios a la Comunidad.

27

Son atribuciones y deberes del Subprocurador de Atención a Víctimas, Justicia Restaurativa y Servicios a la Comunidad: I. Vigilar la adecuada implementación de los programas del centro de justicia restaurativa; II. Brindar a la víctima y a sus familiares la asesoría legal que le permita conocer y ejercer sus derechos dentro del proceso penal; III. Coordinar la atención y protección que se otorgue a víctimas, sus familiares y testigos en la comisión de un delito; IV. Definir, promover y desarrollar programas de prevención del delito; V. Celebrar convenios de colaboración con organismos e instituciones de carácter público y privado, para el mejor desempeño de sus funciones; y VI. Las demás que esta Ley y otros ordenamientos aplicables le confieran.

28

La Subprocuraduría de Atención a Víctimas, Justicia Restaurativa y Servicios a la Comunidad estará integrada con las direcciones necesarias para su adecuado funcionamiento, cuyas facultades y atribuciones estarán señaladas en el Reglamento de la presente ley.

33 Fr. V

Los Jefes de las Agencias Locales tendrán las siguientes atribuciones: Fracción V. Procurar la protección y atención de víctimas y testigos, en coordinación con la Subprocuraduría Regional de su adscripción y la Subprocuraduría de Atención a Víctimas, Justicia Restaurativa y Servicios a la Comunidad.

2 de mayo 2008

2° Transitorio

Los adolescentes que no hayan cumplido los 18 años, a quienes se impute la comisión de conductas ilícitas, serán remitidos al Consejo de Tutela para Menores Infractores, para ser sujetos al sistema previsto por la Ley de Tutela Pública para Menores Infractores, hasta en tanto entra en vigor la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Oaxaca.

Código Procesal penal

Forma supletoria la LJA

Se aplica en forma supletoria la Ley de Justicia para Adolescentes (LJA)

Ley de justicia para adolescentes

12 de sept. 2006

Toda la Ley

Toda la Ley de Justicia para Adolescentes

Código Penal

15 Párrafo segundo

El Estado establecerá en el ámbito de su respectiva competencia, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidas. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. (ADICIONADO, P. O. 9 DE SEPTIEMBRE DE 2006). La operación de este sistema estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. (ADICIONADO, P. O. 9 DE SEPTIEMBRE DE 2006). Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la consignación y las que impongan las medidas. Estas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizara sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

Art. 2

Este Código se aplicará a todas las personas a partir de los dieciocho años de edad, cualesquiera que sean su residencia o nacionalidad.

12 de sept. 2006

Ley orgánica del Ministerio Público de Oaxaca

Justicia para adolescentes

Constitución política del estado de Oaxaca

360 • Psicología jurídica Iberoamericana

Arts. 7 (fr. IV); 25 y 26

Consultar especialmente artículo 7 (fracción IV); artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

2 de mayo de 2008

9 de sept. de 2006

13 de abril de 2008

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Constitución política del estado de Oaxaca

11

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial sin perjuicio de los centros de mediación y justicia alternativa que puedan crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribunales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las costas por estos servicios.

25 Agosto 2002

Ley de mediación del estado de Oaxaca

Toda la Ley

Toda la Ley de Mediación del Estado de Oaxaca.

13 abril 2004

Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia

Violencia contra las mujeres

Mediación intrajudicial

Psicopatía: características clínicas y prospectivas en la legislación de México • 361

Toda la Ley

Toda la Ley de Acceso a una vida libre de violencia contra las mujeres.

26 de febrero de 2009

362 • Psicología jurídica Iberoamericana NOTAS 1. Un análisis preciso de las diferencias que existen entre el constructo psicopatía y el trastorno antisocial de la personalidad, puede encontrarse en el trabajo de Muñoz-Vicente (2009), incluido como capítulo de libro en una obra que analiza las perspectivas de la psicología jurídica y forense en México. (García, 2009) 2. El DSM y la CIE son los códigos internacionales que utilizamos los clínicos para nuestros diagnósticos. DSM significa –en castellano– Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales. Por su parte CIE quiere decir Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros problemas de Salud. En Inglés DSM implica: Diagnostic and Statical Manual of Mental Disorders, instrumento que se encuentra actualmente en la versión IV-R, hallándose en proceso la construcción de la versión V. Por su parte las siglas, en inglés, del segundo código es ICD: International Statical Classification of Diseases and Related Health Problems, cuya versión actual es la décima, donde se cuenta con clasificaciones para los trastornos mentales y del comportamiento. Quedando entonces DSM-IV-TR y CIE-10 como nuestros códigos de referencia para establecer una fuente común de comunicación mundial en el diagnóstico de las alteraciones mentales. 3. La escala PCL-R es muy conocida en el ámbito de la psicopatología forense, sus criterios son: 1. Locuacidad/encanto superficial 2. Egocentrismo/Sensación grandiosa de autovalía 3. Necesidad de estimulación/tendencia al aburrimiento 4. Mentiras patológicas 5. Engaño/manipulación 6. Ausencia de remordimiento y culpabilidad 7. Escasa profundidad de los afectos 8. Insensibilidad/falta de empatía 9. Estilo de vida parásito 10. Escaso control conductual 11. Conducta sexual promiscua 12. Problemas de conducta precoces 13. Falta de metas realistas a largo plazo 14. Impulsividad 15. Irresponsabilidad 16. Incapaz de aceptar la responsabilidad de las propias acciones 17. Relaciones maritales de breve duración 18. Delincuencia juvenil 19. Revocación de la libertad condicional 20. Versatilidad criminal

Psicopatía: características clínicas y prospectivas en la legislación de México • 363

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15 La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal mexicana

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Eric García López

La jurisprudencia, en palabras de García Máynez (1993), “posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales” (p. 68). Estas decisiones deben regirse por una norma jurídica y, en el caso de la jurisprudencia, se encuentra por ejemplo, el artículo 192 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Mexicana, que señala: La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.

A su vez, el artículo 193 de la citada Ley de Amparo, indica que: 365

366 • Psicología jurídica Iberoamericana La Jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales y federales. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado. (http://info4.juridicas.unam. mx/juslab/leylab/20/201.htm)

Así, “cuando una decisión jurisprudencial es declarada formalmente obligatoria para las decisiones futuras, desempeña exactamente el mismo papel que la ley”. (Djuvara, citado por García Máynez, Ob. Supra) Cabe señalar que la jurisprudencia “interpreta” el texto legal o bien “integra” aquellas lagunas del ordenamiento jurídico. Es decir, cuando una norma jurídica no resulta del todo clara, la jurisprudencia indica qué debe hacerse para la aplicación de esa norma. Ahora bien, es posible que la jurisprudencia se derogue, así lo prevé el artículo 194 de la Ley de Amparo en comento, cuando establece que: “La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ocho ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito”. Esta interrupción no puede ser arbitraria, sino que debe encontrarse fundada y motivada, como ordena el párrafo segundo del 194: “En todo caso, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa”. Finalmente, conviene destacar que la derogación de una jurisprudencia sigue el mismo procedimiento que el establecido para su creación: “Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación” (párrafo tercero, artículo 194 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). En síntesis, la jurisprudencia es necesaria para interpretar la ley y también para llenar los vacíos que el legislador ha dejado en ella. Por lo tanto, la jurisprudencia resulta de especial importancia para el ejercicio de la psicología forense. Veamos por qué.

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal mexicana • 367

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ALGUNOS ANTECEDENTES DEL VÍNCULO ENTRE LEY Y COMPORTAMIENTO HUMANO

En este apartado, no se explicarán los antecedentes históricos de la relación que existe entre el Derecho y el estudio del comportamiento humano, sino que se citarán sólo algunos ejemplos clásicos de este vínculo. Si el lector desea conocer más antecedentes históricos de esta pareja, puede consultar los trabajos realizados por Codón y Esbec (1994) y, en el caso de los antecedentes en México, se recomienda en especial el trabajo reciente de Alvarez Díaz de León (2010), que analiza, por ejemplo, datos relevantes ocurridos durante el porfiriato. El derecho romano influye en la legislación mexicana y, por tanto, resulta conveniente recordar que aquel ya consideraba la importancia de las enfermedades mentales en el ámbito jurídico, “diferenciando el “mentecaptus” como sujeto lunático, privado de razón; el “furiosus” como sujeto violento, agresivo, antisocial; y el “demens” persona privada de inteligencia, perdido el entendimiento, el tonto” (Cano-Valero, 1991, p. 33). En el ámbito penal, la volición, la cognición y la capacidad de “actuar conforme a esa comprensión” son elementos insustituibles de la imputabilidad, y el derecho romano ya señalaba, con acierto, que “furiosi nulla voluntat est” y además, que “impune puto admitendum quod per furorem alicuyus acidit”. Esta consideración, refiere Kaiser, también fue establecida en el año 1220, en el Sachsenspiegel de Sajonia, que “declaraba que no debía pronunciarse sentencia condenatoria ‘sobre el verdadero loco y el hombre sin sentido’” (Kaiser, 1987, citado por Cano-Valero, 1991). Siglos después, en el año 1563, en contra de las creencias de la época, “Weyer [...] escandaliza al mundo legal al sostener que las brujas y las hechiceras no eran sino enfermas mentales.[Además] Lord Hale [en 1663] instaura en Inglaterra el concepto de ‘insania legal’ en su famoso libro Defensa de la Corona” (Cano-Valero, Ob supra, p. 36 y 37). Finalmente, conviene mencionar que Paolo Zacchia (1584-1659), visionario de ese constructo integrado por el comportamiento humano en el mundo jurídico, que resaltó en su “Questiones médico legales” la vital importancia de la cognición y la voluntad para casos de imputabilidad y capacidad. Está claro que los antecedentes históricos implican los trabajos de Mira i López, Hugo Münsterberg o Isaac Ray (que publica en 1938 “A treatise on the Medical Jurisprudence of Insanity”); así como aportes más recientes y significativos, como los trazados por Sergio García Ramírez, Hilda Marchiori o Luis Rodríguez Manzanera en el contexto latinoamericano. En el mismo sentido, tendrían que revisarse fuentes tan remotas como el propio Código de Hammurabi, el Fuero Juzgo, el tratado pericial Chino del S. XIII a.C. (conocido como Si Yuán), etc. Pero el objetivo de este capítulo no es el recorrido histórico de la psicología jurídica y forense sino la importancia bidireccional de la psico(pato)logía y la jurisprudencia en México. Así, los datos aquí contenidos, plantean al lector la importancia histórica del constructo (psicología jurídica) y pretenden motivarlo a buscar más información sobre el largo pasado que une a esta pareja.

368 • Psicología jurídica Iberoamericana LA PRUEBA PERICIAL EN PSICOLOGÍA Y LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO

El capítulo IV (que trata específicamente sobre los peritos) del Código Federal de Procedimientos Penales, señala en su artículo 220, que “siempre que para el examen de personas, hechos u objetos, se requieran conocimientos especiales se procederá con intervención de peritos”. Por su parte, el Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca (CPPO), ya dentro del sistema acusatorio adversarial, señala, en la sección 4, artículo 348, que: “Podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para descubrir o valorar un elemento de convicción, sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Conviene señalar, que el Código Federal de Procedimientos Penales, regula la prueba pericial a través del artículo 220 al 239, y lo mismo ocurre con los códigos de procedimientos de cada entidad federativa. Lo anterior implica que para el informe pericial del comportamiento humano en un caso de imputabilidad, la administración y la procuración de justicia pueden pedir el auxilio de expertos en psicología, mejor si lo son en psico(pato)logía forense; aunque –en la práctica– sea suficiente el título de licenciado en cada disciplina, pues así lo establece el artículo 349 del CPPO, que se refiere al título oficial: “Los peritos deberán poseer el título oficial en la materia relativa al punto sobre el cual dictaminarán y no tener impedimentos para el ejercicio profesional, siempre que la ciencia, el arte o la técnica sobre la que verse la pericia en cuestión esté reglamentada [...]” Sin embargo, a lo largo de la reciente historia mexicana de la psicología en ámbitos jurídicos, la expresión de la norma no siempre ha sido interpretada a favor de los psicólogos. Este hecho es muy relevante, ya que pone de manifiesto varias problemáticas urgentes que la psicología jurídica está obligada a tratar. Por ejemplo, el ejercicio de la psicología forense, la acreditación para obtener tal nombramiento, la atención a víctimas del delito, la influencia en la redacción de la legislación actual, la formación especializada, la práctica supervisada, el intrusismo, etc. (GarcíaLópez, Domínguez-Trejo, Varela y Tapias, 2008; García-López, Robles y González, 2010; García-López, 2010). La jurisprudencia en México, sobre la prueba pericial en psicología no es todavía firme, sino que hay tesis aisladas y, en algunos casos, vinculadas a la psiquiatría. En este sentido, resalta un precedente del año 1977, de quien fuera magistrado de la Sexta Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, respecto del Toca 112/976 (Boletín Judicial número 7, septiembre de 1977) donde se indica que “los dictámenes de los peritos psiquiatras deben contener los datos suficientes acerca de la exploración del acusado, particularmente del examen mental y de las técnicas de la especialidad que se hayan empleado para hacer el diagnóstico, así como los conocimientos científicos que sirvan de base para su dictamen”.

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La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal mexicana • 369

Al respecto, el juez Omar Segura refiere que el magistrado Alfredo Gálvez Bravo considera “que la afirmación de la existencia de un trastorno mental con el empleo de abundantes términos técnicos de acepción poco conocida, pero sin describir y explicar científicamente los hechos que revelan la incapacidad de entender y querer, no tiene fuerza probatoria”. En efecto, parte fundamental del informe pericial consiste en explicar al juzgador cómo y por qué una alteración mental afecta la cognición y/o la volición de una persona en conflicto con la ley penal. Otro dato de importancia, en lo que se refiere al trastorno mental como excluyente, está en la resolución de un juicio de amparo ocurrido en el año 1950, donde los entonces ministros de la Primera Sala Penal, consideraron que los dictámenes periciales para acreditar la excluyente en comento, tendrían que estar sustentados por una prueba médica pericial (Primera Sala, Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación, CIII, página 2785, rubro “trastorno mental como excluyente”). Años más adelante (en 1974), la citada Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), señaló que para la procedencia de la acreditación de un trastorno mental involuntario [sic], era necesaria la prueba pericial psiquiátrica (Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, 68, segunda parte, Primera Sala Penal, página 49, rubro “trastorno mental involuntario, prueba del”). Atendiendo a la referencia del juez Segura, puede señalarse que veinte años después (en 1994), el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito: “al tratar la acreditación de la excluyente de miedo grave, emitió tesis aislada en la cual consideró que tal excluyente sólo puede acreditarse mediante prueba pericial especializada a cargo de peritos en psicología” (Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, octava Época, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XV-II, febrero de 1995, tesis IV. 3º. 140, página 406, rubro “miedo grave. Excluyente de responsabilidad”). Estos vaivenes en las tesis se aprecian también en años recientes, por ejemplo cuando el Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del Segundo Circuito, en la resolución de un amparo indirecto en revisión, “emitió dos tesis aisladas, respecto de la aplicación de la prueba pericial en materia de psicología forense sobre testigos protegidos, al considerarla inconducente para desestimar las declaraciones de esos testigos, bajo el argumento de que existen otras formas de hacerlo” (Segundo Tribunal Colegiado en materia penal del Segundo Circuito. Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, enero de 2006; tesis II. 2º. P. 195 P, página 2449). Asimismo, el citado Tribunal Federal señaló que “no es permisible el desahogo de la prueba pericial en materia de psicología forense a un testigo protegido cuanto ésta tiene el objeto de determinar su personalidad y perfil psicológico, por tratarse de una violación de sus garantías”. La interpretación anterior, está directamente vinculada con el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando afirma: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento

370 • Psicología jurídica Iberoamericana

escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. Además, se encuentra el segundo párrafo del artículo en comento, que indica: Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Esto conlleva también un principio elemental en psicología forense: señalar en el informe pericial sólo aquello que resulte de especial importancia para el sistema de justicia, sólo aquella información de la personalidad del evaluado que tenga relación con el hecho jurídico que se está juzgando. Distinguir claramente entre el informe clínico y el informe forense es un reto que urge afrontar en México (de allí nuestra insistencia en la formación especializada, la práctica supervisada y la acreditación del ejercicio forense), distinguir también entre el trabajo que debe realizar el experto en psicopatología forense y aquel que debe llevar a cabo el terapeuta. Como hemos afirmado antes, psicología jurídica, psicología forense, psicología criminológica y psicología clínica, no son sinónimos (García-López, Robles y González, 2010). Las tesis que se han referido hasta el momento, respecto de la prueba pericial en psicología, muestran un vaivén que no contribuye al desarrollo y consolidación de la psicología jurídica y forense en nuestro país. Sin embargo, como hemos señalado en publicaciones anteriores (García-López, Robles y González, 2010; García-López, 2010), esta falta de desarrollo es también y más responsabilidad de la propia psicología y de la psicología jurídica en particular, si no generamos y consolidamos equipos de trabajo multidisciplinares, líneas de investigación, cuerpos académicos acreditados, formación especializada y, en síntesis, trabajo científico, no conseguiremos el papel de referencia que la psicología jurídica está llamada a tener en el sistema de procuración y administración de justicia en México. Así lo ilustra, por ejemplo, el siguiente dato, tomado del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, materia penal, tomo XVIII, agosto de 2003, Tesis VIII. 3o. 9 P, página 1764, registro IUS 2010 183518: Inexigibilidad de otra conducta. Caso en que es necesario el dictamen pericial para demostrarla. Cuando existen elementos de prueba para justificar que la quejosa se encontraba en un estado psicológico de inhibición que le vedó el perfecto raciocinio y la libre determinación de su voluntad, ante un posible mal real y grave que la amenazaba y que hizo exigible que actuara de manera distinta, es innecesaria la aportación de la prueba pericial para demostrar el grado de inquietud, ansiedad y perturbación psicológica en que se encontraba; en consecuencia, al existir las pruebas

La valoración de la prueba psicológica en la jurisprudencia penal mexicana • 371 suficientes para demostrar estas circunstancias, el juzgador tiene la facultad de apreciarlas mediante el razonamiento adecuado y concederles o negarles valor probatorio.

En el caso anterior, la pericial en psicología resulta prescindible (cuando no debería), pero ello también obedece a la falta de confianza en la psicología como disciplina científica en los ámbitos jurídicos, por ello es tan importante y urgente que se regule el ejercicio de la psicología forense, de tal manera que exista alguna garantía de que los informes periciales tendrán un sustento basado en la evidencia científica y no en consideraciones personales, basadas en meras inferencias literarias y pseudoacadémicas.

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CONSIDERACIONES FINALES

Los cambios legislativos actuales y los nuevos conceptos que están influyendo en el estudio del derecho, (procedimiento acusatorio adversarial y justicia restaurativa, por citar dos ejemplos), representan una oportuna responsabilidad para el desarrollo de la psicología jurídica en México, pero son también un riesgo si esta disciplina no muestra, ante los tribunales, el sustento de sus informes periciales en una psicología basada en la evidencia científica. Los análisis jurídicos, las tesis aisladas que ha emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, son muestra de las necesidades que debe atender la psicología jurídica, de los retos que tiene ante sí y que no puede seguir postergando la psico[pato]logía forense en México, de tal manera que pueda influir en la legislación y ocupar también rangos vectoriales en la procuración y administración de Justicia (García-López y González Trijueque, 2010; García-López y Morales, 2010; Morales y García-López, 2010), que pueda brindar una mejor atención a las víctimas del delito, que tanto a nivel teórico como empírico puedan reducirse las desventajas de este ejercicio profesional con respecto a Estados Unidos, Canadá y Europa (Jiménez, 2006) y que, en definitiva, contribuya al desarrollo de la justicia.

372 • Psicología jurídica Iberoamericana BIBLIOGRAFÍA Alvarez Díaz de León, G. (2010). Pistas para construir las historias de la psicología y la criminología mexicanas. En E. García-López (Ed). Fundamentos de Psicología Jurídica y Forense, pp. 27-54. México: Oxford. Cano-Valero, M. J. (1991). Psiquiatría y jurisprudencia penal española: años 1977-1978 versus 1987-1988. Tesis doctoral inédita. Dirigida por Alfredo Calcedo Ordóñez, Director del Departamento de psiquiatría y psicología médica de la facultad de medicina de la universidad Complutense de Madrid. Recuperado el 8 de octubre de 2010 de http://eprints.ucm.es/ tesis/19911996/D/0/D0014701.pdf Código Federal de Procedimientos Penales. Recuperado el 10 de octubre de 2010 de http://docs. mexico.justia.com/federales/codigo_federal_de_procedimientos_penales.pdf Código Penal Federal. Recuperado el 10 de octubre de 2010 de http://docs.mexico.justia.com/ federales/codigo_penal_federal.pdf Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca. Recuperado el 12 de octubre de 2010 de http:// www.juiciooraloaxaca.gob.mx/docs/PDF/codigoprocpenal.pdf Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado el 15 de octubre de 2010 de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf García-Máynez, E. (1993). Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa. García-López, E., Domínguez-Trejo, B., Varela, O. y Tapias, A. (2008). Psiquiatría y psicología forense en México, precisiones acerca del supuesto intrusismo. Psicol. Am. Lat, 13. [en línea]. Recuperado el 12 de octubre de 2010 de http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S1870-350X2008000200013&lng=en&nrm=iso&tlng=es García-López, E. y González-Trijueque, D. (2010). Justicia restaurativa en Oaxaca: perspectiva desde la psicología jurídica. Iter Criminis 16, pp. García-López, E. y Morales, L.A. (2010). Presentación monográfica de psicología jurídica. En E. García y L. A. Morales (Coords). Monográfico de Psicología Jurídica. Diversitas, perspectivas en psicología, 6 (2). pp:213-219. García-López, E., Robles, J. I. y González, D. (2010). Psicología Jurídica en México. En E. GarcíaLópez (Ed). Fundamentos de Psicología Jurídica y Forense, pp. 3-26. México: Oxford. García-López, E. (2010). Fundamentos de Psicología Jurídica y Forense. México: Oxford. Jiménez, E. M. (2006). Introducción histórica a la psicología forense. En J. C. Sierra; E. M. Jiménez y G. Buela-Casal. (Coords.). Psicología Forense: Manual de Técnicas y Aplicaciones. Madrid: biblioteca Nueva. Kaiser, G. (1987). Introducción a la Criminología (traducción de J. A. Rodríguez y J. M. Devesa). 7ª, ed. Madrid: Dykinson. Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 102 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado el 6 de octubre de 2010 de http://docs.mexico.justia. com/federales/ley_de_amparo.pdf Morales, L. A. y García-López, E. (2010). Psicología jurídica, quehacer y desarrollo. En E. García y L. A. Morales (Coords). Monográfico de Psicología Jurídica. Diversitas, perspectivas en psicología, 6 (2), pp: 237-256.

16 Los métodos alternativos de solución de conflictos, una alternativa para los procesos contenciosos en América Latina Dary Nieto

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En general, los países de América Latina procuran resolver los conflictos aumentando las normas y decretos; la acumulación de expedientes, la congestión de la resolución de las disputas y querellas llevadas a los despachos judiciales y la dificultad para acceder a la justicia, han dado como resultado un nivel de inseguridad y poca credibilidad entre los ciudadanos, de la justicia como sistema. Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) en América Latina se han convertido desde hace algún tiempo en una respuesta por agilizar y descongestionar los tribunales, dar mayor celeridad a las soluciones de los conflictos y facilitar el acceso a la justicia para todos los ciudadanos. Con el título de “métodos alternativos de solución de conflictos” se refiere a un grupo de mecanismos a través de los cuales se busca que los conflictos y los problemas sean resueltos fuera de las instancias de la justicia formal. El presente capítulo analiza las experiencias de aplicación de los MASC en algunos países de América Latina, de cara al fortalecimiento de la aplicación de estos métodos alternativos para enfrentar las controversias que surgen de las interacciones humanas como herramientas capaces de contribuir en la construcción de relaciones de paz. 373

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En los diferentes países latinoamericanos, tanto en la literatura como en las diferentes legislaciones, se encuentra que los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) también son llamados métodos de resolución de controversias (MARC) o métodos alternativos de solución de disputas (MASD), de cualquier forma el concepto alternativos permanece, respetando el objetivo básico de estos mecanismos: reformar la justicia, prevenir el proceso contencioso, descongestionar los tribunales, encontrar formas diferentes a las ofrecidas por el Poder Judicial, para resolver los conflictos. Es innegable que Latinoamérica desarrolla un importante proceso de modernización de sus sistemas jurídicos nacionales, que buscan agilizar y resolver las controversias de manera óptima y mejorar el acceso a la justicia y en ningún momento se entiende una intensión de privatizar el acceso de justicia, por el contrario y en este orden de ideas, la conceptualización de los MASC se ha venido desarrollando paulatinamente dentro de los diferentes países del contexto latinoamericano, la revisión de la experiencia muestra que los métodos alternos son cada día más utilizados por los empresarios, los comerciantes, las comunidades, las familias, las escuelas, etc. En varios países la práctica de los MASC está presente en diferentes comunidades con distintas prácticas culturales como Pueblos Indígenas y Comunidades Campesinas, lo que deja ver la comprensión, fácil acceso y aceptación de sus beneficios. A pesar de esto, también se encuentra que en algunos países latinoamericanos el concepto de justicia está asociado con la pena o castigo que debe pagar quien comete una falta, muchos de estos conflictos se resuelven con la violencia, por lo que los Métodos Alternativos no son vistos como alternativa de solución de la controversia. El sistema jurídico no ha estado cumpliendo con el rol que la sociedad moderna requiere, por tanto la sociedad misma se ha visto compelida a buscar mecanismos que permitan una administración de justicia más eficaz. Al respecto Martínez Neira (1995) citado por Jaramillo, (1996) refiriéndose al aparato judicial del Estado dice: “en Latinoamérica, en promedio, sólo 3 de cada 10 personas confían en él (el Estado)” (p. 2). Históricamente se ha visto cómo el marco legal de una sociedad es por excelencia la expresión del pensamiento dominante. Las leyes indican la forma como debe estar construida una sociedad y la manera como deben comportarse los ciudadanos. La ley señala lo que es permitido y lo que es prohibido, marca un criterio de verdad social, genera una realidad legal. Ya lo decía Higthon (2000), “una cosa es el acceso a la justicia, entendida como una posibilidad concreta de ingreso del problema al sistema judicial, y otra es “acceso a justicia” entendida como solución justa del problema” (p. 122). Es verdad que los conflictos surgen de las diferencias propias de las relaciones, y aunque es cierto que las leyes contribuyen a regular los problemas

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que de allí surgen, no mejoran las relaciones. Así, no por más decretos y leyes se mejoran las relaciones entre los individuos y menos aún se construye paz en una comunidad. Cuando los conflictos se ponen en los espacios judiciales buscando justicia, con frecuencia están acompañados del paradigma: vencer y castigar al otro; creyendo que el juez les resuelve el conflicto con su dictamen. En la práctica y en la mayoría de los casos un litigio conduce a más litigios, puesto que ninguna de las partes acepta ser vencida. Durante estos procesos las partes ponen todas sus energías para lograr sus objetivos; y con frecuencia el objetivo de las partes es ganar, lo que significa vencer al otro y desde este paradigma, no se repara en los procedimientos que se utilicen para lograr vencer. Si los conflictos han sido definidos como oportunidades de cambio y de construcción, ¿por qué buscar la solución desde la represión y el castigo?; por fortuna los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos han logrado una aceptación cada vez mayor en diferentes escenarios, producto del esfuerzo mancomunado del sector privado, los gobiernos y los organismos internacionales que han comprendido que los MASC constituyen instrumentos importantes para la solución de controversias, y que por el contrario a las soluciones jurídicas que hacen énfasis en la relación de las partes y no en el uso de la sanciones y castigos estipuladas por las leyes.

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¿QUÉ SON LOS MASC?

Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, son mecanismos establecidos por la comunidad o por la ley, para la solución pacífica de conflictos, fuera del escenario judicial. Son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas en una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Son una opción para resolver conflictos de forma ágil, eficiente y eficaz, con plenos efectos legales. Los MASC permiten que las partes de un conflicto puedan solucionarlo de manera más rápida, eficaz y económica, con los consecuentes beneficios que ello genera. Además, son herramientas jurídicas mediante las cuales se ha permitido a los particulares solucionar las controversias en que se vean envueltos, sin tener que acudir a los mecanismos ordinarios establecidos en las leyes, a cargo de los jueces (Arana, 1977; Castaño, 2004; Cristancho, 2002; Escudero, 2007). Para Escudero (2007), Ferré (2004), Hernández (2005), esta alternativa de resolución de conflictos parte de la responsabilidad mutua en la solución de la situación que causa dificultad en la relación. Higthon & Álvarez (2000); Redorta (2004) agregan que, al igual que permiten la reconstrucción del tejido social, promueven el diálogo como estrategia básica para dar fin a la controversia, a partir de un ejercicio activo, justo y sencillo que favorece la construcción de una cultura de paz.

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Puede entonces entenderse que la resolución alternativa de conflictos es un conjunto de procedimientos y métodos que permiten resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es decir, por vías diferentes a la justicia institucional, tradicional u ordinaria. La Comisión Andina de Juristas (2002) plantea que los mecanismos alternativos de solución de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de las cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto –ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa– concurren legítimamente ante terceros, a fin de encontrar la solución del mismo a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio y cuya resolución final es reconocida para todos sus efectos. En Colombia, el articulo 116 de la Constitución, modificado por el articulo 1° del Acto Legislativo 03 de 2003 plantea el fundamento constitucional general para los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Clasificación de los MASC

Existen tres (3) grupos de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos: a. Según la participación de las personas en la solución. b. Según el marco jurídico en el que se rige, para el planteamiento de las alternativas de solución. c. Según el momento en el que se acude, durante los procesos judiciales.

Si para la solución del conflicto se cuenta con la intervención de un tercero ajeno a las partes del conflicto (imparcial, que facilita la búsqueda de la solución al conflicto), se considera que es heterocompositivo. Si por el contrario no se cuenta con un tercero entonces se cataloga como autocompositivo, es decir, son las mismas partes en ejercicio de su voluntad las que resuelven sus desavenencias (Programa Nacional de Conciliación, 2007). Si la alternativa de resolver el conflicto es antes de iniciar un proceso judicial o durante éste, se considera extrajudicial o judicial, respectivamente (Pérez, M. R. 2008). Los MASC pueden ser en derecho o en equidad. El primero tiene en cuenta que la actuación se fundamenta principalmente en las reglas jurídicas que regulan el mecanismo alternativo de solución de conflictos, se rige de acuerdo con las normas y leyes del Estado (Ministerio del Interior y de Justicia, 2006). Esta clasificación se puede graficar de la siguiente manera:

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Figura 14.1. Métodos alternativos de solución de conflictos. Clasificación de los MASC

En equidad significa que para la solución del conflicto se tienen en cuenta, principalmente, razones de igualdad y de conciencia, puede definirse como una modalidad de administración de justicia mediante la cual se faculta a operadores de la comunidad para que, a través de las estructuras normativas propias de ella, “actúen en aquellos asuntos que no se oponen al Estado Social de Derecho y a los Derechos Fundamentales” (Programa Nacional de Conciliación, 2006, p. 3). Dentro de los MASC heterocompositivos encontramos la amigable composición y el arbitraje. Amigable componedor. Este es un mecanismo mediante el cual las partes envueltas en un conflicto intentan ponerle fin a la controversia con la ayuda de un tercero –llamado amigable componedor– el cual toma las decisiones que permitirán dar fin a la controversia. Los acuerdos se hacen mediante contrato de transacción. El amigable componedor es un tercero neutral, quien toma la decisión sobre el conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en la diferencia. Los amigables componedores son representantes de las partes, son personas naturales o jurídicas, no están sometidos a calificación especial determinada por la ley.

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Esta figura se constituye en un mecanismo sin ninguna formalidad legalmente imperativa, ni para la escogencia de los amigables componedores, ni para el desarrollo del trabajo a éstos encomendado. Surge también del acuerdo de voluntades de las partes en un contrato, donde se obligan recíprocamente y que autónomamente pueden determinar mecanismos de autocomposición de las controversias que se susciten con ocasión del contrato. Arbitraje. Este MASC permite que las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible –que no han logrado llegar a un acuerdo consensual– otorguen a un tercero, llamado tribunal arbitral, el poder para tomar la decisión y resolver la desavenencia. Para ser parte del tribunal se requiere ser abogado, especialista en la materia a resolver, contar con mínimo 5 años de experiencia laboral. Los efectos jurídicos de la decisión se asimilan a los de una sentencia y queda consignada en un documento llamado laudo arbitral. La decisión tomada dentro del trámite arbitral es idéntica a una decisión (fallo) judicial y cuenta con la posibilidad de interposición de recursos. Se llega básicamente de tres formas: a) por establecerlo la Ley, b) por existir una cláusula compromisoria pactada en un contrato, y c) por un compromiso acordado posteriormente al surgimiento del conflicto (Cristancho, J. 2002). Esta figura se encuentra presente en la legislación de todos los países latinoamericanos y tiene su mayor ámbito de aplicación generalmente en asuntos que sean susceptibles de transacción, de carácter patrimonial y en materias de carácter civil comercial. Se identifica gran aplicación en materia comercial, donde se incorpora usualmente como cláusula contractual entre las partes; sin embargo existen legislaciones en las cuales se aplica para casos y conflictos laborales (negociaciones colectivas). Las cámaras de comercio de los diferentes países son quienes más los utilizan. Esta figura de solución de conflictos ha desarrollado normatividad internacional, desde las relaciones comerciales internacionales. Se reconocen tres clases de arbitraje: en derecho, en equidad y técnico. Arbitraje en Derecho: es aquel ajustado a derecho que debe fundar su resolución en las normas legales y jurisprudencia vigentes. Arbitraje en Equidad: es aplicado en situaciones de confianza, donde no hace falta aplicar las normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de justicia propios de los árbitros conforme al contexto de las partes en conflicto. Arbitraje técnico: está basado en los conocimientos técnicos, profesionales y especializados de los árbitros que han sido nombrados de acuerdo a la materia en pleito (Escudero, 2007). La conciliación

La conciliación es una de las herramientas más usadas para la resolución de conflictos jurídicos, se lleva a cabo con la intervención de un tercero llamado Conciliador,

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el cual es el encargado de posibilitar el espacio para que las partes en conflicto construyan acuerdos satisfactorios que son consignados en un documento llamado Acta de Conciliación y tiene efectos jurídicos, a saber: presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada. La conciliación, como MASC, es un “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446 de 1998). El tercero neutral actúa con consentimiento de las partes o por mandato de la ley, para ayudar a los involucrados en el conflicto a llegar a un acuerdo que los beneficie a ambos. La conciliación se ha definido en Colombia como un requisito de procedibilidad para ejercer acciones ante la justicia ordinaria (Escudero, M. 2007; Hernández, A. 2005; Cristancho, J. P. 2002). La legislación de todos los países latinoamericanos contempla la conciliación como un MASC pero con una diferencia importante, algunos la consideran como parte del procedimiento judicial y otros como un mecanismo obligatorio prejudicial o extrajudicial. Según Pérez (2008) para varios países esta alternativa se hace obligatoria para determinados procedimientos judiciales, ya que la contemplan como trámite obligatorio en materias de familia, laborales, de menores y de justicia de paz, por ejemplo.

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La conciliación es un acto en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses, en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.

Los conflictos se tranzan sobre asuntos de distintos tipos: a) desistible: asunto susceptible de renunciar al derecho de iniciar o continuar un proceso jurídico (delitos querellables); b) transigible: hace referencia a todo bien material, objeto o derecho valorado en dinero, sobre el cual tenemos la capacidad de disponer, ceder o negociar (contratos de compraventa, arrendamiento y obras: fijación de cuotas de alimentos o liquidación de sociedad conyugal); y c) conciliable por la ley: encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Conciliables, son los derechos que la ley –expresamente– ha dicho que son conciliables especialmente aquellos que no tienen contenido económico, por ejemplo: separación de cuerpos, cuidado de los hijos, régimen de visitas, convivencia familiar, conflictos vecinales (Ministerio del Interior y de Justicia, 2006). La conciliación en equidad es un mecanismo autocompositivo por medio del cual dos o más personas solucionan sus conflictos por intermedio de un tercero lla-

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mado Conciliador en Equidad, quien ayudará a construir un acuerdo que a su vez tendrá plenos efectos jurídicos. En Colombia, fue creada en 1991 para descongestionar los despachos judiciales, fue retomada en el artículo 116 de la Constitución de 1991, y desarrollada como espacio real de acceso a la justicia y mejoramiento de la convivencia social en las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y 743 de 2002. La Ley 1285 de 2009, fortalece la conciliación extrajudicial como mecanismo eficaz para la solución de conflictos con el objetivo de hacer efectivo el derecho a la administración de justicia. Las partes de la conciliación

Solicitante o demandante. Persona que presenta una solicitud de conciliación. Que ante su situación en el conflicto lleva todas las esperanzas de ser escuchado, de obtener justicia por un tercero con el poder dado por la ley; que seguramente ha sido el menos favorecido dentro de las alternativas de solución usadas anteriormente, se percibe como víctima que se siente fuerte con esta herramienta “legal”. La petición de conciliación la puede hacer la persona directamente interesada o su abogado debidamente facultado para ello. La excepción a dicha norma es la conciliación administrativa en donde el solicitante exige desde la misma presentación de la solicitud y la audiencia de conciliación, la presencia de abogado titulado, es decir, el derecho de postulación. El compareciente o demandado. Sujeto o representante citado a realizar acuerdos de equilibrio de partes en procesos civil, familia, policivo, competencias, y que en los escenarios propias del conflicto es quien ha sometido de manera “injusta” al otro que es visto como el victimario y que acude presionado ante “el rigor” de la ley. El Conciliador. Tercero que ayuda a construir relaciones de paz entre las partes. Y quien tiene “la justicia en sus manos” y se la va a impartir a las partes por su actitud imparcial. La formación anterior o de base que tenga el conciliado ofrece habilidades, capacidades y técnicas propias del cuerpo especializado del conocimiento. Si el conciliador es abogado, será su entendimiento e interpretación de la ley y el derecho y su concreta aplicación el que le dictará posibles conductas a realizar por los participantes en el acuerdo. La psicología estudia la actividad psíquica de la conducta humana en sus manifestaciones y en su estructura; la psiquiatría, las enfermedades mentales y su tratamiento. Si el mediador es psicólogo o psiquiatra, será su saber sobre el comportamiento y la conducta humana, la intensión de que ésta sea conciente y libre, el que podrá provocar una intervención interpretativa o terapéutica que modifique la participación de alguna de las partes en un acuerdo (Higthon y Álvarez, 2006 p. 133).

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Esta reflexión nos lleva a considerar de manera detallada el rol del psicólogo jurídico como mediador o conciliador; a tener en cuenta que el psicólogo jurídico en sus diferentes roles que desempeña y según la entidad en la que presta sus servicios a la comunidad, se destacan elementos propios de su especialización.

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La mediación

Consiste en la intervención de un tercero quien a través del uso de estrategias de comunicación, principalmente ayuda a lograr una mejor comprensión de las situaciones conflictivas. La mediación tiene tantas aplicaciones como situaciones de conflicto se identifiquen. En la mediación el protagonismo lo tienen las partes en la medida en que son ellas quienes definen la manera de resolver el conflicto. El mediador tiene como función conceptualizar el conflicto de manera positiva, viéndole la función transformadora de la relación en la que los implicados logren generar alternativas conducentes para salir del conflicto a partir del reconocimiento y la escucha de las explicaciones cognitivas y las emociones que les acompaña (Rodríguez, G. 1997). La mediación permite que las partes en conflicto utilicen sus propios recursos, sus posibilidades para transformarlo en un acuerdo según la propia relación que le ha dado origen y así el mediador se mantendrá neutral. El actúa facilitando el proceso de acuerdos y no tomando partido por ninguna de las partes, por el contrario participa como un explorador de los recursos de cada parte, que les permita plantear posibles soluciones para que ellos elijan o construyan la mejor. Así, juntos determinan cuál es el camino que les genera la mejor emoción entre sí mismos, en la relación con los otros y con el entorno (Ostermeyer M. 2004). Frente al conflicto, se busca un tercero que sea neutral y colabore en la comprensión de la génesis del problema, procurando la identificación de los intereses de las partes con el fin de facilitar el proceso de construcción de acuerdos y su transformación (Pérez, 2008). Los mediadores pueden ser alumnos, profesores, padres, etc. No son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en disputa. Según los planteamientos de Redorta (2004), los mediadores regulan el proceso de comunicación y lo conducen. Entonces, por medio de unos sencillos pasos los mediadores logran que todos ganen o al menos queden satisfechos, pero esto sólo es posible con la colaboración de las partes. La mediación puede resolver conflictos relacionados con la transgresión de las normas de convivencia, amistades que se han deteriorado, situaciones que desagraden o parezcan injustas, malos tratos o cualquier tipo de problemas entre miembros de la comunidad. El arreglo directo. El acuerdo directo o negociación directa es un MASC a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de su controversia

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o previenen un conflicto futuro, sin la intervención de un tercero. El acuerdo al que llegan las partes se consigna en un contrato de transacción. Es decir, es un mecanismo de solución de conflictos que se crea como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o previenen un litigio eventual. Se firma luego de que ambas partes han llegado a un acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por terminado así el conflicto en el que se encontraban involucradas de manera extrajudicial (Ministerio del Interior y de Justicia, 2006.

HISTORIA DE LOS MASC EN LATINOAMÉRICA

A principios de la década de los ochenta, existía muy poca difusión de estos métodos como alternativa para resolver hechos querellables, y la utilización desde el área legal no era más que un sueño. Pero este panorama ciertamente ha cambiado. En los últimos diez años, a 2010, se han realizado importantes reformas legales en muchos países de Latinoamérica. Reformas cuya intención es fortalecer la estructura institucional y humana necesaria para que estos métodos sean reconocidos en los diferentes ámbitos de relaciones en los que se desenvuelve el individuo: el sistema jurídico, económico, familiar, laboral, académico y social. Al indagar sobre la aplicación de estas directivas y compromisos se encuentra que en la mayoría de los países existen leyes o reglamentos específicos referidos a alguna de las modalidades de MASC. En la gran mayoría se trata de legislaciones recientes para la Mediación y la Conciliación y más antiguas para el caso del Arbitraje. Llama la atención que en todos los casos los MASC, en cuanto tales, están reconocidos a nivel constitucional. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, están regulados por la ley de cada uno de los Estados que los ha asumido y disponen que los acuerdos a los que llegan las partes en la conciliación tengan efectos de ley como cosa juzgada y que presta mérito ejecutivo. Cosa juzgada, quiere decir: “que los acuerdos a los que llegan las partes pone fin al conflicto suscitado, sin que alguna de las partes pueda deshacerlos o modificarlos válidamente de forma unilateral”, (Programa Nacional de Conciliación, 2007 p. 78) y de la misma manera, el acta en el que se consignan los acuerdos logrados en el procedimiento conciliatorio constituye título ejecutivo. Es decir, que permite exigibilidad si no se cumplen los acuerdos por alguna de las partes, dando derecho a pedir indemnización por perjuicios, ante el incumplimiento de los mismos. Gran parte de los países latinoamericanos ha recibido financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo para la creación de Centros de Conciliación y Arbitraje, refiere Matute Morales (2000) citando a Polanía (2000). El primer país beneficiado con esta iniciativa del banco fue Perú, que rápidamente fue seguido

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por Colombia, en donde por primera vez se contó con la participación de las Cámaras de Comercio como ejecutoras. Motivados por la experiencia colombiana, las Cámaras de Comercio de Uruguay y Ecuador realizaron también convenios de Fortalecimiento de Centros de Arbitraje y Conciliación. Ellos fueron seguidos por Panamá, Guatemala, Honduras, Brasil, Chile, Venezuela, Argentina y en esta última etapa por Bolivia y México. Con la aparición de nuevos criterios de comercio y de crecimiento, el abandono de políticas proteccionistas, la creación de bloques económicos y la apertura económica, surge la necesidad de adaptar diferentes instrumentos jurídicos a favor de los comerciantes e inversionistas privados. Por esto, a principios de los años noventa adquieren especial importancia los MASC tanto en materia de comercio interno como de comercio internacional y su utilidad para fomentar la inversión extranjera a los diferentes países. El Banco Interamericano de Desarrollo a través del Fondo Multilateral de Inversiones (BID/FOMIN) inició en 1994 un programa de apoyo al uso de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos que contribuyera a: a. Facilitar la resolución de controversias de carácter comercial. b. Favorecer la inversión privada tanto interna como externa.

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c. Proveer al sector privado de instrumentos alternos a la vía judicial, que permitiera la resolución de sus controversias con eficiencia y eficacia (Falla, 1999).

La Organización de Estados Americanos tampoco ha estado ajena a la promoción y utilización de métodos alternativos de solución de conflictos en el área latinoamericana, como parte de un compromiso en el mejoramiento del acceso a la justicia de los habitantes de los Estados Miembros de la Organización (Informe OEA, 2001) y a través de la promoción y el uso de métodos alternativos de solución de conflictos, con el fin de dar seguimiento al tema de la resolución alternativa de conflictos en el marco de la OEA, para seguir fomentando el intercambio de experiencias y la cooperación entre los Estados Miembros. La Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA ha definido los siguientes términos de referencia y contenidos principales para ser desarrollados por los países parte: a. Incorporar los medios alternativos de solución de conflictos en los sistemas de justicia del continente americano. b. Analizar el uso de las figuras del arbitraje, conciliación y mediación en el campo de la administración de justicia.

384 • Psicología jurídica Iberoamericana c. Reconocer las experiencias en la utilización de dichos medios, destacando su empleo en casos judiciales dentro de la administración de justicia, como en otras instituciones colaboradoras de la justicia. d. Realizar propuestas de cooperación internacional para promover el uso de los citados medios en el ámbito interamericano. Los MASC han sido incorporados por los diferentes países en el marco de los esfuerzos y programas oficiales de modernización de la justicia. Procuran la necesaria descongestión de los tribunales, mayor celeridad en la resolución de las contiendas y el mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones.

Por su parte, al revisar la legitimidad social y cultural de los MASC, se encuentra una respuesta progresiva. En el año 1990, Álvarez refiriéndose a la presencia de los MASC en Argentina dice: En el año 1990 propusimos al Ministerio de Justicia un plan de mediación para todo el país que facilitara la introducción de un método alternativo de resolución de disputas hasta ese momento prácticamente desconocido, no sólo en el sector justicia, sino también en los distintos niveles educativos, en la currícula de las universidades, en la comunidad, en el ámbito privado y gubernamental. Para ello se constituyó una comisión de trabajo, que tuve el honor de coordinar… (p. 2).

Hoy en día se encuentran los MASC como parte de los planes educacionales y en los currículos obligatorios del nivel escolar y universitario en países como Argentina, México y Colombia. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LOS MASC

De cualquier manera los MASC han tomado fuerza en todos los países aunque a ritmos diferentes, dependiendo de la posibilidad de participación que los ciudadanos tengan en la resolución de sus controversias sin que esto sea visto como un papel amenazante para el rol del Estado. Esos mecanismos no son uniformes y poseen distintas funciones, según sea el tipo de conflicto o el área del ordenamiento al que se pretenda aplicar. Están basados en una cultura de paz. La tendencia al litigio con la que cuentan nuestros países, es neutralizada por los mecanismos alternativos eliminando en la mayoría de los casos la secuela de violencia, ya que hacen posible la solución de conflictos

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al margen de los tribunales y reduce el costo y la dilación en relación al proceso judicial. Por estas razones países como Nicaragua, y de manera tímida Colombia y algunos otros, han enmarcado los MASC dentro de la Justicia Restaurativa, toda vez que ésta constituye un nuevo paradigma, centrado más en la reparación que en el castigo. Los MASC permiten un cambio desde la justicia retributiva a la justicia restaurativa, genera cambio de los paradigmas del legislador hacia un cambio del propio sistema judicial así como un cambio cultural que facilite que las instituciones y los distintos operadores administradores de justicia asuman el nuevo paradigma. Para Diana Brito, Jorge Ordóñez e Iván Díaz (2006) la Justicia Restaurativa es un tipo de justicia más humana que busca las raíces del conflicto, pues entiende el delito como la punta del iceberg, que debe ser explorado para lograr la transformación de las causas. Como una forma de integración y transformación social. Desde estos planteamientos en la justicia restaurativa no sólo las partes inmersas en el conflicto asumen un rol activo y participativo, sino que la comunidad asume un rol fundamental en la protección de la dignidad de las personas, por ejemplo; además para que cada una de las partes asuma la responsabilidad por su conducta. La mediación en lo penal es un ejemplo perfecto. En este contexto el proceso de mediación debe ser analizado como una forma en la que ambos actores intervinientes en ese conflicto, tanto el victimario como la víctima, llegan a un entendimiento y a través de este a una superación de ese conflicto, haciendo posible una reparación concreta del daño y facilitando el rol del mediador como garante del acuerdo. Dentro de este contexto de Justicia Restaurativa, la conciliación es una forma alternativa de justicia en materia penal donde la víctima y el procesado, en algunas ocasiones, con ayuda de un tercero neutral, logran el consenso o el acuerdo de voluntades sin que sea necesaria la intervención de un juez penal. Las partes llegan a un acuerdo para la solución del conflicto generado por el delito. De otra parte la conciliación se ha visto como la tercera vía para la administración de justicia. (Márquez, s.f., Rodríguez, 2000, Paterson, 2000, citado por Brito) hacen este planteamiento de la conciliación como la tercera vía en materia penal: pretender ver la reparación y las obligaciones pertinente para el infractor, no como la consecuencia de una pena o medida de seguridad, sino como un proceso de reconstitución de la paz jurídica con el fin de lograr la convivencia pacífica, de un parte y de la otra, evitar las efectos negativos del ser señalado y la prisión con todas las consecuencias que esto conlleva para el delincuente, su familia y la sociedad. Con el fin de reforzar su planteamiento de ver la Conciliación como una verdadera alternativa de aplicación de justicia en el contexto penal, Márquez cita a Dûnkel Frieder, quien dice:

386 • Psicología jurídica Iberoamericana La función pacificadora que el derecho penal ha perdido en gran medida, puede alcanzarse del modo más consecuente, bajo evitación de los conocidos efectos negativos de la sanción penal (estigmatización, consolidación y escalada de procesos de socialización de trayectoria negativa, efectos desintegradores de la pena de privación de libertad, etc.), en el nivel prejudicial. La idea básica de la institución del arrepentimiento activo es que, con la solución del conflicto de derecho civil, desaparecen un interés de satisfacción de la víctima que supere ese marco y, desde el punto de vista de la sociedad, la necesidad de una punición, puesto que el delincuente ha vuelto a la legalidad...”.

Estas alternativas de solución de conflictos según Paterson, (2000), están lejos de buscar una Paz Negativa, definida como la ausencia de expresiones de violencia y sus manifestaciones más visibles, sino por el contrario generadora de Paz Positiva que se refiere al conjunto de procesos a largo plazo que garantizan la creación de contextos sociales caracterizados por la justicia, la libertad, el ejercicio de la acción social, positiva y no violenta, así por la satisfacción de necesidades básicas de los individuos y por el desarrollo pleno de su existencia. Los conflictos tienen efectos a diferentes niveles. Por un lado daña relaciones interpersonales, pero también los conflictos afectan las relaciones entre las sociedades y el Estado lo que hace necesario un proceso de reconciliación a nivel macro. Un proceso de reconciliación que se concentre en la coordinación de estrategias que permitan articular los recursos y la capacidades del estado moderno con el poder renovador de la sociedad activa, todo con el fin último de desvirtuar a la violencia, e instaurar a la no violencia como el mejor mecanismo de cambio social (Márquez, s.f. p. 319).

Por tanto, es necesario un Estado capaz de adelantar reformas sustanciales a ciertas instituciones para abrir espacios de interacción constructiva con la sociedad lo que constituye el objetivo último del proceso de reconciliación a nivel macro. Un acto reparador implica no solamente la reparación de la víctima, también un acto de arrepentimiento del autor y con ello un paso a la interiorización. Cuando el autor repara acepta públicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad y se reafirma la prevención positiva.

Bajo esta mirada, en Colombia la Fiscalía –como órgano acusador en el Sistema Penal Colombiano y a la luz del art. 521 Ley 906/04– ha definido como mecanismos de justicia restaurativa a la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.

Los métodos alternativos de solución de conflictos • 387

La conciliación preprocesal que ya había sido establecida mediante la Ley 640/01 autorizó la conciliación extrajudicial como requisito procedimental para que se admita una demanda, permitiendo que las controversias pudieran ser resueltas por personas distintas a los funcionarios judiciales, esto es, conciliadores particulares capacitados que hagan parte de los centros de conciliación autorizados; por consiguiente la Ley 906/04 y la Ley 640/01 concuerdan al establecer la conciliación como mecanismo alterno de solución al conflicto. Y desde la justicia restaurativa al invitar a la conciliación de las partes, refiriéndose al asunto penal, la víctima y el victimario de manera voluntaria y consensuada dan solución a la controversia originada con el delito, en los casos que permite la ley. En el incidente de reparación integral plantea la conciliación como mecanismo de aplicación de la justicia restaurativa. La conciliación, que en el código de procedimiento (Ley 906/04) comprende el compromiso de la restitución, devolución o reemplazo de objetos materiales, si ello estuviese involucrado en el delito, o brindar servicios directos a la víctima o a la comunidad, así lo establece el art. 522 de la Ley 906/04:

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El Incidente de Reparación Integral puede iniciarse cuando el ofensor ha sido declarado o declarada culpable y puede ser solicitado por la víctima, el fiscal o el Ministerio Público. Entonces, el juez que ha emitido el fallo abrirá inmediatamente el Incidente de Reparación Integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública en los días siguientes. Esta oportunidad claudica transcurridos 30 días de emitido el fallo.

Un aspecto particular para resaltar en la aplicación de este mecanismo, es el planteamiento hecho por Britto (2007), quien dice que incluso si la víctima no estuviere de acuerdo con la propuesta de reparación que realiza el victimario, el juez la puede juzgar adecuada y por lo tanto el victimario tendrá la posibilidad de ejecutar el plan de reparación y recibir los beneficios que de éste derive. Sin embargo, así definida la Justicia Restaurativa pierde la esencia porque aunque es loable el propósito, desconocer a la víctima como agente activo en el proceso y en su vida es una nueva forma de victimización. Por otro lado, se está desconociendo la comunidad a la que pertenece la víctima, que también se ha visto afectada por el delito y por ende pierde la filosofía de la Justicia Restaurativa. Retomando la exposición hecha por Márquez (2008) al aplicar los MASC para que estos realmente sean considerados alternativas de Justicia Restaurativa, invita a recordar que un acto reparador implica no solamente la reparación de la víctima, también un acto de arrepentimiento del autor y con ello un paso a la interiorización. Cuando el autor repara acepta públicamente la vigencia de las normas delante de la comunidad y se reafirma la prevención positiva. En el marco del I congreso de Derecho Penal y Criminológico en la ciudad de Guayaquil, Bustos M. A. & Bustos J. A., (2005) plantean la importancia y la

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viabilidad de usar la mediación en un proceso penal y así beneficiarse de las características de los MASC, donde las partes –apoyadas por un tercero neutral– son acompañadas en el proceso de toma de decisiones con relación a un desacuerdo, siendo sus características más destacadas la voluntariedad, la confidencialidad, la flexibilidad del procedimiento y la autocomposición (las partes deciden cual es la solución). Y citan a Zaffaroni, quien afirma “que la intervención del Estado como único ofendido, confiscando a la víctima su conflicto, invocando el bien común, la defensa social o cualquier otra vaguedad parecida elimina la posibilidad de resolver aquel conflicto, porque falta una de sus partes: la víctima”. Desde 1998 se ha considerado la Mediación como alternativa en los procesos penales. Cuando Álvarez, Highton y Gregorio, citados por Bustos & Bustos, plantean que la mediación penal configura una actividad pacificadora, quitan el acento en la noción según la cual el crimen es un mal contra el Estado que requiere castigo. Agregan además, que estos autores, entienden que los conflictos pertenecen a las partes, quienes deben tener la oportunidad para resolverlos, en lugar de ser meros receptores de soluciones impuestas por el Estado y estiman que bajo la nueva concepción que prioriza los derechos de la víctima (que se advierten como pisoteados por los agentes estatales), está la facultad para participar en las decisiones que le competen, por lo cual puede encontrarse con el victimario y negociar con él la reparación. La Mediación Penal se aplica en el caso de menores infractores como una forma de protección de la niñez y la adolescencia, un ejemplo es la experiencia de la provincia de Mendoza en Argentina, como Intervención (lo señala en el art. 150 de la Ley 6354) “en los casos en que la ley penal permita la aplicación de criterios de oportunidad, para evitar la promoción de persecución penal o para hacerla cesar, el agente fiscal, el imputado o su defensor podrán solicitar al juez en lo penal de Menores el archivo de la causa”. Javier Ulla Portillo citado por Bustos & Bustos, considera que, en el marco de la mediación, el menor infractor reconoce la comisión de un hecho y la víctima verbaliza, ante el causante, las situaciones vividas como consecuencia del hecho. Expresa este autor que la reparación no debe entenderse como una consecuencia represiva sino como una intervención educativa en el ámbito judicial, que permite al menor conectarse con su propia conducta y las consecuencias de ésta, posibilitando de esta manera que el menor observe el daño o lesión provocado a la víctima. En la mediación intervienen de esta manera el mediador como director y responsable del proceso, el menor y la víctima como protagonistas personales, los padres como representantes legales del menor convalidando el acuerdo, los asesores jurídicos o profesionales quienes intervienen en el plano técnico. De esta manera la conciliación y la mediación penal se entienden como una meta propuesta como tarea para el derecho penal, bajo dos condiciones para evitar, para la víctima, una segunda o tercera victimización. Es decir,

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que ello no perjudique, sino que coopere con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto, por esa razón las vías de ingreso de la reparación al sistema del derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente, para que no se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la víctima o, mejor dicho, colaborar en la tarea de restitución, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reacción estatal frente al delito (Maier, Julio B. J 1992, p. 183-249).

Es así como los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos alcanzan un impacto social, que como se planteó al iniciar este documento, se convierten en indicadores del desarrollo de un país en cuanto permiten la participación directa de los ciudadanos en el compromiso y construcción de acuerdos de paz. Por esta razón se hace necesaria una adecuada capacitación del manejo de las principales características de la mediación y la conciliación como procesos alternativos de justicia. En resumen, entre los MASC y la función judicial existe una relación complementaria y no sustitutiva. Del estudio de las legislaciones de los diferentes países se infiere que los MASC vienen siendo propuestos y promovidos como una opción institucional de acceso y mejoramiento de la justicia. Así, los MASC constituyen un aporte estructural ciertamente relevante y se orientan hacia la función social de la justicia como garantía de una convivencia pacífica estando contemplados en el ámbito constitucional y legal de los países latinoamericanos. Tanto la conciliación como el arbitraje y la mediación no buscan sustraer litigios de la jurisdicción ordinaria, éstos se sustentan en el principio rector de la autonomía de la voluntad, en desarrollo del cual las partes mediante la conciliación, autocomponen sus diferencias o bien delegan en un tercero experto y calificado la solución de las mismas. Por tanto, los MASC y la justicia ordinaria no deben concebirse como adversarios, sino que deben coexistir como firmes aliados, existiendo entre ellos una relación de dependencia recíproca. Es por ello que toda reforma judicial debe partir de reconocer de manera conciente esta interdependencia. Por otro lado, más allá de la discusión teórica, sobre qué es la mediación y qué es la conciliación, sus semejanzas y diferencias, es importante verlas no como simplemente un método de solución de conflictos sino como mecanismos de cambio social que garantizan de primera mano el acceso a la “justicia” como derecho; generaliza e institucionaliza mejores formas de comunicación y promueve en las personas habilidades como el reconocimiento de las emociones propias y de los otros; las formas de responsabilidad relacional que les permiten ver su contribución a las pautas conflictivas, favorecen la armonización de intereses y la construcción de acuerdos; y en las distintas formas de agenciamiento, les devuelve el protagonismo sobre sus decisiones.

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Entender la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje como mecanismos de cambio social requiere de manera particular rescatar el principio de la autonomía y la voluntad de las partes por mantener su conflicto alejado de los procesos judiciales. Así mismo requiere mantener la constante observación en cuanto a difusión y capacitación. En cuanto a la difusión se ha determinado que no basta que existan centros para que la gente acuda a ellos, es necesario hacer que la gente comprenda qué son estos métodos y usen los servicios de los centros. La difusión y capacitación favorece que se evite llegar a los estrados judiciales buscando la resolución pronta y eficaz de los procesos, sin conocer la existencia de otros mecanismos. La capacitación es la columna vertebral del éxito en la aplicabilidad de los MASC y ésta no debe ser solamente para los conciliadores, árbitros y mediadores, también para los usuarios.

EL PSICÓLOGO JURÍDICO EN EL CAMPO DE LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN

Como está definida la ley en Colombia, se puede plantear que quienes están llamados a desarrollar los MASC son todas aquellas personas que posean una mínima capacitación sobre el tema. Y como se ha visto los objetivos se cumplen en cuanto haya competencias y características de un buen mediador; por lo que el psicólogo jurídico está llamado a ser el profesional idóneo para desempeñarse como mediador o conciliador, en cuanto posee diversas herramientas propias de la psicología que le permiten facilitar adecuados proceso de comunicación, en cuanto su capacidad empática, manejo de reacciones emocionales y capacidad de ponerse en el lugar del otro. Además de contar con el conocimiento legal que le permite ser capaz de guiar y especialmente reformular, si es necesario, la alternativa de solución con el fin de que ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos. Principales funciones

Informar a las partes de las diversas alternativas que tienen para “gestionar” el conflicto. Cada uno siente que tiene los elementos suficientes para proponer los cambios necesarios para que el conflicto no sea el medio de relación de las partes. Aunque en la conciliación el tercero puede ofrecer alternativas para resolver el conflicto, su principal rol está en colaborar para que las partes generen, produzcan la “solución”, el “acuerdo”, la “transformación”, que les permita un cambio en su relación tensa o agresiva a una relación de paz. Esto requiere que las partes tengan claridad y conocimiento de lo que se va generando en el proceso de la conciliación o mediación tras la participación del tercero.

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Facilitar el diálogo. El resultado de la relación ha sido logrado por las partes. Las partes han desarrollado una interrelación a través de un proceso de comunicación que dio origen a la relación y a las diferencias. Por tanto el papel es enseñar a comunicarse para el acuerdo. “Vivimos, pensamos, trabajamos y nos amamos unos a otros. Todo ocurre dentro del lenguaje… es en el lenguaje con el que logramos mantener un contacto humano significativo entre nosotros y a través del cual compartimos la realidad. Estar en el lenguaje es una dinámica de cooperación social” (Anderson, Harlene, y Goolishian, 2006). Promover fórmulas de acuerdo. El psicólogo jurídico, en el rol de auxiliar de “justicia”, procura ser un observador de la dinámica de la relación de las partes, para ofrecer alternativas de cambio que faciliten acuerdos, cambios en la relación, nuevas formas de comunicación, identificación de otros elementos que pueden serparte de una manera menos visible pero con gran poder en el mantenimiento de la relación conflictiva. El mediador/conciliador, reconoce, construye y deconstruye los escenarios de conflicto.

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Procurar soluciones satisfactorias para ambas partes. Es dejar de ver el conflicto como algo propio de una de las partes o que cada uno tiene un pedazo del mismo, para pasar a verlo como algo propio de la relación que se construye en el encuentro de las partes. Por tanto, el acuerdo logrado en el proceso de la conciliación, modificará las emociones asociadas a la relación conflictiva. El mediador facilita una forma propia de regulación de conflictos entre las partes. Facilitar el acto jurídico. En cuanto la acción es realizada por las partes con la voluntad de querer hacerlo y con el conocimiento claro y explícito de que el resultado de estas acciones tienen efectos de relevancia en el derecho y socialmente aceptado como las normas que rigen las relaciones del individuo con la sociedad. Reconocer a las partes como sujetos con capacidad jurídica. La capacidad jurídica nace con el inicio de la existencia legal de toda persona, esto es, según el Código Civil Colombiano (art. 90), cuando la persona nace, cuando se separa completamente de su madre. Entendiéndose esta como la facultad psíquica que tiene el individuo o personas para eligir, realizar o no el acto de la conciliación, como alternativa para la resolución de la relación conflictiva. De esta manera se requiere que el psicólogo jurídico, como conciliador, informe suficientemente sobre el procedimiento del mismo y las consecuencias del proceso de conciliación, de tal manera que las partes tomen decisiones libres para lograr un acuerdo. Crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes. Resumiendo el resultado de un proceso de conciliación, no hay perdedores ni ga-

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nadores. El cambio (creación de nueva relación o terminación de la misma) genera satisfacción y beneficio para cada una de las partes. MARCO JURÍDICO DE LOS MASC

Al revisar los fundamentos y propósitos tenidos en cuenta para la incorporación en los sistemas de justicia de los MASC, constatamos que éstos han sido incorporados por los diferentes países en el marco de los esfuerzos y programas oficiales de modernización de la justicia. Los objetivos, más expuestos como argumentos gubernamentales, han sido la necesaria descongestión de los tribunales, la mayor celeridad en la resolución de las contiendas y el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones. La Ley argentina 24 573 llamada de “Mediación y Conciliación” fue sancionada el 4 de octubre de 1995, publicada el 27 de ese mismo mes y reglamentada por el Decreto 1021 de 1995, del 28 de diciembre de dicho año; esta fue modificada por el Decreto 477 del 2 de mayo de 1996 y comenzó a regir el 23 de abril de ese año. Esta norma incorpora, por el término de cinco años, la mediación prejudicial obligatoria en un importante grupo de conflictos jurídicos. Están comprendidos en el ámbito de esta ley la Justicia Nacional Civil, la Justicia Nacional Comercial –ambas de la Capital Federal– y la Justicia Federal Civil y Comercial de todo el país (Álvarez, 2003). En Colombia, los MASC se inician a partir de la mitad del siglo XX de manera gradual, pero el antecedente más reconocido se encuentra en el Código de Procedimiento Laboral de 1948, como mecanismo de solución de conflictos individuales; no obstante, no tuvo mayor acogida en ese momento. Fue en 1987 que se comenzó a hablar de conciliación en otros términos, al ser tomada como uno de los instrumentos destinados por el Estado para contribuir a descongestionar los despachos judiciales. Con el Decreto 2 279 de 1989 se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. Implementa sistemas de solución de conflictos entre particulares, regula el proceso arbitral, arbitraje técnico y arbitraje internacional. Este decreto regula además la amigable composición. La institucionalización de los MASC en los países de Latinoamérica buscaba superar el estancamiento en que se hallaba el sistema judicial; se buscaba responder a la necesidad de poner fin a la congestión de los juzgados. Una respuesta a esta crisis judicial está dada en la reforma a la Constitución Colombiana en 1991, cuyo artículo 116 (inciso final) da cabida para que los particulares administren justicia y puedan resolver los conflictos a través del diálogo y a la vez se atiendan las necesidades de la ciudadanía: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir

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fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (Constitución Nacional, p. 34). En este mismo año, 1991, entró en vigencia la Ley 23, en la cual la conciliación en equidad es la gran innovación. La figura se asimiló a la idea de un auxiliar de justicia para coadyuvar en la descongestión judicial, la cual recoge principios de organización social y de los diferentes grupos sociales que tienen medios propios y autónomos de resolución de conflictos. Pero es sin duda en esta última década donde mayor auge tienen estos mecanismos, gracias a múltiples factores, como el interés de las universidades y las organizaciones sociales, la aceptación y uso que los ciudadanos le han dado y la cooperación internacional, quienes se han planteado un verdadero interés por estas alternativas de solución pacífica de conflictos. Los MASC, planteados como un auxiliar de la aplicación de la justicia en los diferentes países latinoamericanos, han tenido una constante revisión de la normatividad con el fin de procurar por un lado asequibilidad y por otro control en sus procedimientos, de tal manera que cumplan con los requisitos necesarios para que los acuerdos y pactos logrados a través de estos procedimientos sean avalados por las leyes nacionales vigentes. En Colombia la Ley 446 de 1998 define la conciliación y los asuntos posibles a atender por este MASC, señalando los efectos y en su momento el requisito de procedibilidad. Además, regula la conciliación contenciosa administrativa judicial y prejudicial, la laboral extrajudicial y la administrativa en materia de familia. En sus secciones 5ª y 6ª se refiere a los centros de conciliación y a los conciliadores, y finalmente expone la conciliación en equidad, no sin antes referirse a la conciliación judicial, particularmente en materia civil. Se adoptan normas del Decreto 2 651 de 1991, como legislación permanente. Se derogan normas del Decreto 2 279 de 1989 y de la Ley 23 de 1991. Se modifican normas del Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo. Decreto 1 818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los MASC compila disposiciones vigentes, sobre Arbitraje, Conciliación y regula la Amigable Composición. Ley 640 de 2001 de Colombia regula los siguientes temas: actas y constancias de conciliación, reglas generales sobre los conciliadores, creación y obligaciones de los centros de conciliación, registro conciliatorio, selección del conciliador e inhabilidad especial, conciliación extrajudicial en derecho en materias contencioso administrativa, civil, laboral y familia, conciliación para competencia y consumo, requisito de procedibilidad, conciliación judicial, y composición del Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia. De la misma manera en Nicaragua la Ley de Mediación y Arbitraje (Ley 540), aprobada el 25 de mayo de 2005, es la encargada de reconocer la mediación y el arbitraje como MASC, lo que quiere decir que a estas formas, aunque ya utilizadas, se les reconoce el estatus de ley y por tanto los acuerdos que de allí se deriven

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están avalados por la jurisdicción nacional. Es de anotar que particularmente esta ley nicaragüense utiliza el terminó de mediación y conciliación como sinónimos, lo cual es erróneo. Por esta misma razón la aplicabilidad y legitimidad que en este país se le da a los MASC es limitada. Por cuanto, como lo plantea Pérez (2008), la mediación en materia penal sólo se da si el delito es calificado como menor y que no pase del límite de lo privado. La experiencia nicaragüense deja ver que la aplicación de los MASC tiene limitación bien sea por restricción en los temas o por el hecho de no ser tenida en cuenta la voluntad de las partes, Villagra (2008); que se puede traducir en el posible temor de que los MASC sobrepasen la influencia que las leyes y el poder del juez tienen para decidir sobre las conductas privadas o públicas de los ciudadanos. Sin embargo, es claro que en su aplicación actúan con los mismos principios rectores con los que se le reconoce a los MASC a nivel internacional. A su vez, la ley nicaragüense determina que el arbitraje se aplica en todos aquellos casos en que la controversia versa sobre la materia en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho. En esto es diferente a la normatividad en Costa Rica, considera materia de arbitramento sólo los temas patrimoniales como lo plantea la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (1997). Para El Salvador los MASC también han sido una importante alternativa para ofrecer acceso a la justicia, con la confianza de lograr celeridad y economía, el 12 de julio de 2002, se sancionó la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje, a través del Decreto 914. El desarrollo de los mecanismos alternos de solución de conflictos ha alcanzado dimensiones importantes en México; actualmente son utilizados por diferentes profesionales como abogados, psicólogos, trabajadores sociales y otros profesionales quienes ven en los MASC una verdadera oportunidad para el arreglo de conflictos propios de sus áreas de trabajo. Esta aceptación ha hecho que se desarrollen diferentes estrategias para su promoción y especialmente su regulación. Desde septiembre de 2003 se puso en funcionamiento el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que es un órgano administrativo del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, con autonomía técnica y de gestión, que administra y desarrolla los MASC, ofreciendo la oportunidad de resolver desavenencias familiares a través de la mediación. En Panamá, a través del Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999 se aprobó el “Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación”, en el que se da paso a la creación de los Centros Alternativos de Justicia que trabajan de la mano con los tribunales. Esta misma ley instituye la mediación de manera extrajudicial y judicial. Además, regula la mediación tanto judicial como extrajudicialmente, en centros públicos o privados de mediación. Señala que para ejercitar la mediación se requiere haber recibido capacitación que lo identifique como mediador por un

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centro especializado o institución educativa debidamente reconocida y estar inscrita la certificación como tal en el Ministerio de Gobierno y Justicia. En Perú, la Ley 26872, Ley de Conciliación, declara el interés nacional, la institucionalización y desarrollo de la Conciliación Extrajudicial como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Ley que como en los demás países de Latinoamérica ha tenido diversas modificaciones, las Leyes 27218, 27363, 27398 modificaron diversos artículos de la Ley de Conciliación respecto a los procesos a ser tramitados obligatoriamente ante la Conciliación Extrajudicial, así como las materias conciliables y el procedimiento conciliatorio a seguir. Mediante Decreto Supremo 01-98-JUS, de fecha 14 de enero de 1998, se aprobó el Reglamento de la Ley de Conciliación, el cual ha sido materia de modificación por el Decreto Supremo 016-2001-JUS, publicado el 2 de mayo de 2001. Como se dijo anteriormente, Perú no solamente fue uno de los países que primero recibió apoyo internacional, sino el que mayor atención ha prestado a los MASC. En la Ley 28163 del Perú se realizó un conjunto de modificaciones al procedimiento conciliatorio, requisitos para los conciliadores y las facultades de autorización y supervisión del Ministerio de Justicia; luego de tres años de implementación de la obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial, se expide el nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación que promueve la institucionalización de la Conciliación Extrajudicial como un medio eficaz de solución de conflictos. Esta misma ley facilita el desarrollo de los Centros de Conciliación a nivel nacional, y promueve la difusión y sensibilización de la Conciliación Extrajudicial dentro de una cultura de paz y mejoramiento del acceso a la justicia. El artículo 118, numeral 8, de la Constitución Política del Perú y Decreto Ley 25593 Ley Orgánica del Sector Justicia, decreta aprobar el Reglamento de la Ley 26872 Ley de Conciliación. En este mismo reglamento en su artículo 2 se deroga la Ley 26872, el 24 de febrero de 2005. Chile es otro de los países latinoamericanos que ha acogido la Mediación Familiar como MASC y se legitima como tal en el contexto de la Ley 19968 que creó a los Tribunales de Familia y entró en vigencia a partir del transcurso del año 2005 al igual que en la Ley 19947 de Matrimonio Civil. El pasado 15 de Septiembre 2008 empezó a regir la Ley 20286 que establece mejoras orgánicas y procedimentales a la ley de Tribunales de Familia, una de estas mejoras procedimentales está referida a la transformación de la mediación voluntaria. Por otro lado se observa que países como Chile en los últimos años han tenido un aumento considerable de actividades (seminarios, talleres), de publicaciones y de artículos temáticos, provenientes principalmente del mundo académico universitario y de centros especializados del sector profesional y empresarial. Lo mismo ha pasado en Argentina, siendo uno de los países latinoamericanos de mayor productividad sobre el tema.

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Es clara la legitimidad que los MASC tienen a nivel social y cultural en todos los países de Latinoamérica. Observación que se hace al encontrarlos reconocidos en los sistemas jurídicos de la mayoría de los países latinoamericanos. Es claro que la legislación es muy reciente para el caso de la mediación y la conciliación, donde no alcanza los 15 años en la mayoría de los países consultados, para el caso del arbitraje se tiene un reconocimiento legal más antiguo, pero no así la cobertura. Siguiendo esta revisión de los MASC en Latinoamericana, la comunidad ecuatoriana ha considerado que las ventajas que ofrecen estos métodos alternativos de resolución de conflictos tiene un amplio sentido para ellos. Por esta razón la ley vigente de arbitraje y mediación (sin número), en el artículo 47 establece que la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procura un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible. Para Ecuador no hay diferencia entre la conciliación y la mediación; es mas, la ley que reglamenta los MASC hace referencia a la mediación y no a la conciliación. Lo que en parte representa una ventaja, puesto que la mediación ha sido entendida como un mecanismo donde el principal énfasis no es lograr acuerdos para descongestionar despachos judiciales, sino mejorar la relación entre las partes y permitir una verdadera trasformación y prevención de los conflictos. Los MASC no son mecanismos uniformes y poseen distintas funciones, según sea el tipo de conflicto o el área del ordenamiento al que se pretenda aplicar. Están basados en una cultura de paz.

Se encuentra entonces que la aplicación de los MASC en los países resulta variada en sus modalidades, Colombia después de Argentina es el país que mayor empuje le ha dado a los MASC en diferentes escenarios y es el primero que los asumió como una vía para ayudar a descongestionar los despachos y la crisis general que en los años ochenta vivía la justicia. Existen otros países donde han sido asumidos de manera tímida en su implementación, no con el convencimiento de su efectividad, sobre sus mejores prácticas y expansión a diferentes escenarios o donde son considerados por el poder legislativo como una amenaza a la perdida del poder. CONSIDERACIONES FINALES

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Si los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) hacen, en primer lugar, una apuesta por el diálogo como base de la solución pacífica de los conflictos; en segundo lugar se busca la construcción de una sociedad con cultura de paz, ya que su objetivo es transformar o resolver el conflicto gracias al acompañamiento de un tercero facilitador, donde las partes realizan un trabajo conjunto y voluntario en la consecución y el cumplimiento de los acuerdos a los que han llegado. Con esta forma de administración de justicia se pueden apreciar también ventajas frente a las formas tradicionales de acceso a la justicia, ya que por su característica de informalidad, los ciudadanos pueden acceder a ella de manera más eficiente. La conciliación y el arbitraje cuentan con efectos jurídicos que garantizan que los acuerdos o decisiones tomadas sean cumplidas a cabalidad, a su vez que promueven la participación ciudadana, en la medida que permite que las personas tengan la posibilidad de tomar decisiones frente a situaciones que le pueden causar alguna incomodidad y que fragmentan las relaciones con los otros, de este modo es que se permite al ciudadano visualizar nuevas formas de actuar a partir de la construcción conjunta de realidades, con las cuales se puede transformar el conflicto y a la vez resignificar las relaciones con los otros y con el entorno. Otras de las ventajas que ofrecen los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) es que las personas que tienen la oportunidad de acceder a estos ahorran tiempo y dinero, pues a partir del diálogo y de reconocer al otro llegan a poner fin a los conflictos. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos son mecanismos que benefician a todos. Por lo general, cuando nos vemos envueltos en problemas con otras personas y no sabemos cómo proceder, nuestra inquietud es cuál será la mejor forma de resolverlos. Se hace necesario conocer y dar a conocer las diferentes maneras para que los ciudadanos resuelvan pacíficamente sus diferencias. Lo que resulta interesante, frente al nuevo sistema procesal acusatorio, es que la conciliación y los acuerdos mutuos de reparación constituyen formas de participación de la víctima en la solución del conflicto penal, redimiéndola así del olvido en que se encontraba. La necesidad de escuchar a la víctima, así como a todos los demás sujetos involucrados en el conflicto, hace necesario recurrir a otros métodos de solución para dirimir el conflicto o transformarlo. Los MASC se han reglamentado sin perder la escencia, como es la participación activa de las partes quienes construyen la transformación del conflicto, con la claridad de que la paz es un continuo en construcción y por tanto la principal ganancia de la participacion en los MASC, es el integrar a su relación una lógica propia de regulación de conflictos. BIBLIOGRAFÍA

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400 • Psicología jurídica Iberoamericana Presidencia de la República. Decreto 18181 de 1998. Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1998/decreto_1818_1998.html Redorta, Josep. (2004).Cómo analizar los conflictos, la tipología de los conflictos como herramienta de mediación. Barcelona: Paidós. República de Panamá. (1999). Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999. Por el cual se establece el régimen general de arbitraje de la mediación y la conciliación. Gaceta oficial 23837 de 10 de julio de 1999. Disponible en http://www.legalinfo-panama.com/legislacion/comercial/ dl051999.pdf Rodríguez F. G. (1997). Resolución Alternativa de Conflictos penales: Mediación de Conflicto, pena y consenso. Editores del Puerto. Argentina.

Índice analítico

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A Acompañamiento psicojurídico 31, 42 Actividad pericial 147 Acto legislativo 93 reparador 384, 385 administrativo 102 fallido 65, 66 Agresión física 312, 313, 314, 315 psicológica 312, 315 sexual 49, 312, 313, 314, 315 Agresividad 169, 320, 322 Agresor 14 Aislamiento 318, 323 Amigable componedor 375 Análisis de la voz 300 tónico 218, 219 Analizador de Estrés de la Voz 292 Ansiedad 34, 35, 37, 42, 44, 72, 219, 350, 353, 368 Aparato psíquico 65, 67 Apelación 89, 90 Aporte teórico 176

Aprendizaje 29, 38, 56, 61, 63, 64, 68, 70, 71, 76, 77, 122, 124, 125, 193 social 349 Arbitraje 376, 380, 381, 391, 392, 396, 397 Aristóteles 60, 160 Arreglo directo 380 Atención 12, 23, 30, 32, 47, 62, 74, 100, 117, 169, 194, 198, 200, 211, 223, 302, 310, 348, 350, 366, 380, 393 Autoestima 15, 35, 39, 72, 321 Autopsia Psicológica 283 B Baja autoestima 39, 321 Binet 197 Bioética 106, 115, 120, 127, 152 Biomédica 127 Bloque de Constitucionalidad 94, 95 C 401

Cadena de custodia 152 Caja negra de Watson 68 Cámara Gessell 283 Camino inductivo 160 Campo científico 159 Carácter formativo 125 represivo 126 universal 107, 200 Causa eficiente 160 final 160 formal 160 material 160 Certeza 60, 205 Ciencia 1, 11, 36, 51, 60, 72, 100, 127, 131, 141, 156, 160, 174, 190, 204, 215, 284, 294, 355, 363, 366 Cifras negras 16 Claperède 197 Clínico 10, 15, 28, 33, 72, 138, 148, 155, 156, 186, 354, 368 Código Civil 25, 81, 95, 389 de procedimiento penal 25, 140, 198, 204 Penal 99, 100, 370 Cognición 306, 365, 367

402 • Psicología jurídica Iberoamericana Comportamiento 1, 10, 34, 40, 51, 60, 70, 80, 98, 101, 117, 122, 142, 173, 188, 196, 206, 210, 222, 287, 300, 318, 320, 351, 360, 378 cognitivo 57, 58 disocial 74 humano 1, 11, 38, 52, 58, 60, 63, 65, 71, 80, 102, 123, 174, 355, 365, 366 Comunicación engañosa 216 Concepto parsimonia 52 Conciencia política 118 Conciente 65, 66, 67, 70, 103, 190, 289, 378, 387 Conciliación 10, 105, 374, 380, 390, 398 en equidad 378, 391 Conculcación de derechos 120 Condicionamiento clásico 61, 62, 68 Conducta 4, 10, 22, 38, 41, 51, 61, 70, 80, 91, 100, 125, 146, 188, 196, 222, 284, 289, 291, 307, 324, 349, 351, 360, 378, 383, 385, 386 criminal 5, 11, 22, 54, 70, 91, 100, 385 delictiva 8, 15, 58, 99, 105, 352 y comportamiento 56, 58, 98, 99 Conductismo 56, 62, 78 metodológico 63, 70 Confiabilidad 53, 75, 139, 162, 189, 191, 220, 293, 301, 305

de formas alternas 192 Conflicto 12, 20, 30, 42, 90, 117, 138, 200, 217, 221, 323, 348, 367, 373, 380, 394 Conocimiento 1, 18, 20, 36, 45, 51, 86, 100, 129, 131, 148, 156, 160, 175, 194, 205, 215, 222, 284, 292, 348, 356, 378, 389 científico 18, 53, 157, 158 vulgar 51, 157 Consentimiento 28, 74, 143, 150, 152, 377 informado 28, 144, 150 Consistencia 191, 193, 301, 302 Constitución Política 3, 85, 90, 134, 140, 152, 289, 364, 370, 393, 396 científica 160 Constructo 159, 177, 189, 190, 216, 298, 302, 347, 351, 360 Contaminación del testimonio 201, 225 Contrainterrogatorio 199 Contraste del grupo 194 Contrato Social 83 Control formal 125, 126 informal 126 social 1, 21, 41, 100, 125, 151, 197, 229, 230, 294, 352, 361, 362, 370 Conversatorio 170, 171 Cosa juzgada 377, 380 Credibilidad 18, 21, 33, 74, 174, 205, 214, 221, 230, 293, 305, 306, 325, 371

Criminología 9, 11, 23, 70, 77, 98, 100, 101, 355, 370 Criterio 6, 86, 162, 170, 193, 205, 226, 291, 318, 352, 372 externo 194 Cuadro psicopatológico 348 Cuasicontrol 183, 184, 185, 186 simultáneo 184 Cuasiexperimentos 182 Cuestión epistemológica 159 ontológica 159 técnico-metodológica 159 cultura de vivencia 118 D Daño moral 31, 65, 86, 107, 115, 120, 287, 293, 348, 361, 362 de vida en relación 34 emergente 31 moral 31, 34 psicológico 27, 33, 38, 48, 74 psíquico 33, 34, 121 Debilidad normativa 120 Declaración de terceros 198 Definición 4, 10, 22, 51, 79, 80, 90, 107, 132, 149, 157, 173, 190, 203, 216, 220, 297, 303, 316, 348 Delito 3, 12, 21, 34, 42, 77, 81, 97, 100, 132, 140, 150, 197, 204, 214, 224, 230,

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Índice Analítico • 403 292, 310, 348, 354, 366, 369, 383, 392 sexual 209, 286, 293 Depresión 34, 37, 40, 41, 42, 72, 321 Derecho 1, 10, 21, 30, 46, 53, 73, 80, 90, 100, 110, 120, 134, 140, 151, 198, 200, 229, 230, 284, 296, 306, 310, 348, 350, 363, 374, 380, 391, 392, 397 administrativo 91, 101 a la solidaridad 115 al tiempo libre 117 Ambiental 96 Civil 92, 95 Constitucional 92, 93 de amparo 93 de gentes 91 de postulación 378 de tutela 93 derecho laboral 74, 92, 96, 97 minero 96 Penal 2, 17, 23, 74, 76, 89, 97, 98, 100, 101, 384, 387 positivo 85, 86, 88, 92 privado 91, 92 procesal 91, 92 procesal civil 92 público 91, 92, 97 real 95 Derechos constitucionales 93, 106, 108, 109 fundamentales 93 humanos 11, 21, 27, 43, 76, 94, 101, 110, 120, 134, 152, 285, 290, 291, 295 humanos de los reclusos 116

naturales 112 reales 95 Descripción 9, 10, 52, 60, 71, 103, 165, 200, 215, 226, 300, 310 DIH 90, 91, 94 Dimensión Cognitiva 321 Direccionamiento 171 Disciplina psicológica 298 Discontinuidad 185 Discriminación 107, 222, 287 Diseño evolutivo 187 de investigación 167 Diseños cuasiexperimentales 54 experimentales 54 Disipación 74 Duprée 197 E Efectos retroactivos 81 Emociones 3, 30, 32, 43, 57, 103, 175, 208, 227, 353, 379, 387, 389 Enfoque 23, 30, 104, 162, 172, 189, 221, 299, 397 cualitativo 169, 173, 174, 189 cuantitativo 169, 173 positivista 173 Enriquecimiento sin causa 84, 85, 86, 87 Ensayo 38, 170, 177, 214 Entidades hipotéticas 190 Entrevista 18, 21, 171, 203, 210, 224, 230, 290, 300, 305 cognitiva 21, 214, 229 cualitativa 171 de Corner House 213

estandarizada 171 estructurada 301, 302 forense 203, 229, 230 judicial 203, 205, 230 no estructurada 301 paso a paso 212 personal 171 psicológica 205, 304 semi-estructurada 302 Escala nominal 189 Escalas clínicas 300 de comportamiento 300 de precisión 299 de razón 189 intervalares 189 ordinales 189 Escuela conductista 59, 60, 62 de la Gestal 64 reflexológica 61 Esquema de trabajo 162 Estado del arte 177 Estandarización 189 Estímulo condicionado 62 incondicionado 62 neutro 62, 63 Estrategia retrospectiva 186 Estrategias de afrontamiento 43 Estrés postraumático 35 Estructuralismo 68 Estudio correlacional 175 instrumental 174 múltiple 174 prospectivo 186 panorámico 177 teórico 177 Estudios retrospectivos 186 descriptivos 54, 175 empíricos 173

404 • Psicología jurídica Iberoamericana etnográficos 173 experimentales 9, 59, 60, 187 explicativos 54, 176 exploratorios 54 ex post facto 185 psicométricos 189 Etiquetación 120 Etnografía 162, 173, 174 Etnopsicología 174, 195 Etnopsiquiatría 174, 195 Evaluación de las credibilidad 215 psicológica 17, 74, 144, 203, 225, 230, 298, 303 psicológica forense 148, 203, 207, 208, 209 psiquiátrica 120 Evidencia convergente 194 Evidencia de cambios 194 de grupos 194 de homogeneidad 194 discriminante 194 Evitación 35, 45, 138, 222, 384 Experimentación 62, 69, 106, 158 Experimentos con el mismo grupo 181 con grupos distintos 178 de caso único 187 factoriales 182 inter-sujeto 181 F Facultades 51, 80, 93, 106, 156, 293, 348, 355, 393 Fase de adquisición 200 retención 201

de recuperación 200, 201, 202 Fiabilidad 192, 207, 210, 301, 304 Ficha bibliográfica 165, 167 Forense 1, 11, 21, 33, 48, 74, 105, 121, 143, 150, 197, 202, 210, 220, 230, 308, 347, 355, 360, 370 Formación integral 118, 156 Fracaso 347, 348, 352 Frustración 66, 353 Fuentes documentales 163 institucionales 163 primarias 163 de conocimiento 162 del derecho 83, 84 iconográficas 163 personales 163 secundarias 163 Fueros 111 Fuerza jurídica 108 Funcionalismo 61 G Grado de eficacia 193 Grupo focal 171 Grupos aleatorios 178, 181 irregulares 122 Guía de Poole y Lamb 212 Guía de valoración 300, 304 H Historia de vida 170 Historiografía 188

Homicidio 5, 283, 319 Hostilidad 34, 353 I Iatrogenia 27 Idoneidad 290 Incapacidad 34, 35, 74, 97, 121, 144, 211, 319, 320, 351, 367 Incesto 40 Inconciente 60, 62, 65, 66, 67 Indicadores no verbales 221 verbales 218, 224 Individualismo 112 Información no verbal 303 Informe pericial 148, 208, 366 psico-forense 121 de los peritos 163 Instrumentos psicométricos 55, 303, 304 Interacción sociojurídica 117 Interdicción 17, 18, 74 Interpretativismo 161 Interrogatorios 19, 212, 219 Intimidad 32, 88, 134, 142, 203, 224, 287, 302, 317 Intrasujeto 179, 181, 182 Investigación aplicada 176 científica 76, 157, 193, 203, 212, 220, 288 cualitativa 173, 195, 196 de corte psicométrico 189 básica 176 exploratoria 175 histórica 188, 189

Índice Analítico • 405 participativa 174 social 158, 161, 171, 174, 195, 308 J Jurisprudencia 84, 94, 138, 141, 283, 363, 370, 376 Justicia 1, 11, 20, 30, 41, 73, 80, 90, 109, 110, 121, 147, 198, 200, 210, 290, 347, 354, 366, 371, 381, 390, 397 formal 371 restaurativa 354, 383

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L Lapsus linguae 66 Libertades 106, 136 Liebman 198 Lista de chequeo 300, 304 chequeo de Psicopatía 292 de control 305 de valoración 304 Lógica de la investigación 159 Lucro cesante 31 M Madres comunitarias 290, 291, 295, 304 Manifestación oral 171 Manual de valoración 300, 304 Marbe 197

Marco teórico 21, 163, 165, 168 Mecanismos de defensa 67 Mediación 10, 21, 31, 105, 118, 347, 354, 379, 380, 390, 398 penal 386 Medicalización farmacológica 120 Medición 53, 77, 155, 173, 181, 190, 218, 220, 307, 308 Medios probatorios 35, 298 Memoria 9, 12, 24, 46, 64, 76, 118, 172, 193, 200, 211, 220, 294, 304 Mérito ejecutivo 377, 380 Metaanálisis 176, 177 Método 45, 53, 54, 60, 77, 157, 161, 173, 188, 192, 202, 217, 221, 298, 323, 355, 382, 387 científico 53, 161, 195 de Dos Mitades 193 de las formas paralelas 192 Test-Retest 192 Metodología 1, 30, 54, 64, 76, 148, 155, 162, 172, 195 Miedo al delito 24 Mobbing 74 Modelo de Lord 190 de investigación 172 de Rasch 190 de tres parámetros 190 francés 112 inglés 112 logístico 190 Skinneriano 69, 70

Modificación de la conducta 72, 75 Monografía 177 Movimientos asociativos 28, 45, 46 Multivariables 302 Münsterberg 197, 365 N Necesidades humanas 117 sociales 117 Nexo causal 33 Normas fundamentales 109 preestablecidas 109 O Objetivo positivista 159 Observación 64, 117, 158, 160, 173, 183, 206, 210, 224, 296, 300, 349, 388 directa 298 estructurada 175, 305 indirecta 298 no estructurada 305 participativa 174 sistematizada 299, 301, 306 Orden aleatorio 181 en cuadrado latino 182 público 84, 85, 86, 136, 368 reequilibrado 182 Ordenamiento jurídico 88, 108, 364 P

406 • Psicología jurídica Iberoamericana Parra 80, 104, 198, 230, 285, 287, 296 Percepción 24, 64, 76, 118, 170, 198, 200, 219, 287, 319 Pericia 27, 35, 143, 150, 308, 366 Peritaje psicoforense 120 psicológico 17 Peritazgo 285, 288 Perito 33 Peritos psicólogos 288 Personalidad 13, 34, 46, 65, 72, 110, 116, 199, 216, 221, 287, 298, 308, 319, 320, 349, 351, 360, 368 sociopática 351 Pirámide de Kelsen 92 Platón 110, 160 Polígrafo 18, 217, 219 Política Criminal 100 Pospositivismo 161 Potestades 106, 108 Práctica psicológica forense 147 Precisión 169, 189, 191, 208, 221, 230, 297, 299, 351 Preconciente 65, 66 predicción 11, 52, 59, 60, 71 Prevención 5, 10, 24, 27, 28, 97, 100, 204, 296, 311, 357, 384, 386, 394 Principio de igualdad 115 de inmediación 287 de la antijuridicidad 99 de la culpabilidad 99 de la favorabilidad 101 de la tipicidad 99 de libertad 115, 285

de oportunidad 285 de pertinencia 285 de publicidad 286 Principios generales del Derecho 85 Probabilidad 11, 33, 72, 126, 175, 194, 202, 205, 311, 351 Procedimiento acusatorio 152, 354, 355, 369 estadístico 191 Proceso de validación 193 Procesos inconscientes 63 mentales 12, 51, 57 Protocolo de abordaje 206 de Estambul 38, 48 de Michigan 212, 213 de prueba 303, 304 de valoración 304 I 91 II 91 III 91 IV 91 NICHD 213 de abordaje 209 de comportamiento 304 Proyectos de Ley 163 Prueba de aptitudes 299 de conocimientos 299 de inteligencia 299 judicial 8, 35, 298 pericial 147, 231, 366, 367, 368 psicológica 53, 283, 290, 304, 363 psicométrica 303 objetiva 299 proyectiva 298 Psicoanálisis 55, 56, 60, 64, 68, 299 Psicofísica 61

Psicojurídico 3, 30, 42, 43, 158, 200, 306 Psicología científica 10, 61, 70, 77 criminológica 1, 21, 49, 151, 197, 229, 230, 294, 361, 362, 370 de la Liberación 118, 128 del testimonio 13, 18, 197, 200, 230, 306 experimental 56, 60, 73, 77 forense 1, 21, 49, 151, 197, 229, 230, 294, 361, 362, 370 jurídica 1, 21, 49, 151, 197, 229, 230, 294, 361, 362, 370 penitenciaria 12, 13 policial 1, 21, 49, 151, 197, 229, 230, 294, 361, 362, 370 profunda 299 social jurídica 106, 116 Psicólogos sin Fronteras 118 sociales 105 Psicopatía 216, 347, 351, 360, 362 R Rango constitucional 108 Razón de validez 194 Readaptación social 116 Realidad múltiple 161 Recolección de información 168, 297, 300, Redes semánticas 168, 172, 196 Reflejos condicionados 64, 68 Reflexología 61, 68

Índice Analítico • 407 Refuerzo 69, 70, 71, 72, 188 negativo 71 Régimen de incapacidades 74 de seguridad social 96 Regresión 27, 185 Relación causal 160, 182 Relaciones empíricas válidas 52 Reparación 16, 21, 30, 40, 73, 100, 357, 383, 395 Reseña 177 Resiliencia 43, 45, 49, 72 Respuesta automática 61, 62, 120 condicionada 62 incondicionada 62 Retroactividad 81 revictimización 25, 26, 27, 204, 210, 286 Revisión bibliográfica 163

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S Salud mental 11, 27, 30, 45, 117, 120, 152, 169, 219 Secreto profesional 28, 33, 129, 130, 140, 150, 153 Secuestro 37, 42, 105, 120, 122, 287 Segregación 61, 107 Sentencias 136, 141, 151, 163, 294, 361, 363 Serie temporal interrumpida 185 Simulación 22, 29, 33, 36 Síndrome de Alienación Parental 74 Sistema de pensiones 96, 97 Nervioso Autónomo 57

Sistemas teóricos 190 Sociopatía 349, 353 Sporer 197 Stern 197 Subjetivo interpretativo 159 Sueros de la verdad 217 Suicidio 127, 283, 319, 352 Superego 66 Superyo 65, 66, 67 T Técnica del Control de la Realidad 218 descriptiva 162 de observación 298 de recolección 168, 297, 298, 300, 304 indirecta 29, 298 proyectiva 298, 299 psicofisiológica 218 Teoría de la neurosis 56 del aprendizaje 56 de la Respuesta al Ítem 189 psicodinámica 67 psicoanalíticas 68 Terapia psicoanalítica 55 Terrorismo de Estado 117 Testigo 23, 41, 197, 200, 210, 223, 230, 285, 287, 290, 293, 367 Testimonio 10, 22, 33, 73, 103, 197, 200, 214, 222, 230, 286, 293, 294, 305, 306 Tortura 38, 49 Transformaciones sociales 113 Trastorno

antisocial 74, 216, 351, 353, 360 de ansiedad 35 disocial 351 Tratados internacionales 94, 107, 109 V Validación de un instrumento 193 Validez 9, 53, 64, 75, 150, 162, 184, 193, 194, 207, 210, 225, 230, 300, 353 aparente 194 de constructo 193, 194 de contenido 193, 194, 301, 302 predictiva 193, 194 Válido y confiable 52, 53 Valoración 2, 27, 30, 74, 121, 203, 210, 230, 283, 293, 300, 363 psicológica 206 Variable bloqueada 181 dependiente 54, 169, 175, 181 independiente 54, 176, 181, 187 Variables 5, 17, 54, 67, 71, 101, 121, 161, 163, 175, 176, 180, 201, 210, 221, 316, 352, 353 intervinientes 54, 74 Vicios de consentimiento 74 Víctima 18, 20, 30, 40, 55, 62, 74, 97, 105, 121, 137, 205, 224, 230, 283, 290, 309, 310, 320, 357, 378, 383, 395, 397

408 • Psicología jurídica Iberoamericana Victimario 121, 283, 378, 383, 385, 386 Victimización 16, 24, 35, 41, 385, 387 indirecta 25 Primaria 26 Secundaria 26 Terciaria 26, 27 Victimología 10, 23, 44, 48, 49, 76 Vida digna 106, 116, 119

Violencia conyugal 39 estructural 118 familiar 37, 48, 310, 326 intrafamiliar 74, 283, 309, 310, 312, 326 psicológica 354 Volición 365, 367 Vulnerabilidad 32, 38, 197, 321

ERRNVPHGLFRVRUJ

ISBN 978-958-9446-52-2

9 789589 446522