Antropologia Juridica

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cuadernos INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

ANTROPOLOGÍA im

JURIDICA

ANTROPOLOGÍA JURÍDICA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie L: Cuadernos del Instituto, b) Derecho indígena, Núm. 3 Formación en computadora: Raúl M á r q u e z R o m e r o

ANTROPOLOGÍA JURÍDICA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO M

é x ic o ,

1995

DR © 1995. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, México, D. F., C.P. 04510 I n s t it u t o

de

I n v e s t i g a c io n e s J u r í d i c a s

Impreso y hecho en México ISBN 968-36-4368-X

ÍNDICE P resentación...................................................................................

7

La antropología del derecho: perspectivas de su pasado, presente y f u tu r o ....................................................................

9

René K u p p e Richard P o t z Conceptualizaciones jurídicas en el derecho internacional público moderno y la sociología del derecho: "indio", "pueblo" y "m in o rías"...........................................................

47

José Emilio Rolando O r d ó ñ e z C ifu e n t e s Los derechos indígenas: nuevo enfoque del sistema in­ ternacional ................................................................................

87

Rodolfo S t a v e n h a c e n El fuero in d íg e n a .......................................................................

121

Manuel G o n z á l e z O r o pez a Bibliografía selecta sobre antropología j urí di ca. . . . . . Carlos Salvador O r d ó ñ e z M a z a r ie c o s

131

A n tropología ju rídica, ed itad o por ei Ins­ tituto de Investigaciones Ju ríd icas de la U N A M , se term in ó de im prim ir el 28 de m arzo de 1995 en los talleres de Im pre­ sos C hávez, S. A. de C. V. En la ed ición se utilizó papel cu ltu ral de 70x95 de 50 kg. para los interiores y cartu lina couché d e 1 6 2 k g . p ara lo s fo rro s. C o n sta de 1,000 ejem p lares.

PRESENTACIÓN

A requerimiento de nuestros alumnos del Seminario sobre De­ rechos de los Pueblos Indios que desarrollamos en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y de colegas dedicados a la cátedra universitaria sobre la cuestión indígena, nos dimos a la tarea de preparar este cua­ derno que contiene trabajos elaborados por expertos en el cam­ po de la antropología y el derecho. Contamos con la colaboración de los profesores de la Univer­ sidad de Viena, René Kuppe y Richard Potz, quienes inquietos por la temática me propusieron contribuir con la elaboración de los planteamientos teóricos básicos de esta publicación. Apreciamos mucho la colaboración de Rodolfo Stavenhagen, quien ha dedicado su vida a la defensa de los derechos hu­ manos de los pueblos indios. El profesor Manuel González Oropeza, miembro de nuestro Instituto, contribuye con un ensayo que liga las perspectivas del derecho constitucional moderno y el quehacer antropoló­ gico. Por su parte, Carlos Salvador Ordóñez Mazariegos, estu­ diante del Colegio de Antropología de la Universidad Autó­ noma de Puebla, preparó una bibliografía especializada que seguramente constituye un documento de consulta. Por nuestra parte, presentamos nuestra primera sistemati­ zación sobre las conceptualizaciones jurídicas en el derecho internacional público y la sociología del derecho sobre los si­ guientes conceptos: indio, pueblo y minorías.

Esta publicación no hubiese sido posible sin el apoyo del director de nuestro Instituto, doctor José Luis Soberanes Fer­ nández, quien siempre ha impulsado que nuestro quehacer sea interdisciplinario en la mayor medida posible. José Emilio Rolando O r d ó ñ e z C if u e n t e s México, D. F., primavera de 1995

LA ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO: PERSPECTIVAS DE SU PASADO, PRESENTE Y FUTURO1 René Richard

K P

u ppe o tz

2

I. Los orígenes: el evolucionism o. II. La antropología ju rí­ dica en el siglo XX. III. Los fon d os de la antropología ju rídica clásica. IV. La crisis del positivism o en ¡as disciplinas jurídicas. V. Im plica­ ciones del cam bio m etodológico en la jurisprudencia. VI. H acia una nueva orien tación de la an trop olog ía del derecho. VII. R esu m en : la orientación en el fu tu ro.

S u m a r io :

La organización de un sistema jurídico se fundamenta en la concepción básica que tal sistema tiene del ser humano. La correspondiente imagen del ser humano es el secreto regula­ dor de cada sistema de derecho.3 El dedicarse a la antropo­ logía del derecho tiene la función profundamente ilustrativa de hacerlo transparente. La antropología del derecho obliga, por lo tanto, al reiterado cruce de fronteras, no solamente en el sentido de una ciencia jurídica comparativa, sino también en la búsqueda de una visión humanística y cultural del de­ recho. Las fases del desarrollo de la antropología del derecho reflejan en forma significativa los cambios en los intereses que han guiado esos cruces de fronteras; en otras palabras, ellos ponen en claro aquellos intereses que perfilaron la dirección 1 Los autores qu ieren exp resar su agrad ecim ien to a la señora G. K aribay M an­ zanilla de K uppe por su valiosa contribu ción en la elaboración del texto definitivo en esp añol. 2

A m bos autores son de la U niversidad de V iena.

3 A sí se expresa el fundad or del derecho del trabajo m oderno alem án, Sin zheim er, H ., Das Probletn des M enschen im R echt, G róningen , 1933, p. 5.

de tales cruces. En las siguientes páginas, esbozaremos las líneas más importantes de ese desarrollo, para ilustrar el con­ texto en el cual la antropología del derecho ha sido practicada hasta ahora. I. Los

o r íg e n e s : el e v o l u c io n is m o

Ya en la segunda mitad del siglo pasado encontramos una corriente académica que puede llamarse "antropología del de­ recho'. En aquel tiempo, se publicaron, tanto en inglés como en alemán, voluminosos estudios que son considerados hoy obras clásicas de esta corriente. A pesar de la variada orien­ tación metodológica de aquellos investigadores, a todos ellos les caracteriza un elemento común: ellos trataron de incluir el material procedente de pueblos primitivos o exóticos en una ciencia jurídica general, y todo eso durante una época en la cual tales pueblos eran considerados como decadentes y ob­ tusos por el resto de las ciencias europeas. Generalmente fue visto como simple absurdidad científica el querer estudiar a estos pueblos 'a la misma escala' con que se estudiaba a los pueblos civilizados.4 Sin embargo, justamente fue ese estudio el propósito de los primeros antropólogos jurídicos. Ellos se dedicaron primera­ mente a la búsqueda de escalas evolutivas en la historia del derecho, para explicar a las instituciones jurídicas a partir de contextos socioculturales, y no a partir de conciencias indivi­ duales. Los pueblos exóticos y sus sistemas jurídicos cayeron en el campo visual de esos investigadores, porque estos últimos pensaron encontrar entre aquellos el material necesario para la construcción de sus escalas evolutivas. Pueblos en partes remotas de la India o del continente americano vivían, según la opinión de estos eruditos, todavía para su tiempo, bajo instituciones parecidas a las que habían tenido los antiguos habitantes de Europa en épocas remotas. En consecuencia, el 4

Lasson, A\, System d er R echtsphilosophie, Berlín y Leipzig, 1882, p. 263.

conocimiento de este derecho primitivo haría posible la re­ construcción histórica de la línea de evolución jurídica previa a la época greco-romana. Sir Henry Maine Como investigador inglés se debe mencionar a Sir Henry Maine, quien se hizo famoso por su obra Derecho Antiguo.5 No tiene mucha importancia para nuestro análisis el hecho de que usara, en primer lugar, material etnográfico derivado de las razas humanas a las que llamó 'progresivas', puesto que ela­ boró un importante esbozo que va desde el grado más primi­ tivo hasta el nivel de derecho más desarrollado. Según Maine, era básico para el grado más primitivo del derecho la circuns­ tancia de que la sociedad primitiva no fue vista por sus inte­ grantes como una 'colección de individuos', sino como un agregado de familias.6 De ahí que en este nivel el derecho se caracterice por las compensaciones restitutivas que se realizan entre las familias y no entre individuos. Maine también analizó cómo funcionaba el procedimiento mediante el cual se arreglan los conflictos y cómo se imponían las multas penales en este nivel. Según él, la toma de decisio­ nes estaba en mano de los hombres patriarcas, quienes fun­ cionaron como 'cabezas' de las asociaciones familiares. Las de­ cisiones de estas autoridades eran tomadas ad hoc en cada caso, sin que existieran normas fijas, ya que la existencia de tales normas tendría como precondición una referencia al contenido de otras decisiones, lo cual no se tomó en cuenta para decidir en un caso nuevo. La restitución, en el nivel primitivo, era una sentencia que estaba 'respirada en la mente del juez en el momento de la adjudicación'. Así, Sir Henry Maine supone que el ser humano de entonces vivió bajo el 'despotismo pa­ triarcal', es decir, no bajo un régimen de derecho sino bajo 'capricho'.7 5

M aine, H ., A n cien t Law, 5a. ed., L ondres, 1874.

6

Jbid., p. 126.

7

Ibid., p. 8.

Albert Hermann Post El más importante representante alemán de nuestra disci­ plina en el siglo XIX fue A. H. Post, quien se consideraba a sí mismo como fundador de la 'jurisprudencia etnológica'.8 Él se esforzó por la posibilidad científica de realizar una historia universal de las instituciones jurídicas, basada en un método comparativo y usando material de todos los pueblos del mundo. Al igual que Sir Henry Maine, Post describió cómo fueron manejadas las 'infracciones del derecho' en los tiempos pri­ mitivos: '...un derecho como el que nos es hoy en día cono­ cido, un derecho que se compone de reglas fijadas por el derecho consuetudinario o por la ley, las cuales sirven como premisas mayores para las sentencias judiciales',9 no habría existido en ninguna parte. No es la historiografía sino la etnología comparativa y la sociología general quienes permiten, sin embargo, concluir cómo fueron compensadas las infracciones del derecho en la época primitiva. Las infracciones provocan actos pasionales y deseos de venganza inmediatos contra el infractor, y no hay ninguna decisión en el sentido 'de la sentencia judicial con­ temporánea'.10 En el siguiente nivel de desarrollo existe la imposición de una sentencia entre la infracción de derecho y la sanción. Una sentencia como tal la dictan primitivos jefes de tribus o aso­ ciaciones de 'socios de la paz', sin que se apliquen normas fijas —todavía sigue tratándose de 'sentencias instintivas' que 'surgen inmediatamente del inconsciente'—.n A pesar de la inexistencia de una norma fija aplicable, Post opina que no se cometen actos de arbitrariedad total en el trato con el transgresor. En un caso como tal '... se siente instintivamente que solamente hay un cierto juicio el cual co­ 8

Post, A. H ., G rundrifi der ethnologischen Jurispru den z, O Id enburg, 1894, 2 ts.

9 Post, A. H., D ie Grundlagett des R echts un die G rundziige sein er E ntw ickluttgsgeschichte, O Id enburg, 1884, pp. 37-38. 10 Ibid., p. 39. 11 Ibid., p. 43.

rresponde a la personalidad del juzgador', y enteramente, en ese nivel de la evolución, la decisión se adapta al caso individual'.12 Todas las decisiones son aisladas entre sí y no son derivadas de un principio jurídico consciente. Pero, entonces, ¿cuál es la base de la decisión tomada? Post opina que ésta se deriva de una esfera inconsciente, que llama 'un cierto instinto'. Sin embargo, no debemos dejamos con­ fundir en este punto por la forma en que se expresa Post: aun cuando se habla del 'instinto', Post rechaza la suposición de una invariable 'idea jurídica innata' en el ser humano.13 Los contenidos de la 'ley jurídica' serían más bien algo que apren­ de el ser humano desde afuera, a través de la tradición.14 Las representaciones morales influyentes en las acciones vengati­ vas provienen de las correspondientes tradiciones y formas culturales de vida. Post no va tan lejos como Maine al afirmar que las deci­ siones en aquel tiempo primitivo eran tomadas de forma ar­ bitraria; sin embargo, al igual que otros evolucionistas, parte de la idea de que en este nivel no es posible encontrar normas jurídicas delimitables. Hans-Jürgen Hildebrandt intentó ser justo con la obra de Post en un pequeño libro.15 Allí señala que se debe tener en cuenta que a finales del siglo XIX la investigación académica de la historia terminaba allí donde las fuentes escritas dejaban de existir. Detrás de esa barrera no era posible un análisis cien­ tífico y en su lugar cabía, en el mejor de los casos, la Reve­ lación divina. Entonces, la ignorancia característica de la ju ­ risprudencia frente a la vida de los pueblos primitivos no se debía solamente al desprecio hacia ellos, sino también a la barrera metodológica que cerraba los ojos de la ciencia. Post,

12 Ibid., nota 9, p. 44. 13 Post, A. H., D er U rsprung des Rechts. Prolegom erta zu eitier allgem ein en vergleichenden R echlszvissenschaft, O Idenburg, 1876, p. 27. 14 Ibid., p. 28. 15 H ildebran dt, H. "A lb ert H erm ann Post und die ethn olog isch e R echtsforschung. Eine ”rerIorengegangene F orsch u n g strad itio n ", inclu id o en: Post, A . H., Ein~ fü h ru n g iti das Studium d er ethnologischeti Jurispru den z (R eed ición), G óttin g en, 1989.

estando consciente de las dificultades y problemas de este esbozo, quiso pasar por encima de esa barrera enfrentándose críticamente a las dificultades metodológicas. El evolucionismo y las corrientes posteriores antievolucionistas Post es considerado el representante clásico del método evo­ lucionista. Se debe a ese hecho el que su obra no haya sido seguida como una corriente académica consciente. El evolu­ cionismo, pues, no solamente dominaba en la antropología del derecho, sino que ganó importancia paradigmática en las dis­ ciplinas científicas e históricas a finales del siglo pasado, de­ bido a las obras de Darwin y Lamarck. La crisis general del evolucionismo arrastró también a la antropología cultural (etnología), y, con ella, a sus esbozos antropológico-jurídicos. Esto se deja traslucir claramente en la obra de figuras tan importantes como Franz Boas, Bronislaw Malinowski o el padre W. Schmidt.16 A estos tres influyentes autores de la antropología estadounidense, británica y austría­ ca de la primera mitad del siglo XX les unió, a pesar de todas sus diferentes inclinaciones científicas, un rasgo común impor­ tante: su orientación no-evolucionista.17 A las siguientes gene­ raciones de estudiantes de antropología se les enseñó no so­ lamente la deficiencia de la metodología evolucionista en el siglo XIX, sino que también se les habló de la prepotencia de los 'eruditos de mesa' de ese siglo, los cuales —como se dijo— fabricaron sus escalas fantásticas de evolución, a partir de las cuales extrajeron con satisfacción la formación del propio mundo cultural europeo. A los evolucionistas les fue atribuido el haber despreciado las instituciones de pueblos primitivos 16 Para en con trar una introdu cción a la obra de estos tres investigad ores, véase, p. e. H arris, M ., The Rise o f A n thropological Theory, N ueva Y ork, 1968, pp. 250 y ss., 384 y ss., 547 y ss. 17 M ien tras los 'B oasian os' estad ou n id en ses y el padre Schm id t d esarrollaron una orientación claram ente 'a n ti-ev o lu cio n ista', no así M alinow ski, qu ien, a pesar de haber consid erad o a algun os evo lu cion istas ingleses com o autores a los que su obra d ebía m ucho, tenía una orientación a la que le faltó sim plem en te el interés en cu alau ier problem a de la evolu ción cultural.

considerándolas como bárbaras, y el haber visto al mundo del siglo XIX como el punto culminante de la evolución civiliza­ dora. Casi ninguno de los estudiantes de antropología en el nuevo siglo leyó los originales de los clásicos evolucionistas. Se li­ mitaron solamente a aprender y a memorizar sus títulos y a verles como los pecados infantiles de la nueva ciencia antro­ pológica.18 Leyendo, en cambio, lps originales de Post uno encuentra que 'nada es tan claro, tan poco bárbaro, tan poco decadente como las ideas jurídicas básicas que se repiten por todas partes en los derechos de los pueblos más prim itivos',19 así como también que 'el derecho, que nos parece hoy en día como ley eterna, como ley racional o ley divina' va a cambiar completamente en el futuro, así como el derecho antiguo ha cambiado hacia nuestro derecho actual.20 El evolucionista Post simplemente no afirmaba que los derechos primitivos fueron bárbaros, ni pensaba que el derecho occidental de su época estuviera en su fase más elevada de evolución. De esto se deduce que muchas de las 'deficiencias del evo­ lucionismo' en realidad le fueron adscritas injustamente a éste por los científicos posteriores, quienes, por su parte, reflexio­ naron rudimentariamente sobre los intereses que motivaron

18 En la historiografía de la antropología es m uy conocid o el cam bio p arad ig m á­ tico en la orientación m etodológica, ocurrid o alred edor del año 1900, y que su stitu yó al evolu cion ism o por el relativism o. C om o ocurre en m uchos cam bios parad igm áticos cien tíficos, es difícil co nstatar una fecha precisa para ese acontecim iento. F. W. V oget sugiere que el estru cturalism o (com o llam a a cu alquier orientación relativista) su sti­ tuye al 'd esarro llism o ' (evolucionism o) alrededor del año 1890. (A H istory o f E thnology, N ueva York, 1975). A algunos autores les parece ese año d em asiad o tem prano. En realidad , se pu ede interpretar ese cam bio com o una d inám ica en tre las d os co rrien tes que coexistieron paralelam ente d esde el m ism o inicio de la d iscip lina. La antropología tiene dos principales trasfondos desde su inicio: el uno fue la ju risp ru d en cia, en su intento de estud iar com parativam ente las institucion es hum anas. El otro fue la g eo­ grafía, en su intento por extender su conocim iento a la totalidad de los países del m undo. En el evolu cion ism o del siglo XIX se m anifiesta la prim era corriente. El interés por estud iar la vida de los seres hum anos en países exó tico s se expresa en las nuevas corrientes antropológicas y etnológicas, ganando terreno d espués del cam ­ bio de siglo. 19 lb id ., nota 9, p. XIV. 20 Post, A. H., Ü ber die Aufgabeti ein er A llgem einen R echtsw issen schaft, O ldenburg y L eipzig, 1891, p. 3.

sus propias investigaciones. Veamos lo que pensaron y afir­ maron estos últimos sobre el derecho en general, y la vida jurídica de los pueblos primitivos en especial II.

La

a n t r o p o l o g ía

ju r íd ic a

en

e l s ig l o

XX

El evolucionismo en la antropología del derecho da lugar, en el siglo XX, a dos nuevas corrientes importantes. Una de esas corrientes se desarrolla en el contexto de la orientación relativista de la antropología cultural estadounidense; la otra es la orientación práctica de la antropología social británica. Las dos se pueden considerar como las corrientes 'clásicas' de la antropología del derecho. El efecto de ambas corrientes lleva al desarrollo de una nueva visión de los 'pueblos primitivos' y de sus sistemas jurídicos. Queremos dejar claro que esa nueva visión se cons­ truye sobre una concepción etnocéntrica del derecho. La antropología del derecho de E. Adamson Hoebel La antropología del derecho en Estados Unidos está espe­ cialmente conectada con E. Adamson Hoebel. Este investiga­ dor opinaba que el primer planteamiento de la 'jurisprudencia comparativa' (con este término se refiere a la antropología del derecho) consiste en 'descubrir los postulados jurídicos de los distintos sistemas legales, y determinar cómo éstos se expresan en las instituciones jurídicas de las sociedades en considera­ ción'.21 ¿A qué se refiere Hoebel con su término 'postulados jurí­ dicos'? Su teoría postula un complejo sistema, que funciona como control social en las sociedades humanas. La existencia y el desarrollo de ese sistema de control están impregnados por el doble efecto de la selección cultural y de los valores culturales, a los que Hoebel llama los 'postulados cultura­ 21 H oebel, E. A., The Laxa o f Prim itive M an, C am brid ge, M ass., 1954; reed ición N ueva Y ork, 1976, p. 16.

les'.22 De este amplio sistema de control social se puede ex­ traer (Hoebel habla en una parte de 'aislar')23 una esfera es­ pecífica de normas, que se caracterizan por ser mantenidas a través de sanciones 'legales'. Así Hoebel pertenece a aquellos investigadores que, de acuerdo con la ciencia jurídica occidental, intentan distinguir claramente entre normas legales y otras estandarizaciones cul­ turales, entre ellas la costumbre. Pero Hoebel tiene que en­ frentarse con el hecho de que, en las culturas primitivas, no se encuentran ningunas normas producidas por un legislador, como tampoco hay normas fijadas en su contenido por codi­ ficación. De allí que las normas legales no puedan caracteri­ zarse ni distinguirse por esos criterios formales. Pero, ¿cómo, entonces, identificar un derecho sin éstos rasgos? Para este propósito, Hoebel toma una fórmula derivada del conocido jurista norteamericano Benjamín N. Cardozo:24 derecho sería una regla de comportamiento tan establecida en una sociedad, que, en el caso de su infracción, se pueda anticipar, con una cierta certidumbre, su imposición forzosa por los tribunales. Hoebel modifica en seguida esta fórmula de Cardozo en un punto importante: aquél había hablado de la imposición anticipable de las reglas jurídicas por tribunales. Pero Hoebel tiene que aceptar la inexistencia de tribunales formalmente estable­ cidos en muchas sociedades primitivas. Para subsanar esto, se conforma con enunciar que el elemento esencial de la fuerza con la cual se imponen las reglas anticipables es la aceptación social general de esa fuerza.25 Por lo tanto, la inexistencia de tribunales estaría compensada. Hoebel opina que existen tribunales 'funcionales', institu­ ciones que cumplen la misma función que los verdaderos tribunales del mundo moderno: se trata de los llamados 'pro22 Ibid., p. 13. 23 Ibid., p. 16. 24 Ibid., p. 22, refiriénd ose H oebel, en este lugar, al libro de C ardozo, B. N., The G row th o£ the Law, New Haven, Conn., 1924, p. 52; C ardozo fue ju ez de la Corte Suprem a de E stados U nidos de 1932-1938. 25 H oebel, op. cit., nota 2f , p. 27.

secutares privados'. Hoebel niega que ésos últimos actúan solamente en interés propio, sino que más bien, representan el interés social general. Son personas (o, a veces, grupos de personas) definidos por Hoebel como oficiales públicos im­ plícitos pro tempore, pro eo solo delicio.26 Ellos, apoyados 'por la opinión y aún más por la actuación abierta' de la población tribal, se convierten en los impositores legítimos de normas. Y estas normas, a su vez, y debido a este apoyo, pasan a ser normas 'jurídicas', puesto que la población opina que la actuación del acusado fue contra los estándares de la socie­ dad general, y el impositor por lo tanto actúa como el repre­ sentante del interés social común y no por su interés parti­ cular. Después de haber expuesto sus premisas metodológicas, la obra principal de Hoebel consiste en señalar cómo en varias culturas primitivas se imponen sanciones contra infractores de las normas jurídicas.27 La antropología aplicada británica La antropología del derecho de Hoebel señala que en las sociedades primitivas alguien impone sanciones previsibles y socialmente anticipables, pero no explica quién es ese alguien. Como se dijo antes y de acuerdo con el esbozo de Hoebel, cualquier persona (o conjunto de personas) puede transfor­ marse en el 'impositor' de las normas, bajo la condición de que su actividad sea reconocida socialmente como tal. Este es 26 Ibid., p. 27. C u rsivas en el original. 27 Aún cu and o H oebel expone m aterial casu ístico, su obra p rodu ce en el lector la im presión de que los hechos interpretad os por él com o san cion es ju ríd icas son en ten d ibles com o expresión de reglas anticipables. A sí, el hom icid io de un m uchacho esquim al, que había torturado a su s sem ejantes por sus extrem as m ald ades, es in ter­ pretado por H oebel (H oebel, op. cit., nota 19, p. 91) com o si fuese la im posición de una norm a ju ríd ica. A tal respecto le parece irrelevan te que el hom icidio, en ese caso, fue llevado a cabo por la m adre del joven, quien lo estran g u ló m ientras dorm ía en la noche. C asos com o éstos son sin em bargo in d iv id u alizad os de tal form a, que es dudoso el criterio 'g en eralizan te' que perm ite al investigad or afirm ar qu e v erd ad e­ ram ente se trata, en ese caso, de una san ción previsible. En la revisión de nu m erosos casos de este tipo no se puede rep rim ir la im presión de que todo p u do hab er tenido otTo resultado.

un resultado limitado que entra en contradicción con las exi­ gencias prácticas presentadas a la antropología una vez esta­ blecida ésta como ciencia académica. Y sobre todo, los antro­ pólogos británicos no quisieron cerrarse a estas exigencias en sus investigaciones.28 Vamos a analizar los orígenes de este interés práctico repentino detrás de la investigación antropológica-jurídica: El trasfondo que subyace a la creciente orientación práctica en la disciplina se relacionó con el 'régimen indirecto' impues­ to por los ingleses en sus territorios coloniales. En la India, los ingleses habían empezado a permitir a los soberanos na­ tivos el seguir ejerciendo poderes en los contextos del sistema colonial. Para tal tipo de sistema era, sin embargo, esencial la atribución de responsabilidades y competencias lo más clara­ mente asignadas a cada uno de estos 'regentes' nativos, tarea relativamente simple entre las estructuras estatales de la India. Pero, por el contrario, en gran parte de África, donde no existían realidades estatales tan definidas, dichas intenciones se encontraron con considerables dificultades. El 'régimen in­ directo' requiere de un conocimiento de las estructuras y de los canales del poder nativo, especialmente cuando se quiere institucionalizar a éstos como mecanismos de control en la sociedad colonial. ¿Quién ejerció el poder político en la África nativa?, ¿quién distribuyó la tierra ahí? y ¿quién resolvió los conflictos? La disciplina antropológica se atribuyó la tarea de buscar las res­ puestas a éstas interrogantes; y, más aún, la de señalar que, detrás de las estructuras africanas extrañas, funcionaba un cierto orden por descubrir. '¡Encuentra al jefe!' (find the chief.)29 fue la fórmula imperante en varias obras monográficas de la

28 Fue el fam oso Bronislaw M alinow ski, quien escribió, ya en el año 1922 en la revista E conóm ica, que “el estud io de las razas salvajes y las de otro color tiene prim eram ente su valor práctico con respecto a las m etas de la ad m inistració n pública colonial, y a la config u ración de las relaciones en tre los pueblos blan cos y co lo rad os". V éase en: Leclerc, G ., A n thropoíogie el C olonialism e, París, orig., 1972. Cita según la edición alem ana, A tithropologie und K olonialism us, Francfort, etcétera, 1976, p. 63. 29 Leclerc, op. cit., nota 28, p. 79.

antropología del derecho sobre África, a partir de los años treinta del siglo XX. Así, fueron presentadas científicamente las instituciones au­ tóctonas como si funcionaran de la misma manera que el pro­ pio orden jurídico (occidental) de los investigadores.30 Se pre­ sentaban como si se tratara de normas jurídicas, de tribunales y de instancias impositoras del derecho. Así, la investigación antropológica llegó siempre a su resultado deseado; sobre todo, encontró en cada sociedad al jefe, a las estructuras del orden, al igual que el mago finalmente siempre encuentra al conejo blanco en su sombrero mágico. III. Los

FO N D O S DE LA A N T R O PO L O G ÍA JU R ÍD IC A C LÁ SIC A

Una observación metodológica La mencionada antropología clásica del derecho, se distin­ guió por el hecho de que el material encontrado en las culturas exóticas y considerado como relevante fue comprimido en una forma 'jurídica'.31 Las publicaciones antropológicas despiertan la impresión de que, en las culturas tribales, es posible en­ contrar esferas de normas específicas a las que corresponderían cualidades de normas jurídicas; tales normas se aplicarían en casos de conflictos. Los antropólogos no han afirmado que dicha aplicación se hacía a través de verdaderos tribunales, ya que estas instituciones no existen en la mayoría de las sociedades exóticas simples. Sin embargo, los antropólogos de­ dujeron que las instituciones autóctonas procedan aplicando normas, de la misma manera como ocurre en los tribunales de la sociedad moderna. Una antropología del derecho que descubre en cada socie­ dad primitiva un verdadero sistema jurídico complacía mucho 30 C/r. R oberts, S., O rdnung und K onflikt, Stu ttg art, 1981, p. 205. Ese libro es la versión alem ana del original inglés Order and Dispute. An Introduction to Lega! A nthropology, H arm ond sw orth, 1979. 31 A sí se expresa acertadam ente Sim ón Roberts sobre lo que hace la antropología del derecho de esa época, véase en ibid., p. 207.

al espíritu relativista vigente. Y complacía, asimismo, ciertos intereses de la política colonial. Pero, ¿cuál es el fondo teórico-científico que lleva a estos descubrimientos? El relativismo vigente en la antropología Las ya esbozadas orientaciones de la antropología del de­ recho se insertan dentro de las corrientes contemporáneas de la antropología del siglo XX, que, como ya hemos mencionado, tenían como rasgo común su orientación no-evolucionista. Este rasgo obedecía al relativismo que caracterizó a la antropología de la primera mitad del siglo, inmunizándole contra cualquier puesta en duda de su anti-evolucionismo inherente. Las corrientes dominantes relativistas y funcionalistas se es­ forzaron por entender a las culturas extrañas con sus particu­ laridades y, en consecuencia, renunciaban a cualquier discusión valorativa respecto a estas culturas. Esto incluía finalmente la idea de un reconocimiento moral de la existencia de cada cul­ tura humana. La antropología del derecho de esta época com­ partía esa posición del relativismo cultural. Afirmaba que las distintas culturas no se distinguen entre sí por 'ausencia' o 'presencia' de algunos elementos culturales, sino que se dis­ tinguen más bien por su orientación total hacia distintas di­ recciones. Como se ve, el relativismo se contrapone comple­ tamente a la posición evolucionista, que sostiene que las culturas humanas se caracterizan por su distinto grado de evo­ lución acumulativa. Así pues, la visión relativista afirma que las culturas hu­ manas se distinguen solamente por sus diferencias de conte­ nido entre sí y nunca por distintos niveles evolutivos. Esta visión lleva consigo la condición de que un investigador debe encontrar en cada sociedad del mundo las mismas esferas cul­ turales, que serían, en consecuencia, esferas culturales univer­ sales.32 Kroeber y Kluckhohn, en su famoso ensayo sobre el 32 AI respecto es m uy ilu strativa la d iscusión en: T cnn ek es, )., A n thropology, Relativism an d M ethod. Att inquiry in ío ihe m ethodological prin cipie* o f a Science o f culture, A ssen, 1971, p. 116 y ss.

concepto de la cultura, se expresan de la siguiente manera para dar plausibilidad a esa forma de interpretación de las distintas culturas humanas: 'así, todas las culturas constituyen muchas y, de alguna forma distintas respuestas a esencialmen­ te las mismas preguntas, formuladas por la biología huma­ na y por los rasgos generales de la situación humana'.33 En este mismo sentido, el antropólogo Clark Wissler puntualiza que el resumen del plan básico de todas las culturas es, y siempre ha sido, sobre lo mismo, porque los seres humanos siempre han estado enfrentados a ciertos problemas inevitables que surgen de la situación 'dada' por la naturaleza.34 Importantes representantes de la disciplina se dedican a la temática de las 'esferas culturales universales' y la estudian, por ejemplo, bajo el lema: 'patrones culturales'.35 Estos son un fenómeno universal; deben distinguirse del contenido variado de las distintas culturas. Wissler sostiene, por ejemplo, que esos patrones universales corresponden directamente a formas de conducta innatas. Sin embargo, esta opinión no es aceptada por todos los representantes de la disciplina de esa época. Pero, por lo menos, en la antropología sigue dominando la creencia en la existencia de 'necesidades básicas humanas' universales, a las que responden las distintas culturas en su manera propia y característica. Es justamente el más destacado representante del relativismo cultural, Melville Herskovits, quien a tal res­ pecto aclara que existen, al lado de las 'diferencias básicas' entre las culturas, semejanzas fundamentales. Esas semejanzas son los 'universales', que Herskovits define como 'los denomi­ nadores comunes más pequeños a extraer inductivamente a partir de la comprensión del rango de variación que demues­ tran todos los fenómenos del mundo natural o cultural'.36

33 K roeber, A. L. and K lu ckhohn, C l., Culture, A Critica} R ei’iew o f Concepts and DefinitionSj C am brid ge, M ass., 1952; reedición N ueva York, 1963, p. 348; citado segú n Tennekes, op. cit., p. 116. 34 Cfr. Tennekes, op. cit., p. 116. 35 A sí son llam ad as las universales cu ltu rales en la obra de: W issler, C l., Man and Culture, N ueva York, 1923. 36 H erskovits, M., M an and His W orks, N ueva Y ork, 1949, p. 76.

Las culturas humanas se distinguen por sus diferencias, por su inmensa y rica variablilidad. La antropología relativista se propone entender este cosmos de culturas humanas variadas en forma objetiva, imparcial e indiscriminada. Para cumplir este propósito, la disciplina ve como irrenunciable un marco de referencia uniforme que permite registrar el material deri­ vado de las distintas culturas de todo el mundo. Son los uni­ versales culturales, como expresión de las necesidades huma­ nas inherentes, quienes perm iten construir ese marco de referencia. Así se transforma la visión relativista de las cultu­ ras humanas en una premisa metodológica: los datos etnográ­ ficos se construyen sobre la base de los universales culturales presupuestos por la disciplina antropológica. Esos universales pasan a ser el componente invariable y fijo de todas las cul­ turas del mundo.

Implicaciones del relativismo para la antropología del derecho La antropología relativista (con su bien paradójico leit motiv del fondo invariable universal, reconocible en todas las culturas) tiene una implicación importante para la antropología del derecho: la suposición de que cada cultura humana abarca, entre muchas otras esferas, una esfera jurídica. Clark Wissler elaboró en el año 1923 el primer esquema antropológico mo­ derno sobre las 'categorías culturales universales', e incluyó entre ellas las categorías 'propiedad' y 'gobierno'.37 La antropología parte del supuesto de que una necesidad básica de cada sociedad humana es el control de la conducta trasgresora de las normas sociales. Según esto, ese control lo lleva a cabo el sistema jurídico, que está necesariamente pre­ sente en cada cultura humana. Las culturas solamente se dis­ tinguen entre sí por los diferentes contenidos de sus sistemas jurídicos.

La antropología del derecho pretende que la esfera conce­ bida por ella como el 'sistema jurídico' sea un mero marco de referencia formal para sus datos etnográficos. Pero, en ver­ dad, la disciplina hace funcionar a este marco como un es­ quema rígido, y sobre todo, preconcebido puesto que, la ma­ nera como son presentadas las normas de las sociedades estudiadas, corresponde a la usada por los juristas modernos en el ordenamiento y en el análisis lógico de su material ju­ rídico occidental. De los trabajos antropológicos se aprende muy poco sobre el funcionamiento de las normas en las sociedades exóticas. En vez de esto, a los aspectos normativos de estas culturas se les atribuye una manera de funcionar que corresponde a los parágrafos, artículos o al stare decisis del derecho de los Estados modernos. Los antropólogos relativistas del siglo XX enseñan que, en las culturas exóticas, se aplica la misma lógica jurídica que supuestamente funciona en el derecho occidental. Al igual que en éste, dicen, se resuelven conflictos mediante la aplicación de normas jurídicas por instituciones con funcio­ nes judiciales. Además de esto, la disciplina tenía el convencimiento de que así presentaba una imagen auténtica del 'derecho' de los pueblos 'primitivos'. A través de esta constatación como un verdadero sistema jurídico complejo, era objeto de una reva­ lorización significativa. Se partía del supuesto de que sola­ mente algo tan 'lógico' y complejo como el derecho moderno puede ser tan valioso como él, y cada opinión contraria a la premisa de que las sociedades primitivas tienen un 'verdadero sistema jurídico' fue desechada como una recaída en los erro­ res ya superados del evolucionismo. No olvidemos que habían sido evolucionistas como Maine o Post quienes habían afir­ mado que los conflictos, en los niveles culturales originarios, no se resuelven por la aplicación de normas de contenidos preconcebidos. La antropología relativista hizo entrar a la fuerza a las cul­ turas exóticas en un fajín que irreflexivamente provenía del

propio trasfondo intelectual de la investigación académica de aquellos tiempos, el positivismo. Y fue justamente el positi­ vismo jurídico el que tomaron los antropólogos como método para estudiar a los pueblos 'primitivos' y sus estructuras jurídi­ cas. Dirijámonos en seguida de manera crítica a esta orientación.

El positwismo jurídico El positivismo jurídico vivía en la primera mitad del siglo XX su fase de esplendor, tanto sociopolítico como metodológico-científico. Sociopolíticamente se producía el surgimiento del moderno Estado devderecho a partir del inicio del siglo XX. Este Estado de derecho se basa en la exigencia de que todas las funciones estatales; incluyendo la administración pública, se derivan de una norma legal. Toda la estructura estatal se legitima exclu­ sivamente por el procedimiento formal democrático, cuyo nú­ cleo es la legislación. La actuación del Estado es entonces la expresión de la voluntad legislativa, por eso, requiere de la co­ dificación legislativa en todos los ámbitos relevantes del de­ recho. Incluso los Estados con sistemas de derecho casuista (icase-law) cayeron bajo la influencia de este pensamiento. En el terreno metodológico-científico se impuso la idea de que no se pueden comprobar 'verdades absolutas' mediante un método objetivo y racional. En consecuencia, en las ciencias normativas, sobre todo en la jurisprudencia, enunciados sobre la rectitud (o 'justicia') de una norma se sustraen a cualquier método verdaderamente científico. La jurisprudencia tiene que limitarse a estudiar científicamente el derecho creado de manera formalizada por el ser humano, es decir, el derecho 'positivo'. En la práctica, el positivismo se limita a considerar el derecho estatal. El enemigo combatido por el positivismo fue, por lo tanto, el derecho natural en todas sus facetas y expresiones.38 38 La conexión en tre los fondos m etodológicos y ju ríd ico-p o lítico s del p ositivism o se ve cla ra m e n te en la p erson a de H ans K elsen. El fu n d ad or de la teoría p u ra del

De estas dos facetas surge una imagen del derecho como un sistema en el cual las decisiones de casos se basan en normas positivamente dadas y analíticamente determinables. Lo esencial de estas normas es, por eso, que se distingan por su manera de producción y no por su contenido. A esta ju ­ risprudencia positivista no le importa si las normas son bue­ nas o malas, justas o injustas, adecuadas o inadecuadas, le importa solamente si su producción fue formalmente válida. La manera de producirlas permite abarcarlas completamente y delimitarlas claramente respecto a los demás tipos de normas, como, por ejemplo, la costumbre o la moral. La exclusividad de las normas jurídicas tiene entonces dos aspectos: por una parte, sólo aquellas normas producidas de la manera corres­ pondiente pueden ser consideradas como normas jurídicas y, en consecuencia, relevantes para las decisiones jurídicas; por otra parte, es el específico modo formal de producción el que permite la construcción de un ámbito jurídico claramente ais­ lado del resto de los fenómenos socio-culturales; en otras pa­ labras, un sistema de normas cerrado y completo. En este contexto, no se debe olvidar que el positivismo qui­ so cumplir un propósito político-social amplio: el juez y la administración pública deberían estar ligados exclusivamente a los requisitos normativos originados por un legitimo legis­ lador, en esa época: el 'pueblo soberano'; este propósito fue dirigido especialmente contra cualquier 'creencia" o 'posición personal' del juez como posible fuente del derecho, sobre todo en una época en que mayor parte de la élite de los juristas tuvo una inclinación ideológica conservadora-monarquista. Se entiende así la famosa frase de Radbruch: "despreciamos al

derecho fue tam bién uno de los autores m ás influyentes de la C onstitu ción Federal A ustríaca, todavía vigente. Con ese d ocu m ento ju ríd ico se intentó instru m entalizar en el d erech o positivo las aspiraciones m etodológicas p o sitivistas y, al m ism o tiem po, dar una nueva base de legitim idad al orden ju ríd ico vígen le. La co nstitu ción se basa, sobre todo, en una estricta jerarq u ía de tipos de norm as, de acu erd o a su distinta form a de produ cción , e introdu ce el 'p rin cip io de la leg alid ad ', según el cual todas las norm as produ cidas tienen que basarse en una norm a de rango su p erior (obra principal: R eine R echtslehre, Leipzig, Viena, orig., 1934; hay una versión com pletam en te revisada del año 1960).

cura que predica contra su propia creencia, pero apreciamos al juez quien no se deja confundir por su propio contradictorio sentido del derecho y se mantiene fiel a la ley".39 La percepción positivista del derecho fue trasladada por los antropólogos a su propia disciplina. I V . L a CRISIS DEL POSITIVISMO EN LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

La percepción positivista del derecho entra paulatinamente en crisis. Como detonantes de esta crisis son dignos de men­ cionar, una vez más, —sin aspiraciones de exaustividad— fac­ tores socio-políticos y metodológico-científicos. Socio-políticamente la experiencia con los regímenes de in­ justicia totalitarios del siglo XX llevó al escepticismo frente a una jurisprudencia positivista que se había reducido al estudio "objetivo" de cualquier derecho con tal de que éste fuese pro­ creado de manera formalmente correcta. De esta forma, ne­ gándose a formular cualquier juicio de valor sobre justicia o injusticia substancial, el positivismo se había inmunizado fren­ te al la "injusticia legalizada' en boga. Posiblemente más determinante fue la objeción metodológi­ ca siguiente: una jurisprudencia reducida a considerar sola­ mente las normas procreadas de una cierta manera formal, excluye inadmisiblemente puntos esenciales de referencia en la argumentación jurídica usual; ya que, en el razonamiento de la decisión jurídica, intervienen estándares y principios nor­ mativos que no es posible deducir de un ámbito de normas circunscritas por criterios formales. Tomemos, por ejemplo, al más influyente crítico norteame­ ricano del positivismo, Ronald Dworkin, quien coloca al lado de las "reglas', como llama a las normas jurídicas, los "princi­ pios", que no son procreados de manera jurídica-formal. Según él, estos principios desempeñan un rol importante en las de­ cisiones jurídicas. De acuerdo con la teoría de Dworkin, son 39 R adbruch, R., R echfsphü osophie, 3a. ed ición, Leipzig, 1932, rilad o según Polz, R., Die G eltung kirchettrechllicher Norm en, Viena, 1978, p. 73.

especialmente interesantes los rasgos a través de los cuales se distinguen las 'reglas' y los 'principios' en sus diferentes ma­ neras de aplicación. 1. Las reglas se aplican en un caso en el sentido del 'todoo-nada', dependiendo de si un hecho cumple las condiciones de la regla, o no. En el caso de que los hechos cumplan la regla, la consecuencia normativa se efectúa; y al contrario, no se efectúa. Los principios, en cambio, no prescriben ningunas consecuencias jurídicas sujetas al cumplimiento estricto de pre­ condiciones. Los principios ofrecen más bien puntos de vista que se toman en cuenta en la decisión jurídica, de manera 'más-o-menos'. 2. Las 'reglas' se aplican para subsumir los casos bajo sus condiciones. En este contexto, no importa si se trata de normas importantes o no-importantes; los principios, por el contrario, se caracterizan por ser un peso directamente inherente, ya que hay que tomarlos en cuenta en los casos individuales, de acuerdo a su grado de importancia. Su aplicación tiene la for­ ma del 'balance'. 3. Si dos reglas entran en conflicto, se origina una contra­ dicción lógica; en ese caso, una de las dos no puede ser válida; no obstante, un conflicto entre principios no desemboca en una contradicción que pueda resolverse solamente eliminando uno de los dos principios.40 Otros esbozos, sobre todo en la jurisprudencia alemana, re­ saltan los aspectos 'tópicos' en cualquier argumentación jurí­ dica.41 Estos sostienen que la argumentación jurídica no se limita a deducciones en el contexto de un sistema de normas cerrado. La esfera jurídica se caracteriza más bien por ser abierta a argumentos que provienen de fuera. La argumenta­ ción está estructurada por las implicaciones del caso, y no por un 'sistema' en sí. Los argumentos que consideran esas im­ plicaciones son los topoi. Sin embargo, la norma no es el punto de referencia exclusivo en la argumentación: ella es, a lo sumo, 40 Cfr. D w orkin, R., Takirtg R ights Seriously, C am brid ge, M ass., 1977, pp. 26 y ss. 41 De la obra básica de ese esbozo, existe tradu cción esp añola: V iehw eg, T h., T ópica y Ju rispru den cia, M adrid, 1964.

solamente uno de los topoi argumentados. Las interrogantes jurídicas básicas se concentran en averiguar 1) Cuáles topoi son admitidos en la argumentación del caso; 2) Cuáles nuevos topoi se pueden admitir; 3) Cuáles viejos topoi son inadmisibles. El surgimiento de tales corrientes opuestas a las premisas positivistas puso en claro que la jurisprudencia práctica, aun en la fase del dominio teórico del positivismo estadista, nunca había podido renunciar a la búsqueda de bases para sus de­ cisiones que estuviesen fuera del campo de las normas jurí­ dicas producidas positivamente. Franz Bydlinski, el más es­ clarecido autor sobre metodología jurídica en Austria, trae como ejemplo de tales bases normativas no-positivas: las me­ tas de la ley, los principios generales del derecho, aspectos normativos 'inherentes a los hechos', y la aplicación de las cláusulas generales, como la de la buena fe o de la buena costumbre.42 De esta forma vemos que fue sobre todo la discrepancia entre las exigencias de un positivismo estricto y las necesida­ des de la lógica jurídica práctica, lo que originó un desarrollo correctivo que se alejó del positivismo en la jurisprudencia.

V . Im

p l ic a c io n e s

del

c a m b io

m e t o d o l ó g ic o

EN LA JU R ISP R U D E N C IA

En la jurisprudencia moderna Sin ocuparnos más detalladamente de las corrientes no-positivistas en la jurisprudencia actual, queremos señalar que éstas desplazaron, sobre todo, una base importante del posi­ tivismo: supongamos que el contenido del derecho tiene una autonomía que lo separa claramente de otras esferas de la

42 Bydlin^ki, F., "T hem enschw erp u n kte der R echtsph ilosophie bzw . R echtstheorie ", fu ristisch e Bldtter, cu adern o 6, 1994, pp. 365 y ss.

vida; autonomía constituye el derecho como un sistema autoreferencial y auto-reproductivo.43 Incluso el derecho moderno no se deja interpretar como un sistema axiomático-cerrado de normas, del que se deriven las soluciones de los conflictos de acuerdo a un esquema "ordenaplicación'. La realidad jurídica, por el contrario, se presenta como un continuo dinámico, y las soluciones tomadas a partir de su base son concretizaciones casuísticas, cuyos contenidos no son de ninguna manera "anticipables'. Un aspecto de esa dinámica se origina en el hecho de que no hay una esfera jurídica claramente delimitable frente a fe­ nómenos que sean jurídicamente irrelevantes. Aquello que es jurídicamente relevante resulta más bien de la argumentación del caso, y esta argumentación se sustenta sobre un complejo de fu en tes tanto ju ríd ica s com o extra-ju ríd icas.

Así, el positivismo había considerado la solución jurídica de un caso como un resultado deducible de un sistema cerra­ do. Por otro lado, las nuevas corrientes concebían la solución como un derivado de una argumentación dinámica. De esta diferente concepción resulta el nuevo interés por el lado ins­ titucional de la solución de conflictos. A los investigadores positivistas no les había interesado cómo y, sobre todo, quién "aplica" las normas, que, de todos modos, fueron vistas como algo ya "listo" y "preexistente". Pero la nueva concepción ve la norma como un fenómeno dinámico que debe ser concretado. Esto dirige el interés hacia el contexto institucional de la norma. Una norma concebida como algo a concretar, no permite excluir el problema del procedimiento en la realización del derecho. Así, por ejemplo, Friedrich Müller, un importante constitucionalista alemán con­ temporáneo, puntualiza que "...normas de competencia son en­ tendidas en el nuevo derecho constitucional (alemán) como normas con relevancia de carácter sustancial; las normas de

43 Koller, P., Theorte des R echts. Eine Eittführung, Viena, C olonia, 1992, p. 165.

competencia constituyen tareas a cumplir y adjudican esas ta­ reas apropiadamente'.44 En el estudio de las culturas no-occidentales La antropología jurídica, con su orientación analítica, casi no había tomado en cuenta estos nuevos esbozos en la meto­ dología jurídica. Siguió orientándose hacia el positivismo de la ciencia del derecho. Incluso un autor tan importante y ver­ sado, como Leopold Pospisil mantiene la posición analítica hasta bien entrado los años setenta. En su famoso libro An­ tropología del Derecho45 sostiene que el derecho es la suma de los principios 'derivados de las decisiones jurídicas', y afirma que una decisión, para ser considerada jurídica, tiene que ca­ racterizarse por cuatro atributos. Según él, la decisión debe: 1. ser aplicada por una autoridad; 2. ser tomada con la intención de aplicarla de la misma manera en todas las situaciones futuras, similares o idénticas; 3. conceder a una parte un derecho, y a la otra parte una obligación; e 4. imponer una sanción. La conceptualización impregnada por el positivismo tuvo un impacto especial fuera de las ciencias jurídicas; de tal ma­ nera que, también en la antropología, no era fácil imaginarse otra forma de funcionamiento del sistema de solución de con­ flictos en las culturas exóticas. En consecuencia, deberían tam­ bién allá encontrarse instancias 'judiciales', en las que se apli­ caran las normas con 'intenciones de aplicación universal'. Así, aquel que no quiso ver en las mencionadas culturas la aplicación autoritaria de normas, se le reprochó el negar a aquellos pueblos la existencia de algo que fue considerado como esencial en la sociedad occidental-moderna. Por todo eso, a la antropología le costó mucho desprenderse de la con44 M iiller, F., S fru klu rieren de R echlslehre, Berlín, 1984, p. 29. 45 P ospi'.il, L., A n thropology o f Lazo. A C om parative Theory, New H aven, 1974, sobre lodo pp. 39-96.

ceptualización positivista de derecho. Sólo en los últimos tiem­ pos, y muy paulatinamente, van surgiendo nuevas formas de acceso a la temática antropológico-jurídica. Un esbozo como el de Sally F. Moore, una de las más im­ portantes investigadoras contemporáneas de la antropología del derecho en Estados Unidos, intenta afianzar otra forma de lógica normativa en las sociedades investigadas por ella: "en las sociedades más simples ... parece existir menos razón para procurar construir un orden aparentemente consistente y coherente proveniente de una agregación de normas lega­ les".46 Posiblemente, tal afirmación, hecha poco tiempo antes, hubiese expuesto a la autora a objeciones críticas como la de que ella negaba a los miembros de tales sociedades, lógica y coherencia de pensamiento. Pero a finales de los años setenta, afirmaciones parecidas ya no eran imposibles de encontrar in­ cluso en ensayos teóricos referidos al derecho moderno occi­ dental. Los investigadores de esa época habían empezado a reconocer que la metodología jurídica no se limita al uso de un simple modelo de aplicación de normas al decidir casos. En vez de esto, las ciencias sociales comenzaron a orientarse hacia el estudio de modelos complejos de relaciones normati­ vas, que ganaban su relevancia en las variadas constelaciones de conflictos sociales. Los investigadores se dedicaron al es­ tudio del movimiento que hacen los individuos a través de distintos roles y posiciones sociales, lo que implica un conti­ nuo cambio de normas y regularidades culturales. "Los me­ canismos de circulación y de competencia están continuamente en operación, y ellos implican interminables movimientos de circunstancias individuales".47 Las personas envueltas en con­ flictos persiguen sus distintos intereses; muchas veces mani­ pulan situaciones, y no se comportan como meros autómatas que cumplen sus roles obligatorios. Poco a poco la ciencia aceptó que, para entender el sistema de control social de una sociedad, no se debe concentrar la 46 M oore, S. F., Law as Process. An A n thropological A pproach, L ondres, etcétera, 1978, p. 9. 47 Ibid., p. 46.

investigación únicamente en el litigio de los contrayentes fren­ te a una institución judicial o cuasi-judicial. Al igual que en la jurisprudencia tópica de la metodología del derecho moderno, comenzó también la antropología jurí­ dica a reconsiderar y a replantear su punto de partida: no son las normas socialmente obligatorias las que permiten an­ ticipar la solución clara de un conflicto, tal como se deduce de un esquema como el de Hoebel. En vez de eso, "se con­ sideraba (a las normas) como una fuente de recurso de la cual las partes y terceros derivan sus argumentos en la disputa de sus conflictos".48 Igualmente, se fue reconociendo la desfigu­ ración producida al imprimir carácter de autoridad judicial a cualquier forma de "intervenciones de terceros". Se va viendo claramente que hay que partir del actuar concreto de las partes involucradas en disputas para entender el sistema de solución de conflictos de una sociedad. Incluso depende mucho de la actuación de los afectados si la intervención de terceros en un conflicto se efectúa o no. VI.

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Así se muestra poco a poco una nueva imagen de funcio­ namiento del sistema jurídico-normativo, con implicaciones, sobre todo, para el estudio de las sociedades simples. Uno de los dos autores, Kuppe, intenta señalar en otra obra, en forma esquematizada, ciertos rasgos de esas sociedades, que tienen relevancia para la investigación antropológico-jurídica.49 A continuación reproducimos una versión revisada del esquema presentado en esta obra. Ese esquema se basa en investigacio­ nes hechas durante las últimas dos décadas, que permiten nue­ vas deducciones sobre el funcionamiento de esas sociedades 48 M oore, R oberts, op. cit., nota 28, pp. 214-215. 49 K uppe, R., "D e r U m gang m it K onflikten im indigenen K ultu ren — Im plikationen für .frü h g erm an istisch e F orsch u n g ", Bericht über den 18. ósterreich isch en H istorikertag. V eróffentlichungen des Verbandes Ó sterreichischer G eschichtsverein e, 1991, pp. 171 y ss.

—aun cuando debemos prevenir al lector frente a posibles simplificaciones en las que se pueda incurrir— Un esquema de la solución de conflictos en sociedades simples 1. No encontramos ninguna 'esfera jurídica' que se pueda determinar por un criterio uniforme. Partiendo de un caso, se debe contar con modelos variados de reacción social. La per­ sona que se considera a sí misma como agraviada puede ex­ presar reclamaciones contra la parte 'agraviadora', en otras palabras, se inclina a actuar en forma 'jurídica'. La misma per­ sona puede también efectuar venganza de hecho. También pue­ de dirigirse a la protección mágica, o puede inclusiva intentar evitar al agraviador por medio de la separación espacial, mu­ dándose transitoria o definitivamente a un lugar remoto. Esta última es una manera institucionalizada de resolver conflictos en sociedades simples, frecuentemente ignorada en estudios sobre el tema. La selección de una específica forma de reacción depende esencialmente de la evaluación personal de la situa­ ción, sobre todo de la valoración de los costos y las ganancias conectadas con las distintas selecciones.50 Pero las selecciones también dependen de los valores culturales y de las caracte­ rísticas individuales de las personas afectadas. 2. Para el manejo de conflictos no se dispone de instituciones preestablecidas. No existen —y esto no es nada nuevo— 'tri­ bunales' en el sentido estricto de la palabra. Como tampoco existen autoridades que funcionen como instituciones de pri­ mer acceso para servir de árbitro entre los contrayentes. ¿Cuál es, entonces, la función del sistema de parentesco en los mo­ mentos de conflictos? ¿No determina la estructura de paren­ tesco las posiciones parciales e imparciales? Los antropólogos son conscientes de la dinámica del sistema de parentesco en estas sociedades. El parentesco es, sin duda, especialmente importante en las situaciones conflictivas. Pero, de él no se pueden deducir obligaciones claras de lealtad hacia 50 Cfr. los esquem as de la 'teoría del ju eg o'

una u otra parte en conflicto. Del parentesco tampoco se de­ riva una frontera clara entre la posición de partes interesadas y de observadores imparciales que pueden funcionar como árbitros objetivos. La lealtad o parcialidad dependen de la interpretación y valoración de la compleja situación conflictiva por parte de los miembros de la sociedad. Incluso parientes cercanos no están necesariamente obligados a solidarizarse 'in­ condicionalmente7 con su pariente en conflicto. Nadie va a permitir que un aficionado a las disputas le involucre conti­ nuamente en conflictos. Además; muchos parientes son, al mismo tiempo, parientes de la otra parte. Esos, y otros facto­ res, ocasionan que las lealtades en el conflicto no puedan ser caracterizadas como una función lineal del parentesco. El 'gru­ po de presión' que presta solidaridad a uno y otro de los contrayentes no es, con eso, fijo ni previsible. Los conflictos se articulan en el contexto de un 'fuero' a constituirse, pero no existen instituciones preestablecidas. 3. Los reclamos pretendidos pueden fundarse en todas las esferas socioculturales; no se derivan únicamente de una esfera jurídica circunscrita. No existe en absoluto ninguna esfera de normas jurídicas que se deje delimitar claramente. Además, la disputa no consiste en la búsqueda de normas que permitan la subsunción de los 'hechos' del caso. En vez de esto, en el transcurso de la disputa, se construyen nuevos razonamientos normativos. Los fenómenos normativos existen­ tes se manipulan variablemente de acuerdo con los intereses de los envueltos en el conflicto. Los dos aspectos —creatividad y manipulación— no son claramente delimitables. Sólo en con­ tados aspectos se dirige la disputa a soluciones tomadas en anteriores situaciones conflictivas comparables ('casos prece­ dentes'). En la argumentación en cambio, es especialmente im­ portante la previsión de las posibles consecuencias, derivadas de las soluciones del conflicto. Sobre todo juega un rol esencial la previsión de las relaciones futuras entre las personas en­ vueltas en el conflicto. La situación total de los involucrados está en el centro de las consideraciones. Nunca se llega a una

solución aplicando reglas abstractas y sin tomar en cuenta concretamente a las personas afectadas. 4. Está relacionado con el último punto el hecho de que las líneas de argumentación no se limiten a los hechos desenca­ denantes del conflicto. Todas las relaciones entre las personas en conflicto están bajo disputa, incluidos posibles conflictos anteriores ya 'resueltos'. No hay ninguna res judicata formal. Los conflictos anteriores pueden volver a actualizarse, puesto que los involucrados en el conflicto aceptan una conexión ma­ terial entre el conflicto actual y el anterior. Cada solución se toma sobre la base del fondo social de los contrayentes, y no se orienta a criterios de aplicación general; en otras palabras, de aplicación posible en otros casos. 5. En el caso de que las personas envueltas no acepten el transcurso de la argumentación, el conflicto puede en cual­ quier momento desviarse hacia otra dimensión (violencia, ma­ gia, etcétera). Pero en general existe una cierta resistencia so­ cial a la utilización de soluciones alternativas que puedan ser peligrosas. Por eso, existe cierta presión social que exige llegar a arreglos de compromiso entre los contrarios. Esos 'compro­ misos' no son necesariamente equitativos, en el sentido de que satisfagan las aspiraciones de los contrayentes por igual. El contenido de los compromisos depende mucho más del peso correspondiente de las fracciones en disputa, y de sus nexos sociales. En la solución dé conflictos no se trata de la aplicación o no-aplicación de normas abstractas preestablecidas, ya que tal situación resultaría no en compromisos, sino siempre en re­ sultados de tipo 'todo o nada'. 6. La solución de un conflicto no se reduce a un solo evento que pueda caracterizarse como sanción normativa. En la so­ lución se trata más bien de un conjunto de intervenciones, medidas y recomendaciones referidas a todos los aspectos al­ rededor del conflicto y relacionados con él. Sobre todo, se incluyen componentes preventivos orientados hacia el futuro. Como antes se ha dicho en el punto 4, las implicaciones sociales de la solución del conflicto son exactamente el aspecto

central del manejo de éste. Con esto, cada solución orienta hacia una finalidad, y no es de ninguna manera la imposición de una sanción normativa formalmente preestablecida. Recor­ demos que lo que pasa después de un conflicto es un impor­ tante aspecto que se incluye en la argumentación del caso. Se toma en cuenta la necesidad de la reintegración social del transgresor y, al contrario de lo que durante largo tiempo ha caracterizado al derecho penal occidental, no se abandona a la víctima. Expresado en forma general, no hay 'ganadores' ni 'perde­ dores' en un conflicto. Esto ocurre porque, como ya se ha dicho, el conflicto no se resuelve mediante el uso de normas preestablecidas. Una situación tal no se puede analizar evi­ dentemente de acuerdo con el esquema analítico-jurídico de delito tipo. Este esquema no pretende dar una visión académica defi­ nitiva en relación a las características del derecho en tales sociedades. Sin embargo, subraya algunos aspectos marcantes del sistema de resolución de conflictos en las sociedades in­ vestigadas por la antropología. Y presupone, sobre todo, que el investigador se libere conscientemente de una preconcepción analítica-positivista de como debería ser y funcionar el fenómeno 'derecho'. En nuestra opinión, solamente de esa ma­ nera puede alcanzarse un auténtico entendimiento del sistema de control social en las sociedades que nos ocupan. O, por lo menos, un acercamiento más realista que el logrado hasta aho­ ra por las corrientes clásicas de la antropología jurídica con sus lentes positivistas. En cierto sentido, este esbozo significa acercarse a algunos puntos de partida que ya tenían los evolucionistas del siglo XIX. Ellos afirmaron que entre los 'pueblos originarios' no existían instancias que decidieran en conflictos mediante la aplicación de normas dadas y fijas. Sobre todo, ellos negaron la existencia de una esfera de normas jurídicas delimitable de otras esferas socio-culturales. Pero hoy en día, suponemos que por tales afirmaciones los evolucionistas no negaron a los pue­

blos 'sencillos' algo que es supuestamente inherente al derecho occidental. Hemos esbozado que justamente la nueva discu­ sión metodológica, que parte de ese derecho occidental, re­ chaza la estrecha visión positivista del concepto jurídico. Por eso, no hay ahora ninguna razón para seguir sosteniendo este corto y anacrónico entendimiento del derecho. Sin embargo, esto no significa negar los indudables progre­ sos que la antropología del derecho relativista ha logrado. Por ella sabemos que cada cultura tiene que enfrentarse con el tema básico de la relación entre el comportamiento 'desviado' y el comportamiento 'conform e'.51 La tensión existente entre las exigencias normativas-estabilizantes y el comportamiento individual es latente en cada cultura. No existe cultura alguna en la que los seres humanos vivan bajo absoluta arbitrariedad,52 como tampoco existen culturas en las cuales los seres humanos convivan prácticamente libre de conflictos, puesto que ellos tienen comportamientos exac­ tamente determinados como por instintos.53 El ser humano, por ser una criatura caracterizada por la 'pérdida del instinto', se enfrenta con la constante tensión entre los 'estándares' so­ cio-culturales y las metas y aspiraciones individuales. Por eso es un progreso del conocimiento la afirmación hecha por la antropología del derecho clásica de que no existen sociedades sin estructuras de orden. Pero nosotros, sin embargo, quere­ mos aclarar que el aporte de un concepto positivista de de­ recho no permite el esclarecimiento de elementos decisivos en esas estructuras.

51 C/r. K eesing, R. y K eesing, F., N ew Perspectives in C ultural A n thropology, N ueva York, etcétera, 1971, p. 287. 52 Pero así opina M aine en relación a las fases prim itivas de evolu ción ; vid. nota 7 y texto acom pañante. 53 Pero así afirm a otro investig ad or evolu cion ista en relación a 'la sociedad pri­ m itiva' de 'lo s pueblos m ás sen cillo s'; cfr. H obhou se, L. T-, S ociology and P hilosophy, C am bridge, M ass., reed ición 1966, p. 135; H obhouse, L. T ., D evelopm en t an d P urpose, An Essay towards a P hilosophy o f Evolution, L ondres, reedición 1927, p. 165.

VII.

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La antropología del derecho creció como rama científica, a partir de la dedicación a los derechos no-europeos, sobre todo los "tribales'. Esa dedicación tenía, por una parte, una orien­ tación histórica, comparativa y teórica. Por otro lado, fue in­ fluida por los intereses prácticos en conexión con la política y la administración pública colonial. El colonialismo llegó a su fin, y con ello terminó también su influencia sobre la cien­ cia. Y la separación de este fondo práctico-político dio a esta disciplina la posibilidad de acercarse a su temática en forma académica, objetiva e imparcial. Pero, al mismo tiempo, corrió el riesgo de no tener que enfrentarse con problemas de índole práctico, y de no plantearse exigencias jurídicas concretas. ¿Va a ser, entonces, la antropología del derecho puro una ciencia contemplativa y, tal vez, nostálgica, cuya tarea sea sólo re­ construir los rasgos de las culturas desaparecidas o por desa­ parecer? Nosotros opinamos que hoy se plantean nuevas exigencias54 prácticas para nuestra disciplina: esas exigencias tienen mucho que ver con los dos siguientes procesos de importancia y re­ levancia universal: a) Después de la fase de descolonización, las estructuras jurídico-políticas estatales han ganado terreno en todo el mun­ do moderno; la descolonización no produjo un refortalecimien­ to de las formas tradicionales de gobierno de los pueblos, sino más bien llevó a una efectivización de estructuras políticas que funcionan de acuerdo con la lógica estatal europea. Así, prácticamente toda la humanidad está hoy viviendo bajo el 54 Un ejem p lo para una am plia com prensión de los lazos exten sos de la antro­ pología del derecho se planteó en el congreso de la sección alem ana de la 'A so ciación Internacion al de Filosofía de D erecho y de Filosofía S o cial', en el año 1984 en Bielefeld, A lem ania. Este evento, cuyo tema general fue 'A n tropología del D erecho’, fue organizad o por el profesor E. J. Lam pe. Es interesante m encion ar que allí fueron presentad as ponencias de acu erdo con los tem as 'p roblem as básicos de la antropología del d erech o', 'a n trop o lo g ía del derecho p sico lóg ico', 'an trop o lo g ía del derecho etológ ico ', y 'a n trop o lo g ía del d erech o cu ltu ral'. V éase la publicación de las ponencias en Lam pe, E. J. (ed.), Beitrage zur R echtsan thropologie. A rchiv fü r R echts un á Sozialphilosopbie, Beiheft, núm . 22, Stu ttg art, 1985.

modelo político del estado territorial y soberano, que es el pro­ ducto histórico de dos fenómenos europeos: el absolutismo y la burguesía. b) Paralelamente a esto, somos testigos de la expansión uni­ versal de la "idea de los derechos humanos'.55 El Estado mo­ derno, con su potencial omnipotente, trajo a las nuevas elites del poder de todo el mundo una nueva legitimación, y les despojó de los balances y contrapesos que limitaron el poder político en las culturas tradicionales. En otras palabras, eliminó los mecanismos tradicionales de control social, con todas las con­ secuencias que tal imposición produce. Justamente en esta si­ tuación, la idea de los derechos humanos quiere plantear la protección de la dignidad humana y del espacio libre frente a la omnipotencia del Estado soberano moderno. Con esto, los derechos humanos tienen una función crítica y dinámica frente a las diversas formas de amenaza a las que está expuesta la dignidad humana. El contenido de los dere­ chos humanos, aunque reconocidos no son por eso concreta­ dos y, además, el proceso de su definición no es histórica­ mente acabado; todo esto porque los derechos humanos son la respuesta a las siempre emergentes amenazas contra la dig­ nidad humana. Para nuestro tema es especialmente relevante que también se puede recurrir a la idea de los derechos hu­ manos para reclamar el respeto y la protección de instituciones socioculturales y sociopolíticas ante el potencial destructivo de un Estado todopoderoso. Son los pueblos indígenas quienes reclaman no solamente sus libertades individuales, sino también (y esto es muy im­ portante) la garantía y el reconocimiento de sus instituciones.56 55 R especto a la g énesis histórica de los d erechos hum anos, y de su d esarrollo un iversal, véase, K üh nh ard t, L., D ie U niversalitat der M enschen rechte, M u nich , 1987, sobre todo pp. 23-131. 56 En este co n texto es necesario m encion ar que los d erech os hu m anos referid os a in stitu cion es no so n esp ecífico s de los p u eblos ind ígenas, sin o qu e tam bién ju eg an un rol im portante en otras esferas de los d erech os hu m anos estab lecid os. P or ejem p lo, la libertad religiosa, p erteneciend o al ind ivid uo, co n stitu y e la base para las g aran tías institucion ales de las ig lesias y de otras co m u nid ad es religiosas. L os d erech os ecle­ siásticos no pueden leg itim arse co m o p rivileg io s de las ig lesias, sin o co m o g aran tías

Por eso, en el Proyecto de una Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, encontramos la siguien­ te norma: "artículo 33: Los pueblos indígenas tienen el derecho de promover, desarrollar y mantener sus estructuras institu­ cionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prác­ ticas jurídicas distintivas, siempre de acuerdo con los están­ dares de derechos humanos reconocidos internacionalmente".57 A esta norma, como a todo el texto del proyecto, corresponde una relevancia especial, porque es el resultado de un proceso de elaboración en el que fueron integradas las aspiraciones de centenas de organizaciones de pueblos indígenas de práctica­ mente todas las partes del mundo.58 Un reconocimiento de las instituciones y de los sistemas jurídicos de los pueblos indí­ genas acepta que los problemas graves que los pueblos in­ dígenas sufren, tales como: despojo de sus tierras, destrucción ambiental, desarraigamiento cultural, criminalidad, prostitu­ ción, y desempleo, entre otros tienen que ver de manera di­ recta o indirecta con la ignorancia, subversión o la agresión directa que practican los Estados contra los sistemas de orden social de los pueblos indígenas. Por esa razón, los pueblos indígenas consideran no solamente como algo irrenunciable el seguir viviendo bajo sus propias formas e instituciones jurí­ dicas, sino que incluso aspiran a poder seguir desarrollándolas dinámicamente.

in stitu cion ales en interés de la libertad religiosa. K uppe investigó en otro lugar, cóm o se pueden u tilizar tales esbozos de legitim ación de los d erechos eclesiásticos para leg itim ar tam bién d erechos institucion ales ind ígenas: K uppe, R., "D eu tsch es Staatskirch enerecht: M odell der Sich eru ng k ulturellen Se lb stbestim m u n g srech ts". En: Law & A n thropology, tom o 6, 1991, p. 245 y ss. O tros d erech os hu m anos in stitu cion ales, tienen una larga tradición de reconocim iento en el sistem a intern acion al, por ejem p lo, las garan tías a la existen cia y función de sindicatos. 57 O N U . D oc. E / C N .4/ Su b.2/ 1994/ 2/ A d d .l; trad u cción de la versión oficial in­ glesa. 58 La literatu ra sobre la elaboración de una D eclaración intern acion al sobre los d erech os de los p u eblos ind íg enas es exten sa. U na introdu cción en lengua castellana a la tem ática se en cu en tra en: Burgu ete A., C al y M ayor y R uiz H ernández, M. X., "H a cia una carta un iversal de d erechos de los pueblos in d íg en as". D erechos Indígen as en la A ctu alidad, M éxico, In stituto de In vestigaciones Ju ríd icas de la U N A M , 1994, p. 117 y ss.

El derecho internacional positivo ya ha tomado en cuenta este justo reclamo: en 1991 entró en vigor el Convenio de la OIT 169/89, cuyo artículo 8 dice: '1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debida­ mente en consideración sus costumbres o su derecho consue­ tudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de con­ servar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales../. Justamente en la región latinoamericana ya ha sido ratificado ese convenio por varios Estados,59 hecho por el que la implan­ tación de esa norma tiene una enorme relevancia práctica. De manera explícita, los derechos de los pueblos indígenas han tenido un impacto innegable en algunos nuevos órdenes constitucionales del Continente: la Constitución Política de Co­ lombia (1991) dice en su capítulo sobre las jurisdicciones es­ peciales: artículo 246: "Las autoridades de los pueblos indíge­ nas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Consti­ tución y leyes de la República"'. La Constitución Nacional pa­ raguaya (1992) dice en un capítulo referente a los pueblos indígenas: artículo 64: "...Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, eco­ nómica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la con­ vivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los de­ rechos fundamentales establecidos en esta Constitución. ..." La Constitución Política del Perú (1993) dice, en su capítulo sobre el poder judicial: artículo 149: "Las autoridades de las Comu­ nidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales den­ tro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho 59 El 1 de sep tiem bre de 1994, el C onvenio había sid o ya ratificad o en A m érica Latina por A rgentina, B olivia, C olom bia, C osta Rica, H ond uras, M éxico, P araguay, y Perú (el reg istro de d ep ósito de ra tificació n an te la O IT por p arte de la A rg en tin a y H ond uras se encontraba todavía pendiente para esa fecha); en los co ng resos de C hile, Brasil, G uatem ala y N icaragua se en con tró en consid eración .

consuetudinario, siempre que no violen los derechos funda­ mentales de la persona". Y la Constitución Política del Estado de Bolivia (1994) dice, en su parte sobre los regímenes espe­ ciales: artículo 171: "...Las autoridades naturales de las comu­ nidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Cons­ titución y las leyes...". Indudablemente, puede verse que a través de esas normas se ha creado la base para que los pueblos indígenas sean au­ torizados no solamente a aplicar sus propias sustancias nor­ mativas; sino que se legitima también el mantenimiento del control social por sus propias características institucionales y por sus principios procesales. Un reconocimiento como tal permite, a pesar del predomi­ nio universal de estructuras políticas del tipo estatal-occidental, la supervivencia histórica y el desarrollo de las formas de organización socio-cultural de las sociedades indígenas. Pero, mucho mas que eso, los mecanismos de control social indígena son, por eso, constituidos como parte de la estructura jurídica oficial. Así, el orden constitucional del Estado permite que en lugar de aplicarse normas derivables de la legislación del Es­ tado, se implanten el derecho y las instituciones indígenas. Es en ese contexto donde la antropología del derecho gana una nueva relevancia práctica. Al recibir el reconocimiento del Estado, el derecho indígena pasa a ser objeto de estudio de una orientación jurídica-dogmática. Y la antropología jurídica, analizando y documentando el derecho indígena, alcanza una función paralela a la de las disciplinas dogmáticas jurídicas convencionales. Ahora queda por ver cómo esta disciplina va a enfrentarse a su nuevo reto. ¿Va a ser una disciplina que interpreta algo tan dinámico como los sistemas jurídicos indí­ genas bajo formas esquemáticas del derecho estatal? ¿Será, así, nuevamente instrumento de intereses asimilacionistas estata­ les? O ¿va a tomar en serio finalmente que reconocer al de­ recho indígena incluye el reconocimiento de las formas espe­

cíficas de procedimientos e instituciones que caracterizan a las sociedades indígenas? Solamente al aceptar la dinámica institucional inherente de estas sociedades60 evitará que las instituciones de ésas se trans­ formen en algo rígido, establecido y, por supuesto, alejado de la verdadera realidad indígena. La disciplina, sin embargo, hoy en día entiende mejor que antes (cuando fue una "ciencia colonial aplicada') el funcionamiento de dicha realidad indí­ gena. Por eso debería resistir mejor frente a las "seducciones positivistas' con las que le amenaza una doctrina general ju­ rídica. Las instituciones jurídicas de los pueblos indígenas no tie­ nen necesidad de ser interpretadas a través de lentes positi­ vistas, para ser reconocidas como "verdaderos y legítimos ór­ denes jurídicos". El reconocim iento del derecho indígena corresponde a un momento de gran desprestigio del derecho oficial y las instituciones del Estado.61 Estos últimos, con toda su elaboración y su razonamiento convencional positivista, han demostrado su ineficacia para establecer un ordenamiento justo de las relaciones sociales en el continente latinoameri­ cano. De todos modos, la antropología del derecho, por su forma de interpretar el derecho indígena, va a tener un impacto de­ cisivo en el futuro desarrollo de las estructuras jurídicas in­ dígenas. A tal respecto, hay la posibilidad de una alternativa extrema: Se puede cometer el viejo error de presentar el material jurídico proveniente de las culturas indígenas bajo las cono­ cidas fórmulas positivistas del derecho. Pero se puede también recurrir al recientemente ganado en­ tendimiento del orden social en culturas indígenas, y respe­

60 H em os d escrito arriba, en form a esquem ática, algun as características p red om i­ nan tes del m anejo de la solución de co n flictos en socied ad es sim p les o 'n o -estatales'. 61 Eso es la idea que elabora D. Iturralde en su recien te artícu lo 'U so s de la ley y usos de la co stu m bre', en: W ray, A., etcétera (eds.), D erecho, pu eblos indígenas y reform a del E stado, Q uito, 1993.

tándolo, cultivar una posición crítica frente a posibles mani­ pulaciones emanadas de las estructuras estatales. En última instancia, la disciplina partiría del entendimiento de que el funcionamiento de la solución de conflictos en so­ ciedades indígenas indudablemente es distinto al modelo que planteaba la antropología del derecho clásica. A pesar del he­ cho de que la antropología del derecho se convierte en una disciplina jurídica práctica, que describirá y analizará en el futuro un derecho indígena 'oficial y reconocido', debe cum­ plir la tarea crítica de demostrar que los derechos indígenas siguen su propia lógica y desarrollo.

CONCEPTUALIZACIONES JURÍDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO MODERNO Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: "IN D IO ", "PUEBLO" Y "M INORÍAS" José Emilio Rolando

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La aplicación de políticas de 'ajuste estructural', el pago de la deuda externa y, en general, las políticas neoliberales que aplican los gobiernos de los países d onde vivim os tienen enorm es im ­ pactos negativos sobre la salud, el em pleo, la ed ucación y las cond iciones de vida de los p u e­ blos. Estos nos convierte en las víctim as más afectadas por esas políticas. D eclaración de Oaxtepec (II Cumbre Indígena, Oaxtepec, Morelos, oc­ tubre de 1993).

Al analizar la cuestión étnico-nacional, es necesario esclarecer los términos: indio, pueblo, pueblos indios y minorías étnicas y nacionales que nos permitirán una mejor comprensión. Para las Naciones Unidas, la definición de poblaciones in­ dígenas ofrece una de las mayores dificultades que enfrentan sus especialistas. Por su parte, los países que cuentan con población indígena no sólo tienen definiciones distintas y si no a veces contradictorias. Así encontramos, entre otras: "p o­ blaciones indígenas", "aborígenes", "nativos", "naturales", "minorías étnicas", "minorías nacionales", "poblaciones triba­ les", "indios", "poblaciones no civilizadas", "poblaciones no integradas", "pueblos indígenas". Para una muestra de lo se­ ñalado, basta ver el informe de Francesco Capotorti, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías.1 1

C a p o to rti, F ra n cesco , E studio sobre los derechos de las p erson as perten ecien tes a

Las definiciones legales utilizadas por los estados nacionales latinoamericanos, a juicio de los expertos en antropología ju ­ rídica, parten de una visión contenida en la dogmática etnocentrista, despectiva y sectaria de una monocultura que me­ nosprecia a todos los demás, rebajándolas a la condición despectiva de "prim itivas". Como dice Ramón Cantoni: "La superación de los dogmas etnocentristas es tal vez el problema más urgente de nuestros tiempos".2 En el estudio sobre el "Problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas", de la Subcomisión de las Naciones Unidas, cuyo relator fue José R. Martínez Cobo, se formuló la siguiente definición sobre poblaciones indígenas, adoptada por el "Grupo de trabajo sobre poblaciones indígenas" como "definición operacional": Las poblaciones indígenas están constituidas por los descen­ dientes actuales de los pueblos que habitan en el presente territorio de un país total o parcialmente, en el momento que llegaron a él personas de otras culturas u origen étnico pro­ venientes de otras partes del mundo, y que los dominaron y redujeron por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condición no dominante o colonial; que viven hoy más en conformidad con sus particulares costumbres y tradi­ ciones sociales, económicas y culturales que con las institucio­ nes del país del cual forman parte ahora, bajo una estructura estatal en que se incorporan principalmente características na­ cionales, sociales y culturales de otros segmentos, predomi­ nantes, de la población. Para no dejar de lado las poblaciones que no han sido con­ quistadas, el estudio complementa diciendo que:

m in orías étn icas, religiosas o lin gü isticas. N aciones U nid as/ D ocum ento E/C N .4/ Su b 2-384, Rev. I., N ueva York, 1979. 2 Silva San tisteb an , F em an d o, "E l etn o cen trism o ", Boletín de A n tropología Jurídica núm . 5, año 2, U niversidad de Lim a, Perú, 1994, p. 54. C onsultar C antoni, Rem o, Ilu sion e e pregu idizio, L' Uomo etn ocentrico, M ilán, E ditrice II Sag g iatore, 1967. Su m m er, W. G ., Folkw ay, N ew H aven, Yale U niversity Press, 1906. Perrot, D o m in iq u e y P reisw erk, Roy, Le ethn ocentrism e et histoire, París, A nthropos, 1975.

a pesar de que no han sufrido conquista ni colonización, los grupos aislados o marginales de población que existen en el país se deben considerar también incluidos en el concepto de “poblaciones indígenas", por las siguientes razones: a) descienden de grupos que se encontraban en el territorio del país en la época de la llegada al de otros grupos, de cultura u origen étnico distintos; b) han conservado casi intactas sus costumbres y tradiciones ancestrales, afines a las caracterizadas como indígenas, debido precisamente a su aislamiento de los otros segmentos de la población del país; c) están, así sea sólo formalmente, colocadas bajo la estruc­ tura estatal en que se incorporan características nacionales, sociales y culturales ajenas.

El estudio la presenta como una definición compuesta de cuatro elementos: 1. 'X as poblaciones indígenas están constituidas por los des­ cendientes actuales de los pueblos que habitaban el presente territorio de un país...". Se hace referencia a los grupos de población vivientes en la actualidad, que descienden de los pueblos que en un mo­ mento particular, en el pasado, estaban asentados en un área determinada. El presente estudio no se ocupa de establecer quiénes hayan sido los habitantes iniciales de un país o región. Es más, hay zonas del mundo que pueden considerarse como verdaderas encrucijadas de la humanidad; algunos países si­ tuados en esas áreas, sin embargo, reconocen hoy a ciertos grupos como la población indígena del país. Probablemente no existe ninguna región del mundo con una población que no haya sufrido cambios; en la mayor parte de los países, grupos considerables de los habitantes actuales son descendientes de pueblos que llegaron ahí de otras partes del mundo en un momento u otro. Se hace referencia al "presente territorio de un país", y no al "país", a fin de tomar en cuenta dos hechos: el de que con toda posibilidad el país que existe hoy no existía del todo en aquella época de la conquista, u otro contacto inicial, y el de

que aun en el caso de que hayan vivido comunidades "inde­ pendientes" en el territorio que es ahora el territorio del país, es dudoso que hayan constituido en aquel momento un "e s­ tado" o "país", en el sentido actual de estas palabras. Además, el texto que se sugiere pone énfasis en que aun si el país existía como tal en aquella época, probablemente no tenía el mismo territorio que ahora posee. 2. "En el momento en que llegaron a él personas de otra cultura u origen étnico provenientes de otras partes del mun­ do, y que los dominaron y los redujeron, por medio de la conquista, asentamiento u otros medios, a condición no do­ minante o colonial." Estas palabras contienen una referencia necesaria al hecho de que las personas que dominaron a los habitantes del país de que se trata provenían de otras partes del mundo y de dife­ rente cultura u origen étnico. De no ser así, se habría tratado más bien de un problema intrapoblaciones indígenas. Se hace mención, también, del he­ cho de que "recién llegados" dominaron a los habitantes "o ri­ ginales", y los redujeron "por medio de la conquista, asenta­ miento u otros medios, a condición no dominante o colonial". Al lado de la derrota militar directa y abierta (conquista) hay otros medios por los que ganaron pie en territorios "recién descubiertos" los pueblos "invasores" que privaron a los "h a­ bitantes" de sus tierras, minerales, otros bienes y de su auto­ determinación. Las operaciones de comercio, usualmente se­ guidas de políticas expansivas de asentamiento, así como la imposición de establecimientos para la extracción de minerales u otros bienes, con la subsiguiente ampliación de esos esta­ blecimientos con propósitos de asentamiento de pobladores y, por tanto, la confrontación que tiene como resultado la pre­ visible derrota de los "habitantes", son dos de los diversos medios por los cuales se ha obtenido el control de territorios, bienes y pueblos. Todos estos procesos se conformaron, al final, por la im­ posición de una condición de dependencia política, económica y cultural hacia una potencia "metropolitana" que explotó tie­

rra, bienes y pueblos para su propio beneficio. Este estado de cosas concomitante es lo que generalmente se denomina "co ­ lonización". 3. "Que viven hoy más en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, económicas y culturales que con las instituciones del país del cual forman parte ahora." No podría decirse válidamente que alguna población indí­ gena actual se inserta en instituciones que hayan traído con­ sigo, sin cambios, desde la época de la conquista, el asenta­ miento u otras formas de reducción a condición no dominante o colonial. Las que hoy se llaman "instituciones indígenas" son una mezcla, a grado variante, de instituciones coloniales y precoloniales, tal como las poblaciones indígenas las adap­ taron a su nueva condición. Sin embargo, es necesario indicar que las poblaciones indígenas "viven hoy más en conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales, econó­ micas, y culturales que con las instituciones del país del cual forman parte ahora". Esta redacción pretende evitar cualquier caracterización de las costumbres y tradiciones más allá del hecho de que son "particulares" de esos grupos, hayan sido originalmente suyas propias, o no. 4. "Bajo una estructura estatal en que se incorporan princi­ palmente características nacionales, sociales y culturales de otros segmentos, predominantes, de la población." No cabe duda de que la resolución 1589 del Consejo tiene en mente la protección de grupos no dominantes de población. Esta idea está presente en todo el texto, que claramente con­ templa grupos que tienen necesidad de medidas de protección. Para los propósitos del presente estudio, es indispensable caracterizar a estas poblaciones indígenas como grupos no do­ minantes de la sociedad, que están colocados bajo una estruc­ tura estatal no neutral. Su posición como grupos no dominan­ tes es la razón misma de la necesidad de instituir medidas de protección a su favor, concediéndoles derechos y prestán­ doles servicios especiales.3 3

La d efinición y elem entos constitu tivos. Doc. E. C N /4.Sub. 2/L. 566. p. 9-11;

Previo al estudio de Martínez Cobo, la única definición de vigencia internacional es la que establece el Convenio número 107 (OIT) en su primer artículo: a) Los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y eco­ nómicas corresponden a una etapa menos avanzada que la que tienen los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el país en la época de la conquista o colonización y que, cualquiera que sea su si­ tuación jurídica, viven más acuerdo con las instituciones so­ ciales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.4

M artínez C obos, José R., Estudio del Problem a de ¡a D iscrim inación contra las poblacion es indígenas. N aciones U nidas, 2/ 476/ add, 27 de ju lio de 1981. C om en tarios sobre el m ism o y utilizad os: Ibarra, M ario, "O rg an ism o s In ternacion ales relativos a las Pobla­ ciones In d íg en as", América Latina, E tnodesarrollo y E tnocidio, San José de Costa Rica, FLA C SO -U N ESC O , 1982, pp. 83-130. V ernon V an D yke en H um an Rights, E thnicity and D iscrim ination (1985), usa tam bién el térm ino "abo ríg en es". El artículo 22 del Pacto de la Liga de las N aciones se refería a "p o b lacio n es in d íg en as" o "p u eb lo s aún no cap aces de actuar por sí m ism os". El em bajad o r M artínez C obo fue nom brad o inform ante esp ecial el 18 de agosto de 1971 por R esolución 8 (XXIV). Su estud io d etallad o se basa en inform ación recibid a de 37 países. 4 Ver: G ros E spieli, H éctor, La O rganización In tern acion al del trabajo y de los D e­ rechos H um anos en A m érica Latina. M éxico, UN AM , 1978. T rab ajo p recursor sobre la d efinición del ind io en la leg islación de A m érica lo en con tram os en L ipschutz, A le­ jand ro, P erfil de Indoam érica en N uestro Tiem po, La H abana, Editorial de C ien cias S o ­ ciales, In stituto C ubano del L ibro, 1972 (reed ición) pp. 42-66. El trabajo le fue en ca r­ gado al autor por el D epartam ento de C ien cias So ciales de la U N ESC O y pu blicado orig in alm ente en el Journal de la Societé de A m éricanistes (París), t, XV I, pp. 63*80. En 1952 ap areció en esp añol por prim era vez en la R evista M u n icipal Khana, La Paz, B oliv ia, 1956. pp. 235-248. En cuanto a la noción de ind io en la legislación g u atem al­ teca durante el prim er gobierno de la revolución de octu bre y con base en un inform e del D irecto r del In stituto Indigenista N acional, ren did o en 1948. Boletín In digen ista, vol. 9, p. 62, L ipschu tz, inform a: "P ara G u atem ala d isponem os del inform e que el D irecto r del Instituto N acional Indigenista preparó a req uerim iento de la D irección G eneral de E stadística. ¿Q ué criterio debe ad optarse para saber quien es ind ígena? Opina el director del Instituto: "...D ebe adoptarse el criterio que rija en cada una de las lo ca lid a d e s em p a d ro n a d a s. Es de p rim ord ial im p o rtan cia so sten er este p u n to de vista en contra del criterio racial (biológico) que no tiene ningún sig nificad o p ráctico ".

La definición formulada por el Convenio número 107 sigue vigente en materia de derecho internacional, para aquellos paí­ ses que, habiéndolo ratificado, no han aceptado a la fecha el convenio revisor (número 169), en virtud de que expresamente el artículo 43, apartado b) señala: ...a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo Convenio Revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ra­ tificación por los Miembros... Este Convenio continuará en vi­ gor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el Convenio Revisor.

El trabajo interpretativo de Ana Margolis First, sobre el es­ tudio de Martínez Cobo, advierte la influencia de elementos de la propuesta del convenio número 107.

En otras palabras: se es indígena a través de la pertenencia a cierto m unicipio in d í­ gena. Continúa el inform e: "E n cuanto a G uatem ala se refiere, no hay d ificultad para la d efinición de indígena en las regiones rurales y urbanas d onde predom ina esta población. En las zonas de transición cu ltural, com o en las fincas de la Costa G rande, en la capital y otros lugares, los em padronadores deberán recibir alguna, orientación por parte de la D irección G eneral de E stadística para los casos de duda. Pero esti­ m am os que debe, en lodo caso, utilizarse el consenso de la 'o p in ión pú blica' para la d efinición de in d íg en a". Para I.ipschutz resulta en todo caso esa "o p in ió n p ú b lica" vacilante, y por eso, m uy peligrosa. A delantándose a la propuesta de la autodefin ición contenid a en la nueva legislación internacional, nu estro autor propone: "...la op inión particular de cada indiv iduo debería ser el único criterio viable, com o ha sido aplicada en el censo nacional del P erú ". Así: "...la opinión particular sobre el grupo étn ico en el cu al una persona se ha incorporado por su propia inclinación o voluntad es siem pre m uy respetable aun si se evidencia sólo en la indum entaria a la cual esta persona ha dado preferencia. El vestido es, casi d esde sus principios, un im portante exponen te de la pertenencia a un grupo étnico: los trajes regionales tan m ultiform es, en especial en G u atem ala, ofrecen aquí uno de los más esp ectaculares ejem p lo s", op. cit., pp. 56-57. En el m arco del ind igen ism o continental, consu ltar: A guirre Beltrán. G., " i n ­ d igenism o y m estizaje", Cuadernos am ericanos, vol. 78, M éxico, ju lio-ag osto de 1956; C aso, Juan , "D e fin ició n del Indio y los In d ios", A m érica Indígena, vol. 8, M éxico, 1948. p. 239; sobre la visión legal en el denom inado D erecho Indiano: Solórzan o Pereyra, Juan de, P olítica Indiana, M adrid, 1736. La prim era ed ición es de 1648; O ts C apd equ i, J. M., Estudios de H istoria del D erecho Español en las Indias, B ogotá, Editorial M inerva, 1940. El trabajo clásico de O ts fue pu blicado por prim era vez en M adrid en 1925; Z avala, Silv io, La Encom ienda Indiana, M adrid, C entro de E studios H istóricos, 1935; para la bibliografía sobre la d efinición del indio hasta los 50, Com as, Juan , "E l pa­ noram a contin ental del In d ig en ism o", Cuadernos A m ericanos, vol. 6, M éxico, 1950, p. 147; L ipschu tz, A lejandro, El indoam ericanism o y el problem a racial en las A m éricas, San tiag o de C hile, N ascim ento, 1944.

El hecho de constituir poblaciones que habitan un territorio en el momento de ser éste conquistado o colonizado, y la permanencia de valores culturales propios y diferentes a los de la nación a la que pertenecen. Esto puede apreciarse en los elementos que él considera básicos para una definición: a) descendencia de grupos que vivían en un determinado terri­ torio antes de la llegada de grupos o sistemas actualmente dominantes; b) situación de no dominante en el Estado en que viven, y c) una cultura distinta a la de aquellos que controlan la estructura del estado. Para Martínez Cobos, la cuestión más significativa no es la de ser aborigen sino el hecho que vivie­ ran en un territorio en el momento de la llegada de grupos con diferente cultura y que hubieran sido vencidos y domi­ nados por éstos.5

Además, como es sabido, el Convenio 107 recibió muchas críticas debido a su carácter etnocentrista al hablar de "etapas menos avanzadas", y a su perspectiva integracionista en la medida en que partió de la existencia de un modelo de de­ sarrollo de carácter unidireccional (atraso-progreso) en las que las diferencias culturales parecen provocar situaciones de atra­ so. Asimismo, no contempló la existencia de estructuras de dominación y supuso que la única vía para mejorar las con­ diciones de vida de las poblaciones indígenas es su integración cultural, económica y política a la sociedad nacional. Es bueno recordar que el Convenio entró en vigor el 2 de junio de 1959, en pleno auge de las políticas integracionistas de los estados latinoamericanos. Por su parte, el Convenio Revisor (169) entró en vigor en septiembre de 1991, y se consideró que la evolución del dere­ cho internacional desde 1957 y los cambios que han sobreve­ nido en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nue­ vas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la 5 M argolis, Jan e, "E stu d io del problem a de la d iscrim in ación contra las p obla­ ciones ind ígenas en el m arco de las N aciones U n id as", m im eo, M éxico, C o leg io de Mé xico y U niversidad de las N aciones U nidas, febrero de 1984.

orientación hacia la asimilación de las normas anteriores. Por otra parte, reconoció las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus iden­ tidades, lenguas y religiones dentro del marco de los estados en que viven. Se observó, igualmente, que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales, en el mismo grado que el resto de la población de los estados en que viven y que sus leyes y valores, costumbres y perspectivas han sufrido, a menudo, erosión. Se recordó la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía so­ cial y ecológica de la humanidad y a la cooperación y com­ prensión internacionales. Se insistió en que el Convenio es aplicable a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que están re­ gidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tra­ diciones, o por una legislación especial; y también aplicable a los pueblos en países independientes, considerados indíge­ nas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenecen en el país, en la época de la conquista o colonización o del es­ tablecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cual­ quiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus pro­ pias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. El convenio además, da respuesta a una de las reivindicaciones más recurrentes de las Organizaciones y grupos indígenas al abandonar el integracionismo y aceptar a el denominado "etnodesarrollo", que da particular importan­ cia a la participación de los indígenas en la identificación de sus problemas y considera la autoidentificación (conciencia de su identidad) como un criterio fundamental para determinar a qué grupos se aplica éste. La conciencia de la identidad indí­ gena o tribal se consideró, entonces, un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposi­ ciones del Convenio.

En cuanto a la utilización del término ''pueblos" en el Con­ venio, como lo veremos más adelante, se aclaró que dada la intensidad de la polémica entre las representaciones de los trabajadores y en ellas la de los indígenas, frente a las repre­ sentaciones gubernamentales y de los empleadores, no deberá interpretarse en el sentido que a dicho término se le confiere en el derecho internacional.

La definición de "indígena", de acuerdo con los propios grupos indígenas El Consejo Mundial de Poblaciones Indígenas es del parecer que el derecho de definir quién es persona indígena se reserva a los propios pueblos indígenas: "Bajo ninguna circunstancia debemos permitir que unas definiciones artificiales... nos digan quiénes somos". El Consejo Mundial propone: Pueblos indígenas son los grupos de poblaciones como los nuestros que, desde tiempo inmemorial, habitamos las tierras que vivimos, conscientes de poseer una personalidad propia, con tradiciones sociales y medios de expresión vinculados al país heredado de nuestros antepasados, con un idioma propio y con características esenciales y únicas que nos dotan de la firme convicción de pertenecer a un pueblo, con nuestra pro­ pia identidad, y que así nos deben considerar los demás. El Consejo Indio de Sudamérica (CISA): Los pueblos indios somos descendientes de los primeros po­ bladores de este continente: tenemos una historia común, una personalidad étnica propia, una concepción cósmica de la vida y, como herederos de una cultura milenaria, al cabo de casi quinientos años de separación, estamos nuevamente unidos para vanguardizar nuestra liberación total del colonialismo oc­ cidental.

El primer Congreso de Movimientos Indios de Sudamérica, celebrado en Ollantataymbo, en marzo de 1980, dispuso: Los pueblos autóctonos de este continente nos llamamos indios, porque con este nombre nos han juzgado por siglos y con este nombre definitivamente hem os de liberarnos. "Ser indio es nuestro orgullo" y el indianismo propugna al indio como el autor y protagonista de su propio destino, por eso es nues­ tra bandera de lucha y una consigna de liberación continental. Los pueblos indios somos descendientes de los primeros pobladores de este continente: tenemos una historia común, una personalidad étnica propia, una concepción cósmica de la vida y como herederos de una cultura milenaria al cabo de casi 500 años de separación, estamos nuevamente unidos para vanguardizar nuestra liberación total del colonialism o occi­ dental. Reafirmamos el indianismo como la categoría central de nuestra ideología, porque su filosofía vitalista propugna la au­ todeterminación, la autonomía y la autogestión socio-económi­ ca y política de nuestros pueblos y porque es la única alter­ nativa de vida para el mundo actual en total estado de crisis moral, económica, social y política.

El Cuarto Tribunal Russell declaró: 'T o s pueblos indios de América deben ser reconocidos de acuerdo con su propia con­ cepción de sí mismos, en vez de ser definidos con arreglo a la percepción de los sistemas de valores de sociedad domi­ nantes foráneas'".6 6 V er relatorías del S e g an d o y T ercer cu rso s-talleres sobre D erechos H um anos y D erechos E tnicos para rep resen tan tes Indígenas de M éxico y C en tro A m érica, M etepec, Puebla, 9 a 15 de ju lio de 1989 y la T rinid ad , Tlaxcala, 20 a 31 de en ero de 1991, cu rso s au sp iciad os por la A cadem ia M exicana de D erechos H um anos. R ecu ér­ dese que el C onven io 169 de la O IT ha optad o p o r la au toid entificación — la co n ­ ciencia de su iden tid ad — com o un criterio fundam ental para d eterm inar a qué gru po se aplica (artículo 1.2). El C onvenio d istingu e en tre "p u eb lo s trib ales" y "p u e b lo s " en países ind epen dientes. "P u eb lo s tribales en países in d ep en d ien tes" son aqu ellos: "C u y a s cond iciones sociales, cu ltu rales y económ icas les d istingu e de otros sectores de la co lectivid ad n acional, y que están regidos total o p arcialm ente por sus propias costum bres o tradiciones o por una legislación esp ecial" (artículo 1.1a.). "P u eb lo s, en p aíses in d ep en d ien tes" son: "aq u ello s qu e consid erad os ind ígenas por el hecho de d escen d er de poblacion es que han habitad o el país, o en una región g eográfica a la qu e p e rten ece el p aís, en la época de la co n q u ista o la co lo n iz a ció n o del esta b lecí-

Las organizaciones indias de Canadá y Estados Unidos se autodenominan pueblos originarios. El Centro de Estudios de la Cultura Maya (CECMA), con sede en Guatemala también ha incorporado nueva terminología; de esa suerte, su última publicación especializada se denomina: Derecho Indígena. Sis­ tema Jurídico de los Pueblos Originarios de América. Recuérdese que el término América es sustituido en esta corriente por el de Abya Yala, a partir de la Campaña indígena continental de "500 años de resistencia india, negra y popular". Es conveniente señalar que se trata de definiciones con ca­ rácter jurídico, menester para su inclusión en convenios y tra­ tados internacionales. Sin embargo, no pueden perderse de vista los aspectos históricos y sociológicos que los fundamen­ tan. Es común definir al indio sobre la base de diferentes criterios. En Etnocentrismo y conflictos culturales, Cueva Camarillo7 presenta una síntesis interesante: el criterio más común es el racial. Pero conforme avanzan los conocimientos en el campo de la antropología física, el concepto de "raza" pierde correlativamente valor científico. Tanto es así, que hoy en día ningún científico que se precie de tal, acepta el concepto usual de raza. Además, dicha palabra se ha llenado de un cúmulo tal de prejuicios, que su sólo uso se vuelve indeseable. Plan­ teamientos de esa naturaleza los encontramos desde los más vulgares, verdadera prostitución científica, como los de César Augusto Velarde, en Patología indolatina, en donde condena lo indio y lo latino proclamando un mestizaje con los pueblos de origen sajón: "pero, en Holanda, Alemania y países escan­ dinavos, como en los Estados Unidos, hallaríamos la raza de hombres que complementando la nuestra, sería capaz de con­ ducirnos dentro de uno o dos siglos a la formación de una raza cósmica de estirpe superior a cualquiera conocida, como

m iento do las aolu aics fronteras estatales y que, cu alq u iera que sea su situación ju ríd ica, co nserv an sus propias instituciones sociales, económ icas, cu ltu rales y p o líti­ cas, o parte de e lla s" (artículo 1.1b). 7 Cueva Jara m illo, Juan , "H tnodesarrollo y co nflictos cu Itu ra les", C uliu ras, vol. 5, num . 3, París, U N ESC O , 1978, p. 28.

también en otros países nórdicos de Europa".8 La versión me­ xicana de las bondades del mestizaje es otro ejemplo del im­ perio de las tesis biologistas. Para Molina Enríquez, el mestizo era una armoniosa mezcla de supervivencia de los más aptos, una combinación de acción del blanco con la capacidad y re­ sistencia del indio; el mestizo como símbolo étnico de la iden­ tidad nacional. La teoría racial del mestizo es retomada más tarde por José Vasconcelos y la difundió por todo el continente americano. Basando su filosofía biológica en Mendel y en ma­ nifiesta oposición a Darwin, creó la "raza cósmica" del mes­ tizo. No cabe duda que éstos son puntos de vista racistas. Estos planteamientos aún persisten en el campo sociológico mexicano. Nos referimos particularmente a lo acontecido en el I Congreso Mexicano de Sociología (Tlaxcala, octubre de 1989), en la mesa sobre identidad nacional, en la cual fueron defendidos ardientemente después de una condena generali­ zada de los participantes.9 En los Foros Internacionales sobre los Derechos Humanos de los pueblos indios, celebrados en Matías Romero, Oaxaca (30 de septiembre, 1 y 2 de octubre de 1989) y Xochimilco (marzo de 1990), se concluyó que la discriminación racial y los conceptos de contenido biologista en contra del indio cons­ tituyen una práctica cotidiana, incluso en los organismos de carácter gubernamental avocados a la cuestión indígena.10 Dirigentes de organizaciones indias de Centroamérica y Pa­ namá, participantes en el Curso-Taller sobre "Derechos Huma­ nos y Derechos Étnicos", Metepec, Puebla, México, (Academia Mexicana de Derechos Humanos) en entrevistas fuera del cur­ 8 V elarde, C ésar A ugusto, Patología in dolatin a, M adrid, C entro Hd¡tonal de G óngora, 1933, p. 219 y ss. 9 I C ongreso N acional de Sociología (Segunda Kpoca), "L a Sociolog ía y la P ro­ blem ática N acional en la antesala del siglo X X I". Sede: U niversidad A utónom a de Tlaxcala, octu bre de 1989 (C uad erno de resúm enes). 10 Participaron d elegad os de listados Unidos, M éxico, G u atem ala, H onduras, P a­ nam á, Perú y Bolivia. V er reportaje de C oncha, M iguel, 'T o r o Internacional: D erechos de los Pueblos In d io s", La Jornada, M éxico, D. F., 23 de sep tiem bre de 1989; O rd óñez C ifu en les, José Fm ilio Rolando. "F o ro s intern acion ales sobre los d erechos hu m anos de los pueblos in d io s", Crítica Jurídica, num . 10, M éxico, 1IJ-UNAM y C O N A CYT, 1992, pp. 295-299.

so en torno a los criterios biológicos y la práctica de trata­ mientos crueles e inhumanos que sufre el indio denunciaron: Desde el peón acasillado en Puebla (Tehuacán) y Chiapas has­ ta la venta de mujeres triquis en Oaxaca, desde el pago de 75 centavos de quetzal a las mujeres por 12 horas de trabajo al día en Guatemala hasta el canje de indígenas por animales en Honduras, la explotación del indígena en América Latina es muy similar a la esclavitud, según denuncias de la ONU y los propios indígenas.11

A propósito de los prejuicios raciales es importante recordar que: La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, aprobada unánimemente y por aclamación por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), en su vigésima reunión, el 27 de noviembre de 1978, es el documento internacional más comprensivo sobre la protección de la identidad grupal. Ya con anterioridad la UNESCO había adoptado cuatro im­ portantes declaraciones sobre la cuestión racial; a saber: la Declaración sobre la Raza, 1950, la declaración sobre la Natura­ leza de la Raza y sobre las Diferencias Raciales, 1951, las pro­ posiciones sobre los Aspectos Biológicos de la Raza, 1964, y la Declaración sobre la Raza y el Prejuicio Racial, 1967. Las primeras dos declaraciones se ocupan principalmente del aspecto an­ tropológico del problema; las proposiciones de 1964 subrayan que las diferencias en los logros culturales deben ser explica­ das por la historia cultural de los pueblos y no en función de diferencias congénitas; la Declaración de 1967 tuvo por propósito clarificar la génesis de las teorías y los prejuicios con base en un análisis científico.12 11 Ju árez Burgos, A ntonio, "L o s indios hoy, casi esc la v o s", Entrevistas a los p ar­ ticip an tes del cu rso -taller sobre "D erech o s H um anos y D erechos é tn ico s", supra. R e­ vista M om en to, segunda época, Año IV, núm . 184, P uebla, Puebla, 3 de agosto de 1989. 12 Lerner, N atan, M inarías y gru pos en ei derecho internacional, D erechos y d iscrim i­ nación, M éxico, C o m isión N acional de D erechos H um anos, 1990, p. 203.

También en ocasión del Congreso Internacional de Antro­ pología, que sesionó en 1964 en Moscú, se propuso: 1. Todos los seres vivientes pertenecen a una misma especie, llamada Homo Sapiens, y proceden de un mismo tronco. La cuestión de cómo y cuánto se han ido diversificando los di­ versos grupos humanos sigue siendo controvertible. 2. Las diferencias biológicas entre los seres humanos están determinadas por diferencias de constitución hereditaria y por la acción del medio sobre el potencial genético. La mayoría de ellas se debe a la interacción de esas dos clases de actores. 3. (...) Los procesos realizados por el hombre en todos los órdenes parecen lograrse, desde hace muchos milenios, sobre todo, sino únicamente, en el plano de las conquistas culturales y no en los patrimonios genéticos.13 En cuanto a una definición de discriminación racial, el ar­ tículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Elimi­ nación de todas las formas de Discriminación reza: En la presente Convención la expresión "discriminación ra­ cial" denotará toda distinción exclusión, restricción o prefe­ rencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen na­ cional o étnico que tenga por objetivo o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condicio­ nes de igualdad, de los derechos humanos y libertades fun­ damentales en las esferas política, económica, social, cultural, o en cualquier otra esfera de la vida pública.14 A juicio de Natan Lerner, la intención de los redactores del artículo fue cubrir, en el primer párrafo, toda clase de actos discriminatorios contra personas, siempre que estén basados en motivaciones de carácter racial, en el sentido amplio de este término. Durante los debates sobre el artículo se puso de ma­ nifiesto que "si bien, como lo ha demostrado la UNESCO, no hay algo que pueda llamarse raza, el término 'raza' deberá, no obstante, utilizarse en la Convención".15 13 L ipschu tz, A lejandro, M arx y Lenin en A m érica Latina y los problem as indigenistas. La H abana, Casa del Libro, 1974, p. 201. 14 Lerner. op. cit., nota 12, p. 72. 15 Ibidem , p. 73.

En términos de arqueología, conocemos la afirmación de que la población americana procede principalmente de caza­ dores nómadas venidos de Asia a través del estrecho de Beh­ ring en olas migratorias sucesivas, en una época anterior a cuarenta milenios. Desde luego debemos aceptar otras migra­ ciones posteriores de variado origen.16 En un comienzo, estos cazadores nómadas asiáticos podrían ser identificados fácil­ mente por sus características somáticas: forma de los ojos, la coloración cobrizo-clara, la llamada mancha "m ongólica" en la región lumbar y ciertas constantes hematológicas como son el factor Diego y la predominancia del grupo sanguíneo O. Para el criterio social, el indígena boliviano, peruano, gua­ temalteco o mexicano, que viste a la europea, habla español, maneja valores culturales occidentales, posee bienes y tiene a su servicio indios, ya no es considerado como indio. El criterio social del indígena es más bien el de aquel individuo que está de hecho llamado a desempeñar las funciones consideradas como menos prestigiosas y que son las peor remuneradas den­ tro de la sociedad. Subyace también la idea de ruralidad. Baste citar sobre esto último, las propuestas de la antropología cul­ tura norteamericana, en especial los trabajos de Redfield y Adams.17 Otro criterio es definir a los indios por la lengua, criterio que se ha utilizado preferentemente en los censos, por su fa­ cilidad de identificación. Se considera actualmente como un simple indicador, al igual que la indumentaria.18 Es conveniente recordar también que frente al proceso dis­ criminatorio y etnocida, los pueblos indios se ven obligados a renunciar y/o ocultar su lengua. El Congreso Indigenista celebrado en Cuzco, Perú (1948) preparó una definición del indio en la que se subraya el cri­ terio de autoidentificación: "el indio es el descendiente de los pueblos y naciones precolombinas que tienen la misma con­ 16 Cueva Jaram illo, op. cit., nota 7, p. 27. 17 Op. cit., p. 28. 18 V aldcz, Luz M aría, El p erfil dem ográfico de los indios m exicanos, M éxico, Sig lo XXI, 1988.

ciencia social de su condición humana, asimismo considerada por propios y extraños, en su sistema de trabajo, en su lengua y en su tradición, aunque éstas hayan sufrido modificaciones por contactos extraños".19 Sin embargo, la categoría indio denota, como afirma Bonfil Batalla, una relación colonial.20 Surge a partir de la invasión española y persiste bajo el colonialismo interno. En la deno­ minada construcción del "estado nacional", bajo la concepción liberal decimonónica, se excluyó a las etnias y culturas indí­ genas en el proyecto nacional. Su ideario ladino no aceptó el carácter plurinacional y pluriétnico que le corresponde. En ese sentido, las políticas indigenistas se han caracterizado por pro­ poner desde la "civilización" del indio por medio del mesti­ zaje, en la concepción positivista, hasta los programas funcionalistas de aculturación y/o ladinización, en el recetario de la antropología cultural. Más recientemente su destrucción, vía la coerción y la violencia manu militari y la penetración y destrucción culturales por intermedio de la política del capital transnacional (que incluye a la población no india) y también el acoso de sectas evangélicas-fundamentalistas, que constitu­ yen la punta de la lanza de los grupos de poder del nuevoconservadurismo norteamericano. Una de las tareas de la antropología deberá ser establecer de manera inequívoca, como sugiere Manuela Carneiro de Cunha, la condición indígena de estos grupos, a través de una demostración de que la identidad no se determina por conte­ nidos biológicos ni tampoco culturales fijos, sino que la cul­ tura y el fenotipo varían entre los indios como entre nosotros y que lo fundamental es la autoidentificación y la conciencia 19 C om ité organizad or del IV C ongreso Indigenista loteram erican o. A ctas fin a les de los tres prim eros C ongresos Indigen istas, Publicaciones del C om ité O rgan izad or, G u a­ tem ala, m ayo 1959, p. 86. 20 B onfil B atalla, G u illerm o, "E l concepto del ind io en A m érica: una categoría de la situación co lo n ia l", M éxico, A nales de an tropología, vol. IX, 1972. Para la cu estión colonial y el ind io en G u atem ala son interesantes los aportes de M artínez Peláez, Severo, La patria del criollo, Ed. Educa, Costa R ica, 1973; Saint Lu, A ndró, Condición colon ial y con cien cia criolla en G uatem ala, 1524-1821, U niversidad de San C arlos, 1978; Zavala, Silv io, Contribución a la H istoria de las Institu cion es C olo­ niales en G uatem ala, U niversidad de San C arlos, 1967.

de una continuidad histórica con el pasado precolombino. Lo anterior va encaminado a evitar las trampas legales que vienen usando nuestros estados etnocráticos para negarles la propia condición de indios a los indios. Sobre el término pueblo a) La noción semántica. Para la antropología el término pue­ blo tiene varios sentidos y significados. Lo mismo puede repre­ sentar a un colectivo de hombres con un mismo origen racial, una misma lengua, similares costumbres y formas de vida y una mayor o menor conciencia de pertenencia, que referirse a una comunidad práctica y exclusivamente por una misma admi­ nistración estatal. De igual modo, bajo el término pueblo, lo mismo se entiende a aquella parte de la población de una comunidad que, por razones económicas y culturales, muestra un estilo y una forma de vida de elite "citadina", que las capas más bajas de esa misma comunidad. En general, se trata de un concepto raramente definido de difícil delimitación en la antropología. A lo que hay que agregar que por razones ideológicas e históricas, hasta esta época (los años setenta) había la costumbre de referirse a las sociedades no occiden­ tales con el término tribu, o simplemente con el artículo en plural, los, como, por ejemplo, los nuer, los incas, etcétera. Subyace aquí la misma significación que cuando utilizan el término etnia al referirse a las comunidades europeas.21 Las enciclopedias y diccionarios jurídicos le dan diversas acepciones. Una de ellas es equivalente a localidad, o sea a ciudad, villa o lugar; y también número de personas que com­ ponen un pueblo, provincia, nación, etcétera, o bien conjunto de personas de un lugar, región o país. Pero la palabra pueblo contiene gramaticalmente otra acepción, que es la de "gente común y humilde de una población". Pero frente al derecho público, tal acepción de la voz pueblo no tiene ninguna vali­ 21 A zcon a, Jesú s, E tnia y nacionalism o vasco, España, A nthropos, 1984, p. 11; co n ­ su ltar: Droz, Jacqu es, Le R om antcism e P olitiqu e en A llem agn e, C olín, París, 1963.

dez, ya que se "d ice" que ante la ley todas las personas son iguales y sobre ellas recaen los mismos derechos y las mismas obligaciones, tanto en el orden público como en el orden civil. Para los juristas, políticamente, el término pueblo tiene mu­ cha importancia si se le toma en el sentido antes dicho de conjunto de todas las personas que integran un país; desde este punto de vista ese concepto se encuentra vinculado con el jurídico de la soberanía popular, es decir, a quién corres­ ponde la titularidad de esa soberanía. Seguramente, por eso, constituyó un punto central del debate que sobre el término se efectuó en la OIT sobre el Convenio Revisor del número 107. b) La perspectiva sociológica. Desde una perspectiva socioló­ gica, Agustín Cueva, en su esbozo sobre La concepción marxista de las clases sociales, estima que: en el materialismo histórico el concepto de pueblo se refiere al conjunto de clases y capas subordinadas que, por el mismo hecho de serlo, poseen fun­ damentalmente intereses en común, constituyendo, por tanto, los protagonistas de lo que podríamos denominar el bloque popular. Entre nosotros, latinoamericanos, este bloque incluye por regla general al proletariado, el campesinado, la pequeña burguesía, las capas medias y el subproletariado. Ahora bien, todo el problema reside en que las categorías de "pueblo" y "popular" no pueden suplantar teórica ni políticamente a las clases sociales, en ningún nivel, so pena de franquear la fron­ tera que separa el marxismo del populismo y de ciertas con­ cepciones "eurodemócratas" y afines.22 Los planteamientos de Cueva se fundamentan en argumen­ tos tomados de Marx (El 18 brumario), Rosa Luxemburgo (La cuestión nacional y la autonomía) y Lenin (Dos tácticas de la socialdemocracia en la revolución democrática). Sin mayor explicación indica que con la categoría "pueblo" ocurre, prácticamente, pues lo mismo que con el concepto de "sociedad civil": utilizados sin referencia a una estructura de clase y muchas veces para soslayar a ésta, constituyen una

22 C ueva, A gustín, La teoría marxista. C ategorías de base y problem as actuales, E cua­ dor, Editorial Planeta, 1987, pp. 28-29.

buena "puerta falsa" que permite alejarse discretamente del marxismo. Con estos antecedentes, veamos cómo se viene trabajando el término en el derecho internacional. La aceptación del tér­ mino responde más a la búsqueda de un concepto con un carácter más técnico que sociológico, que empieza a reconocer con temor una aproximación sociológica más rica, en benefi­ cio de la "autodeterminación de los pueblos", a partir del proceso de descolonización después de la Segunda Guerra Mundial y de los procesos "autonóm icos" que viene gestando el movimiento indígena, cuyas propuestas se anuncian en el Convenio número 169 de OIT y en las consideraciones preambulares y articulado de la propuesta de la Declaración en favor de los pueblos indígenas en las Naciones Unidas. c) El debate en las Naciones Unidas. De las discusiones reali­ zadas en el seno de la ONU se han planteado algunos ele­ mentos para su construcción: La Carta y los demás instrumentos de las Naciones Unidas utilizan el término "pueblos". Ahora bien, si se exceptúa la explicación de ese término, que figura en la memoria elabo­ rada por la Secretaría de la Conferencia de San Francisco, se puede comprobar que no existe una definición admitida de la palabra "pueblo", ni una manera de definirla con exactitud. La Carta proporciona escasa ayuda sobre este punto porque no contiene detalles ni explicaciones acerca del término "pue­ blos". No existe ningún texto ni definición reconocida que permita determinar qué es un "pueblo". Los diversos órganos de las Naciones Unidas, al examinar la cuestión de la definición del término "pueblo", expresaron las opiniones más diversas. Según una opinión, al atribuir la calificación de "pueblo" no cabe establecer ninguna distinción basada en el hecho de que ciertos pueblos se encuentran so­ metidos a la soberanía de otro país, o viven en un continente determinado, o disponen de territorios independientes, o vi­ ven en territorios de un Estado soberano. Según otra opinión, habría que comprender en la palabra "pueblo" todos aquellos que pueden ejercer su derecho a la

libre determinación, que ocupan un territorio homogéneo y cuyos miembros están unidos por vínculos étnicos o de otro tipo. Se formuló también la opinión de que la palabra "pueblo" debería designar a grupos nacionales impoitantes y homogé­ n e o s y q u e e l d e re c h o a la lib r e d e te rm in a c ió n só lo d e b ía

reconocerse a los pueblos que lo reclaman con pleno conoci­ miento de causa, y que los pueblos políticamente atrasados debían ser colocados bajo la protección de un régimen inter­ nacional de administración fiduciaria. Por supuesto que a estas alturas tal punto de vista ha quedado descartado. Para otros, el principio de la libre determinación debe con­ cedérsele a los pueblos que ocupan una región geográfica que, de no existir un dominio externo, hubieran constituido un estado independiente. Se ha opinado también que los únicos beneficiarios de la igualdad de derechos y de la libre deter­ minación de los pueblos serían aquellos pueblos sometidos a dominio colonial o extranjero.23 Como vemos, los debates que se han dado en las Naciones Unidas, parten de la definición de "pueblo" para discutir el otorgamiento del principio de la libre determinación. Para el caso de los debates en la OIT, sí hay una clara connotación, como veremos: En las discusiones sobre el Convenio 169 se aceptó, final­ mente, que en el convenio revisado (107) se debería sustituir la expresión "poblaciones" por "pueblos", a fin de reflejar la terminología utilizada en otras organizaciones internacionales y por estos propios grupos. De las respuestas gubernamentales 32 fueron afirmativas: Argelia, Argentina, Benin, Bulgaria, Co­ lombia, Cuba, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos, Finlandia, Gabón, Honduras, Madagascar, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Perú, Portugal, Sierra Leona, Surinam, RSS de Ucrania, Uganda, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Zambia; negativas fueron las de Canadá y Ecua­

23 Cfr. Stavonhagen, R odolfo, Las m inorías culturales y los derechos hum anos, El C olegio do M éxico, 1983.

dor; y otras respuestas: (4), Arabia Saudita, Australia, Bolivia y Suecia. Como se ve, la inmensa mayoría de las respuestas fueron afirmativas. En las escasas respuestas negativas recibidas, se expresa la preocupación de que la palabra "pueblo" tiene una connotación política que está fuera de lugar en un convenio de la OIT, y suscita la cuestión de la autodeterminación po­ lítica. También se manifiesta que el vocablo "pueblo" carece de un claro significado. Pese a estas consideraciones, parece que se dio un acuerdo general en el sentido de que el término "pueblo" refleja mejor la identidad característica a la que de­ bería aspirar un convenio revisado con el fin de reconocer a estos grupos de población. Se ha señalado, por otra parte, que el término "pueblo" se utiliza algunas veces en las leyes na­ cionales referentes a dichos grupos. Es significativo precisar también los motivos que figuran detalladamente en la respues­ ta del 1PWG (grupo de trabajo de los pueblos indígenas) del Canadá y que fueron debatidos. Se insistió en ellos que el empleo de dicho término es esencialmente necesario para con­ solidar el reconocimiento del derecho de esos grupos a su identidad y como prueba esencial de un cambio de orientación hacia un mayor respeto por sus culturas y modalidades de vida. Es importante destacar que el tratamiento sobre el término "pueblos indígenas", para el caso de la OIT, es francamente excepcional, ya que ni la Declaración Universal de los Dere­ chos Humanos, ni los Pactos, ni la Convención sobre la Dis­ criminación Racial se refieren específicamente a las poblacio­ nes indígenas. En lo que atañe a las implicaciones que en el derecho in­ ternacional tiene la utilización de ese término, cabe observar en particular que el artículo 1 del Pacto Internacional de De­ rechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Dere­ chos Económicos, Sociales y Culturales, estipulan que: "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación". Sin em­ bargo, el significado de "pueblo" está evolucionando en el derecho internacional, especialmente en lo que se refiere al

derecho de libre determinación; y el significado de "libre de­ terminación" es también un concepto en evolución, en lo que se refiere tanto a contenido como a beneficiarios: Los organis­ mos beligerantes de las Naciones Unidas no han tomado nin­ guna decisión acerca de si el derecho de libre determinación rige para los pueblos indígenas y tribales ni, en caso afirma­ tivo, en qué medida o en qué circunstancias. Cae claramente fuera del mandato de OIT asignar un significado a dichos términos hasta que tales cuestiones hayan sido dilucidadas en esferas más apropiadas del sistema de las Naciones Unidas, donde precisamente tiene lugar ahora deliberaciones de esta índole. Para la OIT, en un proceso de revisión debe procurarse como política no adoptar ningún lenguaje susceptible de limitar en absoluto estas deliberaciones. Sería contrario a la intención y al espíritu de un proceso de revisión adoptar una termino­ logía que implicara una norma inferior a la ya reconocida, o que pudiera ir contra las tendencias más recientes. En el de­ recho internacional, a propósito, tenemos el principio de la capitis diminutio, y con base en ese principio no se puede ab­ solver de obligaciones, y mucho menos restringir, el ejercicio de determinados derechos aun en forma temporaria. Es importante saber que en otros organismos de las Nacio­ nes Unidas se observa ya una tendencia a utilizar el término "pueblo", si bien hasta ahora no se ha establecido ninguna terminología común uniforme. Un ejemplo reciente lo consti­ tuye su creciente empleo en la documentación y en los orga­ nismos deliberantes de las Naciones Unidas. La UNESCO y el Banco Mundial utilizan este término en su documentación —si bien de forma inconsecuente—, así como el Instituto Indigenista Interamericano. Conforme al de­ recho positivo internacional, el artículo 10 de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 1 de ambos pactos de Derechos Humanos, proclaman el derecho de los pueblos a la libre de­ terminación o autodeterminación, pero la noción de pueblo no fue elaborada. Las naciones del Tercer Mundo propusieron, en su momento, la doctrina llamada del "agua salada", o del

"agua azul", confiriendo el derecho a la autodeterminación sólo a los territorios colonizados por invasores venidos de allende el océano; y éste es el espíritu que impregna las re­ soluciones y declaraciones de la Asamblea General de las Na­ ciones Unidas. La Oficina de la OIT, en cuanto al término "pueblo", estima que las preocupaciones expresadas pueden quedar satisfechas estipulando inequívocamente que la utilización del término "pueblo" no implica más derechos que los previstos en el Convenio revisado y que no afecta el significado que se le confiere en otros instrumentos internacionales. La cuestión de una definición del término "pueblo", más allá de las discusiones realizadas en el marco de la OIT, es sumamente importante, ya que puede influir sobre las medi­ das que se han de tomar en particular sobre el ejercicio de la libre determinación y, por supuesto de los procesos autónomicos. En todo caso, en el derecho internacional nos encon­ tramos con conceptos que vienen evolucionando muy raída­ mente. En el estado actual, sólo podemos entender el alcance de la definición de "pueblo" en el seno de las Naciones Unidas, sobre la base de tres puntos que están siendo revisados: a) El término "pueblo" designa una entidad social que posee una identidad evidente y de características propias; b) Implica una relación con un territorio, incluso si el pue­ blo de que se trata ha sido injustamente expulsado de él y remplazado artificialmente por otra población; c) El pueblo se confunde con las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, cuya existencia y derecho se reconoce en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po­ líticos. d) La noción política-étnica desde la perspectiva étnica: de­ finiciones tomadas del informe del experto Aurelien Cristescu, en su calidad de relator especial (ONU) del estudio sobre "El Derecho a la autodeterminación, desarrollo histórico y actual sobre la base de los instrumentos de Naciones Unidas".

Para el IX Congreso Indigenista, celebrado en Santa Fe, Es­ tados Unidos, único en que se han tratado los derechos hu­ manos de los pueblos indígenas, Guillermo Bonfil Batalla, en su calidad de experto, hizo las siguientes consideraciones (re­ sumimos): sobre "grupo étnico" y "pueblo". El primero tiene a su juicio, sin duda sabor académico y no político que es donde se debe ubicar; su sustitución ayudaría a desenmarañar un poco el problema. Nación 110 es un término equivalente, ya que implica una organización política-estatal de la que pre­ cisamente carecen los grupos étnicos indígenas. De hecho, para algunos autores la etnia (o grupos étnicos) es una nación sin estado. Bonfil aboga, finalmente, por el término pueblo, fun­ damentando su respuesta en los siguientes puntos: a) ¿No son pueblos los tzotziles, los sioux, los aymarás? El término tiene ventajas evidentes. Por ejemplo, permite colocar en el mismo plano conceptual a los seris y a los anglo-norteamericanos, independientemente de las diferencias económi­ cas, demográficas, ideológicas y, en fin, culturales; uno y otro son pueblos. b) Se elimina ese matiz opacante que de alguna manera hace pensar al grupo étnico como si ocupara un escalón in­ ferior en la trayectoria de la evolución universal. c) El calificativo fue pensando siempre desde dentro y para los otros (viejos resabios de la antropología al servicio del colonialismo). (Pueblo, en cambio, sí somos todos). d) Otro punto a favor: a los pueblos se les reconoce un conjunto de derecho oficial tanto a nivel internacional, como en el lenguaje cotidiano. Los derechos de los pueblos. e) Los pueblos adquirieron el derecho a tener derecho sobre los grupos étnicos, en cambio la polémica continúa y se abi­ garra. De grupo étnico se pasa a "m inoría" sin más. Y las minorías, y el término lo dice, tienen si acaso, derechos limi­ tados, menores también. f) "Pueblo", dentro de la ambigüedad y su aparente neu­ tralidad, es un término que contiene una carga política de gran potencia, a diferencia del blandengue y pedante "grupo

étnico".24 El movimiento indio continental rescata para sí los planteamientos de Bonfil Batalla. En la conceptualización jurídica marxista y en el derecho positivo de los países socialistas se consideró que se trataba "de una nueva comunidad histórica humana, sobre la base del acercamiento de todas las clases y capas sociales, la igual­ dad jurídica efectiva de todas las naciones y etnias y su co­ laboración fraternal, cuya efectivización se viene plantean­ do".25 A la fecha, las organizaciones indígenas siguen reivindican­ do el término "pueblo" pues consideran que este concepto refleja convenientemente y la realidad de los grupos humanos con identidad propia, en tanto se rechaza el empleo del tér­ mino "poblaciones", por denotar sólo una mera agrupación de personas. Por eso su insistencia en que el Convenio 169 sea ratificado ampliamente. Esta toma de posición se viene formulando desde la reunión de expertos, en las Naciones Unidas, en septiembre de 1986 y ha sido reiterada a lo largo de estos años, incluso en la reciente reunión de Viena (julio de 1993). Se ha insistido en "la importancia vital de esta términología... (que) refleja su idea de quiénes eran ellos y como la utilización del término poblaciones... es degradante". El Comité de Expertos Indígenas y No Indígenas, auspiciado por el Instituto Interamericano de Derechas Humanos, con sede en San José de Costa Rica, al analizar la cuestión en la reunión celebrado en Ciudad de Guatemala, en marzo de 1994, consideró que para avanzar en el establecimiento de una nue­ 24 B onfil B atalla, G uillerm o. "L o s p u eblos indios, sus cu ltu ras y p o líticas cu ltu ­ ra le s", Ponencia al IX C ongreso Indigenista Interam ericano, 28 de octu bre a 1 de n oviem bre de 1985, San ta Fe, N u evo M éxico, E stados U nid os, ver: A n u ario Indigen ista, d iciem bre de 1985, pp. 138 y ss. Sobre la discusión de los térm inos "p u e b lo s ", "p o ­ b la cio n es", "tie r ra s ", "te rrito rio s", en las N aciones U nid as, ver: H ernán dez P ulid o, J. R., "R e v isió n del C onven io So bre poblaciones ind íg enas y trib ales", 1957 (núm . 107), A nu ario Indigenista, In stituto Interam ericano Indigenista, M éxico, 1988, pp. 99-108; D ocu m entalm ente, O IT. Inform es de las reuniones de expertos sobre la revisión del C onvenio sobre poblacion es indígenas y tribuales, 1957 (núm . 107). 25 A cad em ia de C ien cias de M oscú, D iccion ario P olítico (en esp añol), P rogreso, 1980, p. 367.

va forma de relación entre los estados y los pueblos que los forman, y particularmente entre los estados de América y los pueblos indígenas, es necesario replantear algunos concep­ tos, entre otros el de "pueblo" y el de "pueblo indígena" y aclarar lo que se entiende por territorio indígena y sus con­ secuencias. Un pueblo es, para esta Comisión del IIDH, una colectividad cohesionada por un conjunto de factores: ocupar un territorio definido, hablar una lengua común, compartir una cultura, una historia y unas aspiraciones factores que los diferencian de otros pueblos y que han hecho posible que desarrollen instituciones sociales particulares y formas de organización re­ lativamente autónomas. Un pueblo indígena es aquel que, además de presentar los rasgos antes indicados o algunos de ellos, es originario de la región que habita y ha quedado incluido en la institucionalidad de otra sociedad, dominante, que ocupa su medio origi­ nal. Un pueblo indígena se define como tal en la relación con una sociedad que no es originaria y que no logra serlo, y por la conciencia que desarrollan sus miembros ante esta situación. Este grupo estima que la condición colonial que define a los pueblos indígenas americanos ha sido prolongada. Las modificaciones y los niveles de integración que se han desa­ rrollado en tanto tiempo son complejos y la situación actual es sumamente diversa y está profundamente marcada por la desigualdad. La ocupación europea en América truncó un pro­ ceso que probablemente tenía un destino muy diferente del que conocemos, pero no consiguió instalar plenamente otro. La aparición de los estados americanos se dio sin que se hubieran constituido las naciones correspondientes y el desa­ rrollo de más de un siglo y medio de vida republicana no ha consolidado estas sociedades. Se trata de estados unitarios, sobreimpuestos a formaciones sociales plurales, entre las cua­ les destacan, por distintos y persistentes, los pueblos indígenas. Este resultado histórico no puede inducirnos, sostiene la Comisión, a negar los derechos inherentes a la libre determi­ nación, como el de decidir libremente su condición política y

determinar su propio desarrollo económico, social y cultural; ni a soslayar la obligación del Estado de respetar y hacer posible el ejercicio de estos derechos. A partir de las experiencias de la movilización suscitada por la pretendida celebración del V Centenario del llamado "Descubrimiento de América" y particularmente en la Cam­ paña Continental de 500 años de resistencia indígena, negra y popular, que surgieron en el encuentro de Managua del 17 al 22 de octubre de 1993, y que representó por su enorme potencialidad el acontecimiento político cultural más signifi­ cativo de los últimos años en tanto que anunció el nacimiento de un nuevo sujeto histórico, de un bloque social popular y continental y en donde de acuerdo con las experiencia de Giulio Girardi, miembro del Tribunal Permanente de los Pueblos, dio un nuevo significado político al término "pueblo" y "p o ­ pular" que es muy importante reseñar, veamos: 1) Los indígenas reivindican para sus colectividades el título de "pu eblo" que las califica también a nivel internacional como sujetos de derecho. Rechazan los conceptos de etnia y raza, que suelen designar los antropólogos y que los reduce (así lo perciben ellos) a objeto de observación y de estudio. Pueblo es, por tanto, en su lenguaje, una colectividad de per­ sonas, unidas conscientemente por una comunidad de origen, de historia, de tradiciones, de cultura, de religión, que se afir­ ma como sujeto de derechos culturales, políticos, y económi­ cos, resaltando en primer lugar el derecho a la autodetermi­ nación. 2) La designación del movimiento como "popular" introdu­ ce otro concepto de pueblo, entendido como "conjunto de los grupos sociales oprimidos de una determinada región o esta­ do, movilizados y unificados por un proyecto de liberación". Del pueblo así definido forman parte, por ejemplo: campesi­ nos, obreros, trabajadores informales, maestros, profesionales, desempleados, mujeres, estudiantes, minusválidos, etcétera. También forman parte de él indígenas y negros, pero no como tales, sino por cuanto pertenecen a algunas de las categorías que hemos señalado y donde por Jo general, la mayoría está

constituida por blancos y mestizos. Y es para permitir una lucha inspirada en sus problemas específicos porque los indí­ genas han reivindicado y creado organizaciones distintas, pero vinculadas con los otros movimientos populares. 3) El movimiento continental indígena, negro y popular ha­ bla a menudo de "unidad popular", incluyendo en ella tam­ bién a los indígenas y a los negros organizados como tales. Aquí, por tanto, "pueblo" significa más genéricamente el con­ junto de sectores sociales subalternos de un determinado país, particularmente de los indígenas y negros organizados como tales, unificados por un proyecto común de liberación. 4) El movimiento continental indígena, negro y popular de­ signa como uno de los principales frentes de lucha el de la ecología, estrechamente vinculado al frente económico. Ahora, la naturaleza, de la que asume la defensa, no es sólo un medio de subsistencia para explotar racionalmente un ambiente de vida, sino que es parte integrante de la realidad humana, del sujeto popular y de sus derechos. El pueblo descubre y reinvindica así una nueva dimensión de su vida y de su afecti­ vidad, la que justamente lo vincula a la madre tierra y al padre sol. Se puede definir, por tanto, como "bloque de gru­ pos sociales oprimidos, unificados por un proyecto de libera­ ción y percibidos en su vínculo orgánico con la naturaleza". 5) El movimiento indígena, negro y popular tiene carácter continental. Por tanto, el "pueblo" que él constituye es el blo­ que continental de los grupos sociales oprimidos, unificados por un proyecto de liberación. 6) El moviento remite además a la unidad de todos los oprimidos del sur, vinculados con un proyecto de liberación. 7) Este bloque remite a la unidad planetaria de los oprimi­ dos, que incluye también a los grupos subalternos del norte, en la medida que ellos lograran movilizarse alrededor de un proyecto común de liberación. "Pueblo", en este sentido, debe entenderse como el bloque planetario de los oprimidos, con­ trapuesto una vez más al bloque imperial del norte.

Un tópico vinculado al anterior y que sigue en discusión es el de "tierras". Así, el empleo del término "territorio" se ha preferido, ya que éste cubre mejor los diferentes elementos que los pueblos indios consideran vitales; esto es, no sólo la tierra, sino también las aguas, los hielos perpetuos, las aguas territoriales e incluso los recursos del subsuelo. Quienes se oponen al uso del término "territorio" invocan razones inspi­ radas en sus principios constitucionales decimonónicos, su le­ gislación administrativa y civil, o que conllevaría, según ellos, un reconocimiento de derechos exclusivos a un sector de la población. A partir del Convenio 169, en el capítulo sobre tierras, se reconoce la relación especial que tienen los indígenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación. Se reco­ noce el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, se deberían tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados en utilizar tierras que no estén exclu­ sivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades étnicas y de sub­ sistencia. El Convenio también afirma los derechos de estos pueblos a los recursos naturales existentes en sus tierras, que deberán protegerse especialmente, comprendido el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. El Convenio estipula que los pueblos indíge­ nas y tribales no deben ser trasladados de las tierras o territo­ rios que ocupan. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo de­ berán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tra­ dicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. Deberán preverse sanciones apropia­ das contra toda intrusión no autorizada a sus tierras. En conclusión: la utilización del término "pueblo" por el movimiento indígena continental responde a la idea reclamada

que no son "poblaciones", sino pueblos con identidad y or­ ganización propia y constituye un punto básico en la nueva relación que demandan los pueblos indígenas con el estado nacional. Naturalmente que los planteamientos de los pueblos indí­ genas van a tono con los avances del derecho internacional público moderno, que modificó la concepción tradicional , que solía definirse como aquel derecho que regulaba las relaciones interestatales. De acuerdo con la definición tradicional, sólo los Estados eran sujetos de derecho, de modo que solamente ellos podían ser titulares de los derechos y obligaciones esta­ blecidos en el orden jurídico internacional. Los beneficios u obligaciones reconocidos o impuestos a otras instituciones o individuos, eran considerados como meramente "derivativos", ya que eran adquiridos en virtud de la relación o dependencia que tuvieran con el estado respectivo, único sujeto válido. La definición moderna no se circunscribe exclusivamente a las relaciones entre estados. Su alcance es mucho más amplio, pudiendo definirse con mayor exactitud como derechos que se ocupan de ...la conducta de los estados y los organismos internacionales y de sus relaciones entre sí, así como de algunas de sus re­ laciones con las personas naturales o jurídicas. Así tenemos ahora los denominados "sujetos modernos" que en la actua­ lidad son titulares de derechos y obligaciones en las organiza­ ciones intergubernamentales, así como también los individuos y grupos colectivos, aunque en forma mucho más limitada.26 Es fundamental insistir en que, conforme el Convenio 169, los gobiernos deberán asumir, con la participación de los pue­ blos interesados, la responsabilidad de desarrollar acciones 26 Sobre el particular consu ltar: Buergenthal, T hom as et al., M anual de derecho in tern acion al pú blico, M éxico, F.C .E., 1994. A m erican Law Institute. R estatem ent o f the Foreign R elations Law o f the U nited States (Third) (R estatem ent Revised) artícu lo 101, 1987; C assin, René, L h om m e, sujet de droit in tern ation al et protection des droits de VIlom m e dans in société universelle, París, M elanges, G eorge, Scelle, 1950; B arberis, Julio, Los su jetos de derecho in tern acion al actu al, M adrid, Tecnos, 1984. G óm ez R obledo, A n­ tonio, "L e Jus C ogens", Recuil des Cours, Academ ie de Droit Internacional, 1981, tom o III.

para proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el respeto a su integridad y que deberán adoptarse medidas es­ peciales para salvaguardar las personas, las instituciones, sus bienes, su trabajo, su cultura y medio ambiente. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculo o discri­ minación. No deberá utilizarse ninguna forma de fuerza o coacción que viole estos derechos y libertades, y al aplicar el Convenio, los gobiernos deberán consultar a los pueblos inte­ resados cada vez que prevean medidas susceptibles de afec­ tarles directamente; y establecer los medios a través de los cuales puedan participar libremente en la adopción de deci­ siones en instituciones electivas y otros organismos. Estos pue­ blos también deberán tener el derecho a decidir sus propias prioridades, en lo que atañe al proceso de desarrollo, cuando éste afecte sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiri­ tual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. Asimismo, se reiteró el derecho de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplica­ ción y evaluación de los planes y programas de derecho na­ cional y regional, susceptibles de afectarles directamente. El término minorías Sobre el término "m inoría", a nivel de la ONU, es clásico el " Estudio sobre ios derechos de las personas pertenecientes a mi­ norías étnicas, religiosas y lingüísticas", del relator especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protec­ ción de Minorías, Francesco Capotorti (27), que nos sirve de importante referencia para la cuestión. En los debates especializados en las Naciones Unidas sur­ gieron dos tipos de criterios: objetivos y subjetivos. El criterio objetivo insiste en la existencia, en el seno de la población de un estado, de grupos de población distintos que poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas estables,

que difieren netamente del resto de la población. Un segundo criterio objetivo consiste en la posición no dominante de los grupos de referencia frente al resto de la población. Los gru­ pos minoritarios dominantes no tienen que ser protegidos; por el contrario, vulneran a veces muy gravemente este principio de respeto de la voluntad de la mayoría, que es corolario del derecho de los pueblos a disponer de su propio destino. El último criterio objetivo se refiere al estatuto jurídico de los miembros de los grupos mencionados en relación con el es­ tado de residencia. Generalmente se reconoce que deben ser súbditos de dicho Estado. En cuanto al criterio subjetivo, ha sido definido como el deseo manifiesto por los miembros de los grupos de referencia de conservar sus propias características. Si se trata de estable­ cer formalmente la existencia de tal voluntad, antes de aplicar el artículo 27, cabría tener presente que todo estado que de­ seara eludir esa norma, debe justificar su negativa, alegando que los propios grupos no tienen el propósito de conservar su individualidad. La relatoría resolvió, finalmente, que la definición propuesta tiene un objetivo limitado. Su formulación se ajusta a la aplica­ ción del artículo 27 del Pacto. En ese contexto concreto, el tér­ mino "minoría" puede interpretarse en el sentido de designar a: Un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un estado, en situación no dominante, cuyos miembros, súb­ ditos del Estado, poseen desde el punto de vista étnico, reli­ gioso o lingüístico una característica que difiere de las del resto de la población y manifiesta incluso de modo implícito un sentimiento de solidaridad con objeto de conservar su cul­ tura, sus tradiciones, su religión o su idioma.

El informe recomienda, la consignación constitucional de los derechos de las minorías. Como principio rector debe te­ nerse en cuenta que no debe colocarse a ningún individuo en situación de grupo étnico, religioso o lingüístico, sobre todo en cualquier país multiétnico, multirreligioso y plurilingüe;

además, deben aplicarse estrictamente los principios de igual­ dad política y espiritual de los estados interesados y lograr la comprensión y el establecimiento de relaciones armoniosas entre los diversos componentes de la sociedad. Se insiste en que la conservación de la identidad cultural es de especial importancia para su supervivencia. El derecho a desarrollar su propia cultura no sólo debe reconocerse en las Constituciones y leyes, sino que también deben tomarse medidas para la aplicación de este derecho. El Profesor Natan Lerner explicó, en la reunión del Comité Internacional de Sociología del Derecho, celebrada en Oñate, España, en julio de 1993, que, en vista de las dificultades para coincidir en una definición, y también por las connotaciones históricas negativas del término, se sugirió descartar la palabra "m inorías" . Una de las propuestas sometidas a tal efecto aconsejó utilizar en su reemplazo la expresión "grupos nacio­ nales, étnicos, religiosos, culturales, lingüísticos y tribales". Esta propuesta fue hecha en el Seminario celebrado en 1974, en Ohrid, Yugoslavia, sobre la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las minorías, étnicas y otras. Pero in­ clusive esta detallada descripción excluiría categorías tales como los trabajadores migrantes y las poblaciones indígenas, a menos que estas últimas sean consideradas como "grupos tribales". Esto, por supuesto, se relaciona, a juicio de profesor Lerner, con la complicada cuestión de quién decide cuándo estamos frente a una minoría y cuándo no. El abandono del término "m inoría" es más que una conveniencia semántica. Es preciso tener en cuenta, tanto la dificultad de llegar a una definición como las objeciones políticas que conlleva. También existen consideraciones básicas respecto de la naturaleza del estado moderno y su estructura interna y las formas novedo­ sas de cooperación y organización internacionales que desem­ peñan un papel creciente. La influencia de lo que se ha dado en llamar etnicismo, en un sentido lato; el papel del regiona­ lismo; y la aceptación cada vez mayor de la legitimidad de la conciencia grupal y del derecho implícito a ser diferentes y no ser obligados a asimilarse. Todo esto requiere sugirió

Lerner no sólo un cambio de términología, sino también un enfoque totalmente diferente. Por su parte las organizaciones indígenas no gubernamen­ tales favorecen la exclusión de esta términología. Para el caso guatemalteco, además, estiman que demográfica y sociológi­ camente constituyen mayoría y recuperan la propuesta origi­ nalmente formulada por los pueblos indios de Estados Unidos y Canadá de "pueblos originarios de América". Recuérdese que David Ahenakew, Jefe Nacional de la Asamblea de las Primeras Naciones del Canadá sostuvo que: los indios del Ca­ nadá son naciones, y que no pueden aplicárseles la definición de "com unidad", "grupo" o "m inoría". La Comisión de Derechos Humanos de Guatemala (no gu­ bernamental) considera, en cuanto a los términos mayoría/mi­ noría, que al hablar de los derechos del pueblo indígena, hablamos de los hombres y mujeres reales que lo componen y que repre­ sentan el dato elemental de la vida colectiva. No se puede hablar de los derechos de un pueblo, en este caso concreto del pueblo maya, en forma aislada. No puede partirse en el análisis, con sus derivaciones conceptuales de "pueblo indíge­ n a" o "pueblos indígenas" con un sentido de "m inorías"; nun­ ca en el caso de Guatemala. Estamos persuadidos que el res­ peto de los derechos del hombre implica el respeto de los derechos de los pueblos y viceversa. Con la lucha de los mis­ mos protagonistas por sus derechos se promueve la conscientización para reconocer el carácter pluricultural y multiétnico de la sociedad guatemalteca y puede respetarse la diversidad como principio de unidad nacional.27

Las principales Convenciones Internacionales sobre el pro­ blema de las minorías son:

27 D ocum entos E/C N .4./ SU B :2./ 384/R ev. 1. C lasificació n para su ad quisición S. 78. X IV .1. N aciones U nid as. N ueva York.

— La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948). — El Convenio 107 de la OIT, relativo a poblaciones indí­ genas y tribales (1957). — En 1958, la OIT adoptó un Convenio sobre discriminación en el empleo y la ocupación. — En 1960 la UNESCO adoptó también una Convención contra la discriminación en la educación, que se refiere específicamente al derecho de miembros de minorías na­ cionales a desarrollar sus actividades educativas, inclu­ sive el mantenimiento de escuelas separadas y la ense­ ñanza en su propio lenguaje. — El más importante de los instrumentos, en materia de derechos del grupo y su discriminación, específicamente la discriminación racial, es la Convención Internacional sobre todas las formas de discriminación racial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965 y ratificada por 128 países. — El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989) que revisa el aludido Convenio 107. — Existen otros instrumentos relativos a temas como escla­ vitud, refugiados y vinculados a trabajadores migrantes de la OIT. — En "la canasta" sobre "cooperación en el terreno huma­ nitario y en otros terrenos", se hace referencia a "m ino­ rías nacionales o culturas regionales". Los documentos finales de Madrid, Viena, Copenhague y la Carta de Pa­ rís, contienen disposiciones que refuerzan el acta final. — Más allá del sistema de las Naciones Unidas podemos encontrar algunas declaraciones sobre protección y pro­ moción de los derechos de las minorías. Es el caso de la Declaración Universal de los derechos de los pueblos (Argel, 4 de julio de 1976), en que se presentaron algu­ nas innovaciones importantes: el derecho de la existencia de los pueblos, a la cultura, a la autodeterminación po­ lítica. En relación a la minoría: respeto a su identidad, tradiciones, lengua, patrimonio cultural (artículo 19); a la igualdad y la no discriminación (artículo 20); sin que esto "autorice un atentado a la integridad territorial y a la unidad política del Estado" (artículo 21).

Dadas las limitaciones señaladas en el derecho internacional, la sociología del derecho y el derecho constitucional moder­ nos, que no han podido construir una términología socio-jurídica a la altura de nuestros tiempos y recoger las demandas jurídicas de sectores importantes —para el caso de los pueblos indios— es significativa la llamada de atención de Luis Carlos Sáchica, en el último Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, en donde advirtió: Estamos atrasados, somos anacrónicos. Otras realidades piden otra teoría. Y hay que trabajar prospectivamente, para que no nos atropellen en el futuro. Nuevos principios y nuevas nor­ mas exigen el esfuerzo intelectual de hacer otro derecho, para otro hombre, el del año 2000. Un derecho en el que florezca la plena conciencia de que entramos en una época distinta.28

Las conceptualizaciones analizadadas son actualmente mo­ tivo de preocupación en el discurso constitucional latinoame­ ricano. Podemos señalar que en relación con los derechos de los pueblos indios estamos viviendo un movimiento de reno­ vación constitucional. Por lo pronto hay cuatro constituciones que reconocen plenamente la diversidad étnica: las de Nica­ ragua, Colombia, Paraguay y Perú; hay otras dos que lo hacen con menor fuerza, como las de México y Bolivia, y otras cuatro que tienen alguna mención a este tema, sin desarrollarlo, como la de Brasil, Guatemala, Panamá y Ecuador. Sin embargo, debe reflexionarse, en consecuencia, entre la distancia enorme que aún hay entre lo declarativo de una constitución y su desa­ rrollo en leyes ordinarias, y finalmente, en su vigencia efectiva y plena. En la Constitución de Paraguay (1992) el reconoci­ miento consiste en aceptar la existencia de una cultura ante­ rior, pero hay dificultades en aceptar lo anterior por parte de Costa Rica, Venezuela o Chile. La Constitución de Colombia es de las más ricas, a pesar de que preserva derechos de solo 570 mil indígenas, en rela­ 28 C om isión N acional de D erecho H um anos G uatem ala, Boletín Intern acion al, Año 12, núm . 94, ju n io 1994, pp. 2 y 3.

ción a 30 millones de personas. Bolivia, una sociedad con más de 60% de la población indígena, ratificó el Convenio 169 de OIT, pero ha tenido pocos efectos prácticos; hay actualmente tres proyectos de ley que, al aprobarse, mejorarán notablemen­ te la situación legal ahora existente. En Guatemala, la ratifi­ cación del Convenio 169, como lo señalamos, desató un fuerte debate que revela las hondas dificultades que se originan en una cultura opresiva y que se disfrazan de constitucionalismo. La adición constitucional en México se inscribe en una coyun­ tura de crisis, que tiene diversos aspectos. El Convenio 169 fue ratificado de inmediato, y se adicionó el artículo 4 de la Constitución Federal, en donde se reconoce el carácter pluricultural del país y se remite a una ley ordinaria que debe reglamentar todo ello. En el documento donde se negoció la paz en Chiapas, se avanza bastante en el reconocimiento de garantías y derechos, sujetos a normas autoejecutables. En la Constitución de Canadá hay un reconocimiento explí­ cito y concluyente sobre la originalidad de la población nativa y, en consecuencia, el derecho de los pueblos indios a su au­ todeterminación. El gobierno canadiense deja abierta la posi­ bilidad de negociar con las comunidades el derecho al terri­ torio y otros aspectos. En resumen, los expertos avocados a la cuestión concluyen que el derecho constitucional es deficiente para enfrentar el te­ ma de los derechos de los pueblos indígenas, tanto por el lado de las resistencias que despiertan como por las insufi­ ciencias existentes cuando algo se ha avanzado en el trata­ miento legal. Con relación a este tema, se presentan distintas situaciones: hay dos constituciones que reconocen más clara­ mente estos principios, como la de Nicaragua y Bolivia; hay otras dos que protegen la diversidad étnica, como Colombia y Perú (adopta un sistema institucional especial en la admi­ nistración de justicia, en la dimensión electoral, incorpora las rondas campesinas como recurso de orden, etcétera). Hay otras que reconocen la existencia de los pueblos indígenas como sujetos colectivos que tienen derechos como México y Paraguay, Guatemala y Brasil, Panamá y Ecuador... En esta

enunciación por pares se puede constatar la diversidad de situaciones.29 Lamentablemente, la compleja y difícil relación entre los estados y las minorías étnicas, nos dice Miguel Alberto Bar­ tolomé, constituye un problema común en toda América La­ tina que no puede ser entendido como una cuestión coyuntural, que depende de gestiones políticas más o menos eficientes para su solución, sino como un fenómeno estructural que se relaciona íntimamente con la misma naturaleza de los aparatos políticos estatales. La inserción de las minorías étnicas en el seno de las formaciones estatales resulta siempre conflictiva puesto que los estados se comportan como formas altamente coercitivas de organización socioestructural, que tienden a in­ hibir la vigencia de cualquier tipo de unidad diferenciada den­ tro de su ámbito de control.30 Así, a futuro, se espera que el derecho constitucional y el derecho internacional puedan elaborar un catálogo de derechos que el grupo debe gozar como tal, y podrán dar satisfacción a una parte significativa de las demandas de las poblaciones indígenas. Ese catálogo no escapará a las conclusiones que apunta Natan Lerner sobre el derecho de los grupos en el derecho internacional moderno: la protección al derecho a la existencia del grupo como entidad; el reconocimiento del de­ recho a la no discriminación, combinado con el derecho a la preservación de la identidad del grupo; la adopción de pro­ gramas basados en un tratamiento diferencial, y la promoción de instituciones adecuadas a los niveles local, nacional e in­ ternacional, cuando ello sea pertinente; son todas estas medi­ das acerca de las cuales no existe controversia, que pueden responder constructivamente a muchas necesidades y deseos de las poblaciones indígenas. Además, es menester hallar so­ luciones para demandas adicionales de los grupos indígenas, 29 Sáchica, Luis C arlos, "D erech o internacional y derecho co n stitu cio n al" (m im eo), ponencia presentad a en el V III C ongreso Iberoam ericano de D erecho C onstitucion al, Q u erétaro, M éxico, octu bre de 1994. 30 B artolom é, M iguel A lberto, "E l derecho a la existencia cu ltural a ltern a", D ere­ chos Indígenas en la actu alidad, M éxico, HJ-UNAM, 1994, p. 106.

relativas a asuntos tales como la propiedad colectiva de las tierras y recursos naturales, el derecho a imponer obligaciones a los miembros del grupo y la naturaleza de la relación entre el grupo o la tribu y sus miembros individuales. Resta discutir otras cuestiones más complejas, entre ellas el reconocimiento de la personalidad legal del grupo, y cuando ello sea perti­ nente, el derecho de algunos grupos a la autodeterminación.31 En este breve recorrido de análisis constitucional, cabe re­ cordar nuevamente la preocupación de Sáchica: estamos aún frente a una falta de crítica sistemática, hay varios flancos débiles y se hace menester un trabajo conjunto interdiscipli­ nario; hay un diálogo postergado sobre la cuestión de parte de juristas, sociólogos, antropólogos, intemacionalistas, politólogos en el nivel académico y, por el otro lado, con los pueblos indios.

31 Lerner, N atan, op. cit., nota 12, pp. 148-149.

LOS DERECHOS INDÍGENAS: NUEVO ENFOQUE DEL SISTEMA INTERNACIONAL Rodolfo

S

ta ven h a gen

S u m a r i o : I. D efinición, m em bresía y estatuto legal. II. La tierra, el

territorio y los recursos. III. El desarrollo económ ico. IV. Lengua, educación y cultura. V. El derecho indígena y la organización social. VI. El autogobierno, la autonom ía y la libre determ inación. VII. Con­ clusiones.

La preocupación por la situación y la protección de los pue­ blos indígenas en el sistema de las Naciones Unidas es bas­ tante reciente, aunque existen algunos antecedentes. Es cierto que la ONU y anteriormente, la Sociedad de Naciones, toma­ ron nota de los indígenas en los territorios coloniales. En 1953, la Organización Internacional del Trabajo publicó su impor­ tante estudio sobre los Pueblos indígenas y en 1957 la OIT adop­ tó el Convenio 107 sobre la protección de las poblaciones in­ dígenas y tribales, que en (1988) está en revisión. En 1970, la subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías nombró un relator especial para preparar un estudio sobre el problema de la discriminación contra las po­ blaciones indígenas, de la propia Subcomisión, en el cual se está preparando un proyecto de Declaración Universal sobre Derechos Indígenas. A nivel regional, el Instituto Indigenista Interamericano organiza periódicamente desde 1940 congresos indigenistas internacionales, cuyas resoluciones han estableci­ do normas para las políticas indigenistas de los gobiernos americanos. En general, podría decirse que el proceso de elaboración de normas internacionales sobre pueblos indígenas ha sido lento y desigual en el sistema internacional. Pero debe reconocerse

como un avance positivo que los pueblos indígenas hayan llegado a ser en años recientes objeto de actividades tendentes al establecimiento de normas internacionales. Esto es reflejo del reconocimiento de la comunidad internacional hacia los pueblos indígenas como objeto y posiblemente como sujetos de derecho internacional y no solamente como un asunto in­ terno o doméstico que los Estados pueden manejar a su antojo. Puede también sostenerse que en términos de las normas in­ ternacionales sobre derechos humanos, la creciente preocupa­ ción por los derechos universales individuales a los derechos hu­ manos colectivos, cambio que también ocurre en otros campos. Los debates en torno a estos asuntos se mantienen vivos y en este marco los aspectos especiales de los derechos indígenas presentan un desafío al proceso de estructuración del derecho internacional de los derechos humanos. Una dificultad particular que debe ser encarada en este pro­ ceso es el hecho de que las normas internacionales están sien­ do desarrolladas por los Estados (o sus representantes) y para los Estados. Los pueblos indígenas se han quejado desde hace mucho tiempo de que los principales problemas que tienen que enfrentar se deben precisamente a sus relaciones con los Estados. Además, hasta hace muy poco, ellos raras veces han sido consultados, para no decir invitados a participar, en los esfuerzos colectivos tendentes al desarrollo de estas normas. Pero incluso antes de que se puedan establecer normas in­ ternacionales, la comunidad internacional deberá estar bien informada acerca de la situación real de los pueblos indígenas, sus condiciones socio-económicas, el estado de sus derechos humanos, sus relaciones con los Estados y con los pueblos no indígenas, así como de los marcos legales dentro de los cuales se llevan a cabo las políticas gubernamentales actuales. Hace más de una generación, el estudio mencionado de la OIT pro­ porcionó este tipo de información. Más recientemente, el mo­ numental estudio sobre la discriminación contra las poblacio­ nes indígenas, preparado para la Subcomisión, presente un material sólido, bien documentado que puede servir de fondo a la elaboración de normas internacionales. Además de los

anteriores, hay numerosos estudios preparados por organiza­ ciones no gubernamentales independientes, así como una can­ tidad casi infinita de monografías e informes elaborados por académicos e investigadores individuales. El relator especial, en su declaración a la Subcomisión, ob­ servaba que: ...el clima social en que vivía la gran mayoría de las pobla­ ciones indígenas era propicio a los tipos concretos de discri­ minación, opresión y explotación en diversas esferas descritos en el estudio. En muchos países, dichas poblaciones ocupaban el escalón inferior de toda la estratificación socioeconómica. No tenían las mismas oportunidades de empleo ni igual acceso que los otros grupos a los servicios públicos y/o a la protec­ ción en las esferas de la salud, las condiciones de vivienda, la cultura, la religión y la administración de justicia. No po­ dían participar significativamente en la vida política.1 Más recientemente, un informe preparado para la Comisión In­ dependiente de Asuntos Humanitarios Internacionales, afirma que: La situación actual de los pueblos indígenas está enraizada en su pasado colonial. Si por lo general carecen de tierras y privilegios y son víctimas de la discriminación, ello se debe a la relación entre conquistador y conquistado que se estable­ ció durante los primeros años del contacto colonial. En todos los países hoy en día una proporción más elevada de indíge­ nas se encuentra desempleada que de la población en su con­ junto... Los pueblos indígenas también sufren comparativa­ mente peores condiciones de salud... La continuada posición de inferioridad de la mayoría de los pueblos indígenas se debe a la baja prioridad que los gobiernos atribuyen a su educación... El resultado es que en casi todas partes, los in­ dígenas constituyen el grupo de más bajos niveles educativos en la sociedad.2 1 M artínez Cobo, José R., Estudio del problem a de la discrim inación contra las p o ­ blacion es indígenas (vol. V: C onclusiones, p rop u estas y recom end acio nes), N ueva York, N aciones U nidas, 1987, pp. 1-2. 2 Indep^ndent C om m ission on International H um anitarian Issues, Indegenous Peopies, a G lobal Q uest f o r Justice, London, Zed Books, 1987, pp. 16, 17, 18.

Los pueblos indígenas han carecido del poder y de los me­ dios para mejorar su situación, y esto desde épocas coloniales. Es cierto que ha habido rebeliones indígenas a través de la historia y en muchas partes del mundo; y también es cierto que los pueblos indígenas han tenido la oportunidad, a veces, de hacer llegar sus demandas ante los gobiernos, y en años recientes, incluso ante los organismos internacionales. Pero por lo general, los pueblos indígenas han tenido que confiar en acciones paternalistas de los gobiernos para enderezar entuer­ tos o para obtener proyectos de desarrollo que pudieran me­ jorar sus condiciones de vida. La política de los gobiernos hacia los pueblos indígenas con frecuencia ha consistido en intentos de asimilación o incorporación de éstos. Esta ideolo­ gía ha sido expresada también en instrumentos internaciona­ les. El primer congreso indigenista interamericano se reunió en 1940, y si bien declaró su respeto por la personalidad y la cultura de los indígenas, también promovió la idea de la in­ tegración nacional y la asimilación de los indígenas a la cultura nacional. Los primeros esfuerzos de la OIT iban en la misma dirección. Su convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tri­ bales es básicamente asimilacionista e integracionista. El artí­ culo 2 del Convenio dice sin ambages: "1. Incumbirá princi­ palmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus res­ pectivos países." Como resultado de crecientes críticas que las organizaciones indígenas han hecho de este Convenio, la OIT inició un pro­ ceso de revisión que entró en su etapa final en la Conferencia General de 1988. Allí fue discutido un nuevo proyecto de Con­ venio que se espera sea aprobado por la Conferencia General en 1989. El nuevo proyecto retiene algunas de las sugerencias presentadas por las organizaciones indígenas, si bien no existe aún consenso entre los representantes tripartitas (gobiernos, trabajadores, empleadores) ante la OIT. Las organizaciones in­ dígenas se han quejado de no estar representadas formalmente en estos procesos, y sólo algunas de ellas fueron invitadas en

su carácter de organizaciones no-gubernamentales a presentar sus puntos de vistas en las sesiones de la Conferencia General. El nuevo proyecto incluye el concepto de pueblos en vez de poblaciones, como lo han exigido las organizaciones indígenas, aunque este término es rechazado por algunas delegaciones oficiales. El secretariado de la OIT parece haberlo adoptado. El artículo 2, así como otros artículos del nuevo Convenio, ahora son bastante menos integracionistas. Si bien se estable­ ce la responsabilidad de los Estados, el artículo 2 también señala la plena participación de los pueblos interesados en el desarrollo de las acciones coordinadas y sistemáticas tendentes a garantizar el respeto de la integridad de estos pueblos y sus derechos.3 A partir de 1982, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la Subcomisión para la Prevención de la Discri­ minación y la Protección de Minorías de la ONU se ha reunido anualmente (a excepción de 1986). En su reunión más reciente en agosto de 1988, asistieron a las sesiones públicas del Grupo de Trabajo alrededor de 380 participantes de docenas de países y numerosas organizaciones indígenas. En esta reunión el Gru­ po de Trabajo avanzó hacia un proyecto de Declaración de Derechos Indígenas, que se espera sea adoptada eventualmen­ te por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Esta Declaración se encuentra aún en forma de proyecto y no hay seguridad que sea adoptada por los varios órganos de las Naciones Unidas sin modificaciones, pero es importante señalar que por primera vez un documento de la ONU de este tipo refleja las propuestas y sugerencias aportadas por numerosas organizaciones indígenas a lo largo de cinco años de sesiones del Grupo de Trabajo. El Proyecto de Declaración Universal sobre Derechos Indígenas contiene lo siguiente: Parte I, sobre derechos humanos universales en general;

3 C onferencia Internacional del T rabajo, 76a. sesión, 1989, R evisión p arcial del C on ven io sobre P oblaciones Indígenas y Tribales, 1957 (N1 107), In form e IV (1), G inebra, O ficina In ternacional del T rabajo, 1988.

Parte II, sobre derechos culturales y étnicos colectivos, in­ cluso la protección contra el etnocidio; Parte III sobre derechos a la tierra y los recursos; Parte IV, derechos económicos y sociales, incluso el mante­ nimiento de las estructuras económicas y los modos de vida tradicionales; Parte V, sobre derechos civiles y políticos, incluso el respeto de las leyes y costumbres indígenas, la participación indígena en los procesos de adopción de decisiones en todos aquellos asuntos que pudieran afectar sus vidas y su destino, así como el derecho colectivo a la autonomía; Parte VI, sobre recomendaciones para procedimientos justos para resolver las controversias entre los Estados y los pueblos indígenas.4 Cuando sean aprobados el nuevo convenio de la OIT y la Declaración Universal sobre Derechos Indígenas de la ONU, se habrá creado un nuevo entorno internacional, por limitado que sea, para los derechos de los pueblos indígenas, el cual tal vez les ayude a mejorar su situación relativa al interior de sus países. Quedará por verse, sin embargo, hasta qué punto estos instrumentos serán ratificados y aplicados por los Esta­ dos firmantes. En la medida en que se trata de instrumentos creados por los gobiernos para los gobiernos, los pueblos in­ dígenas seguirán, y con razón, teniendo sus reservas al res­ pecto. Sin embargo, estos instrumentos reflejan hasta cierto punto las demandas que los pueblos indígenas, aborígenes y tribales han estado planteando desde hace décadas y que re­ presentan los problemas principales que con frecuencia están en la base de los conflictos entre los Estados y los pueblos indígenas. Estos problemas pueden ser resumidos de la manera si­ guiente:

4

D ocum ento de la ON U E/C N .4/ Su b. 2/ 1988/25.

I. D

e f in ic ió n

,

m e m b r e s ía

y

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Pudiera sorprender que la cuestión de la definición y mem­ bresía de grupos indígenas sea un problema de cierta impor­ tancia tanto para los propios indígenas como para los Estados en cuyos territorios viven. Pero este problema surge debido a que la definición de los pueblos indígenas está vinculada con frecuencia a la naturaleza de las relaciones entre el grupo y el Estado, así como con otros grupos. Y el problema de la membresía se vincula con frecuencia al goce de ciertos dere­ chos y privilegios, o de manera contraria, a la imposición de determinadas desventajas y limitaciones de los derechos civi­ les y políticos. Por consiguiente, la cuestión de la definición y la membresía ha devenido, en años recientes, en un reclamo de las organizaciones indígenas y está siendo tratado en las organizaciones internacionales. Ya en 1953, la OIT revisó varias definiciones y criterios uti­ lizados por los gobiernos nacionales y los científicos socia­ les, y llegó a la conclusión de que no existía una definición única y universalmente válida de pueblos indígenas. En con­ secuencia, propuso una descripción provisional simplemente como una orientación empírica para la identificación de los grupos indígenas en países independientes, en la forma siguiente: Personas indígenas son los descendientes de la población abo­ rigen que vivía en un país determinado en el momento de su colonización o conquista (o sucesivas conquistas) por algunos de los ancestros de los grupos no-indígenas que en el presente detentan el poder político y económico. En general, estos des­ cendientes tienden a vivir más de conformidad con las insti­ tuciones sociales, económicas y culturales que existían antes de la colonización o conquista... que con la cultura de la na­ ción a la cual pertenecen...5 Esta descripción sirvió de base para la definición que pos­ teriormente fue incluida en el artículo 1 del Convenio 107 de 5

O ficin a In ternacional del Trabajo, P oblaciones indígenas, G inebra, 1953, p. 26.

la OIT el cual, como ya se señaló, está siendo revisado en la actualidad. El Estudio del problema de la discriminación contra las poblacio­ nes indígenas de la ONU también analiza en profundidad las diversas definiciones utilizadas por los gobiernos y otros para definir a los pueblos indígenas y a su vez reconoce que estas de­ finiciones varían mucho. El relator especial concluye que la cuestión de la definición ha de ser un área privativa para las comunidades indígenas mismas. Propone que el derecho de definir qué y quién es indígena debe reconocerse a los pueblos indígenas mismos, y que esta facultad, obviamente, incluye la correlativa de definir o determinar qué o quién no es indígena. Para los propó­ sitos de la acción internacional, el relator especial, propone la siguiente definición: Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, te­ niendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus te­ rritorios, se consideran distintos de otros sectores de las so­ ciedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la so­ ciedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.6 El lector notará ciertas diferencias entre las definiciones de la OIT y la ONU, principalmente que la primera se refiere a personas y la segunda a comunidades, pueblos y naciones, una distinción que refleja las preocupaciones cambiantes de la co­ munidad internacional y de los propios pueblos indígenas. Ambas definiciones, sin embargo, tienen en común la idea que los pueblos indígenas son los descendientes de los habi­ tantes originales de un territorio, que fueron sometidos o su­ bordinados a otros pueblos por medio de invasiones y/o con­

quistas, que ocupan una posición no-dominante en la socie­ dad y que son culturalmente distintos de las poblaciones no-indígenas. El Consejo Mundial de Pueblos Indígenas, una organización no-gubernamental, ha insistido en que la ONU reconozca a los indígenas como naciones distintas al interior de un Estado y exige que el derecho de definir quién es y quién no es una persona indígena deberá dejarse a los propios pueblos indí­ genas. El Consejo rechaza definiciones artificiales como las que aparecen en algunas legislaciones nacionales y que impo­ nen a los indígenas definiciones que éstos no aceptan.7 El derecho de los pueblos indígenas a la auto-definición y auto-identificación, así como el derecho a determinar su membresía, se ha transformado, por lo tanto, en uno de los pro­ blemas principales en los recientes debates y negociaciones entre los pueblos indígenas y el Estado, tanto a nivel nacional como internacional. El problema tiene que ver con la impor­ tancia relativa atribuida a los derechos humanos colectivos e individuales. Cuando un pueblo indígena o tribal posee un territorio claramente definido y constituye una unidad social y/o administrativa reconocida, entonces la cuestión de la de­ finición y la membresía no debería plantear un problema es­ pecialmente difícil, salvo si los gobiernos rehúsan reconocer al grupo como tal, lo cual ocurre con frecuencia. Surge una situación más compleja en el caso de los pueblos indígenas que emigran de sus comunidades originales para devenir par­ te de la economía moderna urbano-industrial y de servicios.

I I . L a TIERRA, EL TERRITORIO V LOS RECURSOS

El problema de la tierra ha sido desde hace mucho un re­ clamo fundamental de los pueblos indígenas. El artículo 12 del proyecto de la Declaración Universal sobre Derechos In7 M argolis First, Ana, La problem ática indígena en el m undo con tem porán eo, inform e inéd ito presentad o a la U niversidad de las N aciones U nidas y El C olegio de M éxico, 1985.

dígenas propone: "el derecho de propiedad y posesión de las tierras que han ocupado tradicionalmente", y el artículo 13 subraya: "el derecho a que se reconozcan sus sistemas propios de tenencia de tierras para la protección y promoción del uso, el disfrute y la ocupación de las tierras".8 El mismo derecho aparece como artículo 13 del proyecto de revisión del Convenio 107 de la OIT.9 El desarrollo económico y la integración de un sistema mun­ dial de producción y consumo han renovado las presiones sobre lo que queda de las tierras de los pueblos indígenas en la actualidad. Desde la Segunda Guerra Mundial —afirma la Comisión In­ dependiente de Asuntos Humanitarios Internacionales— el nú­ mero de invasiones de tierras indígenas se ha multiplicado en el mundo. Consideradas alguna vez como terrenos baldíos de poco valor económico y político, los territorios indígenas aho­ ra han sido identificados como áreas de vital importancia na­ cional y aún internacional... No contando ya con regiones vír­ genes o indeseadas a donde refugiarse, los habitantes indígenas se han visto obligados a aceptar estas invasiones de mala gana, o bien a poner resistencia.10 No sorprende, por lo tanto, que los pueblos indígenas se están organizando en todas partes, para resistir ante estas in­ vasiones de sus tierras y se enfrentan a los gobiernos en lo relativo al control sobre la tierra, los bosques y los recursos del subsuelo, y en algunos casos, los recursos acuíferos de ríos y mares así como los hielos del Artico. Las actividades madereras y mineras han llegado a ser fuente de conflictos entre los Estados y los pueblos indígenas en todas partes del mundo. Estos conflictos incluyen negociaciones con respecto a la distribución de beneficios y la limitación de daños. Sin embargo, los gobiernos se niegan a desprenderse de lo que 8

D o cu m ento de la O N U E / C N .4/ Su b.2/ 1988/ 25.

9

C onferen cia In ternacion al del T rabajo, op. cit., nota 3.

10 In depen dent C om m ission on In ternational H um anitarian Issues, op. cit., nota 2, p. 23.

consideran ser patrimonio nacional y que con frecuencia así aparece denominado en las leyes y las constituciones. Las or­ ganizaciones indígenas desean que sus derechos a los recursos del subsuelo le sean reconocidos por la comunidad interna­ cional, de la misma manera que sus derechos a la tierra y a otros recursos naturales. Es poco probable que los gobiernos acepten esto. El proyecto de Declaración Universal sobre De­ rechos Indígenas sugiere, de manera un poco tímida: El deber de los Estados de pedir y obtener su consentimiento (es decir, de los pueblos indígenas), mediante los mecanismos apropiados, antes de emprender o permitir cualesquiera pro­ gramas para la exploración o explotación de recursos minera­ les o subterráneos de otro tipo, pertenecientes a sus territorios tradicionales. Cuando se emprenda cualquiera de esas activi­ dades debería concederse una indemnización justa y equitati­ va.11 El artículo 14 del proyecto de revisión del Convenio 107 de la OIT (que deberá ser aprobado por la Conferencia General en 1989), está redactado en términos prácticamente idénticos.12 En ninguno de los dos documentos se reconoce explícitamente el derecho de los indígenas sobre los recursos del subsuelo; simplemente se aconseja a los gobiernos que busquen el acuer­ do de los pueblos interesados cuando se decida realizar acti­ vidades mineras en territorio indígena. No se propone nada si los pueblos indígenas interesados retienen su acuerdo, y la experiencia demuestra que a final de cuentas los gobiernos y las empresas transnacionales hacen lo que se les da la gana. III.

E

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D E SA R R O L L O E C O N Ó M IC O

Los pueblos indígenas han sufrido cuantiosos daños causa­ dos por prcyectos de desarrollo económico, particularmente las presas hidroeléctricas y otros programas de desarrollo re­ 11 D ocum ento de la ON U citado, nota 4. 12 C onferencia In ternacional del Trabajo, op. cit., nota 3.

gional. Las regiones aisladas y marginadas, con frecuencia ocu­ padas por los pueblos indígenas, constituyen las últimas gran­ des reservas de recursos naturales aún inexplotadas. Los pla­ nificad o res estatales, las em presas tran snacionales y las agencias internacionales de desarrollo han llevado a cabo, to­ dos ellos, estrategias para incorporar estas áreas a la economía nacional e internacional. En este proceso, los pueblos indígenas y tribales han sufrido el genocidio y el etnocidio. Generalmente, las grandes represas de usos múltiples, que enorgullecen tanto a los gobiernos del Tercer Mundo, no están diseñadas para beneficiar a la población local, sino más bien a las élites rurales y urbanas. Por el contrario, cuando hay poblaciones locales, con frecuencia indígenas, entonces se pretende que éstas deban ser relocalizadas para permitir el progreso. La Comisión Independiente de Asuntos Humanitarios Inter­ nacionales concluye que: Las grandes presas son desastrosas para los pueblos indígenas. Destruyen sus economías y hábitat, desorganizan sus sistemas sociales, sumergen y profanan de otras maneras los sitios de importancia religiosa o cultural. Las comunidades indígenas son dispersadas, perdiendo así su cohesión y unidad origina­ les; se quedan empobrecidas, con frecuencia despojadas de sus tierras y desanimadas.13 Muchos de estos proyectos de desarrollo han sido diseñados y financiados por el Banco Mundial y otras agencias de de­ sarrollo internacional. El Banco Mundial, después de haber sido acusado repetidas veces de descuidar los daños ambien­ tales y humanos a los pueblos tribales e indígenas, que oca­ sionaban los proyectos que apoyaba, finalmente decidió adop­ tar lineamientos para la protección del medio ambiente y de las poblaciones locales y declaró que retendría toda ayuda a los gobiernos que no respetaran dichos lineamientos.14 Sin em­ 13 IC IH I, op. cit., nota 2, p. 58. 14 Banco M u nd ial, T ribal Peoples an d E conom ic D evelopm en t, W ash ing ton, W orld Bank, 1982.

bargo, muchos observadores consideran que estos lincamien­ tos no se están aplicando adecuadamente y en últimas fechas los funcionarios del Banco Mundial han declarado que la pro­ tección de los pueblos y medios ambientes indígenas no cons­ tituyen para ellos una prioridad.15 IV.

L

en g ua

,

e d u c a c ió n

y

cu ltu ra

En muchos países, al no existir otros criterios válidos, la única medida para determinar la existencia de la población in­ dígena, y cuantificarla, es su idioma. De hecho, los pueblos indígenas en todo el mundo se reconocen por las miles de lenguas diferentes que hablan, la mayoría de las cuales son ágrafas. Una lengua es básicamente un medio de comunicación, pero es mucho más que eso. Las lenguas constituyen una parte integral de toda cultura; por medio de su lengua, un grupo expresa su propia cultura, su propia identidad social; las len­ guas están vinculadas a procesos mentales y a la forma en que los miembros de determinada comunidad lingüística per­ ciben la naturaleza, el universo y la sociedad. Las lenguas expresan patrones culturales y relaciones sociales y a su vez ayudan a moldear estos patrones y relaciones. Además, las lenguas son vehículos de expresión literaria y poética, son los instrumentos mediante los cuales una comu­ nidad comparte y trasmite de generación en generación, su historia oral, sus mitos y sus creencias. Así como un indio sin tierra es un indio muerto (como ha declarado el Consejo Mun­ dial de Pueblos Indígenas), así también una comunidad étnica sin una lengua es una comunidad que agoniza. Esto fue bien entendido por los nacionalistas románticos de los siglos die­ cinueve y veinte quienes lucharon por el renacimiento de las 15 Dave T reece, Bound in M isery an d Iron. The ¡m pact o f (he G ran de Carajas Program m e on ¡he ¡ndians o f Braztl, Survival International, 1987, p. 30, consid era que la preocu pación m anifiesta del Banco M undial por las regiones tribales constitu y e "m era retórica, un cín ico ejercicio de relaciones pú blicas con el propósito de en cu b rir la política real del B an co ...".

lenguas nacionales como parte de la política del nacionalismo en muchas partes del mundo.16 Por otra parte, la lengua siempre ha sido un instrumento de conquista y de imperio. Nebrija, el gramático castellano y consejero de Isabel la Católica en el siglo quince, publicó su gramática castellana el mismo año en que Colón llegó a las costas de América y aconsejó a su reina que utilizara la lengua como un instrumento para el buen gobierno del imperio. Tanto la Corona Española como la Iglesia tomaron muy en serio este consejo ya que el español se transformó en uno de los idiomas universales del mundo moderno. Lo mismo aconteció por cier­ to con el inglés, pues el Imperio Británico comprendió bien el poder de la palabra como instrumento de poder mundial. En el proceso de la colonización, las lenguas de los pueblos colonizados —especialmente si carecían de escritura— eran de­ gradados a la posición de meros dialectos, un término que connota algo menos que un idioma completo bien estructura­ do ■y que por lo tanto pone en duda el valor de la cultura que lo utiliza. La opinión pública mal informada, todavía con­ sidera hoy en día que los pueblos indígenas y tribales hablan un dialecto y no una lengua, postura frecuentemente compar­ tida por burócratas gubernamentales. Como ha dicho un ave­ zado observador anónimo: una lengua es un dialecto con ejér­ cito. O para decirlo de otra manera: un grupo dominante puede imponer su lengua a grupos subordinados. La domi­ nación lingüística es frecuentemente la expresión de domina­ ción política y económica.17 Existen excepciones: en África, Asia, Latinoamérica y el Caribe hay diversas lenguas francas vehiculares utilizadas para el comercio y el intercambio que no implican necesariamente una dominación política. El el marco de una visión estatista, ampliamente extendida, de la unidad nacional, de la asimilación y del desarrollo, las 16 Cfr. Sm ith , A nthony D., The Ethnic Revival in the Modern World, C am brid ge, C am brid ge U niversity Press, 1981. 17 Cfr., por ejem p lo, Calvet, L ouis-Jean, La guerre des tanques et les politiques linguistiques, París, Payot, 1987; y T ortosa, Jo sé M ., Política lingüística y lenguas minori­

tarias, M adrid, Editorial T ecnos, 1982.

lenguas de los pueblos indígenas y tribales, especialmente si las hablan solamente pequeñas minorías, están generalmente destinadas a la desaparición. Las políticas gubernamentales con frecuencia aceleran este proceso. En la mayoría de los países, las lenguas indígenas no son reconocidas legalmente, no se usan en asuntos oficiales administrativos y judiciales, no se enseñan en las escuelas y las personas que las usan son discriminadas y tratadas por los no-indígenas como extranje­ ros, extraños, bárbaros, primitivos, etcétera. Generalmente, los hombres de la tribu o comunidad indígena quienes se mueven en el mundo exterior por razones económicas, aprenden la lengua oficial o nacional de un país y se hacen bilingües. Las mujeres tienden a ser más monolingües, lo cual aumenta su aislamiento y la discriminación que sufren. Los niños suelen hablar su idioma materno antes de entrar a la escuela y con frecuencia cuando ingresan a la escuela se les prohíbe hablar su propio idioma en clase. Los estudiosos han observado que esta situación puede producir serios trastornos psicológicos y de aprendizaje entre los niños en edad escolar de muchos pueblos tribales e indígenas. También sucede que las familias no envían a sus hijos a las escuelas oficiales o religiosas por la discriminación lingüística y de todo tipo a que están ex­ puestos. El relator especial de la ONU, quien basa su análisis en las respuestas enviadas por numerosos gobiernos a su cuestiona­ rio, nos informa que: Las políticas que se venían siguiendo en numerosos Estados estaban basadas en suposiciones consistentes en que las po­ blaciones, las culturas y las lenguas indígenas desaparecían por extinción natural o por la absorción de estos núcleos hu­ manos en los demás segmentos de la población y en la 'cul­ tura nacional'.18

Pero continúa, en el lenguaje típico de la ONU: "Hoy se cree que estas políticas, que han prevalecido a veces durante

varios siglos, no parecen haber estado bien fundadas, a juzgar por los hechos". Y además: "Se ha cuestionado y rechazado severamente la escolarización pública orientada a la desindigenización y las políticas de marginación, relegación y eliminación de las len­ guas indígenas que han seguido la mayoría de los Estados, habiéndolas heredado frecuentemente del periodo colonial del país".19 A consecuencia de las políticas de persecución y general­ mente de actitudes de discriminación contra ellos, muchos pueblos indígenas y tribales han internalizado las actitudes negativas de la sociedad dominante en contra de sus lenguas y culturas. Especialmente cuando dejan sus comunidades, tien­ den a negar su identidad y se avergüenzan de ser aborígenes o nativos o indios o primitivos. Pero encubrir una identidad no siempre es posible, dado que en muchos países las diferencias étnicas y culturales van acompañadas de distinciones biológi­ cas y frecuentemente no es posible distinguir entre la discri­ minación cultural y la racial. Esto ocurre especialmente en las sociedades colonizadas por europeos en las que las diferencias entre las clases altas y las poblaciones indígenas son particu­ larmente visibles. Ocurre en menor grado en sociedades que han pasado por un proceso de mestizaje interracial, como en muchos países de Asia y América Latina. En años recientes los pueblos indígenas y tribales se han resistido a la desaparición natural o forzada de sus lenguas y culturas. Poco a poco ha surgido la conciencia entre científicos sociales, humanistas, educadores y aun políticos, que el man­ tenimiento de las lenguas indígenas en el marco del concepto del pluralismo cultural no es necesariamente indeseable para un país. El relator especial de la ONU afirma: Se constata una pujante presencia de pueblos y lenguas indí­ genas en muchas partes del mundo. La defensa de sus lenguas por estos grupos es decidida y tenaz... Se ha venido plantean19 Ibid, parrs. 122-123.

do la necesidad de reconocer de una vez por todas la plura­ lidad lingüística y cultural de los países en que habitan po­ blaciones indígenas y la explícita adopción de políticas que permitan y fomente el mantenimiento, desarrollo y difusión de la especificidad étnica de esas poblaciones y su transmisión a las generaciones futuras.20 El proyecto de Declaración Universal sobre Derechos Indí­ genas, preparado por el Grupo de Trabajo, ahora establece: 9. El derecho a mantener y utilizar sus propios idiomas, in­ clusive a los fines administrativos, judiciales y otros fines per­ tinentes. 10. El derecho a todas las formas de educación, inclusive, en particular, el derecho de los niños a tener acceso a la educación en sus propios idiomas, y a establecer, estructurar, dirigir y controlar sus propios sistemas e instituciones educa­ cionales.21 Una de las cuestiones que se discuten actualmente entre especialistas se refiere a si los derechos lingüísticos deben ser considerados como derechos humanos. El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que a las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lin­ güísticas no les será negado el derecho de usar su propia lengua. Pero aparte del hecho que este artículo constituye una afirmación bastante débil de los derechos culturales de las minorías étnicas,22 las organizaciones de los pueblos indígenas en el mundo rehúsan ser categorizadas como minorías étnicas en general, lo que constituye una de las razones por las cuales se está preparando una declaración específica sobre derechos indígenas en los cuerpos especializados de la ONU.

20 Ibid., parre. 122-123. 21 D ocum ento de la ON U citad o, nota 4. 22 Cfr. Staven hag en , R odolfo, "H u m an R ights and Peoples Righls. T he Q uestion o f M in o ritie s", 7s U niversality in Jeopoardy?, New York, U nited N ations, 1987, (Sales N° G V .E.86.0.3).

Los derechos lingüísticos constituyen actualmente uno de los principales temas en discusión entre las organizaciones indíge­ nas. A nivel regional, los congresos indigenistas interamerica­ nos, que se reúnen periódicamente bajo los auspicios de los gobiernos pertenecientes a la Organización de Estados Ameri­ canos, han reafirmado desde hace tiempo los derechos lingüís­ ticos de las poblaciones indígenas del continente americano. La UNESCO también ha afirmado la importancia del uso de los idiomas vernáculos como parte integral de las políticas cul­ turales de los estados, particularmente en lo que se refiere a la educación de grupos minoritarios. En años recientes, varios países han cambiado sus posiciones tradicionales de discrimi­ nación y descuido de las lenguas indígenas y de minorías tri­ bales, y han diseñado políticas para promoverlas y protegerlas. La sobrevivencia de las lenguas indígenas y tribales depen­ de en gran medida, por supuesto, de las políticas culturales y educativas de los gobiernos. El artículo 27 del Pacto Inter­ nacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho de las minorías étnicas al disfrute de su propia cultura. El artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Económi­ cos, Sociales y Culturales afirma que la educación deberá orientarse al desarrollo pleno de la personalidad humana y del sentido de su dignidad. Los Estados miembros de la Con­ vención contra la Discriminación en materia de Educación de la UNESCO acordaron no permitir restricciones o preferencias en la educación simplemente con base en el hecho de perte­ necer los escolares a un grupo particular. La aplicación do­ méstica de estas normas universales es otro asunto. El relator especial de la ONU escribe que el derecho de las poblaciones indígenas a la educación no ha sido garantizado debidamente y en realidad no está siendo observado, y que los Estados con frecuencia no reconocen a la educación indígena tradicional basada en procesos educativos autóctonos y con frecuencia intentan eliminarla deliberadamente, reemplazándola con pro­ cesos educativos formales, ajenos y enajenantes.23

En consecuencia, en algunos países las organizaciones in­ dígenas y a veces los gobiernos simpatizantes están experi­ mentando con nuevas políticas lingüísticas y educativas que toman en consideración las demandas indígenas. Una premisa básica de estas nuevas escuelas es la enseñanza de las lenguas vernáculas, las lenguas maternas. Para alcanzar este objetivo, muchas de las lenguas indígenas deben ser provistas con alfabetos; han de prepararse materiales didácticos en las len­ guas vernáculas; deben capacitarse maestros, con frecuencia de las mismas comunidades indígenas. Esto constituye un proceso largo y complejo, y actualmente los méritos relativos de uno u otro sistema educativo son objeto de debate entre educadores y funcionarios de gobiernos. En los países en los cuales existen numerosos pequeños grupos lingüísticos indí­ genas, los gobiernos sostienen que estas innovaciones educa­ tivas son costosas y básicamente deficientes, y además consi­ deran que fragmentar el sistema educativo de acuerdo a líneas lingüísticas pone en peligro la unidad nacional. En estos paí­ ses, si existe una lengua nacional mayoritaria, la política gu­ bernamental tiende a favorecer la enseñanza de la lengua na­ cional u oficial. En otros países, en donde las comunidades indígenas son numerosas, especialmente si disponen de cierto poder político, se tiende a aceptar la educación en lenguas indígenas. En la mayoría de los países en los que se acepta la escolarización en lenguas indígenas, la norma tiende a ser la edu­ cación bilingüe. Se enseña la lengua indígena junto con la lengua oficial o nacional. La mezcla pedagógica entre estos diversos idiomas depende de condiciones locales. Algunos au­ tores consideran que la escolarización formal en lengua indí­ gena constituye simplemente un paso hacia la apropiación de la lengua oficial o nacional. Otros la consideran como un fin en sí mismo, que es lo que reclaman precisamente los pueblos in­ dígenas. En la mayoría de los casos la enseñanza de lenguas indígenas se lleva a cabo solamente en los primeros niveles de la educación primaria. En otros, cubre también los niveles secundario y técnico.

Un problema más complicado es cómo lograr que la escolarización bilingüe sea también verdaderamente nacional o in­ tercultural. De la misma manera en que los niños en el medio urbano-industrial aprenden formalmente su propia cultura na­ cional, así también los niños en las escuelas indígenas deben aprender sus propias culturas, aparte de lo que aprenden acer­ ca de la sociedad total. Esto plantea tareas formidables a los planificadores de la educación en cuanto a desarrollo curricular, preparación de textos y de materiales audiovisuales, etcé­ tera. Los indígenas han estado reclamando el derecho de es­ tablecer y controlar sus propias instituciones educativas, lo que significa controlar sus propia curricula y contenidos edu­ cativos. Esto se ha conseguido en algunos países y se cuenta ya con experimentos educativos interesantes. En los países más pobres del Tercer Mundo esto debe ser responsabilidad de los gobiernos, pero los gobiernos, como se ha señalado anteriormente, no siempre tienen interés en emprender estas innovaciones, especialmente porque ellos han estado identifi­ cados por tanto tiempo con los enfoques asimilacionistas. Aun si se logran los objetivos de la educación indígena en los términos descritos, persiste el problema de las culturas indígenas como un todo, como totalidades vivientes. Las cul­ turas son patrones complejos de relaciones sociales, objetos materiales y valores espirituales que dan sentido e identidad a la vida comunal y que constituyen un recurso para la so­ lución de los problemas cotidianos. Las culturas indígenas y tribales han sido particularmente vulnerables ante los ataques de la sociedad dominante y de los gobiernos. Desde épocas coloniales, numerosos Estados han adoptado la postura que las culturas indígenas deben desaparecer y que sus miembros deben ser aculturados a la llamada cultura nacional dominan­ te. La discriminación y la persecución de las culturas indíge­ nas abarcan una amplia gama de aspectos, incluyendo: — La religión (prohibiciones respecto a las prácticas reli­ giosas indígenas, conversiones forzadas, tomar niños de familias indígenas y colocarlos en escuelas religiosas);

— Prohibir o desaconsejar el uso de nombres y vestimenta tradicionales; — La profanación de sitios sagrados y entierros (los indí­ genas afirman que numerosos objetos y artefactos en mu­ seos y colecciones privadas en el mundo han sido roba­ das de sitios y monumentos que aún tienen significado cultural y simbólico para los pueblos contemporáneos. La destrucción de los sitios sagrados corre a cargo de quienes quieren realizar proyectos de desarrollo, de ac­ tividades militares, saqueadores de tumbas y buscadores de tesoros); — La explotación de las expresiones artísticas de los pue­ blos indígenas (artesanías, danzas, ceremonias, música, etcétera) para fines turísticos, sin importar la autentici­ dad y la preservación cultural, contribuyendo así a lo que muchos observadores han llamado la prostitución y degeneración de las culturas tribales e indígenas.24 El proyecto de Declaración Universal sobre Derechos Indí­ genas de la ONU incluye un artículo sobre: "E l derecho a manifestar, enseñar, practicar y observar sus propias tradicio­ nes y ceremonias religiosas, y a mantener y proteger los lu­ gares sagrados y cementerios, y a tener acceso a ellos con esos fines".25 Pero el artículo no incluye, cuando menos en su forma ac­ tual, la obligación de los Estados y otros actores, de garantizar este derecho y de proteger estos sitios para los pueblos indí­ genas. Algunos Estados y organismos internacionales están desa­ rrollando lentamente ciertas políticas culturales para proteger y fomentar las culturas indígenas. Se ha hecho un comienzo al reconocer que los Estados en los que viven pueblos indí­ genas tribales son sociedades multiétnicas y multiculturales, un concepto que muchos Estados no quieren todavía admitir. El relator especial de la ONU dice al respecto:

24 Véase, por ejem p lo, Cultural Survival Q uarterly, vol. 6, núm . 3, 1982. 25 D ocum ento de la ON U citad o, nota 4, artícu lo 8.

En las sociedades multiétnicas se debe siempre actuar según criterios que, en principio al menos, afirmen la igualdad de derechos culturales entre los diferentes grupos étnicos. El Es­ tado tiene la evidente obligación de formular y de poner en práctica una política cultural que, entre otras cosas, cree las condiciones necesarias para la coexistencia y el desarrollo ar­ monioso de los diferentes grupos étnicos que vivan en su territorio, ya sea en virtud de disposiciones pluralistas que garanticen la no injerencia de un grupo en otro, ya sea en virtud de otros programas que garanticen oportunidades igua­ les y reales para todos.26 Así surge la pregunta de si existe un derecho humano a la identidad cultural. Parece que la comunidad internacional se está moviendo en esta dirección, si bien el concepto mismo está abierto a discusión.27 Y los pueblos indígenas exigen que este derecho sea reconocido a nivel internacional y doméstico. Dos problemas fundamentales surgen a este respecto que aún no han sido resueltos. El primero se refiere al proceso de cambio, adaptación y reinterpretación de las culturas. Las cul­ turas indígenas y tribales no son estáticas y no deberán dise­ ñarse políticas culturales protectivas que tiendan a mantener­ las, por así decirlo, como piezas de museo, una acusación que con frecuencia se hace a aquellos que exigen la protección de las culturas indígenas. La solución a este problema es que los pueblos indígenas y tribales deberán tener la libertad de ma­ nejar sus propios asuntos culturales y desarrollar su propio potencial cultural con la ayuda, pero sin la interferencia, del Estado. ¿Y por qué con la ayuda del Estado? Porque si se les deja enteramente solas, estas culturas sí tenderían a desapa­ recer como resultado de los procesos etnocidas que tienen lu­ gar en la sociedad con o sin la intervención del Estado. Y en la medida en que los Estados en general asumen la respon­ sabilidad por la protección y/o el desarrollo de la cultural 26 M artínez C obo, Jo sé R., op. cit., nota 1, parr. 134. 27 Cfr. en tre otras, las ponencias p resentad as en la reu nión intern acion al sobre Derechos humanos-derechos culturales, organizada por la C om isión H oland esa de la U N ESC O , en ju n io 1988.

nacional, así también las culturas indígenas deberán beneficiar­ se de esta protección sobre bases iguales y no discriminatorias. El otro problema básico en relación con la posibilidad de que exista un posible derecho humano a la identidad cultural es que ciertas tradiciones y costumbres de las culturas indí­ genas son consideradas por observadores externos (principal­ mente occidentales) como violatorias de los derechos humanos individuales universales (por ejemplo, la mutilación sexual ri­ tual de niñas y adolescentes, la inferioridad formal y social de las mujeres). ¿Cuál tiene prioridad: el derecho colectivo a la identidad cultural o el derecho humano individual universal a la libertad y la igualdad? Esta cuestión aún no ha sido resuelta de manera satisfactoria.

V. EL D E R E C H O IN D ÍG EN A Y LA O R G A N IZ A C IÓ N SO C IA L

Un factor principal que ha permitido la sobrevivencia de los pueblos indígenas y tribales ante los ataques persistentes que sufren por parte de la sociedad dominante es su cohe­ rencia interna, su organización social, así como el manteni­ miento de sus propias tradiciones, leyes y costumbres, incluso la autoridad política local. La personalidad distintiva de los pueblos indígenas no sólo es cuestión de lengua y otras ex­ presiones culturales, sino el resultado de la reproducción so­ cial permanente del grupo a través del funcionamiento de sus propias instituciones sociales, políticas y frecuentemente, tam­ bién religiosas. Existen excepciones, por supuesto, y en térmi­ nos generales podría decirse que los pueblos indígenas y tri­ bales que pierden sus instituciones sociales, también perderán a largo plazo su identidad étnica. También puede haber casos en que determinado grupo pueda mantener su identidad a pesar de divisiones y conflictos internos o la desagregación de las instituciones tradicionales. Sin embargo, por lo general el mantenimiento a lo largo del tiempo de la identidad étnica y cultural está estrechamente vinculada con el funcionamiento de las instituciones sociales y políticas.

Muchos gobiernos consideran que la existencia de tales ins­ tituciones, diferentes de los mecanismos constitucionales o le­ gales desarrollados por el Estado, constituye una forma de separatismo, una amenaza para la unidad nacional. La mayo­ ría de los sistemas legales nacionales no reconocen las leyes e instituciones políticas indígenas. Por el contrario, pueden sostener que si ha de ser realidad la igualdad de todos ante la ley, tal como está establecida en los instrumentos interna­ cionales sobre derechos humanos, entonces ningún grupo ét­ nico en particular deberá tener el derecho a sus propias ins­ tituciones políticas y legales en el marco del Estado. Pero muchos observadores han señalado que la igualdad ante la ley es una ficción piadosa cuando se trata de pueblos indíge­ nas y tribales, y que uno de los mejores instrumentos con los cuales cuentan estos pueblos para la defensa de sus derechos humanos es precisamente la validez de sus propias institucio­ nes. El relator especial de la ONU escribe al respecto: Cuando ese derecho tradicional sigue teniendo vigencia entre las poblaciones indígenas surge la coexistencia de sistemas jurídicos. Mientras en unos países no se reconoce vigencia alguna a las leyes y costumbres jurídicas indígenas ante la innegable realidad de la persistencia de esas normas jurídicas, en otros países sí se ha reconocido la existencia de estas úl­ timas para ciertos efectos.28 Los pueblos indígenas han exigido que sus instituciones le­ gales y políticas tradicionales sean reconocidas por el Estado. El proyecto de Declaración Universal sobre Derechos Indíge­ nas lo establece claramente: 21. El derecho a participar plenamente en la vida política, económica y social de su Estado y a que su carácter específico se refleje debidamente en el sistema jurídico y en las institu­ ciones políticas, con la debida consideración y reconocimiento de las leyes y costumbres indígenas.

El no reconocimiento de la ley indígena consuetudinaria por los sistemas legales nacionales establecidos puede conducir a serias violaciones de los derechos humanos individuales. Ello ha sido documentado, por ejemplo, en varios países de Amé­ rica Latina.29 El Congreso Indigenista Interamericano de 1985 recomendó, entre otras cosas, que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas sea reconocido por el Estado.30

VI.

E

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D E T ER M IN A C IÓ N

La cuestión de los sistemas legales y el derecho consuetu­ dinario está vinculado directamente al gobierno tribal y co­ munal y al status legal de los pueblos indígenas en el marco del Estado nacional contemporáneo. Desde tiempos inmemo­ riales, los pueblos indígenas y tribales han sido celosos de su soberanía e independencia. La mayoría de ellos fueron incor­ porados contra su voluntad a sistemas administrativos ajenos, mediante presiones militares y políticas. Fueron reducidos a la posición de minorías cuyas vidas y fortunas estaban deter­ minadas y controladas por ministerios o departamentos espe­ ciales o por instituciones religiosas. Carecían de derechos po­ líticos y estaban excluidos de la participación y representación políticas. Muchos de estos pueblos ni siquiera sabían a qué Estado pertenecían hasta épocas muy recientes. Durante la eta­ pa de la expansión colonial europea, en algunos países se firmaron tratados entre las naciones indígenas soberanas y la potencia colonial o los gobiernos nacionales independientes post-coloniales. Pero con frecuencia estos tratados fueron vio­ lados y/o anulados unilateralmente por el Estado, sin consi­ deración alguna por la soberanía y los derechos indígenas.

29 Cfr. Stav en hag en , R odolfo, D erecho indígena y derechos hum anos en A m érica La­ tina, M éxico, El C olegio de M éxico e Instituto Interam ericano de D erechos H um anos, 1988. 30 R esolu ción núm . 20, rep rod ucid a en Ibid., p. 113.

En los países en los que hubo tratados en tiempos coloniales e independientes, los pueblos aborígenes han exigido desde hace mucho tiempo que, como consecuencia de estos tratados, ellos deberían ser considerados como naciones soberanas. Los gobiernos involucrados han rechazado este reclamo, pero han tratado de dar alguna solución satisfactoria a las demandas indígenas. El International Indian Treaty Council (Consejo In­ ternacional de los Tratados Indios), una organización no gu­ bernamental, ha presentado sus reclamos desde hace varios años ante las Naciones Unidas. En su sesión de 1988, el Con­ sejo Económico y Social de la ONU, a recomendación de la Comisión de Derechos Humanos, nombró un relator especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Pro­ tección a las Minorías, para que prepare un proyecto sobre los propósitos, ámbito y fuentes posibles de un estudio sobre la utilidad potencial de los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre las poblaciones indígenas y los gobiernos, con el propósito de asegurar la promoción y la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de las po­ blaciones indígenas.31 Si bien en muchos países existen gobiernos tribales y co­ munales indígenas de fa d o , el reconocimiento formal y legal de estas instituciones por parte de los gobiernos se ha logrado sólo en forma parcial y desigual. Algunos gobiernos reconocen el derecho y las instituciones indígenas cuando estos no entran en conflicto con las leyes nacionales, o bien solamente si se trata de miembros de la comunidad indígena o tribal. Tan pronto como se dan relaciones entre los indígenas y los no indígenas, entonces tiende a predominar el derecho nacional. Las organizaciones indígenas en el mundo están exigiendo el derecho de autogobierno y autonomía. Algunos países lo han concedido. La libre determinación se ha planteado en años recientes como un reclamo político fundamental de los pue­ blos indígenas, especialmente en las organizaciones interna­ cionales. Basan sus reclamos en el derecho humano a la libre 31 D ocum ento de la O N U E/CN. 4/Sub. 2/ 1988/ 24/ A d d .l.

determinación de los pueblos, tal como aparece en el artículo 1 de los dos Pactos Internacionales.32 Estiman que siendo las Primeras Naciones originales de los territorios que habitan, y habiendo sido sometidos contra su voluntad a la soberanía de otros Estados y gobiernos, generalmente bajo la forma de in­ vasiones, conquistas o colonialismo, tienen el derecho a la libre determinación como tantos otros pueblos que se han liberado del colonialismo. Además, piden el derecho de ser considerados como pueblos, y no meramente como poblaciones, tal como ha sido la costumbre hasta ahora en las organizaciones interna­ cionales. También rechazan ser considerados como minorías étnicas y por lo tanto se niegan a ser tratados de acuerdo con el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estas demandas han sido recogidas por los cuerpos especiales de la ONU que actualmente se ocupan de los de­ rechos de los pueblos indígenas. Así, tanto el proyecto de Convenio de la OIT como el proyecto de Declaración Univer­ sal de Derechos Indígenas utilizan el término pueblos en vez de poblaciones. V II. C o n c l u s i o n e s

La subordinación de los pueblos indígenas al Estado-nación, su discriminación y marginalización, han sido generalmente el resultado de la colonización y el colonialismo. En el marco de los países políticamente independientes, la situación de los pueblos indígenas y tribales puede ser descrita en términos de colonialismo interno. Los procesos por los cuales han sido subyugados los pueblos indígenas y tribales por las sociedades actualmente dominantes, han estado acompañados con fre­ cuencia por el genocidio, no solamente en el siglo diecinueve durante el auge de la expansión colonial, sino también en 32 El artícu lo 1 del P acto Internacional de D erechos E conóm icos, So ciales y C u l­ turales y del P acto In ternacional de D erechos C iviles y P olíticos es idéntico: Todos los pu eblos tienen el derecho de libre determ inación. En virtu d de este derecho establecen librem en te su con dición política y proveen asim ism o a su desarrollo económ ico, social y cultural.

algunas partes del mundo durante el siglo actual y en época contemporánea. Las denuncias sobre el genocidio de las mi­ norías étnicas en general y de los pueblos indígenas y tribales en lo particular han llegado regularmente hasta la comunidad internacional, pero ésta no ha querido o no ha podido hacer mucho al respecto. Este ha sido uno de los principales fracasos del sistema de las Naciones Unidas en años recientes, a pesar de la existencia de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Con mayor frecuencia, los pueblos indígenas y tribales han sido víctimas del genocidio cultural o etnocidio. El etnocidio comporta dos aspectos principales: uno económico y el otro cultural. El etnocidio económico encaja en la teoría y la práctica del desarrollo. Significa que todas las formas de organización premodernas deben necesariamente desaparecer para dar paso ya sea al capitalismo privado o multinacional, ya sea al socialismo de planificación central o a una combi­ nación de ambos. El etnocidio cultural (tal vez una tautología) significa que todas las unidades étnicas subnacionales deben desaparecer para dar paso al Estado-nación dominante, el Behemoth de nuestros días.33 Los gobiernos han llevado a cabo distintas políticas en di­ ferentes momentos con respecto a los pueblos indígenas y tri­ bales en sus territorios. Aparte la exterminación y el genocidio, que afortunadamente constituyen excepciones actualmente, las políticas de segregación, asimilación, integración y amalgamiento forzados han podido llevarse a cabo con menor o ma­ yor éxito. Estas políticas han provocado la creciente resistencia de las organizaciones indígenas en años recientes, y algunos Estados han experimentado con nuevos tipos de políticas, in­ cluso el pluralismo, la autogestión, la autonomía, el autogo­ bierno local y regional y el etnode$arrollo.M Este concepto re33 Cfr. Staven hag en , R odolfo, "E tn o cid io o etno d esarro llo: el nu evo d esafío ", M u n do: p roblem as y con frontacion es, año II, núm . 1, inviern o 1988, p. 61. 34 M artínez C obo, José R., op. cit., nota 1, parr. 40.

cíente, así como el concepto de desarrollo endógeno propuesto en los años setentas, significa: ...mirar hacia adentro: significa encontrar en la cultura del grupo los recursos y la fuerza creativa necesarios para enfren­ tar los desafíos del cambiante mundo moderno. No significa la autarquía o un aislamiento auto-impuesto, y aún menos retraerse a un museo de la 'tradición', aunque aquellas étnicas que tal vez quisieran permanecer aisladas (como algunas tri­ bus de la selva tropical de la cuenca del Amazonas) deberían ciertamente tener la libertad de disfrutar del derecho humano fundamental del aislamiento. El etnodesarrollo no significa la secesión política o el separatismo de un Estado existente, aun­ que un pueblo que tiene aspiraciones de ser una nación in­ dependiente debería por supuesto tener la libertad para ejercer el derecho a la autodeterminación, como fue formulado por las Naciones Unidas. El etnodesarrollo no significa fragmentar las naciones existentes y subvertir el proceso de construcción nacional, sino más bien redefinir la naturaleza de la construc­ ción nacional, y enriquecer el complejo tejido multi-culturai de muchos Estados modernos, al reconocer las aspiraciones legítimas de las etnias culturalmente distintas que forman el conjunto nacional. El etnodesarrollo no significa empañar las muy legítimas divisiones de clases económicas y sociales que caracterizan el sistema del capitalismo mundial moderno al fomentar cierto 'tribalismo' artificial, sino más bien supone que no únicamente la clase, sino también la identidad étnica y la comunidad étnica son principios de integración social... Finalmente, el etnodesarrollo significa reconsiderar la natura­ leza y los objetivos de los proyectos de desarrollo al nivel local, desde las presas hidroeléctricas hasta la introducción de cultivos de plantíos manteniendo en mente, primero y princi­ palmente, las necesidades, los deseos, las especificidades cul­ turales y la participación de la base de los propios grupos étnicos.35 En 1977, la primera conferencia internacional de organiza­ ciones no gubernamentales sobre los Pueblos Indígenas de las

Américas, tuvo lugar bajo auspicios de la ONU en Ginebra. A esta conferencia le siguió otra Conferencia de las ONG's sobre los Pueblos Indígenas y la Tierra, en 1981. Desde en­ tonces, un número creciente de organizaciones indígenas y tribales han asistido a las sesiones del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la ONU y han presentado declara­ ciones y documentos que se han discutido públicamente, y muchos de los cuales están siendo tomados en cuenta en el proyecto de Declaración Universal sobre los Derechos Indíge­ nas en la ONU. La primera conferencia de las ONG's en 1977 produjo una Declaración de Principios para la Defensa de las Naciones y Pueblos Indígenas del Hemisferio Occidental que afirma, Ínter alia, que los pueblos indígenas deberán ser reco­ nocidos como naciones, y como sujetos de derecho internacio­ nal, siempre y cuando estos pueblos así lo manifiesten y cum­ plan con los requisitos fundamentales de la nación?6 Otras conferencias y otras organizaciones no gubernamentales han propuesto diversas declaraciones sobre derechos indígenas. Una tendencia general es la demanda del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Seguramente, este re­ clamo continuará en años venideros a ser un problema fun­ damental de los debates sobre derechos indígenas a nivel na­ cional e internacional. Los derechos humanos individuales establecidos en la De­ claración Universal de Derechos Humanos son considerados como un ideal común de todos los pueblos y constituyen hoy por hoy, cuarenta años después de haber sido proclamados, parte del derecho internacional consuetudinario. Es evidente que los pueblos indígenas gozan de estos derechos. También gozan de los derechos humanos establecidos en los dos Pactos Internacionales. Pero parece existir un consenso cada vez ma­ yor que estos instrumentos internacionales sobre derechos hu­ manos no son suficientes para garantizar la sobrevivencia y la protección de los pueblos indígenas en el mundo, particu36 C itad o tn exten so en D unbar O rtiz, R oxanne, ¡ndians o f the A m ericas, H um an Rights an d S elf-D eterm in alion , London, Zed Books, 1984.

larmente en vista de cambios económicos, sociales y culturales acelerados. En consecuencia, ahora se reconoce la necesidad de definir los derechos humanos económicos, sociales y cul­ turales colectivos. Estos derechos colectivos no son ningún sus­ tituto del goce de los derechos individuales y no se sobrepo­ nen a éstos los derechos colectivos (tal como el derecho de los pueblos a la libre determinación) deben ser vistos, más bien, como una condición necesaria para el pleno disfrute de los derechos individuales y, al revés, los derechos de las co­ lectividades deben ser considerados como derechos humanos solamente cuando a su vez acrecientan el goce de los derechos humanos individuales, y no cuando los aplastan. Dentro de este contexto deben considerarse el progreso en las actividades normativas internacionales tendentes a la iden­ tificación y definición comprensiva de los derechos indígenas. Una Declaración Universal sobre Derechos Indígenas tendrá fuerza moral y política aun cuando todavía no sea un instru­ mento legal internacional formal. Esperemos que llegue a for­ mar parte del derecho internacional consuetudinario. Una vez que haya sido adoptada, los Estados con poblaciones indíge­ nas no podrán fácilmente ignorarla, y para los pueblos indí­ genas, la Declaración será un instrumento para la defensa y la protección de sus derechos, de la misma manera que la Declaración Universal de Derechos Humanos en una bandera en la lucha por los derechos humanos dondequiera. Otro paso más será la redacción y adopción de un Pacto o Convenio de Derechos Indígenas que tendrá, ese sí, fuerza de derecho internacional. El Convenio 107 de la OIT constituye un instrumento de este tipo, y el nuevo Convenio revisado, cuando sea adoptado y ratificado obligará a los Estados miem­ bros. Desde la perspectiva de los pueblos indígenas, el pro­ blema de los Pactos y los Convenios, es que se trata de tra­ tados entre Estados y que los pueblos indígenas no son parte legal de estos instrumentos. Por lo tanto, su ámbito es limi­ tado, pero su fuerza residirá en la forma en que establezcan lineamentos y limitaciones a las políticas gubernamentales con respecto a los pueblos indígenas, y permitan a estos utilizar

e s t o s in s t r u m e n t o s a l n e g o c i a r c o n lo s g o b ie r n o s lo s a r r e g l o s d o m é s t ic o s q u e n o r m a n la s r e la c io n e s e n t r e lo s p u e b lo s in d í ­ g e n a s y lo s E s ta d o s . C u a le s q u ie r a q u e s e a n s u s lim it a c i o n e s , e s t o s tr a t a d o s p r o p o r c io n a r á n u n m a r c o d e n t r o d e l c u a l lo s p u e b lo s in d íg e n a s d e v e n d r á n s u je to s d e d e r e c h o in t e r n a c io n a l.

Algunos convenios internacionales establecen procedimien­ tos especiales para la canalización de denuncias y quejas y para encauzar litigios y remedios. Así, la OIT ha establecido su Comité Especial como un foro para recibir quejas bajo todos sus convenios, incluso el 107. El Protocolo Optativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el Co­ mité de Derechos Humanos, al que pueden acudir los individuos bajo ciertas condiciones. El desarrollo de normas internacio­ nales sobre derechos indígenas debe incluir procedimientos flexibles y eficientes por medio de los cuales los pueblos in­ dígenas (como individuos y como colectividades) puedan buscar remedios cuando son violados sus derechos. También están en proceso de elaboración algunos instru­ mentos regionales. El sistema interamericano estableció la Cor­ te Interamericana de Derechos Humanos que puede recibir quejas individuales que le son trasmitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los pueblos indígenas y sus representantes, en ocasiones, han presentado quejas a la Comisión Interamericana. Pero el sistema interamericano aún no ha desarrollado un conjunto de normas para los derechos humanos indígenas. El asunto está siendo tratado actualmente por la Organización de Estados Americanos que estudia la posibilidad de ampliar el ámbito de la Convención America­ na de Derechos Humanos (conocida como Pacto de San ¡ose), para incluir los derechos económicos, sociales y culturales. El noveno Congreso Indigenista Interamericano, que se efectuó en 1985, adoptó una resolución pidiendo a la OEA que desa­ rrollara normas legales regionales sobre derechos indígenas. Con frecuencia, los pueblos indígenas participan de amplias migraciones internacionales de trabajadores, y también han sido víctimas de conflictos armados que los ha transformado en refugiados. Un futuro convenio de la ONU sobre trabaja­

dores migratorios —actualmente en elaboración— podría to­ mar en consideración las necesidades y condiciones especiales de los trabajadores indígenas. Asimismo, los tratados interna­ cionales sobre refugiados podrían ser puestos al día para in­ cluir los problemas particulares de los refugiados indígenas. En todas partes los pueblos indígenas han sido las víctimas históricas del racismo y de la discriminación racial. Pero estos conceptos se refieren originalmente al trato desigual basado en supuestas características biológicas de las poblaciones in­ volucradas. Hoy en día es común encontrarse con la discri­ minación con base en factores étnicos y culturales. El racismo cultural y étnico está enraizado en las relaciones históricas y estructurales entre los pueblos indígenas y el Estado. Las ac­ tividades normativas internacionales constituyen un aspecto esencial de la lucha de los pueblos indígenas para la efectiva protección de sus derechos humanos, en el marco de los cam­ bios estructurales que ocurrirán necesariamente si han de tener algún significado los derechos indígenas.

Manuel G o n z á l e z O r o p e z a Para el derecho occidental, la convivencia y el enfrentamiento de distintos sistemas jurídicos no es un fenónemo extraño a su formación. Pareciera que los derechos modernos son pro­ ducto de la síntesis de sistemas distintos y, en ocasiones, con­ trarios. El derecho español es producto de las distintas costumbres jurídicas de los godos y otras etnias armonizadas con el de­ recho romano, en sus etapas más tempranas.1 El derecho an­ glosajón es producto, igualmente, de la fusión entre las cos­ tum bres jurídicas de los pueblos anglosajones, daneses y germanos que habitaban en el siglo XI Inglaterra con el dere­ cho escrito de los normandos que la invadieron y conquista­ ron; de su armonización surgió el moderno common law. Gui­ llermo el Conquistador no eliminó las costumbres jurídicas de los pueblos subyugados2 y la primera obra jurídica del nuevo sistema, escrita por Ranulf de Glanvill en el siglo XII, destacó dichas costumbres, pues la tituló: Tratado de las leyes y costum­ bres del Rey no de Inglaterra? El derecho francés de principios del siglo XIX, con reper­ cusiones en Europa y en América, es producto también de la unión entre el droit écrit y el droit coutumier, con lo que logró 1 Tom ás y V aliente, Fran cisco, M anual de historia del derecho españ ol, 4a. reim pr., M ad rid, Tecnos, 1990, pp. 108-109. 2 P ollock, F red erick, y M aitland, Fred eric W illiam , The H istory o f Engltsh Lazo, reim presión de la 2a. ed., C am brid ge, C am brid ge U niversity P ress, 1988, vol. I, pp. 88-90. 3 V an C aen egem , R. C., The Birth o f the E nglish Com m on Law, 2a. ed., C am brid ge, C am brid ge U niversity Press, 1988, p. 2.

Napoleón la unidad nacional. La codificación fue el movimien­ to iusnaturalista de integración de distintos sistemas jurídicos en Francia, con la pretensión de aplicación universal sobre un territorio en el que con anterioridad a la expedición de los códigos había distintos sistemas. Así como el derecho es producto de eclecticismos y de evo­ luciones, podemos adelantar que el derecho mexicano sufrirá en el futuro influencias de los sistemas jurídicos de los Estados Unidos y de Canadá, a raíz de la integración que comenzó en 1994 con el Tratado de Libre Comercio. El derecho tiende a la globalización y armonización de los distintos sistemas jurídicos nacionales. Desde el siglo XIX, el movimiento de codificación adoptado en México ha generado uniformidades legislativas que no es­ taban previstas para un sistema federal. Ahora, esa uniformi­ dad se anuncia no sólo para el código civil, sino también para el resto de los ordenamientos como el penal y los de proce­ dimientos, con el objeto de ser comunes ante los tribunales. Esta unificación jurídica, nacional e internacional, coexiste con la idea de un derecho alternativo establecido en los con­ venios 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo para los pueblos indígenas que, lejos de uniformar, tienden al reconocimiento de la diferenciación entre las sociedades na­ cionales y los pueblos indígenas. De igual manera, el concepto de derecho alternativo se in­ serta también en una dinámica propia de evolución. Si bien la Ilustración francesa nos legó el marco de referencia para construir el concepto de soberanía popular, ésta contuvo el germen de su limitación. La voluntad general fue expresión del predominio de la mayoría sobre las minorías; como la mayoría es el estado de la población más numeroso: la socie­ dad burguesa, ni los muy ricos, ni los muy pobres tendrían cabida en esa mayoría. La filosofía política, que inspiró el Estado-Nación que es México y América Latina, estuvo basada en esa mayoría que expresaba la voluntad general de la población a través de las leyes expedidas por sus representantes. El gobierno popular,

y democrático era, en consecuencia, el que seguía la voluntad de la mayoría. Sin embargo, el pensamiento social de la Constitución de 1857 y de la Constitución de 1917 cambió la perspectiva y enfocó su atención hacia las minorías: los trabajadores y los campesinos, aunque paradójicamente eran la mayoría de la población, fueron considerados como minorías pues el sistema político y jurídico les otorgaba tal tratamiento. Durante el siglo XIX no se observó en nuestro país una política de conservación de las comunidades indígenas. Ni Be­ nito Juárez se preocupó por su etnia como una comunidad sino que, pensando en una política integracionista, propia del pensamiento liberal, llegó incluso a aplicar la Ley de Desa­ mortización de 1856 que propició, con el tiempo, el despojo de tierras para las comunidades indígenas. Por ello, en el siglo XX, la democracia se ha tomado de un asunto fundado en las mayorías, a un sistema respetuoso de las minorías. Asimismo el rumbo de la política legislativa tam­ bién ha cuidado no afectar a esas minorías. No obstante, para la integración cultural y jurídica de un país, existen dos vías: la codificación y la adjudicación; la primera es propia de nuestra tradición continental europea, mientras que la segunda es propia de la tradición anglosajona. Cuando en nuestro país se exigen leyes o códigos que con­ templen las costumbres jurídicas de los pueblos indígenas, o se les sugiere mayor representatividad política en los órga­ nos de gobierno nacionales a través incluso de partidos polí­ ticos propios de indígenas,4 o se les somete a los procedimien­ tos de procuración y administración de justicia nacionales; se está forzando una integración y una aculturación absolutamen­ te diferente al respeto que merecen sus costumbres indígenas. En otras palabras, se está procediendo a arrasar sus costum­ bres con la paradójica finalidad de respetarlas. 4 La propuesta de la ON U a través de Steve I. A ustin de crear un partido político ind ígena es un ejem p lo de solución que no atien d e a la idiosincrasia del ind ígena, p or lo que consid eram os que se requiere de m ayor reflexión para im plan tar esta propuesta. El N acion al, 28 de septiem bre de 1994, p. 8.

Las etnias indígenas no sólo son diferentes en su vestido y costumbres, sino que son profundamente son distintas a la sociedad ladina prevaleciente en una nación, en su sentido esencial de la vida, en sus valores, y sobre todo, por el modo en la solidaridad comunitaria que los entrelaza. De tal manera que nuestro derecho nacional tan repleto de formulismos, pro­ cedimientos escritos, palabras sacramentales, plazos y térmi­ nos, instancias, medios de prueba y otras características que han sido producto de nuestra evolución cultural durante si­ glos, resulta quizá la modalidad cultural más lejana y ajena a las costumbres indígenas de pueblos que se han mantenido separados de la sociedad nacional durante los mismos siglos que le llevó forjar su sistema jurídico. No hay nada más atentatorio a la identidad étnica de una comunidad indígena que aplicarle el sistema jurídico en su detalle. Por lo tanto, un sistema nacional que así lo hace se transforma en autocrático. Las barreras no sólo son lingüísticas, como muchos han sostenido, pues el intérprete sólo traduce palabras que nada significan para los valores de justicia, mo­ ralidad y comunitarios de un indígena. Lo más importante es que se transgrede la identidad y los conceptos tradiciona­ les sobre los que se basa una sociedad dada como la indí­ gena. El problema es muy complejo para la sociedad mexicana, su situación se agrava por poseer elementos autoritarios en su composición y por contar con una tendencia a la simplificación y unificación de todos los valores culturales. Aunque se ha calculado que la población indígena consti­ tuye un 10% de la población total de México, el "problema indígena" no es un bloque que se pueda reducir en una ley sobre la cuestión. Resulta todavía más difícil cuando las lla­ madas costumbres jurídicas no han sido total ni definitiva­ mente catalogadas, estudiadas ni documentadas. De las 52 grandes etnias que existen en nuestro país, las costumbres son variadas y, algunas, antagónicas. No es posible reducir la ri­ queza y diversidad de costumbres en un sólo cuerpo legal; de tal manera que el papel de una ley sobre los indígenas

debe ser muy modesto; el de enmarcar tan sólo los principios, límites y órganos que ejecuten el contenido de dicha ley. Pero la solución no está en el método tradicional del dere­ cho nacional; es decir, la de "codificar" las costumbres indí­ genas y engrosar la burocracia nacional para aplicar esos prin­ cipios inmutables y abstractos sobre la realidad indígena.5 Estas leyes, aunque fuesen producto de consultas y foros, serían fotografías de una realidad estática y circunscrita a un pensamiento de comunidades, personajes y opiniones coyunturales y concretas. Nuestras leyes no han logrado el grado de capacidad de respuesta necesario como para reformarse con la celeridad y profundidad necesarias; en otro estudio he demostrado cómo es más fácil reformar la propia Constitución que las leyes ordinarias.6 Creo que es tiempo propicio para intentar otro método: el de la adjudicación. Cuando los países anglosajones se enfren­ taron ante sistemas jurídicos contrarios y diversos, confiaron en el juez más que en el legislador la armonización de ambos sistemas; pues el juez puede aplicar caso por caso las costum­ bres, leyes y demás factores que intervienen para llegar a una decisión justa, sin hacer declaraciones generales que perjudi­ quen a la población si se equivocan, como sería el caso de una ley.7 En la colonia, durante siglos, la justicia indígena fue la respuesta más idónea para solucionar la convivencia entre dos sociedades distintas. Desde 1591 hasta 1820 funcionó exitosa­ mente el Juzgado General de Indios para dirimir las contro­ versias que perturbaban el orden social de esas comunidades. Fue tan benéfica su acción que la doctrina no duda en las 5 Parecen so stener la m ism a tesis Lartigue, Fran^ois, "L o s interm ed iario s cu ltu ­ rales en la Sierra T ara h u m ara", Staven hagen , R odolfo e Iturralde, D iego (com p ilad o­ res), Entre la ley y la costum bre, M éxico, In stituto Indigenista In teram ericano e Instituto In teram ericano de D erechos H um anos, 1990, p. 204. En la m ism a obra H am el, R ainer E nriqu e, "L e n g u a je y co n flicto interétnico en el derecho co nsu etu d in ario y p o sitiv o ", pp. 223-225. 6 G on zález O ropeza, M anuel, "P a rte o rg án ica", D em ocracia m exican a, M éxico, SE P C O N A C YT, In stituto de In vestigaciones L egislativas, LV L egislatura del C ongreso de la U nión, 1994, pp. 122-123. 7 V éase la op inión de T riana A ntorueza, A dolfo, "E l Estado y el derecho frente a los in d íg en a s", op. cit., nota 5, p. 295.

ventajas que traería el reimplantarlo, pues los problemas que resolvía, subsisten aún hoy en día.8 Por supuesto, la idea de un juzgado de indios dirigido por jueces ladinos, animado con el espíritu de estricto derecho y con la centralización con la que se ejerció la jurisdicción sobre los pueblos indios sería un fracaso en la actualidad y se po­ tenciarían los errores que ya apuntaba Hipólito Villarroel en su pliego del siglo XVIII acerca del Juzgado General de In­ dios.9 Pero la idea básica de una jurisdicción especializada sobre las comunidades indias sobrevive como un concepto razona­ blemente viable y compatible históricamente con las costum­ bres y núcleos indígenas. El Juzgado General de Indios fue suprimido por la Constitución de Cádiz de manera definitva en 1820, bajo la influencia de la Ilustración en que, para la consolidación de la Nación Española, se requería la existencia de un solo código o recopilación de leyes para aplicarse a todo tipo de personas del reino, según se plasmó en el artículo 248 de esa Constitución.10 Actualmente, en los pueblos operan jueces naturales que imparten justicia de acuerdo a los valores y costumbres de cada barrio y de cada etnia, logrando un efectivo control social en la comunidad. Sólo cuando interviene el aparato de justicia nacional es cuando se generan problemas y choques entre las sociedades, lo cual está documentado desde el siglo XVI;11 por ello, es necesario legitimar este sistema natural de adminis­ tración de justicia y conformar lo que el derecho nacional reconoce bajo el nombre de fuero, para articular un "fuero indígena". 8 B orah, W oodrow , Justice by Insurance, U niversity o f C alifo rn ia Press, 1983, pp. 5 y 413. De 1930 a 1972 funcionaron ju zgad os de indios en Chite. A ylw in O yarzú n, José, "T ie rra M apuche: d erech o consu etud in ario y legislación ch ilen a ", op. cit., nota 5, p. 344. 9

B orah, W ., op. cit., nota 8, pp. 385-389

10 Ibidem , pp. 396-398. 11 Ibidem , p. 98 y se encuentra ¡lustrad o en otros sistem as nacionales co m o el peruano. C/r. B ailón A guirre, Francisco, "Sistem a ju ríd ico A guaruna y p o sitiv ism o", op. cit., nota 5, p. 128.

El fuero indígena tendría la ventaja de utilizar y respetar las formas de justicia ya existentes en las comunidades, legi­ timando el Estado sus decisiones y apoyándolas en caso ne­ cesario. Sólo los jueces indígenas son capaces de conocer y aplicar las costumbres indígenas de su comunidad, que, para las autoridades ladinas, sería muy difícil conocer de antemano y mucho menos abstraer de sus orígenes para elaborar una ley con pretensiones universales. Recordemos la pluralidad de trayectorias históricas y formas culturales que permite parti­ cularizar, singularizar y distinguir a los pueblos indígenas de México. Para establecer este fuero indígena se tendría que reformar el artículo 13 constitucional y adoptar quizá una redacción parecida a la manifestada en octubre de 1974, por el Parla­ mento Indio Latinoamericano del Cono Sur: "debe promulgar­ se una ley que contemple la autogestión, permitiendo a las comunidades indígenas regirse por sus propios reglamentos y costumbres así como administrar justicia a los integrantes de dichas comunidades por sus propios jueces". El fuero indígena es compatible con el espíritu del consti­ tuyente mexicano que permitió el fuero militar para garantizar imparcialidad en la justicia y, en el caso de los militares, apli­ car penas ejemplares para conservar el honor y la disciplina del Ejército. En el caso de los indígenas, el objetivo también sería lograr la imparcialidad pero además lograría el viejo an­ helo de hacer respetar un derecho social, es decir, un derecho surgido de una comunidad sin la aprobación de los órganos estatales, según lo explicara el autor del término, Georges Gurvith en 1945. Complemento de los jueces naturales serían los peritos an­ tropólogos que fungirían como secretarios del tribunal indí­ gena, éstos tendrían la obligación de plasmar por escrito la decisión y explicar la o las costumbres aplicadas; con ello se lograría formar una especie de jurisprudencia y se documen­ taría además la costumbre implicada. Una ventaja del sistema es que la justicia indígena no requiere de defensores ni de fiscales, sino que el procedimiento es directo entre los jueces

y las partes y ajeno a los problemas señalados de la justicia ladina.12 En diversas comunidades existen topiles o policías encarga­ dos de auxiliar en los fallos de los jueces, pero en caso nece­ sario, estos jueces y/o el perito antropólogo tendría facultad para solicitar el auxilio a las autoridades municipales, estatales o federales. De acuerdo con las tradiciones, en pocas ocasiones sería necesaria esta intervención, pues la justicia indígena tiene como característica esencial el sentido de composición, así como la persuasión y la colaboración de la comunidad para hacer efectivas sus decisiones.13 Quizá el Fuero Indígena se complemente con una posible segunda instancia, un Supremo Tribunal Indígena, que revise los casos más graves, a petición de parte o a instancias del perito antropólogo y que se sustancie a través del mismo tri­ bunal a quo. Entre las características de la justicia indígena deben con­ tarse la oralidad, la inmediatez del juicio, la celeridad en la sentencia, y el bilingüismo en su caso. Correspondería al pe­ rito antropólogo, auxiliado por traductores y secretarios, la escritura de las actuaciones y de la sentencia misma, como correspondería a los secretarios de acuerdos de cualquier juz­ gado. La justicia entre los pueblos sería, de esta manera, respe­ tuosa de los valores y tradiciones, y tendería a armonizar las concepciones indígenas de propiedad comunitaria;14 de familia extendida, de poligamia permitida,15 de penas y sanciones, de 12 G óm ez, M agd alena, "L a d efen so ría ju ríd ica de presos in d íg en a s", op. cit., nota

5, pp. 373-377. 13 Enriqu e H am el, R ainer, op. cit., nota 5, pp. 209 y 211. En esta m ism a obra Cfr. Sierra, M aría T eresa, "L e n g u aje, prácticas ju ríd icas y d erech o co n su etu d in ario ind í­ g en a ", pp. 233-238. 14 C h enau t, V ictoria, "C o stu m b re y resistencia étnica: M od alid ad es en tre los Toto n a ca ", op. cit., nota 5, pp. 160-168. 15 C h enau t, V ., op. cit., p. 180. C ord ero A vendaño de D u ran d , C arm en, Contribu­ ción al estudio del derecho consuetudinario de los triquis, In stituto de A d m inistración P ública de O axaca, 1977, p. 106. De la m ism a au tora Supervivencia de un derecho consuetudinario en el Valle de Tlacolula, O axaca, Fon do N acional para A ctiv id ad es S o ­ ciales, 1982.

trabajo comunitario, y de esponsales a futuro entre otros que marcan una diferencia notable con los valores comunes de la sociedad mexicana. El fuero indígena y la ley que lo limitase en su alcance tendría que definir si se permitiría la pena de muerte, así como la supervivencia de algunas costumbres que chocan abiertamente con la ideología ladina de manera tal que pu­ diese ser incompatible con el derecho nacional.16 Creo que la solución a la problemática indígena se aliviaría si se reconocieran legalmente los órganos de gobierno de sus comunidades, y, de entre ellos, resaltaría con singularidad la existencia reconocida de jueces que impartan justicia sin in­ terferencias y de acuerdo a los procedimientos y costumbres de cada barrio o pueblo. Sólo así, México avanzaría en la democracia, en los derechos humanos y en la dignidad de los indígenas.

16 V er el caso de los ind ígenas A yoreo de Paraguay que practican la eutanasia y el in fanticid io en caso s extrem os. Prieto, Esther, "D erech o consu etud in ario en la le­ gislación paragu aya (siglo X X )", op. cit., nota 5, p. 317.

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