Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht [1 ed.] 9783428504732, 9783428104734

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EMMANUELA TRULI

Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht

Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Band 8

Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht

Von Emmanuela Truli

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Truli, Emmanuela:

Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen, deutschen und Gemeinschaftsrecht I von Emmanuela Truli. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Untersuchungen zum europäischen Privatrecht ; Bd. 8) Zug!.: München, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10473-0

D 19 Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1438-6739 ISBN 3-428-10473-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel

Einleitung I. Einführende Bemerkungen.. . . . ............... . ................ . ..... . 19 II. Eingrenzung des Themas und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2. Kapitel

Neue Wege im europäischen Recht: Die Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden I.

Vorentwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der erste Vorentwurf... . . . ................... ... ...... . ....... ... . 2. Der zweite Vorentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der dritte Vorentwurf . . . . ... . .. . . . . .. . ....... ... . .. ... ...... ..... . II. Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der offizielle Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Begründung des Kommissionsvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Richtlinienvorschlag im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Art. 3 ......... . .................. ..... ............ : . . . . . . (4) Art. 4.......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Art. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Art. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Art. 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Art. 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Art. 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (10) Art. 10......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (11) Art. 11, 12, 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit, die Beschäftigung und die Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Beziehung zur Produkthaftungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik an dem Dienstleistungsrichtlinienvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 25 25 27 28 29 29 29 30 30 30 32 33 34 36 36 36 37 37 37 38 38 38 39

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Inhaltsverzeichnis a) Kritik an der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik an der Grundlage der geplanten Richtlinie........... ... ... . c) Kritik an den einzelnen Artikeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (l) Art. l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Art. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Art. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Art. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Art. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Art. 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Art. 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Art. 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (10) Art. 10............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkung auf die Wettbewerbsfähigkeit und die Bürger nach den Kritikern des Richtlinienvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Frage der Natur der Haftung... ................ . .... . . . . .. . . f) Die Beziehung zur Produkthaftungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Scheitern des Vorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 45 45 55 56 57 60 62 62 65 66 67 67 69 71 73

III. Einschub: Der letzte Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Allgemeinwürdigung . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . 1. Gründe und Hintergründe für das Scheitern des Kommissionsvorschlags 2. Möglichkeiten für eine konsensfähige Dienstleistungshaftung auf europäischer Ebene........... .... ................. . . . .................. . a) Europäische Dienstleistungshaftung in Anlehnung an den gescheiterten Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere eventuell konsensfähige Lösungen.. . . .. . . .... . .......... .

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3. Kapitel Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen Recht: Der neue Verbraucherschutz für die Dienstleistungsempfänger I.

Das allgemeine Haftungssystem des griechischen Zivilgesetzbuches (AK) und die Dienstleistungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das vertragliche Haftungssystem im griechischen Zivilgesetzbuch und die Dienstleistungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundsätze der Vertragshaftung und die Haftungsvoraussetzungen . .. ....... .... . .... .... . ..... . ...... .. .. .. ....... .. .. ..... b) Veljährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung für Verschulden bei der Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . 3. Diedeliktische Haftung des Dienstleistenden im AK . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 92 94 96 96 98 98

Inhaltsverzeichnis

9

a) Die Voraussetzungen des Art. 914 AK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Menschliches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtswidrigkeit .................... .. .. . . . .. ....... ..... . (3) Verschulden ........................ . ... ............... . . .. (4) Schaden ....... . ..................... .. ................. . . (5) Kausalität. ........................ .... .................. .. b) Der Art. 919 AK ...................... .. .................. . . . . (1) Die Sittenwidrigkeit als Voraussetzung des Art. 919 AK .... ... (2) Der Vorsatz als Voraussetzung des Art. 919 AK ............... (3) Die Beziehung der Art. 914 und 919 AK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Der Anwendungsbereich des Art. 919 AK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vetjährung ................................................ .. .. d) Die Haftung für den Verrichtungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99 I 00 101 107 108 108 109 109 110 111 lll 112 112

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Gesetz 2251194 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . .... . . ...... . .... ..... . ...... . . . .. . .. . .. .... . .. .. . b) Aufbau des Gesetzes 2251194 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Persönlicher Anwendungsbereich .......................... .. .... (I) Verbraucher. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lieferant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt des Art. 8 G. 2251194 . . ................................ . .... a) Die Grundsätze der Haftung und ihre Begründung .......... ... .... b) Gesetzeswortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Persönlicher Anwendungsbereich des Art. 8 G . 2251194 im konkreten .. a) Bezüglich des Verbrauchers: Welcher? ..................... .. .... b) Bezüglich des Dienstleistenden (Problematik über Art. I § 2 und Art. 8 § 2 G. 2251194) . .. ................... . ........... ... .... 4. Sachlicher Anwendungsbereich . ....... . .................... .. . ..... 5. Art. 8 als eigenständige Anspruchsgrundlage .. .. .. . ..... . .. .. .. . ..... 6. Die Voraussetzungen der Haftung nach Art. 8 im einzelnen .. . ... ... .. . a) Dienstleistung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tun oder Unterlassen ................... . ........... ... .... (2) Vertrag als Voraussetzung... . ............ . .................. (3) Entgeltlichkeit der Dienstleistung ......... . .................. (4) Gefälligkeit und Gewerblichkeit der Dienstleistung .... . ....... (5) Unentgeltlichkeit und Gewerblichkeit der Dienstleistung ....... (6) Schadensverursachung "bei der Erbringung der Dienstleistungen" b) Die Rechtswidrigkeit .................... . .... ............... . . (1) Die Frage, ob die Rechtswidrigkeit eine eigene Voraussetzung des Art. 8 ist. ... .. . . ................... . .................. (2) Die Rechtswidrigkeit und die "berechtigt erwartete Sicherheit".. (3) Die Kriterien für die Beurteilung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 113 114 115 116 123 124 124 125 126 126 129 132 133 134 135 135 137 137 137 139 140 142 142 146 149

Inhaltsverzeichnis

10

(4) Die Rechtswidrigkeit nach Art. 8 G. 2251194 und die Beziehung zum Rechtswidrigkeitsbegriff des Vertrags- und des Deliktsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Wer hat die Rechtswidrigkeit zu beweisen? . .................. c) Verschulden ............. . ................. .. .................. d) Schaden ................ . ............................. . ....... (1) Träger des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art der ersetzbaren Schäden ............. . .......... ... ..... (a) Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden ......... ... ..... (b) Ersatzfähigkeit von Nichtvermögensschäden ....... . ...... (c) Einbeziehung des "Gegenstandes" der Dienstleistung . . .... (3) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kausalität. ............................ . ................ ....... 7. Ausschluß der Haftung nach Art. 8 G. 2251194 ............... . .. . .. . 8. Veljährung der Ansprüche nach Art. 8 G. 2251194... . .... . ..... ... ... 9. Die Verbandsklage nach den Art. 8 und 10 G. 2251194 ......... .... . . 10. Übernahme der Richtlinienentwürfe von 1990 und 1992 vom Art. 8 G. 2251194 a) Ähnlichkeiten des Art. 8 G. 2251194 mit den Richtlinienentwürfen von 1990 und 1992 .................... .. ................... ... b) Unterschiede von Art. 8 und den Richtlinienentwürfen von 1990 und 1992 11. Die ,,richtlinienkonforme" Auslegung eines Gesetzes, das einen Richtlinienentwurf umgesetzt hat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Die Frage der Natur der Haftung ............ ... ................. . .. 0

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III. Der Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf das allgemeine Haftungssystem des Dienstleistenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Die Beziehung zum Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich .......... .. . .. . . . .. ...... ...... ... .... ..... .... .. ... b) Konkurrenzprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beziehung zum Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Beziehung des Art 8 G. 2251194 mit der Haftung wegen Verschuldens bei der Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf die speziellen Haftungsregelungen und Berufshaftungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Einfluß auf das Arztrecht. . ...... ........ ... . . . . ..... ... . ...... a) Die Haftung vor dem Art. 8 G. 2251194 ....... ..... ....... ... .... b) Der Einfluß des Art. 8 auf das Arztrecht ... . .. .. .. .. ... .... .. .. .. 2. Der Einfluß auf die Haftung der juristischen Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Haftung nach Art. 73 EGKPolD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 160 161 163 163 164 164 165 166 168 169 171 172 173 176 176 177 177 178 181 181 181 182 183 183 183 184 184 184 184 188 190 190

Inhaltsverzeichnis

3.

4.

5.

6. 7. 8.

b) Die Frage der Geltung des Art. 8 G. 2251/94 in Sachen Anwaltshaftung ................................ .. ................. .. .... Einfluß auf das Bankrecht am Beispiel von zwei Fällen der Haftung der Banken ................................. . ......... . .. . .. .. . . . . . .. a) Über die Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden: Verfügungen über Mittel des Kunden zugunsten Nichtberechtigter. . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Haftung vor der Einführung des Art. 8 G. 2251/94 ... . .... (2) Die Haftung der Bank für Verfügungen zugunsten Nichtberechtigter nach der Einführung des Art. 8 G. 2251194 ........ . .... b) Haftungsfälle der Bank gegenüber Dritten wegen falscher Information ........................... . ... ....... . .... .. ....... .. .... (1) Die Haftung vor dem Art. 8 G. 2251194 ................. . .... (2) Die Haftung nach dem Art. 8 G. 2251194 .................... Über die Sachverständigenhaftung gegenüber Dritten ........... .. .... a) Haftung vor dem Art. 8 G. 2251194 .... .. ................ . . . .... b) Einfluß des Art. 8 G. 2251194 .................................. Transporthaftung .............................. . .. . .. . ... .. .. ... . . a) Einführung ins Transporthaftungssystem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung des Art. 8 G. 2251194 ..... . ........................ Die Beziehung der Prospekthaftung des Konzessionärs für Underwritig gegenüber den Anlegern mit der Haftung nach Art. 8 G. 2251194 .. .... Die Beziehung des Art. 8 G. 2251194 zur Haftung des Reiseveranstalters Die Beziehung zur Produkthaftung ....... . .... . . . ......... .. . .. .. . . a) Vergleich ......... ...... .. .. . ... ... ... .. ............... . .... . . b) Konkurrenz- und Eingrenzungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Über die bisherige Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 .............. . .... 1. Die Aufnahme der neuen Regelung zur Haftung des Erbringers von Dienstleistungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die ersten Entscheidungen auf der Grundlage des Art. 8 G. 2251/94 ... a) Die PProt. Athen 2960/1996 ........... . ................. ... .... b) Die Eir. Athen 324911997 .......... .. . . .............. .. . ... .... c) Die PProt. Athen 3356/1997 ............................. ... .... d) Die AP 18/1999 ......... . ......... . .................... . . . .... 3. Wirtschaftliche und soziale Bedeutung des Art. 8 G. 2251194 und eigene Stellungnahme ....... . . ... .. ... .......... . .... . ...... .. ....

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192 195 195 195 197 198 198 201 201 201 203 204 204 205 206 209 210 210 211 212 212 212 212 213 214 214 215

4. Kapitel Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im deutschen Recht: Die Berufshaftung, der Vermögensschutz gegenüber Dritten und die Beweislastverteilung in Sachen Dienstleistungen I.

216

Die Haftung der Experten für primären Vermögensschäden gegenüber Dritten ... . . . . ........ . ... .. . .... . ..................................... 217

12

Inhaltsverzeichnis 1. Das Problem des Drittschutzes bei Vermögensschäden im Rahmen der Berufshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Gesetzeslage (§§ 823 Abs. 1 und 2, 826, 675 Abs. 2 BOB) ....... . a) Der § 675 Abs. 2, früher 676 BOB über die Haftung aus Rat oder Empfehlung ........... . . ................... . .................. b) Die Grundtatbestände des Deliktsrechts .. ...... .................. 3. Die Rechtsprechung .... .. . .. .................. . .................. a) Der stillschweigende Auskunftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . ... . ... ........ .... c) Haftung aus c.i.c ..... . . .................. ... .................. d) Die Ausweitung des § 826 BOB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Lösungen des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vertrauenshaftung . ... ................... . .................. b) "Selbstbindung ohne Vertrag" ............. . .. .................. . c) Die Haftung bei "Sonderverbindung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Haftung "kraft Berufsstellung" .......... .. .................. e) Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens ................ 5. Gesamtwürdigung und eigene Stellungnahme ........................ a) Gemeinsame Topoi in den Stellungnahmen des Schrifttums und in der Praxis der Rechtsprechung .............. .. .................. b) Konsensfähige Gedanken in bezug auf die Haftungsbegrenzung, mit denen sich die Rechtsprechung und das Schrifttum nicht genügend auseinander gesetzt haben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Haftungsvorstellung ................ ... ..................

II. Die Entwicklung der Beweislastverteilung in Sachen Dienstleistungen . . . . . 1. Eine Skizzierung der Beweislastverteilung in der deutschen Dienstleistungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit . .................. b) Die Beweislast der subjektiven Pflichtwidrigkeit ...... .. . . . ....... c) Die Beweislast bezüglich der Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere die Entwicklung der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Beweislage bezüglich der objektiven Pflichtwidrigkeit ......... b) Die Beweislage bezüglich der subjektiven PflichtwidrigkeiL . ....... c) Die Beweislast bezüglich des Schadens und der Kausalität . . . . ..... 3. Eigene Bewertung der Entwicklungen in den Beweisfragen. . . . . . . . . . . .

219 221 221 224 226 226 230 233 235 236 237 239 240 241 242 245 247 249 252 254 254 255 256 259 260 261 263 263 264

III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung im deutschen Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Die Berufshaftung nach Hopt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Der Gedankengang Schiemanns über eine deliktische berufliche und gewerbliche Haftung bei Verletzung von Berufspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Inhaltsverzeichnis

13

3. Die Überlegungen Gilchers über eine Produkthaftung für Dienstleistungen . . ........... . ...... .. ...................... . ...... ..... ..... 270 4. Die Dienstleistungshaftung nach Hirte ........... . ........ . . ... ..... 275 IV. Das Element des Verbraucherschutzes in der deutschen Dienstleistungshaftung ... . . . ................. .. .............. .. .............. ... ..... 279 1. Verbraucherschutz und Auskunftshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Verbraucherschutz und allgemeine Dienstleistungshaftung . . . . . . . . . . . . . 281

5. Kapitel Ausblick

283

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Stichwortverzeichnis ........ .... .................... . ...... . .... . ...... 312

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABI. Abs. AcP a. F. AG AGB AGBG AID AK AktG Allg. Anh. Anm. AnwBl. AP Arch. N. Arm. Art. ArztR Aufl. BauR BB Bd. Bem. Bes. BEUC BGB BGH BGHZ

BMJ

BörsG BRAK-Mitt. BR-Drucks. BT-Drucks.

andere Ansicht Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Arebio ldiotikou Dikeou (griechische Zeitschrift) Astikos Kodikas (griechisches Zivilgesetzbuch) Aktiengesetz Allgemeine/r Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Arios Pagos [Aeropag: das oberste griechische (Revisions)gericht] Arebio Nomologias (griechische Zeitschrift) Armenopoulos (griechische Zeitschrift) Artikel Arztrecht Auflage Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Der Betriebs-Berater Band Bemerkung Besonderer Europäisches Büro der Verbraucherverbände Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Bundesministerium der Justiz Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache

Abkürzungsverzeichnis bzw. ca. CMR COTIF-CIM COTIF-CIV D DAV DB DEE ders. d.h. DIHT Dik. Dok. EDDD EEEur. D EEmb. D EEN Ef. EG EGBGB EGGVG EGKPolD EGV Einf. Einf. Bem. Eir. Eil. Dik/ni endg. Episk. ED ErrnAK ERPL EU EuR EuZW EWG EWGV f., ff.

15

beziehungsweise circa Convention relative au contrat de transport international de Marchandise par Ronte Convention relative aux Transports Internation aux FerrovairesContrat de transport international ferroviaires des Marchandises Convention relative aux Transports Internation aux FerroviairesContrat de transport international ferroviaires des voyageurs et des baggages Dike (greichische Zeitschrift) Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deltio Epichiriseon kai Eterion (griechische Zeitschrift) derselbe das heißt Deutscher Industrie und Handelstag Dikeosini (griechische Zeitschrift) Dokument Epitheorisis Dimosiou kai Diikitikou Dikeou (griechische Zeitschrift) Elliniki Episkopisi Europaikou Dikeou (griechische Zeitschrift) Epitheorisi Emborikou Dikeou (griechische Zeitschrift) Efimerida Ellinon Nornikon (griechische Zeitschrift) Efetio (Berufungsgericht für alle Fälle des Prot. und PProt.) Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Kodikas Politikis Dikonornias Vertrag zur Gründung der EG Einführung Einführende Bemerkungen Eirinodikio (Erstinstanzgericht ersten ranges) Elliniki Dikeosini (griechische Zeitschrift) endgültig Episkopisi Emborikou Dikeou (griechische Zeitschrift) Errninia Astikou Kodika (erster Kommentar des griechischen ZGB) European Report of Private Law Europäische Union Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der EWG folgende, fortfolgende

16 FEK Fn. FS G. ggf. ggü. griech. GRUR Int. GS GV Hdb. Hrsg. hrsg. v. Hs. IPR i.V.m. JA JBI. JöR JR Jura JuS JW JZ KAGG KAMES Kap. KOM Komm. KPolD Krit. Epith. KVN LG m.Anm. MedR Münch. Komm. m.V. m.w.N. Nds. Ärzteblatt NJW NJW-RR NoB Nr.

Abkürzungsverzeichnis Filo Efimeridas tis Kibemisis (griechischer Amtsblatt) Fußnote Festschrift Gesetz gegebenenfalls gegenüber griechisch Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gedächnisschrift Gesetzesverordnung Handbuch Herausgeber herausgegeben von Halbsatz Internationales Privatrecht in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kanonismos ton dia sidirodromou esoterikon metaforon Kapitel (Europäische) Kommission Kommentar Kodikas Politikis Dikonomias (griechische ZPO) Kritiki Epitheorisi (Zeitschrift) Kassenärztliche Vereinigung Niedersachsen Landgericht mit Anmerkung Medizinrecht Münchner Kommentar mit Verweis mit weiteren Nachweisen niedersächsisches Ärzteblatt Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wocheschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomiko Bima (griechische Zeitschrift) Nummer

Abkürzungsverzeichnis OLG

PHI

Pol. Dik. PProt. ProdHaftG Prot. REDC RG RGZ Rn.

s.

s.

sog. TranspR TÜV XIX. usw. VdTÜV VersR vgl. Vorbem. WM w.o.

WPg WPK-Mitt. WSA

z.B.

ZeuP ZfSH/SGB ZGB ZGR ZIP ZPO ZRP

2 Truli

17

Oberlandesgericht Produkthaftpflicht International Politiki Dikonomia (Zivilprozeßordnung) Polimeles Protodikio (Erstinstanzgericht dritten Ranges, Berufungsgericht für die Fälle des Eir.) Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte Protodikio (Monomeles: Erstinstanzgericht zweiten Ranges) Revue Europeenne de Droit de la Consommation Reichsgericht amtliche Sammlung der Reichsgerichtrechtsprechung in Zivilsachen Randnummer siehe Seite sogenannte(n) Transportrecht Technische Überwachungs-Vereine von und so weiter Verband der Technischen Überwachungs-Vereine e. V. Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen wie oben Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüferkammer-Mitteilungen Wirtschafts- und Sozialausschuß zum Beispiel Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

1. Kapitel

Einleitung I. Einrührende Bemerkungen Die rapide Ausdehnung des Dienstleistungssektors kann wahrscheinlich als das markanteste Charakteristikum der westlichen Wirtschaftsentwicklung im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts angesehen werden 1. Um dies zu erkennen, braucht man nicht unbedingt Statistiken zu lesen. Es genügt schon, unser tägliches Leben und unser Wirtschaftssystem zu betrachten. Klassische Dienstleistungen wie ärztliche Behandlungen, anwaltliehe Beratungen, Bau- und Reparaturarbeiten werden heutzutage öfter als früher in Anspruch genommen. Zudem haben sich zahlreiche neue Branchen neu entwickelt und verbreitet. Auf der einen Seite bieten Banken, Versicherungen, Werbeagenturen, Unternehmensberater, Telekommunikationsspezialisten und Finanzberater immer mehr Arten von Dienstleistungen an. Auf der anderen Seite nehmen Finnen und Verbraucher immer öfter die neuen Möglichkeiten in Anspruch. Diese Dienstleistungen werden mehr oder weniger in allen Ländern der EG angeboten und geleistet, in denen sich ein Netz nationaler Regeln - teils gesetzliche, teils von den Gerichten entwickelte - gebildet hat, um über auftretende Streitfälle zu entscheiden. Dabei sollte darauf hingewiesen werden, daß die Haftung im Bereich von Dienstleistungen von den verschiedenen Rechtsordnungen nie als eigenständiger Problembereich angesehen wurde2 • Man kannte beispielsweise die Haftung des Arztes, des Transportunternehmers, des Bauhandwerkers. An die Schaffung einheitlicher Haftungsgrundsätze für alle Dienstleistungsbereiche hatte aber noch niemand gedache. Dagegen war die Produkthaftung als einheitliches Problemfeld bereits Jahrzehnte alt4 , als der Rat der EWG am 25. Juli 1985 die Produkthaftungsrichtlinie5 verabschiedete. Sie hat sich als sehr erfolgreiches Konzept erwieVölker, Passive Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft, S. 28. Heinemann, ZIP 1991, 1193; auch Fietsch, DB 1992, 929; ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57. 3 Heinemann, ZIP 1991,1193. 4 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 1 m. w. N.; Heinemann, ZIP 1991, 1193. 1

2

2*

20

1. Kap.: Einleitung

sen: Nicht nur die Mitgliedstaaten der EG, sondern auch verschiedene Staaten der Europäischen Freihandelsgemeinschaft (EFfA) und weitere Staaten haben dieses Haftungsregime in ihr nationales Recht übernommen 6• Nach diesem Erfolg und zumal sich in den Randbereichen die Haftungsfragen bei einer Dienstleistung und bei der Herstellung eines Produkts zum Teil überlagern, zum Teil ergänzen können, hat sich die EG-Kommission daraufhin dem Versuch gewidmet, die Haftung für Dienstleistungen zu harmonisieren7. Am 9. November 1990 hat die Kommission dem Rat den Richtlinienvorschlag über die Haftung bei Dienstleistungen vorgelegt8 . Dies war als parallele Regelung zu der Produkthaftung gedacht und sollte wie diese die verschiedenen nationalen Rechte harmonisieren, um die Sicherheit im Binnenmarkt zu gewährleisten. So wurde die Dienstleistungshaftung als einheitlicher Komplex auf europäischer Ebene geboren9 . Die Idee der EG Kommission wurde in Deutschland als "revolutionär" 10 angesehen und der Vorschlag wurde streng kritisiert. Nicht zuletzt diese Vorbehalte von deutscher Seite führten dazu, daß auf der Tagung der Staats- und Regierungschefs der Europäischen Gemeinschaft am 12. Dezember 1992 in Edinburgh die Kommission angeregt wurde, den Vorschlag im Rahmen einer Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips zurückzuziehen", was im Jahre 1994 auch erfolgte 12. Der letzte Entwurf von 1992 13 , der einige Änderungen im Vergleich zu dem offiziellen Vorschlag von 1990 enthielt, hat nicht einmal das Licht der Öffentlichkeit erblickt. Der viel diskutierte Vorschlag ist allerdings nicht ohne Einfluß geblieben. Der griechische Gesetzgeber hat es für sinnvoll gehalten, die Grundsätze der Dienstleistungshaftung, wie sie der europäische Gesetzgeber in dem letzten Entwurf festgelegt hatte, mit dem Art. 8 des Gesetzes 2251 im Jahr 1994 in nationales Recht umzuwandeln. Die griechische Juristenwelt nahm diese Regelung ohne Vorurteile auf: Die deutschen Bedenken gegen die europäische Regelung sind den griechischen Juristen nicht bekannt gewesen. 5 6 7

Produkthaftungsrichtlinie, ABl. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 29.

Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57. Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57.

ABl. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12/8; der Vorschlag mit Begründung von der Kommission in: KOM (90) 482 endg.-SYN 308 vom 20. 12. 1990 und in: BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991. 9 HeinelrUlnn, ZIP 1991, 1193. 10 So Frietsch, DB 1992, 929. 11 Vgl. Europäischer Rat in Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, Teil A, Nm. 5 und 6 sowie Anlage 2, I b, Bulletin Nr. 140 v. 28. 12. 1992, S. 1277, 1283. 12 KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994. 13 CONSOM 20/ECO 86, 6378/92. 8

II. Eingrenzung des Themas und Gang der Darstellung

21

Die Regelung selbst, obwohl sie Bestandteil des Verbraucherschutzgesetzes geworden ist, blieb lange von den griechischen Juristen nahezu unbemerkt. Die Rechtsprechung und das Schrifttum beginnen erst in jüngerer Zeit sich mit der Regelung zu beschäftigen. In den wenigen Beiträgen der Fachliteratur finden sich allerdings hauptsächlich Versuche, einzelne Berufe oder Gewerbe auszuklammern. Ein umfassendes Werk über die Haftung des Dienstleistenden nach den Verbraucherschutzgrundsätzen, die in Art. 8 G. 22511 94 eingeführt wurden, ist nicht erschienen. Das dritte Kapitel dieser Arbeit soll daher die Rolle übernehmen, einigen Fragen zur Anwendung der Vorschrift zu beantworten und andere zur weiteren Diskussion zu stellen. Trotz heftiger Kritik ist der Richtlinienvorschlag über die Haftung des Dienstleistenden immerhin auch in Deutschland nicht ohne Einfluß geblieben. Nach diesem Vorschlag und der Diskussion, die er ausgelöst hat, sind nämlich auch im deutschen Schrifttum Versuche unternommen worden, die Einführung einer einheitlichen Dienstleistungshaftung zu begründen. Diese Ansätze haben zwar kurz- und mittelfristig keine unmittelbare Entwicklung in diese Richtung bewirkt. Das Konzept jedoch, nach dem die Dienstleistungshaftung in einem breiteren Rahmen als bisher angesehen werden sollte, ist jedenfalls überzeugend und aufschlußreich. Obwohl im deutschen Dienstleistungshaftungsrecht keine grundlegenden Schritte in Richtung Vereinheitlichung dieses Bereichs unternommen wurden, werden einige Einzelprobleme dieser Materie seit vielen Jahren vom Schrifttum diskutiert und von der Rechtsprechung weiterentwickelt. Das betrifft insbesondere die Problematik des Vermögensschutzes Dritter und die Frage der Beweislastverteilung. Damit sind alle drei Grundsteine dieser Arbeit angesprochen: a) der Richtlinienvorschlag der Kommission über die Haftung des Dienstleistenden, der sich auf den Verbraucherschutz bezieht, b) das griechische Gesetz, das die Haftung des Dienstleistenden nach den Grundsätzen des europäischen Vorschlags in seinen verbraucherschützenden Anwendungsbereich eingeschlossen hat, sowie c) die deutsche Rechtsordnung, die kein einheitliches Dienstleistungsrecht, ob mit oder ohne Bezug zum Verbraucherschutz, anerkennt, den europäischen Vorschlag rücksichtslos bekämpft hat und einen eigenen Weg in manchen Bereichen der Haftung für professionelles Fehlverhalten geht.

II. Eingrenzung des Themas und Gang der Darstellung Nach dieser Einführung ( l. Kapitel) beginnt die Arbeit mit der Erläuterung des Kommissionsvorschlags von 1990 für eine verbraucherschützende Richtlinie über die Haftung des Dienstleistenden (2. Kapitel). Zuvor werden

22

1. Kap.: Einleitung

die Vorentwürfe, die langsam zu der Fassung dieses Vorschlags geführt haben, vorgestellt. Danach folgt der "endgültige" Vorschlag selbst und die deutsche Kritik, die er ausgelöst hat. Diese Kritik soll aus zwei Gründen ausführlich erläutert werden: Erstens, um dem Leser aufgrund objektiver Information eine eigene Meinungsbildung zu ermöglichen; zweitens, um dem griechischen Leser in vielen Fällen zu ersparen, sich das (deutsche und eventuell in Griechenland nicht auffindbare) Werk, auf das verwiesen wird, auch zu besorgen. Die Verfasserirr hat sich dabei bemüht, alle Auffassungen im Detail wiederzugeben, auch diejenigen, die ihrer Meinung nach nicht zutreffen. In den Kritikpunkten werden vor diesem Hintergrund nur selten eigene Beobachtungen eingeführt, und das nur, wenn ein Kritikpunkt allein wegen der mangelnden Gegenansicht überzeugen würde. In manchen Fällen werden aber Fragen offen gelassen, um sie nach weiterer Untersuchung in dem nächsten Kapitel fundiert zu beantworten. Die Erörterung der Kritik an dem Vorschlag der Kommission überhaupt empfiehlt sich schon deshalb, weil die Problempunkte des Vorschlags vom deutschen Schrifttum in bezug auf das deutsche Recht angesprochen und oft aufgeklärt werden. Nachdem das deutsche Zivilrecht nun sehr ähnlich zum Griechischen ist, sind viele dieser Erläuterungen direkt auf die griechische Verbraucherschutzregelung über die Haftung des Dienstleistenden übertragbar. Ferner zeigt die Schilderung der Kritik dieses Vorschlags, inwiefern sein Inhalt zu seinem Scheitern geführt hat; auch welche Alternative für eine zukünftige europäische Regelung über die Haftung des Dienstleistenden, deren Einführung die Kommission immer wieder in ihren Plänen ankündigt, sich als doch konsensfähig aus der Sicht des deutschen Rechts, erweisen könnte. Die Stellungnahme der Verfasserirr zu diesem letzten Thema, die sich am Ende des Kapitels befindet, soll hier mit der entsprechenden eigenen Meinung des Lesers verglichen werden. Die Darstellung des Vorschlags und der Kritik daran soll nicht nur der Begründung der Ansichten der Verfasserio dienen, sondern vielmehr die Diskussion aufrechterhalten bzw. sie noch einmal (auf europäischer und deutscher Ebene) oder erst einmal (in Griechenland) auslösen. Der Entwurf von 1992 wird schließlich wegen seiner Bedeutung für das folgende Kapitel kurz vorgestellt. Der europäische Boden, also die Versuche der Kommission, wird zunächst für eine Reise in die griechische Rechtsordnung verlassen (3. Kapitel). Um optimale Bedingungen für die Beurteilung des Artikels 8 des Gesetzes 2251194, der die verbraucherschützende Dienstleistungshaftung eingeführt hat, zu schaffen, werden zunächst die Grundsätze des griechischen Vertrags- und Deliktrechts vorgestellt. Danach folgt eine kurze Einführung in das Gesetz 2251194 über den Verbraucherschutz und seine Schlüsselbegriffe. Art. 8 selbst, sein Zweck und seine Voraussetzungen werden dann

II. Eingrenzung des Themas und Gang der Darstellung

23

im einzelnen behandelt. Nachdem die Anwendung der Regelung geklärt ist, wird auf die Konkurrenzfragen eingegangen. Am Ende des Kapitels steht die Gesamtwürdigung der Verfasserio bezüglich des Gesetzes. Es folgt dann das 4. Kapitel, das dem deutschen Recht gewidmet ist. An dieser Stelle wird nochmals geklärt, daß die Dienstleistungshaftung nicht als ein einheitliches System konzipiert ist. Die wohl wichtigste Problematik dieses unsystematischen Bereichs bildet die Frage der Ersatzfahigkeit von primären Vennögensschäden gegenüber Dritten. Diese Frage ist für das deutsche Recht deswegen besonders interessant, weil sie eine Materie betrifft, die seit einem Jahrhundert unverändert aktuell ist und auch immer bedeutsamer wird. Es geht hier um die Haftung von Experten für ihre Stellungnahmen gegenüber Nichtvertragspartnem, die auf Grund dieser Stellungnahme eine Vennögensdisposition vorgenommen und dadurch einen Vennögensschaden erlitten haben. Nach dem Wortlaut des Vertrags- und des Deliktsrechts sind solche Schäden selten ersatzfahig. Wie allerdings dargelegt wird, haben sich das Schriftturn und die Rechtsprechung darum bemüht, dem Geschädigten einen Anspruch gegenüber dem Experten zuzusprechen. Die kühnen Konstruktionen, erst der Rechtsprechung, dann des Schrifttums, werden zunächst einzeln vorgestellt. Trotz der vielen Versuche, oder vielleicht deswegen, wird von der Verfasserio der Wunsch geäußert, daß der deutsche Gesetzgeber die öfter geplante und angekündigte Schuldrechtsrefonn doch durchführt und auch dieser Materie eine Neuregelung schenkt. Wie das genau gemacht werden soll, wird am Ende des ersten Teils dieses Kapitels in Grundzügen vorgeschlagen. Eine interessante Entwicklung im deutschen Recht und als Ergebnis auch in Sachen Dienstleistungen, die zunächst angesprochen wird, ist die Konstruierung eines Systems mit mehreren Haftungserleichterungen zugunsten des Geschädigten bei der Beweislastverteilung der Haftungsvoraussetzungen seitens der Rechtsprechung. Das Interessante daran ist, daß dieses System sowohl als Argument für eine allgerneine Verschuldensvennutung zugunsten des Geschädigten, als auch dagegen verwendet werden kann. Manche Erleichterungen sind nämlich so weitgehend, daß einerseits eine europäische Regelung mit Beweislasterleichterungen für den Geschädigten als akzeptabel angesehen werden muß, andererseits als überflüssig. Bezüglich des letzten Gedankens muß man aber einräumen, daß er sich nur auf das deutsche Recht bezieht. Somit kommen wir zum letzten Teil des 4. Kapitels, wo die Gedanken einiger Autoren vorgestellt werden, die eine einheitliche Dienstleistungshaftung doch für möglich und wünschenswert halten. Ihre Ideen dürften griechische und deutsche Leser in gleichem Maße interessieren. Die Arbeit schließt mit einem kurzen Aufriß der unterschiedlichen Vorgehensweisen hinsichtlich Gesetzesänderungen in Griechenland und Deutschland (Kapitel 5).

2. Kapitel

Neue Wege im europäischen Recht: Die Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden Bei den Rechtsquellen der europäischen Gemeinschaft ist zwischen Primär- und Sekundärrecht zu differenzieren. Zum Primärrecht zählt vor allem der EG-Vertrag 1, 1991 noch EWGV2 . Sekundärrecht ist demgegenüber das von den Gemeinschaftsorganen gesetzte Recht, zu dem in erster Linie die in Art. 249 EGV, in 1991 noch Art. 189 EWGV, genannten Rechtsakte (Verordnung, Richtlinie und Entscheidung) gehören. Eine EG-Richtlinie hat die Wirkung, daß die Mitgliedstaaten, an die sie sich wendet, verpflichtet sind, sie in nationales Recht umzusetzen. Ihrem (anfänglichen) Konzept nach ist sie nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich und überläßt den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittet3. Eine Richtlinie ist also Bestandteil eines zweistufigen Rechtsetzungsverfahrens, bei dem der Inhalt des zu schaffenden Rechts durch das Gemeinschaftsrecht rahmenhaft vorgegeben ist, während die konkrete Ausformung in nationaler Zuständigkeit verbleibt4 . Die Richtlinien werden aber in der Praxis, auch mit Absicht ihrer Schöpfer, längst nicht mehr nur als richtungsweisende Rahmenvorgaben verstanden5 , denn der Inhalt ist meistens äußerst detailliert und läßt keine gestalterischen Freiräume zur Berücksichtigung nationaler Besonderheiten6 . Entgegen dem Wortlaut von Art. 249 Abs. 3 EGV7 (in 1991 noch Art. 189 Abs. 3 EWGV), 1 Vertrag über die Europäische Union, unterzeichnet am 2. 10. 1997 in Amsterdam, am 1. 5. 1999 in Kraft getreten. Zu den wichtigsten Änderungen im Vergleich zum EGV in Maastricht, unterzeichnet am 7. 2. 1992, s. Hilf/Pache, NJW 1998, 705 ff.; Streinz, EuZW 1998, 137 ff. Hier ist darauf hinzuweisen, daß im EGV in Amsterdam eine neue Numerierung der übernommenen Art. eingesetzt wurde. 2 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. 3. 1957 mit Anhängen und die Abänderungs- und Ergänzungsverträge. 3 EWGV Art. 189 Abs. 3, jetzt Art. 249 EGV. 4 Mehr darüber: Bach, JZ 1990, II08 ff.; Jarass, NJW 1991, 2665 ff.; Geiger, EGV-Komm., Art. 189, Rn. 8 ff.; Hetmeier, in: Lenz (Hrsg.), EGV-Komm. (1994), Art. 249, Rn. 9. 5 Taupitz, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 3. 6 s. Geiger, EGV-Kommentar, Art. 189, Rn. 10, der aber kritisch zu dieser Praxis steht. Vgl. dagegen Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 23 m. w.N.

I. Vorentwürfe

25

herrscht Einigkeit darüber8, daß eine EG-Richtlinie ein Sachgebiet durchaus bis ins Detail regeln darf'J. Die Entstehung einer Richtlinie gliedert sich in unserem Fall im Jahr 1991 nach Art. 149 EWGV 10 in drei Akte: Die Initiative, die Beratung mit Änderungsrecht und die Beschlußfassung. So legte die Kommission (Initiative) den Vorschlag vor, und der Rat in Zusammenarbeit mit dem Europäischen Parlament, nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses (Beratung), sollte mit qualifizierter Mehrheit beschließen (Beschlußfassung). Zunächst werden die ersten Versuche der Kommission über einen Gesetzesentwurf in Sachen Dienstleistungshaftung erläutert. Danach wird sowohl der endgültige Entwurf, der dem Rat zum Beschluß vorgelegt werden sollte, im einzelnen dargestellt als auch die Diskussion, die er ausgelöst hat.

I. Vorentwürfe 1. Der erste Vorentwurf Die Kommission der EG hat sich nicht lange nach der Produkthaftungsrichtlinie ll, die weitgehend als erfolgreich angesehen worden war 12, mit der Dienstleistungshaftung beschäftigt. Ihr erster Versuch zur Harrnonisierung dieses Bereichs wird schon am 18. Mai 1989 13 mit einem ersten VorentAmsterdamer Numerierung. Vgl. Geiger, EGV-Komm., Art. 189, Rn. 10. S. auch Grundmann, Europäisches Schu1dvertragsrecht, S. 22. 9 So bemerkt Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1194 f., es sei mittlerweile anerkannt, daß sich die Teilverbindlichkeit der Richtlinien (bezüglich des Zieles und nicht der Mittel) nur in begrenztem Maße durchhalten lasse: Die Richtlinie über die Dienstleistungshaftung wäre ein weiteres Beispiel dafür, daß Zielvorgabe und Mittelwahl nicht von einander lösbar sind. Die nur auf die Zielvorgabe bezogene Verbindlichkeit würde in weiten Teilen auch die Mittel umfassen, da die Richtlinie deutlich vorgebe, in welcher Weise sich der Gemeinschafts"gesetzgeber" die Stärkung des Verbraucherschutzes auf Haftungsebene vorstellt. Das Phänomen einer über Art. 189 Abs. 3 EWGV hinausgehenden Regelungsintensität würde zwar im EG-Recht seit langem diskutiert, bei Unlösbarkeit von Ziel und Mitteln sei aber eine erhöhte Regelungsintensität von Richtlinien mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannt. 10 Nach dem Vertrag zu Maastricht aufgehoben. 11 ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 29 ff. 12 Vgl. Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4. 13 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897 (auf französisch). Zu diesem Vorentwurf ohne Angaben Baumgärtel, JZ 1992, 321, Fn. 1; Heinemann, ZIP 1991, 1193, Fn. 5. Sie verweisen statt dessen auf den Europa-Report, EuZW 1990, 47, der allerdings nur über die Existenz und Grundzüge des Entwurfs berichtet, ebenfalls ohne weitere Angaben. Bunte, FS für Locher, S. 325, 326, erwähnt diesen Vorentwurf vom 18. Mai 1989 mit den Angaben: "Genera1direktion XI, Dokument XII 7

8

26

2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

wurf bekannt. Er sieht eine verschuldeosunabhängige Haftung des Dienstleistenden nach dem Vorbild der Produkthaftungsrichtlinie vor 14• Es wird dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Fehlerhaftigkeit auf die Sicherheit der erbrachten Dienstleistung Bezug nimmt 15 . Den Mitgliedstaaten wird außerdem die Möglichkeit eingeräumt, das Gesundheitswesen aus dem Anwendungsbereich der geplanten Richtlinie auszuklammern. Für die Ausklammerung des Gesundheitswesens wird allerdings die Gründung eines Ausgleichsfonds auf der Basis einer verschuldeosunabhängigen Haftung vorausgesetzt 16. Gleichzeitig werden die internationalen Transporte aus dem Anwendungsbereich herausgenommen, soweit internationale Übereinkommen einschlägig sind 17 • Als Dienstleistungen werden alle Dienste verstanden, die auf Grund eines Berufes oder eines öffentlichen Dienstes unabhängig erbracht werden, die sich nicht direkt und ausschließlich auf die Produktion von beweglichen Sachen, die Übertragung dinglicher Rechte oder Rechte geistigen Eigentums beziehen 18. Der Begriff "Dienstleistungserbringer" umfaßt sowohl private als auch öffentliche Anbieter sowie den Reiseveranstalter und den Franchisenehmer19 • Ersatzfähig sind alle Schäden an Sachen und Personen; auch Schmerzensgeld wird gewährt20. Der Begriff der Abkehr der "objektiv erwarteten Sicherheit" wird als Kriterium für die Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung eingeführt21 • Auch die Schäden an Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung gewesen sind, können erstattet werden22• Der Geschädigte hat grundsätzlich den Sicherheitsfehler, den Schaden und die Wahrscheinlichkeit einer Kausalität zwischen ihnen zu beweisen23. Der Sicherheitsfehler wird allerdings vermutet, wenn der Schaden während der Dienstleistung oder binnen eines Jahres nach der Erbringung eintritt, oder binnen zehn Jahren bei Dienstleistungen, die sich auf die Konstruktion einer Immobilie beziehen24• Ist es bewiesen, daß eine Dienstleistung gegen die für sie vorgeschriebenen Standards stattgefunden hat, dann 403/89-DE", die allerdings dem zweiten Entwurf (wohl in der deutschen Version) entsprechen. 14 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, S. 1 f. 15 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 1, S. 5. Eine Definition des Sicherheitsfehlers wird aber noch nicht gegeben, s. Ewig, BRAK-Mitt. 211991, s. 73. 16 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 2 Abs. 3, S. 6. 17 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 2 Abs. 2, S. 6. 18 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 2 Abs. 1, S. 6. 19 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 3, S. 7. 20 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 4, S. 8. 21 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 5, S. 9. 22 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 5, S. 9. 23 Internes Dokument MB/tdb/dh, 8153-897, Art. 6 Abs. 1, S. 10. 24 Internes Dokument M8/tdb/dh, 8153-897, Art. 6 Abs. 2, S. 10.

I. Vorentwürfe

27

ist die Verschuldeosvermutung unwiderlegba?5 . Der Dienstleistende kann sich von der Haftung befreien, wenn er beweist, daß der Schaden auf höhere Gewalt zurückzuführen ist oder wegen der Einhaltung zwingender behördlicher Vorschriften verursacht wurde26• Die HaftWig des Dienstleistungserbringers wird nicht dadurch gemildert, daß auch ein Dritter den Schaden mitverursacht hat27• Das Mitverschulden des Geschädigten kann aber zu einer Haftungsbegrenzung des Dienstleistenden führen28 . Der Dienstleistende kann seine Haftung nicht begrenzen oder ausschließen29 . Der Franchisenehmerund der Franchisegeber haften als Gesamtschuldner30. Die Ansprüche des Geschädigten verjähren in 3 Jahren vom Zeitpunkt an, zu dem der Geschädigte von dem Schaden und dem Schädiger Kenntnis genommen hae'. 2. Der zweite Vorentwurf

Der zweite Vorentwurf ist auf den 26. 2. 1990 datiert32. Obwohl die Grundsätze der Haftungsregelung gleich sind, unterscheidet sich der zweite Vorschlag doch in mancher Hinsicht. So wird zunächst das Interesse erklärt, sowohl Dienstleistungsempranger als auch Drittgeschädigte in den Schutzbereich der geplanten Richtlinie einzubeziehen33 • Die Dienstleistungen mit Bezug auf die Konstruktion von Immobilien sind allerdings von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen, und auch die Pauschalreisen und die Dienstleistungen im Zusammenhang mit Abfallen, insoweit sie von einer entsprechenden Richtlinie erfaßt werden34. Von den Sachschäden (jetzt ausdrücklich eingeschlossen Schäden an Tieren) werden nur jene als ersatzfahig erklärt, die für den privaten Gebrauch bestimmt sind oder vom Geschädigten privat genutzt worden sind35 . Die Fehlerhaftigkeitsvermutungen bestehen weiter, bei der Nichteinhaltung von vorgeschriebenen Sicherheitsstandards wird allerdings die Vermutung nicht als unwiderleglich erklärt. Zu den Haftungsbefreiungsgründen wird der Einspruch der EntwicklungsInternes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 6 Abs. 3, S. 10. Internes Dokument MB/tdb/dh, B 153-897, Art. 7, Abs. 1, S. 11. 27 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 7, Abs. 2, S. 11. 28 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 7, Abs. 3, S. 11. 29 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 8, S. 12. 30 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 9, S. 13. 31 Internes Dokument MB/tdb/dh, B153-897, Art. 10 Abs. 1, S. 14. Dabei wird auf die nationalen Regelungen über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährungsfrist verwiesen, s. Art. 10, Abs. 2, S. 14. 32 Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: Xl/403/89 (ebenfalls auf französisch). 33 Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: Xl/403/89, S. 1. 34 Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: Xl/403/89, Art. 2 Abs. 3, S. 2. 35 Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: Xl/403/89, Art. 4 Abs. 1, S. 8. 25

26

28

2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

risiken für das erste Mal eingefügt36. Der Franchisegeber kann sich von der Haftung befreien, wenn er beweist, daß der Schaden von einem Produkt herrührt, das er auf der Basis der Kommissionsregelung 4087/88 vom 30. 11. 1988 nicht hätte liefern können37 • Neben der 3-jährigen Verjährungsfrist wird schließlich vorgesehen, daß die Ansprüche des Geschädigten aus der geplanten Richtlinie nach 5 Jahren erlöschen38 • Dieser zweite Vorschlag erscheint nochmals unverändert am 27. 4. 199039 . 3. Der dritte Vorentwu,-.f0 Der dritte Vorentwurf wird am 16. 7. 1990 präsentiert41 . Mit diesem wird erstmalig eine verschuldensahhängige Haftung des Dienstleistenden eingeführt42 und die "objektiv erwartete Sicherheit" wird von einem Kriterium für die Beurteilung des Sicherheitsfehlers zu einem für die Beurteilung des Verschuldens umgewandelt4\!). Die Definitionen der Dienstleistung und des Dienstleistenden bleiben gleich und der Bausektor, die Pauschalreisen und die Dienste in Verbindung mit Abfällen werden weiterhin aus dem Allwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen44 . Wohl auf Grund der Umwandlung zu einer verschuldensahhängigen Haftung hin sollen auch die Dienstleistenden des Gesundheitssektors nach der geplanten Richtlinie haften45. Für die immateriellen Schäden, die in den bisherigen Entwürfen für erstattungsfahig erklärt worden waren, wird andererseits hier auf die natioInternes Dokument MB/tdb, SER-26-2: XI/403/89, Art. 7, S. 11. Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: XI/403/89, Art. 11 Abs. 2, S. 15. 38 Internes Dokument MB/tdb, SER-26-2: XI/403/89, Art. 13, S. 17. 39 Internes Dokument MB/tdb, SER-27-4: XI/403/89. Darüber berichtet Deutsch, ZRP 1990, 454 ff. 40 Von einem anderen Entwurf, vom 21. 3. 1990 (den er als "zweiten" bezeichnet), spricht Bourgoignie, REDC 1990, 163 ff., den die Verfasserio nicht hat finden können. Auch Fredericq, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 81 f. übernimmt diese Information und zitiert Bourgoignie, in: Cousy/Claassens (Hrsg.), Professioneie aansprak:elijkheid en verzekering, S. 89 ff. Die kurzen Erläuterungen dieses Entwurfs bringen keine Unterschiede zu den Grundsätzen der hier beschriebenen Entwürfe hervor: Die Haftung ist noch verschuldeosunabhängig und die Fehlerhaftigkeit wird auf die berechtigt erwartete Sicherheit abgestellt. Dieser Entwurf scheint in diesem letzten Punkt unserem zweiten Entwurf näher zu sein. 41 MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90 (auf französisch). 42 MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, Art. 1 Abs. 1, S. 5. Über die Gründe dieser Veränderung s. unten II 1 (1). 43 MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, Art. 1 Abs. 2, S. 5. 44 MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, Art. 2 und 3, S. 6 f. 45 Wegstreichen des entsprechenden Absatzes in Art. 2, vgl. den neuen Entwurf MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, S. 5 mit den vorherigen (Interne Dokumente MB/ tdb/dh: 8153-897, SER-27-4: XI/403/89, und SER-27-4: XI/403/89, jeweils auf 36 37

s. 6).

II. Der Vorschlag der Kommission

29

nalen Regelungen verwiesen46 . Eine letzte Veränderung wird schließlich bezüglich der Beweislast vorgenommen. Danach trägt der Geschädigte die Last für den Beweis des Schadens und für die Darlegung der Elemente, die den Kausalitätszusammenhang zwischen der Erbringung der Dienstleistung und dem Schaden begründen47 • Wohl wegen der Bestimmung der Haftung als verschuldensahhängig werden schließlich die Haftungsausschlußgründe (höhere Gewalt, Einhaltung zwingender behördlichen Vorschriften, Entwicklungsrisiken), die in den vorherigen Entwürfen vorgesehen wurden, herausgenommen.

II. Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen 1. Der offizielle Vorschlag

Der sog. "endgültige" Entwurf wurde von der Kommission am 9. November 1990 als Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen vorgelegt48 . a) Die Begründung des Kommissionsvorschlags Die Kommission argumentiert wie folgt, um ihr Interesse zur Regelung der Dienstleistungshaftung zu begründen49: (1) Dem Dienstleistungssektor kommt wirtschaftlich große Bedeutung zu.

(2) Die Sicherheit ist ein wesentlicher Aspekt der Vollendung des Binnenmarktes, weil mit sicheren Produkten und Dienstleistungen frei gehandelt werden sollte und ein echter freier Verkehr von Waren und Dienstleistungen das Vertrauen der Verbraucher voraussetzt. (3) Die Tendenz in den Mitgliedstaaten geht auch deutlich dahin, im Bereich des Dienstleistungsrechts den Verbraucherschutz zu verstärken. (4) Die Verschiedenartigkeit und die Komplexität der nationalen Regelungen bewegt sie dazu, einheitliche Wettbewerbsbedingungen auf dem Dienstleistungsmarkt zu schaffen. MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, Art. 4 Abs. 2. MB/mtd, serv-12-7: SPC/149/90, Art. 5, S. 8. Vgl. in der Originalsprache: "La victime est obligee de prouver le dommage et de fournir des e1ements etab1issant 1e Iien de causalite entre Ia prestation de service et 1e domrnage". 48 ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C12, S. 8; der Vorschlag mit Begründung von der Kommission: KOM (90) 482 endg. -SYN 308. Auch mit Begründung: BT-Drucks. 12/180 vom l. 3. 1991. 49 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 1-3; das gleiche in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 9. 46 47

30

2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(5) Die Dienstleistungssicherheit könnte man durch Aufstellung von Zulassungsvoraussetzungen und Genehmigungserfordernissen angleichend erhöhen. Verbrauchemäher ist aber die Ausgestaltung der Haftungsseite. (6) Der Begriff des "Dritten" und sein Schutz ist in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich und in einigen eher nachteilig im Vergleich zu dem des Vertragspartners. b) Rechtsgrundlage Der Richtlinienvorschlag stütze sich auf Art. 1OOa des EG-Vertrags, "weil er die logische Folge der Verwirklichung des Binnenmarktes"50 sei, so die Kommission. Im nationalen Recht der einzelnen Mitgliedstaaten würden weiter Unterschiede festgestellt, welche die Errichtung und die reibungslose Funktion des Binnenmarktes beeinträchtigen könnten: Sie würden Rechtsunsicherheit und eine gestörte Marktstellung der Dienstleistenden gegenüber der Konkurrenz verursachen. Eine einheitliche EG-Regelung dagegen würde dazu beitragen, daß das Vertrauen der Verbraucher in grenzüberschreitende Dienstleistungen gestärkt wird und daß die Unternehmen ihre Geschäftstätigkeit auf Gemeinschaftsebene ausweiten51 . c) Der Richtlinienvorschlag im einzelnen (1) Art. 1

Art. 1 enthält den Grundsatz der Haftung des Dienstleistenden für eigenes Verschulden bei Schäden an Körper und Gesundheit von Personen, sowie an beweglichen oder unbeweglichen Sachen, einschließlich solcher, die Gegenstand der Dienstleistung sind (Abs. 1). Die Beweislast beim Verschulden wird zugunsten des Geschädigten umgekehrt (Abs. 2). Das Verschulden ist anband des Kriteriums der "berechtigten Erwartung" zu beurteilen (Abs. 3). Es wird außerdem darauf hingewiesen, daß allein die Tatsache, daß zum Zeitpunkt der Erbringung der Dienstleistung oder danach, eine bessere Dienstleistung erbracht wurde, oder die Möglichkeit dazu bestand, kein Verschulden bedeutet52 (Abs. 4)53 •

°

KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 18; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, 13. 51 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 18-20; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3.1991, s. 13. 52 Vgl. entsprechend in der Produkthaftungsrichtlinie Art. 6 Abs. 2, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 31. Nach Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 10, sollte man die Regelung so auslegen, daß nur ein zwingender Schluß von der verbesserten Dienstleistung auf eine Fehlerhaftigkeit untersagt ist: so werde man auch

s.

5

II. Der Vorschlag der Kommission

31

Bezüglich des Verschuldeos hat also die Kommission nachgegeben und unter dem Druck von bestimmten Kreisen und Mitgliedstaaten54 keine Regelung der objektiven Haftung vorgesehen, sondern eine Regelung, deren Basis die Umkehrung der Beweislast zugunsten des Geschädigten ist. Über die Geltung der Richtlinie für Schäden an Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind, gibt die Kommission kommentierend das Beispiel einer in Reparatur gegebenen Sache55 ; ihre Entscheidung aber begründet sie nicht56. Kern des Entwurfs ist allerdings der Art. I Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 über den Sinn des Verschuldeos und die Umkehrung der Beweislast bezüglich des Verschuldens. Das Verschulden wird ähnlich wie der Fehlerbegriff in der Produkthaftungsrichtlinie definiert57, aber von einem objektiven äußerlichen Fehlverhalten ist nie die Rede58 . Eine Unterscheidung zwischen Fehler und Verschulden wird also überhaupt nicht gemacht. Nach jeder Ansicht wird beides, also sowohl der Fehler (die Rechtsgutverletzung, die objektive Rechtswidrigkeit) als auch das Verschulden (die subjektive Vorwerfbarkeit) vermutet59 . mit der Auslegung in diesem Punkt des Produkthaftungsgesetzes schließen können (vgl. dazu Taschner/Frietsch, ProdHaftG, § 3, Rn. 65). 53 Art. 1 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag, in KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 36; auch in ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 9 und in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 3. 54 Begründung Nr. 1. 5, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 10; das gleiche in BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 11. Daß die Kommission nur ungern die verschuldensunabhängige Haftung aufgegeben hat, s. auch Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 16. Nach Kretschmer, Pm 211991, 64, stützte sich die Kritik, die einige Mitgliedstaaten und Wirtschaftsverbänden geübt haben, auf dem Befund, daß die Haftung für Dienstleistungen in den EG-Ländern grundsätzlich immer noch auf dem Verschuldeosprinzip beruht, wenngleich dieser Begriff von Land zu Land unterschiedlich ausgelegt wird, dem Geschädigten Beweiserleichterungen eingeräumt werden und manchmal sogar die Beweislast für das Verschulden umgekehrt wird. Das bestätige eine Analyse, die ein belgisches Universitätsinstitut im Auftrag der Kommission erarbeitet habe. 55 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 28, BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 14. 56 Eine Begründung wäre wohl deswegen zu erwarten, weil in der Produkthaftungsrichtlinie (Art. 9 b, ABI. EG 1. 8. 1985, Nr. L 210, S. 31), die von der Dienstleistungshaftungsrichtlinie ergänzt werden sollte, das Gegenteil bestimmt wird; s. darüber auch unten in der Kritik im gleichen Kapitel, S. 46. 57 s. Art. 6, Abs. 1 Produkthaftungsrichtlinie, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, s. 31. 58 In der Produkthaftungsrichtlinie wird dagegen der Fehler anband des Kriteriums der mangelnden Sicherheit zu beurteilen sein und ist eine Voraussetzung für die Haftung des Produktherstellers, die der Geschädigte zu beweisen hat, s. Art. 6 Abs. 1 Produkthaftungsrichtlinie. 59 Mehr darüber wird unter den Kritikpunkten in Art. 1 und 5 erläutert, s. S. 54.

32

2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Die Kommission weist in den Kommentaren zu den einzelnen Artikeln darauf hin, daß Ausnahmeklauseln, wie für Fälle höherer Gewalt oder bei der Einhaltung zwingender Vorschriften nicht erforderlich sind, weil in diesen Fällen kein Verschulden des Dienstleistenden vorliegt und damit der "Tatbestand" des Artikels 1 in bezug auf das Verschulden nicht erfüllt wird60. (2) Art. 2

Nach Art. 2 ist "Dienstleistung" im Sinne des Richtlinienvorschlags jede im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit61 oder eines öffentlichen Dienstes in unabhängiger Weise erbrachte entgeltliche oder unentgeltliche Leistung62, die nicht unmittelbar und ausschließlich die Herstellung von Gütern oder die Übertragung dinglicher Rechte oder von Urheberrechten zum Gegenstand hat (Art. 2 Abs. 1). Die Richtlinie soll nicht für öffentliche Dienstleistungen gelten, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit dienen; auch nicht für Pauschalreisen und für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Abfällen (Art. 2 Abs. 2); ferner nicht für Schäden, bei denen die Frage der Haftung bereits durch internationale, von den Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft ratifizierte Übereinkommen geregelt ist (Art. 2 Abs. 3)63 . In den Kommentaren der Kommission zu den einzelnen Artikeln wird erklärt, daß diese Definition bewußt weit gefaßt wird und daß sie alle Nebenleistungen einschließt, die nicht unmittelbar und ausschließlich die Herstellung von Gütern oder die Übertragung dinglicher Rechte zum Gegenstand haben. Die Kommission erklärt weiter, daß es nach dem Ziel der Richtlinie, den Verbraucher zu schützen, logisch ist, daß die Definition im Hinblick auf eine im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Dienstes (außer von denen, die ausdrücklich ausgenommen werden) erbrachte Dienstleistung vorgenommen wurde. Die Gewerbetätigkeit muß aber unabhängig sein, d. h. die Richtlinie betrifft nicht die Haftung eines im Rahmen eines Arbeitsvertrages arbeitenden Angestellten64. 60

KOM (90) 482 endg.-SYN 308, S. 23; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991,

s. 14.

s. darüber gleich unten, in Art. 3, S. 33 f. Das stimmt also mit der Regelung des Art. 50 EGV (in 1991 noch Art. 60 EWGV) überein ("in der Regel gegen Entgelt", also das muß nicht immer der Fall sein). 63 Art. 2 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag in KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 36; auch in ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 9; und in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 3. 64 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 25 und BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 14. 61

62

II. Der Vorschlag der Kommission

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(3) Art. 3

Der Begriff "Dienstleistender" bezeichnet nach Art. 3 jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Dienstes eine Dienstleistung nach Art. 2 erbringt (Art. 3 Abs. 1). Eine Person gilt auch dann als Dienstleistender im Sinne dieser Richtlinie, wenn sie zur Erbringung ihrer Dienstleistung die Dienste eines Vertreters oder eines anderen rechtlich abhängigen Vermittlers in Anspruch nimmt (Art. 3 Abs. 2). Wenn aber der Dienstleistende nach Abs. 1 nicht in der Gemeinschaft niedergelassen ist, so gilt - unbeschadet seiner Haftung - der Vertreter bzw. der rechtlieh abhängige Vermittler, der die Dienstleistung in der Gemeinschaft erbringt, als Dienstleistender im Sinne dieser Richtlinie (Art. 3 Abs. 3)65 . In den Kommentaren der Kommission wird zusätzlich erklärt, daß wenn ein Dienstleistender eine Dienstleistung (oder einen Teil) durch einen Subunternehmer erbringen läßt, dieser unabhängige Subunternehmer ebenfalls als Dienstleistender anzusehen ist, der für durch sein Verschulden verursachte Schäden haftet66. Aufklärungsbedürftig könnte auch der Inhalt des Begriffs "gewerbliche Tätigkeit" erscheinen. Nach Art. 50 (Amsterdamer Numerierung) EG-Vertrag (in 1991 noch Art. 60 EWGV), sind zwar "Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrags Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere: a) gewerbliche Tätigkeiten b) kaufmännische Tätigkeiten c) handwerkliche Tätigkeiten d) freiberufliche Tätigkeiten". Man sollte aber nicht zu dem Ergebnis kommen, daß die "gewerbliche Tätigkeit" im Sinne des Dienstleistungsrichtlinienentwurfs nicht die freiberufliche oder handwerkliche Tätigkeit einschließt. Das Gegenteil ist nämlich sowohl von der Kommissionsbegründung als auch von dem Artikel selber klargestellt. Das Merkmal "gewerblich" dürfte ausschließlich der Ausgrenzung von Dienstleistungen, die auf privater Ebene (z. B. auf Grund einer Gefälligkeit) erbracht werden, dienen67 . Ein Argument dafür ist auch der 65 Art. 3 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag in KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 37; auch in ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 9 f.; und in BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 3. 66 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 26; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 14. 67 Heinemann, ZIP 1991, 1193. So auch Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318; Hirte, Berufshaftung, S. 223; Locher, BauR 1992, 293, 296; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232; Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 164. s. auch v. Bar, FS für Lange, S. 373, 383; Deutsch, ZRP 1990, 454, 455; Frietsch, DB 1992, 929, 932, die klarstellen, daß die "gewerbliche Tätigkeit" nicht im Hori3 Truli

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

französischen Fassung der Richtlinie zu entnehmen, in der von "prestation realisee a titre professionnel" die Rede ist: "professionnel" kann auch mit "beruflich" übersetzt werden68 . (4) Art. 4

Nach Art. 4 bezeichnet der Begriff "Schaden" im Sinne der geplanten Richtlinie: "a) Den unmittelbaren Schaden, der durch den Tod oder irgendeine69 Beeinträchtigung der Gesundheit oder körperlichen Unversehrtheit von Personen verursacht worden ist. b) Den unmittelbaren Schaden, der durch irgendeine Beeinträchtigung der Unversehrtheit beweglicher oder unbeweglicher Sachen, einschließlich Tiere, verursacht worden ist, sofern diese Sachen i) ihrer Art nach normalerweise zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind und ii) vom Geschädigten hauptsächlich zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt oder verwendet worden sind70 . c) Alle finanziellen Schäden, die unmittelbar von den unter Punkt a) und b) genannten Schäden herrühren"71 .

Die Kommission stellt kommentierend klar, daß rein wirtschaftliche Schäden, Gewinnausfall usw. nicht Schäden im Sinne des Richtlinienvorschlags sind, weil die Richtlinie dem Schutz der Unversehrtheit von Personen72 und ihrem Privateigentum dienen soll. Deswegen finde sie keine Anzont des deutschen Rechts zu lesen ist, dem zufolge viele Freiberufler nicht als Gewerbetreibende gelten. Daß z. B. Anwälte und Steuerberater aus der Richtlinie herausfallen, ergebe sich nur daraus, daß ihr Fehlverhalten gewöhnlich nur primäre Vermögensschäden verursachen, s. darüber gleich unten und in der Kritik an dem Art. 4, S. 34 f. 68 Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 61. Daß die Freiberufler nicht einbezogen werden (aus verständlichen Gründen) s. Stellungnahme der Berufsverbände der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, 8. Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 25, versteht schließlich das "gewerblich" als Kriterium der Unterscheidung Verbraucher - Gewerbetreibende. 69 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 13, bemerkt, daß dieses "irgendeine" die Übersetzung des französischen "toute" ist. Damit sollten also nicht etwa auch allerkleinste Verletzungen als anspruchsbegründend angesehen werden. Mit "irgendeiner" Beeinträchtigung solle dagegen betont werden, daß Leben, Körper und Gesundheit rundum gegen jede Art von Verletzung geschützt seien, daß es also hier um einen absoluten Schutz dieser Rechtsgüter gehe. 70 Vgl. entsprechend Art. 9 Produkthaftungsrichtlinie, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, s. 31. 71 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 37-38; auch in ABI. EG 18. 1. 1991 , Nr. C 12, S. 10; und in BT-Drucks. 121180 vom l. 3. 1991, S. 3--4. 72 Also nur natürliche Personen, s. auch Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, s. 4, 7.

II. Der Vorschlag der Kommission

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wendung auf Dienstleistungen, die diese Rechtsgüter nicht beeinträchtigen (z. B. schlechte Finanz-, Anlage-, Rechts-, oder Versicherungsberatung, selbst wenn diese zu Vermögenseinbußen führt) 73 • Darüber hinaus müsse der Schaden unmittelbar sein. Es dürfte sich nicht um Folgeschäden handeln, die nicht im direkten Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Unversehrtheil von Personen oder Sachen stehen74 (z. B. Selbstmord, verpaßte Gelegenheit zu einem Vertragsabschluß usw.). Nur materielle Schäden sollten ersetzt werden. Immaterielle Schäden sollten hingegen weiterhin durch das nationale Recht geregelt werden75 • In der Richtlinie wird andererseits kein Mindestbetrag für den Schaden festgesetzt, weil der Geschädigte ein Interesse daran habe, eine volle Entschädigung zu bekommen76 . Die Kommission gibt zunächst zu, daß nach dem Wunsch der betroffenen Kreise der Wortlaut des Artikels über den Schaden dem des entsprechenden Artikels der Produkthaftpflichtrichtlinie angeglichen wurde77 . So fallen Schäden, die keine privaten Güter betreffen, nicht unter die Richtlinie. Durch die Richtlinie werde "selbstverständlich" nicht ausgeschlossen, daß Dienstleistende sich ihren Kunden gegenüber verpflichten, weiter als die Richtlinie zu gehen, sofern dadurch dem Geschädigten zugestandene Rechte nicht eingeschränkt werden78.

73 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 23-24; auch in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 14. 74 Vgl. dazu Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 13, nach dem der Begriff "unmittelbarer Schaden" vom französischen Recht übernommen worden ist und auf einer ersten Ebene der adäquaten Kausalität im deutschen Recht entspricht. Insbesondere soll nicht der weitergehende Schaden (Je dommage en cascade) ersetzt werden. 75 Damit sollte noch klarer sein, daß Schmerzensgeld nicht einbezogen ist. Vgl. auch Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 61. s. außerdem Hirte, Berufshaftung, S. 225, der die Einbeziehung vom Schmerzensgeld ablehnt mit dem richtigen Argument, daß zu den primären nach Art. 4 Litt. a ersetzbaren Schäden nicht die immateriellen Schäden gezählt werden. 76 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 28; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 14. Eine besondere Begründung hat man deswegen hier erwartet, weil das Gegenteil in der Produkthaftungsrichtlinie, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, Art. 9, S. 31 vorgesehen ist. Hat der durch ein fehlerhaf~~s Produkt Geschädigte kein Interesse daran, volle Entschädigung zu bekommen? Uber diese und weitere Kritik in bezug auf das Nichtvorsehen einer Selbstbeteiligung s. S. 59. 77 V gl. entsprechende Regelung in Art. 9 Produkthaftungsrichtlinie, S. 31 . 78 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 27 f.; auch in BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, s. 15.

3*

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(5) Art. 5

Art. 5 bestimmt, daß der Geschädigte den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Dienstleistung und Schaden zu beweisen hat79• Man muß darauf hinweisen, daß der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen Dienstleistung und Schaden zu beweisen hat und nicht den zwischen Fehler und Schaden. Ob letzterer auch vermutet wird oder nicht wird diskutiert. Auf die verschiedenen Meinungen, die zu diesem Problem vertreten worden sind, wird später näher eingegangen80. (6) Art. 6

Art. 6 regelt die Lage bei gemeinsamen Verschulden. Nach Abs. 1 wird die Haftung des Dienstleistenden nicht gemildert, wenn der Schaden sowohl durch sein eigenes Verschulden als auch durch die Handlung eines Dritten verursacht worden ist. Nach Abs. 2 kann aber die Haftung gemildert oder sogar ausgeschlossen werden, wenn der Schaden sowohl durch sein eigenes Verschulden, als auch durch das des Geschädigten oder einer Person, für die der Geschädigte haftet, verursacht worden ist81 . (7) Art. 7

Art. 7 verbietet Klauseln, welche die Haftung gegenüber dem Geschädigten ausschließen oder begrenzen82.

Daß der Dienstleistende auch nicht durch individuelle Vereinbarung seine Haftung begrenzen kann, war ein Punkt, der viele Einwendungen hervorrief. Das wichtigste Argument war der Hinweis auf die Problematik der Fälle, wo eine Dienstleistung mit erhöhtem Risiko vereinbart wird83 . 79 Art. 5 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 38; ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 4. 80 s. Kritikpunkte zu den Art. 1 und 5, S. 54. 81 Art. 6 Dienstleistungsrichtlinienvorsch1ag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 38; auch ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; und BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 4. Nach Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 7, dürfte es unschwer sein, obwohl nirgendwo darüber gesprochen wird, beim Mitverschulden auch das Handeln auf eigene Gefahr einzuordnen. 82 Art. 7 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 38; ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 4. Also sind auch Haftungshöchstsummen, wie sie die Produkthaftungsrichtlinie (Art. 16 Abs. 1) vorsieht, nach dem Entwurf nicht zulässig. 83 s. dazu unten, S. 62 f.

II. Der Vorschlag der Kommission

37

(8) Art. 8 Art. 8 sieht die gesamtschuldnerische Haftung aller Personen vor, die denselben Schaden zu vertreten haben sowie die gesamtschuldnerische Haftung von Franchisegeber, Hauptfranchisenehmer und Franchisenehmer. Der Franchisegeber und der Hauptfranchisenehmer können sich von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen können, daß der Schaden auf ein Erzeugnis zurückzuführen ist, das sie nicht selbst haben liefern können 84.

Die gesamtschuldnerische Haftung aller Personen, die denselben Schaden zu vertreten haben, gilt auch für die zivilrechtliche Haftung für fehlerhafte Erzeugnisse85 . Inwieweit der Punkt der gesamtschuldnerischen Haftung des Franchisegebers Zustimmung gefunden hat, wird später erläutert86. (9) Art. 9

Nach Art. 9 erlöschen die aus dieser Richtlinie erwachsenen Ansprüche des Geschädigten gegen den Dienstleistenden nach Ablauf einer Frist von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Dienstleistende die schadensverursachende Dienstleistung erbracht hat (Abs. 1). Wenn aber die Dienstleistung sich auf die Planung oder Errichtung eines Gebäudes bezieht, verlängert sich diese Frist auf 20 Jahre (Art. 9 Abs. 2) 87 . (10) Art. 10

Nach Art. 10 verjährt der in der geplanten Richtlinie vorgesehene Schadensersatzanspruch innerhalb einer Frist von drei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Anspruchsberechtigte von dem Schaden, dem Dienst und der Person des Dienstleistenden Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Wenn aber die Dienstleistung sich auf die Planung oder Errichtung eines Gebäudes bezieht, so verlängert sich diese Frist auf 10 Jahre (Abs. 1). Dabei bleiben die Vorschriften der Mitgliedstaaten über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung unberührt (Abs. 2)88 .

84 Art. 8 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 39; ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 4. 85 Kommentare zu den einzelnen Artikeln, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 29; auch in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 15. 86 s. unten, S. 65 f. 87 Art. 9 Dienstleistungsrichtlinienvorschlag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 39; auch in ABI. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, s. 4.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(ll)Art.ll, 12,13 Art. 11, 12 und 13 enthalten Übergangs- und Umsetzungsbestimmungen sowie eine Schlußbestimmung89.

d) Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit, die Beschäftigung und die Bürger Die Kommission erklärt zunächst, daß die gemeinsame Haftungsregelung gleiche Grundsätze für alle Mitgliedstaaten einführen wird, was einen positiven Einfluß auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen haben dürfte. Die Versicherungsprämien für die Dienstleistungen würden sich zwar erhöhen. Wie hoch die zusätzliche Prämie sein werde, die von den Unternehmen auf Grund der Einführung der Regelung über die Umkehr der Beweislast verlangt werde, könne nicht von vornherein berechnet werden. Sie werde aber auf jeden Fall alle Unternehmen treffen und über die Preise der Dienstleistungen an den Verbraucher weitergegeben werden90. Was die Auswirkungen auf die Bürger betrifft, so sieht die Kommission die Verbesserung des Schutzes sowohl präventiv als auch korrektiv vor91 . e) Die Beziehung zur Produkthaftungsrichtlinie Die Kommission erklärt in ihrer Begründung, daß die Richtlinie über die Dienstleistungshaftung die Richtlinie über die Produkthaftung ergänzen soll. Die vorgeschlagene Richtlinie sei deswegen wie die Produkthaftungsrichtlinie als eine horizontale Richtlinie konzipiert92 • Eine entsprechende Richtlinie für die Haftung der Dienstleistenden sei erforderlich, so daß der Verbraucher nicht nur vom Binnenmarkt für Produkte, sondern auch vom Binnenmarkt für Dienstleistungen profitiere93 . 88 Art. 10 Dienst1eistungsrichtlinienvorsch1ag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 40; ABl. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 10; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 4. 89 Art. 11, 12, 13 Dienstleistungsrichtlinienvorsch1ag, KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 40; ABl. EG 18. 1. 1991, Nr. C 12, S. 11; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, s. 4-5. 90 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 43; BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, s. 6 f. 91 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 46; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991,

s. 8. 92 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. s. 12. s.

16; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991,

KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 17; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, 12.

93

II. Der Vorschlag der Kommission

39

Nach der Kommission befinden sich darüber hinaus die Dienstleistungsgeschädigten in einer schwierigeren Lage als die durch fehlerhafte Massenerzeugnisse Geschädigten, die in der Regel die Möglichkeit haben, das fehlerhafte Erzeugnis selbst oder ein gleiches noch im Handel befindliches fehlerhaftes Erzeugnis prüfen zu lassen94. Die Kommission geht außerdem davon aus, daß es Überschneidungen zwischen der Richtlinie für die Produkthaftung und dem Vorschlag für die Haftung des Dienstleistenden geben wird. Dies sei unvermeidlich, da Dienstleistungen häufig die Verwendung von Produkten einschließen würden. Die Überschneidungen seien aber erforderlich und akzeptabel, denn so werde eine umfassende Haftung gesichert. In diesem Punkt stellt die Kommission klar, daß der Vorschlag die Rechte der durch fehlerhafte Produkte Geschädigten in keiner Weise beeinträchtige95 • 2. Kritik an dem Dienstleistungsrichtlinienvorschlag

Der Entwurf löste in Deutschland96 weithin Proteste aus. Kritik wurde sowohl in der Literatur97 als auch von Berufsverbänden98 geübt. Der deut94

KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 7; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991,

95

KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 17; BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991,

s. 10.

s. 12.

96 Über die Annahme des Entwurfs in anderen EG-Ländern, s. Geddes, Product and Service Liability, S. 47 ff. und Shaw!Wheeler, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 13 ff. (England, auf Englisch); Santos-Briz, in: Deutsch!Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 93 ff. (Spanien, auf Spanisch). In deutscher Sprache: Busnelli/Giardina/ Ponzanelli, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 61 ff. (Italien); Bydlinski, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 167 ff. (Österreich), der gleiche Beitrag auch in: JBI. 1992, 341 ff.; Fredericq, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 81 ff. (Frankreich und Belgien); Modeen, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 231 ff. (Finnland); Sinde-Monteiro, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 127 ff. (Portugal); Vagner, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 221 ff. (Dänemark). 97 Vgl. v. Bar, FS für Lange, S. 373 ff.; Baumgänel, JZ 1992, 321 ff.; ders. in: Karlsruher Forum 1992, S. 24 ff.; Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4 ff.; Engelhardt, in: Karlsruher Forum 1992, S. 21 f.; Ewig, BRAK-Mitt. 1991, S. 73 f.; Fahrenhorst, ZRP 1992, 60 ff.; Frietsch, DB 1992, 929 ff.; ders., in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57 ff.; Foerste, in: Karlsruher Forum 1992, S. 34; Gaidzik, JR 1992, 323 ff.; Geisendörfer, VersR 1991, 1317 ff.; Heinemann, ZIP 1991, 1193 ff.; Heinrichs, in: Karlsruher Forum 1992, S. 33; Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26 ff.; Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20 ff.; Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1 ff.; Kötz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 32 f.; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97 ff.; Piper, TranspR 3/1992, 92 ff.; Ponz, NJW 1993, 2145 ff.; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232 ff.; Rolland, in: Karlsruher Forum 1992, S. 19 f.; Rothley, in: Karlsruher Forum 1992, S. 18 f.; Schalast, AnwBl. 1992, 463 ff.; Skaupy, BB 1991, 2021 ff.; Schlund, in: Karlsruher Forum

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

sehe Bundestag und der deutsche Bundesrat haben gegen den Vorschlag Stellung bezogen99 . Auch auf europäischer Ebene hat der Wirtschafts- und Sozialausschuß den Vorschlag abgelehnt, u. a. argumentierend, daß die Lösungen der Kommission "die Harmonie unserer Rechtssysteme zu zerstören drohen" 100. Kritische Bemerkungen wurden zu fast allen Artikeln geäußert. Von vielen Seiten wurde das Vorhaben der Kommission, die Heilberufe und das Bauwesen aus dem Geltungsbereich des Dienstleistungsvorschlags herauszunehmen, diskutiert 101 . Aber auch dies wurde nicht als positiv angesehen102. Kritik hat man auch daran geäußert, daß in dem Richtlinienvorschlag keine Pflichtversicherung für Dienstleistungen in bestimmten Berei1992, S. 28 ff.; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30 ff.; Vossel, in: TÜV Forum, S. 14 ff. 98 Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages zur geplanten Arzthaftung nach EG-Recht, MedR 1991, 165; Genzel, (Bericht über die Ablehnung des EG-Entwurfs vom KVN), Nds. Ärzteblatt 1991, Nr. 14, 5 ff.; Hank, (VdTÜV), in: TÜV Forum, S. 5 f.; Kretschmer, (Bundesverband der Deutschen Industrie), in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, Zusammenfassung der Podiumsdiskussion, S. 116; Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, S. 8; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991 und Bleutge, (DIHT), in: TÜV Forum, S. 26 ff. Vgl. auch WPK-Mitt. 1991, 66, 67 und Aus der Arbeit der WPK, 109, 112. 99 Vgl. BR-Drucks. 63/91 - Beschluß vom 26. 4. 1991, S. 1 ff. Die negative Strömung ist auch zu merken in: BT-Drucksache 12/2517, S. 10, Antwort auf die Frage Nr. 17 des Abgeordneten Frankenhauser über die Auswirkungen einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen nach der Annahme des Kommissionsvorschlags; auch BT-Drucksache 1116349, S. 4-5, Fragen Nr. 8-11 des Abgeordneten Kansy; auch BT-Drucksache 12/1685, S. 27 f., Fragen Nr. 52 und 53 des Abgeordneten Doss über die Grundlage des Kommissionsvorschlags. 100 Stellungnahme vom 3. 7. 1991 , ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41. Über die einzelnen Auswirkungen auf das deutsche Privatrecht der Annahme des Dienstleistungsrichtlinienvorschlags, s. Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 28 f. 101 Vgl. die Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage I, S. 17. S. auch EuZW 1990, 10. Im Schrifttum berichtet darüber: v. Craushaar, GS für Arens, S. 19, 20; Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 8; Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991 , 165; Frietsch, DB 1992, 929, 932; Heinemann, ZIP 1991 , 1193, 1194; Giesen, JR 1991, 485, 491; Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, 8; Locher, BauR 1992, 293, 296; Portz, NJW 1993, 2145, 2150. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 5 und 8, Änderungsanträge Nr. 4 und 11, wo die Ausklammerung u. a. des Gesundheitswesens, des Bausektors und der freien Berufe aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie vorgeschlagen wird. Für die Ausklammerung s. auch die Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage I, S. 16, 19, Änderungsantrag Nr. 5. S. auch die Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 25, Änderungsantrag Nr. 5.

II. Der Vorschlag der Kommission

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eben vorgesehen wird 103 ; sowie daran, daß der Vorschlag nicht mehr die Aufrechterhaltung von parallelen einzelstaatlichen Haftungsregelungen erlaubt104. Nur vereinzelt hat man sich positiv über das Vorhaben der Kommission 105 oder den konkreten Vorschlag 106 geäußert.

102 Vgl. Baumgärtel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24, 26; Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165; v. Craushaar, GS für Arens, S. 19, 20; Ewig, BRAK-Mitt. 211991, S. 73; Fliess, WPK-Mitt. 2/1992, 49, 60; auch Frietsch, DB 1992,929, 932; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1194; Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91 , 8. Es wurde nämlich "befürchtet", daß der Vorschlag der Kommission Grundsatzcharakter hätte und deshalb auch etwaige Vorschläge für "Sonderrichtlinien" prägen würde. Gegen die Einführung von "Sonderrichtlinien" für bestimmte Berufsgruppen s. Giesen, JR 1991, 485, 491; Poil, Haftung, S. 205 f. Für eventuelle Sonder- oder Ausnahmeregelungen für bestimmte Dienstleistende, s. Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 43, 4.7. Zur Erforderlichkeit einer Spezialrichtlinie für den Gesundheitsbereich, s. Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 8; ders. , in: TÜV Forum, S. 50, 51; Fagnart, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 68 ff. Über die Erforderlichkeit einer Spezialrichtlinie für den Bausektor, s. Locher, BauR 1992, 293, 298; O'Connell, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 83 ff. (Irland, auf English). 103 Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41 , 2.6. und S. 43, 4.8; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318. 104 Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 35 f. S. auch ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 52, 55, wo es als Mangel des Vorschlags angesehen wird, daß nicht ausdrücklich erklärt wird, daß die Schäden, die vom Vorschlag nicht umfaßt werden, weiter nach den nationalen Regelungen ersetzt werden. Nach dem Bundesrat, ZRP 1991, 236 und BR-Drucks. 63/91-Beschluß vom 26. April 1991, S. 2, sollte es klargestellt werden, daß die Richtlinie nur Mindestansprüche des Verbrauchers gewährleistet, weitere Ansprüche aus nationalem Recht aber nicht berührt sein sollten. So auch Schiemann, in: Deutsch!Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 162. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 14, Änderungsantrag Nr. 30, in dem ein ganz neuer Art. vorgeschlagen wird, nach dem im Richtlinientext ausdrücklich die weitere Geltung von günstigeren innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen wird. Zur Meinung, daß die bestehenden nationalen Gesetze unberührt bleiben, vgl. Kretschmer, PHI 211991, 64. 105 Vgl. Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 32 ff.; Blunck, in: TÜV Forum, S. 20, 22; Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, (Schlußwort) S. 46, 47; van Miert, EuZW 1990, 401, 404. S. auch die Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 22 f. 106 Vgl. Giesen, JR 1991, 485, 490 ff.; Poil, Haftung, S. 202 ff.; Kretschmer, PHI 211991, 64 ff. Beratungen des Ausschusses für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik vom 30. 05. 1991, DOC-DE/AD/110871 PE 150. 284/endg. und des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz vom 30. 09. 1991, DOC-DE/AD/116323 PE 151. 301/endg.; Erklärung der Interessengruppe Verbraucher, Anhang 2 zur Stellungnahme des WSA vom 3. 7.1991, ABI. EG 14.10. 1991, Nr. C 269, S. 44.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

a) Kritik an der Begründung Den Argumenten der Kommission für die Notwendigkeit einer einheitlichen europäischen Regelung wurde zunächst die Meinung entgegengesetzt, daß eine solche Regelung überhaupt nicht nötig gewesen sei. Nach dieser Auffassung gibt es nur eine sehr geringe Anzahl von Dienstleistungen, die grenzüberschreitend sind, weshalb die Regelung aus dieser Sicht wenig Relevanz für den Binnenmarkt hat 107 . Außerdem sei der Versuch, den Dieostleistungsbereich einheitlich zu regulieren, nicht wünschenswert, weil sehr unterschiedliche Anbieter von Dienstleistungen auf dem Markt nicht völlig gleich vor dem Recht behandelt werden könnten 108 oder sollten 109• In den Mitgliedstaaten existiere schließlich ein befriedigendes Haftungsrecht 110• b) Kritik an der Grundlage der geplanten Richtlinie Es ist vielfach bezweifelt worden, daß für die Dienstleistungsrichtlinie überhaupt eine tragfähige Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist 111 • In 107 Frietsch, DB 1992, 929, 931; Genzel, Nds. Ärzteblatt 14/1991, 5, 6; Schiemann, in: Deutschnaupilz (Hrsg.), Haftung, S. 166; Vossel, in: TÜV Forum, Podiumsdiskussion, S. 14 f. Anderer Meinung ist Maniet, (Zentrum für Verbraucherrecht, Kommission der EG), in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, der zwischen drei Kategorien von Gründen für die Kommissionsinitiative unterscheidet: "des considerations liees a la politique d'harmonisation des dispositions des Etats membres dans le contexte d'un marche interieur sans frontieres (1), le souci de promouvoir !es interets des consommateurs au sein du marche communautaire (2) et, souci prioritaire depuis 1985, le developpement d'une politique de Ia securite dans Je marche elargi qui s' instalJe (3 )". 108 Ewig, BRAK-Mitt. 2/1991, 73, 74; Schiemann, in: Deutschnaupilz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 163; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232, 234. S. auch Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318, der eine Einteilung zwischen sachbezogenen, produktbezogenen und "abstrakten" Dienstleistungen vornimmt und auch bezweifelt, daß es sinnvoll und möglich wäre für die verschiedenen Sachverhalte eine einheitliche, umfassende Regelung vorzusehen. 109 Vgl. Piper, TranspR 3/1992, 92, 93; Portz, NJW 1993, 2145, 2150; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232; auch Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 104 m.w. N. 110 Vgl. Ewig, BRAK-Mitt. 211991, 73, 74; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991; auch Stellungnahme des Berufverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, S. 8; Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 29. 111 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks. 63/91 (Beschluß), S. 1 ff.; Bericht in ZRP 1992, 159; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41; Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165, 166; Frietsch, DB 1992, 929, 931; Redeker, Das Krankenhaus 5/1991, 232; Skaupy, BB 1991, 2021, 2022; Schlund, in: Karlsruher Forum 1992, S. 28. Die Kompetenz der EG wird hingegen bejaht von: Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 313; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1200 ff.; Gaidzik, JR 1992, 323,

II. Der Vorschlag der Kommission

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diesem Punkt wurde auf die Tatsache zurückgegriffen, daß die EU keine unbeschränkte Kompetenz zur Rechtsvereinheitlichung, sondern nur die in den Verträgen festgelegten Einzelzuständigkeiten hat. Sie kann also nur auf der Grundlage einer konkreten Kompetenznorm tätig werdenu 2 • Insbesondere ist das Privatrecht - und damit sowohl das Deliktrecht als auch das Vertragsrecht - nach dem EWG-Vertrag nicht als solches einer Harmonisierung durch die Gemeinschaft zugänglich 113 • Der Vorschlag einer Dienstleistungsrichtlinie sollte vor allem auf Art. lOOa EWGV 114 zu stützen seinu 5 . Diese Vorschrift bietet eine Grundlage für Rechtsangleichungsmaßnahmen, die zur Beseitigung unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen oder deshalb erforderlich sind, weil sich nationale Regelungen nachteilig auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken116. Eine Dienstleistungshaftungsrichtlinie sollte dafür sorgen, daß einheitliche Wettbewerbsbedingungen ein reibungsloses Funktionieren des europäischen Marktes ermöglichen. Der Vorschlag der Kommission hat aber, ihren Kritikern nach, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, weil er nicht geeignet und erforderlich sei, das genannte Ziel zu erreichenu7. Außerdem verstoße der Vorschlag möglicherweise gegen das Subsidiaritätsprinzipu8. Darüber hinaus nehme der öffentliche Dienst in der 325; Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 13; Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 23. Indirekt von: Blunck, in: TÜV Forum, S. 20 ff.; Vossel, in: TÜV Forum, S. 15 ff. In der Aussage der Bundesregierung in BT-Drucks. 12/1685, S. 28 wird erklärt, daß die Bundesregierung den Vorschlag in dieser Form für nicht geboten für die Verwirklichung des Binnenmarktes hält und damit nicht begründbar auf dem EWGV. 112 Vgl. v. Bogdandy!Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EU-Komm., Art. 3b, Rn. 3. Daß das Kompetenzproblem für eine privatrechtliche Allgleichung nur von marginalen Bedeutung sei, s. Müller-Graf!, in: Müller-Graf! (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht, S. 195, 199. 113 Taupitz, in: Deutsch!Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. ll; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41. 114 So in 1991. Jetzt Art. 95 EGV (Amsterdamer Numerierung). 115 So die Kommission, KOM (90) 482 endg.- SYN 308, S. 18; das gleiche in BT-Drucks. 121180 vom l. 3. 1991, S. 13 und in BT-Drucks. 1211685 vom 21. ll. 1991, S. 27. S. auch Taupitz, in: Deutschnaupilz (Hrsg.), Haftung, S. 11. Vgl. aber im Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 4, den Änderungsantrag Nr. 1 für das Stützen der vorgeschlagenen Richtlinie auf Art. 235 EWGV. 116 Vgl. KOM (90) 482 endg.- SYN 308, S. 18-20; Langheine, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EU-Komm., Art. 100a EGV, Rn. l. 117 Frietsch, DB 1992, 929, 931 ; Taupitz in: Deutschnaupilz (Hrsg.), Haftung, S. 11. Rothley, in: Karlsruher Forum 1992, S. 18. A. A. ist Ulmer, JZ 1992, 1, 3, nach dem das Interesse an einem einheitlichen Verbraucherschutz auf dem Binnenmarkt nicht zu bestreiten ist. Ähnlich Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 31: "Wird Verbraucherschutz harmonisiert, werden zwar Verbraucher ein-

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Regel gar nicht am Wettbewerb teil, es sei also noch fragwürdiger, ob es nicht an einer Ermächtigungsgrundlage mangele 119. Es ist deswegen vom Bundesrat vorgeschlagen worden, die Rechtsangleichung auf solche Branchen zu beschränken, in denen künftig in nennenswertem Umfang mit einer internationalen Tätigkeit gerechnet werden kann 120. Art. 235 EWGV wurde schließlich als Ermächtigungsgrundlage abgelehnt, weil es der Regelung am Merkmal der Erforderlichkeit mangele und weil keine Regelungslücke bestehe 121 . Die Diskussion hat aber inzwischen eine neue Richtung bekommen. Nach dem EG-Vertrag zu Maastricht wurde nämlich Art. 129a eingefügt, nach dem die Gemeinschaft einen Beitrag zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus zu leisten hat. Nach dieser Regelung hat die Gemeinschaft die Kompetenz bekommen, auf der Grundlage des Art. 129a Abs. 1 b EGV und unter den Voraussetzungen, die darin vorgesehen werden, eine binnenmarktunabhängige Verbraucherpolitik zu gestalten 122• Der Vertrag zu Amsterdam hat diese Kompetenz auch insoweit gesichert, heitlich geschützt, zugleich jedoch Unternehmen jedes Mitgliedstaates von 14 abweichenden Verbraucherrechten anderer Mitgliedstaaten freigestellt". 118 Vgl. Ewig, BRAK-Mitt. 211991, 73, 74; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABl. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41. s. aber Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 37, m. w.N. (Fn. 127), nach dem Art. 3b Abs. 2 EGV nur als Kompetenzsperre gegen eine umfassende Vereinheitlichung des Kernbereichs des Privatrechts verstanden werden kann. 119 Taupitz in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 1, 11 f. So auch Frietsch, DB 1992, 929, 933: Für Dienstleistungen, die nicht am normalen Wettbewerb in Industrie, Gewerbe, Handel oder Wirtschaft teilnehmen, sondern die "wirklich" öffentlich sind und in vielfältiger Art auch außerhalb des Bereichs der öffentlichen Sicherheit angeboten werden, sind aber weder eine grenzüberschreitende Betätigung noch als wettbewerbsrelevantes Verhalten mit Bezug zum Binnenmarkt aktuell. Zur Kritik für die Einschließung der öffentlichen Dienstleistungen in den Geltungsbereich des Richtlinienvorschlags, s. S. 55 f. 120 Beschluß des Bundesrates, BR-Drucks. 63/91, S. 1 ff. 121 Taupitz, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 1, 12. Vgl. aber im Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 4, den Änderungsantrag Nr. 1, für das Stützen der vorgeschlagenen Richtlinie auf Art. 235 EWGV. Art. 235 EWGV ist eine subsidiäre Ermächtigungsgrundlage und lautet: "Erscheint ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich, um im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eines ihrer Ziele zu verwirklichen, und sind in diesem Vertrag die hierfür erforderlichen Befugnisse nicht vorgesehen, so erläßt der Rat einstimmig auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments die geeigneten Vorschriften". Der Artikel ist sowohl nach der Veränderung zu Maastricht als auch nach dem Vertrag zu Amsterdam unverändert geblieben, wo er aber nach der neuen Numerierung als Art. 308 aufgelistet wird. Nach Krämmer, Hdb. EU-Recht, Art. 129a, Rn. 8, S. 19 ist allerdings der Rückgriff auf Art. 235 in Verbraucherfragen nach der Einführung des Art. 129a in Maastricht nicht mehr möglich.

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daß der Ausdruck des Art. 129a Abs. 1 b EGV "spezifische Aktionen" 123 im entsprechenden neuen Art. 153 EGV durch das Wort "Maßnahmen" (Abs. 3 b) ersetzt worden ist: So sei klarstellt, daß die EG auf sämtliche in Art. 249 aufgeführten rechtsverbindlichen Handlungsformen zurückgreifen kann 124. Damit sollte die Diskussion über die Nützlichkeit einer Regelung über die Dienstleistungshaftung für die Verwirklichung des Binnenmarktes größtenteils ihre Bedeutung verlieren, denn Art. 100 a wäre nicht mehr die einzige in Betracht kommende Grundlage für einen Dienstleistungsrechtsakt der Gemeinschaft 125 . c) Kritik an den einzelnen Artikeln ( 1) Art. 1

Art. 1 Abs. 1 enthält, wie erläutert, den Grundsatz, daß der Dienstleistende für sein Verschulden haftet. Das wurde zunächst als positiv angesehen126, obwohl nach vielen Stimmen eine verschuldeosunabhängige Haftung vorzuziehen wäre 127. In diesem Kontext sprachen manche von den Vorteilen einer verschuldeosunabhängigen Haftung nach dem Vorbild der skandinavischen Länder mit "Schadenskompensation über eine prämiengünstige Patientenversicherung" mit dem Vorteil, daß dem Arzt ein Verschuldensvorwurf erspart bleibe 128. 122 Vgl. Lecherer, in: Dauses (Hrsg.), Hdb. EU-Wirtschaftsrecht, Bd. II, Abschnitt H.V., Rn. 25. 123 Dieser Begriff hatte in der Literatur für Diskussionen gesorgt, s. Engelhardt, in: Lenz (Hrsg.), EGV-Komm. (1999), Art. 129a, Rn. 8 ff.; Lecherer, in: Dauses (Hrsg.), Hdb. EU-Wirtschaftsrecht, Bd. II, Abschnitt H.V., Rn. 25 ff.; Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 40 ff. 124 Wichard, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Komm., Art. 153, Rn. 17. 125 s. auch die Antwort der Kommission vom 25. 4. 1994 auf die schriftliche Anfrage E-810/94, ABI. EG 23.1.1995, Nr. C 17, S. 37. 126 Vgl. Giesen, JR 1991, 485, 492; auch Heck, in: Schwappach (Hrsg.), EGRechtshandbuch, § 9, Rn. 10; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991 ; Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 16. 127 Deutsch, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 275, 289; Fredericq, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 81, 87 ff.; Gaidzik, JZ 1992, 323, 327 f. ; Gegenstellungnahme des WSA, die allerdings abgelehnt wurde, Anhang 3 zur Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 45, 46, 3. 1; Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 24 und 28, Änderungsanträge Nr. 2, 3 und 10. Für den Vorentwurf, der eine verschuldensunabhängige Lösung vorgesehen hat, s. Blunck, in: TÜV Forum, S. 20, 22. Eher für eine objektive Haftung auch: Kretschmer, PHI 211991, 64, 65.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Kritisch wurde zunächst der Punkt angesprochen, wo der Entwurf ausdrücklich auch die Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind, in den Kreis seiner Fürsorge einbezieht (s. Art. 1, Abs. 1)129: Das Gegenteil sei aus guten Gründen in der Produkthaftungsrichtlinie geregelt. Es handele sich nämlich einerseits um den Anspruch auf (ordnungsgemäße) Erfüllung im Rahmen der vertraglichen Beziehung: Da der Richtlinienvorschlag hier sofort Schadensersatz gewähren möchte, berücksichtige er zum einen das konkrete Vertragsverhältnis in keiner Weise; der Schadensbegriff führe zum anderen zu einer nicht sinnvollen Konzentration auf reinen Schadensersatz und höhle damit das Gefüge der Nachbesserung (Gewährleistung) aus 130• Zudem seien andererseits die Wirkungen des Schadenbegriffs und seine Beziehungen zu anderen rechtlichen Instituten, wie z. B. Rücktritt, Anfechtung, Unmöglichkeit, Vertragserfüllung, alle Gewährleistungsansprüche, unklar 131 • Vor diesem Hintergrund wurden auch versicherungsrechtliche Bedenken über die Regelung geäußert. Das sich aus dem Richtlinienentwurf ergebene Risiko würde danach nicht vollständig von den Versicherem übernommen, denn die Haftpflichtversicherer schlossen den Bereich der Erfüllung aus. Der Versicherer übernehme nicht die schlechte Leistung, nicht das Leistungsversprechen, nicht das Unternehmerische Risiko, sondern nur die Folgen des Unternehmerischen Risikos. Dies sei das Problem im Gegensatz zur Produkthaftungsrichtlinie, daß hier erhebliche Risiken bei den Haftenden selbst verbleiben 132. Man meinte darüber hinaus, daß mit der Ersatzfähigkeit des Schadens am Gegenstand der Dienstleistung die Zielsetzung der Richtlinie überschritten würde, da es sich bei diesem Anspruch nicht um einen Vertragsanspruch auf Korrektur einer fehlerhaften Dienst- oder Werkleistung handele, sondern um einen Anspruch wegen Körperverletzung oder Sachbeschädigung 133 • Schließlich sei die Einbeziehung des Gegenstandes 128 Gaidzik, JZ 1992, 323, 327 f. Über weitere Vorteile dieser Lösung s. auch Fredericq, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 81, 87 ff.; Deutsch, in: Deutsch/ Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 275, 289. 129 Für die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung aber Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 35. s. auch die Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 27, Änderungsantrag Nr. 9, wo die in Frage gestellte Regelung unverändert bleibt. 13 Frietsch, DB 1992, 929, 934. Auch Geisendörfer, VersR 1991, 1317 sieht diese Regelung als Eingriff in das Vertragsrecht und somit in das Privatrecht. Vgl. auch v. Bar, FS für Lange, S. 373, 376, nach dem die Lösung der Produkthaftungsrichtlinie der richtige Weg sei, "will man die zukünftige Rechtsentwicklung in Europa nicht schon von Anfang an mit dem Problem der Abgrenzung von Vertragsund Deliktsrecht belasten". 131 Frietsch, DB 1992, 929, 934; Rolland, in: Karlsruher Forum 1992, S. 19, 20; Heinrichs, in: Karlsruher Forum 1992, S. 33. 132 Jörissen, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 115. Das Erfüllungsrisiko ist aber sowieso beim Unternehmer.

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II. Der Vorschlag der Kommission

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der Dienstleistung i. V.m. der vorgesehenen Unabdingbarkeit der Haftung nach Art. 7 abzulehnen 134. Auf der anderen Seite sei die Beschränkung des Schadens auf die "Unversehrtheit" von Sachen zu vermeiden: Somit klammere man die bloße Wertminderung ohne Substanzverlust135 und das Verschwinden von Sachen 136 aus, was unnötige Abgrenzungsprobleme zwischen koordiniertem und nicht koordiniertem nationalen Recht verursachen würde 137. Außerdem wurde der Punkt als ungerecht beurteilt, daß der Dienstleistende für den Schaden einzustehen hat, wenn dieser bei der Erbringung einer Dienstleistung verursacht worden ist, egal gegenüber wem. Der Richtlinienvorschlag differenziert in der Tat nicht nach der Haftung gegenüber dem Vertragspartner oder gegenüber Dritten, was auch nach der Begründung der Kommission und der Erläuterung ihrer Motive zu erwarten ist. Eines der Argumente der Kommission für die Notwendigkeit der Vereinheitlichung der nationalen Regelungen ist nämlich genau die unterschiedliche Behandlung Dritter von den Rechtsordnungen der Mitgliederstaaten gewesen 138 • Die Kritiker aber sprachen die Ungerechtigkeit der Konstellation an, wenn z. B. ein Taxifahrer bei der Erbringung einer Dienstleistung in einen Unfall verwickelt wird. Abgesehen von den Ansprüchen seiner Kunden müßte der Taxifahrer nach Art. 1 Abs. 1 i. V. m. der Verschuldeosvermutung in Art. 1 Abs. 2 bei einem Unfall mit z.B. einem anderen Taxifahrer, der außer Dienst ist, oder einem Fußgänger, diese Verschuldeosvermutung gegen sich gelten lassen 139• Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318, nach dem "nicht einmal nach Schadenseintritt eine andere Leistung, etwa Nachbesserung" wirksam vereinbart werden könne. Hier muß wohl gefragt werden, was er mit "nach Schadenseintritt" meint. Denn nachdem ein Schaden entstanden ist, kann der Geschädigte (wie jeder Gläubiger einer geschuldeten Leistung, wie z.B. Schadensersatz), alles vereinbaren, jeder Verzicht auf seine Rechte ist wirksam, also umso mehr eine Vereinbarung über Nachbesserung anstelle des Schadensersatzes. Der Satz soll deswegen vielleicht so verstanden werden, daß die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, für Sachen eine Nachbesserung wirksam vereinbaren zu können, die im Falle eines Schadenseintritts zuerst in Anspruch genommen werden sollte. s. auch s. 63 f. 135 Vgl. auch Geddes, Product and Service Liability, S. 54. 136 Vgl. auch Bydlinski, JBI. 1992, 341, 355; abw. Geddes, Produkt and Service Liability, S. 54. 137 Hirte, Haftung, S. 232; Stellungnahme des WSA, ABl. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, s. 40, 42. 138 KOM (90) 482 endg.- SYN 308, S. 5; das gleiche in BT-Drucks. 121180 vom l. 3. 1991, s. 10. 139 So Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26, 27. Das gleiche Problem für den Transportuntemehmer, der bei Erbringung einer Dienstleistung im Straßenverkehr einen Dritten verletzt, spricht auch Piper, TranspR 3/1992, 92, 93 an. 133

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Als ungerecht wurde der Entwurf diesbezüglich auch in manchen anderen Konstellationen angesehen. Die Erbringung einer Dienstleistung umfasse nicht nur die unmittelbare Leistungshandlung, sondern das gesamte Erfüllungsverhalten des Dienstleistenden; die Dienstleistung des Rechtsanwalts oder des Steuerberaters beginne somit in dem Augenblick, in dem der Mandant das Büro betrete: komme der Mandant auf einer Welle im Teppich zu Fall, hafte der Dienstleistende auf Grund der Richtlinie; stolpere der Kunde eines Warenhauses wegen einer Unebenheit im Bodenbelag, sei die Richtlinie dagegen wegen ihres Art. 2 Abs. 3 nicht anwendbar, obwohl es keinen Grund dafür gebe, warum der eine strenger als der andere haften solle 140. Ein weiterer Kritikpunkt betrifft die Frage, ob, nach diesem Vorschlag, der Dienstleistende auch für den Schaden, den er wegen Nichterbringung einer Dienstleistung verursacht hat, haften müßte 141 . Würde man diese Frage bejahen, würde man nicht nur den Handwerker haften lassen, der bei mangelhafter Reparatur einer Sache einem anderen einen Schaden verursacht hat, sondern auch den Handwerker, der z. B. bestellt worden ist, um eine Dienstleistung zu erbringen, diese Dienstleistung nicht erbracht hat und diese Nicht-Erbringung einem anderen einen Schaden verursacht hat 142 . Die Frage dürfte allerdings ablehnend zu beantworten sein 143 . Wäre das aber im Entwurf vorgesehen, wären Stimmen, die dagegen sprechen würden, auch auf der Grundlage des Eingriffs in das Vertragsrecht, wohl massiv zu erwarten.

140 Heinrichs, in: Karlsruher Forum 1992, S. 33; ähnlich auch Kötz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 32. 141 Man kann (rechtswidrig) schuldhaft sowohl handeln als auch unterlassen. Das ist mittlerweile eine Selbstverständlichkeit und im Text des Richtlinienvorschlags wird es wohl auch als solches betrachtet. Wohl deswegen werden die Wörter "Unterlassen" oder "Handlung" nicht erwähnt. Eine solche Erwähnung erscheint dagegen wichtig für den Ausschuß für Umwelt, Volksgesundheit und Verbraucherschutz, s. seine Stellungnahme für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 27, Änderungsantrag Nr. 9: "Der Dienstleistende haftet für den Schaden, der durch sein Handeln oder Unterlassen bei Erbringung der Dienstleistung (...) verursacht worden ist". Der Meinung der Verfasserin nach hat sich der Ausschuß schlecht ausgedrückt. Was er vorschlagen wollte, dürfte nicht die Selbstverständlichkeit sein, die zum Ausdruck gekommen ist. Man kann vielmehr davon ausgehen, daß man damit den Schaden einbeziehen wollte, der durch NichtHandeln, also bei Nicht-Erbringung einer Dienstleistung entstanden ist, obwohl eine Erbringung zu erwarten war. 142 Für die Einbeziehung der Schäden an den Rechtsgütem, die vom Vorschlag geschützt werden, durch eine Nicht-Erbringung oder eine verspätete Erbringung, ausdrücklich Bydlinski, JBI. 1992, 341, 355 (Österreich). 143 Vgl. die eingehende Diskussion über dieses Thema im 3. Kapitel, S. 135 f.

II. Der Vorschlag der Kommission

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Die Verschuldensvermutung des Art. 1 Abs. 2 hat ebenfalls einige Befürworter144 und mehrere Gegner145, womit eine Diskussion über ihre Richtigkeit angefangen hat. So wurde der Regelung einerseits der Vorwurf gemacht, daß sie unpassend für viele Dienstleistungen sei und daß sie besonders für die Ärzte zu dem Ergebnis führen könnte, daß die Vermutung einer Fehlleistung immer im Vordergrund stehe 146, womit die Ärzte zur Ausübung einer defensiven Medizin gezwungen würden 147. Die Befürworter der Lösung der Kommission haben andererseits ihre Zufriedenheit damit erklärt, daß der Geschädigte aus der Beweisnot herausgenommen wird 148: Der Dienstleistende verfüge über eine starke Position und über ein Maß an fachspezifischer Kenntnis, die der Vertragspartner nicht hat 149. Die Gegner haben aber behauptet, daß die Beweisnot jetzt auf Seiten des Geschädigten zu finden sein werde 150. Es wurde nämlich für unmöglich erklärt, ein fehlendes Verschulden nachzuweisen, weil es um den Nachweis einer negativen Tatsache geht 151 . Man hat in diesem Kontext von Giesen, JR 1991, 485, 491; Hirte, Berufshaftung, S. 234 ff.; Poll, Haftung, 165. 145 Stellungnahme des Bundesrates vom 26. 4. 1991, BR-Drucks. 63/91, S. 8, 13; Stellungnahme des WSA, ABI. EG 14. 10. 1991. Nr. C 269, S. 40, 41; Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, PE 153. 344/endg., Änderungsantrag Nr. 21, S. 11; v. Craushaar, GS für Arens, S. 19, 23 ff.; Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 10 f.; Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 61; Fliess, WPK-Mitt. 1992, 49, 60; Frietsch, DB 1992, 929, 933; Geisendörfer, VersR 1991, 1317; Gener, Haftungsrisiko, S. 151 ff.; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1197 f. und 1203 f. Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 27; Laufs, NJW 1993, 1497, 1501; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 108; Poll, Haftung, S. 220. 146 Genzel, Nds. Ärzteblatt 4/1991, 5, 6. 147 Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165, 166. So auch in der Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, 8, wo sogar von "defensiver Steuerberatung" die Rede ist, übersehend, daß die Steuerberaterhaftung gar nicht vom Richtlinienentwurf erlaßt wird (s. dazu unten, Art. 4). Wohl anderer Meinung ist Gaidzik, JR 1992, 323, 326 nach dem die Verschuldensvermutung in Art. 1 Abs. 2 von der Realisierung eines krankenimmanenten Risikos nicht ausgelöst werden kann: "Verstirbt z. B. ein Patient mit einem akuten Herzinfarkt trotz intensivmedizinischer Bemühungen, ist zwar der Schadenseintritt unzweifelhaft, jedoch wird es auch hier den Hinterbliebenen als potenziell Berechtigten angesichts des ohnehin lebensbedrohlichen Grundleidens schwerfallen, den geforderten Kausalitätsnachweis zwischen Behandlung und Schaden zu führen". 148 Vgl. Giesen, JR 1991, 485, 491. 149 Dagegen s. Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, nach der "dem Dienstleistungsempfänger durchaus zurnutbar [ist], sich hierfür ggf. eines Sachverständigen zu bedienen, wie dies auf anderen Rechtsgebieten zur Durchsetzung von Ansprüchen üblich ist". 15 Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 63. In der Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41, ist von einer vollständigen Risikoverschiebung zu Lasten des Dienstleistenden die Rede.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

einer Verschärfung der Haftung 152, sogar von einer "Gefährdungshaftung" gesprochen, weil eine "verschuldensunabhängige" Haftung eintreten könnte, wenn es dem Dienstleistenden mißlingen würde, sein Nichtverschulden zu beweisen 153. Das wurde aber dann bestritten: Mit der Vermutung der Haftung würde keine neue strengere Haftung eingeführt. Die "breitflächige Tendenz" spreche eher dafür, von einem Grundsatz der Beweislastumkehr, soweit konkretisierungsbedürftige ergebnisorientierte Teilpflichten verletzt wurden, auszugehen. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie würde daher diesen im deutschen Recht erreichten Zustand auch kodifikatorisch festschreiben 154. Schließlich, nach einer in der Mitte stehenden Meinung, würde es Fälle geben, wo der Exkulpationsbeweis keine große Schwierigkeiten aufwerfe und andere Fälle, wo doch eine Verschlechterung der haftungsrechtlichen Situation des Arztes die Folge wäre, wenn eine Komplikation sowohl Folge einer ordnungsgemäßen wie eines sorgfaltswidrigen Vorgehens sein kann 155 • Ein weiteres Argument für die Beweisnot des Dienstleistenden bezüglich seiner Exkulpation, die Flüchtigkeit der Dienstleistung 156, kann allerdings nach den Befürwortem der Beweislastumkehr auch als Argument für das Gegenteil verwendet werden 157 • Als Grund für die Beweisumkehr sei demnach die Tatsache zu nennen, daß die Fehlerhaftigkeit einer Dienstleistung infolge ihrer Immaterialität von einem Geschädigten später nicht mehr bewiesen werden könne 158. 151 Deutsch, in: Karlsruher Forum, S. 4. 10; Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 59 ff.; Geisendörfer, VersR 1991, 1317; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 42. 152 Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165, 166; Genzel, Nds. Ärzteblatt 4/1991, 5, 6; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198. 153 So Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 63; auch Frietsch, DB 1992, 929, 933; ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 60; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1194; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, § 97, S. 615, Rn. 4; Skaupy, BB 1991, 2021, 2023; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 1 Abs. 2. Besonders über die Arzthaftung meint Baumgärtel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24, 25, daß der Arzt der Vermutung der objektiven Pflichtwidrigkeit durch eine exakte Dokumentation begegnen kann. Er ist aber trotzdem der Meinung, die Regelung würde zu einer Kostenbelastung des Gesundheitswesens führen. 154 Hirte, Berufshaftung, S. 234. So auch Giesen, JR 1991, 485, 492: "die Richtlinie betritt auch angesichts der bereits weit geebneten, richterrechtlich beschrittenen Wege der Beweiserleichterung bis hin zur Beweislastumkehr nicht mehr das schreckliche Neuland, das die Berufs- und Standesorgane samt ihrer Lobby in internen und externen Stellungnahmen an die Wand zu malen beginnen und von Hand zu Hand zu reichen". 155 Gaidzik, JR 1992, 323, 326. 156 s. darüber Skaupy, BB 1991, 2021, 2023. 157 Hirte, Berufshaftung, S. 232.

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Die generelle Beweislastumkehr wurde ferner auch als zu undifferenziert kritisiert: In der Dienstleistungsbeziehung sei es nämlich ohne weiteres möglich, daß die Schadensursache aus der Sphäre des Dienstleistungsempflingers stammt 159. Gegen eine Vermutung des Verschuldens stehe schließlich die Ansicht, die Verschuldensvermutung sei eine juristische Verfahrensweise, die in der Rechtsanwendung eine große Vieldeutigkeit verursache 160. Auch die Widerlegung einer Vermutung sei unterschiedlichen Beweismaßen unterworfen: In manchen Ländern müsse der volle Gegenbeweis geführt werden, wobei manchmal von einer "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" gesprochen werde; in anderen Ländern genüge dagegen ein geringerer Beweismaßstab, bisweilen sogar nur ein Prozentsatz, der oberhalb von 50% liegt 161 . Der Richtlinienvorschlag solle deswegen den Beweis näher regeln, was den Beweismaßstab angeht. Art. I Abs. 3 wurde ebenfalls kritisiert. Es wurde zunächst in Zweifel gezogen, inwieweit das Kriterium für das Verschulden "ob das Verhalten des Dienstleistenden unter normalen und vorhersehbaren Bedingungen die Sicherheit gewährleistet, die berechtigterweise erwartet werden kann" (Art. I, Abs. 3), klar ise 62 . Diesbezüglich wurde nämlich die Frage gestellt, wer zu bestimmen hat, was berechtigt zu erwarten ist, und auf wen für die 158 s. Ausschuß für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz, 3-420/92, PE 153. 344/endg., S. 23; Minderheitsvotum des WSA, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 46. 159 Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 60; Schiemann, in: Deutsch/ Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 163. 160 Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 42, 3.2.2; Geisendörfer, VersR 1991, 1317; Skaupy, BB 1991 , 2021, 2023. S. aber auch Hirte, Berufshaftung, S. 230, nach dem auf die "einigende Kraft" des Europäischen Gerichtshofs zu verweisen sei, der "seine Leitfunktion in anderen Gebieten bereits unter Beweis gestellt hat". 161 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4. 11; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30 f. Über die Problematik des Beweismaßes im deutschen Recht, s. Prütting, in: Karlsruher Forum 1989, S. 3, 4 ff. 162 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1199. Danach stellt sich nämlich auch die Frage, ob sich der Erwartungshorizont vertraglich individualisieren läßt, wobei eine positive Antwort nicht leicht mit dem Verbot einer Haftungsbeschränkung von Art. 7 vereinbart werden könne. Er schreibt darüber: "Verständlich wäre von diesem Hintergrund nur eine Rücksichtnahme auf die Natur der geschuldeten Dienstleistung; die Richtlinie scheint nach ihrer Begründung aber darüber hinauszugehen, wenn sie die vertragliche Ausgestaltung im Einzelnen in die Beurteilung einbeziehen will. Ist der Sicherheitsmaßstab niedriger als der objektive, könnten sich Wertungsprobleme ergeben, wenn durch die Dienstleistung gleichzeitig der Vertragspartner und ein Dritter geschädigt werden. Vor dem Hintergrund geltenden Rechts macht es zwar keine Probleme, eigene Wege gehen zu lassen. Die angestrebte Schutzegalisierung wäre aber dahin". 4*

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Beurteilung der erwarteten Sicherheit abzustellen ist. Von den Möglichkeiten her, könnte es z.B der Geschädigte, der Dienstleistende, oder ein Dritter, objektiver Beobachter sein 163. Die Meinungen gehen allgemein überwiegend dahin, ein Verständnis der Regelung nach einem objektiven Maßstab anzuerkennen, wenn auch mit differenzierten Begründungen. So sollte es also hier um einen objektiven Maßstab gehen, weil der Verschuldensbegriff des Entwurfs an den Fehlerbegriff der Produkthaftungsrichtlinie (Art. 6 Abs. 1) angelehnt ist 164 und weil der Sicherheitsbegriff, der allein auf die berechtigten Belange des Verbrauchers abstellt, für eine Verschuldensdefinition "nicht objektiv genug und kaum justitiabel" sei 165 . In diesem Rahmen wurde vorgeschlagen, daß die Beurteilung des Verschuldens an die Erwartung geknüpft wird, die von dem Verhalten des Dienstleistenden bei einem fiktiven Dritten erweckt wird 166• Im Rahmen der Kritik am Kriterium zur Beurteilung des Verschuldens wurde außerdem darauf hingewiesen, daß die angebotenen und vom Verbraucher berechtigterweise erwarteten Standards von Dienstleistungen in den einzelnen Regionen Europas sehr unterschiedlich seien. Somit habe also die bestrebte Rechtsvereinheitlichung mit dem Kriterium der berechtigten Erwartung schlechte Chancen 167. Außerdem sei der vorgeschlagene Verschuldensansatz sehr undifferenziert 168: Abgestellt wurde nur auf die "normalen und vorsehbaren Bedingungen", während von bestimmten Berufsgruppen - z. B. einem Arzt - wegen der allgemeinen Erwartungen an den professionellen Standard mehr als eine Durchschnittsleistung verlangt wird 169. Anderseits hielt man für unlogisch von der "Beurteilung des VerVgl. Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30, 31. Hirte, Berufshaftung, S. 225. Er selber aber bemerkt, daß diese Auslegung in einem gewissen Wiederspruch dazu zu stehen scheint, daß der Richtlinienvorschlag gewisse individuelle vertragliche Pflichtenkonkretisierung trotz Art. 7 (s. Kommentare zu den einzelnen Artikeln: KOM (90) 482 endg. - SYN 308, S. 27-28; das gleiche in BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 15, wo die Kommission klarstellt, daß der Dienstleistende sich gegenüber seinen Kunden weiter verpflichten kann, als die Richtlinie es vorsieht) zuläßt. 165 Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu den Art. 1 Abs. 3. 166 Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 17. 167 So Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30, 31. 168 Mehrere Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens, die für eine größere Differenzierung sorgen sollten, werden im Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 7, Änderungsantrag Nr. 8, als nötig angesehen. 169 Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 59; so auch Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 163-164. Was Frietsch und Schiemann aber nicht berücksichtigen ist, daß die "normalen" Bedingungen genau speziell für jede Berufsgruppe präzisiert werden und daß dabei die allgemeinen Erwartungen einbezogen werden sollen. Außerdem ist es schon fraglich, ob man auch von Ärzten 163

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schuldens" zu reden, wenn doch von der Vermutung des Verschuldeos ausgegangen wird 170. Die Kritik zum Art. 1 ist damit noch nicht zu Ende. Auch das Fehlen einer Definition der Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung, wie sie in der Produkthaftungsrichtlinie enthalten ist, ist bemängelt worden. Wie bei der Produkthaftungsrichtlinie solle danach auch hier nur dann eine Haftung in Frage kommen, wenn die Dienstleistung fehlerhaft war: Eine Verschuldeosprüfung könne immer erst dann beginnen, wenn zuvor die Fehlerhaftigkeit der betreffenden Dienstleistung festgestellt worden ist 171 . Man meinte aber auch, daß, obwohl dem Vorwurf des Fehleus einer Definition ohne weiteres zuzustimmen sei, es sich hier eher um eine redaktionelle Frage handele. Denn durch den Begriff der "berechtigten Erwartung" in Art. 1 Abs. 3 werde hinreichend deutlich, daß von einem objektiven Fehlerbegriff ausgegangen werde, der durch die Konkretisierung "berechtigt" allerdings offen für technische Entwicklungen und Innovationen sei 172. mehr als eine gute Durchschnittsleistung erwartet. Aber auch wenn es so wäre, könnte das trotzdem mit berücksichtigt werden. Der Meinung von Deutsch, in: Karlsruher Forum, S. 4, 10, nach der der Standard im besonderen Verkehrskreis der Ärzte oder Fachärzte nach dem Vorschlag keine Rolle mehr spielen würde, kann nicht zugestimmt werden. Hier gilt auch wie oben: Alle berechtigten Erwartungen könnten weiter mit berücksichtigt werden. Als "berechtigt" wären dann auch die gehobeneren Erwartungen gegenüber einem Chef- oder Facharzt im Vergleich zu einem jungen Nicht-Facharzt anzusehen. 170 Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr C 269, S. 40, 42, 3.2.3; Skaupy, BB 1991, 2021, 2023. Dabei wird die Tatsache verkannt, daß sich auch in diesem Fall ein Maßstab für die Beurteilung des Verschuldeos als unentbehrlich erweist, weil genau davon abhängt, auf Grund welcher Kriterien die Verschuldeosvermutung vom Dienstleistenden niedergelegt werden kann, eben weil der Beweis des Nichtverschuldeos den Nachweis einschließen muß, daß die Dienstleistungen diesen "berechtigten Erwartungen" entsprochen hat. 171 Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 2. Vgl. auch Frietsch, DB 1992, 929: "Die Frage nach einem objektiven Fehler der Dienstleistung - als haftungslösender Faktor wie z. B. bei der Produkthaftung - wird nach dem Wortlaut des Vorschlags nicht gestellt, auch wenn eine darauf abzielende und offensichtlich der Produkthaftungsrichtlinie entlehnte Formulierung im Zusammenhang mit dem Problem auftaucht, inwieweit ein Verhalten als Verschulden i. S. des Art. 1, Abs. 3 des Dienstleistungsrichtlinienentwurfs zu beurteilen ist". Daß das Merkmal des objektiven Fehlers für die Arzthaftung unerläßlich ist, s. Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165; Genzel, Nds. Ärzteblatt 14/ 1991, 5. Auch Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 17, besteht auf die klare Trennung zwischen Verschulden und Fehlerhaftigkeit und fordert eine Definition des Sicherheitsfehlers. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 6, Änderungsantrag Nr. 6, nach dem die Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung ausdrücklich vorausgesetzt werden sollte. 172 Hirte, Berufshaftung, S. 232, m. w. N. Positiv über die Regelung auch: Kretschmer, PHI 2/1991, 64, 65. Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 17 (Frankreich), verteidigt die (französischer Herkunft) Definition des Verschuldens,

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Die Absätze 2 und 3 des Art. 1 wurden aber weiter angegriffen, weil zwischen Fehler und Verschulden auch bezüglich des Beweises nicht unterschieden wird, was die Regelung als konfus erscheinen lasse 173 • Nach allgemeiner Auffassung geht es allerdings um eine Doppelvermutung zu Lasten des Dienstleistenden 174• Das ergebe sich auch aus den Vorentwürfen: Dort sei noch von einem Sicherheitsfehler die Rede gewesen, dessen Vorliegen bei einem Schadensauftritt nach einem Jahr (Bauwerke: zehn Jahre) vermutet werden sollte. Die Frage der (objektiven) Fehlerhaftigkeit werde demnach erkannt. Der endgültige Richtlinienvorschlag könne nur so ausgelegt werden, daß die begrenzte Vermutung der Fehlerhaftigkeit in einer unbegrenzten aufgehen solle. Andernfalls wäre in dem Entwurf deutlich zum Ausdruck gekommen, daß der Sicherheitsmangel vom Geschädigten bewiesen werden muß 175 . Einer Ansicht nach sei im übrigen eine Differenzierung bei der Beweislast zwischen Fehlerhaftigkeit und Verschulden sogar überhaupt nicht nötig: "Der Beweislast für das Verschulden des Arztes kommt in der Praxis (... ) nur geringe Bedeutung zu, da Behandlungsfehler und Verschulden meist zusammenfallen. Im Zivilrecht gilt ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiver Sorgfaltsmaßstab, so daß in der Regel von einem Verschulden des Arztes auszugehen ist, wenn diesem ein Behandlungsfehler zur Last zur legen ist, d. h., wenn die ärztliche Maßnahme die nach dem Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft gebotene Sorgfalt vermissen läßt und damit unsachgemäß ist. Auch die Richtlinie erkennt diesen Zusammenhang von Verschulden und Behandlungsfehler, da bei der Beurteilung des Verschuldens zu berücksichtigen ist,

und erklärt die Vorteile des Begriffes der berechtigten Erwartung: ,,11 pennet une modulation maximale du contenu de Ia faute par le juge qui, finalement, pourra rapproeher cette notion de cella de defaut du service et pennettra de couvrir egalerneut les Services a risques" (in Übersetzung der Verfassetin etwa: "Er gestattet eine größtmögliche Anpassung des Inhalts des Verschuldeus durch den Richter, der letztlich den Verschuldeusbegriff dem des Fehlers annähern kann und gestaltet gleichermaßen die Erfassung riskanter Dienstleistungen"). 173 So Heck, in: Schwappach (Hrsg.), EG-Rechtshandbuch, § 9, Rn. 10; auch Ewig, BRAK-Mitt. 211991, S. 73, 74. 174 Für die Doppelvennutung s. auch Baumgärtel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24; Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 60; Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 34; Kretschmer, PHI 211991, 64, 65. Diese Auslegung unterstützt auch Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 17, der als selbstverständlich erklärt: "L'absence de faute etant a prouver par le prestataire, il reste a la victime a prouver, l'existance du dommage et le Iien de causalite entre la prestation de service et le dommage". So auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 26 f. Vgl. andererseits den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 11, Änderungsantrag Nr. 21, wo vorgeschlagen wird, daß der Geschädigte den Fehler des Dienstleistenden zu beweisen hat. 175 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1197.

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"ob das Verhalten des Dienstleistenden unter normalen und vorhersehbaren Bedingungen der ,berechtigten Erwartung' gerecht wird" 176. Trotz einiger Argumente, die in bestimmten Punkten für die Entscheidungen des Kornmissionsvorschlags eingebracht wurden, ist der Strom der Kritik sehr stark gewesen. Zuletzt wurde darüber geklagt, daß mit dem Vorschlag der gebräuchliche Unterschied zwischen erfolgs- und verhaltensbezogener Haftung 177 aufgehoben würde 178 und daß der Entwurf von dem zum deutschen Recht sehr unterschiedlichen französischen Recht geprägt sei 179. (2) Art. 2 Auch Art. 2 betreffend die Definition der Dienstleistung blieb nicht verschont. Kritisiert wurde zunächst, daß der Begriff der Dienstleistung viel zu weit gefaßt wurde 180. Insbesondere die Tatsache, daß öffentliche Leistungen auch erfaßt wurden, ist besonders angegriffen worden 181 . So meinte Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 62. s. Baumgärte I, JZ 1992, 321, 322, Fn. 13 m. w. N. 178 Stellungnahme des WSA, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41; Baumgärte/, JZ 1992, 321, 322; ders., in: Kar1sruher Forum 1992, S. 24, 25; Frietsch, DB 1992, 929, 932; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198; Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 311991, 8. Daß die Ärzte mit einer Erfolgshaftung belastet würden, s. die Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165; auch Genzel, Nds. Ärzteblatt 14/1991, 5. Gegen diese Meinung: Giesen, JR 1991, 485, 491; Gaidzik, JR 1992, 323, 326. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 6, Änderungsantrag Nr. 6, in dem folgende Differenzierung vorgeschlagen wird: "Wenn der Dienstleistende sich verpflichtet, angemessene Mittel anzuwenden, um den Leistungsempfänger zu helfen, das gewünschte Ergebnis zu erreichen, so haftet er für den durch sein Verschulden verursachten Schaden. Wenn der Dienstleistende sich verpflichtet, dem Leistungsempranger ein präzises Ergebnis zu erbringen, dann haftet er für den Schaden, der durch das Nichterreichen dieses Ergebnisses verursacht wurde". Nach diesem Änderungsantrag soll der Differenzierung im französischen Recht zwischen "obligations de n!sultats" und "Obligations de moyens" Rechnung getragen werden, vgl. darüber auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, s. 20, 23 ff. 179 v. Bar, FS für Lange, S. 373, 377, Fn. 21; Deutsch, in: Karlsruher Forum, S. 4, 9; auch Gaidzik, JR 1992, 323, 324; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1197. Vgl. auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20 ff. Poil, Haftung, S. 209, meint dagegen, daß der Vorschlag vertragliche und delikrisehe Elemente aus verschiedenen Rechtsordnungen der EG enthält. 18 Frietsch, DB 1992, 929, 932; auch Heinemann, ZIP 1991, 1193; so auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 25; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232. Vgl. aber Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 15 ff., der die Breite des Anwendungsbereichs, durch die Ausnahmen des Art. 2 des Vorschlags, durch den auf Personen- und Sachschäden begrenzt ersetzbaren Schaden und durch die mögliche Ausnahme der Heilberufe und des Bausektors erheblich verengt sieht. 176

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man, die Harmonisierung in diesem Bereich sei nicht erforderlich, weil die öffentlichen Dienstleistungen "in aller Regel" nicht am Wettbewerb teilnehmen 182. Die Möglichkeit der Einbeziehung des öffentlichen Sektors sollte sich deswegen auf die "Behörden", die "rein fiskalischen, privatrechtliehen Charakter haben und daher nicht öffentlichen Charakter besitzen" beschränkt werden 183• Man bezweifelte allerdings, daß die Kommission die Kompetenz für den öffentlichen Bereich überhaupt besäße 184. Die Tatsache, daß die Leistung "entgeltlich oder unentgeltlich" erbracht worden sein kann, wurde schließlich als unzumutbar für einige Dienstleistungen betrachtet. Man brachte hier das Beispiel eines Schülers, der für die örtliche Sozialstation ehrenamtlich Menschen im Rollstuhl ausfahrt und sie dabei verletzt 185 . (3) Art. 3

An Art. 3 wird die Kritik von Art. 2 fortgesetzt. Daß als Dienstleistender auch eine juristische Person im Rahmen eines öffentlichen Dienstes bestimmt wird, ist auf die gleichen Bedenken gestoßen wie in Art. 2. Die Regelung über die Haftung des "Vertreters, bzw. des abhängigen rechtlichen Vermittlers", der bei mangelnder Niederlassung in der Gemeinschaft dessen, der die Dienstleistung nach Art. 3. Abs. 1 erbringt, haftet, wurde schließlich auch als zu streng und unbillig angesehen 186. 181 Vgl. Engelhardt, in: Karlsruher Forum 1992, S. 21, 22; Frietsch, DB 1992, 929, 933; Skaupy, BB 1991, 2021, 2022; Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 18 f. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 3, 8, Änderungsantrag Nr. 11, nach dem die Ausklammerung der öffentlichen Dienstleistungen aus dem Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie für nötig gehalten wird. 182 Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 18 f. 183 Skaupy, BB 1991, 2021, 2022. 184 s. oben, Kritik zur Grundlage der geplanten Richtlinie, S. 43 f. 185 Frietsch, DB 1992, 929, 932 f. Auch Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 8, hält es für ungerecht, eine unbeschränkte Haftung dem Dienstleistenden aufzubürden, der unentgeltlich Dienstleistungen erbringt. Wäre aber eine solche Betätigung gewerblich? Vgl. aber auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 7, Änderungsantrag Nr. 10, nach dem die Entgeltlichkeit einer Dienstleistung als Voraussetzung für die Haftung vorgeschlagen wird. Über die Meinung der Verfasserin, welche die Kritik in diesem Punkt für übertrieben hält, s. unten, S. 88 f. 186 Nach der Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991 , C 269, S. 40, 42, 3.4.2., haftet "ein in der Gemeinschaft ansässiger Angestellter (... ) ebenso für die von einem Dienstleistenden aus einem Drittland zugesagte Leistung wie ein selbständiger Vertreter oder Vermittler". So auch Skaupy, BB 1991, 2021, 2023.

II. Der Vorschlag der Kommission

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(4) Art. 4

Auch Art. 4, der den Umfang des Schadens nach der Richtlinie bestimmt, hat seine Kritiker gefunden. Die Tatsache, daß der Begriff des Schadens (Schaden an Personen und Sachen) die Dienstleistungen, die meistens primäre Vermögensschäden verursachen (z. B. von Anwälten, Steuerberatern), aus dem Bereich der Geltung des Entwurfs ausklammert, wurde als unbedacht 187, ungerecht 188 und unzutreffend 189 empfunden: Eine Erfassung der Vermögensschäden und damit der entsprechenden Berufe wäre wünschenswert und hätte dazu beitragen können, die gerade hier bestehenden noch größeren Unterschiede zu reduzieren 190• 187 Nach Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 314 würde sich für die zukünftige Debatte die Frage stellen, aus welchen Gründen hier und nicht in anderen Bereichen Sonderregelungen eingeführt werden sollten. Am besten sei eine Sonderbehandlung bei den primär vertraglichen Ansprüchen, also vor allem im Bereich der reinen Vermögenschäden (etwa im Pauschalreiserecht) zu begründen. Anders als beim Integritätsinteresse, dessen Schutz der Vorschlag gewährleiste, hänge hier das Haftungsregime so stark von der Definition der Primärleistungspflicht ab, daß die einzelbranchenbezogene Regelung nahe liege. Denn bei der Primärleistungspflicht sei es undenkbar, diese für den gesamten Dienstleistungssektor einheitlich festzusetzen. Dagegen sei wichtig, primär vermögensbezogene Dienstleistungen zum Gegenstand einer eigenständigen Regelung zu machen. 188 Vgl. Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165; Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 12; Goyens, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 52, 54; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1204, Fn. 132 m. w. N.; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 109; Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 163 und 165; wohl auch Skaupy, BB 1991, 2021, 2023. 189 Vgl. Heinemann, ZIP 1991,1193,1204, Fn. 132 m.w.N.; Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 163 und 165; Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232. Nach Busnelli!Giardina!Ponzanelli, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Entwurf, S. 61, 76 (Italien), sei der Ausschluß der Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden wahrscheinlich nicht Ergebnis einer besonderen Entscheidung, sondern Folge einer methodischen Inspiration. Vorbild sei der § 823 BGB gewesen, der eben die primären Vermögensschäden ausschließt. Die Übertragung dieses Ausschlusses in den Bereich einer Vorschrift der Europäischen Gemeinschaft sei aber unangebracht. 190 Stellungnahme des Bundesrates vom 26. 4. 1991, BR-Drucks. 63/91, S. 5; Hirte, Berufshaftung, S. 239, der außerdem meint, daß es sich hoffen lasse, daß der Entwurf als erster Schritt den unstreitigeren Teilbereich der Körper- und Sachschäden regeln würde, um die primären Vermögensschäden späteren Koordinierungsmaßnahmen vorzubehalten. Ahnlieh Fliess, WPK-Mitt. 1992, 49, 60, der aber befürchtet, daß die Grundrichtlinie im Zuge einer Vereinheitlichung später auch auf andere Schadensarten übertragen wird, zumal auch früher bereits der Vorschlag für eine 5. EG-Richtlinie eine Haftung des Wirtschaftsprüfers gegenüber Dritten für Vermögensschäden vorgesehen hatte. Dazu kritisch Ebke, Wirtschaftsprüfer, S. 2 ff. Für die Einbeziehung der Schäden von Banken und Versicherungen in den Richtlinienvorschlag über die Haftung des Dienstleistenden, Blunck, in: TÜV Forum, S. 20, 23 und 24; Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 28.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Der Vorschlag sei darüber hinaus von deutschen Rechtsgedanken überhaupt nicht beeinflußt und behandele die körperliche oder sachliche Unversehrtheit nicht als eine Rechtsgutverletzung bzw. als einen rechtswidrigen Eingriff: Deswegen mache der Begriff des Schadens Probleme 191 . Die Präzisierung des zu ersetzenden Schadens wurde ferner mit dem Begriff der Unmittelbarkeit 192, insbesondere ihre Doppelbenutzung (Art. 4 Buchstabe c: "finanziellen Schäden, die unmittelbar von den [unmittelbaren] unter Punkt a und b genannten Schäden herrühren") als unklar 193 und unlogisch 194 beurteilt. Außerdem stehe die Begrenzung des Ersatzes auf "unmittelbare" Schäden der Totalreparation nach geltendem deutschen Recht entgegen 195. Einer Meinung nach würde allerdings die vorgeschla191 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 12. Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30, bemerkt, nach dem Wortlaut der Richtlinie bezeichne der Begriff "Schaden" den unmittelbaren Schaden, der durch die Beeinträchtigung eines näher genannten Rechtsgutes verursacht wurde (Art. 4 a): Hier zeige sich ganz deutlich die aus dem deutschen Recht bekannte Trennung von Haftungsbegründung und Haftungsausfüllung, von Rechtsgutsverletzung und daraus resultierendem Schaden. Demgegenüber bezeichne die Richtlinienbegründung die Beeinträchtigung selbst als Schaden, so wie es dem französischen Denken entspreche. Die deutsche und französische Auffassung seien also unkoordiniert nebeneinandergestellt, eher aber wegen eines Versehens als wegen einer bewußten und gleichrangigen Verbeugung vor beiden Rechtstraditionen zugleich. 192 Vgl. Maniet, in: Littbarski (Hrsg.) Entwurf, S. 12, 19, der die Nichteinbeziehung der unmittelbaren Schäden kritisiert und die Abgrenzung als einen Punkt für Interpretationsprobleme ansieht. Auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 26 f., ist der Meinung, daß mit den Begriffen der ,,Mittel-" und "Unmittelbarkeit" Definitionsprobleme vorprogrammiert sind. Er schreibt: "Man streitet auch im französischen Recht mitunter heftig, welche Schäden noch ersatzfähige, direkte Schäden und welche nichtersatzfähige, indirekte Schäden sind. Die Frage ist, ob es glücklich ist, diese Formulierung in die Richtlinie hineinzunehmen". Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 12, erkennt auch die Regelung als von französischer Herkunft und sieht ebenfalls Anwendungsschwierigkeiten. Taupitz, in: Karlsruher Forum 1992, S. 30, 32, kritisiert auch die Ernennung der "Unmittelbarkeit" zum Kriterium für den Haftungsumfang und bemerkt, daß es nichts anderes sei "als ein Checkpoint, der es ermöglicht, die Haftung immer dann, wenn es , vernünftig' erscheint, einzuschränken". Nach Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 165, komme die begriffliche Abgrenzung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden im geltenden deutschen Recht zwar vor, wie z.B. in der Rechtsprechung zu § 635 BGB, gerade hier handele es sich aber um einen der schwächsten Punkte des deutschen Dienstleistungsrechts überhaupt. 193 So Gaidzik, JR 1992, 323, 324. 194 Vgl. Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 26, nach dem die Abgrenzung von "unmittelbaren" und "mittelbaren" Schäden auf die französische Deliktsrechtsgeneralklausel (wo die Begriffe "dommage direct" und "dommage indirect" dazu dienen, entfernt liegenden Schäden aus der Ersatzfähigkeit zu streichen) zurückzuführen ist. 195 So Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 165. s. aber andererseits unten das Bestehen auf die Einführung von Haftungshöchstgrenzen.

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gene Richtlinie für das deutsche Recht den Vorteil mit sich bringen, daß die mühevolle und "oft nur schwer vollziehbare Abgrenzung zwischen Mangelund Mangelfolgeschaden" entfallt, da die Richtlinie alle Schäden verjährungsrechtlich gleich behandelt196. Kritisch betrachtet wurde überdies die Beschränkung des Schadensersatzes auf Schäden an "privaten" Gütern, eine Differenzierung, die dem deutschen Recht unbekannt ist 197. Auch die Abgrenzung zwischen Gütern "zum privaten Gebrauch" und "nicht zum privaten Gebrauch" wäre, besonders bei Beförderungsverträgen 198, problematisch 199. Der WSA bestand in seiner Stellungnahme außerdem darauf, daß der Begriff der "Unversehrtheit" geklärt wird200. Man erklärte sich auch enttäuscht, daß der Entwurf auf Schmerzensgeld völlig verzichtet hat. Dies sei deswegen schwer erträglich, weil das Schmerzensgeld gerade angesichts der Unwägbarkeit der Folgen von Körper- und Gesundheitsverletzungen besonders wichtig sei 201 . Schließlich wurde gewünscht, eine Bagatellgrenze für Sachschäden einzuführen202, um Verwaltungskosten in Grenzen zu halten203 ; auch eine Haftungshöchstgrenze für Personenschäden sei sinnvoll204, weil auch aus Dienstleistungsfehlern z. B. Serienschäden erwachsen könnten205 .

Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1197. Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 18. Skaupy, BB 1991, 2021, 2024, ist der Meinung, daß bei der Abgrenzung Schwierigkeiten auftreten werden. Bydlinski, JBl 1992, 341, 354, Fn. 54 (Österreich) findet diese Beschränkung als unbegründet. Positiv wird dagegen diese Regelung von der Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 4, gesehen. 198 So Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26, 27. 199 Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26, 27; Skaupy, BB 1991, 2021, 2024. 200 Stellungnahme von 3. 7. 1991, ABL EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 42, 3.2.1. und 3.5.2. 201 Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 165. 202 Vgl. Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 4; Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1, 3. Positiv gegenüber der Regelung s. Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 35. 203 Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1, 3, nach dem diese ,,rigorose Deckung" leicht zu einer Überlastung der Versicherungswirtschaft führen könnte, weil bei einer Totalversicherung auch Bagatellschäden reguliert werden müßten, was zu einem nicht mehr sinnvollem Verwaltungskostenaufwand führe. 204 Vgl. Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 4; auch Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1, 3. Positiv gegenüber der Entscheidungen der Kommissions. Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 35. 205 Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1, 3. 196 197

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(5) Art. 5

Art. 5 ist einer der Hauptpunkte der Kritik gegen den Entwurf der Kommission gewesen wegen der Beschränkung der Geschädigtenbeweislast nur auf die Dienstleistung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Dienstleistung und Schaden 206• Es wurde nämlich bemängelt, daß über die Beweislast des Kausalzusammenhangs zwischen Fehler und Schaden geschwiegen wird207 . Man hat die Meinung vertreten, dieser sei zu vermuten208. Die Gegenmeinung hat aber vertreten, daß der Geschädigte verpflichtet wäre zu beweisen, daß es keine anderen ernsthaften Möglichkeiten gäbe, die den Schaden hätten verursachen können209 . Somit sehe die Beweislage für den Geschädigten nicht so günstig aus, sondern sogar schlechter als im deutschen Recht. Die Richtlinie sei also im Endeffekt negativ für den Verbraucher210. Schließlich sei bezüglich den Erleichterungen des deut206 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198, bemerkt: "Dieser Ursachenzusammenhang muß [allerdings] in vollem Umfang nachgewiesen werden. Eine Herabsetzung des Beweismaßes, nach der eine Wahrscheinlichkeit genügt, war nur im Vorentwurf enthalten und ist jetzt nicht mehr vorgesehen". Das gleiche auch: Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 16-17. 207 Besonders kritisch dazu: Entschließung des 94. Deutschen Ärztetags, MedR 1991 , 165. Vgl. die Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage I, S. 16, 20, Änderungsantrag Nr. 9, in der die Einführung folgender Regelung vorgeschlagen wird: "Der Geschädigte hat den Schaden und die Wahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen der Dienstleistung und dem Schaden zu beweisen". So auch in der Stellungnahme des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage II, S. 21, 26 und 29, Änderungsanträge Nr. 6 und 13. 208 Vgl. Hirte, Berufshaftung, S. 224; so auch Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 27, aber kritisch. 209 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198. Er meint: "Der Richtlinienvorschlag läßt das Kausalitätsverständnis offen. Dem Umstand, daß die Kausalität, einmal festgelegt, Grundlage für die Vermutung einer für den Schaden ursächlichen objektiv wie subjektiv pflichtwidrigen Handlung sein soll, dürfte zu entnehmen sein, daß der Kausalitätsbegriff eng aufgefaßt werden muß". s. auch Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318; Giesen, JR 1991, 485, 491. 210 So Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), S. 137, 163; Baumgärtel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24, 25; ders. JZ 1992, 321, 323; Geisendörfe r, VersR 1991, 1317, 1318; Maniet, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 12, 17 f.; Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198, hält auch ein solches Ergebnis für möglich. Dagegen wohl Hirte, Berufshaftung, S. 238. Die Meinung, der Entwurf würde die Durchsetzung der entsprechenden Verbraucheransprüche, wegen der Unmöglichkeit der Durchführung des Kausalitätsbeweises erschweren, geht vom falschen Ansatz aus, die nationale Regelungen wären damit aufgehoben. Außerdem sind solche Erwägungen über "Verschlechterung des Verbraucherschutzes" mit der geplanten Richtlinie auch nur deswegen unglaubwürdig, weil der Vergleich nur mit der deutschen Rechtsordnung

II. Der Vorschlag der Kommission

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sehen Rechts (der Prima-fade-Beweis und die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO) offen geblieben, ob sie dem Geschädigten weiterhin zugute kommen würden211 • Die Regelung wurde weiter als konfus angesehen, weil ein Bezug auf den Leistungsfehler nicht erkennbar sei und so die Kriterien für die Feststellung des Kausalzusammenhangs unklar blieben212. Wenige haben sich also positiv über die Beweislastverteilung des Entwurfs geäußert213 und bei einigen, die sich im Prinzip mit einer Lösung mit Verschuldensbeweislastumkehr abfanden, ist der Wunsch deutlich zu erkennen gewesen, wenigstens die Beweislast für die Existenz eines Fehlers und den Kausalzusammenhang zwischen Fehler und Schaden auf den Geschädigten zu verlagem214• Auf einer anderen Ebene wurde außerdem folgende generelle Kritik an den einheitlichen Grundsätzen, die die Kommission europaweit einzuführen versuchte, geübt: Man meinte, es bestehe die Gefahr, daß die Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten auf sehr unterschiedliche Weise angewendet werde, weil die Beurteilung des Kausalzusammenhangs nach unterschiedlichen Methoden erfolge215 . In diesem Kontext bemerkte man auch, für den Beweismaßstab hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungsgrundlagen hätten die Länder der europäischen Gemeinschaft ebenfalls große Differenzen: Es reiche von der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" bis zur "überwiegenden Wahrscheinlichkeit"216. vorgenommen wird. Wie die Beweislage für den Geschädigten z. B. in Portugal aussieht, wird nicht berücksichtigt. Damit wird aber der Ziel der Richtlinie überhaupt nicht in Rechnung gezogen, daß es hier eigentlich darum ging, einen Mindestschutz für Verbraucher europaweit zu gewährleisten. 211 Piper, TranspR 3/l992, 92, 94. 212 Baumgänel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24, 25; vgl. auch Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 61, nach dem "ein offener und nicht näher eingegrenzter oder eingrenzbarer Begriff der Kausalität" vorliegt. 213 Vgl. Gaidzik, JR 1992, 323, 326; auch Giesen, JR 1991, 485, 491. So teilweise auch Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 63. 214 Vgl. Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991 , Kritik zu Art. 1 Abs. 2 und Art. 5; auch Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 18. 215 Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 296, S. 40, 42, 3.6.1. In der Stellungnahme des Ausschusses für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik für den Ausschuß für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, Anlage I, S. 18, Änderungsantrag Nr. 2, wird trotzdem vertreten, die folgende Regelung sollte in die Richtlinie miteinbezogen werden: "Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die den Begriff des unmittelbaren Kausalzusammenhangs im Sinne dieses Absatzes definieren, werden von der Richtlinie nicht berührt". 216 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 9.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(6) Art. 6

Kritisch wurde auch die Regelung gesehen, nach der die Haftung des Dienstleistenden nicht gemildert werden kann, wenn der Schaden sowohl durch sein eigenes Verschulden als auch durch die Handlung eines Dritten verursacht worden ist217 . Auch sei bei der Regelung nach der deutschen Fassung unklar, in welchem Verhältnis die "Handlung" des Dritten zur Schadensverursachung durch den Dienstleistenden stehe218 . Außerdem bestehe im Fall des "mehrfachen Verschuldens" einer Ansicht nach die Gefahr, daß die Haftung des Dienstleistenden unter Umständen unannehmbar ausgeweitet wird. Deswegen müsse es genügen, wenn z. B. nach einer Pkw-Reparatur ein Unfall passiert, weil der Fahrer betrunken war, daß bewiesen wird, daß der Unfall durch den Alkoholgehalt im Blut entstanden ist: Der Werkstattinhaber solle dann nicht auch zu beweisen haben, daß seine Dienstleistung fehlerfrei w~ 19 . (7) Art. 7

Über diese durchaus verbraucherfreundlich gedachte Regelung220 sind die Meinungen erneut gespalten221 • Die Tatsache, daß es auch Dienstleistungen 217 Engelhardt, in: Karlsruher Forum 1992, S. 21 , 22, weist auf die Probleme im Falle des sog. Verweisungsprivilegs in der allgemeinen Amtshaftung hin, nach dem die Verantwortlichkeit der öffentlichen Hand entfällt, wenn ein weiterer Verantwortlicher vorhanden ist. 218 Skaupy, BB 1991, 2021, 2024, der weiter bemerkt: "Die französische Originalfassung läßt erkennen, daß ein gemeinsames Handeln vorliegen muß, für das trotzdem der Dienstleistende haftet (,La responsabilite du prestataire de services n 'est pas reduite Iorsque Ie dommage est cause conjointement par sa faute et par 1'intervention d'un tiers'.)". 21 9 Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 38-39. 220 Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 165; so auch Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1194. 221 Für die Regelung: Blunck, in: TÜV Forum, S. 20, 24. Teilweise Deutsch, in: Karlsruher Forum, 1992, S. 4, 14; Bydlinski, JBI. 1992, 341, 355 (Österreich). Gegen die Regelung s. Frietsch, DB 1992, 929, 932; ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 62; Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 108; Stellungnahme des Bundesrates vom 26. 4. 1991, BRDrucks. 63/91, S. 14 f.; Skaupy, BB 1991, 2021, 2024; ebenfalls Hübner, in: Liftbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 27, der bemerkt, daß die Regelung über den Richtlinienvorschlag über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABI. EG 28. 9. 1990, Nr. C 243/2) noch hinausgeht. Gegen dem Haftungsausschuß auch Kretschmer, PHI 2/1991, 64, 67; ebenfalls Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 166: "Wo ein Verbot (. ..) [gegenüber Haftungsausschlüssen] wirklich nötig ist, ergibt es sich aus anderen Gründen, aus dem AGBG oder aus dem Charakter der Tätigkeit von Ärzten und Anwälten nach Standesrecht, guter Sitte und Treu und Glauben". Außerdem "wo nach geltendem deutschen Recht Haftungsausschlüsse

li. Der Vorschlag der Kommission

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gibt, die eine Gefahr mit sich bringen ruft diese Problematik hervo.-222 : Man denke an den Fall der Reinigung einer Bluse aus Seide223 , wenn schon vor der Erbringung der Dienstleistung der Dienstleistende die Auftraggeberin vor der Gefahr gewarnt hat, daß die Bluse bei der Entfernung eines schwierigen Flecks möglicherweise beschädigt wird, oder an den Fall einer sehr gefährlichen Operation, ohne die der Patient sterben würde. Beim Verbot eines Haftungsausschlusses bestehe nämlich die Gefahr, daß die Bereitschaft, solche Dienstleistungen zu tätigen, sich verringere224. Alternativ würden die Unternehmen Wege suchen, diese Unabdingbarkeit zu umgehen, so würde z.B im Krankenhaus die Anerkennung des Nichtverschuldens in den Entlassungspapieren an die Stelle der Haftungsbegrenzung treten225 • Ebenfalls kritisierte man das Fehlen der Möglichkeit, vertraglich eine Vorschaltung der Nachbesserung zu vereinbaren226 (wie das deutsche Werkvertragsrecht der Möglichkeit des Schadensersatzanspruches die Pflicht zur Nachbesserung vorschaltet). Im Rahmen dieser Problematik, (die eigentlich aus der Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung in die Fürsorge dennoch zulässig sind, erscheinen sie auch oft als sinnvoll. So kann durchaus ein Allokationsvorteil darin liegen, für den Kunden eine Versicherung abzuschließen, statt ihm gegenüber zu haften und hierfür dann eine Haftpflichtversicherung in Anspruch zu nehmen". s. auch Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 19, der für diesen Bereich, wo Verträge eine große Rolle spielen, die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit einräumen will. 222 Dabei wird außer Acht gelassen, daß in diesem Fall die Voraussetzung des Verschuldeos fehlen wird, ohne welche die Haftung nicht zustande kommen kann. Auch der Beweis des Nichtverschuldeos dürfte dann nicht schwer sein, weil jeder Sachverständige es bestätigen könnte, daß bei solchen Fällen ein Schaden oft unvermeidbar ist. Vgl. auch Goyens, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 52, 54, nach welcher der Begriff der berechtigten Erwartung so anpassungsfähig ist, daß er auch als gerechtes Kriterium für Dienstleistungen mit erhöhtem Risiko dienen kann. s. auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318, der es für möglich hält, daß so Dienstleistungen vereinbart werden können, bei denen die "berechtigte Erwartung" geringer ist. 223 Beispiel von Frietsch, DB 1992, 929, 932. 224 Frietsch, DB 1992, 929, 932. Nach der Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 7, sollte man einen Haftungsausschluß oder eine Haftungsbeschränkung dann zulassen, wenn es sich um hochqualifizierte und individuelle Dienstleistungen handelt, die nicht wie Produkte in Serie von jedermann angeboten werden, sondern mit dem Auftraggeber in jedem Einzelfall ausgehandelt und in Inhalt, Umfang und Qualität auf seine Bedürfnisse abgestellt werden. Daß die Unabdingbarkeit eines Haftungsregimes dem geltenden Recht nicht fremd sei Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, 4, 14; Frietsch, DB 1992, 929, 934. 225 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 11. 226 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318; Frietsch, DB 1992, 929, 934; Hirte, Berufshaftung, S. 238; Locher, BauR 1992, 293, 297.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

des Vorschlags hervorgerufen wird) sei man sich sogar nicht einmal im klaren darüber, ob die deutsche Regelung als strengeres nationales Recht Bestand haben könnte227 , oder ob sie nicht - umgekehrt - als Erschwerung des Schadensersatzanspruches der vorgeschlagenen Richtlinie zuwiderlaufen würde und deshalb nicht vereinbart werden könnte228• Man fragte sich des weiteren, was aus Dienstleistungen wird, die im öffentlichen Bereich durch eine Reihe differenzierter Haftungsbeschränkungen gekennzeichnet werden, wie z. B. die Postbeförderung229 . Im Rahmen dieser Diskussion meinte man, daß die Dienstleistungshaftungsrichtlinie, parallel zu der Produkthaftungsrichtlinie230, den Mitgliedstaaten wenigstens eine Option einräumen sollte, unter bestimmten Voraussetzungen von einer Haftungsbegrenzung Gebrauch zu machen231 . Die Unwirksamkeit einer haftungsbeschränkenden Vereinbarung passe ohnehin nicht in den Dienstleistungsbereich, der besonders von individuellen - vertraglichen - Vereinbarungen geprägt sei232• Einer Meinung nach233 könnte man aber diese Unabdingbarkeit einigermaßen "relativieren". Anlaß dafür gäbe eine Erklärung der Kommission in den Erwägungsgründen234 des Entwurfs. Danach spreche viel dafür, daß der Richtlinienvorschlag vertragsrechtliche Individualis. Heinemann, ZIP 1991, 1193,1197. Dieser Meinung ist wohl Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318; Frietsch, DB 1992, 929, 934; Locher, BauR 1992, 293, 297. Vgl. auch Hirte, Berufshaftung, S. 238, nach dem die Ausklammerung von Nachbesserungsrecht und -pflicht wahrscheinlich in erster Linie darauf zurückzuführen sei, daß die vorgeschlagene Richtlinie vor allem eine Regelung der durch Dienstleistungen verursachten weitergehenden Schäden im Auge hatte. 229 Vgl. Engelhardt, in: Karlsruher Forum 1992, S. 21, 22. 23° Vgl. Art. 16, ABI. EG 7. 08. 1985, Nr. L 210, S. 32. 231 Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 109 mit Verweis an den § 10 ProdHaftG. S. aber Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 7. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 12, Änderungsantrag Nr. 25, wo eine solche Regelung für Sachschäden vorgeschlagen wird: "Der Dienstleistende kann die Haftung, die ihm nach dieser Richtlinie obliegt, dem Geschädigten gegenüber begrenzen oder ausschließen. Auf jeden Fall sollte eine Obergrenze von 500 ECU gelten". 232 Frietsch, DB 1992, 929, 934; Hirte, Berufshaftung, S. 226; Littbarski, in: Liftbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110. Über die Spannung im Verhältnis zwischen Verbraucherschutz und Privatautonomie, s. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 197 f. 233 Hirte, Berufshaftung, S. 226. 234 Hirte, Berufshaftung, S. 226, meint wahrscheinlich folgende Erklärung: "Die berechtigte Erwartung wird vor allem unter Berücksichtigung der Art der Dienstleistung, ihrer Zielsetzung und Bestimmung, der einschlägigen Gesetze und Vorschriften, der Angaben der Anbieter, der Bestimmungen des vom Verbraucher geschlossenen Vertrags usw. beurteilt" (Begründung, 1.5, KOM (90) 482 endg.- SYN 308, S. 12; das gleiche in BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 11). 227 228

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sierungen des Pflichteninhalts, auch mit Wirkung gegen Dritte, zulassen wollte. Das gleiche Ergebnis lasse sich auch aus Art. 1 Abs. 3 des Vorschlags ableiten, wenn man die vom Verbraucher "erwartbare Sicherheit" nicht objektiv, sondern subjektiv interpretiert235 • Eine "Abdingbarkeit" sei damit zwar nicht auf der Rechtsfolgen-, wohl aber auf der Tatbestandsseite möglich. Die generelle Versagung der Möglichkeit eines Haftungsausschlusses hat man in Angriff genommen236, auch weil die Produkthaftungsrichtlinie237 für den Fall einer Sachbeschädigung eine Selbstbeteiligung des Geschädigten vorsieht. Eine analoge Lösung sei nicht zuletzt238 deswegen zu erwarten, weil auch nach der Kommissionsbegründung eine weitgehende Parallele zur Produkthaftung gezogen werden sollte239. Ferner räume der Vorschlag nicht die Möglichkeit ein, Haftungsbeschränkungen vorzusehen, selbst wenn zwei Tarife zur Wahl gestellt werden - einer für den Fall der Haftungsbeschränkung und einer für den Fall unbeschränkter Haftung: Der Verbraucher erhalte so nicht die Freiheit, etwa in einer Wäscherei, die Kostensteigerung, die sich aus dem Wegfall von Haftungsbeschränkungen ergäbe, durch Verzicht und Wahl des günstigeren Tarifs zu vermeiden240. Schließlich vermisse man das Fehlen einer Begrenzung für Serienschäden, was darauf zurückzuführen sei, daß man solche Schäden bei Dienstleistungen als unwahrscheinlich ansähe241 . (8) Art. 8

Die gesamtschuldnerische Haftung von Franchisegeber, Hauptfranchisenehmer und Franchisenehmer, die in dem Richtlinienvorschlag vorgesehen wird, ist als zu scharf empfunden worden242.

235 Frietsch, DB 1992, 929, 932. Auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 311 und 318 hält es für möglich, daß die strenge Haftung durch entsprechende vertragliche Umschreibung der Primärpflicht abgemildert werden kann. 236 Vgl. Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318; Goyens, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 52, 55; Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 29; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110. 237 Art. 9, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 31. Danach eben auch § 11 ProdHaftG. 238 Zu diesem Thema s. auch unter Punkt f über die Beziehung zur Produkthaftung. 239 So Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110. 240 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 318. 241 Hirte, Berufshaftung, S. 239; Geddes, Product and service liability, S. 56. 242 Sehr ablehnend gegenüber dieser Regelung Skaupy, BB 1991, 2021 , 2024. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE

5 Truli

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

(9) Art. 9

Die Fristen für das Erlöschen der aus der Richtlinie erwachsenen Ansprüche, insbesondere die zwanzigjährige Frist für Dienstleistungen, die sich auf die Planung oder Errichtung eines Gebäudes beziehen, wurden als unangemessen beurteilt243 . Bezüglich der zwanzigjährigen Frist wurde das Argument entgegengesetzt, nach z. B. 18 Jahren wäre eine Trennung von herstellungs-, erhaltungs-, oder umweltbedingten Schäden nicht mehr möglich: Der Dienstleistende würde also nie die gegen ihn gerichtete Verschuldensvermutung wiederlegen können244• Dazu komme die Tatsache, daß Untersuchungen im Baubereich gezeigt hätten, herstellungsbedingte Mängel (Planungs- und Ausführungsmängel) träten bei Neubauten zu über 80% innerhalb von fünf Jahren in Erscheinung, während sich rund 20% der Schäden mit abnehmender Tendenz im Zeitraum von fünf bis fünfzehn Jahren zeigten245 • Es scheine daher unbillig, über 20 Jahre gegen den Dienstleistenden die Verschuldensvermutung gelten zu Iassen 246•

153. 344, S. 5 und 12, Änderungsanträge Nr. 5 und 25, wonach die Regelung entfallen soll. Positiv dazu s. Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 35. 243 Vgl. Skaupy, BB 1991, 2021, 2024; Locher, BauR 1992, 293, 297; auch Frietsch, DB 1992, 929, 935 und ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 62 f., der die Frist von 5 Jahren als viel zu kurz und die von 20 als viel zu lang betrachtet. In der Stellungnahme des DIHT von 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 9 und 10, gilt die fünfjährige Frist als angemessen, die zwanzigjährige jedoch als viel zu lang. Gegen die 20-jährige Frist auch Ewig, BRAK-Mitt. 2/1991, 73, 74; Heck, in: Schwappach (Hrsg.), EG-Rechtshandbuch, § 9, Rn. 10; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110. Die Frist für das Erlöschen aller aus der Produkthaftungsrichtlinie abgeleiteten Ansprüche ist 10 Jahre, s. Art. 11 Produkthaftungsrichtlinie, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 29, 32. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 12, Änderungsantrag Nr. 27, nach dem eine Frist von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt der Erbringung der schadensverursachenden Dienstleistung vorgeschlagen wird. Diese Frist bezieht sich aber nicht auf Dienstleistungen im Baugewerbe, denn nach den Änderungsvorschlägen des Berichtes werden diese Dienstleistungen aus dem Geltungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie ausgenommen. 244 Heck, in: Schwappach (Hrsg.), EG-Rechtshandbuch, Rn. 10; Stellungnahme des DIHT von 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 9 und 10. So auch Littbarski, in: Littborski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110 f.; Portz, NJW 1993, 2145, 2150. 245 Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 110 f. m. w. N. (Fn. 59). Heck, in: Schwappach (Hrsg.), EG-Rechtshandbuch, Rn. 10, erwähnt, daß 90% aller herstellungsbedingte Baumängel nach 3 Jahren bekannt sind (ohne weiteren Nachweis). Das gleiche in der Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 9 und 10. 246 Vgl. Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 111.

li. Der Vorschlag der Kommission

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(10) Art. 10

Die Verjährungsfristen, 3 und 10 Jahre, wurden auch als zu lang betrachtet247. Außerdem hat man den Beginn der Frist mit Kenntnisnahme von Schaden und Schädiger als nicht ganz klar empfunden. Es sei nämlich nicht verständlich, ob mit "Schaden" die Verletzungshandlung (eigentlich Dienstleistung) gemeint wird, oder der Schaden selbst248 . Schließlich verstehe man nicht, warum eine Unterscheidung zwischen ,,Schäden im Bauwesen" und "anderen Schäden" mit verschiedenen Verjährungsfristen vorgenommen worden ist: Da die Frist erst ab Kenntnis oder vorwerfbarer Unkenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen beginne, also dies auch in bezug auf einen Bauschaden vorausgesetzt werde, sei nicht zu begründen, weshalb im Bauwesen der Geschädigte nun anstelle von drei Jahren immerhin zehn Jahre überlegen können solle, ob er den Verantwortlichen mit einer Haftungsklage überzieht249 . d) Auswirkung auf die Wettbewerbsfähigkeit und die Bürger nach den Kritikern des Richtlinienvorschlags Eine Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen wurde oft als irrelevant für die Wettbewerbsfähigkeit angesehen. Der Grund dafür war die Einstellung, daß Dienstleistungen eine begrenzte Beweglichkeit implizieren und meistens im Raum eines Mitgliedstaats erbracht werden250. Die Harmo247 Vgl. Stellungnahme des Berufverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 3/91, 8; Skaupy, BB 1991, 2021, 2024. Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26, 28, bemerkt, daß die Frist von drei Jahren für transportrechtliche Ansprüche viel zu lang ist: Die Spezialregelungen sähen eine Veijährungsfrist von höchstens einem Jahr vor. So auch Piper, TranspR 311992, 92. Die 10-jährige Frist wird in der Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 9 und 10 kritisiert. Nach Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, llO, stellen sich die Fristen auf dem Baubereich für die Verjährung und das Erlöschen der Ansprüche aus dem Vorschlag als eine "sehr einschneidende Regelung" dar. Vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 13, Änderungsantrag Nr. 29, wo der Schadensersatzanspruch innerhalb einer Frist von fünf Jahren an dem Zeitpunkt verjähren sollte, zudem der Dienstleistende die Dienstleistung erbracht hat. 248 Vgl. v. Bar, FS für Lange, S. 373, 378. 249 Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57, 63; ders. DB 1992, 929, 935. 25 Frietsch, DB 1992, 929, 935; SchienuJnn, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 137, 166; Vossel, in: TÜV Forum, S. 14 f.; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991. Anderer Meinung: Giesen, JR 1991, 485, 491. Nach Gaidzik, JR 1992, 323, 325, trifft es zwar zu, daß die medizinische Betreuung sich weitgehend lokal, bzw. regional vollzieht. Das könne sich aber in der Zukunft angesichts der unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen und der beruflichen Mobilität im vereinigten Buropa ändern. A.A. Fahrenhorst, ZRP 1992, 60, 63.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

nisierung der Haftungssysteme wäre daher unwichtig. Der Entwurf führe überdies dazu, daß die Versicherungsprämien251 sich erhöhen und daß die Dienstleistungen teurer werden252 , was auch gegen die Interessen der Verbraucher sei253 . Die Verteuerung würde besonders bei den öffentlichen Dienstleistungen stark sein254, während öffentliche Aufgaben, die auf freiwilliger Basis wahrgenommen werden (z.B. Bürgerberatung, Streitschlichtung) zum Nachteil des Verbrauchers aus Haftungsgründen reduziert würden255 . Darüber hinaus würde die praktische Durchführung des Vorschlags die Forschung und Innovation im Tätigkeitsfeld der freien Berufe hemmen, was auch nicht im Interesse der Verbraucher läge256. Man könne davon ausgehen, daß die Dokumentationspflichten aufgebläht würden257 . 251 Über versicherungsrechtliche Fragen des Vorschlags, s. Klingmüller, in: Deutschfraupilz (Hrsg.), Haftung, S. 273 f.; Legrand, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 45, 46 ff. (auf französisch). 252 Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165, 166; Frietsch, DB 1992, 929, 933; ders. in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 57,63; Geisendörfer, VersR 1991, 1317; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 105; Locher, BauR 1992, 293, 297; Skaupy, BB 1991, 2021, 2024; Stellungnahme des Berufsverbandes der freien Berufe, Der freie Beruf 311991, 8; Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41, 2.9. und S. 43, 4.5; Stellungnahme des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte, Dok. PE 153. 344/endg., S. 4; Stellungnahme des Bundesrates vom 26. 4. 1991, BR-Drucks. 63/91, S. 18. Teilweise zustimmend Hirte, Berufshaftung, S. 236-237, aber mit Überlegungen zur Notwendigkeit und den Vorteilen einer solchen Entwicklung (Verteuerung). 253 Vgl. Entschließung des 94. Deutschen Ärztetages, MedR 1991, 165, 166; Frietsch, DB 1992, 929, 935; Skaupy, BB 1991, 2021, 2024. 254 Frietsch, DB 1992, 929, 933. Als Beispiel nennt er die Briefpostbeförderung, die nur mit einer Haftungsbeschränkung für den Fall des Verlustes eines Briefes weiterhin mit einem vertretbaren Porto zu bewältigen wäre. 255 Frietsch, DB 1992, 929, 933. Als Beispiel nennt er eine Polizeiberatung, die freiwillig über Einbruchssicherungssysteme informiert. 256 Ewig, BRAK-Mitt. 2/1991, 73, 74; Stellungnahme des WSA vom 3. 7. 1991, ABI. EG 14. 10. 1991, Nr. C 269, S. 40, 41, wo präzisierend erklärt wird: "Medizinische Dienstleistungen, juristische, gewerbliche und steuerliche Beratungsdienstleistungen von Architekten, Ingenieuren und Bauunternehmern würden von einer defensiven Haftung geprägt". Dabei muß bemerkt werden, daß die Kritik wenigstens insoweit ungerechtfertigt ist, wo von Beratungsdienstleistungen die Rede ist. Sie werden nämlich von der Vorschlagsgeltungsweite nicht erfaßt (s. oben, S. 57). Die Erklärung, die Richtlinie habe "Grundsatzcharakter", ist unzufriedenstellend, denn der WSA sollte zu dem bestehenden Vorschlag konkret Stellung nehmen und er darf sich nicht zu Auseinandersetzungen auf zukünftige, vielleicht vorzunehmende Pläne äußern. 257 Deutsch, ZRP 1990, 454; Geisendörfer, VersR 1991, 1317. Positiv gegenüber einer gestärkten Dokumentationspflicht, Hirte, Berufshaftung, S. 236, der außerdem bemerkt, daß das Fehlen ausreichender Dokumentation auch mit dem bestehenden System schon durchaus ähnliche Wirkungen haben kann (Beweisumkehr zugunsten des Geschädigten), wie es nach dem Vorschlag vorgesehen wird. s. auch Grund-

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Die Verschuldensvermutung würde ferner eine große Vieldeutigkeit in der europäischen Rechtsanwendung verursachen, die für den Binnenmarkt nicht förderlich wäre258 . Die Vertretung des europäischen Büros der Verbraucherverbände warf schließlich dem Vorschlag vor, daß er es versäumt hätte, den Zugang der Geschädigten zu ihrem Recht zu verbessern259 . e) Die Frage der Natur der Haftung Das Ansetzen bei dem Charakter eines Richtlinienentwurfs ist deswegen von Bedeutung, weil das vergleichsweise heranzuziehende nationale Recht davon abhängt, dessen Änderung - und gegebenenfalls Verschärfung - in Rede steht260. Während die Produkthaftungsrichtlinie unstrittig deliktsrechtlicher Natur ist, ist für den Entwurf der Kommission über die Dienstleistungshaftung nicht leicht das gleiche, oder das Gegenteil (Anlehnung an das Vertragsrecht) zu erkennen261 . Darüber wurde viel diskutiert262• Einer Ansicht nach weist der Entwurf insgesamt eine von der Existenz und Wirksamkeit vertraglicher Beziehungen losgelöste deliktsrechtliche Struktur auf263• Einer anderen Ansicht nach, ist die vorgeschlagene Richtlinie sowohl deliktsrechtlicher, als auch vertragsrechtlicher Natur64 . Einerseits betreffe sie nämlich das Vertragsrecht, weil die Haftung von Dienstleistungen in erster Linie eine vertragliche sei265 . Außerdem habe die Dienstleistungshaftungsmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 317, m. w. N., nach dem je stärker in einer spezifischer Branche Dokumentationspflichten bestehen, desto eher ist dieses [vorgeschlagene] Regime tragbar. 258 Geisendörfer, VersR 1991, 1317. 259 Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 37 f. Er sagt weiter: "Nichts im Vorschlag macht es dem Opfer leichter als bisher, seinen Schaden und seine Entschädigungsansprüche vor einem Organ geltend zu machen, das diese Fälle schnell und kostenarm klärt". Hier wird ein anderer Aspekt des Verbraucherschutzes angetastet, nämlich der, dessen Schwerpunkt die praktische Durchsetzung der Verbraucheransprüche betrifft. So wird klar, welche verschiedene Vorstellungen für Verbraucherschutzpolitik auch im Rahmen der Gemeinschaftsinitiativen zu berücksichtigen sind. 260 Hirte, Berufshaftung, S. 227. 261 Heinemann, ZIP 1991 , 1193, 1196. 262 Vgl. Bydlinski, JBI. 1992, 341, 358; Heinemann, ZIP 1991, 1193, ll96; Hirte, Berufshaftung, S. 227; Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 103 f. 263 Gaidzik, JR 1992, 323, 324; Kretschmer, PHI 2/1991, 64. 264 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1197. So auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 314. 265 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1196: "Nicht nur die Dienstvertragsvorschriften, sondern auch die Bestimmungen über Werkvertrag, Verwahrung, Leihe, Auftrag sowie spezielle handelsrechtliche Vertragstypen müssen in Zukunft in Zusammenhang mit einem Gesetz über die Haftung bei Dienstleistungen gelesen werden".

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

regelung einen zusätzlichen vertragsrechtliehen Einschlag wegen der Einbeziehung auch der Schäden an Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind (vgl. Art. 1). Diese Einbeziehung des vertraglichen Erfüllungsinteresses habe erhebliche Auswirkungen, vor allem im klassischen Werkvertragsrecht. Auf der anderen Seite sei nicht zu übersehen, daß der Richtlinienvorschlag in Abstimmung mit der Produkthaftungsrichtlinie nur Körper-, Gesundheits- und Sachschäden abdecken wolle, was für den deliktsrechtlichen Charakter der Regelung spreche. Darauf weise auch die Vetjährungsregelung, die nicht, wie bei einer vertraglichen Haftung, an den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anknüpfe, sondern wiederum in Anlehnung an die Produkthaftungsrichtlinie266 und nach dem Vorbild des § 852 BGB, an die Kenntniserlangung des Schadens. Ein weiteres Indiz für die deliktische Auslegung der geplanten Richtlinie stelle insbesondere der Kreis der Anspruchsberechtigten dar, der nach der Präambel des Entwurfs sowohl Dienstleistungsempfänger als auch Dritte einbeziehen solle. Die Richtlinie habe danach drittschützende Wirkung und könne auch in diesem Punkt nicht als rein vertragsrechtlich angelegt angesehen werden. Diese "haftungsrechtliche Gleichstellung" von Delikts- und Vertragsrecht sei neu. Als Ausnahme wäre nur der Bereich des Arzthaftungsrechts zu nennen, wo die Unterschiede zwischen Vertrags- und Deliktshaftung zunehmend verschwämmen. Dies lasse sich anband der Beweislastverteilung bei groben Behandlungsfehlem267 und bei der Aufklärungspflichtverletzung belegen268 . Man meinte allerdings, obwohl der Schwierigkeit bei der Klassifizierung des Entwurfs zugestimmt werden sollte, daß mit der Zeit die Klassifikation zwischen Vertrag und Delikt möglicherweise haftungsrechtlich an Bedeutung verlieren würde, wenn sie nicht bereits verloren habe269 . Diesbezüglich meinte man abschließend, der Richtlinienvorschlag überwinde den herkömmlichen Gegensatz von vertraglicher und deliktsrechtlicher Haftung, ein Wunsch, der für die Berufshaftung schon seit langem ausgesprochen worden sei270.

Art. 10 Produkthaftungsrichtlinie, ABL EG 7. 8. 1985, Nr. 210, S. 29 ff. Vgl. Baumgärtel, Hdb. der Beweislast, Bd. I, § 823 Anh. C II, Rn. 3. 268 Vgl. BGHZ 29, 176, 180; BGH NJW 1984, 1807, 1808. s. auch unten im 4. Kapitel, S. 256 ff. 269 Poil, Haftung, S. 207 ff.; Hirte, Berufshaftung, S. 226, wohl aber auch vor dem Hintergrund des Arztrechts, vgl. S. 227, wo er auf Deutsch, in: Deutsch!Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 275, 286, verweist. 270 Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 5, m.V auf Fn. 14 auf Zepos/Christodoulou, Professional Liability, International Encyclopaedia of Comparative Law Bd. VI, S. 12 ff. 266 267

II. Der Vorschlag der Kommission

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t) Die Beziehung zur Produkthaftungsrichtlinie

Um die Unnötigkeit einer Regelung der Dienstleistungshaftung auf europäischer Ebene zu beweisen, haben die Kritiker zunächst die Unterschiede271 zwischen Dienstleistungshaftung und Produkthaftung aufzeigen wollen, die eine Parallelität von Produkt- und Dienstleistungshaftung verböten272. So erklärte man, es sei zwar nicht zu bestreiten, daß es im Einzelfall durchaus Überschneidungen und damit verbundene Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Produkthaftung und der Haftung für Dienstleistungen geben könne273 . Dennoch ergebe unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung die Gesamtbetrachtung, daß in Fällen dieser Art die Dienstleistung im Vordergrund stehe und dementsprechend auch eine Haftung des Dienstleistenden für die mangelhafte Dienstleistung und nicht etwa für das mangelhafte Produkt ausgelöst werde. Dann könne aber schon in diesen Fällen zwischen der Haftung für Dienstleistungen und der Produkthaftung unterschieden werden, sodaß es entgegen der Auffassung der Kommission nicht allein deshalb der Ziehung einer Parallele bedürfe274 . Man meinte außerdem, in der Produkthaftung habe man die verschuldensunabhängige Haftung damit gerechtfertigt, daß der Hersteller die Möglichkeit habe, sein Risiko über den Kaufpreis und über die Vielzahl seiner Produkte auf seine Kunden umzulegen. Diese Situation sei aber in vielen Dienstleistungsbereichen nicht gegeben. Dienstleistungen würden in der Regel nicht in derselben Menge und auch nicht am Fließband erbracht wie Produkte, die sehr häufig in Massenfertigung und Serie hergestellt würden. Der Dienstleistende könne also nicht mit einer geringen Erhöhung des Preises für seine Dienstleistungen das neue Risiko auf die Kunden umverteilen, zumal er in vielen Fällen einer staatlichen Gebührenordnung unterliege. Eine Rechtfertigung für die verschuldeosunabhängige Haftung des Dienstleistenden, zu der die Umkehr der Beweislast beim Verschulden führe, liege deswegen nicht vor275 . 271 Detaillierter Vergleich der Produkthaftungsrichtlinie mit dem Vorschlag über die Haftung des Dienstleistenden, s. Frietsch, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, s. 57 ff. 272 Vgl. Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 102 f.: "Bereits der von der Kommission gewählte Ansatz, eine weitgehende Parallele zur Produktshaftungsrichtlinie zu ziehen, ist verfehlt". 273 Dies gelte vor allem in den Fällen, in denen die Produkthaftung in eine Dienstleistung eingebettet ist, vgl. Taschner/Frietsch, ProdHaftG-Komm., § 2 Rn. 37; so auch in der Begründung des Kommissionsvorschlags: KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 17, oder BT-Drucks. 121180 vom 1. 3. 1991, S. 14. 274 Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 103. 275 Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 1 Abs. 2.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Weiter wies man darauf hin, daß Produkte ohne Einflußnahme des Verbrauchers auf die Art und Weise ihrer Herstellung in den Verkehr gebracht würden. Dienstleistungen würden dagegen nur nach eingehender Beratung und Bestimmung des Auftragsinhalts durch den Verbraucher erbrache76• Auch sei gegen eine weitgehende Parallele von Produkt- und Dienstleistung einzuwenden, daß es sich bei der Haftung für Dienstleistungen in aller Regel um eine vertragliche Haftung handele, während die Produkthaftung ganz überwiegend auf der deliktischen Ebene angesiedelt sei277 • Schließlich sei ein großer Unterschied zwischen Produkten und Dienstleistungen in Sachen Haftung bezüglich der Feststellbarkeil des Fehlers gegeben. Der Fehler eines Produktes sei nämlich ein feststellbares Faktum, und bei der Haftung für dieses Produkt gehe es darum, ob das Fehlen dieses Mangels berechtigterweise erwartet werden könnte. Bei der Dienstleistung fehle es aber an einem solchen Fehlerfaktum; der Dienstleistende übernehme auch keine Garantie für den Erfolg278 • Ein weiteres Thema im Schrifttum ist der Vergleich der bestehenden Haftung des Produktherstellers und der geplanten Dienstleistungshaftungsregelung gewesen. So meinte man, die Haftung des Dienstleistenden nach dem Entwurf der Kommission wäre schärfer als die Haftung des Herstellers gemäß der Produkthaftungsrichtlinie279 . Grund dafür sei die Tatsache, daß bei der Produkthaftung der Geschädigte den Fehler selbst beweisen müsse280• Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 1 Abs. 2. Littbarski, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 97, 103. 278 Redeker, Das Krankenhaus 511991, 232, 234. So auch die Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 1 Abs. 2; und Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 26 f. 279 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198. 280 s. Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1198 mit einer Zusammenfassung der BeweislastJage in der Produkthaftung bezüglich des Fehlers: "Für die herkömmliche Produkthaftung gilt, daß der Produktfehler von Geschädigten nachgewiesen werden muß. Dies gilt sowohl für das Vorliegen eines Fehlers zum schadensstiftenden Zeitpunkt wie auch zur Zeit des lnverkehrbringens (s. BGHZ 51, 91, 104). Im Hinblick auf den letztgenannten Zeitpunkt hat die Rechtsprechung die Beweisbelastung des Geschädigten gelockert: Nach der Mehrweg-Mineralwasser-Entscheidung (BGHZ 104, 323 = ZIP 1988, 1129) kann die Beweislast für die Fehlerhaftigkeit des Produktes im Zeitpunkt des Inverkehrbringens dem Hersteller auferlegt werden, wenn dieser gegen Befundssicherungspflichten verstoßen hat (kritisch dazu Foerste, VersR 1988, 958, 959). Auch im neuen Produkthaftungsrecht trägt der Geschädigte für das Vorliegen des Produktfehlers zum Zeitpunkt der Schadensentstehung die Beweislast (s. Art. 4 Produktshaftungsrichtlinie, ABI. EG 7. 8. 1985, Nr. L 210, S. 31; auch § 1 Abs. 4 Satz 1 ProdHaftG). Anders sieht es dagegen aus, sofern es um die Beweislast für das Vorliegen eines Fehles zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens geht. Hier ist der Hersteller beweispflichtig (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ProdHaftG)". 276 277

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Der Vertretung des europäischen Büros der Verbraucherverbände281 (BEUC) ging es zuletzt um die Wechselwirkung zwischen Produkthaftung und Dienstleistungshaftung. Als Beispiel wird der Fall eines Frisurs genannt: einem Fotomodel werden die Haare von seinem Friseur verbrannt. Die verbrannten Haare können deshalb entstanden sein, weil der Friseur das benutzte Produkt zu lange hat einwirken lassen; doch auch das Produkt könnte fehlerhaft gewesen sein. Wen kann der Verbraucher ansprechen? Diese Beziehungen sollten nach der Vertretung der BEUC vom Richtlinienvorschlag behandelt werden, es könne sonst leicht zu einem Abwälzen der Haftung vom Hersteller zum Dienstleistenden kommen. Es wäre deswegen wünschenswert, wenn es geregelt würde, daß der Verbraucher sich nur an den Dienstleistenden wendet und dieser hätte sich dann mit dem Produktlieferanten auseinanderzusetzen. Vor diesem Hintergrund hielt man es für unrecht, daß von dem Dienstleistungsrichtlinienvorschlag keine Selbstbeteiligung, wie es bei der Produkthaftungsrichtlinie der Fall ist, vorgesehen wird. Eine Schlechterstellung des Dienstleistenden sei damit gegeben, weil bei der Überschneidung zwischen beiden Regelungen für den Geschädigten günstiger wäre, sich an den Dienstleistenden und nicht an den Produkthersteller zu wenden282 . Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungshaftung und Produkthaftung sei in einer Vielzahl von Fällen fragwürdig, wie das Beispiel von Software bei Computern aufzeigt. Es solle deswegen eine Klarstellung oder aber eine Angleichung der Haftungskonsequenzen sowohl für die Selbstbeteiligung, als auch für die Haftungshöchstgrenzen im Vorschlag erfolgen283 .

3. Das Scheitern des Vorschlags Eine deutsche Zustimmung zum Richtlinienvorschlag im Ministerrat war auf Grund der Vorbehalte auf deutscher Seite von vornherein sehr zweifelhaft284, nicht zuletzt, weil der Bundesrat sich ebenfalls ablehnend zum Richtlinienvorschlag geäußert hatte285 . Diese Vorbehalte von deutscher Seite, die von einigen anderen Regierungen geteilt wurden, führten u. a. dazu, daß der Richtlinienvorschlag auf der Tagung der Staats- und Regierungschefs der Europäischen Gemeinschaft am 11. und 12. Dezember in Goyens, in: TÜV Forum, S. 31, 37 f. Geisendörfer, VersR 1991, 1317, 1318. 283 Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 29. So auch: Goyens, in Liftbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 52, 55. 284 Vgl. Frietsch, DB 1992, 929, 936 (zuständiger Referatsleiter im BMJ zu dieser Zeit). 285 Vgl. Stellungnahme vom 26. 4. 1991, BR-Drucks. 63/91. 281

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Edinburgh286 als Beispiel zu starker Reglementierung genannt wurde287 . Zugleich wurde angeregt, ihn im Rahmen einer Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips zurückzuziehen288 . Fast gleichzeitig legte der Ausschluß für Recht und Bürgerrechte seinen Bericht vor89 . Er bestand vor allem auf die Ausnahme der freien Berufe von der Anwendbarkeit der Richtlinie und auf die Einführung der Unterscheidung zwischen "obligation de moyens" und "obligation de resultat" nach dem Vorbild des französischen Rechts 290. Die Ausnahme der freien Berufe wurde auch vom Ausschluß für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik vorgeschlagen291 . Im Europäischen Parlament kam es - nach der Vorbereitung in den Ausschüssen - jedoch nicht mehr zur Stellungnahme des Plenums292 . 1994 folgte die Kommission der Empfehlung des Ministerrats und zog den Richtlinienentwurf förmlich zurück293 . Damit hatten sogar die Kritiker nicht gerechnet294. 286 Europäischer Rat in Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, Teil A, Nr. 5 und 6 und in der Anlage 2, l. b. Das gleiche auch in Bulletin der EG, Nr. 12, 1992, S. 11 und 17-18. 287 Hirte, Berufshaftung, S. 220. 288 Vgl. Europäischer Rat in Edinburgh, Schlußfolgerungen des Vorsitzes, Teil A, Nr. 5 und 6 und in der Anlage 2, l. b, (das gleiche in Bulletin der EG, Nr. 12, 1992, S. 11 und 17 f.), wo der Europäische Rat alle Organe der EG dazu aufforderte, die effektive Anwendung des Artikels 3 b [der Subsidiaritätsklausel] anzustreben. In der Anlage 2 wird ferner erklärt: "Die Kommission hat - insbesondere im Anschluß an die Beratungen im Parlament oder im Rat - festgestellt, daß einige gegenwärtig geprüfte Vorschläge zu viele Detailvorschriften enthalten. Daher beabsichtigt sie, mehrere Vorschläge zu überarbeiten und lediglich allgemeine Grundsätze zu formulieren, die von den Mitgliedstaaten ergänzt werden können". In der Liste, die folgt, ist auch die "Haftung von Dienstleistungserbringern" aufgeführt. 289 Dok. PE 153. 344/endg., S. 1-31. 290 Dok. PE 153 344/endg., S. 5 f. und 8. Über diese Begriffe des französischen Rechts im Vergleich zu dem deutschen, s. Hübner, in: Littbarski, Entwurf, S. 20, 22 ff. 291 Dok. PE 153 344/endg., S. 19. 292 GrundrruJnn, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 312. 293 KOM (94) 260 endg. vom 23. 6. 1994, Mitteilung der Kommission betreffend neue Ausrichtungen in Sachen Haftung bei Dienstleistungen. In Seite 4, Punkt 9, wird erklärt: "Unter diesen Umständen erscheint es ausgeschlossen, daß der ursprüngliche Vorschlag der Kommission angenommen werden kann, es sei denn mit wesentlichen Änderungen, die die Gefahr eines erheblichen Substanzverlustes in sich bergen". 294 Vgl. Ewig, BRAK-Mitt. 2/1991, 73, 74; auch Frietsch, DB 1992, 929, 936, der voraussieht, daß der deutschen Seite möglicherweise nicht gelingen wird, das Vorhaben zu stoppen; ähnlich Groß, in: TÜV Forum, S. 9, 12 f.; Poil, Haftung, S. 204 f.; Rothley, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 18; ebenfalls Redeker, Das Krankenhaus 5/1991, 232, 234. Nach Vossel, in: TÜV Forum, S. 14, 15, ist den

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Die Tatsache, daß weitere Ausnahmen aus dem Geltungsbereich des Richtlinienentwurfs (bezüglich der freien Berufe, des Bausektors und des Gesundheitsbereichs) nicht vorgenommen worden sind, war ein entscheidendes Argument für dieses Scheitem295 . Die Kommission erklärte sich nach der entsprechenden Stellungnahme des Europäisches Rates zunächst bereit, u. a. auch den Vorschlag über die Haftung bei Dienstleistungen, "im Lichte allgemeiner Grundsätze, die die Mitgliedstaaten vervollständigen könnten", zu überarbeiten296. Dabei sei künftig jede Gemeinschaftsaktion Art. 129 a EGV zu berücksichtigen, wonach die Gemeinschaft einen Beitrag zur Errichtung eines hohen Verbraucherschutzniveaus leistet297 . Auf der anderen Seite sei eine Umorientierung der Vorgehensweise der Kommission nötig. Nach Ansicht der Kommission wäre es nämlich geboten, die Problematik der Haftung des Dienstleistenden in einem größeren Gesamtzusammenhang als jenem zu sehen, in dem der Vorschlag aus dem Jahr 1990 angesiedelt war. Über die Förderung der Sicherheit von Dienstleistungen hinaus gelte die Sorge der Kommission generell der Position des Verbrauchers in seinen Beziehungen zum Dienstleistenden und der Schwierigkeit, im Streitfall den Rechtsweg zu beschreiten. Sämtliche Möglichkeiten müßten deswegen erkundet werden: a) Eine bessere Verbraucherinformation im Sinne eines genauestmöglichen Definierens des Inhalts der Verpflichtungen auf Seiten des Dienstleistenden und damit der berechtigten Erwartung des Verbrauchers, b) verbraucherfreundliche Lösungen in Form einer Vereinfachung der Beilegung von Streitfällen298, c) Ausarbeitung abgestimmter Legislativentwürfe für Sektoren, für die es nachweislich spezielle Erfordernisse gibt und damit eine größere Berücksichtigung der einzelnen Dienstleistungsbereiche299.

Mitgliedstaaten "eine Lösung, an deren Ende eine wie auch immer geartete Harmonisierung steht, allemal lieber als das vollständige Scheitern eines Vorschlags der Kommission", man müßte deswegen ,.davon ausgehen, daß der Vorschlag, nachdem er nun einmal in der Welt ist, in irgendeiner Form beschlossen werden wird". s. sogar Gedanken über die Nichtumsetzung der Richtlinie von der deutschen Seite nach ihrer Verabschiedung und Auswirkungen für die Bundesrepublik Deutschland in diesem Fall: Baumgärtel, in: Karlsruher Forum 1992, S. 24, 26. Vgl. auch Taupitz, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 1, 10. 295 KOM (94) 260 endg. vom 23. 6. 1994, S. 4, Punkt 8. Zustimmend Hirte, Berufshaftung, S. 223. 296 KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 4, Punkt 10. 297 KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 4, Punkt 11. 298 Die Kommission verweist auf das Grünbuch über den Zugang der Verbraucher zur Rechtspflege und die Beilegung von Verbraucherstreitflillen auf dem Binnenmarkt, Dok. KOM (93) 576 vom 16. 11. 1993, unter dessen Bezugnahme sie konkrete Vorschläge vorlegen will. 299 KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 4-6, Punkte 12-16.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Ob somit auch Überlegungen über einen neuen Entwurf einer Gemeinschaftshaftungsregelung anstelle des zurückgenommenen Dienstleistungsrichtlinienvorschlags in ihren Zukunftsplänen vorliegen, macht die Kommission nicht bekannt. Man hat die Meinung vertreten, daß die vom Ministerrat geäußerte Zurückhaltung und die Rücknahme des ursprünglichen Vorschlags durch die Kommission nicht darüber hinwegtäuschen sollte, daß sich die Europäische Gemeinschaft einen gemeinsamen Dienstleistungsmarkt als Teil des Programms zur Verwirklichung des Binnenmarkts zum Ziel gesetzt hae00• Die Erklärungen der Kommission über das Beibehalten dieses Zieles, trotz einer "Umorientierung" ihrer Vorgehensweise, mag auch diese Meinung bestätigen. Die Frage nach einer zukünftigen Haftungsregelung im Rahmen der Bestrebungen der Kommission zu ihrer Verwirklichung bleibt aber noch offen301 . In den Beratungen der Kommission über den Kommissionsvorschlag hätten sich "drei alternative Hypothesen abgezeichnet: a) Eine durch Verschulden begründete Haftung mit Beweislastumkehr, wie von der Kommission vorgeschlagen; b) eine Formel für durch Verschulden begründete Haftung für die Verpflichtungen hinsichtlich der Mittel und für eine objektive, d. h. unverschuldete Haftung für die Verpflichtung hinsichtlich der Ergebnisse entwickelt (Formel von dem Ausschuß für Recht und Bürgerrechte des Europäischen Parlaments); c) Die dritte Hypothese sei bislang nur ins Auge gefaßt, jedoch noch nicht beraten worden. Diese sähe eine Regelung für durch Verschulden begründete Haftung mit Beweislastumkehr vor und würde den Mängelbegriff für Dienstleistungen einführen. Dienstleistungs300 So Hirte, Berufshaftung, S. 221, der auf das Weißbuch der Kommission an den Europäischen Rat, Vollendung des Binnenmarkts, Dok. KOM (85) 310 endg., S. 25, verweist. Ähnlich auch Frietsch, PHI 1997, 24, 29. Er schreibt darüber: "Seit diesem Zeitpunkt ist die Diskussion um vermeintliche oder tatsächliche Arbeiten der EU-Kommission immer wieder entbrannt. Insbesondere wird in der Öffentlichkeit immer wieder darauf hingewiesen, daß die Kommission sich verstärkt den Bereichen ,Bauwesen' und ,Heilwesen' zuwende. Verläßliche Erkenntnisse darüber liegen aber nicht vor". Nach Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 311, sei der zurückgenommene Vorschlag in veränderte Form neu zu erwarten. 301 Vgl. ABl. EG 23. 1. 1995, Nr. C 17, S. 37 f., Antwort der Kommission auf die schriftliche Anfrage E-810/94 über eine Revision des Vorschlags betreffend der Dienstleistungshaftung: "Die Kommission prüft zur Zeit erneut den Richtlinienvorschlag über die Haftpflicht im Dienstleistungsbereich, den sie am 20. Dezember 1990 vorgelegt hatte. Dabei berücksichtigt die Kommission den allgemeinen Rahmen, den für die Bewertung dieses Vorschlags die Schlußfolgerungen des Europäischen Rates von Edinburgh und der (von der Fassung in Maastricht eingeführten) Art. 129a des EG-Vertrags darstellen, zu denen die negative Reaktion des Wirtschafts- und Sozialausschusses, die politische Bedeutung der vom federführenden Parlamentsausschuß festgestellten Änderungen und die lebhaften Kritiken verschiedener Fachkreise des Dienstleistungssektors als konkrete Feststellung hinzukommen".

II. Der Vorschlag der Kommission

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mängel wären dabei in bezug auf berechtigte Erwartungen zu verstehen und es würde dem Verbraucher obliegen, den diesbezüglichen Beweis zu erbringen"302. Im verbraucherpolitischen Aktionsplan der Kommission für die Jahre 1999-2001 303 werden schließlich weitere Gedanken über den Dienstleistungsbereich zum Ausdruck gebracht. Die Kommission weist darin nochmals auf die wirtschaftliche Bedeutung des Dienstleistungsbereichs hin. Ihren Angaben nach betrug der Anteil der Dienstleistungen am EU-BSP im Jahre 1996 51,7% und der Anteil an der Beschäftigung 65%, womit Dienstleistungen heute einen größeren Anteil an den Wirtschaftsrechnungen der privaten Haushalte ausmachten als je zuvor304. Darüber hinaus machten immer mehr "Normalverbraucher" von komplexen Finanzdienstleistungen Gebrauch, da sie dazu angehalten würden, staatliche Systeme der Alterssicherung und staatliche Gesundheitsleistungen durch private Vorsorge zu ergänzen. Die klassische Trennung von Dienstleistungen und Waren werde ferner, nach einem weiteren Ansatzpunkt der Kommission, zunehmend unschärfer, weil der Warenverkauf eine gewichtige Service-Komponente beinhaltete. Danach stellt die Kommission den Art. 152 EGV nach der Fassung von Amsterdam und die Aufgaben, die sich ihrer Ansicht nach aus dem geänderten Art. ergeben, vor. So soll es "mehr Gehör~·. einen hohen Sicherheits- und Gesundheitsstandard und eine uneingeschränkte Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher in der EU geben. Es sei Anliegen der Kommission, auf diesen Aufgaben-Rahmen mit einem dreijährigen Prioritätenplan aufzubauen 305 . Im Rahmen ihrer Aufgabe in bezug auf einen hohen Sicherheitsstandard beabsichtige sie zu prüfen, inwiefern bei Dienstleistungen Bedarf für erhöhte Sicherheit besteht. Es ist zu lesen: "Die Kommission wird die praktischen Probleme ausmachen, die sich den Verbrauchern in verschiedenen Dienstleistungsbereichen - insbesondere solchen, die transnational operieren - stellen. Ausgehend von einer Analyse der Ergebnisse wird die Kommission EU-Initiativen zur Sicherheit von Dienstleistungen und zur Haftung der Dienstleister in Vorschlag vorbringen. Eine eingehende Konsultierung der Wirtschaft und der Verbraucher wird zeigen, wie die Kommission anschließend vorgehen sollte"306.

302

303 304 305

306

KOM KOM KOM KOM KOM

(94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 3, Punkt 7. (1998) 696 endg., vom 1. 12. 1998. (1998) 696 endg., vom 1. 12. 1998, S. 2. (1998) 696 endg., vom 1. 12. 1998, S. 9. (1998) 696 endg., vom 1. 12. 1998, S. 17.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

111. Einschub: Der letzte Entwurf

Ein letzter Entwurf vom 12. 5. 1992307 , vom deutschen Schrifttum überhaupt nicht berücksichtigt (wohl, weil nicht bekannt), wird in den einführenden Bemerkungen des griechischen Gesetzes über den Verbraucherschutz zitiere08 . Er beinhaltet einige wichtige Änderungen im Vergleich zum vorangegangenen, der Kern der Haftungsgrundsätze bleibt aber gleich. Art. 1: Unter dem Titel "Ziele" wird erklärt, daß die Richtlinie einen Schadensersatz für bestimmte Schäden an Personen und Sachen ermöglichen soll, die "als Ergebnis" der Erbringung von Dienstleistungen erfolgt sind (vorheriger Wortlaut: Schäden, die "bei der Erbringung" von Dienstleistungen verursacht wurden). Art. 2: Die Richtlinie findet keine Anwendung bei den Haftungsbereichen, die durch internationale Übereinkommen geregelt werden, die von den Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind. Hier hat sich nichts geändert309• Art. 3: In Abs. 1 wird als Dienstleistung i. S. der mit diesem Entwurf vorgeschlagenen Richtlinie jede Leistung auf beruflicher Basis oder öffentliche Leistung definiert, die unabhängig, entgeltlich oder nicht, erbracht wird. Ausgenommen werden die Leistungen, die sich unmittelbar und ausschließlich auf die Herstellung von Produkten oder die Übertragung von dinglichen oder Urheberrechten beziehen. Bis hierhin werden die entsprechenden Regelungen des vorherigen Vorschlags übernommen310 . Die Anwendung der Richtlinie wird aber im neuen Entwurf außerdem nach Abs. 2 in folgenden Bereichen ausgeschlossen: a) öffentliche Dienstleistungen, die sich auf die Ausübung öffentlicher Gewalt beziehen, b) die Dienstleistungen, die mit dem ärztlichen und tierärztlichen Sektor zusammenhängen, c) Dienstleistungen, die mit dem Bausektor zusammenhängen, d) Pauschalreisen, e) Dienstleistungen, die mit Abfällen zusammenhängen. Hier macht sich der Einfluß der Kritik bemerkbar: Im Gegensatz zum vorherigen Entwurf und in Anlehnung an die Vorschläge des Ausschusses für Recht und Bürgerrechte311 werden auch die Dienstleistungen aus dem Anwendungsbereich herausgenommen, die sich auf den Bereich der ärztlichen und tierärztlichen Leistungen und auf den Baubereich beziehen.

307 CONSOM 20/ECO 86, 6378/92 (in englischer Sprache). Es geht um ein internes Dokument des Generalsekretariats des Rates. 308 In den Bemerkungen über den Art. 8 (Dienstleistungshaftung), Einführenden Bemerkungen G. 2251/94, S. 4. 309 s. Art. 2 Abs. 3 des offiziellen Vorschlags. 310 s. Art. 2 Abs. 1 und 2 des vorherigen Vorschlags. 311 Dok. 3-420/92, PE 153. 344/endg., S. 5 ff.

III. Einschub: Der letzte Entwurf

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Art. 4: Als Dienstleistender gilt nach Abs. 1 jede natürliche oder juristische Person, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit oder des öffentlichen Dienstes selbständig eine Dienstleistung des Art. 3 erbringt. Als Dienstleistender gilt weiter nach Abs. 2 jede Person, die für die Erbringung einer Dienstleistung eine andere Person einschaltet, mit der sie in einer Arbeitsbeziehung oder auf Grund einer gesetzlichen Regelung verbunden ist312. Der dritte Absatz des entsprechenden Artikels des offiziellen Vorschlags, der den abhängigen Vermittler (vgl. Abs. 2) als Dienstleistenden haften ließ, wenn der Dienstleistende (i. S. des Abs. 1) nicht in der EU niedergelassen war, wurde "abgeschafft". Das dürfte auch wegen der entsprechenden Kritik geschehen sein. Art. 5: Schaden i. S. dieses Entwurfs ist jeder Schaden, der a) durch den Tod oder unmittelbare Beeinträchtigung der Gesundheit oder körperlichen Unversehrtheil verursacht wurde, b) unmittelbar die Unversehrtheil einer Sache beeinträchtigt hat, vorausgesetzt daß diese Sache aa) ihrer Art nach normalerweise zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt ist bb) vom Geschädigten hauptsächlich zum privaten Gebrauch oder Verbrauch verwendet worden ist, c) alle materiellen Schäden, die unmittelbar von den unter Punkt aa) und bb) genannten Schäden herrühren. Hier merkt man einerseits, daß die kritisierte "Doppelbenutzung" des Begriffs der Unmittelbarkeit unberührt blieb. Andererseits wurden kleine Änderungen im Vergleich zum offiziellen Vorschlag vorgenommen313 . Die Klarstellung, daß die geschädigten Sachen beweglich oder unbeweglich sein können, oder daß die Tiere auch miteinbezogen werden, ist nicht mehr zu lesen. Daraus sollte man aber nicht den Schluß ziehen, daß Schäden an Sachen und Tieren nicht einzubeziehen seien. Darin ist vielmehr ein Versuch zu sehen, mehr Einfachheit zu erreichen. Sehr interessant ist die Klarstellung, die am Ende des Art. 5 einbezogen wurde, nach der die Ansprüche aus nationalen Vorschriften über Nichtvermögensschäden von der Regelung unberührt bleiben. Das wurde zwar in der Begründung des vorherigen Vorschlags auch erwähnt, man hatte aber die nicht ausdrückliche Einbeziehung der Erklärung im vorgeschlagenen Richtlinientext bemängelt. Art. 6: Nach Abs. 1 haftet der Dienstleistende für den Schaden, der durch sein Verschulden bei Erbringung der Dienstleistung verursacht worden ise 14• Der Wortlaut ,,haftet für den Schaden an Personen (.. .) und Sachen ( .. .), einschließlich solcher, die Gegenstand der Dienstleistung 312 Der Originaltext lautet hier: "Any person who supplies a service which he carries out by using another person with whom he is linked by a contract of employment or statutory arrangements shall continue to be regarded as the supplier of the service". Der teilweise veränderte Wortlaut dürfte aber keinen inhaltlichen Unterschied bedeuten, vgl. Art. 3, Abs. 2 des Vorschlags von 1990. 313 Vgl. Art. 4 des offiziellen Vorschlags.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

sind" wird nicht mehr erwähnt. Ein ausdrücklicher Ausschluß der Personen und Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind, wird aber auch nicht vorgesehen. Bezüglich ihrer Einbeziehung, oder nicht, ist also die Frage offen geblieben315. Nach § 2 hat der Geschädigte den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen der Dienstleistung und dem Schaden zu beweisen316. Nach Abs. 3 obliegt es dem Dienstleistenden sein Nichtverschulden zu beweisen317. Bei der Beurteilung des Nichtverschuldeos ist nach Abs. 4 die berechtigterweise erwartete Sicherheit angesichts aller Umstände zu berücksichtigen und insbesondere: a) der Natur, dem Zweck und Umfang der Dienstleistung in Beziehung zur Gefahr, die der in Frage kommenden Dienstleistung immanent ist, b) der Präsentierung/Darstellung der Dienstleistung, c) dem Zeitpunkt der Erbringung der Dienstleistung, d) der Gestaltungsfreiheit, die dem Geschädigten im Rahmen der Dienstleistung verbleibt, e) der Tatsache, daß der Verbraucher einer benachteiligten oder anfälligen Persongruppe angehört, f) der Tatsache, daß die erbrachte Dienstleistung eine freiwillige Gabe ist. Hier geht es um eine vollkommen neue Konzeption der Bestimmung von einzelnen Kriterien, die bei der Beurteilung des Verschuldeos und Nichtverschuldeos maßgebend sein sollen. Das "Hauptkriterium" der "berechtigterweise erwarteten Sicherheit", wie es im letzten Vorschlag auch vorgesehen wird318, bleibt zwar gleich. Die nicht abschließende Aufzählung 319 von konkreten Umständen, die die berechtigt erwartete Sicherheit als Hauptkriterium präzisieren und dadurch die Beurteilung des Verschuldeos "handfester" machen, ist allerdings eine interessante Neuheit. Schließlich bestimmt auch dieser Entwurf, daß die Tatsache, daß zur Zeit der Erbringung der Dienstleistung eine bessere Dienstleistung vorlag oder die Möglichkeit dazu bestand, kein Verschulden begründet320• 314 Vgl. die im Endeffekt gleiche Regelung in Art. 1 Abs. 1 des endgültigen Vorschlags. 315 Die Tatsache, daß die ausdrückliche Einbeziehung unterblieben ist, könnte ein Argument dafür sein, daß ein Ausschluß bezweckt wurde. Davon sollte man aber vielleicht nicht ausgehen, denn damit scheiden nicht nur die geschädigten Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind, sondern auch die geschädigten Personen, die als "Gegenstand" der Dienstleistung bezeichnet werden könnten aus. Diese Bemerkung kann aber teilweise an Gewicht verlieren, wenn man bedenkt, daß der geänderte Vorschlag keine Anwendung auf die ärztlichen Dienstleistungen findet, die als die wichtigsten Fälle bezeichnet werden können, wo eine Person (oder z.B. die Arbeit an seiner Prothese) als "Gegenstand einer Dienstleistung" verstanden werden kann. Vgl. auch S. 166 ff. hinsichtlich der Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung in der griechischen Regelung über die Dienstleistungshaftung. 316 s. die gleiche Regelung in Art. 5 des endgültigen Vorschlags. 317 s. die gleiche Regelung in Art. 1 Abs. 2 des endgültigen Vorschlags. 318 s. Art. 1 Abs. 3. 319 Wie das Wort "besonders" klarmacht 320 s. Art. 1 Abs. 4 des vorherigen Vorschlags.

III. Einschub: Der letzte Entwurf

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Art. 7: Nach Abs. 1, unbeschadet der nationalen Regeln über Regreßansprüche, wird die Haftung des Dienstleistenden nicht gemildert, wenn der Schaden sowohl durch 'Sein eigenes Verschulden als auch durch die Handlung eines Dritten verursacht worden ist. Diese Bestimmung, die trotz der Kritik zum vorherigen Vorschlag unverändert bleibt, sieht zusätzlich ausdrücklich einen Anspruch des Dienstleistenden gegenüber dem Mitschädiger auf Regreß für den Teil des Schadensersatzes vor, den er geleistet hat, und zwar entsprechend dem Teil des Schadens, den der Mitschädiger schuldhaft verursacht hat. Das dürfte ein Versuch sein, die Diskussion über die Ungerechtigkeit gegenüber dem Dienstleistenden diesbezüglich zu beenden. Der Abs. 2 enthält eine identische321 Bestimmung über die Minderung oder den Ausschluß der Haftung des Dienstleistenden im Falle eines Mitverschuldens des Geschädigten. Art. 8: Hier ist die gleiche322 Regel über das Verbot eines Haftungsausschlusses enthalten. Art. 9: Auch hier wird eine gesamtschuldnerische Haftung aller nach dieser Richtlinie Haftenden angenommen323 . Die viel kritisierte Bestimmung über die gesamtschuldnerische Haftung der Franchisenehmer und Franchisegeber wurde allerdings abgeschafft324. Art. 10: Die Veijährung aller aus der geplanten Richtlinie herrührenden Schadensersatzansprüche ist dreijährig und fängt ab dem Zeitpunkt an, zu dem der Anspruchsberechtigte vom Schaden, dem Dienst und der Person des Dienstleistenden Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Auch bleiben die nationalen Vorschriften über die Hemmung und Unterbrechung der Veijährung unberührt. Die Regelung hier ist identisch mit der des vorherigen Vorschlags 325 • Die Bestimmung des vorherigen Richtlinienentwurfs über die Veijährung der Ansprüche (Frist: 10 Jahren), die sich auf die Planung oder Errichtung eines Gebäudes bezog, wurde abgeschafft. Das ist aber eher selbstverständlich, da, wie schon oben erläutert, die Dienstleistungen, die mit dem Bausektor zusammenhängen, nach Art. 3 Abs. 4 aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausgenommen wurden. Art. 11: Die Erlöschensfrist der Ansprüche beginnt, wie auch vorher vorgesehen, ab dem Zeitpunkt, zu dem der Dienstleistende die schadensverursachende Dienstleistung erbracht hat und endet fünf Jahre danach. Die zwanzigjährige Frist für die Dienstleistungen des Bausektors wurde überflüssig und abgeschafft. 32I 322 323 324 325

6 Tndi

s. Art. 6 Abs. 2 des vorherigen Vorschlags. s. Art. 7 des vorherigen Vorschlags. s. Art. 8 Abs. 1 des vorherigen Vorschlags. Sie waren im Abs. 2 des Art. 8 des vorherigen Vorschlags enthalten. Art. 10, Abs. 1 und 2.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Art. 12 enthält die Klarstellungen, daß die Richtlinie die Ansprüche aus den nationalen Regelungen keineswegs beeinträchtigt und daß die Mitgliedstaaten auch strengere Bestimmungen einführen dürfen. Diese Klarstellungen dürften die Kritiker des vorherigen Vorschlags zufriedenstellen, die ihr Fehlen bemängelt hatten. Art. 13 bis 15 enthalten die üblichen Übergangsbedingungen. Man könnte schlußfolgernd bemerken, daß der verbesserte Entwurf in mehreren Aspekten auf die Kritik eingegangen ist und einigermaßen konsensfähig gemacht wurde. Er hat aber, wie die Geschichte zeigt, auch keinen Erfolg gehabt und die Kommission hat schließlich doch aufgegeben und den offiziellen Vorschlag im Jahr 1994, wie vorher aufgezeigt, ohne Ersatzentwurf zurückgenommen.

IV. Allgemeinwürdigung 1. Gründe und Hintergründe für das Scheitern des Kommissionsvorschlags Bedenkt man die heftige Kritik von deutscher Seite gegen dieses Vorhaben der Kommission, wird man sich zuerst fragen, warum das so der Fall gewesen ist. War denn der Vorschlag so schlecht, daß er nicht einmal verbesserungsfahig war? Meinungen über die Gründe dieser Abneigung, über die einzelnen Kritikpunkte des Kommissionsvorschlags hinaus, haben nicht gefehlt. Bei manchen ist dabei der Eindruck erweckt worden, bei der Kritik des Kommissionsvorschlags ginge es nicht nur um den Entwurf. So habe der Vorschlag, einer Ansicht nach, erneut Anlaß gegeben, über die Befugnisse der EG zu Eingriffen in das nationale Privatrecht nachzudenken326. Es könne auch fraglich sein, ob dies nicht ein Probefall für die Auseinandersetzung zwischen den Regierungen und der Kommission, aber auch zwischen den europäischen Juristen außerhalb der Kommission sei: Es ginge um das ob und wie einer Harmonisierung327 . 326 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1200. Daß die Kompetenzproblematik auch in der Diskussion um die Produkthaftungsrichtlinie eine Rolle gespielt hat, s. Everling, EuR 1987, 214. 327 Geisendörfer, in: Karlsruher Forum 1992, S. 20. Über eine weitgehende Rechtsangleichung oder sogar Rechtsvereinheitlichung hat die Diskussion schon begonnen, vgl. Ulmer, JZ 1992, 1 ff., der die Schwierigkeiten sieht, aber die Möglichkeit in der Zukunft bejaht. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, etwa S. 18 f. und 34 ff. hält eine Mindestharmonisierung, wie bisher durchgeführt, für den richtigen Weg und einen privatrechtliehen Kodex für unangebracht. Gegen eine weitgehende Rechtsangleichung auch Rothley, in: Karlsruher Forum 1992, S. 18 f; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1992, S. 22 ff. Vgl. auch Wieacker, in: Karlsruher Forum 1992, S. 14 ff. über "historische Modelle supranationaler Rechtsangleichung". Vgl. aber Ewoud, ERPL 1997, 455 ff.; van Gerven, ERPL 1997, 465 ff.

IV. Allgemeinwürdigung

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Zu der oben erwähnten Vermutung ist auch die Meinung nahe liegend, nach der in den Harmonisierungsbemühungen Projekte, die ein ganzes Rechtsgebiet umfassen und kodifizieren, nicht durchsetzbar sind328. Das zeigen die gescheiterten Versuche z. B. im Kreditwesen: Durchsetzbar sei nur eine Politik der kleinen Schritte. Die Angleichung von technischen Normierungen, DIN-Vorschriften und ähnliches mache darüber hinaus weniger Probleme, im rechtlichen Bereich stoße aber eine Angleichung bei der Verschiedenheit der Rechtssysteme und den darauf gründenden unterschiedlichen Instrumentarien auf außerordentlichen Schwierigkeiten329 . Schließlich könnte das Vorhaben der Kommission deswegen so sehr bekämpft worden sein, weil es den Eindruck erweckt hat, die Grundprinzipien des Schadensersatzrechts seien damit in Frage gestellt worden330. Der Meinung der Verfasserio nach dürften alle diese Überlegungen eine Rolle bei der gegebenen Feindlichkeit gegenüber dem Kommissionsvorschlag gespielt haben. Egal wie man die europäischen Angleichungsversuche einstuft, als unzulässige Eingriffe in das nationale Privatrecht oder als nötige und wünschenswerte Maßnahme für die Realisierung der europäischen Realität der Zukunft, ist es nicht zu bestreiten, daß sie erst einmal mit Rücksicht auf die nationalen Rechte vorgenommen werden sollten. So sollte eine europäische Dienstleistungshaftungsregelung so konstruiert werden, daß sie sowohl einen hohen Mindeststandard auf dem gesamten Bereich der Europäischen Union zugunsten der Verbraucher einführt, als auch die Besonderheiten der Vielfalt ihrer nationalen Rechtsordnungen respektiert. Die Produkthaftungsrichtlinie hat es geschafft, sich kompatibel zu erweisen. Deswegen wurde sie auch willkommen geheißen. Obwohl also die Kritik auf der deutschen Seite in vielen Aspekten übertrieben gewesen ist, ist ihr insofern zuzustimmen, als mehrere Regeln des Vorschlags erst durch Auslegung problemlos im deutschen Recht angewendet werden könnten. Befindet man sich auf der Ebene des Gesetzesbeschlusses, sollte man tatsächlich alle Kritik aussprechen, um das beste aus einem Gesetz zu machen. Gegen die Versuche des deutschen Schrifttums, einen dem deutschen Recht kompatibleren Richtlinienvorschlag zu schaffen, ist nichts einzuwenden. Die Richtigkeit der Versuche mehrerer Autoren, die Nützlichkeit einer Mindestund Tilmann, ERPL 1997, 471 ff., die sich Gedanken über die Aufnahme von Arbeiten für ein europäisches Bürgerliches Gesetzbuch machen und die Möglichkeiten einer Rechtsgrundlage für dieses Vorhaben in den EG-Verträgen untersuchen. 328 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 97. 329 Klingmüller, in: Karlsruher Forum 1992, S. 1, 2. 330 So Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 29: "Keine differenzierende Vertragshaftung mehr; kein Nachweis eines Fehlers überhaupt, sondern Haftung bei schlichter Ursächlichkeit der Dienstleistung, wenn der andere sich nicht entlasten kann". 6*

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Standardregelung auf europäischer Ebene für die Haftung des Dienstleistenden zu bestreiten, ist allerdings zu verneinen. Insbesondere das Argument, der Sicherheitsstandard und die Dienstleistendenhaftung in Deutschland mache dieses Vorhaben überflüssig, kann seine Einseitigkeit und deswegen seine Unsinnigkeit nicht verbergen. Spätestens bei einem Autounfall in Italien, Spanien, Portugal oder Griechenland, würde man sich nämlich wünschen, daß der Arzt, der Versicherer, die Reparaturwerkstatt in diesem europäischen Land genau so sehr zur Vorsicht bei der Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gezwungen wird wie der Deutsche. Es sollte deswegen, der Meinung der Verfasserio nach, nicht um das ob der Rechts- und hier damit in mancher Hinsicht auch Standardsangleichung, sondern um das wie und das wie weit gestritten werden. Darüber sollte man sich nochmals Gedanken machen. 2. Möglichkeiten für eine konsensfähige Dienstleistungshaftung auf europäischer Ebene331 a) Europäische Dienstleistungshaftung in Anlehnung an den gescheiterten Vorschlag Der zu (fast) allen Artikeln des Kommissionsvorschlags erläuterten Kritik ist in mehreren Punkten nicht zuzustimmen. Die Einwände betreffen einerseits Grundsatzentscheidungen der Schöpfer des Vorschlags, die die Autorio für richtig hält, und andererseits einzelne Elemente der Haftungsregelung, die sich, ihrer Meinung nach, durch Auslegung funktions- und konsensf!ihig hätten erweisen können. Zu der ersten Kategorie gehört zunächst, zumindest dem Grundsatz nach, die Entscheidung der Kommission, den Bau- und Gesundheitssektor in den Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie einzubeziehen. Ohne eine Alternative auszuschließen, (vgl. unten die Gedanken über die verschuldeosunabhängige "basic protection"), dürfte es für möglich gehalten werden, daß eine Haftungsregelung für den Dienstleistungsbereich auch den Spezialbedürfnissen dieser Bereiche gerecht werden könnte 332 . Andere Bereiche, wie z. B. das Transportwesen, könnten auch insoweit in den Anwendungsbereich einer allgemeinen Dienstleistungshaftungsregelung einbezogen werden, als keine internationalen Übereinkommen Anwendung finden 333 . 331 Kompetenzfragen werden hier nicht erörtert, nicht zuletzt weil die Rechtslage nach dem EGV der Amsterdamer Fassung (Art. 153) viel unstrittiger ist. 332 Gegen die Einführung von Sonderrichtlinien wegen der Rechtszersplitterung, die sie mit sich bringen würden Littbarksi, in: Littbarski (Hrsg), Entwurf, S. 97, 106; Wheeler, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, Beitrag im Rahmen der Zusammenfassung der Podiumsdiskussion, S. 114, 115 (England).

IV. Allgemeinwürdigung

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Bezüglich der schwierigen Frage, ob auch primäre Vermögensschäden nach der gleichen Regelung ersatzfähig erklärt werden sollten, neigt die Verfasserio dazu, dieses abzulehnen. Es dürfte zwar als nötig angesehen werden, wie die Kritik auch betont hat, daß eine solche Regelung europaweit eingeführt wird. Die wäre aber eventuell besser zu handhaben, wenn sie speziell auf die Berufe und Gewerbe, die solche Schäden hervorrufen, "zugeschnitten" würde. Diese Problematik weist nämlich einen einheitlichen Charakter mit sehr konkreten Fallkonstellationen auf, die von einer Spezialregelung sehr gut abgedeckt werden könnten. Die europäische Dienstleistungshaftung wäre damit in zwei Regelungen enthalten, eine für den Ersatz von Schäden an Personen und Sachen und eine für das Einstehen für die Verursachung von Schäden am Vermögen allein. Als Grundsatzfrage, die auch mit der Einbeziehung des Bausektors im Anwendungsbereich einer einheitlichen Dienstleistungshaftung für Schäden an Personen und Sachen zu tun hat, sollte auch jene verstanden werden, bei der es um die Erfassung des Gegenstandes der Dienstleistung geht. Gegen die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung sind zwei Argumente genannt worden. Das erste Argument war, in der Produkthaftungsrichtlinie würde das Gegenteil geregelt. Dazu sind zwei Bemerkungen zu machen. Die erste bezieht sich auf die Tatsache, daß die Produkthaftungsrichtlinie ein gutes Beispiel für eine konsensfaltige Lösung gewesen ist, die aber für den Verbraucherschutz nur sehr begrenzt etwas gewonnen hat. Die produktherstellerfreundlichen Elemente sind nämlich nicht zu übersehen: Verbraucherselbstbeteiligung, Höchsthaftungssumme, Entwicklungsrisikenausnahme, fast "normale" Beweislastverteilung (Beweispflicht seitens des Geschädigten des Fehlers, des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen Fehler und Schaden); das befindet sich alles auf der Seite des Produktherstellers. Der Geschädigte hat dafür eine "verschuldensabhängige" Haftung bekommen. Nur weil der europäische Gesetzgeber eine begrenzt verbraucherschützende Regelung einmal eingeführt hat, sollte nicht aus diesem Grund die weitere Entwicklung gehemmt werden. Die zweite Bemerkung betrifft einen Unterschied zwischen der Produkt- und der Dienstleistungshaftung: Die eine ist nämlich eine deliktische, die andere aber in den meisten Fällen eine Haftung mit vertraglichem Hintergrund, eine Haftung gegenüber dem Vertragspartner. Warum sollte dann auch eine Seite334 des Erfüllungsinteresses keinesfalls einbezogen werden? Die Tatsache, daß 333 Vgl. dagegen Herber, in: Karlsruher Forum 1992, S. 26 f., der für das Bedürfnis einer Spezialregelung für das Transportwesen plädiert. Dem ist in jenem Punkt insoweit zuzustimmen, als er eine kurze Verjährungsfrist (von einem Jahr) der entsprechenden Ansprüche des Geschädigten für angemessen hält. 334 Eine Seite nur, weil z.B. die Unmöglichkeit und der Verzug nicht einbezogen werden.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

auch Dritte, Geschädigte, im Schutzbereich der Dienstleistungshaftung einzubeziehen sind, macht selbstverständlich keinen Unterschied. Dieser Dritte wird sowieso keine Ansprüche auf die Sache, die Gegenstand der Dienstleistung ist, erheben. Das wird (meistens335) der Vertragspartner machen, der sowieso sein Erfüllungsinteresse unter den günstigen Voraussetzungen des Vertragsrechts entschädigt bekommt. Dem Kritikpunkt allerdings, ein Nachbesserungsrecht, wo es vorausgesehen wird, werde mit dem direkten Schadensersatzanspruch ausgeschaltet, sollte zugestimmt werden. Obwohl dieses Nachbesserungsrecht nicht in allzu vielen Fällen vorkommen dürfte (weil der Fehler auf die Sicherheit Bezug nimmt und also die europäische Regelung nur für Schäden, die eben von Sicherheitsschäden herrühren, Anwendung finden könnte), sollte es trotzdem berücksichtigt werden. Das könnte durch eine Klausel stattfinden, in der vorausgesehen wird, daß, wenn ein Nachbesserungsrecht im nationalen Recht vorgesehen wird, der Schadensersatzanspruch in Bezug auf die konkrete Sache erst dann eingreift, wenn der Geschädigte es wahrgenommen hat. Speziell in bezug auf den Baubereich hat man auch folgenden interessanten Vorschlag gemacht336 : .,Ein Denkmodell bestand darin, als Prinzip die Nachbesserungspflicht des für den Baumangel verantwortlichen Dienstleistenden in vollem Umfang zu erhalten. Nur in den Fällen, in denen eine Nachbesserung in angemessener Frist verweigert wird oder unmöglich ist, soll die Haftpflichtversicherung eintreten. Der Geschädigte braucht in diesen Fällen nur das Vorhandensein eines Baumangels zu beweisen, der ursächlich für den Schaden ist. Der finanzielle Ausgleich wird durch die Versicherung bewirkt (Ersatz auf Reparaturkosten, Schadensausgleich bei nichtreparablen Mängeln usw.), die sich jedoch im Wege des Regresses nach Gesichtspunkten der Verschuldeoshaftung bei demjenigen schadlos hält, der für den Mangel verantwortlich ist. Die Versicherung wäre damit als fachkundige Klärungsstelle nur dazwischengeschaltet Gesamtschuldnerische Haftung tritt dabei im Regreßfall in den Hintergrund."

Damit ist schon das zweite Argument angesprochen, das gegen die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung erwähnt wurde: Daß nämlich der Haftpflichtversicherer nicht das Unternehmerrisiko trägt und deshalb den Bereich der Erfüllung ausschließt. Außer der oben erwähnten Lösung könnte auch eine Vereinbarung zwischen versichertem Unternehmer und Haftpflichtversicherung getroffen werden, nach dem den Schadensersatz an Sachen, die Gegenstand der Dienstleistung sind, der Versicherte selbst zu übernehmen hat. 33S Als Ausnahme köllllte gelten, wenn z. B. der Auftraggeber nicht der Eigentümer der zur Reparatur gegebenen und geschädigten Sache ist. Daß allerdings solche Fälle auch einbezogen werden, kann nur als Vorteil, in Anbetracht der Konstruktionen, die sonst Anwendung finden müssen, damit dem geschädigten Eigentümer zu seinem Recht verholfen wird, angesehen werden. 336 Portz, NJW 1993, 2145, 2151.

IV. Allgemeinwürdigung

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Änderungsbedürftig wäre der Vorschlag bezüglich der Klarstellung, daß nationales Recht, das sich für die betroffenen Kreise günstiger auswirkt, fortgelten kann337 . Die parallele Geltung der dienstleistungshaftungsrelevanten nationalen Vorschriften ist in der Begründung der Kommission zwar deutlich geklärt338, eine im Text enthaltene entsprechende Erklärung würde aber einer Kritik den Boden entziehen. Der Kritik sollte auch dabei zugestimmt werden, daß der Sicherheitsfehlerbegriff definiert werden sollte. Es wäre dabei wünschenswert, wenn die Definition des Verschuldeos auf die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt abgestellt würde, während der tatsächliche Fehler mit der Abkehr von der "objektiv erwarteten Sicherheit" definiert würde339• Dieser letzte Begriff dürfte sich als extrem anpassungsfähig erweisen und deshalb deckungsfähig für alle Arten von Pflichtverletzungen in bezug auf die Sicherheit der Dienstleistung sein. Das dürfte für das deutsche Recht passend sein. Andere Rechtsordnungen sollten aber prüfen, ob das auch bei ihnen so der Fall ist. Auch ist der Kritik zuzustimmen, ein Kausalitätsbeweis könne mangels der Voraussetzung eines objektiven Fehlers nicht richtig geführt werden. Nachdem man die innere und äußere Sorgfalt nach den oben genannten Definitionen wenigstens theoretisch getrennt festgelegt hat, dürfte das aber nicht mehr problematisch sein. Der Beweis der Kausalität sollte doch wohl zu Lasten des Geschädigten gehen. Seine Anforderungen sollten allerdings drastisch verringert werden340. Dafür könnte, wie man vorgeschlagen hat, etwas wie die "überwiegende Wahrscheinlichkeit" oder ein anderes Instrument des Kausalitätsbeweises, außer dem prima facie-Beweis oder den Regeln der res ipsa loquitur, eingesetzt werden 341 . Die Haftung könnte dabei als verschuldensahhängig oder unabhängig festgelegt werden. Da die Fahrlässigkeit heute nach objektiven Kriterien festgestellt wird342, dürfte es nur einen kleinen Unterschied machen, ob die Entscheidung den einen oder den anderen Ansatz bevorzugen wird. Um die Konsensfähigkeit eines erneuten Versuchs zu erhöhen, wäre die Verschuldensabhängigkeit wohl aber vorzuziehen. 337 Vgl. Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1195. s. auch Steffen, in: Karlsruher Forum 1992, S. 20, 21: diese Richtlinie komme um zu ergänzen, nicht um zu ersetzen. 338 KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S. 27-28; auch in BTDrucks. 121180 vom 1. 3. 1991, s. 15. 339 Vgl. dazu die Stellungnahme des DIHT vom 25. 2. 1991, Kritik zu Art. 1 Abs. 3. 340 So auch der Vorschlag von Deutsch, in: Deutschnaupitz (Hrsg.), Entwurf, s. 275, 292. 341 Deutsch, in: Deutsch!Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 275, 292. 342 Vgl. Deutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 4, 10.

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

Die Beweislast des Fehlers müsse wohl dem Geschädigten aufgebürdet werden343 . Auch hier sollten ihm allerdings Hilfsinstrumente zur Verfügung gestellt werden. Es könnte außerdem vorgesehen werden, daß eine Umkehr der Beweislast vorgenommen wird, wenn z. B. ein bestimmter Erfolg geschuldet und nicht erbracht worden ist344 (womit die französische Differenzierung zwischen "Obligations de moyens" und "Obligations de resultats" wahrgenommen wird345), oder wenn der Dienstleistende eine solche Pflicht bewiesen verletzt hat, die den Schluß auf einen objektiven Fehler erlaubt. In der Arzthaftung wäre auch das Nichtnachkommen der Dokumentationspflicht ein Fall, in der die Beweislast bezüglich des Fehlers umgekehrt würde. Diese Beweislastverteilung, auch vom deutschen Recht inspiriert, wäre eventuell nur ein kleiner Vorteil für den deutschen Verbraucher, aber ein großer für den spanischen oder griechischen346 . Nach diesen Grundsätzen dürfte dann allerdings die Ersatzfahigkeit von Nichtvermögensschäden auch nach der europäischen Regelung bejaht werden, wenn auch in diesem Bereich eine Haftungsbegrenzung für Serienschäden erlaubt werden könnte. Weitere Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen könnten gegenüber dem Vertragspartner in bezug auf den Gegenstand der Dienstleistung erlaubt werden und zwar auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen. Als unberechtigter Kritikpunkt dürften die Einwände gegen die Einbeziehung der "unentgeltlich" erbrachten Dienstleistungen in den Anwendungsbereich einer europäischen Dienstleistungshaftungsregelung sein. Dagegen ist das Argument des Schülers, der für die örtliche Sozialstation ehrenamtlich Menschen in Rollstuhl ausfahrt und sie dabei verletzt, erwähnt worden. Das Beispiel dürfte aber unzutreffend sein. Die Lage der Sozialstation, ob sie nach dem Dienstleistungsvorschlag haften sollte, gehört teilweise auch zur Problematik der Einbeziehung von öffentlichen Dienstleistungen in den Regelungsbereich einer Dienstleistungshaftungsrichtlinie, ist aber unabhängig von einer Änderung des Vorschlags durch Auslegung zu lösen. Die Sozialstation sollte nämlich nicht als Gewerbetreibende angesehen werden. Hier sollte eigentlich der Grundgedanke der Kommission bei der Regelung nicht vergessen werden. Die Kommission würde sicherlich mit der Regelung eher bezwecken, eine Dienstleistung, die normal entgeltlich im Rahmen einer GeVgl. auch KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 3 Punkt 7 c. Vgl. auch KOM (94) 260 endg., vom 23. 6. 1994, S. 3 Punkt 7, b. 345 Sie dürfte nicht als identisch zu der deutschen Einteilung zwischen Dienstund Werkvertrag verstanden werden, zumal in jene, bei der die einzelnen Pflichten der jeweiligen Verträge in die eine oder in die andere Kategorie fallen können, vgl. darüber Hübner, in: Littbarski (Hrsg.), Entwurf, S. 20, 23 ff., wie es u. a. auch der Ausschuß flir Recht und Bürgerrechte, 3-420/92, PE 153. 344, S. 6, Änderungsantrag Nr. 6 für nötig gehalten hat. 346 Vgl. darüber auch unten, 3. Kapitel, S. 184 ff., 215. 343

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IV. Allgemeinwürdigung

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Werbetätigkeit erbracht wird, die aber ausnahmsweise als Werbung oder als Zusatzleistung erbracht wurde, in den Schutzbereich des Vorschlags einzubeziehen, als Dienstleistungen, die von Trägem wie z.B. Kirchen, oder Wohlfahrtsverbänden grundsätzlich umsonst erbracht werden. Immerhin wäre die Gewerbetätigkeit eine Voraussetzung, die erfüllt werden soll und die logische und gerechte Abgrenzungen auslegend vornehmen kann. Das gilt auch gegen den Einwand, es erscheine nicht akzeptabel, daß unentgeltliche Dienstleistungen ganz allgemein den Haftungsbestimmungen generell unterliegen sollen: Häufig hätten unentgeltliche Dienstleistungen Gefälligkeitscharakter. Auch könnten sie je nach Vorliegen eines bestimmten Vertragstyps ganz verschiedenen Charakter haben. Der Richtlinienvorschlag müsse deswegen jedenfalls die Unentgeltlichkeit näher definieren und abgrenzen347 . Die Voraussetzung der Gewerbetätigkeit der Erbringung der Dienstleistung sollte sich als genügend erweisen, sofern sie vernünftig angewendet wird. Soweit öffentliche Dienstleistungen ganz allein hoheitlichen Charakter haben, dürften sie schließlich nicht von einer Gemeinschaftsrichtlinie erlaßt werden348 . Das dürfte aber wieder selbstverständlich sein, weil diese Dienstleistungen ebenfalls nicht als gewerbliche Tätigkeit angesehen werden können. Alle diese Vorschläge haben der, nach der Verfasserin, berechtigten Kritik des deutschen Schrifttums Rechnung getragen und dürften zur Skizzierung eines aus deutscher Sicht konsensfähigen Lösungsansatzes auf der Grundlage der existierenden Entwürfe beigetragen haben. Inwieweit dieser Lösungsansatz sich mit anderen Rechtsordnungen vereinbaren könnte349, ist allerdings diesen und den zuständigen Gesetzesinitiatoren zu prüfen überlassen. b) Andere eventuell konsensfähige Lösungen Eine Dienstleistungshaftung auf europäischer Ebene mit einer Regelung, die in Anlehnung an die gescheiterten Vorschläge als ihre verbesserte, konsensfähigere Version eintreten würde, ist eine Möglichkeit, die ihre Vorteile aus den Verdiensten der breiten Diskussion über diese Entwürfe zieht. Es dürfte allerdings nicht ausgeschlossen werden, daß auch andere Lösungsansätze die Zwecke der Gewährleistung eines Mindeststandards in Sachen Dienstleistungen auf europäischer Ebene dienen könnten. So ist insbesondere für den Medizinbereich vorgeschlagen worden, ein Haftungssystem mit einer quasi "Unfallversicherung" zugunsten des Patienten einzuführen. Diesern Ansatz nach würde es nur dann gelingen, die ArztSkaupy, BB 1991, 2021, 2022. Vgl. Skaupy, BB 1991, 2021 , 2022. 349 Vgl. die Gedanken von Poll, Haftung, S. 210 über die Berufshaftung in Common Law. 347 34 8

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2. Kap.: Richtlinienentwürfe über die Haftung des Dienstleistenden

haftung zu vereinheitlichen, wenn "man im Norden und im Süden Europas einen weiteren passiv Legitimierten schafft, nämlich eine Versicherungsgesellschaft". Diese könnte etwa bis zur Höhe einer mittleren Schadenshaftung, z. B. 30.000 ECU, bei Kunstfehlern oder bei einem unaufgeklärten Behandlungsunfall einspringen. Arzt und Krankenhaus bräuchten nicht in Anspruch genommen zu werden. Alles, was darüber hinausgehe, also materieller Ersatz über der genannten Summe und Schmerzensgeld, bedürfte des vollen Nachweises eines zurechenbaren Verschuldens. Damit würde die Lehre von der sog. "basic protection" Anwendung finden 350. Obwohl manche Vorteile eines solchen Systems leicht erkennbar sind und auch schon erläutert wurden351 , müßte man darauf hinweisen, daß seine Einführung in Buropa nicht alle Vorteile, mit der es sich in der USA, woher die grundlegende "basic protection" Lehre kommt, entfalten könnte. Anders als in Buropa erstreckt sich nämlich in den USA das soziale Gesundheitssystem nicht auf die ganze Bevölkerung und deckt nicht die Basisversorgung bei allen Gesundheitsschäden. Die vorgeschlagene "basic protection" wäre also nur von kleinem Vorteil für den geschädigten Patienten, der die weitere medizinische Versorgung der vom Arzt hervorgerufenen Gesundheitsverletzung sowieso von seiner Krankenkasse gedeckt bekommt. Dem europäischen Patienten und seinen verwandten Personen, die sich gegen einen Arzt wegen schlechter Durchführung der Leistung wenden, geht es eher um Genugtuung für die entstandene Gesundheitsverletzung oder für den Tod, also um Schmerzensgeld. Da außerdem die Erstattung von Nichtvermögensschäden im europäischen Raum, auch im Vergleich zu der nordamerikanischen, sich in einem sehr vernünftigen Rahmen hält, sollte eine Lösung, die das Schmerzensgeld ausklammert, für Buropa nicht zwingend sein. Die materielle Gerechtigkeit spricht schließlich immer dafür, daß dem Geschädigten geholfen wird, seinen vollen Anspruch auf Entschädigung durchzusetzen. Eine andere Alternative zu einem Haftungssystem auf europäischer Ebene und zwar nicht nur für den Medizinbereich, könnte aber überzeugender wirken. Danach sollte die EG nur Rahmenbedingungen und Leitlinien vorgeben und ihre Ausführung und Regelung im Detail den Mitgliedstaaten überlassen352• Eine solche Lösung hätte den Vorteil, daß die jeweiligen Rechtsordnungen ihr eigenes Instrumentarium für die Konstruktion einer Regelung, die die Haftung der Dienstleistenden auf einem bestimmten Standard ermöglichen soll, verwenden könnte. Die eigenen Begriffe über Verschulden und Rechtswidrigkeit, Kausalität und Schaden würden AnwenDeutsch, in: Karlsruher Forum 1992, S. 46, 47. Vgl. oben, Kritik zu Art. I, S. 45 f. 352 Vgl. den Grundsatz von Schwappach, EG-Rechtshandbuch, S. 3. s. auch Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 18-19. 350 35t

IV. Allgemeinwürdigung

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dung finden, im Ergebnis würde aber von den Regelungen erwartet, insgesamt bestimmte Vorteile für die Verbraucher vorzubringen. Dieser Ansatz dürfte auch die Vorstellung der EWGV-Schöpfer über die Richtlinie entsprechen, nach der ursprünglich eben nur die Ziele der "Richtlinie" verbindlich sein dürften. Ob diese Rückkehr zu der Zeit "vor der Harmonisierung" möglich ist, kann hier offen bleiben. Von den Richtlinien, wie wir sie heute kennen, wäre sie weit entfernt. Diese Mindeststandardangleichung müßte dann von Anfang an bedacht und geplant werden.

3. Kapitel

Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im griechischen Recht: Der neue Verbraucherschutz für die Dienstleistungsempfänger Obwohl sich der Dienstleistungsrichtlinienvorschlag im europäischen Recht nicht durchsetzen konnte, hat es der griechische Gesetzgeber für sinnvoll gehalten, die Dienstleistungshaftung, gemäß dem letzten Entwurf des europäischen Gesetzgebers mit Art. 8 des Gesetzes 2251 des Jahres 1994 in nationales Recht umzusetzen. Das Verständnis der Funktion und der Bedeutung der neuen Regelung in der griechischen Rechtsordnung dürften Grundkenntnisse des allgemeinen Haftungssystems des griechischen Zivilgesetzbuchs hinsichtlich der Dienstleistungshaftung voraussetzen.

I. Das allgemeine Haftungssystem des griechischen Zivilgesetzbuches (AK) und die Dienstleistungshaftung Die Haftung des Dienstleistenden wurde bis zum Jahre 1994, als das griechische Gesetz 2251/94 über den Verbraucherschutz noch nicht eingeführt worden war, grundsätzlich vom vertraglichen (auch vorvertraglichen) und deliktischen Haftungssystem des griechischen Zivilgesetzbuches umfaßt und geregelt. Ausnahmen bildeten einzelne Vorschriften für bestimmte Berufe oder Haftungsfälle in Spezialgesetzen sowie einige Haftungsgrundsätze, die von der Rechtsprechung entwickelt worden sind. Einige der speziellen Vorschriften, die das Haftungssystem in bestimmten Dienstleistungsberufen prägen, werden später vergleichend erläutert. Hier folgt eine Skizzierung der allgemeinen Haftungsregelungen, die Haftung der Dienstleistenden nach dem Vertrags- und dem Deliktsrecht des griechischen Zivilgesetzbuches.

1. Das vertragliche Haftungssystem im griechischen Zivilgesetzbuch und die Dienstleistungshaftung Ähnlich wie das deutsche BGB wird auch der griechische Astikos Kodikas1 (AK) in fünf Bücher unterteilt. Im ersten Buch sind allgemeine Regeln 1 Für eine Übersetzung des AK auf deutsch s. Gogos, Das Zivilgesetzbuch von Griechenland.

I. Das allgemeine Haftungssystem

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enthalten, die für das gesamte Gesetz von Bedeutung sind, im zweiten Buch werden die Schuldverhältnisse geregelt, das dritte nennt sich Sachenrecht, das vierte Familienrecht und das fünfte Erbrecht. Das vertragliche Haftungssystem des AK befindet sich im zweiten Buch. Der allgemeine Teil2 des zweiten Buches enthält allgemeine Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Schuldverhältnisse und ihre haftungsrechtlichen Folgen. Der besondere Teil benennt dagegen mehrere Verträge einzeln und beschreibt deren Grundlinien3 . Die Ähnlichkeit zum deutschen BGB ist zwar auffallig, aber nicht zufallig. Das BGB ist zu einem großen Teil4 das Vorbild des AK gewesen5 . Letzterer erkennt und regelt gleichfalls (trotz des Grundsatzes der Vertragsfreiheit) bestimmte Vertragstypen im Schuldrecht (Kauf, Schenkung, Dienstvertrag, Werkvertrag etc.) aus rechtshistorischen Gründen und um das tägliche Geschäft zu erleichtern6 . Insofern können Dienstleistungen unter verschiedene rechtliche Vertragstypen fallen, wie dies auch im deutschen Recht der Fall ist. Werkvertrag, Dienstvertrag, Auftrag und Maklervertrag sind nur einige mögliche Erscheinungen7. Die allgemeinen Regeln bezüglich des Verzugs und der Unmöglichkeit im allgemeinen Teil des Schuldrechts gelten zwar für alle Verträge. Es werden aber für die einzelnen Vertragstypen, die im besonderen Teil geregelt sind, teilweise verschiedene Haftungsregelungen vorgesehen, vor allem für den Fall einer Schlechterfüllung. Das markanteste Beispiel dafür sind die Unterschiede zwischen dem Dienst-8 und dem Werkvertrag9, die 2 Das Buch der Schuldverhältnisse des AK unterscheidet nicht ausdrücklich zwischen allgemeinem und besonderem Teil, die Einteilung wird aber traditionell vom Schrifttum vorgenommen, s. darüber Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Vorbem. v. Art. 496--946, Rn. 1 (griech.); auch Zepos, in: ErmAK, Allg. Einf. zu Kap. 13-40 AK, Rn. 1 (griech.). 3 s. etwa Stathopoulos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Vorbem. v. Art. 496--946, Rn. 2 (griech.). 4 Einige der wichtigsten Unterschiede zwischen dem deutschen und dem griechischen Schuldrecht werden vom Karakatsanes, in: Westermann/Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 63, 68 ff. erläutert. 5 Außer dem deutschen wurde vor allem auch das schweizerische und in kleinerem Umfang das französische Recht zum Vorbild genommen, s. Ministerium der Justiz (Hrsg.), Grundrisse des Entwurfs des AK (Materialien), S. 12 f. Vgl. noch Westermann, in: Westermann/Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 15, 17, nachdem die Ähnlichkeit des griechischen und deutschen Zivilgesetzbuches auch auf die Tatsache zurückzuführen ist, daß beide als Ausfluß derselben römischrechtlichen Quellen verstanden werden können und auf der gleichen geistigen Grundhaltung (Vertragsfreiheit, Pri vatautonornie) beruhen. 6 s. etwa Stathopoulos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Vorbem. v. Art. 496--946, Rn. 2 und 12 (griech.). 7 Vgl. Stathopoulos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Vorbem. v. Art. 496--946, Rn. 6 (griech.). 8 Art. 648--680 AK.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

auch dem deutschen Juristen bekannt sind. Um nach dem AK ein Haftungsproblem zu lösen, muß also der Richter zuerst eine Entscheidung darüber treffen, um welchen Vertrag es sich handelt und dann entsprechend die passenden Vorschriften des besonderen Teils des Schuldrechts anwenden. Die Haftungsbestimmungen des allgemeinen Teils des Schuldrechts finden nur dann Anwendung, wenn die entsprechende Spezialregelung nichts vorsieht. Im Falle der "Mischverträge" oder anderer Verträge, die nicht im AK geregelt werden, finden die Regeln des allgemeinen Schuldrechts Anwendung, sowie analog Vorschriften der im besonderen Teil geregelten Verträge für Einzelprobleme der ungeregelten 10. a) Die Grundsätze der Vertragshaftung und die Haftungsvoraussetzungen Die allgemeinen Grundsätze der Vertragshaftung nach den Schuldrechtsbestimmungen des AK lassen sich wie folgend skizzieren: Der AK hat die Unmöglichkeit der Leistung (Art. 335-339 für die nachträgliche, Art. 362363 für die anfängliche und Art. 380-382 speziell für die Unmöglichkeit bei gegenseitigen Verträgen) und den Schuldnerverzug (Art. 340-347 und Art. 383-385 speziell für den Verzug bei gegenseitigen Verträgen) geregelt11. Eine allgemeine Regelung über die Haftung des Schuldners bei Schlechterfüllung ist dagegen nicht vorgesehen und die Lücke des Gesetzes wird durch analoge Anwendung der Vorschriften über die Unmöglichkeit und den Verzug geschlossen 12. Danach hat der Gläubiger einen Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Vertragsverletzung verursachten Schadens, wenn er sich auf Folgendes beruft und beweist: a) die Vertragsverletzung (die Schlechterfüllung des entstandenen Vertrags), b) den Schaden und sein Ausmaß und c) die Kausalität zwischen Schlechterfüllung und Schaden. Das Verschulden des Schuldners wird vermutet, er muß es widerlegen, um sich von der Haftung zu befreien. Außer diesem allgemeinen Haftungsschema gibt es aber, wie gesagt, auch die Spezialregelungen der einzelnen Verträge, die bei ihrer Schlechterfüllung Anwendung finden. Die oben genannten Haftungsvoraussetzungen (Vertragsverletzung, Schaden, Kausalität, Verschulden) sind eigentlich meistens13 gleich, die Beweislast wird aber teilweise gesondert geregelt. Für Art. 681-702 AK. s. Stathopoulos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Vorbem. v. Art. 496-946, Rn. 17 (griech.). 11 Und auch den Gläubigerverzug (Art. 349-360 AK). 12 Das soll der Wortlaut des Art. 330 Abs. 1 AK ermöglichen, der die Haftung des Schuldners für jede Vertragsverletzung aus Verschulden vorsieht, s. Gasis, ErmAK, Einf. zu Art. 335-348, Rn. 65 (griech.). 9

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I. Das allgemeine Haftungssystem

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die Dienstleistungshaftung kommen zahlreiche Vertragstypen in Frage. Zum Vergleich werden einige der wichtigsten Erscheinungen aufgeführt: Beim Dienstvertrag (Art. 648 ff. AK) muß nach Art. 652 AK im Falle einer Schlechterfüllung, wie bei den allgemeinen Regelungen, der Leistende sein Nichtverschulden beweisen 14• Beim Werkvertrag (Art. 681-702 AK) wird ebenfalls von der herrschenden Meinung 15 eine Verschuldensvermutung zu Lasten des Unternehmers im Falle des Art. 690 AK angenommen 16 . Art. 690 AK gewährt dem Besteller des Werkvertrags einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung für verschuldete Mängel am Werk, wurde aber auch als Anspruchsgrundlage für weitere Schäden des Bestellers herangezogen 17 . Beim Mietvertrag (Art. 574--618) wird nach Art. 584 die Beweislast des Nichtverschuldeos dem Vermieter auferlegt 18 • Nach Art. 584 AK wird nämlich dem Mieter ein Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen Haftungsregeln eingeräumt, (wenn er an der Nutzung des Mietobjekts gehindert wird und) wenn er durch die Mängel des Mietobjekts zu weiteren Schäden gekommen ist 19. Beim Auftrag20 (Art. 713-729 AK) haftet der Auftragnehmer für jedes Verschulden nach den allgemeinen Bestimmungen21 , er muß die Verschuldensvermutung widerlegen, um sich von der Haftung zu befreien. 13 In manchen Fällen wird kein Verschulden des Schuldners vorausgesetzt, was aber nicht sehr oft vorkommt, s. die verschuldensunabhängige Haftung des Werkunternehmers für wesentliche und unwesentliche Werkmängel nach den Art. 688 und 689 AK. Hier wird aber kein Schadensersatzanspruch vorgesehen, sondern nur ein Nachbesserungs-, ein Minderungsrecht, oder ein Recht auf Wandelung eingeräumt. 14 Beis Konstandinos, Pol. Dik., Bd. II, Hb. 2, S. 1520 (griech.); Travlos-Tzanetakos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 652, Rn. 137 (griech.). Dagegen Gesiou-Faltsi, D 1977, 341, 369 (griech.). 15 Obwohl dem Wortlaut des Artikels wohl das Gegenteil zu entnehmen ist, s. Gesiou-Faltsi, D 1977, 341, 369 ff., m. w.N. (griech.). 16 Man hat aber die Meinung vertreten, die Verschuldensvennutung sollte nicht anerkannt werden, wenn der Anspruch des Bestellers auch auf dem Deliktsrecht beruht, s. Gesiou-Faltsi, D 1977, 341, 386 (griech.). Gegen diese Meinung Kardaras, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 688-690, Rn. 38 (griech.). 17 s. AP 523/1971, NoB 1971, 1409; Ef. Thessaloniki 85/1961, Arm. 1961, 315 ff. 18 Gesiou-Faltsi, D 1977, 341, 369 (griech.); AP 56111957, NoB 1958, 228. 19 Rapsomanikis, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 576, Rn. 8 (griech.). 20 Im griechischen wie im deutschen Recht verpflichtet sich der Beauftragte durch die Annahme des Vertrags ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen, vgl. Art. 713 AK und§ 662 BGB.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Beim Maklervertrag (Art. 703-708 AK) haftet schließlich der Makler für Schlechterfüllung auch nach den allgemeinen Haftungsregeln22, sein Verschulden wird also vermutet. b) Verjährung Bezüglich der Vetjährung führt Art. 247 eine allgemeine 20-jährige Verjährungsfrist ein, unter dem Vorbehalt, daß keine speziellere Frist vorgesehen wird. Die Vetjährungsfrist läuft von dem Zeitpunkt an, ab dem der Anspruch zustande kommt und seine Rechtsverfolgung möglich ise3 • Im Schuldvertragsrecht werden kürzere Vetjährungsfristen durch spezielle Vorschriften vorgesehen, meistens24 für konkrete Ansprüche aus einem bestimmten, geregelten Schuldvertrag25 . Bezüglich der Schadensersatzansprüche aus Dienstleistungen werden nur im Art. 693 AK spezielle Fristen vorgesehen: Eine 10-jährige für Dienste an unbeweglichen Sachen und eine Frist von 6 Monaten für Dienste an beweglichen Sachen bei Ansprüchen aus Art. 690 AK26 (Werkvertrag). Bei allen anderen Schadensersatzansprüchen aus Dienstleistungsverträgen dürfte also die 20-jährige Frist Anwendung finden. c) Ausblick Nach dem oben versuchten Vergleich wird klar, daß bei allen dienstleistungsrelevanten, im AK speziell geregeltenVerträgen der Dienstleistungsschuldner sein Nichtverschulden für Schäden, die er bei seinem Vertragspartner wegen Schlechterfüllung verursacht hat, beweisen muß, wie es auch das allgemeine Haftungssystem vorsieht. Auch die Verjährungsfristen sind meistens für den Geschädigten recht lang (20 Jahre). Das vertragliche Haftungssystem dürfte also für die Dienstleistungshaftung das wichtigste Werkzeug einer zufriedenstellenden Schadenserstattung sein. Oft ist aber für den Empfänger einer Dienstleistung der Weg zum Schadensersatz auf Grund vertragsrechtlicher Vorschriften nicht offen oder nicht so vorteilhaft, wie es 21 Es wird auf Art. 330 verwiesen, s. Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 714 (griech.). 22 s. Fannakidis, Maklervertrag, S. 249, m. w. N. (griech.). 23 Art. 251 AK. 24 Aber nicht immer, s. Art. 250 AK, über die 5-jährige Frist der Vergeltungsansprüche einiger Berufe ohne die Bestimmung eines konkreten Vertragstyps. 25 Z. B. Art. 554 AK im Kaufvertrag, Art. 602 AK im Vertrag, Art. 821 AK im Leihvertrag usw. 26 Kardaras, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 688-690, Rn. 30 (griech.).

I. Das allgemeine Haftungssystem

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ein Schadensersatzanspruch auf Grund des Deliktsrechts wäre. Es ist nämlich möglich, daß kein gültiger Vertrag zustande gekommen ist, oder daß kein Vertrag zwischen dem Schuldner einer Dienstleistung und dem tatsächlich durch Schlecht-, Spät- oder Nichterfüllung dieser Dienstleistung Geschädigten geschlossen worden ist. Und es ist auch meistens für den geschädigten Empfänger einer Dienstleistung vorteilhafter, seinen Anspruch auf das Deliktsrecht zu stützen, weil er möglicherweise dann die Erstattung auch seines Nichtvermögensschadens verlangen kann (Schmerzensgeld)27 . Der Geschäftsherr haftet darüber hinaus für den Verrichtungsgehilfen fast genau so wie für den Erfüllungsgehilfen28 . Nach ständiger Rechtsprechung ist schließlich anerkannt, daß der im Rahmen eines Vertrags Geschädigte neben dem vertraglichen Anspruch auch einen deliktsrechtlichen Anspruch gegen seinen Vertragspartner hat, wenn die Verletzungshandlung (als positives Tun oder Unterlassen) "auch ohne das vertragliche Schuldverhältnis nach Art. 914 AK rechtswidrig wäre"29 . Sowohl wenn der Geschädigte sich auf keine vertragliche Anspruchsgrundlage berufen kann, als auch wenn er es bevorzugt, dem deliktrechtlichen anstelle des vertraglichen Anspruchs zu verfolgen, wird die Haftung des Dienstleistenden nach den Grundsätzen des Deliktsrechts beurteilt. 27 Art. 932 AK regelt den deliktsrechtlichen Anspruch auf Schmerzensgeld und kann Erstattung auch von Nichtvermögensschäden für jede Verletzung im Rahmen des Deliktrechts gewähren, ist also wesentlich umfassender als § 847 BOB, der nur bei Verletzung des Körpers, der Gesundheit und im Falle der Freiheitsentziehung gewährt werden kann, s. Paterakis, Schadensersatz für Nichtverrnögensschäden, S. 242 f. (griech.). Auch wird ein Anspruch auf Schmerzensgeld sogar in Fällen der objektiven oder der Gefährdungshaftung vom Schrifttum und der Rechtsprechung anerkannt, s. Komilakis, Gefährdungshaftung, S. 182 f. (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 932, Rn. 5 m. w. N. (griech.); Ef. Athen 5356/1996, NoB 1997, 803, 804. Die Höhe des zugesprochenen Schmerzensgeldes wird allerdings von der Gerichten sehr niedrig gehalten. 28 Anders als im deutschen Recht ist eine Exculpationsmöglichkeit nicht vorgesehen, vgl. darüber unten, S. 112 f. 29 AP 79/1966 (Plenum), NoB 1966, 805; AP 767/1973 (Plenum), NoB 1974, 505. Es wird also eine Konkurrenz der zwei Haftungsanspruchsgrundlagen anerkannt und dabei dem Geschädigten überlassen, ob er seine Ansprüche auf das Vertragsrecht oder das Deliktsrecht stützt, s. auch Tsoukalas, Eil. Dik/ni 1982, 465 ff. (griech.). Um die aus dieser Praxis herrührenden Nachteile zu eliminieren, will man folgende Grundsätze anerkennen: a) Wenn nach dem Vertragsrecht die Haftung nur für eine besondere Art des Verschu1dens besteht (z. B. nur grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz seitens des Schuldners), wird dieser Verschuldeosgrad auch im Deliktsrecht vorausgesetzt, s. AP 55/1966, NoB 1966, 793, b) wenn nach dem Vertragsrecht eine kürzere Veijährungsfrist vorgesehen ist, soll sie auch für die Veijährung der entsprechenden sich auf das Deliktsrecht stützenden Ansprüche gelten, s. Ef. Athen 985/ 1956, Neo Dikeo 1956, 452; Ef. Athen 326/1960, EIL Dik/ni 1960, 214; Ef. Athen 1404/1961, NoB 1962, 1117. Dagegen aber AP 26111957, NoB 1957, 865. s. auch Georgiadis Apostolos, D 1975, 43 ff. (griech.). 7 Truli

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

2. Die Haftung für Verschulden bei der Vertragsunhahnung Die Haftung für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen ist, im Gegensatz zum deutschen Recht, ausdrücklich im AK geregelt und zwar in den Art. 197 und 198 AK. Danach muß derjenige dem potentiellen Vertragspartner Schadensersatz leisten (negatives Interesse), der ihm schuldhaft, gegen den guten Glauben und die guten Sitten einen Schaden zufügt30. Der Anspruch nach Art. 197-198 AK besteht unabhängig davon, ob ein Vertrag durch das Fehlverhalten zustande gekommen oder daran gescheitert ise 1. Auch für eine Dienstleistung kann ihr Erbringer nach 197-198 AK bei Fehlverhalten in Anspruch genommen werden. In den meisten Fällen wird zwar eine Leistung erst dann stattfinden, wenn ein Vertrag zwischen dem Dienstleistenden und dem Dienstleistungsempfänger zustande gekommen ist und die Vertragsverhandlungen schon beendet sind. Wird aber eine Dienstleistung im Rahmen der Vertragsanbahnung erbracht, oder ist der zugrunde liegende Vertrag nichtig, dann kann der Dienstleistungsempfänger seinen Schaden (negatives Interesse, der sog. "Vertrauensschaden") nach Art. 198 AK geltend machen32. Hier sollte aber klargestellt werden, daß bei Verletzung der Integritätsinteressen des potentiellen Vertragspartners im griechischen Recht die Schäden grundsätzlich nach dem Deliktsrecht erstattet werden33 .

3. Die deliktische Haftung des Dienstleistenden im AK Die Deliktsrechtsklauseln wurden im griechischen Recht grundsätzlich unterschiedlich zum deutschen konzipiert34. Während § 823 BGB versucht, das haftungsbegründete Unrecht mehr oder weniger in scharf umrissenen Tatbeständen näher zu umschreiben, ist es für das griechische Schuldrecht 30 Über die Haftung nach Art. 197-198 AK s. Barbalias, NoB 1974, 733 ff. (griech.); Giannakopoulos, AID 1943, 401 ff. (griech.); Koumandos, in: ErmAK, Art. 197-198 (griech.); Papandoniou, EEN 1957, 101 ff. (griech.). Zusammenfassend Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 197-198 (griech.). Vgl. auch Karakatsanes, in: Westermann!Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 63, 73 f. 31 Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 197-198, Rn. 9 (griech.); Koumandos, in: ErmAK, Art. 197-198, Rn. 17 (griech.). 32 Die Möglichkeit einer Konkurrenz dieser Anspruchsgrundlage mit dem Deliktsrecht wird bejaht. Das Verhältnis zum Vertragsrecht ist umstritten, s. Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 197- 198, Rn. 10 (griech.). 33 s. die entsprechende Problematik gleich unten beim Deliktsrecht 34 Über die Herkunft des Art. 914 AK s. statt aller Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 5 (griech.).

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kennzeichnend, daß Art. 914 AK den Grundtatbestand der unerlaubten Handlung durch eine biegsame Generalklausel geregelt hae 5 • Danach ist "derjenige, der einen anderen rechtswidrig und schuldhaft schadet, zum Schadensersatz verpflichtet", was einen ziemlich weiten Anwendungsbereich eröffnet. Bei den besonderen deliktsrechtlichen Tatbeständen36, die in den Artikeln nach 914 AK geregelt sind, ist dagegen der Anwendungsbereich eng definiert. Ihre praktische Bedeutung bleibt deswegen im Vergleich zu Art. 914 AK zurück. Auch ihre Prüfung geht über die Ziele dieser Arbeit hinaus. Eine Ausnahme gilt für Art. 919 AK über die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, die ebenfalls als Generalklausel anerkannt wird und die in der Problematik der Dienstleistungshaftung von Bedeutung ist. An dieser Stelle sollten die Art. 919 und 914 AK (und ihre Rolle für die Dienstleistungshaftung) näher erörtert werden. a) Die Voraussetzungen des Art. 914 AK Art. 914 AK sieht vor, daß derjenige, der einem anderen rechtswidrig37 und schuldhaft einen Schaden zufügt, zum Schadensersatz verpflichtet ist. Voraussetzungen der Haftung sind also: (1) menschliches Handeln (Tun oder Unterlassen), (2) Rechtswidrigkeit, (3) Verschulden, (4) Schaden und (5) Kausalität zwischen dem rechtswidrigen schuldhaften Handeln oder Unterlassen und dem Schaden38• Die Erläuterungen der Begriffe des Verschuldens, des Schadens und der Kausalität gelten auch für das Vertragsreche9 , lassen sich aber hier besser prüfen. s. Karakatsanes, in: Karakatsanes/Westermann, Schuldrechtsreform, S. 63, 69. Solche sind: Art. 919 AK (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung); Art. 920 AK (Schädigung wegen vorsätzlicher Verleumdung); Art. 923 AK (Haftung des Aufsichtspflichtigen); Art. 924 AK [Haftung des Tierhalters, der hier eigentlich eine objektive Haftung vorsieht und deswegen über die Grenzen des Deliktsrechts, das ein Verschulden voraussetzt, hinausgeht, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadisl Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 8 (griech.)]; und 925 AK (Haftung des Gebäudebesitzers). 37 Kornilakis, in: Vorträge, Reden und Berichte, Europa Institut/Nr. 73, S. 13, und Gogos, in seiner Übersetzung des AK, S. 107, verwenden das deutsche Wort "gesetzeswidrig", während Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. li, Hb. 2, S. 18 (griech.) in Parenthese das Wort "widerrechtlich" benutzt. Die Verwendung des einen oder des anderen Wortes, dürfte allerdings keinen Unterschied machen. 38 Eine solche Einteilung der Haftungsvoraussetzungen wird vom Georgiadis Apostolos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 7 ff. (griech.) vorgenommen. Sie ist praktisch, aber nicht zwingend. Für einen anderen, ebenfalls interessanten Aufbau der Haftungsvoraussetzungen des Art. 914 AK, s. Deliyiannis/Kornilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 128 (griech.). 39 Über die Gemeinsamkeiten der Haftungsvoraussetzungen des Delikts- und des Vertragsrechts, s. Michailidis-Nouaros, AID 1937, 674, 684 ff. (griech.); Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 60 (griech.). 35

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

(1) Menschliches Handeln

Hinsichtlich der Voraussetzung menschlichen Handeins für eine deliktische Haftung dürfte die Problematik im griechischen Recht und im deutschen gleich sein40• Auch hier wird als "Handlung" im deliktsrechtlichen Sinne jedes vom Menschen beherrschbares Tun angesehen; ebenfalls steht der Handlung im Sinne eines positiven Tuns die Unterlassung gleich41 , sofern eine Rechtspflicht zum Handeln gegeben war42• Diese objektive Pflicht einer Person zum Handeln kann sich aus einem Vertrag oder aus dem Gesetz ergeben43 • Sie kann aber auch aus den guten Sitten und den "herrschenden sozialen Erwartungen"44, aus einem eigenen vorherigen (gefahrbegründeten) Verhalten oder aus dem "allgemeinen Rechtsgedanken"45 entstehen46• Ob die deutsche "allgemeine Grundpflicht einer Person, ihr Verhalten im Verkehr so einzurichten, daß andere dadurch nicht gefährdet werden"47, in der Praxis alle die oben genannten Fälle deckt, oder ob das griechische Recht in diesem Punkt weiter geht, könnte man nur nach einer vergleichenden Darstellung der entsprechenden Gerichtsentscheidungen bestimmen. Die weitgehende Anerkennung von Pflichten ist aber für die Beurteilung der Breite des Anwendungsbereichs der Deliktsrechtsklausel von Bedeutung. Je leichter nämlich eine (objektive) Pflicht zum Handeln anerkannt wird, also das Unterlassen (des Handelns) als rechtswidrig zur Haftung führt, desto relativer werden die Grenzen des Verschuldens (das wegen 40 Diese Überzeugung erweckt z. B. der Vergleich der Erläuterungen des Handlungsbegriffs von Larenz/Canaris, Schuldrecht, Bd. II, Hb. 2, § 75 II, I, S. 361 und von Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), Art. 914, Rn. 8 (griech.). 41 Hier befinden wir uns schon mitten in der Problematik über die Rechtswidrigkeit, denn die Entscheidung über das "Soll-Tun" hat genau die Qualifizierung des "Nicht-Tuns" als rechtswidrig zur Folge, s. unten. 42 Vgl. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 8 und 9 (griech.). 43 Bis zu diesem Punkt sind die Rechtspflichtenquellen identisch, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 9 (griech.) und Larenz, Schuldrecht, Bd. I, § 27 III c, S. 457 f. 44 Eine nicht ganz zufriedenstellende Übersetzung für "kratouses kinonikes andilipseis". "Andilipseis" sollte nämlich wortwörtlich als "Auffassungen" übersetzt werden, dem Sinn nach scheint der Verfasserio aber hier "Erwartungen" geeigneter zu sein. 45 Ebenfalls eine nicht unbedingt gelungene Übersetzung für "geniko pneuma tou dikaiou", das aber wortwörtlich als "allgemeiner Sinn des Rechts" übersetzt werden sollte. 46 Fallgruppen mit Beispielen von der Rechtsprechung über die Rechtswidrigkeit eines Unterlassens bildet Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 27 ff. (griech.). 47 Vgl. Larenz, Schuldrecht, Bd. I, § 27 III c, S. 457 f.

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seiner Objektivierung dann de facto bejaht wird und so teilweise seine Selbständigkeit verliert) und der Rechtswidrigkeit (die immer öfter bejaht wird)48 . (2) Rechtswidrigkeit

Das Konzept der Rechtswidrigkeit und die damit verbundene Problematik ist auch im griechischen Recht ein umstrittenes Thema49 . In Art. 914 wird ausdrücklich die Rechtswidrigkeit als Voraussetzung der Haftung genannt. Über die Rolle des Rechtswidrigkeilsbegriffs im Art. 914 AK wurde aber viel diskutiert. Nach der heute wohl herrschenden Meinung50 ist die Generalklausel des Art. 914 eine "Blankettnorm", die für die Qualifizierung des schadensstiftenden Verhaltens als "rechtswidrig" auf alle anderen Normen des gesamten Rechts verweist51 • Hier ist darauf hinzuweisen, daß auch im griechischen Recht diskutiert wird, ob die Rechtswidrigkeit sich auf die Handlung (Verhaltensunrechtslehre) oder das Ergebnis (Erfolgsunrechtslehre) bezieht. In der Rechtsprechung wird die Rechtswidrigkeit meistens vom schädigenden Ergebnis, 48 Die Rolle der Verkehrspflichten scheint wirklich die zu sein, das Bedürfnis unserer Zeit zu treffen, eine Haftung außerhalb der engen Grenzen des Verschuldens zu ermöglichen, s. Beis Vaggelis, D 1984, 236, 243 (griech.); Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 162 f. (griech.); Komilakis, Gefährdungshaftung, S. 60 (griech.); v. Bar, Verkehrspflichten, S. 46 f., 318; Deutsch, FS für Medicus, S. 77, 84; auch Laufs, FS für Gemhuber, S. 245 ff. Vgl. aber Schiemann, in: Erman-Komm., § 823, Rn. 82. 49 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 15 (griech.). 50 Anhänger der sogenannten "objektiven Theorie" sind: Balis, Allg. Teil des AK, § 171 (griech.); Diamandakos, EEN 1964, 609, 611 (griech.); Deliyiannis/Kornilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 131 (griech.); Filios, Schuldrecht, Bes. Teil (1992), Bd. II, Hb. II, S. 17 (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadisl Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 6 und 20 (griech.); Kafkas, Schuldrecht-Komm., Art. 914, § 6 S. 723 (griech.); Kostaras, EEN 1971, 807, 808 (griech.); Linzeropoulos, AID 1940, 158, 189 f.; Maggivas, Die Haftung des Produktherstellers, S. 31 (griech.); Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 258 f. (griech.). Von der Rechtsprechung: AP 64011955, NoB 1956, 491 ff. m. Anm. Lipovats (493 ff.); AP 494/1967, NoB 1968, 78; AP 176/1969, NoB 1969, 838 ff.; AP 41711974, NoB 1974, 1391 f.; AP 854/1974, NoB 1975, 479 ff. ; AP 124911976, NoB 1977, 739; AP 1286/1976, NoB 1977, 907 ff. 51 Vgl. aber Babouskos, in: FS für Michailidis-Nouaros, Bd. I, S. 87, 88 ff. (griech.); Bosdas EEN 1947, 430, 432 (griech.); Michailidis-Nouaros, AID 1943, 153, 160 (griech.); Zepos, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II (1965), S. 731 ff. (griech.); AP 967/1973 (Plenum), NoB 1974, 505. Hier kommt die "subjektive Theorie" zur Geltung. Danach ist Art. 914 AK bezüglich der Rechtswidrigkeit keine "Blankettnorm": Vielmehr gehe es um eine Regel, die jede schädigende Handlung verbietet, sofern sie unbefugt vorgenommen wird.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

oder auch vom schädigenden Ergebnis her, beurteilt52 . Der Großteil des Schrifttums, besonders des älteren, will ebenfalls die Rechtswidrigkeit anband des schädigenden Ergebnisses beurteilen53 . Ein zunehmender Teil des Schrifttums will die Rechtswidrigkeit nach der Handlung des Schädigers beurteilen54. Es wird hier die Tatsache herangezogen, daß der Art. 914 AK, anders als § 823 Abs. 1 BGB, nicht rechtsgutorientiert ist. Die Verletzung eines Rechtsgutes dürfte deswegen als Element des Schadens und nicht der Rechtswidrigkeit verstanden werden. Dieser Streit hat auch Auswirkungen auf den Rechtswidrigkeitsbegriff55 . Wie gesagt, ist die Generalklausel des Art. 914 eine "Blankettnorm", die für die Qualifizierung des schadensstiftenden Verhaltens als "rechtswidrig" auf alle anderen Normen des gesamten Rechts verweist. Diese (alle anderen Normen) bestimmen jedesmal, ob und was man hätte tun oder unterlassen sollen. Eine schädigende Handlung ist also unstrittig rechtswidrig, wenn damit ein absolutes Recht verletzt wird, oder ein anderes von einem Gesetz anerkanntes "berechtigtes Interesse"56• Es ist aber außerdem von der Rechtsprechung mittlerweile anerkannt worden, daß die Rechtswidrigkeit auch als eine Verletzung des "allgemeinen Rechtsgedankens" verstanden werden sol157 . Das Schrifttum will beinahe unumstritten in der Verletzung des allgemeinen Rechtsgedankens eine Rechtswidrigkeit anerkennen: Für die BejaAP 417/1974, NoB 1974, 1391; Ef. Thessaloniki 32611971, Arm. 1971, 515. Balis, Allg. Teil des AK, § 171, Rn. 1 (griech.); Diamandakos, EEN 1964, 609, 611 (griech.); Georgiadis Apostolos, Begutachtung, Eil. Dik/ni 1987, 965, 967 (griech.); Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 70 f. (griech.); Kajkas, Schuldrecht-Komm. Art. 914, S. 723 (griech.); Manzoufas, Schuldrecht, § 64 li 2 (griech.); Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. li, Hb. 2, § 164 B, S. 19 (griech.); Zepos, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II, 730 f. (griech.). 54 s. Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 133 ff. (griech.); Deliyiannis, in: FS für Michailidis-Nouaros, Bd. I, S. 303, 319 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 26 (griech.); ders. Schu1drecht, Allg. Teil, § 62, Rn. 25 ff., (griech.); Komilakis, Gefahrdungshaftung, S. 158 ff. (griech.); Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 300 (griech.); ders. ausführlich und sehr interessant dargestellt in: Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. II, S. 118 ff. (griech.); ders. in: FS für Larenz, (II), S. 631, 632 f.; Sourlas, NoB 1983, 449, 456 (griech.); Roussos, Eil. Dik/ni 1994, 1492, 1494 (griech.). Von der Rechtsprechung Ef. Athen 12263/1990, NoB 1991, 586. 55 s. Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 137 (griech.) und unten. Vgl. aber Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 304 (griech.). 56 Damit wird der im griechischen Recht wichtige Begriff "ennomo simferon" ins deutsche übersetzt, die präzise Übersetzung lautet etwa "gesetzmäßiges Interesse", das als ein Interesse, das vom Gesetz anerkannt wird, verstanden werden soll. Für den Unterschied zwischen "Recht" und "berechtigtes Interesse" s. Michailidis-Nouaros, Recht und Soziales Bewußtsein, S. 187, 203 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 50 (griech.). Über die Eingrenzung der deliktsrechtsrechtlichen Haftung nach Art. 914 AK, wenn keine absoluten Rechte, sondern nur ein "berechtigtes Interesse" verletzt wird, s. unten. 52 53

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hung der Rechtswidrigkeit soll die Verletzung von ungeschriebenen Verboten und Geboten der Rechtsordnung genügen, die sich in der Form von Sorgfaltspflichten aus der Gesamtheit der Normen des positiven Rechts ergeben58. Danach ist also die Verletzung des allgemeinen Rechtsgedankens und der Bedürfnisse des sozialen Lebens59 nach angemessener Sorgfalt, des guten Glaubens und der guten Sitten auch rechtswidrig. Die Versuche eines großen Teils des Schrifttums60 diese breitere Auslegung des Rechtswidrigkeilsbegriffs des Art. 914 AK auf der Grundlage des Art. 281 AK61 zu begründen, haben in der Rechtsprechung zunächst Akzeptanz gefunden62, sie später aber verloren63 . Als "Recht" im Sinne des Art. 281 AK sollte dieser Meinung nach auch jede Ausübung der allgemei57 AP 640/1956, EEN 1956, 182; AP 342/1968, EEN 1968, 641; AP 47/1996, EU. Dik/ni 1996, 1316; Ef. Athen 217/1967, NoB 1968, 85; Ef. Athen 3114/1977, NoB 1978, 235; Ef. Athen 3114/1977, NoB 1978, 235; Ef. Thessaloniki 74/1983, Ann. 1983, 656. 58 Deliyiannis, Anm. zu AP 64011955, EEN 1956, (154) 155 ff. (griech.); ders. in: FS für Michailidis-Nouaros, Bd. I, S. 303, 312 ff. (griech.); Deliyiannis/Kornilakis, Schu1drecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 132 (griech.); Linzeropoulos, in: FS für Tsirindanis, S. 435 ff. (griech.); Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 69 f. (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AKKomm., Art. 914, Rn. 21 (griech.); Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 260 ff. (griech.). s. auch Kornilakis, in: Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut/Nr. 73, S. 15 f.; Karakatsanes, in: Westermann/Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 63, 70. 59 Diese Begriffe mit der Funktion einer Generalklausel mögen den deutschen Juristen mit der Breite der möglichen Anwendung und der Unbestimmtheit erschrekken. Das griechische Recht hat aber eine Vorliebe für Generalklauseln, die auch vom Schrifttum positiv angesehen werden. Der griechische Jurist neigt in der Tat dazu, sich auf eine Generalklausel zu verlassen und die eventuelle Gefahr einer (vorübergehenden) Rechtsunsicherheit in Kauf zu nehmen, vgl. Karakatsanes, in: Westermann!Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 63, 118 ff. 60 s. Linzeropoulos, FS für Tsirindanis, S. 435 ff. (griech.); ders. AID 1940, 158, 190 ff. (griech.); Deliyiannis, Anm. zu AP 640/1955, EEN 1956, (154), 155 ff. (griech.); Deliyiannis/Kornilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 142 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 281, Rn. 5 (griech.); Lipovatz, Anm. zu AP 640/1955, NoB 1956, (491), 493 f. (griech.); Simandiras, Allg. Teil des AK, Rn. 307 ff. (griech.); Papandoniou, Allg. Teil des AK, § 46, S. 220 f. (griech.); Papastergiou, Allg. Teil des AK, Rn. 620 ff.; Stathopoulos, Schu1drecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 266 f. (griech.). 61 Art. 281 AK verbietet die Ausübung eines Rechtes, "wenn sie offensichtlich über die Grenzen geht, welche der gute Glaube, die guten Sitten, oder der soziale oder wirtschaftliche Zweck des Rechtes verlangt". Die Kriterien der Vorschrift für die Verhängung des Ausübungsverbots (guter Glaube, gute Sitten etc.) sind objektiv [unstrittig, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AKKomm., Art. 281, Rn. 2 (griech.)]. Mehr darüber s. Papandoniou, Allg. Teil des AK, § 46, S. 216 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos, Allg. Teil des AK, § 23, Rn. 9 ff. (griech.); ders. in: Georgiadis/Stathopoulos, (Hrsg.), AK-Komm., Art. 281, Rn. 1 ff. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

nen Betätigungsfreiheit verstanden werden. Art. 281 AK würde also als ein allgemeines Verbot jeder offensichtlich sittenwidrigen Handlung angesehen werden. Diese Sittenwidrigkeit wäre rechtswidrig und würde zur Haftung nach 914 AK (wenn auch alle andere Voraussetzungen erfüllt sind) führen: Wie Art. 919 AKjede vorsätzliche sittenwidrige Handlung verbietet, so untersagt Art. 281 AK, der obigen Ansicht nach, jede Handlung (auch die fahrlässige), die offensichtlich sittenwidrig ist oder gegen den guten Glauben verstößt64. Die breite Auslegung des Art. 281 AK würde die von allen akzeptierte weite Anwendung des Art. 914 und die Anerkennung genereller Verhaltens- und Sorgfaltspflichten ohne weiteres begründen. Auch wären reine Vermögensschäden erstattungsfähig, wenn die fahrlässige Verletzungshandlung gegen die guten Sitten, den guten Glauben und die allgemeinen Sorgfaltspflichten verstößt65 . Die praktische Bedeutung dieser Konstruktion wäre also für die Dienstleistungshaftung besonders wichtig. Man denke an die beratenden Berufe für ihre Haftung gegenüber Dritten und an Fälle, wo klassische Dienstleistungsanbieter im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit leichtsinnig (oder vorsätzlich, was nie bewiesen werden kann) eine falsche vermögensrelevante Information geben, ohne einen Vertrag mit dem Empfänger der Information zu schließen66. Zum gleichen Ergebnis - Erstattung reiner Vermögensschäden bei fahrlässiger, sittenwidriger Schädigung - führt wohl auch die Ansicht, die zunehmend Anhänger findet, welche die Fahrlässigkeit als ein Element nicht nur des Verschuldens sondern auch der Rechtswidrigkeit ansieht67. Die Rechtsprechung hat aber dazu keine Stellung bezogen, obwohl in mehreren Entscheidungen zwischen Rechtswidrigkeit und Verschulden nicht klar unterschieden wird68 . 62 s. die AP 717/1985, Ell. Dik/ni 1986, 629 = NoB 1986, 560; Ef. Athen 4486/ 1989, Arch. N. 1991, 206; Ef. Athen 848911990, Eil. Dik/ni 1990, 539. 63 AP 33/1987 (Plenum mit großer Mindermeinung gegen die Entscheidung), NoB 1988, 324 (m. Anm. Doris); AP 78811986, NoB 1988, 329; Ef. Athen 770/ 1991, Arm. 1991, 343. 64 s. Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. II, S. 127 (griech.). 65 s. Deliyiannis, in: FS für Michailidis-Nouaros, S. 303, 312 ff. (griech.); Apostolos Georgiadis, Schuldrecht, Allg. Teil, § 60, Rn. 23 f. (griech.); Linzeropoulos, AID 1940, 158, 190 ff. (griech.). 66 Vgl. auch unten im gleichen Kapitel zur Problematik der Haftung der beratenden Berufe, S. 198 ff., 201 ff. 67 Über die "doppelte Funktion der Fahrlässigkeit" grundlegend Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 98 (griech.); ders. in: FS für Larenz, (II), S. 631 ff. Vgl. Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 142 ff. (griech.). s. auch unten über das Verschulden als Haftungsvoraussetzung, S. 107 f. 68 s. Deliyiannis, in: FS für Michailidis-Nouaros, S. 303, 315 f. (griech.) und die AP 64011955, NoB 1956, 49; AP 85411974, NoB 1975, 479; Ef. Athen 268811969, Arm. 1970, 313.

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Die Lage wird nicht leichter durch die Tatsache, daß die Rechtsprechung sich eben oft nicht klar ausdrückt, oder sich sogar auch über die Fragen der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens nicht ganz im klaren zu sein scheint69 . So vermißt man meistens eine klare Stellungnahme der Rechtsprechung zu Fragen, die mit der Rechtswidrigkeit zu tun haben. Im Schrifttum geht man davon aus, daß die "herrschende Meinung", auch in der Rechtsprechung, die Erstattung reiner Vermögensschäden nach dem Art. 914 AK (ohne die Voraussetzung eines Schutzgesetzes) ausschließt. Man könnte aber möglicherweise daran zweifeln, daß wirklich der Großteil des Schrifttums und der Rechtsprechung ihre Erstattung verneinen, wenn man bedenkt, daß ein Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung von der subjektiven Theorie über die Rechtswidrigkeit ausgeht70, ein anderer Teil eine Erstattung reiner Vermögensschäden nach den Art. 914 AK i. V. m. Art. 281 AK71 für zulässig hält, und auch die Meinung vertreten wird, daß die Rechtswidrigkeit nach dem Art. 914 AK rechtsgutsunabhängig und vom Ergebnis her zu beurteilen ist72 • Es dürfte deswegen als strittig gelten, ob und auf welcher Grundlage das Vermögen nach Art. 914 AK geschützt wird. Eine unterschiedliche Beantwortung der Frage hat, wie schon erwähnt, vor dem Hintergrund der Überzeugung der Handlungs- oder Erfolgsbezogenheit der Rechtswidrigkeit zu erfolgen. Nach der Ansicht der Autoren, die die Rechtswidrigkeit rechtsgutsorientiert (vom Ergebnis her) beurteilen wollen, sind die reinen Vermögensschäden nach Art. 914 AK nicht ersetzbar. Da das Vermögen nicht als absolutes Recht anerkennt wird73 und kein Gesetz Vermögensverletzungen allgemein untersagt, werden Schäden am Vermögen nur dann nach Art. 914 AK ersetzt, wenn ein Gesetz verletzt worden ist, das den Schutz dieses Rechtsgutes vor der bestimmten Verletzung bezweckt74• Für die Anhänger der Ansicht, daß die Rechtswidrigkeit an der schädigenden Handlung fest69 So auch Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 137 m. V. auf die AP 462/1957, EEN 1958, 39; AP 85411974, NoB 1975, 479. 70 Nach der jeder Schaden, der ohne Recht verursacht wurde, erstattungsfähig ist, s. oben, Fn. 51. 71 Das auch alle Freiheiten in seinem Mißbrauchsverbot einschließt, s. oben Fn. 60. 72 s. den nächsten Paragraphen. Vgl. außerdem Pouliadis, Arm. 1983, 741, 750 (griech.), nach dem, obwohl die Vertragssicherungspflichten im Prinzip als deliktsrechtliche Verletzungen verbüßt werden sollten, doch im Rahmen der vertraglichen Haftung (oder vorvertraglichen) für den Ersatz reiner Vermögensschäden bleiben können, um unstrittig erstattungsfähig zu bleiben. s. auch Baltakos, EEN 1982, 163, 172 ff. (griech.), der einen Schutz des Vermögens auf der Grundlage des Art. 57 AK (Schutz der Persönlichkeit) anerkennen will (!). 73 s. aber einige Entscheidungen der Zweit- und Erstinstanzgerichte, die unter Eigentum auch das Vermögen in Schutz genommen haben(!): Ef. Thessaloniki 524/ 1957, EEN 1958, 248; Prot. Thessaloniki 599011966, NoB 1967, 754.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

gemacht wird, können dagegen reine Vermögensschäden ersetzt werden, auch wenn kein bestimmtes Gesetz ihre Verletzung ausdrücklich untersagt, vorausgesetzt, daß die schädigende Handlung gegen den allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken verstoßen hat75 . Obwohl die Ausweitung der Haftung nach 914 AK mit der Bejahung der Rechtswidrigkeit bei Verletzungen des allgemeinen Rechtsgedankens als nötig anerkannt wurde, sind sich der größte Teil, sowohl der Rechtsprechung, als auch des Schrifttums, darüber einig, daß die Haftung begrenzt werden sollte. Danach ist die Verletzung eines Gesetzes nicht als rechtswidrig zu qualifizieren, wenn durch die Verletzungshandlung des in Anspruch Genommenen kein absolutes Recht, sondern nur ein "berechtigtes Interesse" verletzt wird, das außerhalb des Schutzbereiches des Gesetzes liegt76. Diese Auffassung, die von der deutschen Theorie über die Schutzgesetze übernommen worden ist, hat aber auch ihre Kritiker77 . Besonders bedeutsam für die Haftung des Dienstleistenden sind schließlich die von einer Dienstleistung hervorgerufenen Verletzungen des Integritätsinteresses der Dienstleistungsempfänger. Es geht hier nicht um das Erfüllungsinteresse des Gläubigers, sondern um die Plicht des Schuldners, bei der Erfüllung seiner Leistung die Rechtsgüter seines Vertragspartners von Schäden zu bewahren. Die griechische Rechtsprechung hat nämlich, im Gegensatz zur deutschen, diese Rechtsgutverletzungen nicht nach dem Vertragsrecht oder Art. 197-198 AK (c.i.c.) als ersetzbar anerkannt. Die Schäden aus der Verletzung der Schutzpflichten des Schuldners gegenüber seinem Vertragspartner sind vielmehr nach dem Art. 914 AK zu ersetzen78 . 74 s. Beispiele von Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II, Hb. 2, § 165 B, S. 30 ff. (griech.). Vgl. aber die bahnbrechende AP 40/1998 (Plenum), Arm. 1999, 412 = D 1999, 229 (m. Anm. Beis, Kostandinos, 231 ff., der die Entscheidung positiv beurteilt), die das Vermögen im Algemeinen für schutzwürdig erklärt. 75 Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 301 (griech.); Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 60, S. 597 (griech.); ders. in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914 AK, Rn. 37 (griech.); Deliyiannis/Kornilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 137 (griech.). s. auch die Ef. Athen 217/1967, NoB 1968, 859 f. 76 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 914, Rn. 50 ff. (griech.); Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II, Hb. 2, S. 30 (griech.), Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 259 (griech.); Manzoufas, § 524, Rn. 19 (griech.). 77 s. Deliyiannis/Kornilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 140 ff. (griech.); Deliyiannis, in: FS für Michailidis-Nouaros, S. 303, 310 ff.: Der Wortlaut des Art. 914 AK enthalte, anders als der§ 823 Abs. 2 BGB, keine Stützen für diese Begrenzung. s. auch die Entscheidung 640/1955, NoB 1956, 491ff. m. Anm. Lipovatz (493 ff.). 78 s. Pouliadis, Arm. 1983, 741, 746 (griech.) m. V. zu AP 20711941, EEN 1942, 291; AP 105811977, NoB 1978, 929; AP 127411977, NoB 1978, 929; Ef. Athen

I. Das allgemeine Haftungssystem

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Nach dem Vertragsrecht sind diese Schäden zu ersetzen, die von der Fehlerhaftigkeit der Vertragserfüllung an sich verursacht wurden79• Für Verschulden während der Vertragsanbahnung werden schließlich nur diese Schäden erstattet, die aus dem Vertrauensbruch bezüglich des Vertragsabschlusses oder der Informationspflicht während der Verhandlungen hervorgerufen worden sind80. Alle anderen Rechtsgutverletzungen, besonders der absoluten Rechte, sind nach dem Deliktsrecht zu regulieren. (3) Verschulden 81

Das Konzept und die Funktion des Verschuldeos sind im griechischen und deutschen Deliktsrecht gleich. Auch hier wird unter Verschulden die Fahrlässigkeit und der Vorsatz verstanden. In der Dienstleistungshaftung wird fast nie ein schädigender Vorsatz vorliegen oder bewiesen werden können. Die Fahrlässigkeit ist die Form des Verschuldens, die für diesen Bereich maßgebend ist. Nach Art. 330 Satz 2 AK geht es um Fahrlässigkeit, "immer wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht gelassen wird"82 . Die Kriterien für die Beurteilung der Fahrlässigkeit sind heute nunmehr83 objektiv: Maßstab für die erforderliche Sorgfalt ist die Sorgfalt, die ein ordentlicher Mensch dieses Berufs oder Kreises aufbringt. Dabei kommen das Verschulden als subjektiver Wert und die Rechtswidrigkeit als objektive Pflichtverletzung ganz nahe zueinander. Wenn der Arzt ungewollt eine Regel seiner Wissenschaft verletzt, dann handelt er fahrlässig i. S. der Rechtswidrigkeit, weil er diesen Fehler z. B. aus Versehen begangen hat (negligence), aber 2688/1969, Arm. 1970, 313; Ef. Athen 73711957, EEN 1958, 143. Vgl. Androulidaki-Dimitriadi, Verkehrssicherungspflichten, S. 192 ff. (griech.). 79 Prot. Arginiou 24/1957, Arch. N. 1957, 512; Prot. Livadias 173/1947, EEN 1948, 58; Prot. Navpliou 279/1967, Eil. Diklni 1967, 447; Prot. Athen 2288811965, Arch. N. 1967, 345. 80 Pouliadis, Arm. 1983,741,748 m. w. N. (griech.). 81 Die deliktsrechtliche Schuldfahigkeit wird in Art. 915 ff. AK geregelt. Es ist keine Voraussetzung für die Haftung nach 914 AK in dem Sinne, daß sie nicht vom Geschädigten bewiesen werden muß. Das Verschulden kann aber dem Täter der schädigenden Handlung nur unter der Voraussetzung seiner Schuldfahigkeit zugerechnet werden, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AKKomm., Art. 915 ff. (griech.). 82 Vgl. den eigentlich identischen Wortlaut des § 276 Abs. 1, Satz. 2 BGB. 83 Das Verschulden wurde früher subjektiv beurteilt, was aber nicht mehr vertreten wird, s. Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos, AK-Komm., Art. 330, Rn. 30 ff. (griech.); ders. Schuldrecht, Allg. Teil, S. 111 f. (griech.); ders. in: FS für Larenz (II), S. 631 ff.; Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 158 ff. (griech.); Komilakis, Gefahrdungshaftung, S. 56 ff. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

auch fahrlässig, i. S. einer innerlichen Stellungnahme gegenüber seiner Handlung (legerete d'esprit) 84 . Da die fahrlässige schädigende Handlung vom Recht (als Verletzung der allgemeinen Schutzpflichten) untersagt wird (und somit als rechtswidrig beurteilt wird) und gleichzeitig dem Handelnden objektiv auch als Verschulden zugerechnet wird, hat man von einer "doppelten Funktion der Fahrlässigkeit" gesprochen, als Verschulden und Rechtswidrigkeit Damit werden die zwei Haftungsvoraussetzungen zwar nicht in einer verschmolzen, die fahrlässige Handlung kann aber beide gleichzeitig erfüllen85 . (4) Schaden Nach dem Gesetz ist ein Schaden jede ungünstige Veränderung der Rechtsgüter (vermögensrelevante oder nicht) einer Person, die durch ein Ereignis verursacht worden ist86. Hier wird auch zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden unterschieden. Um die Schadenshöhe der Vermögensschäden zu bestimmen, ist nach der herrschenden Meinung87 die Differenztheorie88 anzuwenden. ( 5) Kausalität

Die letzte Voraussetzung der Haftung nach Art. 914 AK ist die Kausalität zwischen der schuldhaften, rechtswidrigen Handlung und dem Schaden. Die Kausalität bezieht sich immer auf den Haftungsgrund, der den Schaden verursacht haben sol189. Die im deutschen Recht vorgenommene Differenzierung zwischen haftungsbegründeter und haftungsausfüllender Kausalität kann in Art. 914 AK, anders als in § 823 BGB, keine Stütze finden und s. Deliyiannis, La notion d' acte illicite, Rn. 195 ff. Grundlegend Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1978), S. 164 (griech.); ders. in: FS für Larenz (II), 631, 634 ff. Vgl. weiter ders., Schuldrecht, Allg. Teil, S. 116 (griech.); Deliyiannis, in: FS für Michailidis-Nouaros, S. 303, 334 ff. (griech.). 86 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 10, Rn. 6 (griech.); Stathopoulos, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 297-298, Rn. 9 (griech.). 87 Stathopoulos, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 297-298, Rn. 10 (griech.); Linzeropoulos, in: ErmAK, Einf. zu Art. 297-300, Rn. 1 (griech.); AP 17211969, NoB 1969, 836; AP 45/1973, NoB 1973, 742; AP 807/1973 (Plenum), NoB 1974, 321; AP 89/1978, EEN 1978, 463; AP 642/1982, NoB 1983, 499; AP 228/1993, EEN 1994, 167. 88 Von der entsprechenden deutschen Problematik über den Schaden übernommen. 89 s. Stathopoulos, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 297298, Rn. 41 und 53 (griech.). 84

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I. Das allgemeine Haftungssystem

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existiert im griechischen Recht nicht90. Für eine Abgrenzung des Verantwortungsbereichs des Haftungspflichtigen und eine Zurechnung der Schäden werden auch im griechischen Recht die Theorien der Äquivalenz- und Adäquanztheorie verwendet. Die Äquivalenztheorie hat heute nur einen Basisabgrenzungswert91. Seit Jahrzehnten herrschend92 ist die Adäquanztheorie. Zunehmend Zustimmung findet aber im Schrifttum auch93 die Normzwecklehre94. b) Der Art. 919 AK Nach Art. 919 AK ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, zum Schadensersatz verpflichtet. Voraussetzungen der Haftung sind also: ( 1) Handlung, (2) Sittenwidrigkeit der Handlung, (3) Vorsatz, (4) Schaden und (5) Kausalität zwischen der schädigenden Handlung und dem Schaden. Für die Handlung, den Schaden und die Kausalität gelten die vorangegangenen Erläuterungen zu Art. 914 AK. Hier sollen die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz näher dargestellt werden. Ebenfalls wird die Beziehung zwischen Art. 914 und 919 AK klargestellt. (1) Die Sittenwidrigkeit als Voraussetzung des Art. 919 AK

Die Generalklausel der Sittenwidrigkeit kann nicht genau definiert werden95 . Grundlegend kann man aber sagen, daß Kriterium für die Beur90 s. Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 266 f. (griech.); Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 10, Rn. 24 (griech.). Für die Einführung der Differenzierung auch ins griechische Recht, Filios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 300 (griech.). 91 Vgl. Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 297298 AK, Rn. 48 (griech.); Linzeropoulos, ErmAK, Art. 297-300, Rn. 55 (griech.). 92 s. Balis, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 100 (griech.); Filios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 305 ff. (griech.); Fourkiotis, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 318 ff. (griech.); Linzeropoulos, ErmAK, Art. 297- 300, Rn. 39 ff. (griech.); Tousis, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 155 ff. (griech.); Zepos, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 293 ff. (griech.). Aus der Rechtsprechung: AP 510/59, NoB 1960, 251; AP 273/1970, NoB 1070, 1046; AP 128611976, NoB 1977, 906. 93 Über die Nützlichkeit aller drei Theorien, die sich gegenseitig nicht ausschließen müssen, wie es meistens im griechischen Schrifttum angenommen wird, Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 10, Rn. 35 (griech.). 94 Vgl. Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 130 (griech.); Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 156 (griech.); Filios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 308 (griech.). 95 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis!Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 8 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

teilung der Sittenwidrigkeit die "sozialen" Sitten sind und nicht etwa die Ansichten des einzelnen Richters96. Außerdem gilt es, daß die Voraussetzung der Sittenwidrigkeit nach Art. 919 AK objektiv zu beurteilen ist, es muß also beim Handelnden ein Bewußtsein der Sittenwidrigkeit nicht vorliegen97. (2) Der Vorsatz als Voraussetzung des Art. 919 AK

Der Vorsatz bezieht sich nur auf die Schadenszufügung, nicht auf den sittenwidrigen oder rechtswidrigen Charakter der Handlung98 . Der Schädiger muß wissen, daß sein Verhalten jemandem Schaden zufügt und er muß damit einverstanden gewesen sein. Auch dolos eventualis genügt99. Eine Gewißheit des Schädigers über den Schadensumfang der geschädigten Person, oder wie sich der Schaden realisieren wird, ist nicht erforderlich; der Schädiger muß aber die Art der Schädigung vorausgesehen haben 100. Die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz sind zwei verschiedene Voraussetzungen der Haftung nach Art. 919, die beide für sich erfüllt werden müssen. Trotz dieser Tatsache sollte man nicht verkennen, daß in manchen Fällen "Wechselwirkungen" zwischen ihnen zu beobachten sind: Einerseits kann die Feststellung, daß der Schaden vorsätzlich verursacht worden ist, entscheidend für die Anerkennung des Verstoßes gegen die guten Sitten sein; andererseits ist es auch möglich, auf Grund der Art und Weise des sittenwidrigen Verhaltens zum Ergebnis zu kommen, daß der Schädiger den Schaden vorsätzlich verursacht hat101 .

96 Mehr zu den Versuchen, den Begriff der "guten Sitten" zu präzisieren, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 9 ff. (griech.). 97 D. h. auch das gegen die guten Sitten verstoßende Verhalten einer Person, die ihre sittenwidrige Handlung für richtig hält, fällt unter den Anwendungsbereich des Art. 919 AK, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AKKomm., Art. 919, Rn. 13m. w.N. (griech.). 98 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 14 (griech.). 99 AP 297/1959, NoB 1959, 1015 f.; Ef. Athen 887/1958, NoB 1959, 438; Ef. Athen 297/1959, NoB 1959, 1032; Ef. Athen 414/1972, Ann. 1972, 519. 100 Z.B. Schäden an Menschen oder Sachen, Vermögens- oder Nichtvermögenschäden, s. Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 14 (griech.); Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II, Hb. 2, S. 53 (griech.). 101 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 15 (griech.).

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(3) Die Beziehung der Art. 914 und 919 AK Art. 919 AK sieht einen zusätzlichen deliktsrechtlichen Tatbestand vor, der nicht subsidiär zu Art. 914 AK ist 102. So kann Art. 919 AK in einem Fall Anwendung finden, in dem die Voraussetzungen des Art. 914 AK nicht erfüllt sind; es ist aber auch möglich, daß beide Vorschriften Anwendung finden. Im letztgenannten Fall kann sich der Geschädigte aussuchen, auf welcher Anspruchsgrundlage er die Erstattung seines Schadens verlangen möchte 103 .

(4) Der Anwendungsbereich des Art. 919 AK

Über die Nützlichkeit des Art. 919 AK wird diskutiert. Da Art. 914 AK i. V. m. Art. 281 AK die schuldhafte (vorsätzliche oder fahrlässige) mißbräuchliche Ausübung eines Rechts sanktioniert, bleibt für Art. 919 AK ein eher kleiner Anwendungsbereich. Die Diskussion über die Auslegung des Art. 281 AK, ob darunter auch die Ausübung der allgemeinen Betätigungsfreiheit verstanden werden soll 104, hat hier Auswirkungen. Nach Art. 914 AK, wie er nach der weiten Auslegung i. V.m. Art. 281 AK zu verstehen ist, wäre jede schädigende Handlung rechtswidrig, die "offensichtlich" gegen den guten Glauben und die guten Sitten verstößt 105 . Damit wird jede (und nicht nur die vorsätzliche) Sittenwidrigkeit sanktioniert, vorausgesetzt sie ist offensichtlich. In diesem Fall wäre der Art. 919 AK nur dann von Bedeutung, wenn die Sittenwidrigkeit nicht offensichtlich ist. In der Praxis hieße das, daß der Art. 919 AK nur eine zusätzliche Anspruchsgrundlage in Fällen der vorsätzlichen Sittenwidrigkeit darstellen würde 106• Nachdem die Rechtsprechung diese Auslegung verneint hat 107, ist allerdings der Art. 919 AK in allen Fällen der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Bedeutung.

102 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 919, Rn. 24 (griech.). 103 Über die Problematik der Anspruchskonkurrenz s. Georgüulis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 247, Rn. 29 (griech.); ders. D 1975, 43 ff. (griech.). 104 s. darüber oben, S. 103 f. 105 Vgl. den Art. 281 AK der die Ausübung eines Rechts verbietet, "wenn sie offensichtlich über die Grenzen geht, welche der gute Glauben oder die guten Sitten oder der soziale oder wirtschaftliche Zweck des Rechts verlangt". 106 Vgl. auch Litzeropoulos, AID 1940, 158, 190 f., Fn. 24 (griech.). 107 AP 33/1987 (Plenum) mit starker Minderheit von 14 Stimmen, NoB 1987, 324; darüber auch oben, S. 103 f. s. auch Welentzas, EEmb. D 1997, 400, 401 f. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

So haben sich mehrere Fallgruppen gebildet, für die die Rechtsprechung einen Anspruch aus Art. 919 AK bejaht hat 108• Die Fallgruppe, die für die Dienstleistungshaftung Bedeutung haben kann, ist die der vorsätzlich falschen Informationsmitteilung 109 . c) Verjährung Nach Art. 937 AK verjähren die deliktsrechtlichen Ansprüchen des Geschädigten in fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, an dem er vom Schaden und dem Schädiger Kenntnis erlangt hat. Auf jeden Fall erlischt jeder Anspruch nach Ablauf von 20 Jahren ab dem Zeitpunkt, an dem die schädigende Handlung stattgefunden hat. Man sollte hier vielleicht hinzufügen, daß diese Fristen nicht nur für die deliktsrechtlichen Ansprüche der Art. 914 ff. AK gelten, sondern auch für alle Tatbestände, die "Rechtswidrigkeit" voraussetzen. Das Verschulden hingegen muß nicht von der maßgebenden Anspruchsgrundlage vorausgesetzt werden 110• So gelten diese Fristen z.B. auch für Ansprüche aus Art. 283 AK 111 (Selbsthilfe) und für Ansprüche aus Spezialgesetzen, die eine Rechtwidrigkeit voraussetzen und keine eigene Verjährungsfristen vorsehen 112 . d) Die Haftung für den Verrichtungsgehilfen Die Regelung des Art. 922 AK über die Haftung des Verrichtungsgehilfen führt eine echte objektive Haftung des Geschäftsherrn ein. Eine Exkulpationsmöglichkeit wird also dem Geschäftsherm, anders als bei § 831 BGB, nicht eingeräumt. Aus dieser Sicht weist das Deliktsrecht, im Vergleich zum Vertragsrecht, keinen Nachteil für die Durchsetzung der Ansprü108 Über diese Fallgruppen mit Beispielen von der Rechtsprechung, s. Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 62, Rn. 12 ff., S. 620 ff. (griech.); ders. in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 919, Rn. 35 ff. (griech.). Über die Anwendung des Art. 919 AK bei der Gelegenheit einiger Gutachten über die Haftung der Banken im Rahmen ihrer Kreditfunktion auf dessen Grundlage, s. Georgiadis Apostolos, Eil. Dik/ni 1992, 55 ff. (griech.); Kotsiris, Arm. 1984, 601 ff. (griech.); Rokas, NoB 1992, 503 ff. (griech.); Papanikolaou, NoB 1992, 509 ff. (griech.); Stathopoulos, NoB 1992, 498 ff. (griech.). 109 s. die AP 29711959, NoB 1959, 1015. Vgl. auch Koutsouradis, Die Informationszufuhr in den zivilrechtliehen Rechtsbeziehungen, S. 506 f. (griech.). 110 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 937, Rn. 2 (griech.). 111 s. Tambakis in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 283, Rn. 3 (griech.). 112 Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 937, Rn. 3 (griech.).

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ehe des Geschädigten auf. Das schadensstiftende Verhalten des Verrichtungsgehilfen muß zwar sowohl rechtswidrig, als auch schuldhaft 113 sein. Das wird aber auch in Art. 334 vorausgesetzt 114. Eine zusätzliche Voraussetzung der Haftung für den Verrichtungsgehilfen ist allerdings, daß, der herrschenden Meinung nach, er sich in einem "Abhängigkeitsverhältnis" zum Geschäftsherrn befinden muß. Dies wird für den Erfüllungsgehilfen von Art. 334 AK nicht vorausgesetzt 115 . Das könnte ein Nachteil für den Geschädigten werden, der seine Ansprüche auf das Deliktsrecht stützt, wenn diese "Abhängigkeit" des dienstleistenden Verrichtungsgehilfen in Frage gestellt wird 116 . II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94 1. Das Gesetz 2251194

a) Einführung Der Verbraucherschutz wurde in Griechenland durch das Gesetz 1961 des Jahres 1991 eingeführt. Dies war die Konsequenz der Einflüsse und Bemühungen der EG in Richtung Verbraucherschutz, aber auch Produkt der sozialen Entwicklungen und Bedürfnisse 117. Damit wurden die Haftung des Produktherstellers 118 (Art. 7-17), die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Art. 22-26), die Haustürgeschäfte (Art. 27-32) und der Kundendienst nach dem Kauf (33-34) zum ersten Mal geregelt. Das Gesetz 1961191 wurde kurz nach seinem lokrafttreten durch das Gesetz 2000/91 abgeändert 119 und 113 So die absolut herrschende Meinung, s. statt aller Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 922, Rn. 23 (griech.), m. w.N. auf die Rechtsprechung. 114 s. statt aller Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos, AK-Komm., Art. 334, Rn. 12 (griech.). 115 Vgl. Gasis, in: FS für Maridakis, Bd. II, S. 227 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Einf. Bem. zu Art. 914-938, Rn. 6 (griech.). 116 s. die Kritik von Gasis, FS für Maridakis, Bd. II, S. 227, 262 (griech.); Stathopoulos, in: Georgiadis/Stathopoulos, AK-Komm., Art. 922, Rn. 27 ff. (griech.), wo auch die Probleme bei der Haftung der Klinik für die von ihr beschäftigten Ärzten erläutert werden. Vgl. auch unten im gleichen Kapitel, S. 184 ff. 117 Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 51 (griech.); Komilakis, in: Einfluß des Gemeinschaftsrechts, Forum von 15-17110/1992, S. 109 ff., 112 ff. (griech.); Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 6 f. (griech.). 118 Daß die Produkthaftung, im Gegensatz zu den anderen Materien des G. 19611 91, nicht zufriedenstellend geregelt wurde, s. Komilakis, in: Einfluß des Gemeinschaftsrechts, Forum von 15-17/1011992, S. 109, 113 ff. (griech.); Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 241 (griech.).

8 Truli

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ergänzt. Als sich die ersten Ergebnisse seiner Anwendung noch herausbildeten120, wurde das geänderte Gesetz 1961/91 aufgehoben und das Gesetz 2251194 trat an seine Stelle 121 . Der Gesetzgeber verkündete, daß das neue Gesetz, im Gegensatz zum vorangegangenen, von der Erkenntnis ausging, daß die Verbraucher für ihren Schutz auch selbst tätig werden können sollen122 und sah tatsächlich die Anerkennung und Förderung der Verbraucherschutzverbände vor 123 . Darüber hinaus regelt das Gesetz zwei neue Themen: die Verträge unter Abwesenden (distance selling) (Art. 4) und die Dienstleistungshaftung (Art. 8). Schließlich wird die Gründung eines Ausschusses für die Überwachung des Verbraucherschutzes in öffentlichen Betrieben und Anstalten vorgesehen (Art. 13). b) Aufbau des Gesetzes 2251194 Das Gesetz umfaßt vierzehn lange Artikel 124. Art. 1 ist einführend und beinhaltet allgemeine Regelungen, die auf die folgenden Art. Anwendung finden. Das Gesetz teilt sich zunächst in zwei Teile. Im ersten Teil (Art. 2-9) befinden sich die "materiellen" Vorschriften, nämlich Art. 2 über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 125 , Art. 3 über die Haustürgeschäfte 126, Art. 4 über die Verträge unter Abwesenden 127 , Art. 5 über den Kundendienst nach dem Kauf128 , Art. 6, über die Haftung des Produktherstellers129, Art. 7 über die Gesundheit und Sicherheit der Verbraucher 130, Art. 8 119 Kritisch über die Änderungen des G. 2000/91, die den Verbraucherschutz in der Produkthaftung weiter verschlechterten, s. Komilakis, in: Einfluß des Gemeinschaftsrechts, Forum von 15-1711011992, S. 109, 115 (griech.); Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 241 (griech.). 120 Delouka-Iglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 49 (griech.). 121 Über die Überraschung und Unzufriedenheit der Rechtsanwender bei dieser drastischen Änderung, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 9 (griech.); ders. Arm. 1996, 289 (griech.); Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 49 (griech.); Liakopoulos, DEE 1995, 820, 830 (griech.); Papanikolaou, in: Verband griechischer Zivilrechtier (Hrsg.), Erste Tagung, S. 171 , 185 (griech.); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eu-ZivilR., S. 21 (griech.). 122 Einf. Bem. zum G. 2251/94, S. 1 f. 123 Art. 10 G. 2251194. 124 Von Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 22 (griech.) wurden sie als zu lang und unübersichtlich empfunden. 125 Zur Umsetzung der Richtlinie 93113/EWG (ABI. 1993 Nr. L 95/29). 126 Zur Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG (ABI. 1985 Nr. L 372/31). 127 Inspiriert von einem entsprechenden Vorschlag für eine EG-Richtlinie, s. Schinas, Digesta 1 (1998-1999), 1, 4 (griech.). 128 Nach dem Vorbild des Grünbuchs über die Verbrauchsgütergarantien und den Kundendienst, s. KOM (93) 509 vom 15. 11. 1993. Vgl. auch die neue Kaufrechtsrichtlinie 1999/440/EU.

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über die Dienstleistungshaftung und Art. 9 über die irreführende Werbung131. Im zweiten Teil wird die Organisation der Verbraucherschutzmechanismen normiert (Art. 10-13) und es sind Übergangsvorschriften enthalten (Art. 14) 132. Der Gesetzgeber erklärt in seinen einführenden Bemerkungen, daß der Aufbau des ersten Teils des Gesetzes dem Aufbau des AK entspricht: Zuerst komme die Regelung über die allgemeinen Geschäftsbedingungen, die "eine Konkretisierung der Grundsätze des Privatrechts vornimmt, wie es im allgemeinen Teil des AK der Fall ist"; danach kämen die Vorschriften, die dem Schuldrecht angehören, weil sie Spezialregelungen für besondere Schuldverhältnisse einführen und besondere Delikttatbestände nennen 133. Dieser Aufbau kann tatsächlich als ein Plus des Gesetzes betrachtet werden 134. Sein größter Vorteil ist aber die Tatsache, daß somit ein umfassender und nahezu vollständiger 135 Schutz der Verbraucherinteressen vorgenommen worden ist, ein sehr großer Schritt, der sogar als revolutionär bezeichnet werden kann. c) Persönlicher Anwendungsbereich Während der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes in den einzelnen Artikeln entsprechend ihrer Zielen konkretisiert wird, ist der persönliche Anwendungsbereich einheitlich für das ganze Gesetz in seinem ersten Umsetzung der Richtlinie 85/374/EWG (ABL 1985 Nr. L 210/29). Umsetzung der Richtlinie 92/59/EWG (ABl. 1992 Nr. L 228/24) über die allgemeine Produktsicherheit 13 1 Umsetzung der Richtlinie 84/450/EWG (ABl. 1984 Nr. L 250117). 132 Für das Gesetz in deutscher Übersetzung, mit der Ausnahme der Art. 5, 6, 7 und 8, s. GRUR Int. 1995, 894 ff. 133 Einf. Bem. zum G. 2251194, S. 2. Dieser Aufbau zeige auch den Charakter des Gesetzes, der als privatrechtlich anzusehen sei. 134 Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 55; Karakostas, EG-Regeln, S. 54 (griech.); ders. Digesta 1 (1998-1999), 7 (griech.). 135 Es werden tatsächlich sowohl die Vermögensinteressen der Verbraucher als auch die Sicherheit von Leben und Gesundheit berücksichtigt, s. auch Karakostas, Verbraucherschutz, S. 32 (griech.); ders., EG-Regeln, S. 51 (griech.). Aber nicht alle Vorschriften über den Verbraucherschutz werden im G. 2251194 beinhaltet. Außer diesem Gesetz finden sich noch: a) das Gesetz 165211986 über das Time-Sharing, das die Richtlinie 47/94/EWG umgesetzt hat (ABl. 1994 Nr. L 280/83), b) die Regelung über den Verbraucherkredit, Beschluß F 1-98317. 3. 1991 zur Angleichung der Richtlinie 87/102/EWG (ABI. 1986 Nr. L 42/48), wie sie von der Richtlinie 90/88/EWG (ABL 1990 Nr. L 61/14) abgeändert worden ist, wie sie vom Beschluß F1 5353114. 2. 1994 (FEK B 947/21. 12. 1994) abgeändert worden ist, c) das Präsidialdekret über die organisierte Reise 339/1996 zur Umsetzung der Richtlinie 90/314/EWG (ABl. 1990 Nr. L 158/59). 129 130

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allgemeinen Art. geregelt 136. Die Begriffe des Verbrauchers und des Lieferanten, wie sie i. S. dieses Gesetzes zu verstehen sind, werden in Art. 1 § 4 definiert 137 • Zunächst werden diese zwei "Säulen" des Gesetzes 2251194 untersucht, auf deren Basis der Schutz der Verbraucher realisiert werden soll. ( 1) Verbraucher

Laut Art. 1 § 4 G. 2251/94 ist im Sinne des Gesetzes Verbraucher "jede natürliche oder juristische Person, für die die Produkte oder Dienstleistungen, die auf dem Markt angeboten werden, bestimmt sind, oder jede Person, die von diesen Produkten oder Dienstleistungen Gebrauch macht, solange diese Person der Endempfanger ist 138 . Verbraucher ist auch jeder 136 Positiv über die Einführung eines einheitlichen Verbraucher- und Lieferantenbegriffs und ihrer Stellung am Anfang des Gesetzes, s. Delouka-Iglesi, Verbraucherschutz, S. 55 (griech.). 137 Nach Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 39 f. (griech.), finden aber diese Definitionen auf die Produkthaftung (Art. 6) keine Anwendung, "weil dort der Produkthersteiler (als Lieferant) in § 1 des Art. 6 speziell definiert wird und der Verbraucher nur insoweit geschützt wird, als die Haftung des Produktherstellers es erlaubt". Gegen diese Meinung können zweierlei Einwände erhoben werden. Erstens ergänzt der Begriff des Lieferanten den spezielleren Begriff des Produktherstellers und wird nicht von ihm ausgeschlossen: Die Voraussetzung für die Bejahung des Lieferanten, nämlich die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit, muß auch für die Bejahung des Produktherstellerbegriffs erfüllt werden (vgl. auch Art. 1 § 4 S. 4: "Lieferant ist auch der Produkthersteller für seine Haftung für fehlerhafte Produkte"). Auch die Bestimmung des Art. 1 § 4 G. 2251194, daß sowohl eine natürliche, als auch eine juristische Person als Lieferant gelten kann, findet auf den Produktherstellerbegriff ebenfalls Anwendung. Zweitens ist der Verbraucherbegriff auch für die Produkthaftung maßgebend und ist einer der Faktoren, die sie bestimmen: Der Produkthersteller haftet für Schäden, die seine fehlerhaften Produkte, von Verbrauchern benutzt, verursacht haben. Haben diese Produkte dem Einzelhändler, der sie zum Verkauf bereitgestellt hat, einen Sachschaden verursacht, wird dieser nicht nach den Grundsätzen des Art. 6 G. 2251194 entschädigt. Nach dem § 6 des Art. 6 werden nur die vom fehlerhaften Produkt verursachten Schäden an Sachen erstattet, die ein Verbraucher (an Sachen seines privaten Gebrauchs) erlitten hat. Es ist also zwar richtig zu sagen, daß der Verbraucher nur dann geschützt wird, wenn der ProduktbersteHer des schädigenden Produkts als Produkthersteller nach Art. 6 (i. V. m. Art. 1 § 4) anerkannt wird. Das Gegenteil gilt aber auch: Der Produkthersteller haftet (wenigstens für die Erstattung von Sachschäden) nur, wenn die geschädigte Person als Verbraucher anerkannt wird. Die Verbraucherdefinition hat also ebenfalls Einfluß auf den Anwendungsbereich des Art. 6. Und da Art. 6 keine Definition des Verbrauchers beinhaltet, findet der allgemeine Verbraucherbegriff Anwendung, wie er in Art. 1 G. 2251194 konkretisiert ist. 138 Übersetzung der Verfasserin. In GRUR Int. 1995, 894 wird dieser Teil der Definition so übersetzt: "Im Sinne des Gesetzes ist Verbraucher jede natürliche oder juristische Person, an die sich die im Verkehr angebotenen Waren oder Dienstlei-

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Empfänger einer Werbebotschaft". Dieser Verbraucherbegriff ist viel weiter gefaßt als der entsprechende des G. 1961191 und der meisten europäischen Gesetzes- 139 und Richtlinientexte 140, denn erfaßt wird nicht nur die Person, die sich für die Befriedigung ihrer nicht-gewerblichen Bedürfnisse sich an einem Geschäft beteiligt 141 , sondern jeder "Endempfänger" 142. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser "Endempfänger" die Produkte oder die Dienstleistungen für die Befriedigung seiner gewerblichen oder nicht-gewerblichen Bedürfnisse verbraucht 143 . Darüber hinaus sind Verbraucher i. S. dieses Gesetzes auch die juristischen Personen, also auch alle Unternehmen und Körperschaften des Privat- und öffentlichen Rechts. Das Kriterium für die Verleihung der Verbrauchereigenschaft dürfte danach der "Laiencharakter" des stungen richten, oder die von solchen Waren oder Dienstleistungen Gebrauch macht, soweit sie ihr letzter Empfänger ist". Der Ausdruck "im Verkehr angebotenen" dürfte den wahren Sinn des griechischen Wortlauts "pou prosferonde stin agora" wiedergeben. Da aber dieser konkrete Ausdruck des Gesetzes (auf griechisch) einer Ansicht nach, als ein besonderes Kriterium der, vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfaßten, Produkte und Dienstleistungen verstanden werden sollte (s. darüber unten), ist die wortwörtliche Übersetzung "auf dem Markt angeboten" momentan vorzuziehen. 139 Z. B. das belgisehe Gesetz von 1991 (Loi sur !es practiques de commerce et sur l'information et Ia protection du consonunateur) und das entsprechende portugiesische Gesetz von 1981, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 18 (griech.). 140 Vgl. Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG über die Verträge, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden (ABI. 1985 Nr. L 372/31); Art. 1 § 2 a der Richtlinie 871102/EWG über den Verbraucherkredit (ABI. 1987 Nr. L 42/48) (die Änderung von der 90/88/EWG (ABI. 1990 Nr. L 61114) ändert nichts am Verbraucherbegriff); den Art. 2 b der Richtlinie über die allgemeinen Geschäftsbedingungen 93113/EWG (ABI. 1993 Nr. L 95129): Hier wird als Verbraucher jede natürliche Person verstanden, die für ihre nicht-gewerblichen und nicht-beruflichen Zwecke an einem Geschäft beteiligt wird. Die Richtlinie 85/374/EWG (ABI. 1984 Nr. L 210/ 29) über die Produkthaftung sieht auch nur die Erstattung von Schäden an Sachen für den privaten Gebrauch vor: Nur wenn es um Personenschäden geht, spielt es keine Rolle, ob die verletzte Person Verbraucher ist oder nicht, aber dann kommt der Verbraucherbegriff gar nicht in Frage, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 17 (griech.). 141 Art. 2 Nr. 1 G. 1961191. 142 Ausgeschlossen werden also die Personen, die den Weiterverkauf vermitteln oder die Produkte kaufen, um sie nach Verarbeitung zu verkaufen oder Dritten zum Gebrauch anzubieten. Bei den Dienstleistungen könne man dagegen nur schwer den Endverbraucher vom Nichtendverbraucher trennen wegen der Natur der Dienstleistung, bei der Erbringung "aufgebraucht" zu werden, s. Perakis, DEE 1995, 32, 33 f. (griech.). 143 Genau wie es das G. 1961191 verlangt hatte und wie, den Kritikern der Regelung nach, das G. 2251194 es auch hätte verlangen sollen, s. unten. Vgl. aber Pirovetsis, Arm. 1996, 299, 300 f. (griech.), nach dem der neue Verbraucherbegriff, genauso wie der ältere, die Verwendung der Produkte oder Dienstleistungen für nicht gewerbliche Zwecke voraussetzt und nach dem der Gesetzgeber, wohl der Einfachheit halber, sich so ausgedrückt hat.

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Dienstleistungsempfängers in bezug auf das konkrete Geschäft sein 144. Das sollte dann für die Bejahung des Verbrauchercharakters nach dem Gesetzeswortlaut genügen. Diese großzügige Grenzziehung des Verbraucherbegriffs löste Kritik aus 145. So schilderte man die Konstellation, daß eine sehr große Firma der Empfänger von Produkten oder Dienstleistungen ist, während ein kleines Unternehmen den Lieferanten darstellt. In einem solchen Fall, wo also die größere Firma gegenüber der Kleineren als "Verbraucher" im Sinne des G. 2251194 gelten könnte, würde der Sinn und Zweck des Gesetzes, nämlich der Schutz der schwächeren Seite, verkannt 146. Außerdem seien die Personen, die sich als "Endverbraucher" in einem Geschäft für ihre gewerbliche Zwecke vertraglich binden, meistens finanziell mächtig und bräuchten deswegen keinen besonderen Schutz für die Durchsetzung ihrer Rechte, auch wenn sie als "Laien" gegenüber dem konkreten Geschäft bezeichnet werden könnten 147. Darüber hinaus würde der weit gefaßte Verbraucherbegriff Probleme bei der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens von 1968 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile (s. Art. 13) und des Übereinkommens in Rom ( 1980), über das anwendbare Recht bei den Schuldverhältnissen (s. Art. 5) verursachen. Beide Übereinkommen bestimmen den Verbraucher als den Produkt- oder Dienstleistungsempfänger, der ein Geschäft für die Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse eingeht14s. Diese Gedanken führten zum Versuch eine restriktive Auslegung zu begründen149, die auf der Grundlage des Art. 281 AK vorgenommen werden könnte. Art. 281 AK untersagt die Ausübung eines Rechtes, wenn sie mißbräuchlich gegen den Zweck des Rechtes, die guten Sitten oder den guten Glauben verstößt. Kriterien für die Beurteilung des Verstoßes können in diesem Fall, erstens 150 der Unterschied an Verhandlungsmacht zwischen 144 Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. Zivi!R., S. 40 (griech.). 145 s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 20 (griech.); ders. Ann. 1996, 289, 290 (griech.); ders. in: Juristenverband Nordgriechenlands (Hrsg.), 155, 156 ff. (griech.); Perakis, DEE 1995, 32 ff. (griech.). 146 Vgl. Liakopoulos, DEE 1995, 820, 830 (griech.); Perakis, DEE 1995, 32, 33 (griech.); Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 56 (griech.). 147 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 19 (griech.). 148 s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 23, Fn. 21 (griech.); ders. Ann. 1996, 289, 291 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 38 (griech.); Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 59 (griech.); Perakis, DEE 1995, 32, 33, Fn. 9 (griech.). 149 Perakis, DEE 1995, 32, 33 (griech.); Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 20 (griech.). 150 Nach Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 60 (griech.), kann das Kriterium des Kenntnisabstandes das der finanziellen Mächtigkeit und Verhandlungs-

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den Vertragspartnem 151 und zweitens der Kenntnisabstand des Verbrauchers vom Lieferanten bezüglich des Handelsobjekts 152, sein 153 . Wenn diese Nachteile nicht gegeben sind, könnte die Begründung eines Anspruchs nach den Grundsätzen des Verbraucherschutzrechts als mißbräuchlich betrachtet und somit ausgeschlossen werden 154. Diese Konstruktion, auch wenn nicht ideal 155 , wäre eine Lösung 156• macht an Bedeutung übertreffen. Besser ist aber davon auszugehen, daß die Kriterien gleich wichtig und erforderlich sind. 151 Obwohl öfters die Rede von einem Vertragspartner ist, weil in den meisten Fällen der Verbraucher als der schutzbedürftige Vertragspartner anzusehen ist, ist es nicht zwingend erforderlich, daß ein Vertrag zustande gekommen ist. Der Verbrauchercharakter kann auch durch die de facto Inanspruchnahme (als Endverbraucher) der Produkte oder Dienstleistungen erlangt werden, wie Bechri, Episk. ED 1995, 273, 277 (griech.) bemerkt. 152 Nach Perakis, DEE 1995, 32, 34 (griech.), dürften diese Kriterien nicht als irrelevant für einander betrachtet werden. Oft werden sie sich als unzertrennlich erweisen, besonders wenn der Mangel an entsprechender Fachkenntnis des Verbrauchers der Grund seiner Verhandlungsschwäche ist. 153 Nach Perakis, DEE 1995, 32, 34 (griech.) ist bezüglich der Beweislage folgendes klarzustellen: Die Tatsache, daß der Gesetzgeber einen weiten Verbraucherbegriff eingeführt hat, spricht dafür, daß er von der Notwendigkeit des entsprechenden Schutzes ausgegangen ist. Daß diese Notwendigkeit entfallt, muß der Vertragspartner beweisen, gegenüber dem die Ansprüche nach den Verbraucherschutzvorschriften geltend gemacht werden. 154 Perakis, DEE 1995, 32, 34 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 41 (griech.), z.B. wenn der Lieferant "kein Gewerbe im strengen Sinn" ausübt. Vgl. auch Stathopoulos, in: Stathopoulos!Chiotellis!Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 41 f. (griech.). 155 Man kritisierte die Tatsache, daß das Gesetz 2251/94 im Gegensatz zum abgeschafften G. 1961/91 die Geschäfte aus seinem Anwendungsbereich herausgenommen habe, die sich auf die Nutzung oder den Erwerb von Immobilien beziehen. Das sei die Konsequenz der breiten Verbraucherdefinition, die es nötig machte, wenigstens diesen Bereich aus der Anwendung des Art. 8 des G. 2251/94 herauszunehmen. So habe aber der "Student den Schutz verloren, den ihm das Gesetz 1961/91 für sein gemietetes Zimmer gewährt hat", s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 23 (griech.). Das G. 1961/91 hat nämlich ausdrücklich auch die unbeweglichen Sachen in seinen Anwendungsbereich einbezogen. Daß das G. 2251/94 nicht ausdrücklich auch die unbeweglichen Sachen in seinen Anwendungsbereich einbezogen hat, kann nicht als ein Ausschluß solcher Geschäfte ausgelegt werden. Ihre Einbeziehung soll vielmehr als selbstverständlich angenommen werden. 156 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 20 (griech.). Sie habe aber den Nachteil, daß es immer Unsicherheit über den Verbrauchercharakter im Hintergrund gebe: Einerseits würde jeder Empfanger einer Dienstleistung den Verbrauchercharakter für sich in Anspruch nehmen, andererseits würde dieser (Verbrauchercharakter) von jedem Dienstleistenden in Frage gestellt. Deswegen sei ein enger Verbraucherbegriff unerläßlich. Positiv würde alternativ angesehen, wenn der Gesetzgeber keinen Verbraucherbegriff bestimmt hätte, so daß die Rechtsprechung nach Bedürfnis einen herauskristallisieren könnte, s. Alexandridou, w. o. Rn. 24.

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Als zusätzliches Eingrenzungskriterium wurde das "Angebot der Produkte oder Dienstleistungen auf dem Markt" vorgeschlagen 157• So sei ein Vertrag nicht verbraucherrelevant, wenn es um Güter gehe, die nur auf Bestellung angefertigt werden, oder zu speziell sind, also "keinen Markt bilden". Diese Meinung kann Bedenken erwecken, denn es ist sehr unwahrscheinlich, daß damit eine Trennung zwischen Gütern, die "auf dem Markt" angeboten werden und zwischen Gütern, die nicht "auf dem Markt" angeboten werden, vom Gesetzgeber beabsichtigt worden ist. Somit müßte außerdem eine große Diskussion anfangen, was "auf dem Markt angeboten" heißen kann. Mit diesem Ausdruck dürfte dagegen die Einbeziehung möglichst aller Güter beabsichtigt werden und nicht der Ausschluß einiger. Fragt man sich andererseits, was gerrau "auf dem Markt" angeboten wird, wird man sicherlich zum Ergebnis kommen, daß auch Spezialwünsche, die nur auf Bestellung erfüllt werden, "auf dem Markt" angeboten werden. Bestellt man ein Produkt oder eine Dienstleistung, die man detailliert beschreibt und ganz individuell gestalten läßt, dann werden vielleicht die Verbraucherschutzvorschriften aus anderen Gründen nicht greifen: bei Produkten, etwa weil die Ansprüche aus dem Werkvertrag bevorzugt werden, bei Dienstleistungen, etwa weil die Abhängigkeit des Dienstleistungserbringers die Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 ausschließt 158 . Der Ausschluß der Anwendung des Verbrauchergesetzes nach dem Kriterium der "auf dem Markt" angebotenen Güter - will man es trotz Eingrenzungsschwierigkeiten behalten - könnte daher nur in ganz extremen Fällen von Nutzen sein, wenn z.B. ein Patient sich auf eine Therapie einläßt, die auf Basis eines Experiments vorgenommen wird. Als zusätzlicher Eingrenzungsmechanismus wurde eine von Fall zu Fall konkrete Prüfung des Anwendungsbereichs der jeweiligen Verbraucherschutzvorschrift vorgeschlagen 159 • Danach sollte jener der entsprechenden Verbraucherbegriffe, der in den vom Gesetz umgesetzten Richtlinien beinhaltet ist, auch bei der Beurteilung der ad hoc Bejahung oder Verneinung des "Verbrauchercharakters" nach dem Beispiel der Entscheidung des EuGH "Di Pinto", C-361/89 mitberücksichtigt werden. In dieser Entscheidung hat das Gericht die Einbeziehung der Kaufleute im Verbraucherbegriff der nationalen Rechte grundsätzlich als möglich betrachtet, aber trotzdem die Zulässigkeil der Einbeziehung des konkreten Kaufmanns in den Schutzbereich der Richtlinie geprüft. Diese Kontrolle sollte die Prüfung des Rechtsmißbrauchs nach Art. 281 AK vervollständigen und passend den Verbraucherbegriff auslegen. Einer dieser naheliegenden Ansicht nach, sei 157 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 37 (griech.); Perakis, DEE 1995, S. 32, 34 (griech.). 158 s. darüber unten im gleichen Kapitel, S. 129. 159 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 37 ff. (griech.).

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schließlich zu bezweifeln, daß es richtig ist, einen einheitlichen Verbraucherbegriff für alle Verbraucherschutzregelungen Geltung zu verschaffen, wie es sich der griechische Gesetzgeber vorgestellt hat. Deswegen sollte der Verbraucherbegriff sich auf den konkreten Verbraucherschutzbereich jeder Regelung beziehen 160. Trotz der Kritik an dem breiten Anwendungsbereich des Verbraucherbegriffs ist er teilweise auch positiv beurteilt worden. Der Einsatz von Art. 281 (und 288) AK wäre danach in manchen Fällen wohl unerläßlich, hinter der Regelung steckten aber auch richtige Gedanken 161 . So schilderte man die im Einzelfall möglichen Differenzierungen (und ihre positive Ergebnisse) mit den folgenden Bespielen 162: Würde jemand am gleichen Tag zwei Computer, einen für seine Bedürfnisse im Geschäft und einen für seinen Sohn kaufen und erlitten beide (Vater und Sohn) eine Verletzung, der eine vom Computer im Geschäft und der andere vom Computer zu Hause, wären sie beide als Verbraucher schutzbedürftig. Oder auch eine große Firma, die ein Auto mit einer fehlerhaften Bremsanlage kaufen würde, könnte als Verbraucher gelten, wenn sie den erforderlichen Kenntnisabstand in diesem Vertragsobjekt von ihrem Vertragspartner hätte. Wenn aber die gleiche Firma eine Gruppenversicherung für ihr Personal abschließen möchte, dann dürfte sie nicht als schutzbedürftig angesehen werden. Ihre Verhandlungsmacht wäre in diesem Fall genau so groß wie die ihrer Vertragspartner; und zumal der AK genau von einer solcher Gleichheit ausgegangen ist, die hier zwischen den beiden Vertragspartnern existierten würde, dürfte eine Abweichung von den allgemeinen AK-Regeln nicht stattfinden. Man meinte ferner, das Kriterium des Laiencharakters setze zwar keine finanzielle Schwäche voraus, gehe aber von einem Nachteil des Endverbrauchers beim Abschluß eines Vertrages aus, wo er wenig Erfahrung hat. Dieser Nachteil wäre auch meistens objektiv gegeben, da der gewerbetreibende Lieferant sich in bestimmten Geschäften immerhin viel besser auskennen wird als sein in diesen Geschäften unerfahrene Vertragspartner. So habe sich auch das französische Kassationsgericht richtig entschieden und den Verbrauchercharakter einer Firma bei dem Kauf eines Einbruchssiche160 Perakis, DEE 1995, 32, 35 (griech.) m. w.N. Daß sich der Verbraucherbegriff durch Auslegung dem konkreten Schutzbereich der jeweiligen Verbrauchervorschrift anpassen sollte, wenn so dem Zweck der Vorschrift gedient wird, Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 39 (griech.). Wohl zustimmend Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 19 (griech.). 161 s. Bechri, Episk. ED 1995, 273, 275 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 37; auch Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 41 f. (griech.). 162 Bechri, Episk. ED 1995, 273, 276 f. (griech.).

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rungssystems bejaht, während sie selbst in Grundstücksmaklerverträgen tätig war 163. Die Tatsache, daß Richtlinientexte den Verbraucher und den entsprechenden Schutz nur auf natürliche Personen erstreckte, sei deswegen kein entscheidendes Argument, weil der Richtlinienschutz als "Minimum" verstanden wird, und die Mitgliedstaaten eben die Möglichkeit haben, sich für einen breiteren Schutz zu entscheiden. Eine analoge Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften bei kleinen Gewerben wurde außerdem auch während der Geltung des G. 1961191 anerkannt 164• Der Grundgedanke des Gesetzgebers bei der Bestimmung des Verbraucherbegriffs sei daher akzeptabel, und wo das Gerechtigkeitsgefühl im Einzelfall ein Ausweichen verlange, könnte dies auf Grund der Generalklauseln 281, 288 AK vorgenommen werden. Der Art. 281 AK, der den Mißbrauch eines Rechtes verbietet, könnte nämlich in Fällen zur Anwendung gelangen, in denen der Empfänger von Produkten oder Dienstleistungen den Schutz des Gesetzes nicht nötig hat und seinen Vertragspartner dadurch überrumpelt165 . Das wird immer der Fall sein, wenn dieser Vertragspartner bei weitem der Mächtigere ist. Schließlich habe der Gesetzgeber in seinen einführenden Bemerkungen 166 selber von einer Anwendung des Gesetzes, "immer wenn dieses auch nötig ist", gesprochen. Damit dürfte die Anwendung, wenn sie nicht nötig erscheint, ausgeschlossen werden 167. Kurz gefaßt wäre ein enger Verbraucherbegriff klarer und unstrittiger168 ; er stände auch im Einklang mit den europäischen Regelungen mit denen er in Berührung komme 169• Der Gesetzgeber des G. 2251194 ging aber von 163 s. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 41 (griech.), m. w. N. Nach Perakis, DEE 1995, 32, 34 (griech.), ist diese Gerichtsentscheidung ein Beispiel dafür, wo der Verbraucherschutz eingreifen dürfte, weil das Kriterium des Kenntnisabstandes zwischen dem Lieferant und dem "Verbraucher" gegeben war. 164 Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 57 m. w.N. (griech.). 165 Vgl. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. Zivi!R., S. 41 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 40 (griech.). Die Nützlichkeit des Art. 281 AK als Werkzeug einer restriktiven Anwendung des weiten Verbraucherbegriffs wird also sowohl von seinen Kritikern als auch von seinen Befürwörtern erkannt. 166 s. Art. 1, S. 2 Einf. Bem. des G. 2251/94. 167 Perakis, DEE 1995, 32, 33. 168 Nach Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 37 (griech.), entspricht der weite Verbraucherbegriff besser dem heutigen Schutzbedürfnis der Verbraucher. Der Preis für diesen Schutz sei aber eine gewisse Rechtsunsicherheit 169 Die Nichtvereinbarkeit des weiten Verbraucherbegriffs mit den entsprechenden Richtlinienbegriffen ist einer der Hauptpunkte der Kritik gewesen, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 17 (griech.); ders. Arm. 1996, 289, 291; Deloukalglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 57 f. (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 38 f. (griech.); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. Zivi!R., S. 41 f. (griech.).

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einem maximalen Schutz der Verbraucher aus, eben auch dadurch, daß der Verbraucherbegriff weit gefaßt wurde 170• Die Eingrenzungsmöglichkeiten des Art. 281 AK müßten dann in Anspruch genommen werden, um die Anwendung des Gesetzes nur in den Fällen zu ermöglichen, wo der Verbraucherschutz sinnvoll erscheint 171 • Über dies alles besteht wenig Zweifel. Die Meinungen gehen also nur in der Bewertung des Verbraucherbegriffs auseinander, der jedoch im Gesetz klar bestimmt wird und deshalb unstrittig gültig ist. Eine praktische Bedeutung hat demnach die Auseinandersetzung des Schrifttums bezüglich einer positiven oder negativen Beurteilung des weiten Begriffs nicht. Zunächst muß man sehen, ob dieser Verbraucherbegriff in der Praxis die Anwendung des Gesetzes erleichtert oder, gegen den Gesetzgeberwillen, erschwert; auch ob und welche weiteren Kriterien sich für die restriktive Auslegung des Verbraucherbegriffes als nötig erweisen werden. Die Rechtsprechung wird am deutlichsten die Antworten zu diesen Fragen geben.

(2) Lieferant Der Begriff des "Lieferanten" wird in Art. 1 § 4 b des G. 2251/94 bestimmt. Danach ist "Lieferant" i. S. dieses Gesetzes jede natürliche oder juristische Person, die bei der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit dem Verbraucher Produkte oder Dienstleistungen gewährt. Als Lieferant wird ferner der Werbende angesehen und der Produkthersteller in bezug auf seine Haftung für fehlerhafte Produkte. Der Begriff des Lieferanten knüpft also an die Ausübung jeglicher wirtschaftlicher Tätigkeit 172 an, die selbständig getätigt wird und umfaßt auch alle freien Berufe: Der Arzt, der Architekt, der Ingenieur, der Versicherer, der Anwalt 173 etc. sind als "Lieferanten" i.S. dieses Gesetzes anzusehen 174. Als Lieferant gilt auch jedes Unternehmen des öffentlichen Rechts und der 170 Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. Zivi!R., S. 42 (griech.). s. auch die Einf. Bem. des 2251194, Art. 1, S. 2. 171 s. auch in den Einf. Bem. des G. 2251194, Art. I, S. 2. 172 Pirovetsis, Arm. 1996, 301 (griech.); Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 9 (griech.), bestimmt die "berufliche Tätigkeit" als "Tätigkeit, die gewöhnlich mit Entgelt erbracht wird". 173 Über die Problematik, ob die Haftung des Anwalts im Anwendungsbereich des Gesetzes nach Art. 8 liegt, s. unten im gleichen Kapitel, S. 192 ff. 174 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 26 (griech.); Deloulu:z-Iglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 61 (griech.); Karasis, in: Verband griechischer Zivilrechtier (Hrsg.), Erste Tagung, S. 111 ff., 114, Fn. 3 (griech.). Das ist für die Anwendung des Art. 8 des G. 2251194 von Bedeutung. Der konkrete Anwendungsbereich und die spezielle Definition des Dienstleistungserbringers werden aber unten näher erläutert.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Gebietskörperschaften (Körperschaft oder Einrichtung des öffentlichen Rechts), das Dienstleistungen anbietet. Das wird zwar nicht bei der Begriffsbestimmung des Lieferanten in § 2 Abs. 2 des Art. 8 G. 2251194 erwähnt, ist aber aus Art. 1 § 3 175 G. 2251/94 mit Sicherheit zu entnehmeni76. Was mit "Unternehmen des öffentlichen Rechts und der Gebietskörperschaften", wie es Art. 1 § 3 bestimmt, gemeint ist, ist nicht klar. Diese Frage, mit der man sich im griechischen Schrifttum wenig beschäftigt hat, ist aber von großer Bedeutung. Der Meinung der Verfasserin nach dürfte eine Haftung nach Art. 8 G. 2251/94 bei Unternehmen des öffentlichen Rechts oder der Gebietskörperschaften nur dann erfolgen, wenn eine "Gewerblichkeit" anzuerkennen ist, wenn also die Dienstleistung der oben genannten juristischen Personen mit Dienstleistungen von Privatpersonen gleichgestellt werden können 177 . Man sollte die "Gewerblichkeit" dieser Tätigkeit, wie bei jeder Dienstleistung, als Voraussetzung der Anwendung des Art. 8 G. 22511 94 (nach Art. 8 § 2 Abs. 2) auf jeden Fall auch bei den öffentlich-rechtlich erbrachten Dienstleistungen anerkennen, um eine ausufernde Haftung der öffentlichen Anstalten zu vermeiden178 . 2. Inhalt des Art. 8 G. 2251/94 a) Die Grundsätze der Haftung und ihre Begründung Die §§ 3 und 4 des Artikels 8 i. V. m. § 1 des gleichen Artikels stellen klar, daß die Haftung des Dienstleistenden verschuldensahhängig ist, wobei aber das Verschulden vermutet wird. In den einführenden Bemerkungen des G. 2251194 erklärt der Gesetzgeber, daß ihm bewußt sei, daß es nicht um 175 Art. 1 § 3 G. 2251194 lautet: "Die Vorschriften, die die Verbraucher schützen, gelten sowohl für den Privatbereich, als auch für die Unternehmen jeder Form des öffentlichen Rechts oder der Gebietskörperschaften". Eine ähnliche Regelung hat auch das G. 1961/91 vorgesehen (Art. 2 § 2). Der Verbraucherschutz im Verkehr mit öffentlichen Gewerben wird als ein notwendiger Teil des Verbraucherschutzes angesehen, s. Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 54 (griech.). 176 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 26 (griech.); zustimmend Deloukalglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 61 (griech.). 177 Darüber vgl. auch Pirovetsis, Arm. 1996, 299, 301 (griech.), der ebenfalls die Anwendung der AGB-Richtlinie auf die Unternehmen des öffentlichen Rechts und der Gebietskörperschaften anerkennt, die gewerblich tätig werden (gestion privee) und keine öffentliche Gewalt ausüben (gestion publique). Vgl. auch die entsprechende Problematik im 2. Kapitel, S. 88 f. 178 s. auch die entsprechende Problematik im 2. Kapitel über die Kritik am Dienstleistungsrichtlinienentwurf bezüglich der Einbeziehung der öffentlichen Dienstleistungen in den Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie, S. 55 f.

II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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die ideale Lösung geht. Er habe sich aber dafür entschlossen, weil die Einführung einer verschuldeosunabhängigen Haftung ein fortgeschrittenes Versicherungssystem voraussetzen würde, für dessen Entwicklung die Kosten nicht genau bestimmt werden könnten. Auch würden viele Berufsgruppen Ausnahmen vom Anwendungsbereich einer solchen Vorschrift beanspruchen. Die Regelung über die Haftung unter Umkehr des Verschuldeosbeweises sei stattdessen ein vernünftiger erster Schritt: Sie widerlege nicht die Grundsätze des AK und der Verbraucher bekomme trotzdem eine Alternative für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Schließlich würden bei der Haftung des Dienstleistenden Einzelregelungen nach dem Vorbild der Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte eingeführt 179. b) Gesetzeswortlaut Nach Art. 8 § 1 haftet der Erbringer von Dienstleistungen für jeden Schaden, den er schuldhaft während des Erbringens der Dienstleistungen verursacht hat. Nach Art. 8 § 2 ist eine Leistung, die sich direkt und ausschließlich auf die Erstellung von Geisteswerken oder die Übertragung dinglicher Rechte oder Rechte des Werkschöpfers bezieht, keine Dienstleistung i. S. dieses Artikels. Unter Erbringer von Dienstleistungen ist jeder zu verstehen, der selbständig Dienste im Rahmen seines Gewerbes erbringt. Der Art. 8 § 3 sieht vor, daß der Geschädigte den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen der Dienstleistung und dem Schaden zu beweisen hat. Nach Art. 8 § 4 trägt der Erbringer von Dienstleistungen die Beweislast für seine Unschuld. Für die Bewertung der Unschuld kommen die angemessen erwartete Sicherheit und die besonderen Umstände im allgemeinen in Betracht und insbesondere: a) die Natur und der Gegenstand der Dienstleistung, insbesondere in Beziehung zu ihrer Gefährlichkeit, b) das äußerliche Erscheinen der Dienstleistung, c) der Zeitpunkt der Erbringung der Dienstleistung, d) die Gestaltungsfreiheit, die dem Geschädigten im Rahmen der Dienstleistung verbleibt, e) die Tatsache, daß der Geschädigte einer benachteiligten oder anfälligen Personengruppe angehört, f) die Tatsache, daß die erbrachte Dienstleistung eine freiwillige Gabe ist. Der Art. 8 § 5 stellt klar, daß allein das Vorliegen oder die Möglichkeit einer besseren Dienstleistung zur Zeit der Ausübung der Dienstleistung kein Verschulden begründet.

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Einf. Bem. zum G. 2251/94, Art. 7, S. 4.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Der Art. 8 § 6 bestimmt, daß die Vorschriften über das Mitverschulden, über die Beschränkung oder Aufhebung der Haftung und über die Unabdingbarkeit in den §§ 10, 11 und 12 des Art. 6 analog Anwendung zur Haftung des Erbringers von Dienstleistungen finden. Im einzelnen enthält der § 10 des Art. 6 die Regel, daß, wenn zwei oder mehr Personen für den gleichen Schaden haften, sie gegenüber dem Verbraucher als Gesamtschuldner haften. Eine Ausgleichspflicht besteht nach ihrem Anteil zur Schadensverursachung180. Der§ 11 des Art. 6 bestimmt ferner, daß die Haftung nicht gemindert wird, wenn der Schaden sowohl auf einen Sicherheitsmangel als auch auf das Handeln oder Unterlassen eines Dritten zurückzuführen ist. Die Haftung kann aber, unter Berücksichtigung aller besonderer Umstände, gemindert und sogar aufgehoben werden, wenn ein Verschulden des Verletzten, oder der Person, für die der Verletzte haftet, bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. Der § 12 des Art. 6 schließlich erklärt jede Vereinbarung für nichtig, welche die Haftung des (im Text: Produktherstellers) Dienstleistenden (für Art. 8 entsprechend) beschränkt oder aufhebt.

3. Persönlicher Anwendungsbereich des Art. 8 G. 2251194 im konkreten Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes 2251194 ist, wie erläutert, allgemein geregelt. Hier werden uns aber die Begriffe des Verbrauchers und des Lieferanten nochmals beschäftigen, denn der Art. 8 weist einige Besonderheiten auf, die zusätzlicher Erklärung bedürftig sind. Diese Besonderheiten haben sowohl mit diesen Begriffen als solchen im Spezialfall der Dienstleistungshaftung zu tun als auch mit ihrer Bedeutung und Rolle für die Dienstleistungshaftung. a) Bezüglich des Verbrauchers: Welcher? Art. 8 enthält keine Definition des Verbrauchers. Dafür gibt es aber, wie vorher erläutert 181 , die Regelung des Art. 1 § 4, die genau bestimmt, was 180 Die Kritik, die man an Richtlinien mit einer solchen Vorschrift geübt hatte, daß die gesamtschuldnerische Haftung zu einer ungerechten Schadensverteilung zwischen den Schadensverursachern führen könnte, wenn diese aus verschiedenen Mitgliedsländern kommen und das im konkreten Fall anzuwendende Recht keinen Ausgleichanspruch des Schadensersatzzahlenden gegen seinen Mithaftenden anerkennt [s. Hol/mann, DB 1985, 2389, 2392; Alexandridou, EEEur. D 1987, 9, 23 (griech.); ders. Verbraucherschutzrecht, Rn. 233 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 142 f. (griech.)] ist für Griechenland nicht einschlägig. Denn im griechischen Recht existiert eine entsprechende Regelung über die Haftung der Gesamtschuldner, s. Art. 481-483 AK. 181 Ausführlich darüber s. oben beim persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, S. 115 f.

II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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unter "Verbraucher" im Sinne des ganzen Gesetzes 182, also auch des Art. 8 zu verstehen ist 183 . Inwieweit aber der Verbrauchercharakter des Empfängers der Dienstleistung oder des Geschädigten für die Anwendung des Art. 8 eine Rolle spielt, muß geklärt werden 184• Einerseits könnte man nämlich davon ausgehen, daß der Dienstleistende nur gegenüber dem konkreten Verbraucher-Empfänger der Dienstleistung haftet. Das kann aber nicht richtig sein, denn Art. 8 § 1 bestimmt, daß der Dienstleistende für den Schaden haftet, den er schuldhaft während der Dienstleistung verursacht hat. Eine Begrenzung auf den Empfänger dieser Dienstleistung wird nicht vorgenommen 185 . Man könnte also sogar behaupten, daß die Erbringung einer Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher gar nicht vorausgesetzt wird. Danach könnte die Erbringung jeder Dienstleistung, gegenüber jedem, also auch gegenüber einem Nichtverbraucher, genügen. Das kann aber auch nicht richtig sein, eben weil wir uns in einem Gesetz befinden, das speziell den Verbraucherschutz bezweckt. Das Argument ist nicht nur wegen der Stellung des Art. 8 im Verbraucherschutzgesetz maßgebend. Es ist außerdem aus einem anderen Grund wichtig, der sowohl einen materiellen als auch einen rechtspolitischen wie -dogmatischen Aspekt hat. Der entsprechende Art. führt nämlich einen besonderen Schutz ein, der nur für die Verbraucher bestimmt ist. Wenn die Dienstleistungshaftung nach dem Art. 8 für alle erbrachten Dienstleistungen Anwendung fände, würde eine Firma gegenüber einer anderen nach Art. 8 haften, auch wenn die Dienstleistungen im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit stattfinden würden (z. B. eine Bank, die einer anderen Bank einen Auftrag erteilt oder eine Transportfirma, die von einem Versandhaus beauftragt wird), was Grundsätze des Haftungsrechts völlig verändern und keinen Sinn machen würde: Die Bevorzugung einer Seite bei zwei sich gleich stark ge182 Obwohl nicht ausgeschlossen wird, daß sich diese Begriffe zunächst an die Bedürfnisse des Sinnes und Ziels jeder Spezialregelung der folgenden Art. anpassen können, s. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis!Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 39 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 40 (griech.). 183 Vgl. Avgoustianakis, in: Stathopoulos!Chiotellis!Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 156 f. (griech.); Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 55 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 40 (griech.); auch Gouskou, DEE 1997, 660, 661 (griech.), die sich besonders mit dem Verbraucher von Bankdienstleistungen beschäftigt. 184 Entsprechende Gedanken des Schrifttums fehlen leider vollständig. 185 Eine Eingrenzung der Haftung mit dem Ausschluß jedes geschädigten Dritten wäre außerdem auch mit dem Richtlinienentwurf über die Haftung des Dienstleistenden nicht zu vereinbaren, der als Vorbild für die Regelung des Art. 8 G. 22511 94 gedient hat. Daß nach Art. 8 auch Drittschäden ersatzfähig sind, ausdrücklich Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 3 (griech.); Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 146 (griech.); Panagopoulos, Notarielle Nichtigkeit, S. 21 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

genüberstehenden Vertragspartnem, kann nicht Ziel des Gesetzes sein. Deshalb muß man auf jeden Fall irgendwie den Verbrauchercharakter des Dienstleistungsempfängers als Voraussetzung für die Anwendung des Art. 8 G. 2251194 bewahren 186 . Die oben genannten Lösungen sind also nicht mit dem Gesetzeswortlaut und -sinn zu vereinbaren. Man sollte deswegen folgende Differenzierung vornehmen: Der Geschädigte muß zwar nicht der "Verbraucher-Empfänger" der Dienstleistung sein. Aber sein Schaden muß durch eine Dienstleistung verursacht worden sein, die gegenüber einem Verbraucher-Empfänger erbracht worden ist. Damit werden geschädigte Dritte zwar einbezogen 187, eine Anwendung des Gesetzes auch auf Dienstleistungen, die gegenüber Nichtverbrauchern erbracht worden sind, wird aber ausgeschlossen. Man könnte sich danach Gedanken darüber machen, ob diese Differenzierung dem Gesetz immer noch einen viel zu weiten Anwendungsbereich einräumt. Denn explodiert in einem Privathaus ein Heißwasserspeicher, der vor einigen Tagen installiert worden ist, muß der Installateur die Verschuldensvermutung auch für alle geschädigten Dritte gegen sich gelten lassen. Das scheint auf jeden Fall gerecht, wenn ein Nachbarkind dabei verletzt worden ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die gegenüber liegende Bank, deren Glasfenster zerstört worden sind, auch nach den Grundsätzen des Art. 8 vom Installateur Schadensersatz verlangen können sollte. Wenn man aber diese Frage verneint (worüber sich streiten läßt), muß man ein Kriterium finden, das diese Fälle - und nur diese - ausklammem kann. Sucht man ein solches Kriterium, gerät man in Schwierigkeiten: Eine Eingrenzung der Haftung gegenüber Drittgeschädigten, läßt sich in diesen Fällen über das Kriterium des Verbrauchers nicht ohne weiteres erzielen. Denn als "Verbraucher" wird jeder mögliche "laienhafte Endempfänger" einer Dienstleistung bestimmt (s. oben über den Verbraucherbegriff). Auch die Bank wäre ein Laie in dieser Art von Dienstleistungen (mindestens vor der Anwendung des Art. 281 AK), wäre sie ihr Endempfänger. Der Eingrenzungswert des Verbrauchercharakters beim geschädigten Nichtempfänger der Dienstleistung als Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 besteht aber in einigen Fällen zweifellos: Kollidiert der Taxifahrer während seines Dienstes mit einem anderen, ebenfalls sich im Dienst befindeneo Taxifahrer, dann findet Art. 8 definitiv keine Anwendung 188 • Denn der Taxifahrer könnte während seines Dienstes nie als "laienhafter Endempfänger" dieser Beförderungsdienstleistung bezeichnet werden. Das ist aber im Beispiel der In diesem Sinne auch Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 146. Die Haftung gegenüber Dritten entsteht selbstverständlich, wie beim Deliktsrecht nach Art. 914 ff. AK, nur gegenüber dem unmittelbar Geschädigten. 188 Vgl. auch Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 146 (griech.). 186 187

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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Bank nicht der Fall. Man könnte restriktiv auslegend vorschlagen, daß nur Körperschäden der geschädigten Dritten nach den Haftungsgrundsätzen des Art. 8 G. 2251/94 ersetzt werden sollen. Man sollte aber dabei nicht vergessen, daß der griechische Gesetzgeber von einem breiten Schutz ausging und daß diese Differenzierung einigermassen willkürlich erscheint, weil sie sich eben nicht auf den Gesetzeswortlaut stützen kann 189. Dieser Eingrenzungsmöglichkeit ist deswegen nicht zu folgen. Fälle wie die der Bank könnten aber insoweit mit der Voraussetzung des Verbraucherschutzcharakters seitens des Geschädigten ausgeschlossen werden, wie das auch auf der Grundlage des Art. 281 AK und der anderen oben genannten Kriterien möglich ist 190. Kurzgefaßt sind also folgende Bemerkungen zu machen: Art. 8 G. 22511 94 regelt die Dienstleistungshaftung zum ersten Mal. Die Haftung bezieht sich, wie die Aufnahme des Art. 8 im entsprechenden Gesetz aufweist, auf den Verbraucherschutz. Hier geht es nämlich um die Haftung der Erbringer von Dienstleistungen, die an Verbraucher gerichtet sind. Auch Dritte, von Dienstleistungen Geschädigte, die gegenüber einem Verbraucher erbracht worden sind, werden vom Gesetz erlaßt. Die Haftung der Erbringer von Dienstleistungen für Schäden, die von Dienstleistungen herrühren, die gegenüber Nichtverbrauchern erbracht werden, bleibt aber von dieser Regelung unberührt; ebenso die Haftung der Erbringer von Dienstleistungen für Schäden an Personen, die keineswegs als "Verbraucher" i. S. dieses Gesetzes bezeichnet werden können. Der Verbraucherbegriff ist allerdings, wie vorher aufgezeigt, weit gefaßt. b) Bezüglich des Dienstleistenden (Problematik über Art. 1 § 2 und Art. 8 § 2 G. 2251/94) Der Dienstleistende muß nach Art. 8 § 2 Satz 2 erstens selbständig und zweitens im Rahmen seines Gewerbes die Dienstleistungen erbringen. "Selbständig" dürfte den Sinn haben, daß der Dienstleistende nicht unter den Anweisungen des Dienstleistungsempfängers seine Dienste erbringt 191 . Sonst geht es um ein unselbständiges Arbeitsverhältnis, das vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht urnfaßt wird 192. Die Voraussetzung der 189 Auch wäre damit die Chance verpaßt, endlich dem Drittgeschädigten eine unstrittige Anspruchsgrundlage für die Entschädigung reiner Vermögensverletzungen anzuerkennen. 190 s. oben über den Verbraucherbegriff im G. 2251/94, S. 116 ff. 191 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 9 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 130 (griech.). 192 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 248 (griech.). So auch Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 131 (griech.), nach dem die Haftung nach Art. 8 G. 2251 /94 einen bestimmten Freiraum des Dienstleistenden bezüglich der Art und

9 Truli

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Erbringung der Dienste im Rahmen eines Gewerbes schließt außerdem aus, daß für Dienstleistungen zwischen Privatleuten nach Art. 8 gehaftet wird. Bezüglich der "im Rahmen seines Gewerbes" geleisteten Dienste sollte man vielleicht klarstellen, daß das im griechischen Text verwendete Wort keinen Anhaltspunkt zu einer Differenzierung zwischen Beruf und Gewerbe gibt 193 . Der Arzt, der Architekt, der Ingenieur und der Versicherer sind alle als Dienstleistende nach Art. 8 § 2 anzusehen 194 . Als "gewerblich" oder "beruflich" ist die Tätigkeit zu verstehen, die der Dienstleistende gewöhnlich entgeltlich 195 und mit Gewinnerzielungsabsicht betreibt196• Als Dienstleistende gelten unter den oben genannten Voraussetzungen auch die Unternehmen 197 des öffentlichen Rechts und der Gebietskörperschaften (entsprechende Anwendung des Art. 1 § 3). Einer Meinung nach gilt die oben zuletzt genannte Erklärung zwar für andere Vorschriften des Gesetzes, für Art. 8 jedoch nicht, weil Art. 8 "nicht speziell den Verbraucher schützt" 198 . Die Bestimmungen im Art. 1 sollen aber für das ganze Gesetz gelten und es gibt keinen Grund, warum der § 3 des Art. 1 keine Anwendung auf Art. 8 finden könnte. Art. 8 bezweckt den Schutz vor fehlerhaften Dienstleistungen, die den Verbrauchern angeboten und von ihnen auch in Anspruch genommen werden. Er ist auch ein wesentlicher Teil des Verbrauchergesetzes und des entsprechenden Schutzes. Daß nach Art. 8 G. 2251/94 auch sogenannte "Bystanders" entschädigt werden, falls verletzt, dürfte nichts daran ändern. Sie werden auch vor Verletzungen durch fehlerhafte Produkte geschützt. Könnte man deswegen beWeise der Ausführung der Dienste voraussetzt: Hat der Dienstleistende seine Dienste nach zwingenden Vorschriften erbracht, haftet er nicht, wenn er beweist, daß es sie gibt, daß er sich an sie gehalten hat und daß eine Kausalität zwischen der Einhaltung der zwingenden Vorschriften und dem Schaden vorhanden ist (vgl. auch die entsprechende Entlastungsmöglichkeit in den Vorentwürfen). Die Einhaltung der Hinweise und Richtlinien von privaten Trägem erlaubt aber nicht den oben genannten Haftungsausschluß, die Einhaltung von zwingenden Mindestsicherheitsbestimmungen, die einen weiteren Gestaltungsfreiraum ermöglichen, auch nicht. 193 In der deutschen Übersetzung könnte also entweder das eine oder das andere Wort erscheinen, ohne daß deswegen die deutsche Differenzierung bezüglich der Unterscheidung zwischen "Beruf' und "Gewerbe" für das griechische Recht zur Geltung kommt, s. auch Tousis, in: Xenion Zepos (FS), Bd. III, S. 507, 510 (griech.); Pirovetsis, Arm. 1996, 299, 301 (griech.). 194 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). 195 Aber nicht unbedingt immer, mehr darüber s. unten über die "Entgeltlichkeit" (S. 137) und die "Unentgeltlichkeit und Gewerblichkeit" (S. 137 f.). 196 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 9 (griech.). 197 Welche staatlichen Unternehmen genau darunter fallen, s. oben über Art. 1 § 3 G. 2251194 in bezug auf den Sinn des "Unternehmens des öffentlichen Rechts und der Gebietskörperschaften", S. 124. 198 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 249 (griech.).

II. Art. 8 des Gesetzes 225l/94

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zweifeln, daß die Produkthaftungsvorschriften Verbraucherschutzregelungen sind? Der Wortlaut der Phrase im Art. 1 § 3 "die Vorschriften, die die Verbraucher schützen" sollte nicht so verstanden werden, daß von den "materiellen" Regelungen des Gesetzes einige den Verbraucher schützen und andere nicht! Vielmehr geht es hier um eine selbstverständliche Konkretisierung der in Frage kommenden Vorschriften. Es werden nämlich die materiellen und verbraucherschützenden von den Einführungs-, Organisationsund Übergangsvorschriften abgegrenzt. Logischerweise wird deswegen nur das Selbstverständliche gemeint, daß die Schutzvorschriften sowohl auf den Privat- als auch auf den öffentlichen gewerblichen Bereich Anwendung finden 199• Des weiteren können Zweifel entstehen, welche die Beziehung des speziellen Dienstleistendenbegriffs von Art. 8 § 2 Abs. 2 zum allgemeinen Lieferantenbegriff des Art. 1 sein möge. Ein Problem aus der parallelen Existenz der zwei Begriffsbestimmungen dürfte sich nicht ergeben. Der Begriff des Lieferanten im Art. 1 § 4 b als "jede natürliche oder juristische Person, die bei der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit, dem Verbraucher Produkte oder Dienstleistungen gewährt" hat Grundsatzcharakter. Der für die Dienstleistungshaftung spezielle Begriff des Dienstleistungserbringers als "jeder, der selbständig Dienste im Rahmen seines Gewerbes erbringt" (Art. 8 § 2) dient der Unmißverständlichkeit und betont nochmals die Voraussetzung der Selbständigkeit. Er befindet sich außerdem vollkommen im Einklang mit der allgemeinen Definition, mit der er auch das gleiche bestimmt. Die zwei Begriffe schließen sich also nicht gegenseitig aus. Vielmehr wird, obwohl der spezielle Begriff des Art. 8 § 2 für die entsprechende Haftungsprobleme zur Geltung kommt, auch der allgemeine Begriff des Art. 1 § 4 b im Rahmen der Dienstleistungshaftung verwendet: einerseits, weil er eine breitere aber teilweise gleiche Bestimmung beinhaltet200, andererseits, weil er den speziellen Begriff des Art. 8 ergänzt. Im Begriff des Art. 8 § 2 wird nämlich nicht wiederholt, daß der Dienstleistende jede "natürliche oder juristische Person" sein kann. Das bestimmt aber der Lieferantenbegriff des Art. 1 § 4 b und davon ist der Gesetzgeber für die spe-

199 Daß § 3 des Art. 1 G. 2251/94 auch auf die Dienstleistungshaftung Anwendung findet, s. ebenfalls Karakostas, Verbraucherschutz, S. 36 (griech.). 200 Deswegen stimmen auch in beiden Vorschriften die Meinungen des Schrifttums überein, so daß gleiche Dienstleistungen sowohl in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 4 b, als auch in den des Art. 8 § 2 fallen, vgl. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 26 (griech.); Delouka-Iglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 61 (griech.); Karasis, in: Verband griechischer ZivilrechtZer (Hrsg.), Erste Tagung, S. 111 f., 114, Fn. 3 (für die Dienstleistungen nach dem Lieferantenbegriff) (griech.) und Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (flir die Dienstleistungen nach der Definition des Art. 8 § 2) (griech.). 9*

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

zielle Definition auch ausgegangen. Somit wird auch der Wille des Gesetzgebers, die beide Definitionen ergänzend anzuwenden, erkennbar. 4. Sachlicher Anwendungsbereich

Das Gesetz 2251194 bestimmt in Art. 8 § 2, welche Dienstleistungen in den Anwendungsbereich seiner Regelung nicht miteinbezogen sind. Danach werden die Leistungen, die sich absolut auf die Übertragung dinglicher Rechte oder Rechte des Werksschöpfers beziehen, ausgeschlossen. Diese Leistungen werden weiterhin von den Vorschriften geregelt, wie vor der Einführung der Regelung über die Dienstleistungshaftung. Ausgeschlossen werden außerdem Leistungen, wenn sie sich auf die Produktherstellung beziehen201: Diese Fälle werden auf der Grundlage der Produkthaftung nach Art. 6 oder der allgerneinen Haftungsregelungen abgewickelt. Art. 8 § 2 Satz 2 sieht außerdem vor, daß als Dienstleistende i. S. des Artikels jener zu verstehen ist, der "Dienstleistungen selbständig im Rahmen seines Gewerbes erbringt". Dadurch wird also auch geklärt, daß das Gesetz nur auf diejenigen Dienstleistungen Anwendung findet, die selbständig und im Rahmen des Gewerbes des Dienstleistenden erbracht wurden. Damit werden einerseits die Dienstleistungen ausgeschlossen, die auf Grund eines Arbeitsvertrags erbracht werden; andererseits die Dienstleistungen, die außerhalb des Gewerbes oder des Berufes des Dienstleistenden stattfinden202 . Man kann sich Gedanken darüber machen, ob die Vermietung von Sachen in den Anwendungsbereich des Art. 8 einbezogen ist. Auf den ersten Blick ist die Gebrauchsüberlassung des Mietobjekts auch eine "Leistung". Dann ist aber auch der Verkauf einer Sache als eine "Leistung" anzusehen. Daß der Verkauf nicht als Dienstleistung i. S. des Art. 8 angesehen werden kann, liegt auf der Hand. Eine Dienstleistung liegt nur dann vor, wenn der Dienst das Objekt, der Gegenstand des Vertrags ist. Was hier allerdings geleistet wird, ist eine Sache. Menschliches Handeln sorgt dafür, daß die Transaktion vollzogen wird. Der Dienst ist also hier das Mittel und nicht das Objekt der Leistung. Das gleiche soll für die Vermietung von Sachen gelten. Eine Differenzierung könnte aber vielleicht in Mischverträgen als nötig erscheinen. Vermietet man ein Hotelzirnrner, dann bekommt man ein Paket von Dienstleistungen mit dem Zimmer dazu: Es wird aufgeräumt, die Betten werden frisch bezogen etc. und man verläßt sich auf die 201 Also bei Dienstleistungen, die sich auf die Produktion, Umarbeitung oder Verpackung von Produkten beziehen, s. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 132 (griech.). 20 2 Mehr darüber unten, S. 137 ff.

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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Organisation des Hoteliers. Für die Autovermietung könnte man wahrscheinlich das gleiche behaupten: Das Auto wird zum Flughafen gebracht, eine Wartung wird stattgefunden haben. Es wäre deswegen möglich, daß man hier doch die Vermietung als eine Dienstleistung ansieht und die Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 zuläßt. Die Vermietung von beweglichen Sachen, z.B. Videokassetten, oder unbeweglichen, z.B. eine Wohnung, darf aber nicht als Dienstleistung angesehen werden. Schließlich sollte wohl klargestellt werden, daß auch Dienstleistungen mit einer nichtbeweglichen Sache als Gegenstand in den Anwendungsbereich von Art. 8 einbezogen werden. Das Gegenteil ist nämlich dem Gesetz an keiner Stelle zu entnehmen.

5. Art. 8 als eigenständige Anspruchsgrundlage Die Einführung von Art. 8 G. 2251194 als eigenständige Anspruchsgrundlage, die parallel zur Haftung aus Vertrag und Delikt, nach dem Vorbild der Produkthaftung, anwendbar sein könnte, ist sporadisch bezweifelt worden: Einer Meinung nach habe der Art. 8 nur eine "deklaratorische" Funktion203 ; einer anderen Ansicht nach setze die Anwendung des Art. 8 einen vertraglichen oder einen ex lege Anspruch wie die Geschäftsführung ohne Auftrag voraus, subsidiär einen deliktsrechtlichen204. Dieser Meinung nach sei die Rechtswidrigkeit normalerweise durch Vertragsverletzung i. S. der Unmöglichkeit, des Verzugs und der Schlechterfüllung gegeben. Art. 8 könne auch darüber hinaus auf der Rechtsgrundlage des Deliktsrechts und der c. i. c. Anwendung finden, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt würden. Art. 8 sei danach keine eigene Anspruchsgrundlage. Diesen Meinungen kann nicht zugestimmt werden. So sehr verständlich es sein mag, durch die Anerkennung eines reinen deklaratorischen Werts des Art. 8, aus Angst vor einer übermäßig erhöhten Haftung, eine Änderung im bisherigen Haftungssystem zu vermeiden, ist trotzdem von Art. 8 als eigenständige Anspruchsgrundlage auszugehen205 . Die Gerichte haben schon den Art. 8 als eigenständige Anspruchsgrundlage anerkannt und angewendet206. Es gibt aber noch mehrere Gründe, die dafür sprechen. Möchte man dem Art. 8 eine Anwendung nur in Verbindung mit den AK-Anspruchsgrundlagen zuerkennen, sollte man erst ein überzeugendes s. Gouskou, DEE 1997, S. 660, 665 (griech.). Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. I, Hb. 2, S. 231 (griech.). 205 Ausdrücklich so auch Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 130 (griech.); ders. EG-Regeln, S. 65 (griech.). 206 s. unten die Erläuterung der Gerichtsentscheidungen, die schon den Art. 8 G. 2251194 angewendet haben, S. 212 ff. 203

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Argument dafür finden, warum die Haftung des Produktherstellers als eigenständige Anspruchsgrundlage erkannt wird, aber die entsprechende Haftung des Dienstleistenden nicht als solche angesehen werden kann. Die Dienstleistungshaftung wurde auf jeden Fall als eigenständiger Schadensersatzanspruch, parallel zum entsprechenden des Produktherstellers, vorn europäischen Gesetzgeber konzipiert. Auch der griechische Gesetzgeber erklärte seinen Wunsch, den Art. 8 als Anspruchsgrundlage einzuführen, indem er in den einführenden Bemerkungen des Gesetzes207 die subjektive Haftung mit Umkehr der Beweislast, die zur Zeit bestmögliche Lösung für die Haftung des Dienstleistenden nannte. Außerdem wäre es unverständlich, wollte man nicht den Art. 8 G. 2251194 als eigene Anspruchsgrundlage anerkennen, warum die Haftungsvoraussetzungen und ihre Beweislast anders bestimmt worden sind und wie diese mit den entsprechenden der jeweiligen Anspruchsgrundlage des AK konkurrieren sollten. Eine andere Beweislastverteilung als jene, die ausdrücklich im Art. 8 bestimmt wird, kann hier keine Anwendung finden, also die Beweislastregeln, z. B. des Vertrags- oder Deliktsrechts, auch nicht. Es sollte demnach klar sein, daß Art. 8 als eine gesonderte Anspruchsgrundlage mit paralleler Anwendung zum alten Haftungssystem konzipiert wurde. Der Verweis ohne weiteres auf die Rechtswidrigkeit208 der Anspruchsgrundlagen des AK wäre aus einem weiteren Grund nicht möglich. Die entsprechende Konstruktion (Art. 8 i. V.rn. den allgerneinen vertraglichen Anspruchsgrundlagen), würde nämlich jede Vertragsverletzung als rechtswidrig qualifizieren, also auch die Unmöglichkeit und den Verzug. Und das kann nicht akzeptiert werden. Erstens wird ausdrücklich im Art. 8 ein "Verschulden" bezüglich der "berechtigt erwarteten Sicherheit" vorausgesetzt, von Verzug oder Unmöglichkeit ist also nicht die Rede. Zweitens wäre es nicht verständlich, warum die besonderen Haftungsvoraussetzungen des Art. 8 überhaupt eingeführt worden sind. Wenn der Gesetzgeber keinen eigenständigen Anspruch hätte einführen wollen, sondern an einen Verweis auf andere Anspruchsgrundlagen gedacht hätte, hätte er entsprechend die im Art. 8 vorgesehene Haftungsvoraussetzungen weggelassen und auf den Verweis hingewiesen.

6. Die Voraussetzungen der Haftung nach Art. 8 im einzelnen Art. 8 enthält, wie gezeigt, eine eigene Anspruchsgrundlage. Die Haftung wird nach Art. 8 bejaht, wenn ein Verbraucher einen Schaden erlitten hat, S. 4 Einf. Bem. der G. 2251194. Ein Verweis auf die Rechtswidrigkeit nach Art. 914 AK wird auch von Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 14 vorgeschlagen. Über diese Problematik s. auch unten, S. 142 ff. 207 208

II. Art. 8 des Gesetzes 2251 /94

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den der Dienstleistende schuldhaft während des Erbringens einer Dienstleistung verursacht hat. Voraussetzungen der Haftung sind also: a) eine Dienstleistung, c) Verschulden, d) Schaden, e) Kausalität. Vor der Prüfung des Kausalzusammenhangs unter Punkt b) wird geprüft, ob auch eine Rechtswidrigkeit verlangt wird. a) Dienstleistung Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 § 1 ist, daß der Schaden des Geschädigten von einer Dienstleistung verursacht worden ist. Vorausgesetzt wird zunächst, daß eine Dienstleistung erbracht wurde 209.

(1) Tun oder Unterlassen Hier wird selbstverständlich eine Handlung im juristischem Sinne vorausgesetzt210 und wird auch immer vorhanden sein: Der Dienstleistende repariert eine Waschmaschine, verschreibt ein Medikament, berät über Finanzsachen. Die Frage ist, wann er auch für ein Unterlassen haften muß. Diesbezüglich dürfte folgendes gelten: Die allgemeinen Regeln finden Anwendung, wenn der Dienstleistende aus einem Vertrag oder aus dem Gesetz zur Handlung verpflichtet war und seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. So haftet der Arzt nach den Grundsätzen des Vertragsrechts, wenn er einen Termin versäumt und dadurch sein Patient zu Schaden kommt. Oder haftet er nach Art. 914 AK, wenn er sich (schuldhaft und rechtswidrig) geweigert hat, einem verletzten Menschen in Not ärztliche Hilfe zu leisten. Er haftet ebenfalls, sowohl deliktsrechtlich als auch vertraglich, wenn er die Behandlung eines Patienten übernommen hat und es versäumt hat, nötige Maßnahmen zu treffen, um eine mögliche Heilung zu fördern. Im letzten Fall haftet aber der Dienstleistende auch nach den Vorschriften des Art. 8 G. 2251 /9421l. Die Frage, ob eine Haftung nach Art. 8 G. 2251194 für Unterlassen im Fall einer Nichtleistung der vertraglich geschuldeten Dienstleistung anerkannt werden sollte, wird verneint212. Die entsprechende Problematik erfaßt folgende Konstellation: Ein Handwerker hat die Reparatur von DachschäPProt. Athen 3356/1997, NoB 1998, 838, 839. Ein vom Menschen beherrschbares Tun, s. oben, in den Voraussetzungen des Art. 914 AK über das menschliche Handeln, S. 100 f. 211 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 8, Fn. 3 (griech.). Wie diese Ansprüche konkurrieren s. unten, S. 183. 212 Verneinend Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 8, Fn. 3 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). s. auch die PProt. Athen 3366/1997, NoB 1998, 838, 839. 209

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

den einer Ferienwohnung übernommen und hat es in der vereinbarten Zeit versäumt, diese auch tatsächlich zu beseitigen. Sollte er auch nach Art. 8 haften, wenn jemand wegen dieser Dachschäden in der Zeit nach der geplanten Reparatur zu Schaden gekommen ist? Die Antwort zu dieser Frage wäre grundsätzlich nur für Dritte von Bedeutung. Denn die Haftung des Handwerkers gegenüber dem Auftraggeber ist sowieso auf die Grundlage des für ihn (Auftraggeber) günstigen Vertragsrechts zu stützen: Die Beweislage für den Empfänger der geschuldeten Leistung ist in beiden Anspruchsgrundlagen (Vertragsrecht und Art. 8) günstig. Der Dritte ist dagegen auf das Deliktsrecht angewiesen und sogar nur gegenüber dem Hausbesitzer und nicht dem Handwerker (Ein deliktsrechtlicher Anspruch des Dritten gegenüber dem Handwerker scheitert an der Voraussetzung der Rechtswidrigkeit, weil seine Vertragsverletzung wegen der Relativität der Vertragsverhältnisse keine Rechtswidrigkeit nach Art. 914 AK bedeutet). Würde dem Drittgeschädigten der Weg zu Art. 8 freigegeben, könnte er aber auch den Handwerker schadensersatzpflichtig machen ohne dessen Verschulden beweisen zu müssen. Dabei ist seine Rechtslage ohnehin nicht ungünstig: Er kann seine Ansprüche dem Hausherrn gegenüber geltend machen (ob die Anspruchsgrundlage Art. 914 AK ist oder die Spezialregelung des Art. 925 AK über die Haftung des Hausbesitzers für Schäden von Gebäudeeinsturz ist hier wenig von Interesse, denn das Beispiel ist zufallig, es könnte auch um eine andere Dienstleistung gehen). Die Anspruchsgrundlage ist auf jeden Fall deliktsrechtlich, wenn der Drittgeschädigte in keiner vertraglichen Beziehung zum haftenden Auftraggeber steht. Der Hausherr würde sich dann seinerseits wegen der Entschädigung nach dem Vertragsrecht an den Handwerker wenden. Der AK regelt genügend solche Fälle. Ein direkter Anspruch auf Entschädigung des Dritten gegenüber dem Handwerker nach Art. 8 erscheint daher nicht nötig. Auch könnte, einer Meinung nach, das "Prinzip der Sphärenbereiche" nur dann die Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten bezüglich des Verschuldens rechtfertigen, wenn der Dienstleistende wirklich in diesem Bereich tätig geworden ist und über die Gefahren und seine Handlungen in diesem Bereich berichten kann213 • Schließlich ist die Haftung zu verneinen, weil das faktische Erbringen einer Dienstleistung nach dem Gesetzeswortlaut für die Haftung vorausgesetzt wird. Das wird ausdrücklich sowohl im § 1 des Art. 8 G. 2251/94 erwähnt (bei der Erbringung von Dienstleistungen), als auch im § 3 des Art. 8 (der Geschädigte hat den Kausalzusammenhang zwischen der Erbringung der Dienstleistung und des Schadens zu beweisen)214 • Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). Vgl. aber Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. I Hb. 2, S. 230 (griech.), der dagegen meint, daß "dem Sinn des Gesetzes nach" eine Anwendung des Art. 8, bei einer Verweigerung des Erbringers eine geschuldete Dienstleistung zu erbringen, anerkannt werden sollte. Als Beispiele für die "geschuldete" Dienstleistung gibt er 21 3

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II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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(2) Vertrag als Voraussetzung

Die Existenz eines Vertrages zwischen dem Erbringer einer Dienstleistung und dem Geschädigten ist keine Voraussetzung. Der Drittschutz der Vorschrift wird damit ermöglicht. Ein Vertrag zwischen dem Erbringer und dem Empfänger der Dienstleistung wird auch nicht vorausgesetzt. Die de facto Erbringung einer Dienstleistung genügt215 • Ein Vertrag könnte aber eventuell eine Rolle bei der Erfüllung der Voraussetzung der Rechtswidrigkeil spielen216. (3) Entgeltlichkeil der Dienstleistung

Die Entgeltlichkeit der schädigenden Dienstleistung ist keine Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 G. 2251194. Das wird zwar nicht ausdrücklich erklärt, es ist aber unmißverständlich aus dem Kriterium f des § 4 des Art. 8 des Gesetzes zu entnehmen. Danach sollte die Tatsache, daß die Dienstleistung eine freiwillige Zuwendung ist, bei der Beurteilung des Verschuldens des Dienstleistenden mit berücksichtigt werden. Damit wird aber auch mittelbar anerkannt, daß die Tatsache allein, daß die Dienstleistung unentgeltlich erbracht worden ist, nicht die Anwendung dieses Gesetzes ausschließt. Daß bei unentgeltlichen Dienstleistungen oft eine Gefälligkeit zugrunde liegen wird, ist eine andere Sache (s. gleich unten). (4) Gefälligkeit und Gewerblichkeil der Dienstleistung

Ein Vertrag oder die Entgeltlichkeit der schadensauslösenden Dienstleistung sind zwar keine Voraussetzungen für die Haftung des Dienstleistenden, man darf aber nicht zu der Schlußfolgerung kommen, daß auch private Gefälligkeiten in den Anwendungsbereich des Art. 8 fallen. Bezüglich der aber nur die "gesetzliche Verpflichtung" und die "mißbräuchliche Verweigerung" an. Ob er unter "Verweigerung einer geschuldeten Dienstleistung" auch die Verweigerung oder die Späterfüllung einer aus Vertrag geschuldeten Dienstleistung vorschlägt, ist damit unklar. Auf jeden Fall ist hier zu bemerken, daß eine Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 für ihn eine ganz andere Bedeutung und Funktion hat, weil er in Art. 8 keine selbständige Anspruchsgrundlage erkennt. s. auch KounougeriManoledaki, Krit. Epith. 1996, 153, 155 ff. (griech.), die sich mit diesem Thema bezüglich der ärztlichen Dienstleistungen beschäftigt. 215 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 8 (griech.). Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 130 (griech.); ders., Arm. 1994, 15 (griech.), mit Verweis auf die entsprechende Auslegung des endgültigen Dienstleistungsrichtlinienvorschlags von Heinemann, ZIP 1991, 1196, 1197. Zustimmend wohl auch Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 166 (griech.). 216 s. darüber unten, S. 153 ff.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

"Dienstleistungen", die gefälligerweise von Personen erbracht werden, die sich mit der Erbringung solcher Dienstleistungen nicht beruflich oder gewerblich beschäftigen, besteht Klarheit: Sie fallen nicht in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Gießt Frau A, eine Lehrerin, die Blumen von Frau B, während Frau B im Urlaub ist, haftet Frau A nicht nach Art. 8 G. 2251194, wenn die Pflanze X von Frau B kaputtgeht. Denn Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 ist eben die gewerbliche Erbringung einer Dienstleistung. Schwieriger sind Fälle zu beurteilen, wenn es um Personen geht, die beruflich oder gewerblich solche Dienstleistungen erbringen, wie diese, die einen Schaden verursacht hat, wenn diese Personen aber diese Dienstleistung ohne Entgelt und ohne Geschäftsbindungswillen erbracht haben. Der Fall ist nicht leicht zu beurteilen, eben weil der Art. 8 G. 2251194 keine offensichtliche und ausdrückliche Barriere darstellt (ein Vertrag wird nicht vorausgesetzt und die Entgeltlichkeit ist auch nicht zwingend erforderlich). Aus diesen Gründen hat man die Meinung vertreten, daß der Dienstleistende auch in diesem Fall nach den Vorschriften des Art. 8 haftet. So meinte man, wenn eine Kindergärtnerin auf das Kind einer Freundin aufpaßt, um ihr eine Gefälligkeit zu tun, dann hafte sie auch nach den Grundsätzen des Art. 8217 . Denn es handle sich hier um eine Dienstleistung, die normalerweise von der dienstleistenden Kindergärtnerin gegen Entgelt erbracht wird. Diese Meinung hat den Vorteil, daß so z. B. auch Ärzte, die freiwillig ohne Bezahlung (vielleicht auch gemeinnützlich unter Sonderkonditionen) tätig werden, in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen sind. Und das scheint immerhin gerecht zu sein218 • Aber im Falle der Kindergärtnerin könnte man ein anderes Gefühl bekommen: Ist es gerecht, sie strenger haften zu lassen als z. B. eine andere Freundin, die arn Tag vorher auf das gleiche Kind aufgepaßt hat? Die Tatsache, daß sie Kindergärtnerin ist, kann nicht von alleine eine schärfere Haftung begründen. Warum wäre es aber gerecht, die freiwilligen Ärzte nach dem verbraucherfreundlichen Art. 8 haften zu lassen, hingegen die Kindergärtnerin nicht? Der Unterschied zum Fall der freiwilligen Ärzte könnte dadurch entstehen, daß es bei der Dienstleistung der Kindergärtnerin eigentlich kaum eine Rolle spielt, daß sie Kindergärtnerin ist219. Die Patienten der freiwilligen Ärzte haben sich von ihnen behandeln lassen, eben weil sie Ärzte sind. Im Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 11 (griech.). So auch Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 132 (griech.). 21 9 Diese Tatsache könnte beim Verschulden eine Rolle spielen, sie sollte also so aufmerksam sein, wie von einer Kindergärtnerin zu erwarten ist. Das gewerbliche/ berufliche Haftungsregime, das für Leute bei der Ausübung ihrer gewerbliche/berufliche Tätigkeit eingeführt ist, dürfte aber nicht deswegen gleich Anwendung finden. 217 218

II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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Falle des ,,Babysittings" wäre aber jede Freundin, Nachbarin, Cousine oder Großmutter eine Alternative. Die Mutter hat die Kindergärtnerin nicht deswegen ausgewählt, weil sie diesen Beruf ausübte. Deshalb wäre es gerechter festzulegen, daß im Falle einer Gefälligkeit der Dienstleistende nur dann nach Art. 8 haftet, wenn er wirklich wegen seines Berufs oder Gewerbes eingeschaltet worden ist und es sonst nicht worden wäre. Ein zusätzliches Problem ist die Frage, inwieweit eine solche Haftung bei Gefalligkeiten dogmatisch und rechtspolitisch akzeptiert werden kann. Denn die Haftung ist nach Art. 8 eine Haftung nach Vertragsgrundsätzen und ihre Anwendung bei Gefalligkeiten könnte Bedenken erwecken. Man sollte deswegen ihre Anwendung bei Gefalligkeiten ausschließen, dafür aber die oben genannte Differenzierung als objektives Kriterium im Rahmen einer Bejahung oder Verneinung der Gefalligkeit nutzen. Im Fall des Arztes wird nämlich keine Gefalligkeit angenommen, weil der Arzt wegen seines Berufes gerufen wird und nur auf Grund dessen die Dienstleistung erbringen kann. Das Rechtsgut der Gesundheit läßt man doch nur in den Händen eines Experten. Bei der Kindergärtnerin könnte dagegen das Babysitting für eine Freundin als Gefalligkeit aus den oben genannten Gründe angesehen werden. Damit wäre die Linie bei der Haftung für Gefalligkeit klar gezogen (und die Haftung ausgeschlossen); dafür aber die Bejahung der Gefalligkeit objektiv und einigermaßen relativ.

(5) Unentgeltlichkeif und Gewerblichkeif der Dienstleistung Eine Dienstleistung aus Gefalligkeit wird (fast) immer (fast) unentgeltlich sein, aber das Umgekehrte zu behaupten wäre nicht richtig. Es ist nämlich gut möglich, daß eine unentgeltliche Dienstleistung überhaupt nicht den Charakter oder die Rolle eines Gefallens hat. Das ist sehr wohl der Fall, wenn der Dienstleistende im Rahmen seines Gewerbes oder seines Berufs eine Dienstleistung erbringt, unentgeltlich, aber genau um dieses (Gewerbe oder Beruf) zu fördern und zu begünstigen220. Man denke an eine Firma, die Autos vermietet und die mit Probefahrten von Luxuswagen Klienten anzulocken versucht, oder an ein Reisebüro, das Busreisen organisiert und Klienten, die drei Mal mitgefahren sind, einen Tagesausflug schenkt. In diesem Fall haftet der Dienstleistende nach den Grundsätzen des Art. 8 G. 2251/94 und auch bei der Beurteilung des Verschuldens/der Rechtswidrigkeie21 nach Art. 8 § 4 f dürfte die Unentgeltlichkeit keine 220 Vgl. auch Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 132 (griech.). Vgl. entsprechende Interessenahwägungen in den Gedanken von Potamianos, AID 1937, 244, 286 (griech.) über einen "transport benevole". 221 s. gleich unten, S. 142 ff.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Minderung der Erwartung an Sicherheit zulassen. Art. 8 § 4 f sollte in diesen Fällen ausgeschaltet werden. (6) Schadensverursachung "bei der Erbringung der Dienstleistungen" Bedenken könnte der Wortlaut des Art. 8 § l erwecken: Der Dienstleistende haftet für den Schaden, den er .,bei" oder .,während"222 der Erbringung der Dienstleistung verursacht hat. Hierbei ist anzumerken, daß dieser Ausdruck höchstwahrscheinlich vom entsprechenden Richtlinienvorschlag übernommen worden ist. Die Kritiker des Vorschlags haben auch gegen diesen Ausdruck Einwände erhoben. Da ging es aber um die Weite der Haftung gegenüber Dritten für Schäden, die .,bei der Erbringung der Dienstleistungen" verursacht worden sind. Man erinnere sich an die angesprochene Problematik des Taxifahrers, der während der Beförderung eines Kunden mit einem anderen Taxifahrer, der gerade nach Hause fährt223 oder einem Pkw, kollidiert: Sollte die Verschuldeosvermutung gegen ihn gelten? Diese Frage ist auch für die Anwendung der griechischen Vorschrift von Bedeutung. Eine mögliche Lösung wäre der Ausschluß der Haftung nach den Grundsätzen des Art. 8 auf der Grundlage des Art. 281 des AK, wenn der Kenntnisstand224 zwischen Dienstleistenden und Drittgeschädigten nicht sehr unterschiedlich sein kann. Die Kriterien dafür können a) das Besitzen an genügend Erfahrung des Geschädigten und b) die Tatsache, daß die Dienstleistungen kein besonderes Maß an Spezialkenntnissen benötigen, sein, so daß ihr Erbringer von seinen möglichen Geschädigten in seinem Kenntnisstand sich nicht maßgebend abhebt. Die Kriterien dürften objektiv und allgemein nach der alltäglichen Erfahrung zu werten sein. Die Nichtanwendung des Art. 8 könnte damit nicht nur auf jeglichen Drittgeschädigten, sondern auf ganzen Gebieten anerkannt werden225 • In unserem Beispiel 222 Das Wort im Originaltext .,kata" kann sowohl als .,bei", als auch als .,während" übersetzt werden. 223 Also keine Fahrt im Rahmen seines Dienstes tätigt; tätige er eine Fahrt im Rahmen seines Dienstes, wäre er vom Anwendungsbereich des G. 2251/94 ausgeschlossen, denn hier haben wir einen typischen Fall, wo die Voraussetzung des Verbrauchercharakters des Drittgeschädigten ein klares Eingrenzungsvermögen besitzt. Der Taxifahrer, der in seinem Dienst geschädigt wird, kann keineswegs ein .,Endverbraucher'' sein, s. oben über den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 8 bezüglich des Verbrauchers, S. 128. 224 Dieses Kriterium wurde auch in der Problematik über eine restriktive Auslegung des Verbraucherbegriffes verwendet, s. oben, S. 119. 225 Die Rechtsprechung könnte den Ausschluß gegebenen Falles anerkennen. Somit würde keine Rechtsunsicherheit über die Anwendung des Art. 8 G. 2251194 bestehen wie es der Fall wäre, wenn der Ausschluß bei Einzelpersonen vollzogen werden mußte.

II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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wäre die Anwendung des Art. 8 G. 2251194 ausgeschlossen: Alle Verkehrsteilnehmer teilen eine Basis-Erfahrung (oder sollten sie teilen), so daß bei Verkehrsdelikten die Differenzierung in einen Schwächeren bzw. Stärkeren nicht zur Anwendung kommen kann. Auch hebt sich ein Taxifahrer nicht besonders in seinem Kenntnisstand von den anderen Verkehrsteilnehmern ab. Spezielle Kenntnisse, die mögliche Drittgeschädigte nicht besitzen, sind für die Beförderung seiner Klienten nicht erforderlich. Damit könnte der ganze Bereich von Verkehrsdelikten gegen Drittgeschädigte von z. B. Taxifahrer und Transportunternehmen aus dem Anwendungsbereich des Art. 8 ausgenommen werden. Für den Schaden ihrer Dienstleistungsempfanger könnte weiterhin nach Art. 8 gehaftet werden. Ein anderes, sehr nützliches Kriterium, wäre die Verursachung des Schadens "bei der Erbringung" (i. S. der Verursachung "mit" oder "wegen" der Erbringung) und nicht "bei der Gelegenheit der Erbringung" der Dienstleistung. Diese Differenzierung wurde auf der Grundlage der Verrichtungsgehilfenproblematik226 entwickelt, sie könnte allerdings hier übernommen werden. So wären vom Anwendungsbereich des Art. 8 Fälle ausgeschlossen, bei denen der Schaden eben nur bei der Gelegenheit der Erbringung der Dienstleistung verursacht wurde und nicht wirklich von der Erbringung hervorgerufen worden ist227 . Bezüglich der Frage des Sinnes des Ausdrucks "bei der Erbringung der Dienstleistung" wäre wahrscheinlich richtig anzunehmen, daß der Gesetzgeber mit den Worten "bei der Erbringung der Dienstleistung" die Ersatzfähigkeit der Schäden ausschließen wollte, die bei der "Nichterbringung" einer Dienstleistung verursacht wurden. Daß die Haftung für Nichtleistung nach Art. 8 ausgeschlossen wird, haben wir gesehen228 . Daß dieser Ausdruck auf diesen Ausschluß auch gezielt hat, kann man annehmen. Der Ausdruck ist nämlich eine Übersetzung der entsprechenden Bestimmung, die im Dienstleistungsrichtlinienvorschlag enthalten ist. Betrachten wir den Text des offiziellen Richtlinienvorschlags229, werden im deutschen die Wörter "bei Erbringung der Dienstleistung", im Englischen "in the performance of a service", verwendet. Auch im verbesserten Entwurf von 1992230, der vom griechischen Gesetzgeber ausdrücklich erwähnt wird231 , 226 s. darüber Stathopoulos, Schu1drecht, Allg. Teil, S. 122 (griech.); ders. in: Georgiadis/Stathopoulos, AK-Komm., Art. 334, Rn. 17 (griech.); Deliyiannis/Komilakis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. III, S. 188 (griech.). 227 Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. I, Hb. 2, S. 230 (griech.), der dann die Beweislast der Tatsache, daß der Schaden bei der Erbringung und nicht bei der Gelegenheit der Erbringung verursacht wurde, dem Geschädigten zuschiebt. 228 s. oben über Handlung und Unterlassen, S. 135 ff. 229 KOM(90) 482 endg. -SYN 308. 23 CONSOM 20 ECO 86, 6378/92 vom 12. 5. 1992.

°

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ist von einer Haftung für Schäden "as a result of the supply of services" die Rede. Die Tatsache, daß die Schöpfer dieser Entwürfe sich in dem Ausdruck "Erbringen" der Dienstleistungen treu geblieben sind, ist ein starkes Argument dafür, daß sie die Sanktionierung des Zurückbleibens hinter einem Sicherheitsstandard einer erbrachten Dienstleistung bezweckt haben und die vertraglichen Ansprüche wegen Nichterfüllung den bestehenden nationalen Vorschriften überlassen möchten. b) Die Rechtswidrigkeit (1) Die Frage, ob die Rechtswidrigkeit eine eigene Voraussetzung des Art. 8 ist

Die Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung wird als Voraussetzung der Haftung im Art. 8 nicht ausdrücklich genannt. Im Gegensatz zur Produkthaftung232 ist hier nicht die Rede von einem Mangel der Dienstleistung, der zum Schaden geführt hat. Ohne einen Mangel der Dienstleistung kann keine objektive Pflichtverletzung (die zum Fehler geführt hat) bejaht werden233 und damit keine Rechtswidrigkeit Das kann aber vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein234. Wann immer nämlich keine objektive Pflichtwidrigkeit und damit keine Rechtswidrigkeit als Haftungsvoraussetzung verlangt wird, geht es um eine Gefährdungshaftung: Nur dann wird auch ohne Rechtswidrigkeit und ohne Verschulden gehaftet235 . Hier bestimmt aber der Gesetzgeber, daß die Haftung des Dienstleistenden verschuldensahhängig ist. Das Verschulden als Haftungsvoraussetzung muß sich auf eine rechtswidrige Handlung beziehen: Sonst hätte es keinen Sinn, einen Vorwurf an eine Person für seine innere Haltung gegenüber seiner Handlung zu richten, wenn diese Handlung rechtsgemäß stattgefunden hat. Einf. Bem. zu G. 2251194, S. 4. s. Art. 6 G. 2251/94, wo der Fehler als die Rechtswidrigkeit anerkannt und für die Haftung vorausgesetzt wird. Der Gesetzgeber scheint nämlich dem Produkthersteller die Pflicht aufzubürden, Produkte ohne Sicherheitsfehler in Verkehr zu bringen. Erweist sich ein Produkt als fehlerhaft, besteht objektiv eine Verletzung dieser Pflicht, und damit ist die Rechtswidrigkeit gegeben, s. Karakostas, Die Haftung des Produktherstellers, S. 63 (griech.); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 24 (griech.). s auch gleich unten, b) (2). 233 Über die Beziehung der Pflichtwidrigkeit und des Fehlers in Art. 6 und 8, s. vorherige Fn. und gleich unten, b) (2). 234 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 247 (griech.); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Augoustianakis, Eur. ZivilR., S. 24 f. (griech.). 235 s. Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 269 (griech.). S. auch Andoniadis, Digesta 1 (1998-1999), 88, 93 (griech.), der zu Barboza, J., International Liability for the Injurious Consesuences of Acts not Probibited by International Law and Protection of the Environment, Recueil des Cours, 1994 III, S. 305-309 verweist. 231

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II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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Wenn also eine Haftung verschuldensahhängig ist, muß sie auch die Rechtswidrigkeit der schädigenden Handlung voraussetzen236 . Weitere Argumente fehlen nicht: Wenn eine fehlerhafte Dienstleistung nicht vorausgesetzt wird, dann könnte auch die einwandfreie Durchführung einer Dienstleistung zur Haftung führen. Eine solche Konstellation würde gegen den Gerechtigkeitsgedanken verstoßen und zu unmöglichen Ergebnissen führen. Man denke an einen Zahnarzt, der mit Zustimmung seines Patienten einen entzündeten Zahn entfernt. Der Schaden, der Verlust des Zahnes, ist gegeben. Das Verschulden auch: Der Zahnarzt hat vorsätzlich den Zahn entfernt. Voraussetzung der Haftung sollte aber auch die Rechtswidrigkeit sein: Die Tatsache, daß der Patient nicht eingewilligt hat, oder daß der Arzt einen Fehler bei der Durchführung der Zahnziehung oder bezüglich der Erforderlichkeit der Herausnahme begangen hat. Es wäre eben undenkbar, wenn der Arzt auch dann haften müßte, wenn ihm keine rechtswidrige Handlung zu Lasten falle, wenn er eine einwandfreie Dienstleistung erbracht hätte. Das Problem im oben genannten Fall kann auch nicht dadurch gelöst werden, daß man in der Fahrlässigkeit zwei Elemente erkennt und unterscheidet237: Die Fahrlässigkeit als Verschuldeoserscheinung und die Fahrlässigkeit als rechtswidrige Handlung238 . Diese Lösung scheitert hier daran, daß die Handlung des Arztes nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Denn, wäre der Schaden von der Dienstleistung/Dienstleisteoden (nicht vorsätzlich und) nicht fahrlässig (als Verschulden und als Rechtwidrigkeit, die zusammen zutreffen würden) verursacht worden, würde die Haftung eben daran scheitern, daß die Voraussetzung der Fahrlässigkeit (als Verschulden, wie sie im Gesetz vorausgesetzt zu sein scheint) nicht erfüllt ist. Die Fälle aber, wo der Schaden vorsätzlich verursacht worden ist, bleiben ungedecke39 . Die Rechtswidrigkeit einer Verletzungshandlung ist deswegen notwendig als Haftungsvoraussetzung, weil manchmal die Verletzung doch im Endeffekt als nicht rechtswidrig beurteilt wird, um einen nötigen Haftungsausschluß zubewirken. Wie im oben genannten Beispiel: Hier liegt das Problem darin, daß der Arzt schuldhaft (mit Vorsatz) und schädigend (Schmerz und Ge236 Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 24 (griech.). Das Gegenteil ist bei der objektiven Haftung möglich: Hier wird kein Verschulden vorausgesetzt, aber Rechtswidrigkeit 237 Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 163 ff. (griech); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 25 (griech.); ders. Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 98 (griech.). 238 Über die zwei Erscheinungen der Fähelässigkeit s. Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 98 (griech.). 239 s. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, S. 25 (griech.); ders. Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 98 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

sundheitsverletzung) handelt, als er seinem Patienten den Zahn zieht. Die wegen der Verletzung eines absoluten Rechts gegebene Rechtswidrigkeit wird zwar aufgehoben, weil der Patient seine Einwilligung erteilt hat. Wenn aber die Rechtswidrigkeit keine Voraussetzung der Haftung wäre, könnte der Patient trotzdem Schadensersatz vom Arzt für seinen verlorenen Zahn240 verlangen241 . Als Argument dafür, daß die Rechtswidrigkeit eine eigenständige Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 G. 2251194 bilden soll, kann auch die Erklärung des Gesetzgebers dienen, daß die eingeführte Haftung, verschuldensahhängig mit Umkehr der Beweislast, keine große Umstellungen des Haftungssystems verursachen dürfte242 . Denn die Einführung einer verschuldensahhängigen Haftung ohne Rechtswidrigkeit wäre etwas ganz Neues243 • Daß der griechische Gesetzgeber mit der Außerachtlassung der Rechtswidrigkeit keine grundlegende und revolutionäre Änderung des griechischen Haftungssystems vornehmen wollte, könnte auch von seinem Regelungsvorbild, dem Richtlinienvorschlag, angezeigt werden. Das Verständnis, das aus der Erläuterung der damaligen Diskussion gewonnen worden ist, kann uns beim Versuch, ein richtiges Konzept über Art. 8 zu entwickeln, von Nutzen sein. Da wurde die Rechtswidrigkeit auch nicht als Voraussetzung der Haftung ausdrücklich genannt. Der Grund dafür war, wie oben 240 Man meinte, das Fehlen der Nennung der Fehlerhaftigkeit und damit der Rechtswidrigkeit als eigenständige Voraussetzung wäre anders zu beurteilen, wenn die Haftung des Dienstleistenden sich auf Schäden an Personen und Sachen begrenzen würde (wie es im endgültigen Dienstleistungsrichtlinienvorschlag von 1990 und im geänderten Vorschlag vom 1992, Art. 4 und Art. 5 entsprechend, vorgesehen wurde). Denn es gehe hier um die Verletzung von absoluten Rechten, deren Verletzung immer rechtswidrig ist: Somit wäre auf die Rechtswidrigkeit als Haftungsvoraussetzung hingewiesen. Da sich aber der griechische Gesetzgeber für einen breiteren Schadensumfang entschieden habe (worunter auch reine Vermögenschäden fallen, s. darüber S. 164), scheide dieses Argument aus, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 247 (griech.); Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. Zivi!R., S. 164 (griech.). 241 Daß in so einem Fall z. B. die Regel des "venire contra factum propium" zu Lasten des Patienten gelten könnte, ändert nichts daran, daß ein Wegfall der Rechtswidrigkeit als Voraussetzung undenkbar sein dürfte. Denn logischerweise soll erkannt werden, daß der Dienstleistende nicht rechtswidrig gehandelt hat, wenn er nach entsprechendem Wunsch seines Auftraggebers eine einwandfreie Dienstleistung erbracht hat, und nicht, daß er in solchem Fall zwar rechtswidrig gehandelt habe, aber er nicht hafte, weil ihm eine andere Vorschrift zugute kommt. 242 Einf. Bem. zum G. 2251/94, S. 4. 243 Weil, wie gleich oben aufgeführt, eine verschuldensahhängige Haftung logischerweise die objektive Rechtswidrigkeit voraussetzt. Hat der Schädiger objektiv erst mal einen Fehler begangen, dann kann die Untersuchung über sein Verschulden folgen. Ohne einen objektiven Fehler hat das Verschulden keinen Sinn.

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schon gezeigt, daß der Vorschlag sich an das französische "faute" angelehnt hatte. Dieser Begriff, der sowohl subjektive als auch objektive Elemente enthält244, kann nicht als gleich mit dem griechischen Begriff des Verschuldens verstanden werden, denn es wird im griechischen Recht (wie auch im deutschen) eine Trennung des Verschuldens (subjektives Element) und der Rechtswidrigkeit (objektives Element) vorgenommen, die auch nicht dadurch vollkommen relativiert wird, daß die Fahrlässigkeit sowohl als Voraussetzung der Rechtswidrigkeit als auch des Verschuldeos verstanden werden könnte245 • Unter "Verschulden" ist nämlich sowohl die Fahrlässigkeit als auch der Vorsatz zu verstehen246 . Das deutsche Schrifttum, das sich mit dem Richtlinienvorschlag beschäftigt hat, erkannte, daß das Fehlen einer ausdrücklichen Ernennung der Rechtswidrigkeit als Haftungsvoraussetzung auf Grund eines unterschiedlichen Verständnisses der Begriffe "Verschulden", "Rechtswidrigkeit" und "faute"/"fault" in den verschiedenen Rechtsordnungen Probleme verursachen würde247 . Wäre die Rechtsbegriffswahl des Richtlinienvorschlags bewußter und glücklicher getroffen worden, wäre wohl die Rechtswidrigkeit für die Rechtsordnungen, die sie benötigen, als Haftungsvoraussetzung eingeführt. Da das nicht geschehen war, müsse dies durch Auslegung erreicht werden. Das gleiche dürfte jetzt für die Dienstleistungshaftung nach Art. 8 zutreffend sein248• Schließlich könnte man den Art. 6 § 5 G. 2251/94249 über die objektive Fehlerhaftigkeit bei der Produkthaftung zum Vergleich mit dem Art. 8 § 4 des gleichen Gesetzes heranziehen. Danach ist "fehlerhaft i. S. dieses Artikels (... ) das Produkt, wenn es nicht die berechtigt erwartete Sicherheit gewährt, unter Berücksichtigung aller besonderen Umstände und insbesondere seines äußerlichen Erscheinens (Darbietung), seines berechtigt erwarteten 244 Für einen Vergleich des Begriffs "faute" mit dem Verschulden und der Rechtswidrigkeit des griechischen Rechts, s. Deliyiannis, Anm. zu AP 640/1955, EEN I956, I54 (griech.). s. auch Schinas, Digesta I (I998-I999), I (griech.). 245 Über die "doppelte Funktion" der Fahrlässigkeit, s. Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 98 (griech.). 246 Hier gilt das gleiche, das oben schon erläutert worden ist: Hat der Dienstleistende seine Dienste fahrlässig fehlerhaft erbracht (was aber auch den Regelfall bilden dürfte), kann man von der "doppelten Funktion" der Fahrlässigkeit (Fahrlässigkeit als Verschulden und Rechtswidrigkeit) ausgehen und den Begriff des "faute" (als Verschulden übersetzt) ohne Schwierigkeiten anwenden. Wird eine schädigende Handlung mit Vorsatz vorgenommen, muß man die Rechtswidrigkeit und die Grunde, die sie ausschließen, unbedingt gesondert pliifen. 247 Vgl. oben im 2. Kapitel, S. 53 f. s. auch Schinas, Digesta I ( 1998-1999), 1 (griech.). 248 Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 24 f. (griech.); zustimmend Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 189 (griech.). 249 Vgl. auch Art. 6 Produkthaftungsrichtlinie, 85/374 EWG, ABI. I985, Nr. L 210/29, 31.

10 Truli

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Gebrauchs und der Zeit, zu der es in den Verkehr gebracht wurde. Ein Produkt ist nicht fehlerhaft, allein weil später ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht wurde". Der fast identische Wortlaut dürfte zusätzlich als ein Beweis dafür gelten, daß die objektive Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung Voraussetzung der Haftung ist und daß das "Verschulden" des Art. 8 § 4 nicht mit dem Verschuldeosbegriff des griechischen Rechts zu identifizieren ist. (2) Die Rechtswidrigkeit und die " berechtigt erwartete Sicherheit"

Die Rechtswidrigkeit ist also eine selbständige Haftungsvoraussetzung250. Im Gesetzeswortlaut wird zwar das Wort "Rechtswidrigkeit" nirgendwo erwähnt. Es ist dagegen im Art. 8 § 4 der Versuch des Gesetzgebers sehr deutlich erkennbar, den Begriff des "Verschuldens" soweit wie möglich zu bestimmen. Danach soll für die Beurteilung des "Verschuldens" die sogenannte "berechtigt erwartete Sicherheit" maßgebend sein. Somit werden aber objektive Elemente herangezogen (vgl. auch die "berechtigt erwartete Sicherheit", die, wie oben erläutert, den Fehlerbegriff der Produkthaftung bestimmt), die der Subjektivität des Verschuldeosbegriffs eigentlich widersprechen, denn das Verschulden wird von unserem Recht als eine innere vorwertbare Gesinnung des Schädigers bezüglich der schädigenden Handlung verstanden. Wieso soll es also eine Rolle spielen, ob der Geschädigte von einer sicheren Dienstleistung ausgegangen ist? Art. 8 begründet die Haftung des Dienstleistenden auf der Tatsache, daß seine Dienstleistung nicht die Sicherheit gewährleistet hat, die sie objektiv hätte gewährleisten sollen251 . Von einem Verschulden wird in der Rechtspraxis in Fällen, wo der Mangel an Sicherheit auf Fahrlässigkeit zurückzuführen ist, ausgegangen, ist aber in sich kein Verschulden. Zusätzlich zum objektiven Mangel braucht man die Bejahung von Vorsatz oder Fahrlässigkeit als subjektive Merkmale der Haftung, als innere vorwertbare Stellung des Schädigers. Das Verschulden hat mit dem Gedanken eines Menschen zu 250 So auch Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 247 (griech.); Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 164 (griech.); Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 148 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 135 ff. (griech.) Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 133 ff. (griech.); Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 25 (griech.); Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 178, 189 f. (griech.). Ausdrücklich auch von der PProt. Athen 2969/96, DEE 1997, 71, 72 anerkannt. 251 Bei dem Begriff der "angemessen erwarteten Sicherheit" des Art. 8 § 4 besteht kein Zweifel darüber, daß es um einen objektiven Maßstab gehen soll, der von den Erwartungen des normalen, durchschnittlichen Empfangers der konkreten Dienstleistungen bestimmt wird. Auch werden Umstände aufgezählt, die diesen Maßstab an erwarteter Sicherheit objektiv erhöhen oder vermindern.

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tun, mit seiner Entscheidung zu handeln, vor dem Handeln. Man kann also nicht sagen, daß der Dienstleistende deswegen z. B. leichtsinnig über einen Fall geurteilt hat, weil der Dienstleistungsempfänger berechtigt war zu erwarten, daß er nicht leichtsinnig über den Fall urteilt. Bei einer vorsätzlichen Schädigung hat das Kriterium der "berechtigt erwarteten Sicherheit" ebensowenig einen Sinn für die Beurteilung des Verschuldens. Das Kriterium der "berechtigt erwarteten Sicherheit" ist also kein Prüfstein des Verschuldens, sondern soll den Sicherheitsstandard einer Dienstleistung bestimmen252• Dieser Standard muß auch eingehalten werden: Bleibt die Dienstleistung hinter dieser Sicherheitserwartung zurück, ist die Rechtswidrigkeit gegeben253 • Es wird nämlich hier, wie bei der Produkthaftung254, ein Maßstab an Sicherheit erfordert, dessen Einhaltung, als eine Pflicht anerkannt wird255 . Jeder Mangel an Sicherheit ist also für sich rechtswidrig und führt zu einer Haftung, wenn dadurch ein Schaden entsteht und dem Dienstleistenden auch ein Verschulden vorzuwerfen ist. 252 Vgl. aber Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 164 (griech.), nach dem die Rechtswidrigkeit in der Voraussetzung des Verschuldeos "miteinbezogen" ist. 253 So auch die PProt. Athen 2960/1996, DEE, 71, 72. Über die "enge" Beziehung des Fehlers und der Pflichtwidrigkeit in Art. 8 G. 2251/94, s. die nächste Fußnote. 254 Karakostas, Die Haftung des Produktherstellers, S. 63 und 150 f. (griech.); ders., Verbraucherschutzrecht, S. I 10 (griech.); ders., Digesta 1 (1998-1999), 7, 12 (griech.), bemerkt richtig, daß bei der Produkthaftung nach Art. 6 G. 2251/94, anders als bei der Produkthaftung nach dem Deliktsrecht, der Sicherheitsfehler und die Rechtswidrigkeit "unmittelbar" miteinander verbunden sind: Ein Fehler ist gleich rechtswidrig und muß nicht erst durch die Verletzung einer objektiven Verkehrssicherungspflicht den Rechtwidrigkeitschara.kter bekommen. Was hier wohl gemeint ist, ist, daß, anders als bei der deliktsrechtlichen Produkthaftung (s. die klare Differenzierung auch im deutschen Recht in: BGH, Urt. v. 2. 2. 1999, NJW 1999, 1028 f. und BGH, Urt. v. 11. 6. 1996, NJW 1996, 2507 f.) der Geschädigte nach Art. 6 G. 2251/94 nicht die Pflichtwidrigkeit und den Fehler (und den Kausalzusammenhang zwischen ihnen) zu beweisen hat (die zusammen im Produkthaftungsdeliktsrecht die Rechtswidrigkeit bilden): Wenn ein Sicherheitsfehler, der zum Schaden geführt hat, vorhanden ist, ist das loverkehrbringen automatisch rechtswidrig. Das ist deswegen richtig, weil, wie im Text schon angedeutet, die Verbraucherprodukthaftung eben die Einhaltung der berechtigt erwarteten Sicherheitsstandards als Pflicht anerkannte und als Fehler den Fall bestimmte, wo der Produkthersteller diese Pflicht nicht erfüllt: Somit ist der Fehler gleich eine Pflichtverletzung und die Pflichtverletzung gleich ein Fehler. Die Existenz der Pflicht steht also fest (der Hersteller hat nur Produkte auf die Markt zu bringen, die die "berechtigt erwartete Sicherheit" erweisen) und der Sicherheitsmangel ist gleich Pflichtverletzung und damit Rechtswidrigkeit [zustimmend und sehr deutlich erklärt Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 145 (griech.)]. Das gleiche dürfte wohl für die Dienstleistungshaftung gelten: Ein Fehler ist gleich vorhanden, wenn das Zurückbleiben an Sicherheit als Pflichtwidrigkeit feststeht und damit ist die fehlerhafte schädigende Handlung (die Erbringung der Dienstleistung) gleich rechtswidrig.

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Kurz zusammengefaßt wird klar, daß nicht nur die Rechtswidrigkeit als eigenständige Haftungsvoraussetzung des Art. 8 G. 2251194, wenigstens mittelbar, anerkannt wird, sondern, daß auch das Kriterium für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit aus seinen Vorschriften zu entnehmen ist: die berechtigt erwartete Sicherheit. Der griechische Gesetzgeber hat somit, wie gezeigt, nach dem Vorbild des europäischen Dienstleistungsrichtlinienentwurfs die für unser Recht nötige Trennung der Haftungsvoraussetzungen der Rechtswidrigkeit und des Verschuldeos nicht ganz wahrgenommen. Das vom europäischen und griechischen Gesetzgeber adoptierte Modell des "Verschuldens" als die "berechtigt erwartete Sicherheit" sollte also auch als Kriterium für die Rechtswidrigkeit betrachtet werden. Sie wird bejaht, wenn ein Sicherheitsmangel vorkommt. Ein Zurückbleiben hinter der "berechtigt erwarteten Sicherheit" bedeutet die Verletzung einer Pflicht und somit, wie bei der Produkthaftung, Rechtswidrigkeit Die Kriterien, die den Maßstab für die "berechtigt erwartete Sicherheit" bestimmen sollen, sind vom Gesetz selber vorgesehen. Art. 8 § 4 zählt mehrere nützliche Kriterien auf. Die Tatsache, daß das Gesetz von Verschulden spricht, dürfte also nicht darüber hinwegtäuschen, daß die vorgeschlagenen Kriterien objektiv sind und den objektiven Maßstab an Sicherheit bestimmen, deren Nichteinhaltung eine Rechtswidrigkeit (Fehlerhaftigkeit und objektive Pflichtwidrigkeit256) bedeutet. Hierbei ist auch die Bemerkung der ursprünglichen Schöpfer der jetzt im Mittelpunkt stehenden Dienstleistungshaftungsregelung zu zitieren: "Das Verschulden ist ein vielgestaltiger Begriff, der einem ständigen Wandel ausgesetzt ist. In der Rechtsprechung wird er in zunehmenden Maße sehr großzügig ausgelegt. Er bezieht sich auf das Verhalten des Dienstleistenden sowie auf die von diesem bei der Erbringung der Dienstleistung eingesetzten Mittel. Um diese Entwicklung (.. .) zu berücksichtigen, wird auf den Begriff der berechtigten Erwartung des Verbrauchers hinsichtlich der Dienstleistungssicherheit verwiesen. Dieser Begriff ermöglicht eine Beurteilung des Verschuldeos im Einzelfall unter Berücksichtigung der sicherheitstechnischen Aspekte"257 • Man wird sich zunächst in der merkwürdigen Situation befinden, das "Verschulden" als "Rechtswidrigkeit/objektive Pflichtwidrigkeit und Fehlerhaftigkeit" verstehen zu müssen. Das ist aber unerläßlich, denn, wie oben erläutert, erweisen alle diese Kriterien den Charakter und die Funktion 255 Vgl. auch die PProt. Athen 2960/96, DEE 1997, 71, 72 über den Anspruch des Art. 8 G. 2251/94 als "allgemeinen Anspruch auf Unterlassen einer fehlerhaften Dienstleistung". 256 Für die Angleichung in den Art. 6 und 8 G. 2251/94 dieser im Deliktsrecht getrennt betrachteten Begriffe, s. oben, Fn. 253. 257 Begründung der Kommission im Vorschlag KOM (90) 482 endg. -SYN 308, S.ll f.; das gleiche in: BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3.1991, S. 11.

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eines Maßstabs für die objektiv erwartete Sicherheit; das Zurückbleiben hinter ihm ist als eine nach Außen erkennbare rechtswidrige Handlung zu qualifizieren. Das "Verschulden" dagegen, ist als die vorsätzliche oder fahrlässige innere Haltung des Dienstleistenden gegenüber dieser Handlung zu verstehen. "Verschulden" zu lesen und "Rechtswidrigkeit" zu verstehen, dürfte aber nicht so befremdend wirken, wenn man statt "Verschulden" an die französische "faute" oder das englische "fault" denkt, die trotz der Einbeziehung subjektiver Merkmale einen Hauptkern objektiver Merkmale enthalten.

(3) Die Kriterien für die Beurteilung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" Art. 8 § 4 Satz 2 bestimmt, daß für die Beurteilung des "Verschuldens"258 "die angemessen erwartete Sicherheit und die speziellen/besonderen Umstände im allgemeinen" in Betracht kommen sollen. Als "angemessen erwartete Sicherheit" dürften die objektiven Erwartungen der üblichen, durchschnittlichen Empfänger der konkreten Dienstleistung über die Sicherheit herangezogen werden259. Auch alle "speziellen Umstände" sollen eine Rolle spielen. Der Gesetzgeber zählt zunächst einige Kriterien auf, die bei der Beurteilung der angemessen erwarteten Sicherheit mit berücksichtigt werden können und die auch260 als spezielle Umstände gelten können: aa) "Die Natur und der Gegenstand der Dienstleistung, insbesondere in Beziehung zu ihrer Gefährlichkeit". Das Kriterium hat in zweierlei Hinsicht Bedeutung. Einerseits dürfte nämlich der Empfanger einer Dienstleistung sich darauf verlassen können, daß der Dienstleistende die notwendigen Sicherheitsmaßnahmen treffen wird, um die Verwirklichung einer vorhersehbaren Gefahr der konkreten Dienstleistung zu verhindern. So kann z. B. der Pas. vorausgehenden Absatz. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 138 (griech.). 260 Die folgende Kriterien dürften sich auch auf die "angemessen erwartete Sicherheit" beziehen, die das Hauptkriterium für die Beurteilung des/der "Verschuldens/ objektiven Pflichtwidrigkeit und Fehlerhaftigkeit" ist. Die besonderen Umstände haben dann einen Einfluß auf diese "berechtigt erwarteten Sicherheit". Die Aufzählung darf dagegen nicht nur als ein zu den Umständen gehörender Teil gelten, der getrennt von der "objektiv erwarteten Sicherheit" geprüft wird. Das ist besonders aus den Kriterien aa) und bb) erkennbar. Da werden eben besonders deutlich die objektiv zulässigen Erwartungen näher bestimmt, denn die Sicherheitserwartung steigt, wenn die Dienstleistung so präsentiert wird, daß besondere Erwartungen über ihre Sicherheit erweckt werden. Auch sinkt sie, wenn die Dienstleistung ihrer Natur gemäß bestimmte Gefahren umfaßt. Vgl. auch Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 12 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 138 (griech.). Dagegen Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. I, Hb. 2, S. 230 (griech.) und wohl auch Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 134 f. (griech.). 258

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tient davon ausgehen, daß der Zahnarzt sein Werkzeug sterilisiert, um ihn von einer Infektion zu bewahren261 . Andererseits wird kein Verschulden des Dienstleistenden bejaht, wenn sich eine Gefahr verwirklicht hat, die die Dienstleistung mit sich bringt, wenn der Dienstleistende sorgfältig und nach den Regeln seiner Kunst tätig geworden ist. So trifft z. B. den Arzt kein Verschulden, wenn sich eine Gefahr nach einer schweren Operation verwirklicht hat, obwohl er sie sorgfältig und ordnungsgemäß durchgeführt hat262. bb) "Die äußerliche Erscheinung der Dienstleistung". Damit wud die Art und Weise gemeint, in der die Dienstleistung gegenüber dem Empfänger präsentiert wird. Diese Darstellungsweise, die auch durch Werbung vorgenommen werden kann, kann nämlich besondere Erwartungen über die Sicherheit der Dienstleistung erwecken. Erweckt die Präsentation einer Dienstleistung eine besondere Erwartung hinsichtlich ihrer Sicherheit, ist diese Erwartung bei der Beurteilung des "Verschuldens" zu berücksichtigen263 . Die weitgehende Informierung und Warnung des Dienstleistungsempfängers vor den Gefahren der konkreten Dienstleistungen seitens des Erbringers kann dagegen die Eigenverantwortlichkeit des Empfängers ausweiten und den Verantwortungsbereich des Dienstleistenden einengen264 . cc) "Der Zeitpunkt des Erbringens der Dienstleistung". Hier wird geklärt, daß entscheidend für die Beurteilung des "Verschuldens" der Zeitpunkt ist, zu dem die Dienstleistung erbracht worden ist und daher der Forschritt auf technischer oder wissenschaftlicher Ebene bei früheren Dienstleistungen dem Dienstleistenden nicht zugerechnet werden kann265 . Da eine andere Vorschrift (Art. 8 § 5) 'ausdrücklich diese Möglichkeit ausschließt, fragt man sich, welchen Zweck diese oder die andere Regelung haben könnte. Einer Ansicht nach ist hier zu untersuchen, ob die Dienstleistung zu einem Zeitpunkt erbracht wird, wo eine höhere Sicherheit bezüglich dieser Dienstleistung zu erwarten ist266. Ob dieser Gedanke aber dem Kriterium des § 4 c Unterscheidungskraft verleihen kann, kann diskutiert werden. Wenn man sich aber von dieser Differenzierung nicht überzeugen läßt, muß man zur Erkenntnis kommen, daß der Gesetzgeber, erst der europäische267 und in der Folge der griechische, den Dienstleistenden auf jeden Fall vor einer Haftung wegen Entwicklungsrisiken schützen wollte und das auch damit deutlich zum Ausdruck gebracht hat. 261 262 263 264 265

266 267

s. Delouka-Iglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 135 (griech.). Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 139 (griech.). Delouko-lglessi, Verbraucherschutzrecht, S. 135 (griech.). Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 139 (griech.). Delouka-Iglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 135 (griech.). Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 140 (griech.). Vgl. CONSOM 20 ECO 86, 6378/92 vom 12. 5. 1992.

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dd) "Die Gestaltungsfreiheit, die dem Geschädigten im Rahmen der Dienstleistung verbleibt". Dieses Kriterium ist einigermaßen schwer festzulegen und anzuwenden. Ein möglicher Sinn wäre, daß das Verschulden des Dienstleistenden verneint werden könnte, wenn der Dienstleistende unter Anweisung des Geschädigten gehandelt hat und der Schaden auf Grund der Anweisung geschehen ist. Dann könnte man tatsächlich sagen, daß der Dienstleistende nicht "schuldhaft" gehandelt hat. Wenn aber die Anweisungen solche waren, die die Unabhängigkeit der Dienstleistung (die nach Art. 8 § 2 vorausgesetzt wird) autboben, dann findet der ganze Art. keine Anwendung und die Haftung scheitert nicht nur wegen der Vemeinung des "Verschuldens"268 . Wenn der Schaden nur teilweise wegen entsprechender Anweisungen seitens des Dienstleistungsemprangers verursacht worden ist, wird die Anwendung auch schwierig. Denn hier befinden sich die Grenzen des Mitverschuldens des Geschädigten. Beim Mitverschulden wird aber vorausgesetzt, daß der Dienstleistende wenigstens teilweise schuld war. Das Kriterium soll hier eben bei der Klärung des Verschuldeos helfen. Der Dienstleistende ist entweder schuldig (wenigstens mitschuldig) oder nicht. Wie sollte aber die Gestaltungsfreiheit bei der Beurteilung des Verschuldeos mit berücksichtigt werden? Die Tatsache, daß der Empfanger der Dienstleistung mit seinen Anweisungen oder Wünschen zu seinem Schaden beigetragen hat, dürfte keinen Rückschluß erlauben, daß der Dienstleistende nicht für den Schaden verantwortlich ist. Das Kriterium hat also wahrscheinlich hauptsächlich eine "Qualifizierungsfunktion". Es dürfte einen Sinn haben, wenn der Dienstleistende überhaupt keine Gestaltungsfreiheit oder Überwachungsmöglichkeiten hat, was zu der Schwäche seiner Stellung beitragen könnte. ee) "Die Tatsache, daß der Geschädigte einer benachteiligten oder anfalligen Personengruppe angehört". Die objektiv erwartete Sicherheit wird auch von der Personengruppe, zu der der Dienstleistungsempranger gehört, mitbestimmt269: So kann möglicherweise von einer Dienstleistung, die z. B. Kinder als Empfanger hat, ein höherer Sicherheitsmaßstab270 erwartet werden.

268 Deloukß-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 135 (griech.); Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 140 (griech.). 269 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 140 (griech.). 270 Z. B. intensive Aufsicht oder Fürsorge, Verwendung bei der Erbringung der Dienstleistung sicherer Produkte etc. Über die Beziehung der Dienstleistungshaftung und der Produkthaftung, s. unten, S. 210 f.

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ff) "Die Tatsache, daß die erbrachte Dienstleistung eine freiwillige Gabe ist". Wenn der Dienstleistende unentgeltlich seine Dienste erbringt, schließt das seine Pflicht, sich an bestimmten Sicherheitsstandards zu halten, nicht aus 271 • Aber diese Tatsache kann bei der Bestimmung der objektiv zu erwartenden Sicherheit mit berücksichtigt werden272 . Wie man richtig bemerkt hat, sollte man die Kriterien dieser Aufzählung nicht strikt voneinander getrennt ansehen. Sie befinden sich in wechselseitiger Berührung und wirken gegenseitig aufeinander ein, um zur Beurteilung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" zu führen, deren Nichterfüllung die Bejahung des "Verschuldens" zur Folge hat273 • Daß die Aufzählung nicht abschließend ist, ist dem Wort "besonders" mit Gewißheit zu entnehmen (§ 4 Satz 2, Art. 8 G. 2251194). Ein anderes Kriterium könnte die Aufklärung des Dienstleistenden über die Gefahren der konkreten Dienstleistung sein274 • Dieses Kriterium, das bei der Arzthaftung eine autonome und gewichtige Rolle spielt, kann tatsächlich sehr nützlich für die Beurteilung des Verschuldens sein. Denn in vielen Fällen wird ein Verschulden deswegen bejaht werden müssen, weil der Dienstleistende es unterlassen hat, den Empfänger über die Gefahren der Dienstleistung zu informieren. Die Nichtaufklärung selbst wird nämlich als ein schuldhaftes Unterlassen betrachtet, womit wir mit einem Fuß in der Rechtswidrigkeit stehen. Das ebenfalls nützliche Kriterium des Informationsstandes des Dienstleistungsempfängers kann entweder bei der Aufklärung eine Rolle spielen Ge informierter eine Person über eine Dienstleistung ist, desto weniger Aufklärung "schuldet" der Dienstleistende), oder beim Kriterium der verbleibenden Gestaltungsfreiheit (siehe oben entsprechende Erläuterung). Einer Meinung nach spielen die vom Gesetzgeber aufgezählten Kriterien nur bei einer fahrlässigen Schädigung eine Rolle275 . Diese Ansicht ist allerdings auf das Verständnis zurückzuführen, sie seien Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens. Sieht man sie aber, wie wir davon ausgegangen sind, als Kriterien für die objektive Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung (und damit der Rechtswidrigkeit), die beim Abweichen von der objektiv erwarteten Sicherheit bejaht wird, dann sind sie von Bedeutung sowohl im Fall der fahrlässigen, als auch der vorsätzlichen Schadensverursachung: In beiden Fällen müssen sie sich am objektiven Maßstab der erwarteten Sicherheit 271 s. auch die Problematik über die Unentgeltlichkeit und die Gefälligkeit einer Dienstleistung, oben im gleichen Kapitel, S. 137 ff. und 139 f. 272 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 140 f. (griech.). 273 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 12 (griech.). 274 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 12 (griech.). 275 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 12, Fn. 6 (griech.).

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messen lassen, weil das eben das Kriterium für die Rechtswidrigkeit ist. So kann der Patient in einer Klinik berechtigt erwarten, daß an ihm verwendeten Spritzen nicht nochmals verwendet bzw. desinfiziert worden sind. Ob die Klinik aus Spargründen (und damit vorsätzlich) die bereits verwendeten Spritzen nur mit Wasser abspült oder eine junge Krankenschwester aus Versehen (und somit fahrlässig) die neuen Spritzen mit den bereits verwendeten verwechselt hat, macht für den Maßstab an erwarteter Sicherheit, sein Abweichen und die dadurch entstandene Rechtswidrigkeit, keinen Unterschied. Am Art. 8 § 5 G. 2251194 wird schließlich klargestellt, daß allein das Vorliegen oder die Möglichkeit einer besseren Dienstleistung zur Zeit der Ausübung der Dienstleistung kein Verschulden darstellt276• Hier scheint der Gesetzgeber es für nützlich zu halten, die Möglichkeit der Anerkennung einer Rechtswidrigkeit und folglich einer Haftung wegen "späteren Fortschritts", die eigentlich schon vom Kriterium "der Zeit der Erbringung der Dienstleistung" abgedeckt wird, nochmals auszuschließen277 .

(4) Die Rechtswidrigkeit nach Art. 8 G. 2251/94 und die Beziehung zum Rechtswidrigkeilsbegriff des Vertrags- und des Deliktrechts Zuerst sollte man vielleicht noch einmal darauf aufmerksam machen, daß der Begriff der "Rechtswidrigkeit" (als Oberbegriff) im Vertragsrecht nicht identisch mit dem im Deliktsrecht ist. Im Vertragsrecht wird jede Vertragsverletzung als "rechtswidrig" angesehen278 . Der wohl herrschenden Meinung nach wird im griechischen Recht nach Art. 914 AK eine Handlung als rechtswidrig beurteilt, wenn sie ein absolutes Recht oder ein, von einem Gesetz oder vom allgemeinen Rechtsgedanken geschütztes Interesse, verletzt. Es ist also sehr gut möglich, daß für eine Vertragsverletzung auch nach Art. 914 AK gehaftet wird, aber das Gegenteil ist ebenfalls nicht auszuschließen. Wird in einer Werkstatt beim Auto, das wegen einer Bremsanlagenreparatur hingebracht worden ist, die Lackschicht aus Versehen von einem Mitarbeiter beschädigt, haftet der Werkstattinhaber für den Schaden sowohl vertraglich als auch deliktsrechtlich279. In einem anderen Beispiel 276 "Die Verpflichtung des Dienstleistenden, wenigstens die Regeln seiner Kunst oder Wissenschaft anzuwenden, denen der normale Dienstleistende seines Berufskreises zu folgen pflegt, (vgl. Art. 330 Satz 2 AK) bleibt aber selbstverständlich bestehen", s. Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 12 (griech.). 277 s. darüber oben im gleichen Kapitel, S. 150. 278 Es geht um eine "relative" Rechtswidrigkeit, s. Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 67 (griech.). 219 s. die ständige Rechtsprechung, nach der eine deliktische Haftung nach Art. 914 AK parallel zur vertraglichen möglich ist, "wenn die schuldhafte schädigende Handlung auch ohne die vertragliche Beziehung rechtswidrig wäre": AP 967/

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können wir zu einem anderen Ergebnis kommen: Berät der Finanzberater seinen Mandaten über seine Angelegenheiten fahrlässig falsch und erleidet der Mandant dadurch einen Vermögensschaden, ist der entstandene Schaden nach dem Vertragsrecht zu ersetzen, nach dem Deliktsrecht (nach einem großen Teil des Schrifttums und oft nach der Rechtsprechung) jedoch nicht, weil nur eine Verletzung des Rechts am Vermögen des Mandaten stattgefunden hat, die aber nicht als rechtswidrig anerkannt wird280. Als weiteres Beispiel können wir einen Autovermieter nehmen, der, auf Wunsch seines Vertragspartners, ein Auto mit Klimaanlage verspricht: Ist die Klimaanlage vertragswidrig funktionsunfähig und erleidet sein Vertragspartner dadurch einen Allergieschock wegen den in der Luft existierenden Graspollen, oder einen Herzinfarkt wegen der großen Hitze, ist die durch seine vertragsverletzende Handlung hervorgerufene Gesundheitsverletzung des Automieters nach dem Vertragsrecht rechtswidrig (die Tatsache, daß die Haftung des Autovermieters eventuell daran scheitern könnte, daß seine Handlung als nicht adäquat-kausal zum entstandenen Schaden beurteilt wird, spielt keine Rolle bei der Beurteilung der Vertragswidrigkeit, die an sich zu bejahen ist). Da aber diese Vertragspflichtwidrigkeit (das Unterlassen, eine funktionsfähige Klimaanlage zu besorgen), wäre ein Vertrag nicht existent, nicht als eine Verletzungshandlung eines Gesetzes oder des allgemeinen Rechtsgedankens angesehen werden kann, ist diese Handlung (oder das herrührende Ergebnis) nicht nach Art. 914 AK rechtswidrig. Auch im übrigen wird in vielen Fällen nur eine vertragliche Pflichtwidrigkeit existieren und deswegen nur vertraglich gehaftet (wie z.B. fast immer bei Verzug des Dienstleistungsschuldners). Und in vielen Fällen wird nur eine deliktsrechtliche Rechtswidrigkeit bejaht (immer wenn ein Schaden außerhalb des Rahmens eines Vertrages stattfindet und oft, wenn, obwohl eine Dienstleistung im Rahmen eines Vertrags erbracht worden ist, eine andere Person den Schaden der Vertragsverletzung zu tragen hat, z. B. für den Schaden einer von einem Dritten zum Transport gegebenen Sache). Wie sind diese Fälle nach Art. 8 zu beurteilen? Wir haben die Rechtswidrigkeit nach Art. 8 als die Abweichung von der berechtigt erwarteten Sicherheit zu verstehen, wie es auch in der Produkthaftung allgemein anerkannt wird. Zunächst soll geprüft werden, wie dieses Kriterium anwendbar ist, ob es allein für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit nach Art. 8 genügt. Dafür sind zwei Erkenntnisse von Bedeutung. Erstens, welche ein1973 (Plenum), NoB 1974, 505; AP 1811993, NoB 1993, 1069; AP 126411994, DEE 1995, 523 f.; AP 75011995, EEN 1996, 646. 280 s. aber die Meinungen, nach denen jede schuldhafte Verletzung des guten Glaubens, der guten Sitten und des allgemeinen Rechtsgedankens zur Haftung nach Art. 914 AK führen kann, egal welches Rechtsgut verletzt wird (Beurteilung der Rechtswidrigkeit nach der Erfolgsunrechtlehre), S. 101 f.

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grenzende Wirkung dem Begriff der berechtigt erwarteten Sicherheit beigemessen werden kann und zweitens, welche Rechtsgutverletzungen als rechtswidrig anerkannt werden sollen. Zur Klarstellung des ersten Problems kann die Frage, ob im Beispiel des Autovermieters er auf der Grundlage des Art. 8 haften soll, hilfreich sein. Mehrere Haftungsvoraussetzungen sind erfüllt: Der Autovermieter hat eine Dienstleistung erbracht, in dem er dem Mieter ein Auto zur Verfügung gestellt hat. Auch hat das Ganze im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit stattgefunden. Der Schaden des Dienstleistungsempfängers kann leicht bewiesen werden. Abgesehen von der Kausalität und nachdem das Verschulden des Dienstleistenden vermutet wird, bleibt für die Bejahung der Haftung nur die Frage der Rechtswidrigkeit Ist die Verletzung der Vertragspflicht, ein Auto mit einer funktionsfähigen Klimaanlage zu besorgen, als eine Verletzung der berechtigt erwarteten Sicherheitsstandard der konkreten Dienstleistung anzusehen? Darüber kann man diskutieren. Einerseits kann man behaupten, daß der Dienstleistende doch bei der Erbringung der Dienstleistung einen Schaden verursacht hat. Andererseits könnte man gegen einen nach Art. 8 rechtswidrigen Charakter dieser Vertragswidrigkeit mit dem Argument argumentieren, daß das Kriterium der berechtigt erwarteten Sicherheit, auch in bezug auf die Natur der Dienstleistung und ihre Gefahrenneigung (s. Art. 8 § 4 a) bei der Autovermietung sich eigentlich mehr auf eine funktionsfähige Bremsanlage als auf die Klimaanlage bezieht. Somit wäre die Anwendung der Haftung nach Art. 8 in diesen Fällen zu begrenzen, für die das Kriterium der Sicherheitserwartung auch gedacht wurde281 . Ändern wir unser Beispiel ein bißchen, könnten wir zu einem anderen Ergebnis kommen. Wenn nämlich der Autovermieter im Rahmen eines Vertrags für den Transport von Personen mit besonderen Bedürfnissen Autos zur Verfügung stellt oder wenn dem Dienstleistenden klar geworden ist, daß es im konkreten Fall um den Transport einer sehr empfindlichen Person geht, ist seine Haftung nach Art. 8 ohne Zweifel gegeben. Denn es geht hier um eine Dienstleistung, die, der berechtigten Sicherheitserwartung nach, ihre Empfänger z. B. vor der großen Hitze schützen soll. In diesem Fall könnte nämlich eine kaputte Klimaanlage, unter Berücksichtigung der Natur der Dienstleistung, den Transport besonders empfindlicher Personen, als Sicherheitsmangel betrachtet werden. Hält man die zweite Alternative für richtig, erkennt man, daß nach Art. 8 nicht alles als rechtswidrig beurteilt werden kann, was als Vertragsverlet281 Vgl. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 40 (griech.), der derartige Gedanken über einen Ausschluß der Haftung nach Art. 8 G. 2251/94 nach dem Grundsatz des Art. 281 AK vornimmt.

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zung, oder, nach dem Deliktsrecht, als rechtswidrige Handlung bezeichnet wird. Der Rechtswidrigkeilsbegriff des Art. 8 ist danach nicht unbedingt identisch mit dem absoluten Rechtwidrigkeitsbegriff (des Deliktsrechts) oder mit dem relativen (des Vertragsrechts). Ist man von der oben genannten Differenzierung nicht überzeugt, ist die Beziehung zwischen dem Rechtswidrigkeitsbegriff des Art. 8 und dem des Vertrags- und des Deliktsrechts noch zu prüfen. Ein Vergleich soll auf der Grundlage der geschützten Rechtsgüter stattfinden. Auch der persönliche Anwendungsbereich kann dabei für die Erzielung interessanter Schlußfolgerungen von Nutzen sein. Damit befindet man sich aber gleichzeitig mitten in der Problematik bezüglich der zweiten am Anfang gestellten Frage. Das Beispiel des reinen Vermögensschadens ist für beide Ansichten von Bedeutung. Das griechische Deliktsrecht erstattet Schäden aus Verletzungen an den absoluten Rechten einer Person oder aus Verletzungen seiner, von einem Gesetz rechtlich geschützten, Interessen. Jeder unmittelbar Geschädigte kann die Erstattung seines Schadens verlangen. Dabei ist, der wohl herrschenden Meinung nach, die Verletzung des Vermögens allein von den ersetzbaren Rechtsgütern ausgeschlossen. Im Vertragsrecht werden dagegen alle Rechtsgüter gleichermaßen geschützt, der Kreis der Anspruchsberechtigten ist allerdings grundsätzlich auf die Vertragspartner begrenzt. Der persönliche Anwendungsbereich des Art. 8 ähnelt, wie wir gesehen haben, dem des Deliktrechts: Auch Nichtvertragspartner könnten sich auf die Verbraucherschutzvorschrift berufen, wie es auch bei der Produkthaftung der Fall ist. Darin stimmen alle überein. Bei der Frage, welche Rechtsgüter von Art. 8 geschützt werden, gehen aber die Meinungen auseinander. Art. 6 G. 2251194 über die Haftung des Produktherstellers hat die ersetzbaren Schäden im § 6 bestimmt. Danach sind nur Schäden an Leben und Gesundheit und (unter bestimmten Voraussetzungen) an Sachen erstattungsfähig. Reine Vermögensschäden werden dagegen nicht erstattet. Eine solche Eingrenzung ist im Art. 8 nicht enthalten. Die Haftung nach Art. 8 erfaßt somit auch die Dienstleistungen, die nur solche Schäden verursachen (Steuerberater etc.). Das wird allgemein akzeptiert. Georgiadis bekennt sich auch zu dieser Erkenntnis. Bezüglich des Schadens meint er aber, daß reine Vermögensschäden nur unter den Voraussetzungen der Deliktsrechtsrechtswidrigkeit nach Art. 8 erstattungsfähig sind. Er sieht nämlich vom Grundsatz her alle Schäden als erstattungsfähig an, setzt aber als Voraussetzung für die Anerkennung der Verletzung als rechtswidrig nach Art. 8 die Bejahung der absoluten (deliktsrechtlichen) Rechtswidrigkeit Also erst wenn die Schädigung sittenwidrig und vorsätzlich stattgefunden hat oder wenn die Verletzung gegen ein Gesetz verstößt282• Georgiadis will somit die Barriere der Rechtswidrigkeit des Deliktsrechts behalten, um eine uferlose

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Haftung des Dienstleistenden für Vermögensschäden zu verhindern. Das Problem in dieser Konstruktion ist somit, daß auch die Fälle aus dem Allwendungsbereich des Art. 8 ausgeschlossen werden, in denen die Vermögensverletzung im Rahmen eines Vertrages stattgefunden hat: Gibt es kein Gesetz, das die konkrete Vermögensverletzung untersagt oder kann der Geschädigte keine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung beweisen, haftet der Dienstleistende nicht nach Art. 8 G. 2251/94 gegenüber seinem Vertragspartner. Macht der Arzt einen Fehler, haftet er gegenüber seinem Vertragspartner nach den allgemeinen AK-Vorschriften und nach den verbraucherfreundlichen Grundsätzen der Haftung nach Art. 8 G. 2251/94. Macht der Steuerberater einen Fehler, haftet er gegenüber seinem Vertragspartner nur nach den allgemeinen AK-Vorschriften. Für die Verbraucher solcher DienstIeistungen wäre eine solche für sie ungünstige Differenzierung ungerechtfertigt. Der Unterschied im Haftungsstatus dürfte für die unterschiedlichen Dienstleistenden ebenfalls als ungerecht angesehen werden. Das Problem hat wohl auch Filios erkannt und die Ansicht vertreten, daß die Dienstleistungshaftung nach Art. 8 keine eigenständige Anspruchsgrundlage ist, sondern nur in Verbindung mit einer Anspruchsgrundlage aus dem Vertragsrecht oder dem Deliktsrecht anwendbar ist283 . In diesem grundsätzlich falschen Ansatz284 könnte eine möglicherweise akzeptable Stellungnahme bezüglich des nach Art. 8 geltenden Rechtswidrigkeilsbegriffs enthalten sein. Danach wäre die Voraussetzung der Rechtswidrigkeil nach Art. 8 als eine "Blankettnorm" zu verstehen. Die jeweilige vertragliche oder deliktsrechtliche Anspruchsgrundlage würde den Rechtswidrigkeilsbegriff mitbringen und die Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit bestimmen. Bei dem Vertragsrecht wäre es die Vertragsverletzung, beim Deliktsrecht die Verletzung der von ihm geschützten Rechtsgüter. Danach würde der Dienstleistende nach Art. 8 in den Fällen - und nur in diesen haftbar werden, in denen seine Haftung auch vorher anerkannt wurde. Der Verbraucherschutz würde dann durch die in Art. 8 vorgesehenen Differenzierung der Beweislage zugunsten des Geschädigten stattfinden. Die Haftung des Dienstleistenden auch bei reinen Vermögensschäden gegenüber Nichtvertragspartnern wäre dadurch verhindert. Der Nachteil einer solchen Konstellation ist allerdings, daß das Kriterium der berechtigt erwarteten Sicherheit nicht berücksichtigt wird. Dieses Kriterium dürfte aber für die nach Art. 8 eingeführte Dienstleistungshaftung, wie auch bei der Produkthaftung, als unerläßlich angesehen werden. Denn einerseits wird es im Gesetz ausdrücklich als ein objektiver Sicherheitsstandard, Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 14 (griech.) Filios, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. I, Hb. 2, S. 231 (griech.). 284 s. darüber oben bei der Anerkennung des Art. 8 G. 2251/94 als eigenständige Anspruchsgrundlage, S. 133 f . 282 283

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

der eingehalten werden soll, vorgesehen. Andererseits, weil es als notwendig erscheint, um die Fälle (z. B. Vertragsstörungen, wie Verzug und Unmöglichkeit) aus dem Anwendungsbereich des Art. 8 herauszunehmen, in denen keine Verletzung der Sicherheitspflicht stattgefunden hat. Schließlich würde diese Ansicht die Gesetzesauslegung widerlegen, nach der die berechtigt erwartete Sicherheit eine Sicherheitspflicht einführt und der Sicherheitsfehler nach Art. 8 unmittelbar einer Verletzung dieser Pflicht entspricht und gleichzeitig zur Rechtswidrigkeit führt, wie es bei der Produkthaftung auch der Fall ist. Stathopoulos hat das Problem anders erfaße85 • Seiner Ansicht nach ist nach Art. 8 wohl jede Schädigung rechtswidrig, die auf Grund einer Dienstleistung erfolgt ist, wenn der Dienstleistende sich nicht pflichtgemäß verhalten hatte. Danach dürfte als einziges Kriterium die Einhaltung des Sicherheitsstandards, der berechtigt erwartet werden konnte, anerkannt werden. Wenn der Dienstleistende diesen Sicherheitsstandard nicht eingehalten hat, haftet er für jede schuldhafte Schädigung, die er bei der Erbringung seiner Dienstleistung verursacht hat, egal welches Rechtsgut des Geschädigten verletzt worden ist. Es ist also davon auszugehen286, daß auch reine Vermögensschäden erstattungsfähig sind. Dieses Verständnis hat den Vorteil, daß das Kriterium der berechtigt erwarteten Sicherheit somit unangetastet bleibt: Der Fehler ruft die Rechtswidrigkeit direkt hervor und die Einhaltung eines Sicherheitsstandards wird, wie bei der Produkthaftung, als Pflicht des Dienstleistenden anerkannt. Auch sind Fälle dadurch aus dem Anwendungsbereich des Art. 8 G. 2251/ 94 herausgenommen, die nicht mit der Einhaltung eines Sicherheitsstandards zu tun haben (z. B. Verzug und Unmöglichkeit). Schließlich sind damit Fälle gerecht und einfach zu lösen, die durch das Vertragsrecht und das Deliktsrecht nur mit verschiedenen und strittigen Konstruktionen abgewickelt werden können. Der Nachteil ist, daß somit in manchen Fällen der Dienstleistende auch für Schäden wird einstehen müssen, für die er vorher nicht gehaftet hat (z. B. Vermögensschäden vom Nichtvertragspartner). Der letztgenannte Fall muß allerdings nicht unbedingt als Nachteil beurteilt werden287 • 285 Stathopoulos, in: Stathopoulos/ChiotellislA vgoustianakis, Eur. ZiviiR., S. 25 (griech.), hat sich zwar nicht speziell über das Problem der reinen Vermögensschäden Gedanken gemacht, diese Meinung kann aber aus seinem allgemeinen Gedankengang über die Rechtswidrigkeit entnommen werden. 286 Obwohl Stathopoulos w.o. selbst nicht ausdrücklich zu diesem Ergebnis gekommen ist. 287 Man sollte hier auf die Bemerkung hinweisen, nach der der Ausschluß der Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden nicht als "Naturgesetz" verstanden werden kann. Sie sollte vielmehr als ein technisches Mittel der Haftungsbeschränkung wahrgenommen werden, als ein Mittel zur Verhinderung einer Potenzierung

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Der Meinung der Verfasserio nach soll man tatsächlich von einer Selbständigkeit des Kriteriums der berechtigt erwarteten Sicherheit ausgehen. Die Ansicht, nach der reine Vermögensschäden unter Voraussetzungen (wenigstens schuldhafte Verletzung des allgemeinen Rechtsgedankens) auch nach Art. 914 AK erstattet werden, wird mit verschiedenen Begründungen, sowohl vom Schrifttum, als auch von der Rechtsprechung, stark vertreten288 . Das Kriterium der berechtigt erwarteten Sicherheit könnte den Anwendungsbereich des Art. 8 auch ohne von anderen Anspruchsgrundlagen herangezogene Rechtswidrigkeitsvoraussetzungen und Beschränkungen der ersetzbaren Schäden genügend eingrenzen: Alle Fälle von Verzug und Unmöglichkeit werden ausgeschlossen und auch alle Fälle, in denen der Schaden seinen Ursprung nicht in der Dementierung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" hat. Hier sollte man noch einmal auf die Eingrenzungsmöglichkeiten des Kriteriums der "berechtigt erwarteten Sicherheit" aufmerksam machen. Erstens dürfte nämlich nicht jeder Schaden immer als sicherheitsverletzend nach Art. 8 angesehen werden. Vielmehr sollte nur der Schaden erstattet werden, vor dessen Eintritt der Verbraucher der konkreten Dienstleistung eigentlich geschützt werden sollte. Oder anders gesagt, nur diejenigen Verletzungen sollten als Verletzungen des Sicherheitsstandards angesehen werden, die der Gesetzgeber als Sicherheitsmangel der konkreten Dienstleistung (nach ihrer Gefahrneigung) gedacht hat. Die konkrete Dienstleistung ist hier das entscheidende Kriterium: Bei den ärztlichen Dienstleistungen sollte als Sicherheitsmangel eine Verletzung des Lebens oder der Gesundheit verstanden werden; bei den Beraterdienstleistungen sollte als Sicherheitsmangel eine falsche Beratung mit Schäden am Vermögen verstanden werden; bei Installationsarbeiten, z. B. Wasserschäden, aber nicht die Aufdeckung einer häßlichen Rohrverbindung. Das dürfte auch insoweit mit dem Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes in Sachen Dienstleistungen vereinbar sein, wie er von ihren europäischen Schöpfern konzipiert wurde: Der grundlegende der Gläubigerzahl, s. Picker, JZ 1987, 1041, 1501 und 1053; zustimmend Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 24 I a, S. 369 und § 9 I. c), S. 122. Findet man also ein anderes Kriterium, nach dem die Haftung im logischen Rahmen begrenzt werden kann, ist der Ausschluß der Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden überflüssig. 288 s. die Befürworter der Erfolgsunrechtstheorie, nach der die Verletzung jedes Rechtsguts (also auch des Vermögens) zur Haftung nach Art. 914 AK führen kann, wenn die Verletzungshandlung gegen ein Gesetz oder den allgemeinen Rechtsgedanken verstößt, oben, S. 101 f. Versteht man, wohl wieder im Rahmen der Erfolgsunrechtslehre, die Fahrlässigkeit als Teil des Verschuldeos und der Rechtswidrigkeit, wie sie von der Theorie der doppelten Funktion der Fahrlässigkeit konzipiert wird, ist im Prinzip die Rechtswidrigkeit nach dem Art. 914 AK und Art. 8 G. 2251194 gleich: Denn die Fahrlässigkeit kann als eine die Schutzpflichten verletzende Handlung (und so Erscheinung der Rechtswidrigkeit) gleich mit der nach Art. 8, die berechtigt erwartete Sicherheit verletzende (und so rechtswidrige) Handlung verstanden werden.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Schutz vor den typischen Gefahren jeder Dienstleistung. Der Begriff der Rechtswidrigkeit als die Verletzung des berechtigt erwarteten Sicherheitsstandards dürfte außerdem in einer Hinsicht enger sein als die Rechtswidrigkeit des Art. 914 AK, worunter jede Verletzung von absoluten Rechten fällt, denn nach Art. 8 sollten die Rechtsgutverletzungen nur dann als rechtswidrig angesehen werden, wenn sie wegen einer Nichteinhaltung des Sicherheitsstandards stattgefunden haben. Zweitens wären nur mittelbar Geschädigte aus dem Geschütztenkreis auszuschließen. Verschreibt der Arzt ein falsches Medikament und muß die dadurch erkrankte Sängerio ein geplantes Konzert fallen lassen, kann der Schaden des Konzertveranstalters auch nicht nach Art. 8 erstattet werden, denn der Vermögensschaden des Veranstalters kann nicht als eine "berechtigt erwartete Sicherheit" bezüglich der Gesundheit der Sängerio angesehen werden.

(5) Wer hat die Rechtswidrigkeit zu beweisen? Es bleibt jetzt die Frage zu klären, wer die Rechtswidrigkeit289 zu beweisen hat. Art. 8 § 4 bestimmt, daß der Dienstleistende die Beweislast für seine Unschuld trägt. Eine Vermutung seines "Verschuldens" findet statt, wobei die Kriterien für die Beurteilung dieses "Verschuldens" sich nach dem objektiven Sicherheitsmaßstab von Dienstleistungen richten, dessen Nichteinhaltung rechtswidrig ist. Wenn wir also im "Verschulden", das nach dem Gesetz vermutet wird, die Rechtswidrigkeit erkennen, entsteht die Frage, wer die Rechtswidrigkeit und wer das Verschulden zu beweisen hat. Wie die Kritiker einer für den Verbraucher besonders günstigen Beweisregelung gleich erkannt haben, geht es hier um eine Doppelvermutung290. Der Dienstleistende hat die Vermutung sowohl seiner Fehlleistung, als auch seines Verschuldeos zu wiederlegen. Eine andere Erkenntnis ist nicht möglich291, denn § 3 bestimmt ausdrücklich, daß der Geschädigte ausschließlich den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen der Dienstleistung und dem Schaden zu beweisen hat292 . Art. 8 § 4 legt schließlich dem Dienstleistenden die Beweislast für ein "Verschulden" auf, das mehr objektiv als subjektiv bestimmt wird. Der Dienstleistende muß also selbst den 289 Mit Rechtswidrigkeit wird eben der Fehler gemeint, s. oben über die Beziehung des Fehlers und der objektiven Rechtswidrigkeit 290 Vgl. oben im 2. Kapitel, S. 54. 29 1 Vgl. Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 190 (griech.). 292 Nach Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 1143, 149 (griech.), hat zwar der Geschädigte die Beweislast des Verschuldeos und der Fehlerhaftigkeit, der Geschädigte muß sich aber in seiner Klägerschrift auf diese berufen: Die Klage sei sonst als unbegründet abzuweisen.

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Beweis erbringen, daß seine Dienstleistung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" entspricht, um sich von der Haftung zu befreien293 . Man könnte Bedenken über die beweisrechtliche Auferlegung dieser zwei Vermutungen zu Lasten des Dienstleistenden haben. Man sollte dennoch nicht vergessen, daß die Verschuldeosvermutung schon vor dem Art. 8 G. 2251/94 existierte. Das Verschulden des Schuldners einer Leistung wird im Rahmen des Vertragsrechts im Falle einer Schlechterfüllung sowieso vermutet. Auch im Rahmen des Deliktsrechts hat sich mit der Anerkennung von objektiven Sorgfaltspflichten eine eigentlich unwiderlegbare Fahrlässigkeitsvermutung durchgesetzt. Die Rechtswidrigkeilsvermutung kann aber als neu betrachtet werden. Ob sie eine zukunftsweisende Entwicklung für eine gerechte Schadensverteilung darstellt oder ein unternehmenshemmendes Überrumpeln des Dienstleistungsanbieters einführt, bleibt noch abzuwarten. Kommt man zur letztgenannten Erkenntnis, wird man sich allenfalls auslegend doch für eine Verschiebung der Beweislast auf den Geschädigten entscheiden müssen. Die Gerichte dürften sich dann auf eine entsprechende Praxis einigen. Es dürfte sich allerdings um eine Auslegung contra Iegern handeln. c) Verschulden Im § 1 des Art. 8 wird ausdrücklich die Abhängigkeit der Dienstleistungshaftung vom Verschulden festgelegt. Schuldhaft hat der Schädiger gehandelt, wenn er die rechtswidrige Verletzungshandlung mit Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorgenommen hat. So bejaht man das Verschulden des Dienstleistenden, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig eine an der erforderlichen Sicherheit mangelnde Dienstleistung (was wir als Rechtswidrigkeit der Dienstleistungshaftung anerkannt haben) erbracht hat. Art. 8 verwendet das Wort "Verschulden" als Übersetzung des Wortes "faute" oder "fault", das, wie schon erwähnt, sich nicht mit dem Begriff des Verschuldeos im griechischen Recht deckt. Die Verwendung des Begriffes "faute", trotz seines Bestehens aus objektiven und subjektiven Elementen, die im griechischen Recht getrennt verstanden werden, weisen zwar auf eine leichtfertige Übersetzung oder einen unbedachten "Import" fremder Rechtsinstitute hin. Und die Übersetzung von ,,faute" als "Verschulden" mag vielleicht unzutreffend sein. Der Import des Begriffs "faute" dürfte aber nicht nur als ein zufälliger Fehler angesehen werden, sondern auch als Zeichen dafür gelten, daß das Verschulden bezüglich der Fahrlässigkeit teilweise seine Selbständigkeit verloren hat294. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 138 (griech.). Daß das Verschuldeosprinzip durch die Objektivierung des Fahrlässigkeitsbegriffs, durch das ex post Heraufsetzen des Maßstabes der "im Verkehr erforder293

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Im Art. 8 wird allerdings die Vermischung der Rechtswidrigkeit und des Verschuldeos auch in der Gegenrichtung vollzogen: Nach dem Kriterium der berechtigt erwarteten Sicherheit für die Beurteilung der Rechtswidrigkeitnach Art. 8 G. 2251/94 wird bei der Fehlerhaftigkeit auf einen Sicherheitsstand abgestellt, der nach der konkreten Dienstleistung auch zurnutbar war. Damit wird also nicht jede Verletzung als rechtswidrig beurteilt, sondern nur diejenige, die zurnutbar vom Dienstleistenden zu vermeiden war. Aus dieser Sicht würde die Einführung einer objektiven Haftung nicht viel an der Rechtslage des Dienstleistenden ändern. Denn mit dem Kriterium der "berechtigt erwarteten Sicherheit" hat sich der Unterschied zwischen verschuldensahhängiger und verschuldensurrabhängiger Haftung praktisch verwässert: Wenn ein Arzt objektiv einen Fehler macht, wie viele Chancen hat er zu beweisen, daß er den Fehler nicht zu vertreten hat? Was kann er überhaupt behaupten, um einen bewiesenen Fehler als nicht fahrlässig zu präsentieren? Daß er müde wegen Überlastung war? Daß er unter Zeitdruck auf Grund der kritischen Lage des Patienten gehandelt hat? Oder daß er, z. B. als Zahnarzt, der einzige Arzt auf einem Schiff war und einen Fehler begangen hat, während er einer Frau bei der Geburt ihres Kindes geholfen hat? In allen oben genannten Fällen scheint nämlich die Voraussetzung der Rechtswidrigkeit (als das Zurückbleiben von der berechtigt erwarteten Sicherheit) nach Art. 8 die Haftung genügend begründen und ausschließen zu können. Hilft der Zahnarzt als einziger Arzt im Notfall einer schwangeren Frau, kann von ihm nur der Maßstab an Leistung, die der durchschnittliche Zahnarzt hätte erbringen können, verlangt werden. Das ist eben der Vorteil des Kriteriums der "berechtigt erwarteten Sicherheit": Wir sind hier nicht gezwungen wegen der deliktsrechtlich anerkannten Verletzung des absoluten Rechtes der Gesundheit die Rechtswidrigkeit zu bejahen, um dann mittels der fehlenden Fahrlässigkeit die Haftung zu verneinen. Ist der Arzt müde wegen Überbelastung spielt das beim Verschulden normalerweise keine Rolle. Hat er unter Zeitdruck gehandelt, wird ihm ein objektiver Fehler nur dann zugerechnet, wenn ein durchschnittlicher Arzt unter den gleichen Umständen besser gehandelt hätte: Die Sicherheit einer Dienstleistung, die berechtigt erwartet werden kann, ist zwar objektiv, aber so auf den konkreten Fall zugeschnitten, daß wirklich eine Bejahung der objektiven Fehlerhaftigkeit schon die Bejahung auch des Verschuldeos miteinbezieht Wir kommen damit zu dem gleichen Ergebnis, mit oder ohne Voraussetzung eines Verschuldens. Wenn die Rechtswidrigkeit als die "berechtigt erwartete Sicherheit" verstanden wird, würde eigentlich die ausdrückliche Anerkennung der Haftung als objektiv nur der Klarheit dienen295 . liehen" Sorgfalt und durch die Umkehr der Beweislast an Boden verloren hat s. Komilakis, in: Europa Institut/Nr. 73, S. 10; ders. Gefährdungshaftung, S. 54 ff. und 109 f. (griech.) m. w. N.

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Art. 8 § 4 bestimmt, wie gesagt, daß der Dienstleistende die Beweislast für sein "Nichtverschulden" trägt. Im "Verschulden" des § 4 haben wir sowohl den subjektiven Vorwurf, als auch die objektive Rechtswidrigkeit anerkannt. Auf dieser Grundlage haben wir die Vermutung der Rechtswidrigkeit des Dienstleistenden bejaht. Die Vermutung auch des subjektiven Vorwurfs, des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit seitens des Dienstleistenden liegt damit auf der Hand. Die Verschuldeosvermutung nach Art. 8 ändert schließlich wenig an der Haftung des Dienstleistenden: Sowohl vertraglich (durch die ausdrücklich geregelte Beweislastumkehr des Verschuldeos zugunsten des Schuldners) als auch deliktsrechtlich (durch die Objektivierung der Fahrlässigkeit) ist von einem Verschulden des Schädigers auszugehen296• d) Schaden

(1) Träger des Schadens Träger des von einer Dienstleistung verursachten Schadens kann sowohl der Empfänger der Dienstleistung als auch ein Dritter sein. Der Dienstleistende haftet nach den Vorschriften dieses Gesetzes in beiden Fällen297 , denn ein Vertrag ist, wie wir gesehen haben298, keine Voraussetzung für die Haftung und es gibt keine andere Bedingung, die die Haftung in dieser Richtung begrenzt. Einzige Voraussetzung ist, daß die Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher erbracht worden ist. Wenn also ein Haus wegen des Verschuldeos seines Bauingenieurs einstürzt, hat dieser den Schaden sowohl des Hauseigentümers als auch des vom Sturz verletzten Passanten oder Besuchers299 zu ersetzen.

295 s. aber Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 260 (griech.); ders. in: Juristenverband Nordgriechenlands, 155, 163 über das Bedürfnis der Einführung einer verschuldensunabhängigen Haftung mit einer abweichenden Regelung für die Ärzte. In diese Richtung auch in den Einf. Bem. des G. 2251194. 296 Die Tatsache, daß die Verschuldensvermutung "harmlos" im Vergleich zur Vermutung der objektiven Fehlerhaftigkeit ist, ist auch daraus zu erkennen, daß die Produkthaftungsrichtlinie auf weniger Kritik gestoßen ist als der Dienstleistungshaftungsrichtlinienvorschlag. Auch viele um die Dienstleistenden besorgte Kritiker haben den Wunsch geäußert, die Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit dem Geschädigten aufzubürden und statt dessen die Verschuldensvermutung zu behalten oder sogar eine verschuldensunabhängige Haftung zuzulassen, s. oben, 2. Kapitel, s. 54. 297 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 3 (griech.). 298 s. oben im gleichen Kapitel, S. 137. 299 Diese Fälle wurden vorher ausschließlich vom Deliktsrecht erfaßt, vgl. Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 3, Rn. 40 (griech.).

,,.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

(2) Art der ersetzbaren Schäden

(a) Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden300 Ein Problem ist die Frage nach der Art von Schäden, die erstattet werden können. Im Gegensatz zur entsprechenden ausdrücklichen Regelung bei der Produkthaftung301 wird hier nicht bestimmt, welche Schäden ersetzbar sind. Der Vorschlag zu einer Richtlinie des Rates über die Dienstleistungshaftung sah vor, daß nur die Schäden an Körper und Gesundheit wie auch an Sachen (einschließlich Tieren), die zum privaten Gebrauch bestimmt und auch dazu verwendet worden sind, zu ersetzen sind. Eine Begrenzung jener Art findet hier nicht statt. Es werden also alle Schäden ersetze02 ; auch reine Vermögensschäden, was die Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Gesetzes auch der Berufe, die solche Schäden verursachen, bedeutet. Hier erweist sich auch der Anspruch nach Art. 8 G. 2251/94 gewichtig, denn ein Vertrag zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten wird nicht immer gegeben sein303 und der Schutz des Vermögens als solches ist beim Art. 914 AK, wie wir gesehen haben, strittig. Die Haftung für Vermögensschäden sollte aber in bezug auf die Gefahrneigung der konkreten Dienstleistung vollzogen werden, wenn eine Dienstleistung hinter dem berechtigt erwarteten Sicherheitsstandard zurückgeblieben ist. Für die Einhaltung der Haftungsgrenzen sollte die Rechtsprechung mit einem nötigen Herabsetzen des Sicherheitsstandards für die entsprechende Dienstleistungen sorgen. Schließlich sollten nur diese (reinen) Vermögensschäden ersetzt werden, die von den Dienstleistungen typischerweise verursacht werden und mit denen der Dienstleistende rechnen mußte.

300 s. daiiiber die Problematik über die Selbständigkeit des Kriteriums der berechtigt erwarteten Sicherheit gegenüber den Rechtswidrigkeitsbegriffen des Vertragsund des Deliktsrechts, S. 153 ff. 301 Vgl. Art. 6 § 6 G. 2251194. 302 Wohl auch so Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 138 (griech.). Vgl. auch Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 14 (griech.); Avgoustianakis, in: Stathopoulos/Chiotellis!Avgoustianakis (Hrsg.), Eur. ZivilR., S. 164 (griech.). 303 s. aber Papanikolaou, Haftungsausschlußklausel, S. 79 ff. (griech.), der die Einführung der im deutschen Recht entwickelten Konstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte, für die Fälle, in denen eine Erstattung reiner Vermögensschäden als gerecht erscheint und nach dem Deliktsrecht nicht ermöglicht wird, ins griechische Recht befürwortet.

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(b) Ersatzfähigkeit von Nichtvermögensschäden Art. 8 G. 2251194 enthält keine Regelung über die Einbeziehung oder den Ausschluß des Geldersatzes bei Nichtvermögensschäden. Art. 6 G. 2251194 über die Produkthaftung verweist in § 7 ausdrücklich auf die Deliktsrechtsvorschriften. Eine entsprechende Bestimmung ist aber in Art. 8 nicht zu sehen. Auch bezieht der § 6 des Art. 8 den § 7 des Art. 6 nicht mit ein, während er auf andere Paragraphen des Art. 6 verweist. Der Verweis auf das Deliktsrecht oder die Erstattung von Nichtvermögensschäden nach Art. 8 ist deswegen von Bedeutung, weil die Beweislage des Geschädigten nach der Verbraucherschutzregelung, wie wir gesehen haben, viel günstiger für ihn ist, als die Beweislastverteilung des Deliktrechts. Der Gesetzgeber hat aber geschwiegen, obwohl in der Regelung der Produkthaftung die Sache (verneinend und auf das Deliktsrecht verweisend) geklärt wurde und obwohl im Dienstleistungshaftungsentwurf des Jahres 1992304 ebenfalls zugunsten eines Verweises auf die allgemeinen Regelungen entschieden wurde.

Die Tatsache, daß der Gesetzgeber sich nicht ausdrücklich gegen die Einbeziehung der Nichtvermögensschäden in den Anwendungsbereich des Art. 8 geäußert hat, obwohl alles dafür gesprochen hat, könnte als ein starkes Argument dafür verstanden werden, daß er von der Ersatzfähigkeit der Nichtvermögensschäden ausging. Dieser Gedanke und der Verbraucherschutzcharakter des Art. 8 haben der Gewährung von Schmerzensgeld einige Befürworter eingebracht305 . Hier sollte man aber auch folgendes bedenken: Der Gesetzgeber hat die Gewährung von Schmerzensgeld eben nicht ausdrücklich anerkannt. Die Problematik war ihm bekannt und man kann mit Sicherheit davon ausgehen, daß diese Lücke absichtlich nicht ausgefüllt wurde. Der Gesetzgeber hat nämlich möglicherweise Bedenken gehabt, ob die Ersatzfähigkeit von Nichtvermögensschäden bei einer für den Verbraucher sehr günstigen Beweislastverteilung sinnvoll wäre. In der griechischen beruflichen und gewerblichen Marktrealität ist die Haftpflichtversicherung der Freiberufler und Gewerbetreibenden eine unbekannte Institution. Der Schadensersatz wegen Schäden an Gesundheit und Sachen der Verbraucher kann auch nach den vielen Beweiserleichterungen zugunsten des Geschädigten gerecht erscheinen. Es ist aber davon auszugehen, daß die Gewährung von Schmerzensgeld nach diesen Haftungsvoraussetzungen, solange die Haftpflichtversicherung in Griechenland nichtexistent ist, sehr 304 CONSOM 20/ECO 86, 6378/92 von 12. 5. 1992, s. darüber oben im 2. Kapitel, S. 78 ff. 305 s. Karakostas, EG-Regeln, S. 67 (griech.); ders. Verbraucherschutzrecht, S. 136 (griech.); Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 14 (griech.).

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ungerecht erscheinen wird. Die Tatsache, daß die Erstattung von Schmerzensgeld nicht von Art. 8 gewährt wird, schließt keineswegs seine Erstattung nach dem Deliktsrecht aus. Schließlich kann der Verweis auf das Deliktsrecht bei der Erstattung von Vermögensschäden den Kritikern des Art. 8 entgegenkommen, denn somit wird der große Anwendungsbereich des Art. 8 begrenzt. In den ersten Gerichtsentscheidungen ist auch die Zurückhaltung des Richters, Schmerzensgeld nach den Grundsätzen des Art. 8 G. 2251/94 zuzusprechen, anzuerkennen. So wurde in der Entscheidung des Eir. Athen 3249/1997 (NoB 1998, 254) ein entsprechender Anspruch der Kläger mit der Begründung abgewiesen, Art. 8 gewähre keinen Schadensersatz für Nichtvermögensschäden. Andere Entscheidungen, die auf der Grundlage des Art. 10 § 9 G. 2251194 "Schmerzensgeld" gewährt haben, haben das nicht zugunsten der Geschädigten ausgesprochen, sondern nach den objektiven Kriterien des Art. 10 § 9 als "Strafe" gegen den Lieferanten verhängt306• Es ist also von einer Nichterstattung von Schmerzensgeld nach Art. 8 G. 2251194 auszugehen. Eine andere Auslegung, die den Sinn des Gesetzes auf die konkreten Bedürfnisse der Rechtslage in Griechenland anpaßt, könnte selbstverständlich bald angebracht sein: Das Zurückweichen des Willens des historischen Gesetzgebers zugunsten einer nötigen Anpassung der Gesetze durch Auslegung an die herrschenden sozialen und rechtlichen Bedürfnisse, ist ja längst anerkannt worden. (c) Einbeziehung des "Gegenstandes" der Dienstleistung Fraglich ist zunächst, ob der Gegenstand der Dienstleistung in den Anwendungsbereich des Art. 8 einbezogen ist. Art. 8 selbst enthält keinen Hinweis auf die Einbeziehung oder den Ausschluß des Gegenstandes aus seinem Schutzbereich. Art. 1 des Richtlinienvorschlags von 1990307 sieht die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung vor, was heftige Kritik auslöste308 • Der Vorschlag von 1992309 dagegen hat darüber geschwiegen. Der entsprechende Wortlaut wurde zwar gestrichen310, aber ein ausdrücklicher Ausschluß unterblieb ebenfalls311 • Nachdem die entsprechende Problematik aber aus der Diskussion über den Dienstleistungsrichtli306 s. die Entscheidung PProt. Athen 243811997, NoB 1998, 832, 836 m. Anm. Doris, 837 f.; auch die PProt. Athen 335611997, NoB 1998, 838 f. 307 KOM (90) 482 end. -SYN 308, S. 36; auch in ABI. EG 18. l. 1991, Nr. C 12, S. 9; und in BT-Drucks. 12/180 vom 1. 3. 1991, S. 3. 3os Vgl. oben, 2. Kapitel, S. 46 f. 309 CONSOM 20/ECO 86, 6378/92 von 12. 5. 1992. s. darüber oben im 2. Kapitel, S. 78 ff. 310 Vgl. Art. 6 § I CONSOM 20/ECO 86, 6378/92 von 12. 5. 1992.

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nienentwurf bekannt war, kann man davon ausgehen, daß der Gesetzgeber bewußt die Frage offen gelassen hatte, um die Kritik der einen oder der anderen Alternative vorübergehend zu vermeiden und möglicherweise dann die Entscheidung dem EuGH zu überlassen. Entsprechend dürfte beim griechischen Gesetzgeber die Entscheidung gefallen sein: So wurde die Wahl der Wissenschaft und der Rechtsprechung überlassen. Als Argument gegen die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung könnte das Beispiel der Produkthaftung genannt werden. Im Art. 6 § 6 G. 2251194312 wird nämlich das fehlerhafte Produkt selbst aus den nach diesem Art. ersatzfahigen Schäden ausgenommen. Der Grund dafür dürfte der Wunsch der europäischen Mitgliedstaaten sein, die Erfüllungsinteressen der Produktkäufer dem jeweiligen nationalen Recht zu überlassen313. Ob diese Kompromißentscheidung zu begrüßen ist, kann hier offen bleiben. Die Haftung des Dienstleistenden wird allerdings in vielen Fällen mit einem möglichen Anspruch aus der Produkthaftung konkurrieren. Daß die Dienstleistungshaftung mit der Rechtswidrigkeitsvermutung eine für den Geschädigten vorteilhafte Anspruchsgrundlage darstellt, haben wir schon gesehen. Die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung würde dann noch einen Grund für den Geschädigten darstellen, seine Ansprüche wenn möglich auf die Dienstleistungshaftung zu stützen. In Fällen, wo der von der Dienstleistung herrührende Schaden von der Benutzung eines Produktes verursacht wurde, könnte dem Produkthersteller eine Inanspruchnahme erspart bleiben und statt dessen dem Dienstleistenden aufgebürdet werden314• Ein Ausschluß sollte aber nicht unbedingt als wünschenswert angesehen werden. Mit der Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung in den Anwendungsbereich des Art. 8 könnten nämlich Fälle einbezogen und einfach so wie gerecht gelöst werden, die sonst von den herkömmlichen Regeln des AK teilweise nur durch verschiedene Konstruktionen abgewikkelt werden. Es geht um Fälle, bei denen die Nicht- oder Schlechterfüllung seitens des Schuldners einem Dritten Schaden zugefügt hat, weil das wirtschaftliche Interesse der Erfüllung diesem Dritten zugekommen ist315 . Ein 311 Wobei aber der Bausektor und die tierärztlichen Dienstleistungen, bei denen die Einbeziehung des Gegenstandes der Dienstleistung eine große Bedeutung hätte, ausgenommen worden waren, s. Art. 3 § 2, CONSOM 20/ECO 86, 6378/92 von 12. 5. 1992. 312 Vgl. auch Art. 9 Abs. 1 b Produkthaftungsrichtlinie, 85/374 EWG, ABI. 1985 Nr. L 210/29, S. 31. 313 Vgl. darüber oben, 2. Kapitel, S. 46. 31 4 s. im 2. Kapitel, S. 73. 315 s. die Problematik der im deutschen Recht sogenannten "Drittschadensliquidation".

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

direkter Anspruch des Dritten kann z. B. im folgenden Fall (wenn man von der Meinung ausgeht, daß beim Art. 914 AK für die Bejahung der Rechtswidrigkeit die Verletzung eines absoluten Rechts vorausgesetzt wird) sehr wichtig sein: V verkauft Keinen Fernseher. Nach Wunsch von K, der den Fernseher zugesandt haben will, schließt V einen Transportvertrag mit der bekannten Transportfirma T. Beschädigt T den Fernseher beim Transport, schuldet K dem V den Kaufpreis (weil die Gefahr für eine von V nichtverschuldeten Beschädigung nach Art. 524 AK auf ihn übergegangen ist), ein Anspruch auf Schadensersatz gegen T scheint aber sowohl vertraglich als auch deliktsrechtlich ausgeschlossen. Denn der Transportvertrag ist zwischen V und T zustande gekommen und die Haftung nach Art. 914 AK scheitert an der Voraussetzung der RechtswidrigkeiL K ist nämlich nicht Eigentümer geworden (weil er nie in den Besitz des Fernsehers gekommen ist), also kann die Rechtswidrigkeit nicht begründet werden, weil er in keinem seiner absoluten Rechte verletzt worden ist. Hier wird, wie gesagt, vom einem großen Teil des Schrifttums ein vertraglicher Anspruch, wenn auch mit mangelnder dogmatischer Begründung, bejahe 16• Art. 8 G. 22511 94 würde hier auf jeden Fall einen unstreitigen Anspruch auf Entschädigung bieten, womit viele dogmatische Hürden bei ungeklärten Fragen des Vertrags- und Deliktsrechts umgangen werden würden. Die Relativität des Vertragsrechts bleibt somit unangetastet und man muß sich nicht in die manchmal finsteren Gassen der Rechtswidrigkeit begeben. Was vielleicht der Mittelweg sein könnte, wäre der Ausschluß der Erstattungsfahigkeit nach Art. 8 AK der geschädigten Sachgegenstände einer Dienstleistung, für die ein Anspruch aus dem Vertragsrecht existiert. Diese Differenzierung könnte auf der Grundlage des Art. 281 AK stattfinden und wäre von der Rechtsprechung auch durchsetzbar. ( 3) Beweislast

Den Beweis des Schadens hat nach § 3 Art. 8 G. 2251/94 der Geschädigte zu führen. Der Geschädigte muß also beweisen, daß er zu Schaden gekommen ist und auch dessen Ausmaß.

316 s. Georgiadis Asterios, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 146 (griech.); Zepos, Schuldrecht, Allg. Teil (1955), § 14, S. 289 (griech.); Linzeropoulos, ErmAK Art. 298, Rn. 64 ff. (griech.). Stathopoulos, Schuldrecht, Allg. Teil, Bd. I (1993), S. 88 (griech.). Einen direkten vertraglichen Anspruch verneint Filios, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 341 (griech.).

li. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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e) Kausalität Nach § 3 Art. 8 hat der Geschädigte den Kausalzusammenhang zwischen der Dienstleistung und dem Schaden zu beweisen. Diese Regelung ist deswegen besonders interessant, weil der Geschädigte keinen Kausalzusammenhang zwischen einer verschuldeten und rechtswidrigen, wie es im Deliktsrecht vorausgesetzt wird, schädigenden Handlung und dem Schaden beweisen muß. Es geht hier lediglich um den Beweis, daß der konkrete Schaden von der erbrachten Dienstleistung hervorgerufen worden ist. Der Beweis, daß der konkrete Schaden von der Erbriogong einer Dienstleistung hervorgerufen worden ist, kann dem Geschädigten vom Fall zu Fall leicht oder besonders schwer317 fallen. So dürfte es leicht fallen, bei manchen ärztlichen Dienstleistungen diesen Beweis zu liefern, denn eine Verschlechterung der Gesundheit, z. B. nach einer Operation wird, fast immer mit deren Risiken verbunden sein318 , also mit der Dienstleistung. Die Schwierigkeit wird aber größer sein, wenn viele Dienstleistungen in Frage kommen, wenn man, z.B. nach zwei getrennt von einander stattgefundenen Behandlungen zu beweisen hat, welche zum Schaden geführt hat. Auch im Fall eines Anspruchs aus der Behandlung eines Schwerkranken dürfte der Beweis nicht leicht zu führen sein. Wie soll bewiesen werden, z. B. daß der Tod des Schwerkranken mit der Erbriogong der ärztlichen Dienstleistungen kausal verbunden ist? Hätten diese Dienstleistungen nicht stattgefunden, wäre der Kranke auch tot3 19 . Da es bei diesem Beweisvorgang nicht auf den Fehler ankommt (um den Beweis zu bringen, daß bei einer fehlerfreien Dienstleistung die Gesundheitsverbesserung, die mit der Operation beabsichtigt war, eingetreten wäre), kann dieser Kausalzusammenhang nicht nachvollzogen werden320. Auch bei Kontrolluntersuchungen oder Reparaturen ist nicht ganz klar, wie das Kriterium funktionieren soll: Besteht der Fehler des Dienstleistenden darin, daß er ein Problem nicht erkannt hat, deswegen nicht behoben hat und dieses Problem zum Schaden geführt hat, wie soll der Geschädigte den Beweis bringen, daß der Schaden und die Dienstleistung kausal verbunden sind? Hätte die Dienstleistung nicht stattgefunden, wäre der Schaden trotzdem eingetreten. Hier besteht der Fehler des Dienstleistenden darin, daß er es unterlassen hat, das Eintreten des Schadens zu verhindern, 317 s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 252 (griech.); zustimmend Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). 3IS Vgl. Foundedaki, Ell. Dik/ni 1994, 1226, 1228 (griech.). 319 Über die Problematik, inwieweit der hypothetischer Kausalzusammenhang dem Arzt zugute kommen sollte, s. Foundedaki, Ell. Dik/ni 1994, 1226, 1229 (griech.). 320 Kritisch auch Foundedaki, Ell. Dik/ni 1994, 1226, 1238 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

obwohl er dazu verpflichtet war. Der Schaden ist also nur mit der fehlerhaften Erbringung der Dienstleistung kausal verbunden. Die Erbringung selber hat keinen Schaden verursacht. In diesen Fällen sollte der Kausalzusammenhang zwischen der Erbringung der Dienstleistung und dem Schaden als bewiesen gelten, wenn der Geschädigte die Pflicht des Dienstleistenden, den Schaden zu verhindern, beweist und die Tatsache, daß bei ordnungsgemäßer Erbringung der Dienstleistung ein solcher Schaden ausscheidet. Ist der Kausalzusammenhang zwischen Dienstleistung und Schaden vom Geschädigten bewiesen worden, fragt man sich zunächst, ob die Existenz eines Fehlers kausal mit dem Schaden verbunden sein muß und wenn ja, wer diese Kausalität zu beweisen hat. Daß der Fehler mit dem Schaden kausal verbunden sein muß, liegt auf der Hand: Es würde keinen Sinn machen, einen Fehler (die objektive Pflichtwidrigkeit) als Haftungsvoraussetzung für den Ersatzanspruch eines Schadens zu nennen, wenn dieser Fehler den Schaden nicht auch verursacht hat. Die Frage ist also, wer den Kausalzusammenhang zwischen der objektiven Rechtswidrigkeit und dem Schaden zu beweisen hat. Da der § 3 des Art. 8 ausdrücklich und abschließend dem Geschädigten nur die Beweislast des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen Dienstleistung und Schaden aufbürdet, muß man davon ausgehen, daß alle anderen Haftungsvoraussetzungen vermutet werden. Der Dienstleistende hätte also auch die Vermutung gegen sich gelten zu lassen, daß der vermutete Fehler auch zum Schaden geführt hae21 . Um sich von der Haftung zu befreien, müßte dann bewiesen werden, daß der Schaden aus einem anderen Grund hervorgerufen worden ist322 und nicht wegen seiner Handlung323. Den europäischen Ansichten folgend324, wurde auch im griechischen Schrifttum eine andere Auslegung präsentiert325 . Danach hätte der Geschädigte den Beweis zu liefern, daß alle anderen Ursachen ausgeschlos321 Über eine gefahrliehe Erweiterung der Haftung, wenn dem Dienstleistenden kein Gegenbeweis gelingen würde, s. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 146 (griech.), der aber diese Kritik direkt nur gegen den europäischen Vorschlag richtet. 322 Über die Ungerechtigkeit der Beweislage für die Ärzte, auch auf der Grundlage der Kritik Beinemanns und Baumgärtels, s. Karakostas, Arm. 1994, 15, 16 (griech.). 323 Dieser schwierige Beweis ist auf der Ebene der Kausalität zu führen. Über den Beweis auf einer früheren Ebene, daß er überhaupt keinen Fehler begangen hat, um sich von der Haftung zu befreien, s. oben (Führung des Beweises, daß seine Dienstleistung die berechtigt erwartete Sicherheit erwiesen hat). 324 Heinemann, ZIP 1991, 1193, 1199; Baumgärtel, JZ 1992, 321, 322; ders. griechische Übersetzung (des gleichen Aufsatzes), D 1993, 118, 126. 325 Karakostas, Arm. 1994, 15, 16. In diesem Aufsatz von 1994, als das Gesetz 2251194 noch nicht präsent war, wird der Dienstleistungsrichtlinienvorschlag von 1990 kommentiert.

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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sen werden können und daß nur die Handlung des Dienstleistenden als Schadensursache in Frage kommen könnte. Diese Auslegung wäre aber für den Geschädigten sehr unvorteilhaft326 . Der Meinung der Verfasserio nach ist von der ersten Auslegung, einer Kausalitätsvermutung zu Lasten des Dienstleistenden auszugehen, denn nur diese Lösung dürfte mit dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung vereinbar sein. Wird in der Praxis die Beweislage des Dienstleistenden wegen der drei Vermutungen (des Verschuldens, der objektiven Pflichtwidrigkeit des Fehlers - und des Kausalzusammenhangs zwischen dem Fehler und des Schadens) unzumutbar, sollte man den Weg suchen, die Vermutung der objektiven Pflichtwidrigkeit zu umgehen. Es könnte nämlich sinnvoll werden, dem Geschädigten, eventuell mit Beweishilfsmitteln327, den Beweis eines objektiven Fehlers des Dienstleistenden aufzuerlegen. Die Verschuldeosvermutung ist heutzutage ohne weiteres akzeptabel und die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Schaden und dem bewiesenen Fehler des Dienstleistenden könnte dann auch als gerecht erscheinen. Wenn man also in den Beweiserleichterungen, die der Art. 8 für den Geschädigten einräumt, ein Überrumpeln des Dienstleistenden ansieht, sollte man seine Versuche eher gegen die Rechtswidrigkeltsvermutung richten und nicht gegen die Kausalitätsvermutung, die nach einem Fehler des Dienstleistenden ihm zurnutbar aufgebürdet werden kann. Alternativ könnte die zweite Auslegung über die Beweislast des Kausalzusammenhangs mit einigen Beweiserleichterungen328 für den Geschädigten Anwendung finden. Der Geschädigte müßte dann beweisen, daß andere Ursachen des Schadens ausgeschlossen sind, dafür sollten ihm aber Erleichterungen zur Verfügung stehen.

7. Ausschluß der Haftung nach Art. 8 G. 2251/94 Der § 6 des Art. 8 G. 2251194 verweist bezüglich der Haftungsausschlußklausein auf den Art. 6 § 12 über die Produkthaftung, nachdem solche Klauseln nichtig sind. Diese Regelung, die im Rahmen des offiziellen Vorschlags der EU-Richtlinie im deutschen Schrifttum auf heftige Kritik gesto326 Karakostas, Arm. 1994, 15, 16 (griech.). Zustimmend Foundedaki, Ell. Dik/ni 1994, 1226, 1239 (griech.). 327 Die auch bei der Produzentenhaftung nach Art. 914 AK von der Rechtsprechung (nach dem deutschen Vorbild) in bestimmten Fällen angewendet wurden, s. Karakostas, Die Haftung des Produktherstellers, S. 91 ff. (griech.). 328 Z. B. des Anscheinbeweises, der schon das griechische Schrifttum beschäftigt hat, s. Beis, Kostas, Pol. Dik., Bd. II, Hb. 2, Art. 336, S. 1414 ff.; Beis, Vaggelis, D 1984, 236, 247 (griech.). s. darüber auch Foundedaki, Eil. Dik/ni 1994, 1226, 1231 ff. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ßen ist, wird vom griechischen Schrifttum insofern positiv beurteilt, als daß keine Einwände gegen sie erhoben worden sind. Die Einwände der Kritiker des Dienstleistungsrichtlinienvorschlags sind schließlich wohl deswegen im griechischen Recht nicht einschlägig geworden, weil sich das Kriterium der objektiv erwarteten Sicherheit an die gefahrenreichen Dienstleistungen anpassen läßt. Dadurch kann die Fehlerhaftigkeit einer Dienstleistung nicht bejaht werden, wenn sich eine Gefahr verwirklicht hat, die erfahrungsgemäß bei solchen Dienstleistungen entsteht. Die Einwände der Kritiker des Kommissionsvorschlags, daß somit die Bereitschaft nachlassen würde, risikoreiche Dienstleistungen zu erbringen, wären hier, bezüglich des Verbots von Haftungsausschlußklauseln, wohl unbegründet329. 8. Verjährung der Ansprüche nach Art. 8 G. 2251/94 Art. 8 G. 2251194 enthält keine Regelung über die Verjährung der aus ihm entstandenen Ansprüche. Im § 6 des Art. 8 wird auch nicht auf Art. 6 § 13 G. 2251/94 (wo eine dreijährige Verjährungsfrist für die Verbraucheransprüche gegen den Produkthersteller vorgesehen wird) verwiesen. Die Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist auch für die Ansprüche, die aus Art. 8 herrühren, könnte als vom Gesetzgeber nicht gewollt verstanden werden. Dem folgend sind die allgemeinen Regelungen des AK über die Verjährung als anwendbar zu erklären. Die Frage, welche Verjährungsfristvorschrift des AK Anwendung findet, kann allerdings nicht ohne weiteres beantwortet werden. In Art. 249 AK ist nämlich eine allgemeine zwanzigjährige Frist vorgesehen, während nach Art. 937 AK speziell eine fünfjährige für die deliktischen Ansprüche aus Art. 914 ff. AK gilt. Im Schrifttum ist die Ansicht vertreten worden, daß die Ansprüche aus Art. 8 nach der Frist des Art. 937 AK verjähren sollten330• Dafür dürfte die Tatsache sprechen, daß eine zwanzigjährige Frist mit den vielen Beweisvermutungen des Art. 8 nicht als vereinbar angesehen werden könnte. Die dreijährige Verjährungsfrist der Ansprüche gegenüber dem Produkthersteller nach Art. 6 G. 2251194 ist auch ein Hinweis dafür, daß die Verjährungsfrist für die Ansprüche aus Art. 8 G. 2251194 nicht über zwanzig Jahre lang laufen sollte. Die fünfjährige Frist ist also die einzige in Betracht kommende Verjährungsfrist für die Ansprüche aus Art. 8 G. 2251/94. Es ist zu bedauern, daß der Gesetzgeber nicht auf die dreijährige Frist der Produkthaftung ausdrücklich auch für die Ansprüche aus Art. 8 verwiesen hat. Wegen der drei Ver-

329 Vgl. aber die Gedanken von Papanikolou, Haftungsausschlußklausel, S. 57 (griech.), bezüglich der Möglichkeit eines Ausschlusses der Haftung der Bank für den Verlust von Sachen in vermieteten Bankschließfachem. 330 Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 257 (griech.).

II. Art. 8 des Gesetzes 2251/94

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mutungen, die dem Dienstleistenden zu Lasten fallen, wäre ihre Einführung zu begrüßen. Hier sollte man allerdings darauf hinweisen, daß im Werkvertragsrecht die Veijährungs.frist für Dienste an beweglichen Sachen 6 Monate, für Dienste an unbeweglichen Sachen lO Jahre beträgt. Um diese als gerecht erscheinenden Fristen zum Tragen zu bringen, sollte die Regel von der Rechtsprechung anerkannt werden, daß sie analog auch für Ansprüche aus Art. 8 G. 2251194 gelten, mindestens, wenn es um Ansprüche geht, die sich auf den Gegenstand der Dienstleistung beziehen. Eine weitere Möglichkeit für die Festlegung der Verjährungsfrist des

Art. 8 besteht darin, daß bei einer Konkurrenz mit vertraglichen Ansprü-

chen die entsprechende Veljährungsfrist Anwendung findet, wenn sie kürzer ist, in allen anderen Fällen aber die deliktsrechtliche fünfjährige Frist einschlägig ist. Die einzige längere Frist, die wohl zugelassen werden könnte, wäre dann nur die oben erwähnte lO-jährige Frist für Ansprüche aus Diensten an unbeweglichen Sachen, die auch aus einem Werkvertrag folgen können. Ob die Rechtsprechung sich für eine einheitliche Lösung zugunsten der Rechtssicherheit, oder eine flexiblere (und eventuell gerechtere) entscheiden wird, bleibt noch abzuwarten. 9. Die Verbandsklage nach den Art. 8 und 10 G. 2251/94

Das Gesetz 2251194 führt mit Art. lO ein vollständiges Klagerecht zugunsten der Verbraucherverbände ein. Dieser Art. bestimmt das Entstehen, den Aufbau und die Finanzierung der Verbraucherverbände (§§ l-6, 16), räumt ihnen Klagerechte ein (§§ 7-13) und zieht bestimmte Folgen sowohl für den Klageerfolg als auch das Klageabweisen (§§ 14, 17-19)331 . Nach dieser Regelung werden die Verbraucherverbände mit der Registrierung im Verbraucherverbandsregister juristische Personen und dürfen für die Durchsetzung der Rechte ihrer Mitglieder, jedoch ohne Vergütung (§ 16), tätig werden und für sie jeden Antrag auf Rechtsschutz erheben (§ 8). Zwei Jahren nach ihrer Registrierung und wenn sie wenigstens 500 aktive Mitglieder aufzählen, sind sie berechtigt, auch jede Art von Klage zum Schutz der allgemeinen Belange des Verbraucherpublikums zu erheben. Sie können so Verbandsklagen auf Unterlassen, auch vorbeugend, für die Verbraucherrechte erheben und haben dabei das Recht, den Ersatz von Nichtvermögensschäden zu beanspruchen oder einstweilige Verfügungen zu beantragen332 . 33 1

897 f.

Übersetzung des Art. lO G. 2251/94 auf deutsch, s. GRUR Int. 1995, 894,

332 Ausführlich Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 177 und 181 ff. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Es können allerdings strenge Konsequenzen gegen die Verbände und ihren Vorstand gezogen werden, wenn der Verband mehrmals unwahre Mitteilungen gegenüber den Verbrauchern gemacht hat oder wenn eine oder mehrere Klagen auf Ersatz von Nichtvermögensschäden als offensichtlich unbegründet abgewiesen worden sind333 . Schließlich wird bestimmt, daß die Gerichtsentscheidung über eine Verbandsklage "ihre Ergebnisse gegenüber allen" erstreckt, auch wenn sie keine Prozeßpartei sind334. Bezüglich des Anspruchs der Verbraucherverbände auf Ersatz der "Nichtvermögensschäden" (Art. 10 § 9 Hs. b) sollte geklärt werden, daß es nicht gerrau um das "Schmerzensgeld" im Sinne des Art. 932 AK geht. Es dürfte sich vielmehr um eine spezielle Geldstrafe handeln335 • Das ist daran zu erkennen, daß er, wie es in der Vorschrift explizit bestimmt wird, nur einmae 36 zugesprochen werden darf337, daß objektive Kriterien für die Berechnung der Geldsummenhöhe nach Art. 10 § 9 herangezogen werden338 und daß die zugesprochene Geldsumme nicht dem Verbraucherverband zugute kommt, sondern für gemeinnützige Zwecke im Rahmen des Verbraucherschutzes verwendet wird 339 .

333 Kritik hinsichtlich der Strenge der drohenden Konsequenzen im Falle des Abweisens eines Anspruchs auf Nichtvermögensschäden übt Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 292 (griech.); ders. Arm. 1996, 289, 297 (griech.). Für die Gesetzesregelung wohl Delouka-lglesi, Verbraucherschutzrecht, S. 189 f. (griech.). 334 Bezüglich dieser Bestimmung sind Bedenken erweckt worden. Denn wie kann eine Entscheidung, mit der die Klage eines Verbraucherverbands abgewiesen wird, andere Verbraucher oder Verbraucherverbände daran hindern, ihre eigenen Ansprüche gegen den gleichen Lieferanten prozeßrechtlich zu verfolgen? Ein solches Hindernis würde gegen Art. 20 § I GG über das Recht auf Anhörung verstoßen, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 286 (griech.); ders., Arm. 1996, 289, 297 (griech.). 335 PProt. Athen 335611997, NoB 1998, 838 f. m.w.N.; Doris, Anm. zu PProt. Athen 243811992, NoB 1992, (832) 837 f.; Matthias, Untersuchungen, Nr. 22, S. 239, 243 (griech.); Poulliadis, Eil. Dik/ni 1992, 485, 497 f. (griech.) Dagegen Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 207 (griech.); Karakostas/Paparseniou, DEE 1996, 475, 479 (griech.). Eine zusätzliche Funktion des Schmerzensgeldes nach Art. 10 G. 2251194 als "Strafe" erkennt Karakostas trotzdem in: EG-Regeln, S. 74 (griech.). 336 Was damit genau gemeint wird, ob es nur einmal vom Verband verlangt werden kann, oder ob es dem Lieferanten nur einmal verhängt werden darf, ist nicht ganz klar, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 290, Fn. 30 (griech.); Matthias, Untersuchungen, Nr. 22, S. 239, 245 ff. (griech.). 337 Matthias, Untersuchungen, Nr. 22, S. 239, 243 (griech.). 338 Und keine Kriterien in bezug auf den Geschädigten, s. Matthias, Untersuchungen, Nr. 22, S. 239, 243 (griech.). Vgl. dazu die Ef. Athen 535611996, NoB 1997, 803 f. 339 Pouliadis, Eil. Dik/ni 1992, 485, 488 f. (griech.).

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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Daß der Begriff des "Schmerzensgelds" nach Art. 10 § 9 G. 2251/94 nicht von der gleichen "Qualität" ist wie dieser des Art. 932 AK (des Deliktsrechts), kann wohl auch an der Entscheidung Eir. Athen 324911997340 aufgezeigt werden. Das Gericht hat in dieser Entscheidung einen Anspruch auf Schmerzensgeld mit der Begründung abgewiesen, Art. 8 gewähre keinen entsprechenden Anspruch. Die Kläger waren die Empfänger der fehlerhaften Reisedienstleistungen und ihr Verbraucherschutzverband. Das Gericht hat wohl erkannt, daß hier Schmerzensgeld im Sinne des Art. 932 AK für den Nichtvermögensschaden der zwei Dienstleistungsempfänger beansprucht wurde. Deswegen hat es den Anspruch zurückgewiesen. Hätten die Kläger Schmerzensgeld nach Art. 10 § 9 G. 2251194 beansprucht, wäre die Lage anders zu beurteilen gewesen. Hier würde das Gericht nach den Kriterien des Art. 10 § 9 "die Intensivität der Verletzung der Rechtsordnung, die Größe des Unternehmens und die Bedürfnisse der konkreten oder abstrakten Vorbeugung" prüfen müssen. Genau in diesen Punkten kann man den qualitativen Unterschied des Schmerzensgeldanspruchs des Art. 10 § 9 zu dem des Art. 932 AK erkennen341 : Eine wichtige Rolle sollen hier die Zahl der betroffenen Verbraucher, der mögliche Verdienst des Unternehmens aus der verbraucherschädigenden Handlung und ihre Wiederholungsgefahr spielen. Sprechen diese Kriterien gegen einen Anspruch auf Schmerzensgeld, darf es nicht verhängt werden. In unserem Fall ist es auch gut möglich, daß einem Anspruch auf Schmerzensgeld nicht stattgegeben wurde, weil der Sinn des Art. 10 § 9 nicht die VerbüBung einer einfachen und einmaligen Vertragsverletzung ist. Schließlich ist vor kurzem auch ausdrücklich von einem Zweitinstanzgericht anerkannt worden, daß es hier nicht um die Nichtvermögensschäden des Art. 932 AK geht, sondern um einen "Strafschadensersatz". Als Argument für diese Erkenntnis wird eben die Tatsache erwähnt, daß die Kriterien, die im Gesetz vorgesehen werden, die Geldsumme unabhängig von der Person des Klagenden in bezug auf die Verletzung der Rechtsordnung und in bezug auf den Gedanken der allgemeinen und speziellen Vorbeugung der Höhe nach bestimmen342•

NoB 1998, 254. Überzeugend allerdings, daß der traditionelle Schmerzensgeldanspruch manchmal außer der allgernein anerkannten Ausgleichsfunktion auch präventiven und punitiven Zwecken (mit dem Beispiel von BGHZ 128, 1 = JZ 1995, 360, "Caro1ine von Monaco") folgt, Panagopoulos, Krit. Epith. 2000 (voraussichtlich) unter dem Gliederungspunkt 5 f. 342 Ef. Athen 7950/1999 (noch nicht veröffentlicht, in der Datenbank der Anwaltskammer Athen auffindbar). 340

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

10. Übernahme der Richtlinienentwüife von 1990 und 1992 vom Art. 8 G. 2251194

In den einführenden Bemerkungen zum G. 2251194343 bekennt sich der griechische Gesetzgeber zur europäisch-gemeinschaftlichen Herkunft der Regelung über die Haftung des Dienstleistungserbringers. Er merkt an, daß sie auf der EG-Ebene als Parallele zur Haftung des Herstellers von fehlerhaften Produkten bestimmt war und führt das Scheitern der Versuche der EG eine entsprechende Richtlinie zu erlassen, auf die Frage der Einführung einer objektiven oder einer verschuldensahhängigen Haftung zurück. Er erklärt zunächst, daß er es für positiv hält, wenn die nationale Gesetzgebung der gemeinschaftlichen Orientierung folgt, auch wenn sie nicht dazu gezwungen ise44 und bestätigt schließlich, daß die Regelung des Artikels über die Haftung des Dienstleistenden vom letzten Richtlinienentwurf (CONSOM 20 ECO 86, 6378/92 vom 12. Mai 1992) inspiriert worden ist. Obwohl der griechische Gesetzgeber nur den letzten Entwurf von 1992 als seine causa legis erklärt, werden sowohl dieser, als auch der offizielle Vorschlag des Jahres 1990, in den Vergleich mit eingezogen, denn sowohl der eine als auch der andere Vorschlag wollte, wie der Art. 8, die gleichen Zwecke in der gleichen Weise erfüllen und auch, weil beide eigentlich als "Materialien" und Vorversuche des griechischen Gesetzes angesehen werden können. a) Ähnlichkeiten des Art. 8 G. 2251194 mit den Richtlinienentwürfen von 1990 und 1992 Nach dem Vorbild der Dienstleistungsrichtlinienentwürfe sieht auch Art. 8 eine Verschuldeushaftung vor. Eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Verbrauchers wird ebenfalls vorgesehen. Der Verschuldeusbegriff wird vom Entwurf des Jahres 1992 komplett übernommen. Von der Rechtswidrigkeit ist im Art. 8, wie auch bei den beiden Entwürfen, nie die Rede. Der Geschädigte hat hier ebenfalls den Schaden und den Kausalzusammenhang des Erbringens der Dienstleistung und des Schadens zu beweisen. Die Bestimmungen über das Mitverschulden und die Haftungsbefreiung sind identisch. Eine Selbstbeteiligung des Geschädigten wird, wie bei den europäischen Vorschlägen, nicht vorgesehen. Schließlich darf die Haftung des Dienstleistenden in der griechischen Regelung, wie bei diesen, nicht gemindert oder ausgeschlossen werden. Art. 7' s. 4. Daß der griechische Gesetzgeber nicht selten vorn europäischen Recht inspiriert worden ist, s. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 12 f. (griech.). 343

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b) Unterschiede von Art. 8 und den Richtlinienentwürfen von 1990 und 1992 Der griechische Gesetzgeber hat im Vergleich zum europäischen (der Entwürfe von 1990 und 1992) dem Art. 8 einen viel breiteren Anwendungsbereich eingeräumt. Vom Anwendungsbereich des Entwurfs von 1990 werden nämlich die Beraterberufe wegen der Eingrenzung der zu ersetzenden Schäden nur an Personen und Sachen ausgenommen. Im Entwurf vom 1992 werden zusätzlich die ärztlichen, tierärztlichen und baubezogenen Dienstleistungen ausgeklammert. Nach Art. 8 G. 2251194 werden außerdem alle Schäden an Sachen ersetzt und nicht nur diejenigen, die für den privaten Gebrauch verwendet wurden, oder dazu bestimmt waren, wie beide europäische Regelungsentwürfe voraussetzen. Das griechische Gesetz hat keine Haftung des Franchisegebers für schädigende Dienstleistungen des Franchisenehmers, wie es im Entwurf von 1990 vorgesehen wurde, eingeführt. Dazu hat wohl als Vorbild der Entwurf von 1992 gedient. Darüber hinaus blieb die Frage des Schmerzensgelds offen, während bei den Entwürfen eigentlich Klarheit darüber herrschte, daß seine Gewährung den allgemeinen Vorschriften zu überlassen sei. Im griechischen Gesetz werden schließlich keine Verjährungs- oder Erlöschensfristen vorgesehen. Die Übernahme der Dienstleistungshaftung in das griechische Recht dürfte als positiv bewertet werden345 . Über die Richtigkeit der einzelnen Entscheidungen des Gesetzgebers bezüglich der von den Dienstleistungsrichtlinienentwürfen ausgewählten und importierten Elemente der Dienstleistungshaftung kann diskutiert werden. Die Praxis wird aber mit Sicherheit am besten aufzeigen, ob und inwieweit die vom Gesetzgeber gewählten Regelungen die anfallenden Probleme in zufriedenstellender Weise lösen. 11. Die "richtlinienkonforme" Auslegung eines Gesetzes, das einen Richtlinienentwurf umgesetzt hat

Ein Gesetz, das eine europäische Richtlinie umgesetzt hat, sollte auch richtlinienkonform ausgelegt werden346. Die Haftung des Dienstleistenden, wie sie mit Art. 8 eingeführt ist, erfolgte aber unabhängig von der Umsetzung eines verbindlichen europäischen Rechtsaktes. Eine Pflicht des griechischen Richters, die entsprechende Regelung nach den Auslegungsmethoden, die für die gleiche Anwendung der Vorschriften europäischer Herkunft gelten347, gibt es nicht. Da aber die Regelung über die Dienstleistungshaf345 s. darüber auch unten, S. 215 (IV.), über die wirtschaftliche und soziale Bedeutung der Dienstleistungshaftung. 346 Vgl. Lutter, JZ 1992, 593, 594; Grundmann, ZeuP 1996, 399; Dagtoglou, EGRecht Bd. I, S. 94 (griech.).

12 Truli

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

tung von den europäischen Dienstleistungshaftungsvorschlägen inspmert worden ist und sie sich auch zum größten Teil zu eigen gemacht hat, ist es nicht möglich, daß ihre europäische Herkunft ohne Einfluß auf ihre Auslegung ist, denn die europäischen Vorschläge sind, wie schon erwähnt, als die "Materialien" der griechischen Regelung zu sehen, die einerseits über den Sinn und die Funktion der Einzelvorschriften aufklären können und andererseits zum Verständnis der verwendeten Begriffe, die Bausteine europäischer und nationaler Herkunft sind348, beitragen können. Bei der Untersuchung der griechischen Regelung zur Dienstleistungshaftung haben sich die europäische Vorschläge als sinnvolle Hilfsmittel der Gesetzesauslegung erwiesen. Die Nützlichkeit dieser Auslegungshilfemittel hat sich öfter während der Untersuchung der Dienstleistungshaftung nach Art. 8 G. 2251194 bewiesen. Schließlich befindet sich Art. 8 in einem Gesetz, das zu seinem größten Teil EG-Richtlinien ins griechische Recht umgesetzt hat. 12. Die Frage der Natur349 der Haftung

Über die dogmatische Einordnung der nach Art. 8 G. 2251/94 eingeführten Haftung wird diskutiert. Das Bekenntnis, daß es hier um eine Haftung s. Karakostas, EG-Regeln, S. 36 ff. (griech.). Daß die verwendeten Begriffe oft ein Kompromißergebnis zwischen den Vertretern der verschiedenen Rechtsordnungen der EG-Mitglieder sind und deswegen nicht immer in jeder Sprache und Rechtsordnung gleich verständlich, bekennt Schinas, Digesta 1 (1998-1999), 1 (griech.), der bekanntlich der Urheber des G. 2251194 gewesen ist. 349 Nach Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwritig, S. 3, Fn. 3 (griech.) ist die Haftung des Dienstleistenden wegen der gesetzgebensehen Anerkennung des Rechtes, sich auf eine sichere Dienstleistung verlassen zu können, eingeführt worden. Deswegen sei sie vor allem eine "Vertrauenshaftung": Weil der Verbraucher sich auf die Sicherheit verlassen muß, gehe es um eine Vertrauenshaftung, die nicht als vertraglich und nicht als deliktsrechtlich eingeordnet werden müsse. Er sieht die Produkthaftung auch als Vertrauenshaftung an und legt grundsätzlich einen großen dogmatischen Wert auf diesen Charakter. Hier darf man aber nicht vergessen, was Papanikolaou, wie oben, S. 141 ff. für die Bankenhaftung der Konzessionäre auch bekennt, nämlich, daß quasi jede Haftung wenigstens teilweise auf einem (enttäuschten) Vertrauen basiert: Der Vertragspartner wird entschädigt, (auch) weil er auf die Erfüllung des Vertrages vertraut hat; der Deliktsrechtsgeschädigte bekommt Schadensersatz, auch weil er auf die Nichtverletzung seiner Rechtsgüter vertraut hat. Das Vertrauen allein dürfte wohl also nicht als absolut spezieller Beweggrund angesehen werden, der einer Haftung einen dogmatisch abgetrennten und eigenartigen Charakter schenken kann. Das Vertrauen als Prinzip ist ein wichtiger Grund, aus dem eine Haftung eingeführt wird, aber meistens nicht der einzige und oft nicht der maßgebende. So dürfte bei der Dienstleistungshaftung, eine Regelung (nur) über den Verbraucherschutz, das Prinzip des Schutzes der schwächeren Seite, eine Erweiterung des Prinzips der Gerechtigkeit ("ton oplon" - auf Übersetzung etwa "der Gewähr") einen gewichtigen Grund für ihre Einführung gewesen sein. Schließlich basiert die Haftung des Dienstleistenden auch auf den Prinzipien des guten Glau347

348

II. Art. 8 des Gesetzes 2251194

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vertraglicher Natur geht, könnte einen Einfluß auf die Tatsachen haben, die der Kläger in seiner Klageschrift vorbringen und beweisen muß: Die Existenz eines Vertrages wäre dann notwendig für die Schlüssigkeil der Klage. Auch sollte diese Frage der Natur der Haftung nach Art. 8 geklärt werden, um im Rahmen des IPR die Anwendung der entsprechenden IPR-Regeln zu ermöglichen: Ist die Haftung deliktsrechtlicher Natur, verweist Art. 26 AK auf das Recht des Staates, wo die Verletzungshandlung stattgefunden hat; wird die Haftung als vertraglicher Natur angesehen, verweist der Art. 25 AK zunächst auf das Recht des Staates, auf das die Vertragspartner sich geeinigt haben350. Die Tatsache, daß die Haftung nicht begrenzt oder ausgeschlossen werden kann, könnte ein Argument dafür sein, daß es hier um eine Haftung deliktsrechtlicher Natur geht. Denn im Vertragrecht ist die Gestaltungsfreiheit der beteiligten Personen maßgebend. Das dürfte aber kein sicherer Wegweiser sein: Es gibt unter den heutigen sozialen Bedürfnissen und herrschenden Gerechtigkeitsgedanken immer wieder Vorschriften, die auch die rein vertragliche Gestaltungsfreiheit begrenzen, um eine Ausnutzung des Schwächeren zu vermeiden. Die Rechtsprechung scheint auch in einer der ersten Entscheidungen auf der Grundlage des Art. 8, diesen als deliktsrechtlicher Natur anzusehen. Danach351 ist "der allgemeine Anspruch auf Unterlassung einer fehlerhaften Dienstleistung ein Anspruch deliktsrechtlicher Natur, weil er von der Verletzung eines geschützten Rechtsgutes hervorgerufen wird und bildet einen speziellen Deliktstatbestand, und zwar den eines Delikts gegen den Verbraucher". Die Entscheidung hat aber dabei wohl die entsprechende Äußebens und der guten Sitten. Alle diese sollen Beweggründe sein, die den Gesetzgeber zur Einführung der entsprechenden Haftung geführt haben. Die Problematik, ob die Haftung nach Art. 8 eine Vertrauenshaftung ist, soll aber nicht mit der dogmatischen Einordnung der Haftung verwechselt werden. Sie hat nichts mit den Gründen zu tun, die den Gesetzgeber zur Einführung der Haftung bewegt haben. Hier geht es um die Suche nach der Funktion und den Merkmalen einer Vorschrift, deren Ergebnis, ihre systematische und dogmatische Einordnung und damit ihr besseres Verständnis und ihre richtige Anwendung ermöglicht. Es sind zwei verschiedene Fragen, was der Gesetzgeber bezweckt hat (ob den Schutz des Verbrauchervertrauens) und welcher rechtlicher Mittel oder Formeln er sich bedient hat (Nonnen mit vertragsähnlichen oder anderen Charakter), um seinen Zweck zu erreichen. 350 Vgl. die entsprechenden im deutschen Recht Art. 38 und 27 EGBGB. Im griechischen Recht wird aber nicht, wie es auch im deutschen Recht der Fall ist, geregelt, das Recht welchen Landes für die gesetzliche, nicht deliktsrechtlichen Ansprüche anwendbar sein soll. Für die Ansprüche ex lege besteht hier eine Lücke, s. Metallinos, NoB 1969, 348 ff. (griech.); Kalavros, EEN 1974, 495 ff. (griech.). Vgl. auch über die gleiche Problematik Heldrich, in: Palandt, Vorbem. v. § 38 EGBGB Rn. 1. 351 PProt. Athen 296011996, DEE 1997, 71, 72. 12•

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

rung von den einführenden Bemerkungen zum G. 2251/94, worauf sie auch verweist, wiederholt. Der Gesetzgeber hat tatsächlich in seinen einführenden Bemerkungen über die Einführung "spezieller Fälle unerlaubter Handlungen oder Delikte" gesprochen352. Der Meinung Schinas nach ist dagegen die Haftung des Dienstleistenden, wie sie im Art. 8 vorgesehen wird, nicht deliktsrechtlicher und nicht vertraglicher Natur: Es gehe hier um eine Haftung ex lege, genau wie bei der Produkthaftung353 , die parallel zur vertraglichen und deliktischen Haftung Anwendung finden kann354. Daß es hier um keine vertragliche Haftung geht, darauf weist tatsächlich unmißverständlich die Tatsache hin, daß der Art. 8 G. 2251/94 für seine Anwendung keinen gültigen Vertrag voraussetzess. Damit sollte zunächst die prozeßrechtliche Frage dieser Problematik geklärt sein: Auf einen Vertrag braucht sich in der Klageschrift nicht berufen werden. Auch findet der Art. 25 AK des IPR keine Anwendung. Die Haftung nach Art. 8 scheint andererseits wirklich viele Ähnlichkeiten mit dem Deliktsrecht zu haben, worauf auch der Bezug auf die Sicherheit unmißverständlich hinweist. Es geht aber hier um eine Spezialregelung, die erst mit der Erfüllung eigener, teilweise von den allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften abweichenden Voraussetzungen zur Haftung führt. Es dürfte sich deswegen, wie man schon bemerkt hat, um eine ex lege Haftung handeln, die parallel zur vertraglichen und deliktischen Haftung Anwendung findee 56, die aber, wenigstens teilweise, wie die Produkthaftung, als eine speziell geregelte deliktische Haftung angesehen werden kann357 . Die analoge Anwendung des Art. 26 AK dürfte also für den Art. 8 zulässig sein.

s. Einf. Bem. zu G. 2251/94, S. 2. Übersicht der Diskussion über die dogmatische Einordnung der Haftung des Produktherstellers nach Art. 6 G. 2251194 s. Stathopoulos, in: Stathopoulos/Chiotellis/Avgoustianakis, Eur. ZivilR., S. 153 ff. (griech.). 354 Schinas, Digesta 1 (1998-1999), 1, 5 (griech.). So auch Kounougeri-Manoledaki, Krit. Epith. 1996, 153, 157 (griech.). 355 Die faktische Erbringung einer Dienstleistung genügt. Außerdem werden auch Dritte in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen. Die Dienstleistungen sollen somit einen Sicherheitsstandard erfüllen, der sowohl ihren vertraglichen Empfänger als auch andere Empfänger oder Bystanders vor schuldhaften, von den Dienstleistenden verursachten Schädigungen schützt, s. darüber oben über den Vertrag als Voraussetzung der Anwendung des Art. 8 G. 2251/94, S. 137. 356 Schinas, Digesta 1 (1998-1999), 1, 5 (griech.). 357 Vgl. Filios, in: Verband griechischer Zivilrechtier (Hrsg.), S. 93, 97 (griech.). s. auch in den Einf. Bem. des G. 2251194, S. 2. 352

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III. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf das allgemeine Haftungssystem

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111. Der Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf das allgemeine Haftungssystem des Dienstleistenden Art. 8 G. 2251194 ist eine verbraucherschützende Vorschrift. Obwohl der Verbraucherschutzbegriff weit gefaßt ist, sollte man sich darüber im klaren sein, daß nur Schäden durch Dienstleistungen, die gegenüber Verbrauchern erbracht wurden, möglicherweise in den Anwendungsbereich des Art. 8 G. 2251194 einbezogen werden können. Damit werden Schäden aus Dienstleistungen, die gegenüber Nichtverbrauchern (wie auch immer dieser Begriff sich in der Rechtsprechung mit einer möglichen eingrenzenden Auslegung der Gesetzesvorschriften entwickeln wird) erbracht wurden, oder Dienstleistungen von Nichtlieferanten (Personen, die ihre Dienste nicht im Rahmen eines Berufs oder Gewerbes erbracht haben) ausgeschlossen. Insofern gelten die allgemeinen und speziellen Haftungsregelungen, die auch immer gegolten haben.

I. Die Beziehung zum Deliktsrecht

a) Vergleich Ein Vergleich der Anspruchsgrundlagen des Art. 914 ff. AK und des Art. 8 G. 2251194 bringt mehrere Unterschiede zum Vorschein. So findet Art. 8 nur bei Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern Anwendung358 . Möglicherweise ist zwar der Gegenstand der Dienstleistung auch in den Anwendungsbereich des Art. 8 einbezogen (und damit können auch Fälle der Drittschadensliquidation im Anwendungsbereich des Art. 8 einbezogen werden, ohne die Konstruktionen dieses Instituts zu benötigen), da dies aber noch von der Rechtsprechung nicht anerkannt worden ist, könnte auch das Gegenteil entschieden werden. Es ist außerdem sehr wahrscheinlich, daß Schmerzensgeld nicht nach den Grundsätzen des Art. 8 erstattungsfahig ist. Im Deliktsrecht bestehen dagegen keine der oben genannten Beschränkungen. Die Erstattung reiner Vermögensschäden ist aber nach Art. 914 AK oft strittig und nach Art. 919 AK nur wegen vorsätzlicher Verletzungen zugelassen. Nach Art. 8 G. 2251194 kann demgegenüber die Erstattung auch reiner Vermögensschäden zugelassen werden, wenn diese Schäden die Folge der dienstleistungstypischen Gefahren sind. Diese Unterschiede im Anwendungsbereich der Anspruchsgrundlagen des

Art. 914 ff. AK und des Art. 8 G. 2251194 scheinen, im Anbetracht sowohl 35 8 Der Verbraucherbegriff ist allerdings sehr weit gefaßt, s. die Verbraucherbegriffsproblematik und die Frage, ob der Verbrauchercharakter für die Haftung nach Art. 8 G. 2251194 vorausgesetzt ist.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ihrer Ziele, als auch ihrer Beweislastverteilung, gerecht zu sein. Bezüglich der Beweislast ist nämlich die Lage für den Geschädigten im Rahmen des G. 2251194 deutlich günstiger. In Art. 8 wird eine doppelte Vermutung, die des Verschuldeos und der Rechtswidrigkeit, vorgesehen. Die Beweislast des Kausalzusammenhangs in Art. 8 weicht ebenfalls von den Beweislastgrundsätzen des Deliktsrechts ab. Der Geschädigte hat hier nur den Beweis zu erbringen, daß die "Erbringung der Dienstleistung" den Schaden verursacht hat. Die Beweislast, daß ein Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Dienstleistung und dem Schaden gefehlt hat, trägt ebenfalls der Dienstleistende. Nach den Grundsätzen des Deliktrechts hat dagegen der Geschädigte alle Haftungsvoraussetzungen zu beweisen. Im Deliktsrecht kann allerdings bei erwiesener objektiver Pflichtwidrigkeit auch das Verschulden als gegeben angesehen werden. Bezüglich der Veijährung geht man auch im Art. 8 von einer analogen Anwendung der fünfjährigen Veijährungsfrist des Deliktsrechts aus. Es besteht also kein Unterschied zwischen der allgemeinen und der verbraucherschützenden Anspruchsgrundlage. Die Haftung des Dienstleistenden kann schließlich in keinem der beiden Haftungssysteme ausgeschlossen werden. b) Konkurrenzprobleme Der Gesetzgeber des Art. 8 G. 2251194 hat in seinen einführenden Bemerkungen klar gemacht, daß eine Konkurrenz der speziellen Verbraucherschutzanspruchsgrundlagen mit den allgemeinen durchaus möglich ist, sofern die Haftungsvoraussetzungen beider Regelungen erfüllt werden. Art. 8 würde also, wie auch die Produkthaftung, als eine Alternative der Verbraucher für die Durchsetzung ihrer Ansprüche konzipiert359 . Nachdem die Haftungsvoraussetzungen nach dem Deliktsrecht und dem Art. 8 G. 2251194 sowohl Vorteile als auch Nachteile für den Geschädigten mit sich bringen können, kann er sich nach einer Interessenahwägung für die Durchsetzung seiner Ansprüche nach der einen oder der anderen gesetzliche Grundlage entscheiden. Auch eine kumulative Berufung auf beide Grundlagen ist möglich, oder die Berufung auf eine Grundlage mit der hilfsweisenden Berufung auf die andere. Wenn der Geschädigte auch Ansprüche aus Nichtvermögensschäden geltend macht, wird er sie schließlich (für den

359 Einf. Bem. des G. 2251194, Art. 7, S. 4: "Die Einführung einer Dienstleistungshaftung mit Umkehr der Beweislast dürfte ein wichtiger und vernünftiger erster Schritt sein, da er die Haftungsgrundsätze des AK nicht aufhebt und gleichzeitig die "Waffenkammer" des Verbrauchers bereichert.

III. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf das allgemeine Haftungssystem

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übrigen Schaden eventuell unter Berufung auf Art. 8 G. 2251194) auf der Grundlage des Art. 932 AK durchsetzen müssen 360.

2. Die Beziehung zum Vertragsrecht a) Vergleich Ein Vergleich der Haftung zwischen Art. 8 G. 2251194 und dem Vertragsrecht bringt ebenfalls einige Unterschiede zum Vorschein. Der Anwendungsbereich des Art. 8 ist einerseits weiter, andererseits enger als im Vertragsrecht. So werden zwar auch Nichtvertragspartner des Dienstleistenden nach Art. 8 entschädigt. Eine Entschädigung nach Art. 8 erfolgt allerdings nur für Schäden von Dienstleistungen, die gegenüber Verbrauchern erbracht wurden. Der Verbrauchercharakter des Geschädigten dürfte außerdem auch als Voraussetzung gelten. Auf der anderen Seite wird dem Geschädigten mit dem Verbot der haftungsmindernden oder -ausschließenden Klauseln des Art. 8 § 6 i. V. m. dem Art. 6 § 12 für Verbraucherdienstleistungsverträge ein Vorteil eingeräumt. Bezüglich der Beweislast wird zwar das Verschulden in beiden Haftungssystemen vermutet, im Art. 8 wird aber ebenfalls die objektive Fehlerhaftigkeit und die Kausalität zwischen ihr und dem Schaden vermutet. Mit der fünfjährigen deliktischen Verjährung des Art. 8 wird allerdings das Vertragsrecht in manchen Fällen vorteilhafter wirken361 . b) Konkurrenz Für die Konkurrenz des Art. 8 mit den vertraglichen Anspruchsgrundlagen dürfte das gleiche gelten, wie schon bei der Konkurrenz des Art. 8 mit dem Deliktsrecht erläutert. Eine Konkurrenz aller drei Anspruchsgrundlagen, des Delikts-, des Vertragsrechts und des Art. 8, ist nicht auszuschließen. Auch hier gilt das oben genannte, daß also eine kumulative Anwendung stattfinden kann, oder die Berufung auf eine gesetzliche Grundlage mit der hilfsweisenden Berufung auf eine andere. Die Frage nach der Art der Konkurrenz der Anspruchsgrundlagen, ob "freie" oder niche62, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beantworten.

360 361 362

s. darüber oben in diesem Kapitel, S. 165 f. Über die vertraglichen Veljährungsfristen s. oben in diesem Kapitel, S. 96. s. darüber oben in diesem Kapitel, S. 97, Fn. 29.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

3. Beziehung des Art. 8 G. 2251/94 mit der Haftung wegen Verschuldens bei der Vertragsanbahnung

Die Haftung wegen Verletzung des Sicherheitsstandards einer Dienstleistung wird meistens mit dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht konkurrieren und eher selten mit der Haftung aus Verschulden bei der Vertragsanbahnung. Findet eine solche Konkurrenz statt, dürfte dafür das gleiche gelten wie oben bei der Konkurrenz des Art. 8 mit den anderen allgemeinen Haftungsnormen. IV. Der Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf die speziellen Haftungsregelungen und Berufshaftungssysteme Hier ist nochmals darauf hinzuweisen, daß Art. 8 G. 2251/94 nur unter der Voraussetzung des oben eingegrenzten Verbraucherschutzes einem Einfluß auf die speziellen Berufshaftungssysteme hat und parallel zu ihnen gilt. 1. Der Einfluß auf das Arztrecht

a) Die Haftung vor dem Art. 8 G. 2251/94 Die Anerkennung der Arzthaftung als ein (eigenständiger) Teil der zivilrechtlichen Haftung im griechischen Recht ist ziemlich neu363 . Spezielle Vorschriften für die zivilrechtliche Haftung des Arztes gibt es nicht. Anwendung finden dementsprechend die allgemeinen AK-Vorschriften über die vertragliche und die deliktische Haftung364. Bezüglich der vertraglichen 363 Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 1 (griech.); Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 180 (griech.). Erst kürzlich haben sich griechische Rechtsprechung und Schrifttum mit der zivilrechtliehen Haftung des Arztes beschäftigt, bis dahin stand immer die strafrechtliche Haftung des Arztes im Vordergrund, s. Kotsianos, Arzthaftung, S. 73 f. (griech.). Über die zivilrechtliche Haftung des Arztes allgemein s. auch Alexiadis, Einführung in das Arztrecht, S. 18 ff. (griech.); AnapliotiWazeou,Grundsätze der Arzthaftung, S. 135 ff. (griech.). 364 Außer der deliktischen Generalklausel kommt nach Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 43 f. und 148 ff. (griech.), als mögliche "nicht-vertragliche" Anspruchsgrundlage auch Art. 57 AK in Betracht, die griechische PersönlichkeitsschutzklauseL Nach Art. 57 Abs. 1 AK wird tatsächlich jede rechtswidrige Verletzung der Persönlichkeit untersagt. Art. 57 Abs. 2 AK sieht darüber hinaus vor, daß für Persönlichkeitsverletzungen nach Art. 57 Abs. 1 ein Schadensersatz nach Art. 914 möglich ist, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind. Art. 59 AK gewährt außerdem einen Anspruch auf Entschädigung für Nichtvermögensschäden (Schmerzensgeld). Die Meinung der Androulidaki-Dimitriadi ist sehr interessant, nicht nur

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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Haftung hat sich auch im griechischen Recht die Frage gestellt, ob es sich beim Vertrag zwischen dem Arzt und dem Patienten um einen Dienst- oder einen Werkvertrag handele65 . Die Einbeziehung des konkreten Arztvertrages in die eine oder andere Kategorie ist auch im griechischen Recht für die Bestimmung der Vertragspflichten seitens des Arztes von Bedeutung. Im ersten Fall schuldet nämlich der Arzt nur die Durchführung seiner Dienweil sie auf eine zusätzliche Anspruchsgrundlage für die Arzthaftungsfälle hinweist, sondern auch weil sie somit die Haftung des Arztes in Fällen begründet, in denen Art. 914 AK keine Anwendung findet. Das Haftungssystem dürfte danach so aussehen: Die Haftung eines Arztes kann wegen eines Qualitätsmangels oder einer Verletzung der Aufklärungspflicht vorliegen. Wenn ein Qualitätsmangel vorliegt, gibt es zwei Möglichkeiten: a) Der Mangel hat zu einem Schaden des Patienten geführt, b) Trotz des Mangels ist der Patient nicht zu Schaden gekommen. Im ersten Fall haftet der Arzt nach Art. 914 AK und nach Art. 57 Abs. 2 i.V.m. 914 AK, im zweiten Fall haftet der Arzt nicht. Wenn eine Verletzung der Aufklärnngspflicht vorliegt, gibt es vier Möglichkeiten: a) Die Aufklärungspflicht ist verletzt, aber es liegt kein Qualitätsmangel vor, also der Patient ist nicht zu Schaden an seiner Gesundheit gekommen. Hier haftet der Arzt nicht nach 914 AK, eben weil kein Schaden nach 914 AK vorliegt. Die ärztliche Maßnahmen, in die aber der Patient nicht eingewilligt hat, haben sein Selbstbestimmungsrecht als Teil seiner Persönlichkeit verletzt und er hat nach Art. 57 i. V. m. Art. 59 AK Anspruch auf Schmerzensgeld. Im Fall b) hat der Arzt die Aufklärungspflicht verletzt und es liegt ein Qualitätsmangel vor, aber der Patient ist nicht zu Schaden an seiner Gesundheit gekommen. Hier haftet der Arzt auch nur nach Art. 57, 59 AK wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts (des Selbstbestimmungsrechts) seines Patienten. Im Fall c) hat der Arzt die Aufklärungspflicht verletzt und es liegt kein Qualitätsmangel vor, aber die ärztliche Maßnahmen haben zu einem Schaden an der Gesundheit des Patienten geführt. Hier haftet der Arzt nach Art. 914 AK und nach Art. 57 i. V. m. 914, 59 AK wegen des Gesundheitsschadens, obwohl kein Qualitätsmangel vorliegt. Denn ein Risiko hat sich verwirklicht, in das der Patient nicht eingewilligt hatte, der Eingriff ist also rechtswidrig gewesen. Im Fall d) hat der Arzt die Aufklärungspflicht verletzt und ein Qualitätsmangel liegt vor, was zu Gesundheitsschäden geführt hat. In diesem Fall haftet der Arzt wieder nach Art. 914 und nach 51 i. V.m. 14, 59 AK wegen des Gesundheitsschadens. Der Patient braucht nicht einmal die Qualitätsmangel beweisen, denn der willkürliche Eingriff erfüllt die Voraussetzung der Rechtswidrigkeit bei der HaftungsklauseL Daß die allgemeine Persönlichkeitsschutzpflicht des Art. 57 wohl auch für den Sicherheitsmaßstab der Erbringung von Dienstleistungen von Bedeutung ist, s. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 129 (griech.). s. darüber im deutschen Recht die Gedanken von Nüßgens, FS für Hauß, S. 287, 291 . 365 Agalopoulou-Zervogianni in: FS für Linzeropoulos, Bd. I, S. 34 (griech.); Kajkas, Schuldrecht, Art. 648-649, S. 474 (griech.); Kapodistrias, in: EnnAK, Einf. zu Art. 648--680, Rn. 92 (griech.); Kotsianos, Arzthaftung, S. 30 ff. (griech.); Koutselinis/Michalodimitrakis, Arztrecht, S. 35 (griech.); Ombesi, Arm. 1993, 401, 402, Fn. 5 (griech.); Poullos, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Einf. zu Art. 648--680, Rn. 37 (griech.); Tousis, Anm. zu AP 76811954, NoB 1955, (189) 190 (griech.); Zepos, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. II, S. 322, Fn. 3 (griech.); ders., NoB 1973, 1, 2 f. (griech.). Von der Rechtsprechung: AP 70711971 NoB1972, 305; 588; AP 640/1963, NoB 1964, 376; AP 76811954, NoB 1955, 190; Ef. Athen 2849/ 1937, Dik. 1938, 108.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ste nach den erwarteten Standards, im zweiten Fall ein Ergebnis366. In beiden Fällen wird nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts über die Schlecht- oder Nichterfüllung gehaftet. Bleibt aber im letztgenannten Fall das Ergebnis unerreicht, hat der Patient allein die Tatsache zu beweisen, daß das gezielte Ergebnis nicht eingetreten ist und das Verschulden des Arztes wird vermutet. Werden nur seine sachgemäßen Dienste geschuldet, wird das Verschulden des Arztes zwar wieder vermutet, der Patient muß aber erst eine objektive Fehlleistung des Arztes beweisen, was viel schwieriger als das Fehlen eines Ergebnisses zu beweisen sein wird. Wegen der Natur der ärztlichen Dienstleistung, der Schwierigkeit, eine Genesung als Ergebnis zu versprechen, wird von einem Dienstvertrag ausgegangen 367. Der Arzt kann wegen eines Qualitätsmangels368 (Kunst-/Behandlungsfehler) oder wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht des Patienten haften. In beiden Fällen kann der Patient seinen Anspruch auf Erstattung seiner dadurch entstandenen Schäden auf das Deliktsrecht oder Vertragsrecht stützen369 . Das Vertragsrecht als Anspruchsgrundlage hat den Vorteil, daß das Verschulden des Schuldners bei Nicht- oder Schlechterfüllung vermutet wird370, während das Deliktsrecht Schmerzensgeld gewährt. Diese Unterschiede, die sich auf Grund der einen oder der anderen rechtlichen Basis, des Vertrags oder des Delikts, ergeben, sind aber mittlerweile von der Rechtsprechung und dem Schrifttum aufgehoben371 . Der Patient steht in einer vertraglichen Beziehung mit dem Arzt, den er für Rat oder Heilung ausgesucht hat, auch wenn eine Krankenkasse für die Bezahlung der Arztrechnung eingeschaltet wird372• Wenn die Krankenkasse 366 Über die Herkunft dieser Differenzierung von den "Obligation de moyens" und "Obligation de resultat" des französischen Rechts, s. Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 182, Fn. 7 (griech.). 367 Vgl. aber Koutselinis/Michalodimitrakis, Arztrecht, S. 35 (griech.), die den Arztvertrag als Werkvertrag bezeichnen, in dem der Arzt mit dem Werk betraut wird, seine Dienste pflichtgemäß zu erbringen, ohne für das Ergebnis zu garantieren. 368 Ein Qualitätsmangel liegt vor, wenn die Regeln der ärztlichen Wissenschaft nicht eingehalten werden, s. G. 156511939 über die Arztordnung und die Art. 8 und 9 des königlichen Dekrets von 15. 6. 1955 über die Ärztlichen Standesregeln. Das griechische Schrifttum verweist meistens auf das deutsche über den Sinn und die Varianten des "Arztfehlers", vgl. Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 44 ff., Fn. 5 ff. (griech.); Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 186, Fn. 21 (griech.). 369 Die Arzthaftung ist somit ein "klassischer" Fall der Konkurrenz zwischen Vertrags- und Deliktsrecht, s. Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 183 (griech.). 370 Über die Beweislast nach den allg. Regeln des Schuldrechts für Schlechterfüllung und nach den Spezialregelungen des Dienst- und Werkvertrags s. oben über das vertragliche Haftungssystem im AK, S. 94 ff. 371 Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 24 (griech.).

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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Hausärzte für ihre Versicherten beschäftigt (was in den griechischen staatliehen Krankenversicherungsträgern oft der Fall ist) haftet sie für jedes Verschulden nach Art. 334 und 922 AK373 . Im Falle eines Krankenhausaufenthalts gelten grundsätzlich die gleichen Regeln, egal ob es um ein staatliches oder privates Unternehmen geht. Im Falle eines sogenannten "gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrags" wird im Schrifttum nach dem Vorbild des deutschen Rechts akzeptiert, daß das Krankenhaus nicht für die Fehlleistung des vom Patienten ausgewählten und im Krankenhaus nur als freier Mitarbeiter arbeitenden Arztes haftbar gemacht wird374. Die Gegenmeinung wird aber oft von der Rechtsprechung vertreten375 . Im Falle eines sogenannten "totalen Krankenhausaufnahmevertrags" haftet das Krankenhaus (der Direktor, der das Krankenhaus vertritt) unstrittig nach 334 und 922 AK (objektive Haftung des Geschäftsherren für den Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen376) für die Fehler der eingeschalteten Ärzte377 . Wenn der Patient seinem Vertrag nach mit dem Krankenhaus auch die Wahl des Arztes hat und der Arzt diese Aufgabe tatsächlich übernommen hat, dann haftet letzterer ebenfalls vertraglich gegenüber seinem Patienten378 • Ein interessantes und noch nicht gelöstes Problem ist die Anspruchsgrundlage der Haftung der für die staatlichen Krankenhäuser und GesundheitszentreD arbeitenden Ärzte. Einer Meinung nach haften sie, als Beamte, nicht persönlich und die Haftung der Gesundheitseinrichtungen für Arztfehler beruht auf den Vorschriften über die Staatshaftung (Art. 104-106 EGAK379). Die Gegenmeinung beruft sich auf die Tatsache, daß die Ärzte bei der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit keine Beamte sind und daß daher auf sie der Art. 85 § 1 Abs. 2 des Präsidialdekrets 611/1977 (Ausschluß der persönlichen Haftung) keine Anwendung findet. Der Ausschluß der persönlichen Haftung der für die öffentlichen Einrichtungen arbeitenden Ärzte sei außerdem deswegen nicht möglich, weil das gegen die Art. 2, 5 Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 32 f. (griech.). Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 202 (griech.). 374 Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 201 (griech.). 375 s. Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 201 (griech.), die auf die AP 1279/ 1989, EEN 1990, 502 verweist. In dieser Entscheidung wurde die Haftung des Krankenhauses auch für Fehler der Ärzte als freie Mitarbeiter anerkannt, weil sie im Rahmen der Tätigkeit des Krankenhauses und für die Erweiterung seines Gewerbes eingeschaltet werden. So auch die Ef. Athen 197/1988, Arch. N. 1988, 189 ff. 376 Die Tendenz der Rechtsprechung, die Haftung des Krankenhauses für alle seine Angestellten und Mitarbeiter zu bejahen, löst viele Probleme, die auf der Grundlage des Art. 922 AK (Abhängigkeit des Verrichtungsgehilfen vom Geschäftsherrn als Voraussetzung der Haftung des letzteren für Handlungen des ersten) entstehen, s. Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 203 (griech.). 377 Vgl. Wathrakokilis, AK-Komm., Art. 334, S. 494 (griech.). 378 Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 202 (griech.). 379 Einführungsgesetz AK. 372

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

und 7 380 der griechischen Verfassung verstoßen würde. Eine persönliche Haftung dieser Personen nach den Art. 59, 914, 928 ff. und 932 AK bestehe, dieser Meinung nach, die auch überzeugender klingt, weiter381 . b) Der Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf das Arztrecht Über den Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf das Arztrecht sind vom griechischen Schrifttum die meisten Bedenken ausgesprochen worden. Karakostas382 beschäftigt sich im Jahre 1994, kurz vor dem Inkrafttreten des G. 2251/94, mit den Folgen der Einführung einer Dienstleistungshaftung nach den Grundsätzen des offiziellen europäischen Richtlinienentwurfs (des Jahres 1990) auf das griechische Arzthaftungssystem. Seine Stellung ist ablehnend, hauptsächlich wegen der Fehlerhaftigkeitsvermutung der Dienstleistung und der Kausalitätsvermutung zwischen Fehler und Schaden, die seiner Meinung nach zu ungerechten Ergebnissen für die Ärzte führen würden383 . Er scheint auch der Ansicht zu sein, daß die bisherige Arzthaftung einen zufriedenstellenden Schutz gewährleistet, besonders, wenn die Verwertung des Anscheinsbeweises, wie sie im deutschen Recht von Baumgärtee84 vorgeschlagen wird, im griechischen Recht eingeführt wird 385 . Karakostas Bedenken hinsichtlich der Einflüsse des Art. 8 auf die Arzthaftung sind zwar nicht unbegründet. Seine Kritik berücksichtigt aber nicht das Kriterium der "berechtigt erwarteten Sicherheit". Dieses Kriterium wird aber sowohl den Bedürfnissen der Ärzte als auch den der Patienten gerecht, indem es für die Rechtswidrigkeit eine gegebene Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung voraussetzt: Nicht jede Verletzung der Gesundheit, die der Eingriff verursacht hat, ist nach Art. 8 rechtswidrig, sondern nur diejenige, die von einer mangelnden Sicherheit bezüglich der konkreten Dienstleistung hervorgerufen worden ise86. Damit werden aber die Gefahren der ärztlichen Eingriffe mit einkalkuliert und ein Arzt wird für die aus seiner

380 Es geht um den Art. 2 § 1 der griech. Verfassung, der den Respekt und den Schutz der Menschenwürde als Pflicht des Staates anerkennt; ferner um den Art. 5 §1, der das Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit anerkennt und den Art. 5 § 2, der den absoluten Schutz des Lebens (und der Gesundheit) gewährleistet; schließlich den Art. 7 § 2, nach dem jede Vedetzung des Körpers, der Gesundheit und der Menschenwürde untersagt und zu verbüßen ist. s. Androulidaki-Dimitriadi, Aufklärungspflicht, S. 40, (griech.) m. w. N. 381 s. Androulidaki-Dimitriadi, Aufldärungspflicht, S. 40 (griech.) m. w.N. 382 Arm. 1994, 15 ff. (griech.). 383 Karakostas, Arm. 1994, S. 15, 16 (griech.). 384 JZ 1992, 321, 324. 385 s. Karakostas, Arm. 1994, S. 15, 22 (griech.). 386 Vgl. auch Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 150 f. (griech.).

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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Dienstleistung entstehenden Schäden nur dann haftbar gemacht, wenn er eine sichere Dienstleistung hätte leisten müssen 387 . I Damit kann die Tatsache nicht verschwiegen werden, daß die Haftung der Ärzte nach Art. 8 mit Sicherheit in vielen Fällen bejaht wird, wo sie mit den AK-Vorschriften wegen der strittigen Beweislage des Arztfehlers und seiner Kausalität bisher verneint wurde. Es muß aber hier deutlich gemacht werden, daß die Arzthaftung im griechischen Recht, anders als im deutschen, nicht hinreichend entwickelt ist. Der Kritik von Karakostas bezüglich des mangelnden Bedürfnisses nach einer verbraucherfreundlicheren Regelung kann also nicht zugestimmt werden: Die griechische Rechtsprechung gewährt nicht die Hilfe, die die deutschen Gerichte dem Geschädigten mittlerweile zu gewähren pflegen; auch ist die Solidarität der Ärzte in Griechenland größer, weil keine Haftpflichtversicherung für die Schadenserstattung vorhanden ist und weil eben die Bejahung der Haftung so selten vorkommt, daß sie ein "Tabu" ist. Die Ärzte sind in der Tat bis jetzt nur in krassen Einzelfallen haftbar gemacht worden und zwar fast immer strafrechtlich. Die Kritik von Karakostas bezüglich des mangelnden Bedürfnisses nach einer Regelung, die wohl vom Baumgärtel übernommen worden ist, ist der griechischen Realität völlig fremd. Die Tatsache, daß der objektive Fehler des Arztes vermutet wird, kann aber tatsächlich zu einer verschärften Haftung des Arztes führen, die, besonders wegen des Mangels einer professionellen Haftpflichtversicherung, ungerechte Ergebnisse haben könnte. Eines der Ziele der Haftung nach Art. 8 ist aber bestimmt das gewesen, die Ärzte in Griechenland für ihre Fehlleistung endlich haften zu lassen. Vielleicht werden dadurch auch die Ärzte gezwungen, nicht nur vorsichtiger mit ihren Patienten umzugehen, sondern auch die Gefahren, die aus ihrem Beruf entstehen zu versichern. Das ist aber auch eine Entwicklung, die die griechischen Gesundheitsdienstleistungsanbieter in der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nicht mehr umgehen können (und dürfen). Wird in der Praxis die Gefahr aktuell, daß das neue Haftungssystem zu einer Überrumpelung der Ärzte führt, sollte man einen Weg finden, sei es durch eine Gesetzesänderung, sei es durch Auslegung, die Vermutung der objektiven Fehlerhaftigkeit der Leistung auszuschalten. Für den Geschädigten könnte statt dessen ein anderes Beweishilfsmittel zur Verfügung gestellt werden. Bei einem bewiesenen Fehler des Arztes würde dann die Verschul387 Ist also eine Diagnose falsch, bedeutet das nicht gleich eine Fehlleistung des Arztes (denn manchmal entsprechen die Symptome eines Patienten eben keinem klaren Krankheitsbild). Vielmehr muß es sich um eine Fehldiagnose handeln, die andere Ärzte nicht gestellt hätten, um die Rechtswidrigkeitsvoraussetzung nach Art. 8 als erfüllt zu betrachten.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

densvermutung und die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen Fehler und Schaden nur gerecht erscheinen388 . Bezüglich der Haftung des Krankenhauses für seine Ärzte gelten die allgemeinen Regelungen i. V. m. Art. 8 § 6, der auf Art. 6 § 10 verweist. Da nach dem Art. 1 § 4 G. 2251/94 die Vorschriften, die den Verbraucher schützen, auch für die Gewerbe des öffentlichen Rechts gelten, sind auch die Krankenhäuser einbezogen, die dann für das Fehlverhalten ihrer Angestellten auch nach Art. 8 einstehen müssen. 2. Der Einfluß auf die Haftung der juristischen Berufe

a) Die Haftung nach Art. 73 EGKPolD Sowohl die deliktische als auch die vertragliche389 Haftung der Rechtsanwälte, der Notare und der Gerichtsvollzieher390 ist speziell in Art. 73 Einführungsgesetz KPoiD391 geregelt und unterscheidet sich zugunsten dieser Berufe sehr von der allgemeinen Haftung des AK. Dieser Spezialregelung nach wird nämlich nur für den Schaden wegen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit (oder Rechtsverweigerung) gehaftet392 und der Anspruch verjährt nach sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, wo die Verletzungshandlung (oder das entsprechende Unterlassen) stattgefunden hae93 • Der mögliche Erfolg einer solchen "Klage wegen schlechter Prozeßführung"394 wird weiter er388 So auch Foundedaki, Krit. Epith. 1996, 179, 189 und 199 f. (griech.), nach der die Beweislast des Verschuldens und des Kausalzusammenhangs zwischen Fehler und Schaden dem Arzt aufgebürdet werden sollte, wenn der Patient einen groben Fehler des Arztes bewiesen hat. 389 Über die Natur des Anwaltsvertrags s. Nikolaidis, EDDD 1957, 255 ff. (griech.). 390 Auch der Gerichtssekretären und der Schiedsrichter, Art. 73 Abs. 1 EGKPolD. 391 Kodikas Politikis Dikonomias, die griechische ZPO seit 1971. Die Haftung der juristischen Berufe (auch der Richter) war vorher vom Art. 56 Politikis Dikonomias (ZPO) des Jahres1834 geregelt, der zuerst diese Haftung eingeführt hat, auch nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, s. auch Kasirru2tis, in: Xenion Zepos (FS), Bd. III, S. 94 ff. (griech.). 392 Art. 73 Abs. 4 EGKPolD. 393 Art. 73 Abs. 5 EGKPolD. Nach der Entscheidung Ef. Athen 2627/1977, Arm. 1978, 622, fangt die sechsmonatige Frist zu dem Zeitpunkt an, zu dem der Kläger von der "schädigenden Handlung" Kenntnis genommen hat (also von der Handlung und der Tatsache, daß sie schädigend war) oder hätte nehmen müssen. Damit sollte die Ungerechtigkeit der Konstellation umgangen werden, daß die Frist abläuft, während der Geschädigte vom Schaden noch nicht Kenntnis erlangt hat. Diese Auslegung entspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes, sollte aber aus Gerechtigkeitsgründen akzeptiert werden, s. Giakoumis, Anwaltordnungsrecht, S. 266 f. (griech.).

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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schwert: Der Geschädigte muß schon bei der Einreichung der Klage alle Gründe, auf denen seine Klage basiert und alle Beweismittel, auf die er sich beruft, erklären, sonst wird die Klage als unzulässig abgewiesen395 ; sowohl die Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, als auch die Prozeßvollmacht des Anwalts, der die Klage unterschreibt, müssen gleichzeitig zur Klage mit eingereicht werden, sonst wird sie als unzulässig abgewiesen396; wenn einmal die Klage aus irgendeinem Grund (auch nur formellen) abgewiesen worden ist, ist es nicht mehr erlaubt, für den gleichen Fall erneut eine Klage mit dem gleichen Streitgegenstand aus den gleichen oder anderen Gründen zu erheben und der Kläger wird verurteilt, die Prozeßkosten zu bezahlen397 . Zur weiteren Abschreckung dürfte wohl noch der Abs. 6 Hbs. 2 des Art. 73 KPolD dienen, wo die Möglichkeit eingeräumt wird, im Falle einer Abweisung der Klage den Kläger zu einer Geldstrafe zu verurteilen. Das Ergebnis dieser juristenfreundlichen Haftungsregelung ist das, was man erwarten konnte: In der veröffentlichten Gerichtspraxis eines ganzen Jahrhunderts findet man nur 13 Klagen wegen schlechter Prozeßführung, davon sind auch nur drei angenommen worden398(!). Daß die Haftpflichtversicherung der Anwälte in Griechenland unbekannt ist399, hat daher seine guten Gründe. Wenn die vertragliche Haftung der Anwälte in der gerichtlichen Praxis praktisch unbekannt ist, darf man sich nicht wundern, daß eine Haftung der Anwälte gegenüber Drittgeschädigten auch im wahren Sinne des Wortes unbekannt geblieben ist.

394 So etwa der Seitentitel des Art. 73 EGKPolD in Übersetzung (Agogi Kakodikias). Die Haftung nach Art. 73 EGKPolD umfaßt aber alle Vertragsverletzungen der Anwälte und der anderen umfaßten Berufe und nicht nur die Fehler im Rahmen eines Prozesses. Der Titel dürfte aus historischen Gründen übrig geblieben sein, da die Vorschrift des Jahres 1834 die (damals bedeutsamere) Haftung der Richter mitregelte. Vgl. auch Giakoumis, Anwaltordnungsrecht, S. 262 f. (griech.). Das Gegenteil, daß also nur die Vertragsverletzungen von Art. 73 EGKPolD umfaßt werden, die mit der Prozeßführung zu tun haben, während bei anderen Vertragsverletzungen andere Vorschriften greifen dürfen, ist erst nach der Einführung des Art. 8 G. 2251/ 94 zum Ausdruck gekommen, im Rahmen der Problematik des Ausschlusses vom Art. 73 EGKPolD der Haftung nach Art. 8, s. Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). 395 Art. 73 Abs. 2 EGKPolD. 396 Art. 73 Abs. 3 EGKPolD. 397 Art. 73 Abs. 6, Hbs. I EGKPolD. 398 Ef. Athen 278/1907, Thernis 1908; Ef. Athen 1576/1955, EEN 1955, 1021; Ef. Larisas 31511973, Arm. 1974, 122. s. auch Georgiadis Asterios, in: Nomos 1998, S. 143, 153 (griech.); Makridi, Anwaltsgeheimnis, S. 23 ff. (griech.). 399 Giakoumis, Anwaltordnungsrecht, S. 276 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

b) Die Frage der Geltung des Art. 8 G. 2251/94 in Sachen Anwaltshaftung Die Einführung einer allgemeinen Dienstleistungshaftung hat Bedenken über ihre mögliche Anwendung auch auf den Anwaltsberuf geweckt. Hier geht es nämlich um ein neues Gesetz, das den Anwendungsbereich einer älteren Vorschrift zu überdecken scheint und das sich nicht im Einklang mit ihrem Inhalt befindet. Der ältere Art. 73 EGKPolD sieht tatsächlich eine begrenzte Haftung der Anwälte, Notare und Gerichtsvollzieher vor, während Art. 8 G. 2251/94, der auch diese Art von Dienstleistungen zu umfassen erscheint, eine Haftung nach für den Dienstleistenden viel günstigeren Grundsätzen zur Geltung bringt. Bezüglich der Weitergeltung der älteren Vorschrift sind beide Auffassungen vertreten worden. Einer Meinung nach bleibt die alte Vorschrift deswegen weiter anwendbar, weil sie eine Spezialregelung der Anwaltshaftung darstellt, während das neue Gesetz eine allgemeine Regelung der Dienstleistungshaftung vorsieht: Denn ein neues Gesetz bringt nur dann ein älteres stillschweigend außer Geltung, wenn das ältere keine Spezialregelung ist oder wenn es dem Gesetz zu entnehmen ist400. Ein Wunsch des Gesetzgebers, diese Vorschrift aufzuheben, sei aber nicht aus dem Gesetz zu entnehmen und die Regelung sei eben speziell, könnte also nicht von einem neuen allgemeinen Gesetz aufgehoben werden401 . Die Gegenmeinung402 ist der Ansicht gewesen, daß Art. 8- als eine spezielle Verbraucherschutzregelung - nicht als ein im Vergleich zu Art. 73 EGKPolD allgemeineres Gesetz angesehen werden sollte. Und auch wenn es als allgemeinere Regelung anerkannt würde, hebe es trotzdem den Art. 73 EGKPolD auf, weil das Prinzip, nach dem das neuere generelle Gesetz das ältere speziellere unberührt läßt, keine Anwendung findet, wenn die Gründe, die zur Einführung der älteren Regelung geführt haben, nicht mehr aktuell sind403 • Der Sinn des Art. 8 sei außerdem die Einführung eines einheitlichen Haftungssystems für alle Dienstleistenden, die gewerblich Dienstleistungen erbringen404. Es wird diesbezüglich auf den Art. 14 § 1 Hbs. 2 des G. 2251194 hingewiesen, nach dem jede Vorschrift außer Kraft gesetzt wird, die "etwas gegen die Regelungen dieses Gesetzes be400 AP 263/1982, Nomologia 1982, 137. s. auch Doris, Anm. zu AP 13/1998, NoB 1998, 935 ff. (griech.); Georgiadis Apostolos, Allg. Teil, § 3, Rn. 4 (griech.). 401 Georgiadis Apostolos, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 11, Fn. 5 (griech.). 402 s. Panagopoulos, D 1997, 559 ff. (griech.); ders. Digesta 1 (1998-1999), 36 ff. (griech.); ders. Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 21 ff. (griech.); Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 154 ff. (griech.). 403 Georgiadis Asterios, Nomos 1998, 143, 155 (griech.). 404 Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 24 (griech.); ders. Digesta 1 (1998-1999), 36, 37 (griech.).

IV. Einfluß des Art. 8 G. 225I/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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stimmt oder die sich auf Themen bezieht, die dieses Gesetz regelt". Ferner würde die weitere Anwendung des Art. 73 EGKPolD gegen den Gleichheitssatz des Grundgesetzes verstoßen: Wegen der krassen Unterschiede zwischen dem Haftungssystem für juristische und für alle anderen Berufe und Gewerbe müßte Art. 73 EGKPolD für nichtig erklärt werden405 . Die Weitergeltung des Art. 73 EGKPolD wäre schließlich mit den europäischen Haftungssystemen und den internationalen Entwicklungen in Sachen Juristenhaftung unvereinbar406• Als Argument für die Nichteinbeziehung der Anwälte in den Anwendungsbereich des Art. 8 wurde andererseits die Tatsache erwähnt, daß das Gesetz den Anwalt als Beamten der Justiz bezeichnet407 . In diesem Kontext wurde wohl versucht, eine mittlere Lösung zu finden. Danach wären zwar andere Dienstleistungen, die Anwälte erbringen, vom Art. 8 G. 2251/94 erlaßt, aber die Prozeßführung würde weiterhin bei den alten Haftungsregeln bleiben (Art. 73 EGKPoiD)408 . Die Gegenmeinung, die die Haftung des Anwalts nach Art. 8 zulassen möchte, behauptete aber, daß, auch wenn der Anwalt traditionell "Beamter" genannt wird, er sich im Prinzip überhaupt nicht von z. B. einem Arzt unterscheidet409 ; Art. 1 § 3 G. 2251194 sah außerdem eine Haftung auch bei Dienstleistenden des öffentlichen Rechts vor, die ihre Dienste gewerblich oder beruflich anbieten410. Die Diskussion wurde, wenigstens vorläufig, vom Aeropag zu Ende gebracht. Das oberste Gericht entschied411 , daß für juristische Dienstleistungen weiter nach Art. 73 EGKPolD gehaftet werden soll. Danach hat Art. 14 Hbs. 2 G. 2251194 Art. 73 EGKPolD nicht aufgehoben und Art. 8 ist nicht an seine Stelle getreten. Eine starke Mindermeinung von neun Richtern, unter ihnen auch der Vorsitzende und einer der stellvertretenden Vorsitzenden, hat allerdings dagegen gestimmt: Der Beamtenstatus der Anwälte be405 Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 25 (griech.); ders. Digesta I (1998-I999), 36, 39 (griech.). 406 Georgiadis Asterios, Nomos, I998, I43, I55 (griech.); Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 25 f. (griech.); ders. Digesta 1 (1998-1999), 36, 39 f. (griech.). 407 Schinas, Digesta I (1998-1999), I, 5 f. (griech.). 408 Karakostas, Verbraucherschutzrecht, S. 133 (griech.). 409 Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 23 (griech.). s. auch Giakoumis, Anwaltordnungsrecht, S. 250 f. (griech.), nach dem ein Anwalt nur in bezug auf seinen Pflichten als Beamter der Justiz angesehen werden kann, während seine Beziehung zu seinen Mandanten als normale (vertragliche) Beziehung des Privatrechts anzusehen ist. 410 Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshandlungen, S. 22 f. (griech.); ders. Digesta 1 (1998-I999), 36, 37 (griech.). 4 ll AP 18/1999 (Plenum), Digesta 2 (1999-2000), I09 m. Anm. Panagopoulos

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

ziehe sich nur auf ihre Beziehung zum Gericht und dem Staat, nicht aber auf ihre Beziehung zu ihren Mandanten. Das Gericht beschloß darüber hinaus, daß die Differenzierung der Haftungsregime, des Art. 73 EGKPolD für die Anwälte und des Art. 8 G. 22511 94 für alle anderen Freiberufler und Gewerbetreibenden, nicht gegen den Gleichheitssatz, der in Art. 4 § 1 des Grundgesetzes enthalten ist, verstößt. Auch hier sprach sich aber eine relativ starke Mindermeinung dagegen aus. Fünf Richter, darunter auch der Vizepräsident des Gerichtshofs, fanden die Differenzierung doch als gegen den Gleichheitssatz verstoßend, während zwei Richter, darunter auch der Vorsitzende, meinten, insbesondere die kürze Frist des Art. 73 § 5 EGKPolD sei unzulässig begünstigend und verstoße gegen den Art. 4 § 1 der griechischen Verfassung. Die Entscheidung des Aeropags ist nicht zuletzt auch deswegen sehr bedeutsam, weil es dadurch der Mehrheit und der Mindermeinung gemeinsam gelungen ist, die zwei Seiten des Problems aufzuzeigen und dabei eine Lösung aufzubringen, die nach der Meinung der Verfasserin, fast selbst ihren vorläufigen Charakter bezeugt. Es ging hier nämlich um ein Dilemma, in dem sich das Gericht befunden hat: entweder eine ungerechte Rechtslage weiter zuzulassen, oder sie aufzuheben, dabei aber die gerechte Rechtslage so unerwartet zu erzwingen, daß sie selbst nicht ganz gerecht erscheint. Wie man schon früher darauf hingewiesen hatte412 , sei nämlich zwar diese unbegründete Begünstigung der juristischen Berufe aus der Welt zu schaffen; doch die Anwälte seien nicht genug gewarnt, daß sie von einer Rechtsordnung, in der sie seit hundert Jahren eine ungestörte Immunität genießen, plötzlich in eine andere gestoßen würden, wo sie streng für ihr Fehlverhalten haftbar gemacht werden könnten. Die Aktualität dieser Entwicklung dürfte allerdings mit dieser Entscheidung angezeigt worden sein. Deswegen sollte der Meinung der Verfasserio nach, die Rechtslage, die das Gericht geschaffen hat, nicht !!.ls endgültig angesehen werden 41 3 . Vielmehr, wies die starke Mindermeinung darauf hin, daß das Verständnis, das die Mehrheit gezeigt hat, nicht ewig weiter bestehen kann. Die Entscheidung sollte somit als die zeitliche Verschiebung einer Entwicklung angesehen werden, die auch vor dem Hintergrund der europäischen Gemeinschaft nicht aufzuhalten ist; auch als eine Wamung, daß die Haftpflichtversicherung bald in die gewichtige Rolle, die sie in vielen europäischen Ländern spielt, auch in Griechenland hineinwachsen muß.

412 s. Panagopoulos, Nichtigkeit notarieller Amtshans1ungen, S. 26 (griech.); ders. Digesta 1 (1998-1999), 36, 40 (griech.). 413 Dieser Meinung auch Panagopoulos, Digesta 2 (1999-2000), Anm. zu AP 18/ 1999 (109-114), 114.

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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3. Einfluß auf das Bankrecht am Beispiel von zwei Fällen der Haftung der Banken Da eine Bank in ein breites Spektrum von Tätigkeiten und Finanzdienstleistungen verwickelt wird und sie an zahlreichen Geschäften teilnimmt und mit sehr vielen Menschen in Verbindung kommt, sind die Fälle, in denen sie in Anspruch genommen wird, ebenfalls zahlreich. Die Bank kann deswegen aus verschiedenen Gründen und auf der Basis mehrerer Anspruchsgrundlagen sowohl von Kunden als auch von Nichtkunden in Anspruch genommen werden. Bei der Haftung der Bank gegenüber Kunden kann es sich um jede Vertragsverletzung handeln. Eine Haftung der Bank gegenüber Nichtkunden findet dagegen nur unter besonderen Umständen statt. In beiden Fällen kann die Bank auf der Grundlage der allgemeinen AKRegeln414 i. V. m. ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen haften. Es ist außerdem möglich, daß spezielle Vorschriften für den bestimmten Sachverhalt Anwendung finden. Die Problematik der Haftung der Banken als Dienstleistungsanbieter hat also viele Aspekte, die hier nicht abschließend erläutert werden können. Im Rahmen unserer Untersuchung werden nur einige Aspekte der Bankenhaftung erläutert und mit Art. 8 verglichen. Somit dürfte ein erster Eindruck der eventuellen Änderungen im Haftungssystem der Banken bezüglich der Verbraucher gewonnen werden. a) Über die Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden: Verfügungen über Mittel des Kunden zugunsten Nichtberechtigter (1) Die Haftung vor der Einführung des Art. 8 G. 2251194

Im Gesetz 207611992 über die Ausübung der Tätigkeiten der Kreditinstitute ist eine Liste dieser Tätigkeiten (Art. 24) enthalten. Darunter fällt die Annahme von Depositen oder anderem zurückzugebenden Kapital. Die Haftung der Bank für Verfügungen über Mittel des Kunden zugunsten Nichtberechtigter wird ausschließlich von einer besonderen Vorschrift geregelt: nach Art. 3 der Gesetzesverordnung (GV) vom 17. 7./13. 8. 1923 haftet der Aussteller von Namensschuldverschreibungen und Depositscheinen415 , wenn er einem Nichtberechtigten, der die Unterschrift des Berechtigten gefalscht hat, Zahlungen erbringt, nur, wenn ihm (dem Aussteller) Vorsatz 414 Nach Georgakopoulos, DEE 1998, 773 ff. (griech.) führt die seit 1997 in Kraft getretene Bankenstandesregelnordnung für die Haftung für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen zu dem Ergebnis, daß die Bank auch für ihre schuldhaft schädigenden Handlungen bei den Vertragsverhandlungen vertraglich haftet. 415 Mehr darüber, was darunter zu verstehen ist, s. Georgakopoulos, Handelsrecht, Bd. Il, Hb. 2 (Bankenrecht), S. 488 f. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

oder grobe Fahrlässigkeit zu Lasten gelegt werden kann416. Die Rechtsprechung hat die Haftung auf die Bankdepositenbücher erstreckt417 . Es geht hier um Fälle, in denen z. B. dem Bankklienten das Sparbuch gestohlen worden oder abhanden418 gekommen ist419 und ein Nichtberechtigter Geld von der Bank abhebt. Nach der Rechtsprechung handelt die Bank grob fahrlässig, wenn z. B. die Unterschrift des Nichtberechtigten sich offensichtlich von der, die sich auf dem Personalausweis und bei der Bank befinden, unterscheidet420, wenn die Personaldaten auf dem Sparbuch und dem vorgelegten Personalausweis nicht verglichen worden sind421 oder wenn das Bild auf dem vorgelegten Personalausweis nicht mit dem Äußeren der als berechtigt erscheinenden Person verglichen wurde422 . Außerdem sollten folgende Ereignisse eine besondere Sorgfalt seitens der Bank begründen: Abhebung einer größeren Geldsumme, ungewöhnliche oder unleserliche Unterschrift, Vorlegen nicht des Ausweises, sondern anderer Papiere423 . Einer Meinung nach trägt der Geschädigte die Beweislast des Verschuldens424. Einer anderen, überzeugenderen Ansicht nach besteht eine Verschuldensvermutung zu Lasten der Bank, weil der klagende Kunde die Erfüllung des Vertrages beansprucht, während die Bank einwendet, daß sie 41 6 Vgl. AP 54/1993, Ell. Dik/ni 1993, 600 ::: EEmb. D 1993, 374; AP 1325/ 1989, EEN 1990, 553; AP 1083/ 1989, Eil. Dik/ni 1990, 1448; Ef. Athen 9446/ 1987, Arch. N. 1988, 135. Die Bank wird also, abweichend von den allgemeinen AK-Regelungen, im Falle einer solchen Vertragsverletzung ihrerseits aus leichter Fahrlässigkeit von der Haftung befreit. 417 s. AP 1623/1995, DEE 1996, 390 f.; AP 432/1090, NoB 1991, 745; AP 54/ 1993, Ell. Dik/ni 1993, 600::: EEmb. D 1993, 374. 418 Als "Abhandenkommen" ist der endgültige Verlust zu verstehen und nicht die vorläufige Wegnahme des Depositenbuchs von einem Unbekannten, der, nachdem er Geld abgehoben hat, das Buch wieder zurückgebracht hat und die Eintragung so vertuscht hat, daß es dem Kontoinhaber unmöglich war, die Wegnahme und Kontobewegung herauszufinden, s. Ef. Athen 205211990, Eil. Dik/ni 1993, 608. 419 Über die Beziehung des Art. 3 GV 17. 7./13. 8. 1923 mit der noch spezielleren Regelung des Art. 22 G. 1118/38, wie sie durch Art. 10 G. 2168/40 abgeändert worden ist (Ausschluß jeder Haftung für Bezahlungen an Nichtberechtigte der Postsparkasse bei Nichteinhaltung der Obliegenheit des Kunden, ihr den Diebstahl oder das Abhandenkommen des Sparbuches unverzüglich mitzuteilen), s. Kommentierung der AP 1623/1995 und Ef. Athen 813911995 von Chrisanthis, DEE 1996, 392, 394 (griech.). 420 Ef. Athen 9446/1987, Arch. N. 1988, 135; Ef. Athen 350411987, Ell. Dik/ni 1988, 329. 421 Ef. Athen 51514111982, Eil. Dik/ni 1982, 404. 422 Ef. Athen 350411987, Eil. Dik/ni 1988, 329. 423 Ef. Athen 9446/1987, Arch. N. 1988, 135; Prot. Athen 848811984, NoB 1985, 145; PProt. Thessalonikis 428811983, Ell. Dik/ni 1984, 1624. 424 Welentzas, Recht der Bankverträge, S. 80 (griech.). Seiner Meinung auch die PProt. Thessalonikis 428811983, EIL Dik/ni 1984, 1624.

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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ihrer vertraglichen Verpflichtung (Zurückzahlung der hinterlegenden Gelder) entsprochen habe425 . (2) Die Haftung der Bankfür Verfügungen zugunsten Nichtberechtigter nach der Einführung des Art. 8 G. 2251194 Nach der Einführung des Art. 8 hat man sich Gedanken darüber gemacht, ob die Bank gegenüber den Verbrauchern immer noch nach den Grundsätzen des "bankfreundlichen"426 Art. 3 GV von 17. 7./13. 8. 1923 beurteilt wird. Auch hier ist umstritten, welche Regelung allgemein und welche speziell ist, und inwieweit die neuere allgemeine die ältere speziellere aufgehoben hat. Es wurde danach die Meinung vertreten, daß die Haftung der Bank weiter nach Art. 3 GV vom 17. 7./13. 8. 1923 beurteilt werden sollte, weil sich diese Regelung eben ganz speziell auf die Auszahlung der in der Bank hinterlassenen Geldsummen bezieht427 . Die Gegenmeinung brachte aber mehrere rechtspolitische Argumente, die für die Aufbebung des Art. 3 GV vom 17. 7./13. 8. 1923 sprechen. Danach sei diese Regelung überhaupt nicht mit dem Gerechtigkeitsgedanken und dem allgemeinen Haftungssystem des AK vereinbar. Es gäbe nämlich keinen Grund, warum die Bank sich von ihrer vertraglichen Leistung befreien sollte, wenn ihr leichte Fahrlässigkeit zu Lasten fällt, und zwar auch dann, wenn ihren Vertragspartner überhaupt kein Verschulden trifft. Da die Bank ohne Zweifel als ein Dienstleistender nach dem Sinn des Art. 8 G. 2251194 gelten soll, wäre auch die Geltung des Art. 8 auf die Haftung der Bank für Verfügungen von Mitteln ihrer Kunden zugunsten Nichtberechtigter zu erstrecken. Außerdem sei die Tatsache, daß die ältere Regelung speziell war, gar nicht maßgebend: Sinn und Zweck des Art. 8 G. 2251/94 sei genau die Einführung eines einheitlichen Dienstleistungshaftungssystems. Schließlich wäre der Verbraucherschutzzweck des Art. 8 sehr geschwächt, würde man diese und andere bei leichter Fahrlässigkeit haftungsausschließende Regelungen gelten lassen428 . Da die Bank tatsächlich als ein stärkerer Vertragspartner anerkannt wird, sollte man von der Anwendung des Art. 8 G. 2251194 ausgehen, soweit sich die Haftung der Bank 425 s. Georgakopoulos, Handelsrecht, Bd. II, Hb. 2 (Bankenrecht), S. 488 (griech.). Das hat unmißverständlich die Ef. Athen 350411987, Eil. Dik/ni 1988, 329, 330 anerkannt. 426 Vgl. aber Chrisanthis, Anm. zu AP 162311995 und Ef. Athen 8139/1995, DEE 1996, 392, 394, nach dem, obwohl Art. 3 eine viel zu milde Haftung der Banken einzuführen scheint, ein Blick in die Rechtsprechung eine fast immer bejahende Haftung zur Geltung bringt. 427 Gouskou, DEE 1997, 660, 665 (griech.). 428 Stathopoulos, Anm. zu Ef. Athen 271511996, NoB 1998, 220, 223.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

auf einen Verbrauchervertrag bezieht. Es wäre dann dem Gesetzgeber überlassen auch für Nichtverbraucher den Art. 3 GV vom 17. 7./13. 8. 1923 ausdrücklich aufzuheben. b) Haftungsfälle der Bank gegenüber Dritten wegen falscher Information (1) Die Haftung vor dem Art. 8 G. 2251/94

Das Gesetz 2076/1992 über die Ausübung der Tätigkeiten der Kreditinstitute enthält eine Liste dieser Tätigkeiten, worunter auch die Erteilung von Handelsinformationen, einschließlich der Informationen, die mit der Einschätzung der Kreditwürdigkeit von Klienten zu tun haben, fällt. Einen Vertrag der Bank mit dem Empfänger der Informationen wird es sehr oft nicht geben. Da aber die Bank aus dieser informativen Tätigkeit nicht selten Vorteile zieht (z. B. wenn sie die Gewährung eines Darlehens für ihre Kunden im Rahmen ihrer Kundenbetreuung vermittelt, oder um ihre eigenen Ansprüche gegenüber dem Kunden zu sichern), erscheint es sachgerecht, sie auch für die gegenüber Dritten durch ihre falsche Informationen verursachten Schäden einstehen zu lassen. So z. B. wenn eine Bank einem Anleger falsche Informationen über die schlechte finanzielle Lage eines Mandanten (einer Firma) gibt. Gewährt der Anleger dem Mandanten ein Darlehen, der wenige Zeit später in Konkurs geht, wird der Anleger nie den Vorsatz der Bank beweisen können (so daß eine Anwendung des Art. 919 AK stattfinden kann). Auch ist strittig, ob nach Art. 914 AK gehaftet wird, denn die fahrlässig verursachten Vermögensschäden werden nicht von einem Schutzgesetz erfaßt. Speziell die Haftung für Informationen wird allerdings im Art. 729 AK wie folgt geregelt: "Wenn jemand einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt hat, haftet er für den aus diesemir entstandenen Schaden nicht, außer wenn er die Haftung vertraglich übernommen oder wenn er Vorsatz hatte"429 . Ein Rat oder eine Empfehlung wird also als eine recht429 Die Regelung soll die Norm des römisch-byzantinischen Rechts wiedergeben, nach der ein Auftrag, der nur nach dem Willen des Auftraggebers gegeben worden ist (mandatum tua gratia), kein Schuldverhältnis begründet, s. Kapodistrias, ErmAK, Art. 729, Rn. I (griech.). Vgl. auch den früheren § 676, jetzt § 675 Abs. 2 BGB (s. auch unten, S. 221 ff.). Die zwei Regelungen sind allerdings nicht identisch! Art. 729 AK sieht eine Haftung des Informanten nur bei bestehendem Vertrag und vorsätzlich falscher InformationseTteilung vor. § 676 hat allerdings jegliche deliktische Haftung als Haftungsbegründung anerkannt. Bedenkt man, daß im griechischen Recht die fahrlässig verursachte Schädigung am Vermögen nicht unstreitig ausgeschlossen wird, kann man die Bedeutung der Differenzierung begreifen. Wegen des absoluten deutschen Ausschlusses der Ersatzfähigkeit solcher Schäden würde die griechische Formulierung, stünde sie im deutschen Recht, überhaupt

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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lieh nicht bedeutsame Handlung betrachtet, weil hieraus keine Pflicht entsteht, ihn/sie auch zu befolgen. Als Empfehlung oder Rat ist auch die Information zu verstehen430. Wenn also aus der Befolgung des Rats/der Empfehlung ein Schaden verursacht wird, wird anerkannt, daß sein/ihr Empfänger die möglichen Schäden in Kauf genommen und sich so aus eigenem Verschulden geschädigt hat431 . Der Erteiler des Rates oder der Empfehlung hat für den Schaden des Befolgten geradezustehen, wenn er diese Haftung vertraglich übernommen hat. Ein Ausschluß der Haftung für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz ist nicht erlaubt432 . Der Vertrag muß außerdem nicht ausdrücklich geschlossen worden sein433 . Eine stillschweigende Haftungsübernahme ist dann anzunehmen, wenn die Information entgeltlich erteilt wird oder wenn sie sich auf den Beruf des Erteilers bezieht434 . Auch haftet der Erteiler, wenn er vorsätzlich einen falschen Rat/Empfehlung erteilt hat, oder eine Tatsache als wahr bestätigt hat, obwohl er sie nicht gekannt hat435 . Im Haftungsfall aus Vorsatz hat der Schädiger das negative Interesse (Vertrauensinteresse) zu erstatten436 . Das oben erläuterte System der Informationshaftung, zu dem es nur wenig Rechtsprechung mit vagen inhaltlichen Aussagen gibt, geht grundsätzlich von einem Ausschluß der Haftung des Informanten für fahrlässige Falschaussagen aus. Die Möglichkeiten, eine Haftung nach 729 AK zu bejahen, sind also in Grenzen gehalten. Im Rahmen dieser eingrenzenden Funktion scheint Art. 729 AK eine zum Deliktsrecht spezielle Regelung zu keinen Unterschied zu der jetzt bestehenden machen. Das ist allerdings wegen des genannten Streits im griechischen Recht nicht der Fall. 430 AP 555/1968, NoB 1969, 161 ; Ef. Athen 1638/1961, NoB 1961, 904, 905. 431 Apostolidis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. IV, Art. 729, Rn. 2 (griech.); Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komm., Art. 729, Rn. 2 (griech.); Spiridakis/Perakis, Ast. Kod., Bd. II, Hb. 2, Art. 729 (griech.). 432 Ef. Athen 4486/1989, Arch. N. 1991, 206 f.; Ef. Athen 1638/1961, NoB 1961,904, 905; Kapodistrias, in: ErmAK, Art. 729, Rn. 24 (griech.) m.w.N. 433 Apostolidis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. IV, Art. 729, Rn. 3 (griech.). 434 AP 555/1968, NoB 1969, 161; Ef. Athen 1638/1961, NoB 1961, 904, 905. 435 Apostolidis, Schuldrecht, Bes. Teil, Bd. IV, Art. 729, Rn. 4 (griech.). Vgl. die Versuche in Ausnahmefallen eine Haftung für fahrlässige Erteilung falscher Information zuzulassen, wenn der Informant mißbräuchlich nach Art. 281 AK gehandelt hat in: Linzeropoulos, Grundzüge des Schuldrechts, § 241 und 242. (griech.). s. auch die Ef. Athen 4486/1989, Arch. N. 1991, 206, die eine Anwendung des Art. 729 AK verneint hat und eine deliktsrechtliche Haftung (Art. 914 i. V. m. 281) gegenüber zwei Lesern einer Zeitung bejaht hat, die grob fahrlässig falsche Informationen über die Schiffsverbindung des Festlandes mit einer Insel, die als Urlaubsort vorgeschlagen wurde, veröffentlicht hat. 436 Karasis, in: Georgiadis/Stathopoulos (Hrsg.), AK-Komrn., Art. 729, Rn. 5 (griech.); Spiridakis/Perakis, Ast. Kod., Bd. li, Hb. 2, Art. 729 AK (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

sein: Sie schließt die Anwendung der Deliktsrechtsvorschriften aus, wenn es um die Frage der Haftung eines Informanten für eine fahrlässig falsch erteilte Auskunft geht, die einen Schaden beim Vertrauten der Auskunft hervorgerufen hat. Der Sinn des Art. 729 AK nach diesem Verständnis würde also lauten: Bei einer fahrlässig falschen Erteilung einer Auskunft (oder eines Rates) ist jede deliktische Haftung des Erteilers gegenüber dem Befolgenden ausgeschlossen. Um die Bank haften zu lassen, sind zwei Wege denkbar. Die Rechtsprechung könnte einerseits von einem Vorsatz und einer sittenwidrigen Schädigung seitens der Bank ausgehen, weil ihr die Wichtigkeit der Information für ihren Empfänger erkennbar war und weil sie ihn über Dinge informiert hat, derer sie nicht sicher gewesen ist (erste Alternative). Die Schwierigkeit bezieht sich allerdings, wie gesagt, auf den Beweis des Vorsatzes und der Sittenwidrigkeit, die in den meisten Fällen eine Haftung der Bank ausscheiden lassen würden. Eine Haftung der Bank wegen Fahrlässigkeit wäre als zweite Alternative denkbar, weil sie die Information im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit erteilt hat. Dann müßte man aber einen stillschweigend geschlossenen Vertrag konstruieren. Die Erstattung des Schadens wäre also auf den guten Willen des Gerichtes angewiesen, das nach einer den oben genannten Alternativen die Haftung der Bank begründen könnte. Der Meinung der Verfasserio nach ist allerdings der oben beschriebene Weg einer Konstruktion der Haftung im Einzelfall als Ausnahme des Grundsatzes der Nichthaftung nach Art. 729 AK nicht zu folgen. Diesem Weg folgt man in Deutschland seit hundert Jahren, und er hat sich als nicht zufriedenstellend erwiesen437 . Es ist hier deswegen sinnvoll, von der Erkenntnis auszugehen, daß der Gesetzgeber mit dem Art. 729 AK nur die täglichen Gespräche von rechtlichen Folgen freihalten wollte. Wenn aber ein Rat, eine Empfehlung oder eine Information wegen ihrer erkennbaren Bedeutung und des Berufs des Erteilers sich nicht mehr im Bereich der täglichen, vom menschlichen Kontakt bedingten Diskussionen befindet, dürfte die Anwendung des Art. 729 AK (als Ausschlußmechanismus der deliktsrechtlichen Haftung, wie oben aufgezeigt wurde) verneint werden. Solche Fälle wären dann doch nach dem Deliktsrecht zu entscheiden, mit dessen Generalklauseln immerhin, nach der entsprechenden Auslegung, die Möglichkeit einer Haftungsbejahung besteht. Das Problem wird zwar somit auf die Rechtswidrigkeit und die ersetzbaren Schäden verschoben. Da sind aber immer noch viele Fragen offen, die eventuell so beantwortet werden, daß die Erstattung von Vermögensschäden ermöglicht wird.

4 37

Vgl. unten im 3. Kapitel, S. 226 ff.

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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(2) Die Haftung nach dem Art. 8 G. 2251/94

Eine Haftung der Infonnierenden nach dem Art. 8 kommt hier nur deswegen in Betracht, weil wir die Möglichkeit der Erstattung reiner Vermögensschäden bejaht haben438• Voraussetzung ist zunächst einmal, daß der Rat oder die Empfehlung von einem Gewerbetreibenden im Rahmen seiner gewerblichen (oder beruflichen) Tätigkeit gegenüber einem Verbraucher erteilt worden ist. Die Information muß hinter der berechtigt erwarteten Sicherheit zurückgeblieben sein. Diese Sicherheit soll nach den besonderen Umständen konkret beurteilt werden: Die Zeit, die vergangen ist, kann ein Hinweis dafür sein, daß die Information nicht als zuverlässig vom Empfänger verstanden werden darf; auch die Tatsache, daß eine Bank eine Information nur mündlich erteilt hat, kann als Zeichen dafür verstanden werden, daß nicht von einer sicheren Information ausgegangen werden darf. Wird die Fehlerhaftigkeit der Infonnation als Sicherheitsverletzung anerkannt und hat die Bank sie auch verschuldet, wird die Bank gegenüber dem Ernpranger der Information haftbar gemacht. Der Schaden kann in diesem Fall als die Ve-rwirklichung einer typischen Gefahr der konkreten Dienstleistung angesehen werden, vor der ihre Empfänger-Verbraucher geschützt werden sollen. Mit diesem Gedanken, inwieweit eine Leistung ihren Empfänger vor einem Schaden zu bewahren hat, kann auch eine Minderung des Schadensanspruchs durchgeführt werden. So kann der Ernpranger einer Information, die ihm eine Bank über die Kreditwürdigkeit eines ihrer Mandanten erteilt hat, sich nicht durch die Information vor allen Gefahren schützen, die sich im Rahmen der Rückzahlung des Kredits verwirklichen können (z. B. plötzlich auftretende Illiquidität des Schuldners). Es kann deswegen sinnvoll sein, ihm nur einen Teil seines Schadens zuzubilligen. Somit dürften einerseits die Banken vorsichtig bei der Erteilung von bedeutsamen Informationen werden, andererseits vor übermäßiger Inanspruchnahme geschützt werden. 4. Über die Sachverständigenhaftung gegenüber Dritten

a) Haftung vor dem Art. 8 G. 2251/94 Unter "Sachverständigen" sollten für unsere Zwecke alle Dienstleistenden verstanden werden, die sich mit der Bewertung von Gegenständen und/oder der Prüfung von Tatsachen beschäftigen. Abschlußprüfer für Bilanzen, Architekten für Gebäudeschäden439, Kunstexperten für Gemälde bekommen entsprechende Aufträge, um über die Richtigkeit, Wert oder Echtheit der 438

Vgl. oben im gleichen Kapitel, S. 164.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

Sachen oder der Tatsachen zu berichten. Gegenüber ihren Aufraggebern haften sie nach dem Vertragsrecht. Ist kein Vertrag zustande gekommen oder ist kein Vertrag zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vorhanden oder ist der vertragliche Anspruch auf Schadensersatz verjährt440, muß der Geschädigte seinen Anspruch auf das Deliktsrecht stützen. Da die Unrichtigkeit ihrer Berichte meistens (reine) Vermögensschäden verursachen, gelangt der Geschädigte zu den bekannten Schwierigkeiten, die mit der Durchsetzung seiner Anspruche nach dem Deliktsrecht zu tun haben441 . Das griechische Schrifttum hat sich mit dieser Problematik, wohl wegen der mangelnden Existenz von entsprechender Rechtsprechung, nur marginal auseinander gesetzt442. Einige Gedanken hat man sich bezüglich der Abschlußpruferhaftung gemacht. Danach soll zwischen einem einfachen Abschlußprufer443 und einem vereidigten Buchprufer unterschieden werden. Die Haftung des ersten wird in Art. 3a G. 2190/1920 vorgesehen, sie gilt aber im Prinzip nur gegenüber der gepruften Gesellschaft. Bei der Frage, ob diese Regelung auch gegenüber Drittgeschädigten als Schutzgesetz anerkannt werden soll, wird zwischen Aktiengesellschaftern und Dritten differenziert. Da die Gesellschafter Empfanger des Prufungsberichts sind, haben sie auch ein berechtigtes Interesse daran, sich auf ihn verlassen zu können, weshalb der Abschlußprufer nach dem Art. 914 AK i. V. m. dem Art. 3a G. 2190/1920 für seinen fahrlässig falschen Bericht haftbar gemacht werden kann444• Anderen Dritten wird diese Möglichkeit nur gegenüber den vereidigten Buchprofern eingeräumt445. Diese haften nach Art. 914 AK i. V.m. Art. 16 § 5 GV 3329/ 1955 für ihre, auch nur fahrlässig falschen Prufungsberichte und Bestätigungsvermerke gegenüber allen, die berechtigt auf ihre Richtigkeit vertraut haben und so zu Schaden gekommen sind446. Eine Haftungshöchstgrenze 439 Expertisen in bezug auf Gebäude werden in der griechischen Praxis selten in Auftrag gegeben: Der Beruf des Grundstückssachverständigen ist deswegen auch praktisch unbekannt. 440 s. auch oben im gleichen Kapitel, S. 96. 441 s. oben im gleichen Kapitel, S. 101 ff. 442 Vgl. auch Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 163 (griech.). 443 Wann die Kapitalgesellschaften einen "einfachen" Wirtschaftsprüfer einstellen dürfen, und wann sie einen vereidigten mit der Prüfung beauftragen müssen, wird in Art. 36 i. V. m. Art. 42 a § 6 des G. 2190/1920 bestimmt. 444 Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 180 (griech.). Dagegen Passias, Aktiengesellschaftsrecht, S. 773 (griech.), nach dem Art. 3a G 2190/1920 überhaupt nicht als Schutzgesetz anerkannt werden kann. 445 Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 180. 446 Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 180 f. (griech.). Zustimmend die Prot. Athen 10370/1997, EEmb. D 1998, 296, 299. Die Haftung der vereidigten Buchprüfer im Vergleich zu jener der "einfachen" Abschlußprüfer ist deswegen strenger, weil auch ihre Vergütung weitaus höher ist und es für sie bestimmte Standesregeln

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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wird zwar nicht vorgesehen, ihre Einführung wird aber für nötig gehalten447. Eine Haftung der Abschlußprüfer gegenüber Dritten nach dem Vertragsrecht wird nicht für möglich gehalten448 , die Haftung nach Art. 919 AK für vorsätzliche sittenwidrige Schädigung oder nach Art. 914 AK i. V. m. strafrechtlichen Vorschriften (z. B. Betrug) ist aber selbstverständlich immer möglich. Über die Haftung gegenüber Dritten auf Grund der Bewertung von Gegenständen gibt es, sowohl vom Schrifttum, als auch von der Rechtsprechung, keine Aussage. Die Expertenhaftung gegenüber Dritten wird in solchen Fällen nach dem allgemeinen (deliktischen) Haftungssystem des AK erfolgen. b) Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 Auch hier kann der Art. 8 nur deswegen Anwendung finden, weil die Erstattung von Vermögensschäden als möglich anerkannt wurde449. Eine Haftung nach Art. 8 G. 2251/94 kann aber nur insoweit in Betracht kommen, als daß die Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher erbracht worden ist. Da die Abschlußprüfung nicht gegenüber einem Verbraucher erbracht wird, kann eine Haftung der Abschlußprüfer oder der vereidigten Buchprüfer für ihre Prüfungstätigkeit an einer Kapitalgesellschaft nicht auf Grund der Regeln zur verbraucherschützenden Dienstleistungshaftung erfolgen450. Andere Sachverständige können sich aber nach dem Art. 8 G. 22511 94 haftbar machen, wenn ihre Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher erbracht wird (wobei aber der Verbraucherbegriff weit gefaßt wird) und der Schaden aus der schuldhaft an Sicherheit mangelnden Dienstleistung verursacht wurde. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, daß als Schaden die Verwirklichung einer für diese Dienstleistung und diese Person451 typischen Gefahr anzuerkennen ist, die die Einhaltung des berechtigt erwarteten Sichergibt, s. GV 3329/1955 über den "Körper der vereidigten Buchführer". Die einfachen Abschlußpriifer dagegen werden pauschal und sehr niedrig für jede Prüfung vergütet, s. Perakis, wie oben, S. 15 ff. 447 Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 181 f. (griech.). 448 Perakis, Abschlußprüfung der AG, S. 181 f. (griech.). 449 Vgl. oben im gleichen Kapitel, S. 164. 450 Über die hier bedeutsame Frage, wer als Verbraucher nach dem Art. l G. 2251/ 94 gelten darf, s. oben, S. 126 ff. Die Aktiengesellschaft dürfte allerdings auf jeden Fall gegenüber dem Abschlußpriifer nicht als Verbraucher gelten, vor allem weil die Prüfung mit dem Kern der gewerblichen Tätigkeit der Gesellschaft zu tun hat und weil ein Schutzbedürfnis der Firma gegenüber dem Abschlußpriifer nicht existiert. 451 Hier wird für die Konkretisierung der "berechtigt erwarteten Sicherheit" auch die Tatsache eine Rolle spielen, inwieweit die (dritt)geschädigte Person auf die Richtigkeit der Expertise vertrauen durfte.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

heitsstandards verhindert hat. Auch hier könnte der Maßstab an berechtigt erwarteter Sicherheit das Haftungsausmaß - wenn nötig - begrenzen, um die Haftung der Dienstleistenden im vertretbaren Rahmen zu halten. Auch hier wird allerdings der Abschluß eines Haftpflichtversicherungsvertrages für diese Berufe als erforderlich betrachtet. 5. Transporthaftung

a) Einführung ins Transporthaftungssystem Für das Transportrecht charakteristisch ist zweifellos sein unübersichtlicher Umfang. Auch die verschiedenen Haftungsregelungen im Rahmen eines Transportvertrags sind für die einzelnen Arten von Transporten sehr unterschiedlich. Hier kann daher nur eine äußerst grobe Einführung in die Haftungssysteme dieser Materie vorgenommen werden. Ein Transport kann auf der Straße, in der Luft, mit der Bahn oder mittels Schiff erfolgen. Der Schiffstransport wird uns nicht beschäftigen. Bezüglich des Transportes mit den anderen Transportmitteln muß man zunächst klären, daß Spezialregelungen nur dann Anwendung finden, wenn es um einen gewerbsmäßigen Transport geht. Für Transporte, die von einer Person durchgeführt werden, die von Beruf kein Frachtführer ist, finden die Vorschriften des AK über den Werkvertrag Anwendung452• Die Warentransporte, die mit dem Kfz im Inland erfolgen, werden im griechischen Recht durch die Art. 95-101 Emb. G453 über die Spediteure und Art. 102-107 Emb. G über die Frachtführer geregelt. Bei grenzüberschreitenden Warentransporten finden die Vorschriften des CMR454 Übereinkommens von 1956 und des dazugehörenden Protokolls von 1978 Anwendung; bei Personentransporten die Präsidialdekrete 59/1986 und 83/ 1986455 . Die Transporte (sowohl von Personen und ihres Gepäcks als auch von Waren), die mit der Bahn im Inland erfolgen, werden durch die "Verordnung für die Bahnbeförderung" (KAMES 456) geregelt. Bei Transporten, die wenigstens teilweise im Ausland erfolgen, finden die Übereinkommen von 452 s. Kalantzis, Transportrecht, S. 24. (griech.) m. w.N.; Rokas, Straßentransporthaftung, S. 3 (griech.). 453 Handelsgesetz. 454 Ratifiziert durch das G. 55911977. 455 Anpassung zur Verordnung 82/505 EWG und zur EWG Entscheidung des Rates entsprechend. 456 Entscheidung des Verkehrsministers Nr. A/209998/3079 von 4/30 September 1968, auf der Grundlage der Gesetzesermächtigung des Art. 1 § 10 Gesetzesdekret 424611962.

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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COTIF-CIM (für Waren) und COTIF-CIV (für Personen und Gepäck) aus dem Jahr 1980457 mit der Änderung des Jahres 1984 Anwendung. Der Lufttransport wird im Inland vom griechischen Codex des Flugrechts geregelt und bei grenzüberschreitenden Transporten kommt das Warschauer Abkommen von 1929 (mit späteren Änderungen) zur Anwendung. Nach den Art. 96-97 und 102-103 Emb. G ist die Haftung des Frachtführers und des Spediteurs verschuldensunabhängig. Der Geschädigte muß also nicht beweisen, wie und warum die Sachen beschädigt wurden oder verloren gegangen sind. Für die Bejahung ihrer Haftung genügt die einfache Tatsache, daß die Sachen beschädigt oder abhanden gekommen sind. Der Frachtführer und der Spediteur können sich nur von der Haftung befreien, wenn sie den Beweis erbringen, daß der Schaden oder Verlust durch höhere Gewalt hervorgerufen worden ist. Nach Art. 107 Emb. G ist für die Ansprüche gegen den Frachtführer eine sechsmonatige Verjährungsfrist vorgesehen. Sie beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem die Sachen, sind sie verloren gegangen, hätten ankommen sollen, sind sie beschädigt worden, angenommen worden sind. Art. 107 Emb. G findet auch auf die Ansprüche des Spediteurs Anwendung458 . Bei mehreren benutzten Transportmitteln finden diese Haftungsvorschriften Anwendung, welche die Haftung für das zuletzt benutzte Transportmittel regeln459. b) Anwendung des Art. 8 G. 2251194 Da die meisten Transportverträge in den Anwendungsbereich internationaler Übereinkünfte fallen, in denen zumeist auch die Haftungsfrage geregelt ist, kann Art. 8 G. 2251/94 nur da anwendbar sein, wo die Art. 99-101 Emb. G über die Spediteure und Art. 102-107 über die Frachtführer Anwendung finden, oder da, wo die internationalen Übereinkommen Raum für die Anwendung der Vorschriften des Emb. G lassen. Auch hier muß es um Transporte gehen, die von einem Gewerbetreibenden für einen Verbraucher erledigt werden. Die (eine verschuldensunabhängige Haftung einführenden) Regelungen der Art. 99-101 und 102-107 Emb. G scheinen allerdings für 457 Die Verträge von CIV und CIM, die im Jahre 1970 in ihrer letzten Fassung unterschrieben worden sind, sind im griechischen Recht mit dem königlichen Dekret 334 vom 19.5/24.7.1972 ratifiziert worden. Der COTIF Vertrag von 1980 übernahm die Verträge von CIV und CIM und wurde vom G. 159311986 ratifiziert. Die Änderungen der Verträge von 1984 wurden im griechischen Recht von der Ministerentscheidung 2293512496 vom 10.10./15.11.1990 ratifiziert. 458 Kalantzis, Transportrecht, S. 38, Rn. 52 (griech.) m. w. N.; Rolws, Straßentransporthaftung, S. 21 ff. (griech.) mit Verweis an die Rechtsprechung. 459 Kalantzis, Transportrecht, S. 31, Rn. 33 (griech.) m. w. N.

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

den geschädigten Vertragspartner noch vorteilhafter zu sein. Auch ist nach Art. 8 G. 2251194 nicht endgültig bestimmt geworden, ob der Gegenstand der Dienstleistung als Schaden geltend gemacht werden kann460. Aus diesen Gründen wird wohl eine Berufung auf die Verbraucherschutzvorschriften in diesen Fällen nur bei Dritten, auf die das wirtschaftliche Interesse einer von einem anderen zum Transport gegebenen Sache übergegangen ist, vorkommen461 .

6. Die Beziehung der Prospekthaftung des Konzessionärs für Underwriting gegenüber den Anlegern mit der Haftung nach Art. 8 2251/94 Entsprechende Richtlinien462 haben es nötig gemacht, daß der griechische Gesetzgeber mit den Präsidialdekreten 350/1985, 348/1985 und 52/1992 das Recht der Börse ergänzte. Danach müssen die Wertpapiere, die an der Börse zum ersten Mal angenommen werden463 und die zur amtlichen Notierung464 zugelassen sind (oder bei denen ein entsprechender Antrag gestellt worden ist), von einem Prospekt begleitet werden. Der Prospekt muß von dem Konzessionär mit unterschrieben werden465 . Art. 3a des Präsidialdekrets 350/ 1985466 sieht eine spezielle Haftung der Konzessionäre von Wertpapieren für die Unrichtigkeit des Anlageinformationsblatts/Prospekts vor. Voraussetzungen der Haftung des Kommissionärs nach Art. 3a sind: a) der Erwerb von neu an der Börse angenommenen Wertpapieren, die zur amtlichen Notierung angeboten wurden, b) Rechtswidrigkeit, c) Verschulden, d) Schaden und e) Kausalzusammenhang zwischen der rechtswidrigen, schuldhaften schädigenden Handlung und dem Schaden. Die Rechtswidrigkeit wird nicht ausdrücklich als Haftungsvoraussetzung des Konzessionärs genannt. Sie ist aber auch hier, wie im Art. 8 des G. 2251/94, vom Schrifttum als solche anerkannt worden und wird dadurch realisiert, daß der Prospekt fehlerhaft war, so daß der Verkaufspreis der Wertpapiere falsch bewertet wurde467 . Der Konzessionär haftet für jedes Verschulden468 und sein Vgl. darüber oben im gleichen Kapitel, S. 166 ff. s. darüber oben im gleichen Kapitel, S. 167 f. 462 s. 79/279/EWG, 80/390/EWG und 89/298/EWG entsprechend. 463 Die Voraussetzungen für die Annahme an der Börse sind im Präsidialdekret 350/1985 enthalten. 464 Über den Begriff der "amtlichen Notierung" ("public placement" im Gegensatz zu "private placement") s. auf deutsch: Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken, Rn. 28 ff. und 123 ff; auf griechisch: Tsimbris, NoB 1991, 1178 ff. und Tsimbanoulis, DEE 1997, 355, 356 ff. 465 Art. 3a des Präsidialdekrets 35011985 wie er vom Art. 11 G. 232411995 ergänzt wurde. 466 Die Haftung der Banken für Underwriting regelte der Art. 3a des Präsidialdekrets 350/1985, der erst mit dem Art. 11 des G. 2324/1995 eingeführt wurde. 460

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IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 auf spezielle Haftungsregelungen

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Verschulden wird vermutet. Diese Entscheidung wurde als richtig empfunden, weil der Konzessionär sich näher an den Tatsachen befindet, die das Verschulden begründen oder ausschließen und deswegen leichter die Beweislast dafür tragen kann469. Erstattet wird der positive Schaden, der aus dem Verkauf der Wertpapiere an der Börse entstanden ist. Der Geschädigte muß beweisen, daß er auf die Richtigkeit des Prospekts vertraut hat und daß er aus diesem Grund die Wertpapiere gekauft hat, sowie daß ihr Wertverlust wegen der Unrichtigkeit des Prospekts stattgefunden hat und er somit zu Schaden gekommen ist470. Die Beweislast des Schadens trägt ebenfalls der Geschädigte. Die Beweislast hinsichtlich der Unrichtigkeit des Prospekts und der Falschbewertung des Verkaufspreises, also der Rechtswidrigkeit, wird hier, wie in Art. 8 G. 2251/94, nicht geregelt. Auch in Art. 3a ist von einem "Verschulden" die Rede, das auch die objektive Voraussetzung der Fehlerhaftigkeit einschließt. Es ist ausdrücklich vorgesehen, daß das "Verschulden" des Konzessionärs vermutet wird. Die Beweislast hinsichtlich der Rechtswidrigkeit ist daher auch hier unklar. Man meinte diesbezüglich471 , daß bei allen Haftungsvorschriften (z. B. des Produktherstellers, des Deliktsrechts) die Beweislast der Rechtswidrigkeit vom Geschädigten getragen wird. Auch halte man es für unzumutbar, dem Konzessionär die entsprechende Beweislast zu übertragen, "weil er fast in 467 Die Argumente für das Erfordernis der Rechtswidrigkeit als Voraussetzung der Haftung des Konzessionärs sind teilweise die gleichen wie beim entsprechenden Erfordernis bei der Haftung des Dienstleistenden, s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 174 f., Rn. 213 f. (griech.); Politis, DEE 1997, 15, 16 f. (griech.) und oben, S. 142 ff., über die Rechtswidrigkeit als Haftungsvoraussetzung des Art. 8 G. 2251/94. 468 Fraglich ist, ob sich der Konzessionär von der Haftung befreien kann, wenn er den Beweis vorbringt, daß er einen vom Emittenten unabhängigen Prüfer eingeschaltet hat, auf dessen Prüfungsergebnis er sich hätte verlassen dürfen sollen (culpa in eligendo) und ihm also kein Verschulden über die Fehlerhaftigkeit der im Prospekt beinhalteten Angaben vorzuwerfen ist. Um eine solche Möglichkeit, die fast immer zur Befreiung des Konzessionärs von seiner Haftung führen würde, auszuschließen, wird vorgeschlagen, daß der Konzessionär durch eine restriktive Auslegung nur dann haftet, wenn die Ergebnisse nicht wenigstens die Glaubwürdigkeit einer de lege artis Prüfungsdurchführung erweisen. Daß dann im Endergebnis der Konzessionär nur für grobe Fahrlässigkeit haften würde, wird in Kauf genommen, um seine Haftung im Rahmen zu halten, s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 181 ff., Rn. 224 ff. (griech.). 469 s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 10 und 172, Rn. 9 und 210 f. (griech.) entsprechend, der allenfalls die Einführung einer objektiven Haftung des Konzessionärs für noch passender hält. 470 Was nicht sehr leicht zu beweisen sein wird, s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 198 ff., Rn. 244 ff. (griech.); Politis, DEE 1997, 15, 23 ff. (griech.). 471 Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 210 ff. (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

gleicher Beweisnot wie die Anleger stehen würde". Auch die Tatsache, daß sich "der Konzessionär öfter näher zu den Gründen der Fehlerhaftigkeit des Prospekts befinden würde (weil er Großaktionär oder Hauptdarlehensgeber des Emittenten, oder weil er Mitglied seines Vorstands ist), dürfte als kein juristisch bedeutsames Kriterium bezüglich der objektiven Haftungsvoraussetzungen bewertet werden": Die "Sphärentheorie" könne nämlich nur auf das Verschulden Anwendung finden. Ein weiteres wichtiges Argument sei, daß auch im deutschen, schweizerischen und amerikanischen Recht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts vom Anleger zu beweisen ist. Vergleicht man Art. 3a Präsidialdekret 35011985 und Art. 8 G. 2251/94, muß man zunächst einmal klären, daß die spezielle Haftung des Art. 3 a Präsidialdekret 35011985 nicht nur die "Verbraucher"schützt, sondern jeden Anleger. Somit ist der persönliche Anwendungsbereich des Art. 3 a breiter als der des Art. 8472. Es wird die Ansicht vertreten, daß die Anerkennung der Speziellregelung des Art. 3a für die Haftung des Konzessionärs473 die Haftung nach den Grundsätzen des Art. 8 G. 2251/94 nicht ausschließt474 . Nach Art. 3a erstattet aber der Haftende nur den positiven Schaden, während er nach Art. 8 sowohl den positiven Schaden, als auch den entgangenen Gewinn zu erstatten hat475 . Es wäre somit unklar, wie diese Anspruchskonkurrenz die Anwendung der einen oder der anderen Haftungsregelung beeinflussen sollte476 , ob also der Verbraucher, nach Art. 8 G. 2251/94 klagend, auch seinen entgangenen Gewinn erstattet bekommen könnte477 . Eine entsprechende Problematik würde die einjährige (ab dem Tag, an dem der Handel mit den Wertpapieren an der Börse angefangen hat) Verjährungsfrist der Anlegeransprüche hervorrufen478 . Die Verjährungsfrist der Verbraucheransprüche ist nämlich nach Art. 8 G. 2251/94 nach den allgemeinen Regeln des AK auch mit der Bejahung der deliktischen Verjährungsfrist von fünf Jahren viel länger. Ein Wertungswiderspruch wäre in diesem Fall schwer zu übersehen. 472

Papanikolou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 6 (griech.).

Über das Bedürfnis der Einführung der entsprechenden Spezialregelung wegen der Untauglichkeit der c. i. c., des Deliktrechts und des Art. 8 2251/94, einen angemessenen Schutz zu gewähren, s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 17 ff. (griech.). Über die Haftung des Konzessionärs vor der Einführung des Art. 3a im Präsidialdekret 35011985 s. Papanikolaou, w.o.; Politis, DEE 1997, 15 f. (griech.); auch Gouskou, EEmb. D 1995, 137, 144 und 149 (griech.). 474 Georgiadis, Schuldrecht, Allg. Teil, § 63, Rn. 19 (griech.). 475 Gouskou, EEmb. D 1995, 137, 149, Fn. 32; Politis, DEE 1997, 15, 16, Fn. 9. 476 Es geht also um die Frage, ob die Konkurrenz "frei" ist oder nicht, vgl. die entsprechende Problematik im griechischen Schrifttum und in der Rechtsprechung. 477 Will man den Rechtswidrigkeitsbegriff nach Art. 8 als eine Blankettnorm anerkennen, ist wieder nicht ganz klar, ob und wie er Anwendung finden könnte, s. oben über die entspr. Problematik. 478 s. Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwritig, S. 237 (griech.). 473

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

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Es wird deswegen die Meinung vertreten, daß Art. 8 G. 2251/94 keine Anwendung bei der Haftung des Konzessionärs findet479 . Der Gesetzgeber habe mit Art. 3a Präsidialdekret 35011985 unter besonderen Wertungen und Interessenahwägungen die entsprechende Haftung eingeführt und diese würden durch die Anwendung des Art. 8 G. 2251194 völlig unberücksichtigt bleiben480. Dieser Meinung ist aus den oben genannten Gründen zuzustimmen. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, daß Voraussetzung der Haftung nach Art. 8 G. 2251194 ist, daß eine Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher erbracht wurde. Der Konzessionär hat aber keine Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher erbracht. Seine Dienste sind dem Emittenten gegenüber erbracht worden. Auch die Tatsache, daß der Konzessionär den Prospekt mitunterschrieben hat und daher Informationen "geleistet" hat, könnte nur mit viel gutem Willen als "Dienstleistung gegenüber einem Verbraucher" nach dem Sinne des Art. 8 G. 2251194 angesehen werden. Die Information wird nicht vom Konzessionär gesammelt und die Unterschrift (als Garantenstellung) ist hauptsächlich eine Dienstleistung gegenüber dem Konzessionär. Die Haftung des Konzessionärs könnte daher nur mit den Haftungsregelungen von Art. 914 und 919 AK konkurrieren. 7. Die Beziehung des Art. 8 G. 2251194 zur Haftung des Reiseveranstalters Das Präsidialdekret 339/1996 über die organisierte Reise, das die Richtlinie 90/314 EU mit Verspätung ins griechische Recht umsetzte, enthält in Art. 5 § 2 c die Regel, daß sich die Haftung des Reiseveranstalters für seine Vertragsverletzungen aus den Vorschriften der internationalen im Lande geltenden und diese Leistungen regelnden Übereinkommen ergibt. Es ist aber nicht klar, inwiefern Art. 8 G. 2251194 auch die Haftung für diese Leistungen regeln kann, oder wenigstens die organisierten Reisen, die innerhalb Griechenlands stattfinden. In Art. 8 G. 2251/94 wird kein Ausschluß der entsprechenden Dienstleistungen vorgenommen. Der offizielle Vorschlag von 1990 und der letzte von 1992 nahmen dagegen die entsprechenden Dienstleistungen vom Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie aus. Die Entscheidung des Eir. Athen 324911997 (NoB 1998, 254), die allerdings das Präsidialdekret 33911996 nicht berücksichtigen konnte (Sachverhalt von 30. 12. 1995-6. 1. 1996), hat dagegen einen Schadensersatzanspruch gegen den Reiseveranstalter und seinen Verkaufsvertreter auf der Grundlage des Art. 8 i. V. m. den vertraglichen Ansprüchen aus dem Kauf (Art. 535, 540 AK) zugeordnet. Für die ausschließlich im Inland 479

480 14 Truli

Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 236 ff. (griech.). Papanikolaou, Bankenhaftung für Underwriting, S. 238 (griech.).

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3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

stattgefundenen organisierten Reisen wird man wohl die Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 bejahen dürfen. Das Konkurrieren des Art. 8 G. 2251/94 mit dem Präsidialdekret 33911996 müßte allerdings als nicht möglich angesehen werden. Für dieses Ergebnis spricht, daß Art. 8 G. 2251/94 eine generellere Regelung ist; auch die Erkenntnis, daß dem europäischen Gesetzgeber diese Tatsache bewußt war.

8. Die Beziehung zur Produkthaftung a) Vergleich Die Dienstleistungshaftung nach Art. 8 G. 2291/94 unterscheidet sich in vielen Aspekten von der Haftung des Produktherstellers nach Art. 6 G. 2251/94481 : Die Haftung des Dienstleistenden ist verschuldensabhängig, während diejenige des Produktherstellers verschuldeosunabhängig ist. Das fehlerhafte Produkt selber ist nicht ersatzfähig482, während bei der Dieostleistungshaftung über einen solchen Ausschluß geschwiegen wird. In Art. 6 werden nur die Schäden an Personen und an privat genutzten Sachen ersetzt (ein Anspruch auf Schmerzensgeld nach den Haftungsgrundsätzen des Art. 6 ist auch ausgeschlossen)483 . Dagegen gibt es in Art. 8 keine solche Regelung und damit keine entsprechende Einschränkung. Eine Verjährungsfrist von drei Jahren wird für die Produktherstellerhaftung vorgesehen, die entsprechende Frist für die Dienstleistungshaftung beträgt nach den allgemeinen AK-Vorschriften fünf Jahre484 . Schließlich wird die Fehlerhaftigkeit der Dienstleistung vermutet, während bei der Produktherstellerhaftung der Sicherheitsfehler vom Geschädigten zu beweisen ist485 . Auch wird vom Dienstleistenden der Beweis des Kausalzusammenhangs nur zwischen der Dienstleistung und dem Schaden verlangt486• Der Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Dienstleistung und dem Schaden wird, im Gegensatz zur Produkthaftung, ebenfalls vermutet.

Vgl. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 254 ff. (griech.). Art. 6 § 6 G. 2251/94. 483 Art. 6 § 7 G. 2251194. 484 Nach Art. 937 AK, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 257 ff. (griech.). 485 Die Beweislastverteilung wird in Art. 6 nicht geregelt. Man geht aber davon aus, daß der Gesetzgeber die Beweislastverteilung der Produkthaftungsrichtlinie übernommen (s. Art. 4 Produkthaftungsrichtlinie, nach dem der Geschädigte den Schaden, den Fehler und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehler und Schaden zu beweisen hat) und als selbstverständlich weggelassen hat, s. Karakostas, Haftung des Produktherstellers, S. 116 (griech.). 486 Art. 8 § 3 G. 2251194. Vgl. Art. 4 Produkthaftungsrichtlinie (Fn. oben). 481

482

IV. Einfluß des Art. 8 G. 2251194 auf spezielle Haftungsregelungen

211

b) Konkurrenz- und Eingrenzungsprobleme Art. 8 über die Haftung des Dienstleistenden stellt für die Verbraucher eine besonders günstige Regelung dar. Art. 6 enthält dagegen die entsprechende europäische Haftungsregelung für den Produkthersteller, durch die gewisse Kompromisse zwischen den Interessen der Hersteller und der Verbraucher realisiert wurden. Diese Differenzierung hat im griechischen Schrifttum die gleichen Bedenken hinsichtlich der Konkurrenz und der Eingrenzungsprobleme erweckt487 , wie die geplante europäische Regelung in der deutschen Literatur488 . Mit den größten Schwierigkeiten ist zu rechnen soweit es sich um Dienstleistungen handelt, bei denen Produkte verwendet werden. Auch hier dürfte allerdings das für die deutschen Bedenken Erwähnte gelten: Der Dienstleistende hat für die Sicherheit der von ihm ausgewählten Produkte so wie für seine Dienstleistung geradezustehen. Erweist sich ein Produkt als mangelhaft und kommt ein Kunde daraufbin zu Schaden, haftet der Dienstleistende nach Art. 8 G. 2251/94. Seine eigenen Schäden sollten ihm dann vom Produkthersteller nach dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht erstattet werden. In solchen Fällen würde eine Angleichung der Produkt- und Dienstleistungshaftungsregelungen nichts ändern. Denn der Produkthersteller würde gegenüber dem Erbringer der Dienstleistung in diesem Fall nicht nach der verbraucherschützenden Vorschrift, sondern nach den allgemeinen Vorschriften haften. Die Tatsache, daß der Dienstleistende somit mittelbar für fehlerhafte Produkte haften würde, deren Fehlerhaftigkeit er nicht zu vertreten hat, erscheint nicht unbillig. Immerhin kann der Dienstleistende wählen, welche Produkte er für die Erbringung seiner Dienstleistungen verwendet. Der ErnpHioger und jeder Geschädigte hat hingegen auf diese Entscheidung des Erbringers der Dienstleistung keinen Einfluß und also keine Möglichkeit mit der Wahl des richtigen Produkts das schädigende Ereignis zu verhindern. Hat allerdings der Dienstleistungsempfänger selbst die Wahl der verwendeten Produkte, dann soll der Dienstleistende für den Schaden aus den fehlerhaften Produkten nicht haften.

Bei den sogenannten "Entwicklungsrisiken", für die der Produkthersteller in manchen Ländern von der Haftung freigestellt ist, könnte ferner eine entsprechende Befreiung für den Dienstleistenden angenommen werden. Wenn also der Schaden auf ein Produkt zurückzuführen ist und dem Dienstleistenden kein Verschulden bei seiner Wahl zu Lasten gelegt werden kann, da die Fehlerhaftigkeit des Produkts auf einem Entwicklungsrisiko basiert, sollte auch der Dienstleistende nicht haftbar gemacht werden. Das könnte aus der analogen Anwendung der entsprechenden Regelung in der Haftung des Produktherstellers hergeleitet werden. 487 488

14*

Vgl. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 250 f. (griech.). Vgl. oben, 2. Kapitel, S. 71 ff.

212

3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

V. Über die bisherige Anwendung des Art. 8 G. 2251/94 1. Die Aufnahme der neuen Regelung zur Haftung des Erbringers von Dienstleistungen

Die Regelung der Haftung des Dienstleistenden blieb der Mehrheit der Juristen in Griechenland lange nahezu unbekannt. Im Schrifttum beschäftigte man sich mit ihr fast nur im Rahmen der Erläuterung des ganzen Gesetzes. Zudem wurde wegen ihres breiten Anwendungsbereichs angenommen, die Regelung stelle keine neue Anspruchsgrundlage, sondern sie habe nur eine "deklaratorische" oder "richtungsweisende" Funktion489. Nach einer gewissen Übergangsphase, sind nunmehr die ersten Entscheidungen hierzu ergangen, in denen die Auslegung durch die Gerichte zum Ausdruck kommt. 2. Die ersten Entscheidungen auf der Grundlage des Art. 8 G. 2251194

a) Die PProt. Athen 2960/1996 Die erste Entscheidung auf der Grundlage des Art. 8 ist die PProt Athen 2960/1996490, durch die die Klage eines Verbraucherverbands zwar abgewiesen wurde, in der aber viele Gedanken zu der Haftung nach dem Art. 8 G. 2251/94 zum Ausdruck gebracht wurden. Es handelt sich um eine Verbandsklage, mit der ein Schadensersatzanspruch (und die Erstattung von Nichtvermögensschäden nach dem Art. 10 G. 2251194) gegen die griechische Telefongesellschaft für alle Verbraucher in Höhe von 12% ihrer Telephonrechnung gelten gemacht wurden. Denn nach ihren Statistiken führten 12% aller Telefonate zu einer falschen Verbindung, wofür die Verbraucher einstehen müssen, obwohl die falschen Verbindungen auf die Mangelhaftigkeit der Telefonleitungen zurückzuführen wären. Das Gericht wies die Klage wegen Unbestimmtheit der geltend gemachten Schäden ab491 . Es vertrat allerdings die Ansicht, daß die Haftung nach dem Art. 8 G. 2251194 489 Gouskou, DEE 1997, 661, 665 (griech.). Dagegen Karakostas, EG-Regeln, S. 65 (griech.); ders. Verbraucherschutzrecht, S. 130 (griech.). 490 DEE 1997, 71 ff. m. Anm. Perakis (14 f.). 49 1 s. aber die Anmerkung von Perakis, DEE 1997, 73 ff. (griech.) zu dieser Entscheidung, nach der das Gericht der Klage stattgegeben hätte, wenn erstens in der Klage klar gewesen wäre, daß es hier um einen Anspruch auf Unterlassen und nicht auf Schadensersatz ginge, worauf die Forderung der Zurückerstattung von 12 % aller zukünftigen Verbraucherrechnungen hingedeutet hatte und zweitens, wenn keine bestimmte Höhe verlangt worden wäre, so daß sich das Gericht für die Verletzung, ohne die Hürde des Beweises der konkreten Schadenshöhe, hätte entscheiden können.

V. Über die bisherige Anwendung des Art. 8 G. 2251/94

213

deliktsrechtlicher Natur ist und daß sie ein "spezieller Fall einer unerlaubten Handlung gegenüber einem Verbraucher" ist492 . Auch wird in der Entscheidung gesagt, daß grundsätzlich ein Anspruch auf Schmerzensgeld mit dem Sinn und Zweck der Regelung und des ganzen Gesetzes vereinbar ist und deswegen nicht ausgeschlossen werden sollte. Ob allerdings das Schmerzensgeld nach den Grundsätzen des Art. 8 oder des Art. 932 AK gewährt werden soll, wird nicht erläutert. Obwohl nicht dazu berufen, über die Rechtswidrigkeit zu entscheiden, scheint das Gericht sie für eine Voraussetzung zu halten und sie teilweise nach dem Begriff der deliktrechtlichen Rechtswidrigkeit und teilweise nach der berechtigt erwarteten Sicherheit beurteilen zu wollen. Der Dienstleistende sollte danach für seine Schäden einstehen, wenn er die allgemeinen Schutzpflichten, die sich aus dem Gesetz, aus einem Vertrag, aus dem allgemeinen Rechtsgedanken und der berechtigt erwarteten Sicherheit ergeben haben, verletzt hat493 . b) Die Eir. Athen 3249/1997 Bei der zweiten Entscheidung, die Eir. Athen 3249/199749\ ist dem Anspruch zweier Reisenden (auch) nach Art. 8 G. 2251191 stattgegeben worden. Zwei von den Klägern (als Kläger erschien außerdem deren Verbraucherschutzverband) hatten ein "Reisepaket" nach England gebucht, sie mußten allerdings in einem anderen Hotel, als in dem vom Reisebüro geplanten, übernachten, weil das Reisebüro keine Zimmerbuchung im ersten Hotel vorgenommen hatte. Das Gericht bejahte eine gesamtschuldnerische Haftung des Reiseveranstalters und des Reisebüros, das das Paket verkauft hatte, nach dem Art. 8 G. 2251/94 und den Art. 535 AK (Kaufrechtsvorschrift)495. Durch die auf der Grundlage des Art. 540 AK zugesprochene "Minderung des Reisepaketentgelts" und die Kostenerstattung für die in einem anderen Hotel stattgefundenen Übernachtungen der zwei Reisenden, DEE 1997, 71 , 72. Das dürfte in der Praxis dem Begriff der Rechtswidrigkeit ähneln, den wir oben als zutreffend anerkannt haben. Denn obwohl die Rechtswidrigkeit nach Art. 8 G. 2251/94 nicht völlig differenziert zu dem Rechtswidrigkeilsbegriff des Art. 914 AK konzipiert wird, geht sie von einem breiten Verständnis der Rechtswidrigkeit des Art. 914 AK aus, nach dem jede Verletzung, die gegen den guten Glauben, die guten Sitten, einem Vertrag oder den allgemeinen Rechtsgedanken verstößt, als rechtswidrig anzuerkennen ist, vgl. auch oben, S. 153 ff. 494 NoB 1998, 254. 495 Das Präsidialdekret 339/1996 über die organisierte Reise, das die Richtlinie 90/314 EU ins griechische Recht umsetzte, konnte noch nicht berücksichtigt werden (Sachverhalt von 30. 12.1995-6. 1. 1996). 492 493

214

3. Kap.: Dienstleistungshaftung im griechischen Recht

wird allerdings deutlich, daß das Gericht zögerte, einen Schadensersatz ausschließlich auf den Art. 8 G. 2251194 zu stützen. Das Gericht scheint hier erkannt zu haben (wenn auch nicht klar zum Ausdruck gebracht), daß der in Art. 10 G. 2251194 vorgesehene "Anspruch auf Schmerzensgeld", nicht dem Schmerzensgeldanspruch des Art. 932 AK entspricht. Da also das Gericht wohl davon ausgegangen ist, daß die Kläger Schmerzensgeld im Sinne des Art. 932 AK begehrten, (also eine Art von "Schmerzensgeld", die im Art. 10 G. 2251194 nicht vorgesehen wird), hat es den Anspruch als unbegründet abgewiesen496. c) Die PProt. Athen 3356/1997 Die dritte Entscheidung, die PProt. Athen 3356/1997497, enthält ebenfalls Ausführungen zum Begriff der Rechtswidrigkeit nach Art. 8. Hier ging es um die Haftung einiger Banken, die zugunsten eines Verkaufsclubs die Abbuchung von Geldsummen von den Kreditkarten ihrer Kunden zugelassen haben, obwohl diese die Banken nicht dazu ermächtigt hatten. Der Klage, die von einem Verbraucherverband erhoben worden ist, wurde stattgegeben und die Banken wurden zur Zahlung von Schmerzensgeld nach Art. 10 G. 2251194 verurteilt. Auch hier stellte das Gericht fest, daß die Rechtswidrigkeil als Haftungsvoraussetzung des Art. 8 angesehen werden soll und bejahte ihr Vorliegen. Nach der entsprechenden Begründung ist für die Rechtswidrigkeit nach Art. 8 das Kriterium der objektiv erwarteten Sicherheit maßgebend "die das Verhalten des Dienstleistenden bestimmt und von ihm fordert, daß er sich an die Sicherheits- und Fürsorgeverkehrspflichten hält, die die Regeln seiner Wissenschaft oder seines Gewerbes vorschreiben". Gleichzeitig sei Art. 288 AK anwendbar, nach dem der Schuldner seine Leistung so zu erfüllen hat, wie es der gute Glauben und die guten Sitten verlangen. Das Gericht kam dann zu dem Schluß, daß, "wenn somit diese Sicherungs- und Fürsorgeverkehrspflichten verletzt worden sind, die Handlung des Dienstleistenden nicht nur schuldhaft, sondern auch rechtswidrig ist". d) Die AP 1811999498 Die sehr wichtige Entscheidung des Aeopags hinsichtlich der Haftung der Rechtsanwälte wurde oben499 ausführlich erläutert. 496 497 498 499

Vgl. darüber oben im gleichen Kapitel, S. 173 ff. NoB 1998, 838 ff. Digesta 2 (1999-2000), 109 ff. s. im gleichen Kapitel, S. 193 f.

V. Über die bisherige Anwendung des Art. 8 G. 2251/94

215

3. Wirtschaftliche und soziale Bedeutung des Art. 8 G. 2251194 und eigene Stellungnahme

Der (verbraucherfreundliche) Gesetzgeber des Art. 8 G. 2251194 scheint in den einführenden Bemerkungen des Gesetzes davon ausgegangen zu sein, daß seine Regelung einen vorübergehenden Charakter hat. Diesbezüglich erklärt er, daß er die Einführung einer objektiven Haftung des Dienstleistenden für die ideale Lösung für die Verbraucher hält, meint aber, daß die griechischen sozialen, politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht für diese Entwicklung vorbereitet sind. Insbesondere fehle es an einem potenten Haftpflichtversicherungssystem, dessen Erzwingung aber ein großes Ausmaß an Inflation in Griechenland zur Folge hätte500. Den Gedanken des Gesetzgebers, wie sie hier zum Ausdruck gekommen sind, ist zuzustimmen. Man sollte aber dazu sagen, daß eine Haftung des Dienstleistenden, auch wie sie im Art. 8 G. 2251194 vorgesehen wird, gerade in Griechenland nötig gewesen ist. Die Lage des Geschädigten ist nämlich im Vergleich zu vielen europäischen Ländern sehr ungünstig. Wir haben gesehen, wie es einigen Spezialregelungen gelungen ist, die Haftung von bestimmten Berufen stark einzuschränken. Auch Ansprüche nach den allgemeinen Haftungsregelungen werden oft, wegen der mangelnden Haftpflichtversicherung nicht geltend gemacht, oder zurückgewiesen. Die nunmehr eingeführte Haftung der Dienstleistenden dürfte und sollte genau diese Rolle spielen: Den Dienstleistenden auf die Gefahren seiner Tätigkeit aufmerksam zu machen und ihm die Notwendigkeit bewußt werden zu lassen, sich gegen die Schadensersatzansprüche, die bei der Realisierung dieser Gefahren entstehen können, zu versichern. Zweifellos erfordert dies eine gewisse Anpassungs- und Umstellungsperiode für die griechischen Dienstleistenden, die bisher nicht verantwortlich für ihre Fehlleistung gemacht worden sind und einen Bedeutungszuwachs der Haftpflichtversicherungsunternehmen, die bis jetzt nur unterentwickelt sind. Dann dürfte der Verbraucherschutz in Sachen Dienstleistungen auch in Griechenland in bezug auf Dienstleistungen, ob mit dieser Norm oder einer anderen (verschuldensunabhängigen501), als ein realistisches Ziel betrachtet werden.

Einführende Bemerkungen des G. 2251/91, Art. 7, S. 4. Wie es gelegentlich vorgeschlagen wird, s. Alexandridou, Verbraucherschutzrecht, Rn. 263 f. (griech.); Kounougeri-Manoledaki, Krit. Epith. 1996, 153, 158 (griech.). 500

50 1

4. Kapitel

Probleme und Entwicklungen der Dienstleistungshaftung im deutschen Recht: Die Berufshaftung, der Vermögensschutz gegenüber Dritten und die Beweislastverteilung in Sachen Dienstleistungen Die radikale Bedeutungszunahme von Dienstleistungen ab Mitte der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ist auf die Haftung der dienstleistenden Berufe und Gewerbe in Deutschland nicht ohne Einfluß geblieben. Die deutsche Gesellschaft legt einen Wert auf hohe Standards in den Dienstleistungen von Gewerben und Berufen. Als unmißverständliche Hinweise darauf sollten ein ausgeprägtes Ausbildungssystem, die strengen Zulassungsvoraussetzungen und Standesregeln der jeweiligen Berufe und Gewerbe und die erschöpfende Ausgestaltung der Haftpflichtversicherung der Dienstleistenden gelten. Die Haftung für dienstleistende Tätigkeiten ergibt sich aus Vertrag, individuell nach dem konkreten Typ des Berufes oder Gewerbes und Vertrags. Auch hier kann die Tatsache, daß die Dienstleistungen im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags erbracht wurden, einen Unterschied für die Haftung des Dienstleistenden machen. Nur die deliktische Haftung folgt fast 1 immer unverändert den allgemeinen Grundsätzen des BGB (§ 823 ff.) . Für einzelne Berufsgruppen können ferner spezielle Regelungen2 und Standesregeln3 ebenfalls einen Einfluß auf das Haftungsrecht haben. Da unter Dienstleistung unzählige freiberufliche und gewerbliche Tätigkeiten zu verstehen sind, und weil die Haftungsregeln dieser Tätigkeiten viele Quellen haben, ist eine Erläuterung der einzelnen Haftungsregelungen aller Dienstleistungen, zumindest im Rahmen dieser Arbeit, nicht möglich. Bedenkt man diese Unübersichtlichkeit der haftungsrelevanten Dienstleistungsregelungen, wird man nicht von der Tatsache überrascht, daß die Dienstleistungshaftung nicht als eigenständiger Bereich des Haftungsrechts 1 Ausnahmen gibt es z. B. bei der Arzthaftung bezüglich der Beweislastverteilung, vgl. unten, S. 260 ff. 2 Eine rollenspezifische Haftungsbegründung kennt z. B. auch das Handelsrecht, das besondere Haftungsregeln für Kommissionäre, Spediteure, Lagerhalter, Frachtführer enthält. 3 s. Taupitz Standesordnungen der freien Berufe.

I. Die Haftung der Experten

217

anerkannt wird, im Gegensatz z. B. zu der Produkthaftung. Insbesondere die Differenzierung zwischen den im BGB genannten Verträgen (besonders zwischen Werk- und Dienstvertrag4 ) hat dafür gesorgt, daß ein "Dienst" nicht einmal als solcher betrachtet werden kann, sondern sofort in die eine oder die andere Kategorie fallen soll. Die schon erwähnte traditionelle Einteilung in Berufe und Gewerbe unter den Dienstleistungserbringern hat ebenfalls ein nicht immer sachlich begründetes Einteilungsbedürfnis hervorgebracht. Bei näherer Überlegung zeichnet sich allerdings die Dienstleistung als Gegensatz zum Produkt und die Dienstleistungshaftung als ein eigenes Haftungssystem ab5 . Diese Überlegungen, auf die wir später eingehen werden, sind erstens das Ergebnis der Vereinheitlichung der Haftung des Produktherstellers auf europäischer Ebene, zweitens eine Art Stellungnahme zu der von dem Dienstleistungshaftungsrichtlinienvorschlag ausgelösten Diskussion, schließlich wohl auch der Ausdruck des Wunsches einer Systematisierung der entsprechenden Materie. I. Die Haftung der Experten für primären Vermögensschäden gegenüber Dritten Obwohl die Akzeptanz eines einheitlichen Dienstleistungshaftungssystems, das die Berufsausübenden und die Gewerbetreibenden einschließen soll, nicht verbreitet ist, haben sich Gedanken über eine "Berufs-", oder "Fachleute-" oder "Expertenhaftung" durchgesetzt. Darunter wird die Haftung sowohl der klassischen, als auch neuerer "freier Berufe" verstanden, wobei die Gewerbe nicht eingeschlossen werden. Diese Freiberufler, Architekten, Ingenieure, Rechtsanwälte, Ärzte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und sonstige beratende oder diensterbringende Experten, haften grundsätzlich nicht anders als die Gewerbetreibenden. Auch hier kommen allgemeine BGB-Regeln und spezielle Gesetze zur Anwendung, auch hier können die Standesregeln von Bedeutung für die Haftung sein. Ihre Haftung gilt allerdings als streng6 und es gibt Problembereiche, die in bezug auf sie diskutiert werden. Das wohl zentralste Problem im Rahmen der Diskussionen 4 Insbesondere die Verträge über Informationsdienstleistungen sind entweder Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungsverträge oder Aufträge, s. Seiler, in: Münch. Komm.,§ 676, Rn. 3 und 5. s. auch Wittmann, in: Staud. Komm.,§ 676, Rn. 9. 5 Mehr darüber s. unten (S. 270 ff., 274 ff.) über die Arbeiten von Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, und von Hine, Berufshaftung (wobei, trotz Titels, auch Gewerbetreibende einbezogen werden sollen, s. S. 3). Vgl. auch den Vorschlag Teichmanns, in: Gutachten A für den 55. Juristentag, Bd. I, S. 13 ff., nach dem der Dienst- und Werkvertrag unter einem einheitlichen Vertragstypus geregelt werden kann, indem ein Abschnitt über erfolgsbestimmte Werke vorgesehen wird. Für eine solche Lösung wohl auch Locher, FS für Gernhuber, S. 281, 282 ff.

218

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

über die Berufshaftung, mit der wir uns zunächst beschäftigen werden, ist der Schutz des Vermögens Dritter (Nichtvertragspartner) bei Schäden, die von einer beratenden Tätigkeit hervorgerufen werden. Es sollte wohl aber darauf hingewiesen werden, daß in diese Problematik auch die Bankenhaftung für entsprechende Schäden hineingehört, womit die Differenzierung zwischen "Berufshaftung" und Haftung anderer Dienstleistenden hier fraglich erscheint. Zunächst werden wir uns mit der ersten Problematik befassen, der Berufshaftung ggü. Dritten für Gutachten und Auskunft. Hier geht es nicht um eine unmittelbare körperliche Schadenszufügung, wie z. B. bei der Arzthaftung wegen einer fehlerhaften Operation oder der mangelnden Ausführung eines Werkes, durch die ein Schaden verursacht wird7 . Vielmehr geht es um Schäden, die erst dadurch entstehen, daß der Vertragspartner oder ein Dritter den falschen Rat befolgt oder im Vertrauen auf eine Auskunft nachteilige Dispositionen trifft. In diesen Fällen kann es zu Sach- oder Gesundheitsschäden kommen, die aber als Verletzungen von absoluten Rechten sowohl vertraglich als auch deliktsrechtlich sanktioniert werden und ersatzfähig sind: Man denke an die Beschädigung eines Computers oder einer Datei irrfolge fehlerhafter Beratung; an eine Gesundheitsschädigung durch Verschreibung eines kontraindizierten Medikaments oder an ein unrichtiges psychiatrisches Gutachten, welches zu einer Freiheitsentziehung führt8• Solche Schädigungen werden aber eine Ausnahme sein. In der Regel wird es um Vermögensschäden gehen, und zwar oft nicht gegenüber Vertragspartnern. Wird durch ein fahrlässig falsches Gutachten oder durch eine fahrlässig erteilte Auskunft dem Empfänger, der das Gutachten oder die Aus6 s. Damm, JZ 1991, 373, 373 ff., mit einer Erläuterung der rechtspolitischen Gedanken, die eine scharfe Haftung der Freiberufler begründen. Vgl. auch Hübner, NJW 1989, 5 ff.; Odersky, NJW 1989, 1 ff.; Mertens, VersR 1974, 509 ff. Nur bezüglich der Rechtsanwaltshaftung ggü. Mandanten, s. die neuen Urteile BGH NJW 2000, 82; BGH NJW 1999, 2437; BGH NJW 1999, 2183; BGH NJW 1999, 2680; BGH NJW 1999, 2118. s. auch Borgmann/Haug, S. 86 ff., 163 ff.; Henssler, JZ 1994, 178 ff.; Poil, Haftung, S. 75 ff.; Prinz. VersR 1986, 317 ff.; Rinsche, Haftung, S. 1 ff. (und Haftung des Notars: S. 243 ff.); Vollkommer, Anwaltshaftung, Rn. 87 ff., 120 ff. Bezüglich der Pflichten von Wirtschaftsprüfern s. Ebke, Wirtschaftsprüfer, S. 1 ff., 16 ff. Über die Steuerberaterhaftung ggü. Kunden s. Gräfe, in: Gräfe/Lenzen/Rainer, S. 25 ff. Architektenhaftung: Bindhardt/Jagenburg, Haftung des Architekten, S. 185. Nicht nur die Freiberufler haben allerdings weitgehende Pflichten bezüglich ihrer Beratungstätigkeit zu tragen, vgl. die Pflichten der Banken im Rahmen ihrer Anlageberatung in: Arendts, JuS 1994, 915 ff.; Froelich, Haftung von Anlageberatem, S. 11 ff.; Gaede, Haftung der Banken, S. 3 ff.; Heinsius, ZHR 145, 177 ff. Über die allgemeinen Verhaltenspflichten der Banken vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 36 ff. 7 Beispiele von Honsell, FS für Medicus, S. 211, 212. 8 So der Sachverhalt im letzten Fall in der BGHZ 62, 54. Andere Beispiele s. Bell, Anwaltshaftung, S. 27.

I. Die Haftung der Experten

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kunftserteilung vertraglich in Auftrag gegeben hat, Schaden zugefügt, ist dieser Schaden zu ersetzen. Wird aber durch das fahrlässig falsche Gutachten oder die Auskunft einem Dritten (Nichtvertragspartner) ein primärer Vermögensschaden verursacht, ist seine Ersatzfahigkeit sehr fraglich. Im folgenden wird erläutert, inwieweit ein Dritter Schadensersatz für erlittene Vermögensschäden verlangen kann. Es sollte allerdings klargestellt werden, daß von unserer Erläuterung Themen ausgeschlossen werden, die zwar zu der allgemeineren Problematik der "Auskunftshaftung"9 , gehören, die aber nicht direkt Bezug auf eine "Dienstleistung" nehmen: so die Frage der Haftung des Erstellers eines Arbeitszeugnisses10, des Verlags für Druckfehler" oder für die inhaltliche Fehlerhaftigkeit eines Druckwerkes 12 (worunter auch z.B. die Börseninformationsdienste fallen 13) und des Verhandlungsgehilfen, insofern ausnahmsweise eine eigene Haftung anerkannt wird 14. Auch ausgeschlossen, weil Sonderbereich, obwohl es doch mit der Haftung des Dienstleistenden zu tun hat, wird die Haftung gerichtlicher Sachverständiger für fehlerhafte Gutachten gegenüber der im Prozeß unterlegenen Partei 15. 1. Das Problem des Drittschutzes bei Vermögensschäden im Rahmen der Berufshaftung

Das Gutachten und die Auskunft 16 spielen in einer komplexer und schwieriger gewordenen Welt eine immer größere Rolle, was sowohl von einer immer wachsenden Rechtsprechung 17, als auch von einem "kaum übersehbaren Schrifttum" 18 bestätigt wird. Die Haftung für Gutachten und v. Bar, Gutachten und Vorschläge, Bd. II, Deliktsrecht, S. 1721. Vgl. Stoll, AcP 135, 89 ff.; BGH JZ 1979, 725 m. Anm. v. Bar (728 ff.). 11 Darüber s. Foerste, NJW 1991, 1433 ff. ; BGH JZ 1971, 63 ff. m. Anm. Deutsch (65 f.). 12 Vgl. darüber Boecken, Haftung der Stiftung Warentest, S. 99 ff.; Lang, Fehler in Druckwerken; Neumann, Haftungsprobleme bei primären Vermögensschäden infolge unzutreffender Inhalte entgeltlich erworbene Druckwerke; BGHZ 70, 356 ff. ("Börseninformationsdienst") wo eine Haftung verneint wurde (s. auch Schröder, NJW 1980, 2279 ff.); dagegen Haftung in BGH NJW 1973, 843 ff. ("Nottestamentfall") bejaht. 13 Vgl. dazu Köndgen, JZ 1978, 389 ff. Daß aber die Börseninformationsdienste der Anlageberatung gleichzustellen sind, Hopt, FS für Fischer, S. 237, 240 ff. 14 s. Emmerich in: Münch. Komm., § 275, Rn. 172 ff. 15 Vgl. dazu Deutsch, VersR 1987, 114 ff.; Franz/ci, in: Karlsruher Forum 1988, S. 26 f.; Schlund, in: Karlsruher Forum 1988, S. 21 ff.; Weber, in: Karlsruher Forum 1988, S. 23 ff.; Zeuner, in: Karlsruher Forum 1988, S. 3, 10 ff.; BGHZ 59, 310. 16 Über die Information als wichtiges Wirtschaftsgut, vgl. Lehmann, WM 1985, 181. 9

10

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

Auskunft kommt grundsätzlich, wie oben erwähnt, für rechts- steuer- und wirtschaftsberatende Freiberufler19 aber auch für die Aussteller jeglicher Wertgutachten oder Erteiler von berufsbezogenen Auskünften (z. B. Kunstobjektwertgutachten und bauprojektbezogene Architektenauskünfte) in Betracht. Einen großen Teil dieses Problembereichs besetzen schließlich die Auskünfte von Kreditinstituten über die Kreditwürdigkeit von Kunden. Deswegen sollte dieser Problemkomplex eigentlich nicht allein als Thema der Haftung von "Freiberuflern" angesehen werden, sondern auch als ein Problem der Haftung von Gewerbetreibenden anerkannt werden20. Die Haftungsfälle der oben genannten Problematik sind in zwei Fallvarianten zu unterteilen: einmal die Hinzuziehung des Experten zu Verhandlungen seines Mandanten mit Dritten ("Einmalkontakt"21 ) 22, zum anderen die Weitergabe von Berichten, Bilanzen, Gutachten oder sonstigen Stellungnahmen des Experten an Dritte23 ("Drittweitergabe")24• Allen diesen 17 Lamme/, AcP 179, 337, 358 f. berichtet über eine Rechtsprechungsanalyse des Jahres 1979 zur beruflichen Auskunftshaftung mit den folgenden Ergebnissen: Rechtsanwälte und Notare 19 Fälle, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater 19 Fälle, öffentlich bestellte Sachverständige 14 Fälle, Banken 73 Fälle, sonstige 37 (insgesamt 166 Fälle nur im Jahr 1979). 18 Honsell, FS für Medicus, S. 211, der als Beweis auf zahlreiche Autoren, die sich mit dem Thema beschäftigt haben, verweist. 19 Von der Rechtsprechung wird der Begriff des freien Berufes nicht als Rechtsbegriff angesehen (vgl. BGH ZIP 1981, 204, 205). Die in der Literatur aufgeführten Kriterien, nach denen eine Freiberuflichkeit zu beurteilen ist, sind: a) eine eigenpersönliche Leistung zur Erfüllung einer geistigen Tätigkeit im Interesse des Gemeinwohls, b) ein besonders hohes Leistungsniveau und ein damit verbundenes besonderes Vertrauen, welches sowohl vom Auftraggeber als auch von der Öffentlichkeit in den Freiberufler gesetzt wird und c) die Selbständigkeit in wirtschaftlicher Hinsicht sowie Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit, s. Nann, Wirtschaftsprüferhaftung, S. 8 m. w. N. 20 Was allerdings verkannt wird, wahrscheinlich ohne Bedenken die Kreditinstitute als quasi "Freiberufler" qualifizierend. 21 Stichwortartige Bezeichnung der Fallgruppen von Lammel, AcP 179, 337, 338. 22 Im Rahmen solcher Fallkonstellationen spricht man manchmal von einer "Sachwalterhaftung". Als "Sachwalter" wird derjenige bezeichnet, der weder Vertragspartner noch dessen Vertreter ist, aber dennoch als Vertrauensträger bei der Vertragsanbahnung tätig wird (s. BGH NJW 1989, 293, 294; WM 1984, 885, 890). Anders aber Lang, WM 1988, 1001, 1003. Über die Nachteile dieser Bezeichnung, s. Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 29 ff. 23 Lang, WPg. 1989, 57, 58 f., ausführlich: 1. Der Experte wird wegen des besonderen Vertrauens, daß er genießt, von seinem Mandanten zu wirtschaftlich bedeutsamen Verhandlungen mit einem Dritten - meist geht es um Kreditverhandlungen oder um den Versuch, Zahlungsaufschub zu erwirken - zugezogen, um durch seine Auskunft oder sein Urteil die Verhandlungsposition seines Mandanten zu stärken, oder 2. im Auftrag des Mandanten gefertigte Berichte, Bilanzen, Bescheinigungen oder Gutachten werden mit oder ohne Wissen des Experten einem Dritten zugänglich gemacht, der sich bei seinen Vermögensdispositionen von ihnen leiten läßt.

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Fällen ist aber gemeinsam, daß eine Auskunft oder ein Gutachten einer als besonders sachkundig angesehenen Person oder Institution zur Grundlage von Vermögensdispositionen gemacht wurde25 , daß diese Expertenstellungnahme unrichtig war und ihr Empfänger einen Schaden erlitten hat, der wegen der Unrichtigkeit (oder besser, wegen des Vertrauens des Empfängers auf die Richtigkeit) dieser Stellungnahme verursacht worden ist. Möchte man hier die Haftung der Berufsausübenden nach den BGB-Regelungen gemäß ihrem Wortlaut beurteilen und sie dabei bejahen, gerät man in große Schwierigkeiten. Das Schwierige in diesen Fällen besteht darin, daß es hier um die "Doppelproblematik von Vermögenschutz und Drittschutz"26 geht: Das Vertragsrecht gewährt Vermögensschutz, Drittschäden werden aber dabei im Prinzip nicht berücksichtigt. Das Deliktsrecht enthält dagegen keine Sperre für Drittgeschädigte, versagt aber grundsätzlich die Erstattung primärer, also nicht durch die Verletzung der absoluten Rechte und Rechtsgüter des § 823 I BGB vennittelter Vermögenschäden.

2. Die Gesetzeslage (§§ 823 Abs. 1 und 2, 826, 675 Abs. 2 BGB) a) Der § 675 Abs. 2, früher § 676 BGB über die Haftung aus Rat oder Empfehlung Nach dem früheren § 676 BGB ist der Erteiler eines Rates oder einer Empfehlung, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis oder einer unerlaubten Handlung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet. Unter "Rat oder Empfehlung" wird nach der Rechtsprechung auch die Erteilung einer Auskunft verstanden27 . Über den Inhalt und den Vgl. ders. WM 1988, 1001, 1002 und Lorenz, FS für Larenz, S. 575, 581 ff. mit einer feineren Einteilung. s. auch Müller, Auskunftshaftung, S. 21 ff. mit mehreren Einteilungen nach verschiedene Kriterien. 24 LLJmmel, AcP 179, 337, 339. 25 LLJng, WM 1988, 1001. Eine sehr ähnliche Problematik weisen auch die Fälle auf, in denen der Anwalt/Notar, der sich mit der Testamentserrichtung verspätet und so dem vom Erblasser gewollten und nicht gewordenen Erben Schaden zufügt, s. darüber Reihlen, Haftung von Rechtsanwälten und Notaren ggü. Drittbegünstigten für Fehler bei der Testamentserrichtung, S. 70 ff. Sie kommen allerdings nur selten vor (zwei Fälle bis jetzt: BGH JZ 1966, 141; BGHZ 31, 5), deswegen ist ihre Bedeutung marginal. 26 Damm, JZ 1991, 373, 374. 27 RGZ 126, 50, 52; RGZ 148, 286, 293. "Terminologisch unterscheiden sich die Begriffe ,Rat', ,Empfehlung' und ,Auskunft' nur leicht: Ein ,Rat' beinhaltet die Aufforderung an den Beratenen, eine Handlung vorzunehmen, die der Berater in der Lage des Beratenen selbst vornehmen würde; die ,Empfehlung' ist gleichfalls auf ein zukünftiges Verhalten des Empfangers gerichtet, bezieht sich aber neben der

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Sinn dieser aus dem römischen "mandatum tua gratia" stammenden Vorschrift28, die übrigens als "mißglückt" bezeichnet wird29, wurde diskutiert. Einer Meinung nach handelt es sich um eine Unverbindlichkeitsvermutung für Auskünfte als solche30, nach einer anderen um eine Auslegungsregel, mit der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis (Regel = keine Haftung, Ausnahme =Haftung) eingeführt wird31 , und nach einer dritten um eine rein deklaratorische Vorschrift (einfache Aussage der drei Möglichkeiten: Vertrags- Delikts- oder keine 32 Haftungi3 . Die Protokolle und die Motive stellen allerdings klar, daß mit dieser Regelung "die in der Theorie und Praxis noch nicht verschwundene Ansicht, es müsse auch für culpa, mindestens für culpa lata, eingestanden werden, zurückgewiesen wird" 34• Bei Vorliegen besonderer Umstände sei aber danach eine vertragliche Haftung nicht auszuschließen, wie z. B. im Falle eines ausdrücklich oder stillschweigend geschlossenen Vertrags oder bei Raterteilung kraft Gewerbes oder Berufes35 . Nach den Motiven soll ferner der § 676 BGB als Auslegungsregel dazu dienen, daß Rat, Empfehlung und Auskunft als solche keine vertragliche Verpflichtung begründen36: Sie stelHandlung auch auf die Beurteilung einer Person oder Sache; die ,Auskunft' ist dagegen nicht auf ein bestimmtes Handeln gerichtet, sondern soll dem Empfänger unbewertete Tatsachen mitteilen, die ihm als Entscheidungsgrundlage dienen", s. Bell, Anwaltshaftung, S. 44. In der Praxis sollen allerdings die Begriffe gleichgestellt werden, s. auch Motive, Bd. II, S. 554; Lammet, AcP 179, 337. Vgl. auch Dirichs, Haftung der Banken, S. 3 ff. 28 s. darüber Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 19 ff.; Jost, Vertragslose Beratungshaftung, S. 13 ff. Vgl. die ähnliche Vorschrift des griechischen Rechts (Art. 729 AK) oben, 3. Kapitel, S. 198 ff. 29 Lammet, AcP 179, 337, 346 f. Vgl. auch Altenburger, Architektenhaftung, S. 289; Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 109. 3 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 88; Gaede, NJW 1972, 926, 928; ders. Haftung der Banken, S. 12 f.; Honsell, FS für Medicus, S. 211, 215; Schulze, JuS 1983, 81, 82; Wittmann, in: Staud. Komm., § 676, Rn, 5; Altenburger, Architektenhaftung, S. 287 f. 31 Rother, NJW 1965, 1334; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 90; Dirichs, Haftung der Banken, S. 24; wohl auch Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 113. So auch Honsell, JuS 1976, 621. Überzeugend dagegen Altenburger, Architektenhaftung, S. 286 f. Nicht ganz klar Bell, Anwaltshaftung, S. 44. 32 Der Rat oder die Auskunft erfolgt dann im Rahmen einer rechtlich unbedeutsamen Gefälligkeit. Über die Entscheidung Vertrag oder Gefälligkeit in konkreten Grenzfällen am Beispiel des Steuerberaters, s. Gräfe, in: Gräfe/Lenzen/Rainer, Steuerberaterhaftung, S. 31 ff. 33 Assmann, Prospekthaftung, S. 245; lost, Vertragslose Beratungshaftung, S. 102; Seiler, in: Münch.Komm., § 676 BGB, Rn. 2. 34 Motive, Bd. II, 555; Protokolle, Bd. II, 380. 35 Motive, Bd. II, 555. 36 Vgl. darüber Altenburger, Architektenhaftung, S. 286 f., nach dem es hier nicht um eine "quantitative" Auslegungsregel in Form des Regel-Ausnahme-Ver-

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len im Zweifel unverbindliche Gefälligkeiten dar, weil ohne zusätzliche Indizien ein Wille des Erklärenden, sich vertraglich zu binden, nicht erkennbar ise7 . Der Sinn des § 676 BGB sollte also sein, erstens, die Tatsache zu klären, daß die Erteilung einer Auskunft für sich keine Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung bedeutet, sondern sehr wohl eine unverbindliche Gefälligkeit darstellen kann, zweitens, daß in diesem Fall für diese unverbindliche Gefälligkeit, wenn sie fahrlässig erteilt wird und ihr Befolgter zu Schaden kommt, nicht gehaftet wird38, und drittens, daß demnach drei Fallvarianten möglich sind: eine vertragliche, (und/oder) eine deliktische Haftung oder eben keine39. Zu § 676 BGB ist die Auffassung vertreten worden, er sei Ausdruck vergangeuer sozialer Verhältnisse, die noch von der Bedeutung der Information in unserer Zeit nichts geahnt haben40. Die Rechtsprechung hat ihrerseits die Grundsätze des § 676 BGB eher bewahrt und den Erteiler einer fahrlässigen Auskunft nur deliktsrechtlich oder vertraglich (mit einem stillschweigend geschlossenen Vertrag, wenn die Indizien dafür gesprochen haben) haften lassen. Einige41 meinten allerdings, die Rechtsprechung habe die Grundsätze des § 676 BGB nicht bewahrt42. Versteht man § 676 BGB wie oben erläutert, kann man dieser Ansicht nicht zustimmen, denn, Tatsache ist, eine Haftung für einen schadensstiftenden und fahrlässig erteilten Rat hältnisses geht, sondern um eine "qualitative": gesprochen wird nur über die Unverbindlichkeit von Auskünften erteilt ohne einen ausdrücklichen Bindungswillen oder besonderen Indizien, die als einer stillschweigend erteilte Bindungswillen verstanden werden kann. So auch im Endeffekt Wittmann, in: Staud. Komm., § 676, Rn. 5, nach dem die Regelung keinen Einfluß auf die statistische Verteilung zwischen verbindlichen und unverbindlichen Auskünfte hat. 37 Motive, Bd. II, S. 554. 38 So auch Bischof!, Haftung, S. 3. 39 Daß die Regelung des § 676 BGB die Anwendung anderer Anspruchsgrundlagen als Vertrag und Delikt nicht ausschließt Bohrer, Haftung des Dispositionsgaranten, S. 20 f.; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 169 ff., 173. Kritisch dazu Boecken, Haftung der Stiftung Warentest, S. 85 f. Vgl. auch den Ansatz von Hirte, Berufshaftung, S. 175 f., nach dem der § 676 BGB nur für den vom Privatmann erteilten "einfachen Rat" eine Haftungspriviligierung vorsah, für den Sachverständigen jedoch nicht, weil der nicht Gesetz gewordene Art. 1030 des Dresdner Entwurfs den professionell erteilten Rat regeln sollte. 40 Bürger, Rechtsfragen, S. 137; Grunewald, JZ 1982, 627; Heinsius, ZHR 145, 177, 180; Lammel, AcP 179, 337, 345 ff. Vgl. auch Hagenmeyer, Haftung für Rat, s. 113 f. 41 Die, die von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgegangen sind, haben wohl doch einen Grund zu behaupten, die Rechtsprechung sei von diesem Grundsatz abgewichen. Denn dieser Grundsatz ist tatsächlich nicht wahrgenommen worden. 42 s. Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 118; Brüggemeier, Deliktsrecht, S. 286, Fn. 10; Grünewald, JZ 1982, 627; Köndgen, Selbstbindung, S. 353; Honsell, JuS 1976, 621; ders. FS für Medicus, S. 211, 215.

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bzw. eine derartig erteilte Auskunft ist praktisch nur im Rahmen des Vertrags- und des Deliktsrechts möglich, was auch in den weiteren Ausführungen erläutert wird. Der frühere § 676 BGB ist jetzt nach einer Gesetzesänderung im zweiten Absatz des ersten Paragraphen der Regelung über den Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 2 BGB) zu finden. Inhaltlich ist die Vorschrift auch in einer Weise geändert worden: Als eventueller Grund einer Haftung wird jetzt nicht nur ein Vertragsverhältnis oder eine unerlaubte Handlung genannt, sondern auch "eine sonstige gesetzliche Bestimmung"43 . b) Die Grundtatbestände des Deliktsrechts Das im BGB in den §§ 823-853 BGB geregelte Recht der unerlaubten Handlung beruht auf drei Grundtatbeständen44 : § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 und § 826 BGB. Diese, von der herrschenden Meinung als drei kleine Generalklauseln verstandenen Regelungen haben unterschiedliche, einander ergänzende Schutzrichtungen45 . § 823 Abs. 1 BGB setzt am Merkmal der rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, die in der Rechtsordnung einen besonders hohen Rang genießen, ist also rechtsgutorientiert46. Geschützt werden die Rechtsgüter Leben, Körper, Gesundheit und Freiheit, das Recht am Eigentum und sonstige Rechte, unter denen heute auch das Persönlichkeitsrecht anerkannt wird. Das "Vermögen" allgemein wird allerdings nicht als "sonstiges" Recht anerkannt und genießt als solches keinen Schutz nach dem§ 823 Abs. 1 BGB. § 823 Abs. 2 BGB ist hingegen verhaltensorientiert47 i. S., daß Ersatzpflichten begründet werden, wenn jemand schuldhaft gegen ein in einer Rechtsnorm enthaltenes Verhaltensgebot verstoßen hat und durch den Verstoß ein Schaden entstanden ist, dessen Verhinderung im Schutzzweck der verletzten Norm liegt. Das Vermögen allgemein kann also in den Schutzbereich des § 823 Abs. 2 BGB mit einbezogen werden, dafür muß es aber eine andere Vorschrift geben, die genau diese Vermögensverletzung zu Gunsten des Geschädigten (oder wenigstens auch zu seinen Gunsten) verbietet. 43 Wortlaut des § 675 Abs. 2 BGB (in die neue Regelung eingefügte Wörter kursiv): "Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist unbeschadet der sich aus einem Vertragsvertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet". 44 Und einigen besonderen Anspruchsgrundlagen, die uns nicht unmittelbar beschäftigen: s. §§ 824 f., 829-840 und 844-846 BGB. 45 Hager, in: Staud. Komm., Vorbem. zu§ 823 ff., Rn. 19m. w.N. 46 Schiemann, in: Erman Komm., § 823, Rn. 1. 47 Schiemann, in: Erman Komm., § 823, Rn. 1.

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Vor primären Vermögenschäden schützen besonders die Vorschriften des StGB über Vermögensdelikte. Meistens wird allerdings in diesen Vorschriften Vorsatz vorausgesetzt, was die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB für die Zufügung von primären Vermögensschäden im Falle der Fahrlässigkeit ausschließt. Die fahrlässige Schadenszufügung wird aber der Regelfall sein, deswegen bleiben oft die Schädigungen unverbüßt. Dazu kommt das Beweisproblem des Vorsatzes, das die Erstattung solcher Schäden erschwert. Berufsspezifische Vorschriften sind auch nicht als Schutzgesetze zugunsten Dritter anerkannt worden48 und ermöglichen daher auch nicht eine deliktische Dritthaftung von Spezialisten, Gutachtern und Auskunftserteilern49 . § 826 BGB gewährt den umfassendsten Schutz gegen Schädigungen nach geltendem Deliktsrecht50, denn die Vorschrift knüpft die Haftung weder an die Verletzung bestimmter Rechte wie § 823 Abs. 1 BGB noch an den Verstoß gegen gesetzlich normierte Verhaltensgebote wie § 823 Abs. 2. Voraussetzung der Haftung ist aber eine sittenwidrige, vorsätzliche Schadenszufügung. Nach § 826 BGB kann also unter den Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes auch die Erstattungsfähigkeit von primären Vermögensschäden gewährleistet werden. Als Haftungssperre fungiert hier allerdings einerseits die Voraussetzung der Sittenwidrigkeit der Schadenszufügung und andererseits die Frage der Beweisführung bezüglich des Vorsatzes, wie es auch im § 823 Abs. 2 BGB mit den vorsatzvoraussetzenden Vorschriften z. B. des StGB der Fall ist.

Die Erstattungsfähigkeit von primären Vermögensschäden wird also im Deliktsrecht nur in ganz bestimmten Fällen gewährleistet, wobei viele Sachverhalte ungedeckt bleiben. Insbesondere die von Gutachten und Auskunft gegenüber Nichtvertragspartnern verursachten Vermögensschäden sind nach dem Gesetzeswortlaut nur unter strengen (und meist sperrenden) Voraussetzungen zu ersetzen. Die Gründe für diese Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, das Abstandnehmen von einer Generalklausel im Rahmen hauptsächlich des Strebens nach weitgehender Bewegungsfreiheit für die Bürger, sind hier nicht näher zu erläutern. Zunächst ist allerdings der Umgang der Rechtsprechung mit diesem Problem darzulegen, bei dem auch interessante Entwicklungen zu beobachten sind.

48 Vgl. die Prüfung der in Frage kommenden gesetzlich niedergelegten Berufspflichten von Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 134 ff. 49 Vgl. die Prüfung von in Betracht kommenden Schutzvorschriften zugunsten Dritter bezüglich der Wirtschaftsprüferhaftung bei Ebke, Wirtschaftsprüfer, S. 46 ff. 50 Schierrumn, in: Erman Komm., § 826, Rn. I. 15 Truli

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3. Die Rechtsprechung

Obwohl eine Haftung der auskunftserteilenden Experten gegenüber Dritten für primäre Vermögensschäden im BGB nach dem Deliktsrecht nur unter den oben erläuterten Voraussetzungen bejaht werden kann, und das Vertragsrecht gegenüber Nichtvertragspartnern zunächst keine Anwendung findet, hat es die Rechtsprechung oft nicht für gerecht gehalten, den Geschädigten "leer" ausgehen zu lassen. Um eine Haftung des Experten doch zu ermöglichen, sind von der Rechtsprechung einige Modifikationen am traditionellen Haftungskonzept des BGB vorgenommen worden, die in Richtung Ausweitung des Anwendungsbereichs von Vertrags- und Deliktsrecht gingen. In allen diesen Konstruktionen ist deutlich der Versuch zu erkennen, einen Vermögensschutz für von den Berufsausübenden fahrlässig an Dritten verursachte primäre Vermögensschäden zuzubilligen und dabei den geschützten Personenkreis näher zu bestimmen und in Grenzen zu halten51 • a) Der stillschweigende Auskunftsvertrag Im Rahmen der Ausweitung des Anwendungsbereichs des Vertragsrechts arbeitet die Rechtsprechung seit langem mit der Konstruktion eines stillschweigenden Auskunftsvertrags52• Als Leitentscheidung wird vielfach RGZ 52, 365 aus dem Jahr 1902 genannt53 . In diesem Fall hatte ein Notar der Bank eines Mandanten versehentlich eine unrichtige, nämlich zu niedrig liegende Auskunft über die Belastung eines Grundstücks des Mandanten erteilt. Die ein hypothekarisch gesichertes Darlehen gewährende Bank fiel in der Zwangsversteigerung aus. Das RG hat hier einen stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag angenommen und den Grundsatz aufgestellt: "Wenn jemand, zu dessen Berufsgeschäften es gehört, anderen in Geschäften der fraglichen Art beratend zu Seite zu stehen, und der erfahren hat, daß ein anderer in einer solchen Angelegenheit einer zuverlässigen Auskunft bedarf, diesem dann in einem an denselben gerichteten Schreiben eine Auskunft über den erheblichen Punkt gibt, so schließt er eben dadurch den betreffenden Vertrag mit dem die Auskunft Begehrenden ab"54. So Damm, JZ 1991, 373, 377; Picker, JZ 1987, 1041, 1042. Vgl. BGH NJW 1994, 2620; BGH NJW 1992, 2080 (m. w. N. in 2082 f.); BGH NJW 1991, 352; BGH WM 1989, 1409; BGH WM 1988, 1828, 1829; BGHZ 100, 117-119 m. w.N.; BGHZ 74, 103, 106 und 107; BGH WM 1969, 36; BGH WM 1965, 287; BGH WM 1962, 1110, 1111. 53 Vgl. Brüggermeyer, Deliktsrecht, S. 285; Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 116; Hopt, AcP 183, 608, 617; Boecken, Haftung der Stiftung Warentest, S. 105. 54 RGZ 52, 365, 367. Vgl. die damit eröffnete Rechtsprechungslinie in: Huber, FS für v. Caemmerer, 1978, S. 359, 368 ff. 51

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Der BGH hat diese Rechtsprechung übernommen und in der Grundsatzentscheidung BGHZ 7, 371 aus dem Jahr 1952 für die Auskunft eines Wirtschaftstreuhänders bekräftigt: "Für die Annahme einer vertraglichen Haftung genügt die Feststellung, dem Beklagten sei bei der Erteilung seiner Auskünfte klar gewesen, daß diese für die Entschließung der Klägerin (über Vermögensdispositionen) maßgebend sein würden"55 . Auch in dieser Entscheidung, wie in mehreren darauf folgenden 56, beruft sich der BGH auf die Leitlinie des RG, daß "in der Erteilung einer Auskunft der Abschluß eines zur sorgfältigen Auskunft verpflichtenden Auskunftsvertrags liegt, wenn der um Auskunft Angegangene erkennt, daß der Fragende von der Auskunft entscheidende Maßnahmen, insbesondere eine Vermögensverschiebung abhängig machen will"57 • In diesen Fällen hat die BGH-Rechtsprechung an der Rechtsgeschäftslehre festgehalten und für die vertragliche Haftung des Auskunftgebenden die Existenz einer entsprechenden Willenserklärung vorausgesetzt. Zur Feststellung des Rechtsbindungswillens (Geschäftswillen) des Erklärenden, der über die Abgrenzung zwischen vertraglicher Bindung und reiner Gefälligkeit entscheidet58, wurde aber an den objektiven Erklärungstatbestand nach dem "Empfängerhorizont" angeknüpft. Es sind hier der "objektive Erklä55 BGHZ 7, 371, 374. Daran ist die vertragliche Haftung eines Sachverständigen in BGH WM 1966, 1148 f. gescheitert (dem Sachverständigen war vorgetragen worden, es ginge nur um eine Privatschätzung und es "sei nie davon die Rede gewesen, daß die Schätzung für ein Kreditgesuch benötigt werde"). 56 Vgl. BGH WM 1964, 1163; BGH WM 1965, 287; BGH WM 1969, 36; BGH NJW 1972, 678, 680; BGH NJW 1973, 321, 323; BGH WM 1985, 1531, 1532; BGH WM 1988, 1828, 1830. 57 BGHZ 7, 371, 374 f. (unter Bezugnahme auch auf RGZ 101, 297, 301). In diesem berühmten Fall wurde der Wirtschaftstreuhänder von einem Vermieter zu Verhandlungen mit einem Mietinteressenten und zur Formulierung des Mietvertrags zugezogen. Dabei versicherte er auf Anfrage der anderen Seite wider besseren Wissens, ein anderer Mietinteressent sei von einem bereits geschlossenen Mietvertrag zurückgetreten. Der Auskunftsempfänger kam nicht in den Genuß der gemieteten Räume und hatte deshalb nutzlose Aufwendungen. Diese mußte ihm die vorgebliche Vertrauensperson kraft eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags ersetzen. In einem anderen bekannten Fall (BGH NJW 1962, 1500 = WM 1962, 845) wurde ein Steuerberater mit Dauermandat von seinem Mandanten zu Kreditverhandlungen mit einem Geldgeber zugezogen, um diesem über die Vermögensverhältnisse seines Mandanten Auskunft zu erteilen. In der Zusicherung, die Firma sei kreditwürdig, er, der Steuerberater, kenne ihre Verhältnisse genau, sah der BGH nicht nur einen unverbindlichen Rat, sondern eine verbindliche Auskunft auf Grund eines Auskunftsvertrags, für deren Richtigkeit er einzustehen habe. s. eine große Reihe solcher Entscheidungen in: Bell, Anwaltshaftung, S. 51. 58 Breinersdorfer, Haftung der Banken, S. 73 ff. ; Hopt, AcP 183, 608, 618 Musielak, VersR 1977, 973. Vgl. auch BGHZ 91, 324, 328 ff. und BGHZ 109, 171, 175 ff. s. aber Paul, Auskunftshaftung, S. 34 ff. (Geschäftswillen) und Bürger, Rechtsfragen, S. 148 ff. (Erklärungsbewußtsein).

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rungsinhalt" und die "Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses", die nach der Rechtsprechung bei der Ermittlung des Rechtsbindungswillens berücksichtigt werden59 . Eine Willenserklärung kann demnach auch dann vorliegen, wenn dem Erklärenden das Erklärungsbewußtsein und/oder der Geschäftswillen fehlte, sofern der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach dem Empfängerhorizont als Willenserklärung aufgefaßt wurde60. Nach gefestigter Rechtsprechung wird ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag immer wieder vom BGH bejaht, wenn: a) Der Auskunftsgeber für die Erteilung solcher Auskünfte sachkundig gewesen ist und besonderes Vertrauen in Anspruch genommen oder ein eigenes wirtschaftliche Interesse gehabt hat, b) die Auskunft für den Empfänger von erheblicher Bedeutung war und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse gemacht hat und c) diese beiden Tatsachen für den Auskunftsgeber erkennbar gewesen sind61 . Die Unentgeltlichkeit schließt das Zustandekommen des Vertrags nicht aus 62. Der stillschweigend geschlossene Auskunftsvertrag ist somit fester Bestandteil mancher Fallgruppen der Berufshaftung, bei gegebenem "Erstmalkontakt" im Bereich der Gutachtenerstattung63 und der Bankenanlageberatung64, außerdem im Bereich der Bankenhaftung für unrichtige Kreditauskünfte65 und zwar nicht nur, wenn ein "Einmalkontakt" zwischen der 59 BGH WM 1978, 576, 577; BGH NJW-RR 1986, 1307, 1308; BGH NJW 1986, 180, 181; BGH NJW 1991, 32; BGH NJW 1992, 2080, 2082. Kritisch zum Rückgriff auf das Verkehrsbedürfnis Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 73 ff. 60 BGHZ 91, 324, 330 f.; kritisch Bell, Anwaltshaftung, S. 69 ff., 73 ff. 61 Daß es sich hier nur um Indizien handelt s. BGH NJW 1992, 2080, 2082 = WM 1992, 1031, 1033; BGH WM 1973, 141,143; BGH WM 1978, 576, 577. Daß sie allerdings gewichtig sind, Lang, WPg 1989, 57, 61. Zustimmend Damm, JZ 1991, 373, 377. Vgl. auch Bell, Anwaltshaftung, S. 54 ff. Die Voraussetzungen und Indizien der entsprechenden Haftung eingehend und sehr übersichtlich im Schema von Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 78 f. 62 Vgl. BGH WM 1988, 1828, 1829; BGH WM 1985, 1531, 1532; BGH WM 1969,36, 37; BGH WM 1965,287 m.w.N.; BGH WM 1964, 117; BGH WM 1962, 1110. Daß die scharfe Trennung des BGB zwischen entgeltlichen Geschäften als den eigentlich vollwertigen Austauschgeschäften und unentgeltlichen mit einem von den Vätern des BGB wohl mitbedachten altruistischen Einschlag, heute fragwürdig geworden ist, s. Lang, WPg 1989, 57, 62. 63 Vgl. den bekannten Konsulfall, BGH WM 1985, 450. 64 Vgl. BGHZ 74, 103, 106 m.w.N. = NJW 1979, 1449, 1450 = WM 1979, 530, 531 = BB 1980, 800,801 f. 65 Über die Beziehung von Kreditauskünften und Bankgeheimnis s. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 56 ff.; Dirichs, Haftung der Banken, S. 11 ff.; Sichtermann, Bankgeheimnis und Bankauskunft, S. 138 ff.

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Bank und dem Geschädigten stattgefunden hat: Auch in Fällen, in denen als Auskunftsempfänger unbekannte Interessenten eines bestimmen Projekts in Frage kommen, hat der BGH die Haftung der Bank bejaht: "Die Auskunft wendet sich zwar an der Bank noch unbekannte Personen. Diese sind aber von ihrem Interesse her bestimmbar und stellen einen überschaubaren Personenkreis dar"66 . Diese Rechtsprechung ist häufig streng kritisiert worden. Man warf dem Bundesgerichtshof'7 unter anderem vor, daß ein rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille des Auskunftgebers in Wirklichkeit nicht vorhanden ist, sondern durch Fiktionen von Willenserklärungen unzulässig unterstellt wird68. Der Erklärende hafte deswegen "nicht, wo er will, sondern wo er soll"69, womit ihm die Rechtsprechung die privatautonome Gestaltung entziehe70. In diesem Rahmen sprach man sich auch gegen die Möglichkeit der Konstruktion eines Auskunftsvertrags "mit dem, den es angeht" aus71 . Der BGH hat in einigen Entscheidungen72 ein Angebot "für den es angeht" für möglich gehalten73 und damit die Diskussion angefangen. Dabei hat er selbst darauf hingewiesen, daß ein Angebot "für den, den es angeht" unge66 BGH NJW 1979, 1595, 1597. S. auch BGH NJW 1991, 352; BGH WM 1998, 440, 443. Vgl. w.N. in v. Heymann, NJW 1990, 1137, 1137, Fn. 38. Über die Haftungsproblematik bei Mitwirkung einer zweiten Bank, s. Dirichs, Haftung der Banken, S. 99 ff. 67 Über die Kritik gegen die RG-Rechtsprechung, s. Bischoff, Haftung, S. 34 ff. 68 v. Bar, Verkehrspflichten, S. 205, 230 ff.; ders. JuS 1982, 637, 642; Bell, Anwaltshaftung, S. 63 ff.; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, S. 212 ff.; Ebke, Wirtschaftsprüfer S. 66 ff.; Ebke/Fechtrnp, JZ 1986, 1112, 1115; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 391 und 393; Gaede, NJW 1972, 926, 930; Grunewald, AcP 187, 285, 295 ff.; ders. JZ 1982, 627 ff.; Hagenmeyer, Haftung für Rat, S. 122; Honsell, JuS 1976, 621, 625; ders. FS für Medicus, S. 211, 223; Hopt, AcP 183, 608, 617 ff.; ders. NJW 1987, 1745, 1746; Huber, FS für Caernmerer, S. 359, 368 ff.; Köndgen, Selbstbindung, S. 353 ff.; Lammet, AcP 179, 337, 341; Lorenz, FS für Larenz, S. 575, 592, 616 ff.; Mertens, in: Münch. Komm., § 823, Rn. 472; ders. AcP 178, 227, 237; Picker, AcP 183, 369, 411; Schulze, JuS 1983, 81, 86; Stoll, FS für Flume, S. 741, 768. Vgl. aber Lang, WPg. 1989, 57, 59; Musielak, Haftung für Rat, S. 44; ders. VersR 1977, 973 f. 69 Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1112, 1115; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 391 ; Grunewald, AcP 187, 285, 296; Hopt, AcP 183, 618; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 371. 70 Vgl. Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 391. Für die Haftung nach den Grundsätzen eines stillschweigend geschlossen Auskunftsvertrags Müller, Auskunftshaftung, s. 321 ff. 71 Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 391; Ebke/Fechtrnp, JZ 1986, 1112, 1115; Haller, Jura 1997, 234, 238; Honsell, JuS 1976, 621, 626 f.; Lamme/, AcP 179, 337, 343 f.; Stahl, Dritthaftung, S. 46; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 62 ff. 72 BGHZ 12, 105, 109; BGH WM 1966, 1148; BGH NJW 1970, 1737.

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

wöhnlich und regelmäßig zu verneinen sei74. Die Kritiker bemerkten allerdings, daß insbesondere im Hinblick auf die "unkalkulierbaren Haftungsrisiken" ein konkludentes Angebot auf Abschluß eines Auskunftsvertrags und damit eine Haftung ggü. jedem, den es angeht, immer abzulehnen sei75 . b) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Die Ausweitung des Anwendungsbereichs des Vertragsrechts wird durch den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter76 vollzogen. Voraussetzungen der Haftung sind die sog. "Leistungsnähe" (der Dritte kommt mit der vertraglichen Hauptleistung bestimmungsgemäß in gleicher Weise in Berührung wie der Gläubiger), die "Erkennbarkeit" (die Drittbeteiligung ist für den Schuldner erkennbar77) und die Schutzbedürftigkeit des Dritten (die Tatsache, daß ihm keine eigenen unmittelbaren vertraglichen Ansprüche zustehenf8. Die vierte Voraussetzung, das "Fürsorgeverhältnis"79 wurde von einem BGH-Urteil80 des Jahres 1983 aufgehoben: Der Beklagte, öffentlich bestell73 Dafür vom Schrifttum für die Kunstexpertisen und die sachverständigen Gutachten: v. Hoyningen-Huene, NJW 1975, 962, 964; Locher, NJW 1969, 1567, 1568; Musielak, Haftung für Rat, S. 39. Zu den Voraussetzungen des Geschäfts, für den es angeht s. Müller, JZ 1982, 777 ff. 74 BGH NJW 1970, 1737; BGH NJW 1973, 323. 75 Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 391; Honsell, JuS 1976, 621, 626 f. 76 Über dieses Institut, das ursprünglich für Personenschäden entwickelt wurde und erstmals mit BGH NJW 1965, 1955 (vgl. die Argumentation des Gerichts auf S. 1957) für Vermögensschäden zugelassen wurde, s. Dahm, Die dogmatischen Grundlagen und tatbestandliehen Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte; Dammann, Die Einbeziehung Dritter in die Schutzwirkung eines Vertrags; Hirth, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (...); Keitel, Rechtsgrundlagen und systematische Stellung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte; Urban, "Vertrag" mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation; Ziegltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Die Grundfälle kurz erläutert Assmann, JuS 1986, 885 ff. 77 Kenntnis des konkreten Klägers ist nicht erforderlich, s. BGH NJW 1987, 1758, 1760 m.w. N., nach der für die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrags genügt, daß dem Beklagten erkennbar war, daß der Zwischenabschluß entweder für einen Käufer oder einen Kreditgeber bestimmt gewesen ist. Erforderlich sei darüber hinaus nur, daß die Schutzpflicht auf eine überschaubare, klar abgrenzbare Personengruppe beschränkt wird. 78 BGH NJW 1968, 1929, 1931; BGH WM 1968, 438; BGH NJW 1969, 269, 272; BGHZ 49, 350, 354; BGHZ 56, 269, 272 f.; BGH NJW 1978, 883; BGH WM 1979, 307; BGH NJW 1987, 2510, 2511; BGH NJW-RR 1990, 726, 727. s. auch Urban, "Vertrag" mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation, S. 141. 79 s. BGH NJW 1973, 321, 322, wo die Expertenhaftung noch daran gescheitert ist, daß eine solche Fürsorgepflicht gefehlt hat.

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ter und vereidigter Bau- und Grundstückssachverständiger, war vom Kaufmann X beauftragt worden, ein Grundstückswertgutachten zu erstellen. Zum Gespräch, in dessen Verlauf die Auftragserteilung erfolgte, war der Auftraggeber in Begleitung des Klägers erschienen, da beide ursprünglich das betreffende Grundstück gemeinsam kaufen wollten. Nachdem der Beklagte das Gutachten erstellt hatte, erwarb der Kläger das Grundstück allein. In Wirklichkeit deckten die Mieteinträge nicht einmal die Zinsbelastung. Der Kläger hat den Grundstückserwerb rückgängig gemacht, wollte aber vom Beklagten die ihm durch den Erwerb entstandenen Unkosten erstattet bekommen. Der BGH erkannte eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des zwischen dem Auftraggeber und dem Gutachter geschlossenen Vertrags an und gab so der Klage statt: Das Fehlen eines rechtlichen Verhältnisses, auf Grund dessen der Gläubiger für das "Wohl und Wehe" des Dritten mitverantwortlich war, stand der Haftung des Beklagten nicht im Wege81 . Im Jahr 1985 wurde mit dem bekannten "Konsulfall"82 nicht nur diese Entwicklung bestätigt, sondern auch eine weitere eingeleitet. Das Gericht stellte nochmals klar, daß die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht daran scheiterte, daß zwischen der klagenden Bank und dem ursprünglichen Auftraggeber gegenläufige Interessen bestünden83 . Darüber hinaus bejahte der BGH die Einbeziehung 80 NJW 1984, 355 = WM 1984, 34 = JZ 1984, 246 = VersR 1984, 85 (Käufergruppefall). Kritisch zu dieser Entscheidung Littbarski, NJW 1984, 1667 ff. 81 BGH WM 1984, 34, 35. Das gleiche auch in den neueren BGHZ 127, 378, 380; BGH WM 1998, 1032, 1033 = ZIP 1998, 826, 827; BGH WM 1998, 440, 441 = ZIP 1998, 556, 557. Vgl. auch die Gedanken Musielaks, Haftung für Rat, S. 38 ff., der schon im Jahr 1974 den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ohne die "Wohl und Wehe"-Voraussetzung als Lösungsansatz für die Vermögensdrittschutzproblematik vorgeschlagen hat. s. auch ders., VersR 1977, 973, 976 f. 82 BGH WM 1985, 450 ff. = JZ 1985, 951 ff. (m. Anm. Honsell) = NJW-RR 1986, 484 ff. Hier ging es um ein fehlerhaftes Grundstücksgutachten des beklagten Sachverständigen, das dieser für den Eigentümer erstattet hatte. Vier Monate nach Gutachtererstellung rief der dänische Konsul, der dem Fall seinen Namen gegeben hat, beim Beklagten an und fragte, ob das Gutachten immer noch zutreffend sei. Der Gutachter bestätigte dies, und zwar auf Wunsch des Konsuls, auch schriftlich. Darauf gewährte die Klägerin, eine dänische Bank, dem Eigentümer ein Darlehen. Dieses wurde nicht zurückgezahlt, und die Klägerin fiel in der Zwangsversteigerung des Grundstücks aus, weil dieses wesentlich weniger einbrachte, als vom Beklagten geschätzt. Der Fall kam zweimal zum BGH und wurde zweimal zum Berufungsgericht zurückverwiesen, s. Damm, JZ 1991, 373, 378, Fn. 69. 83 s. BGH NJW 1984, 355, 356 (Käufergruppefall); BGH WM 1985, 450, 451 (Konsulfall). Bezüglich der "Erkennbarkeit" stellte das Gericht auch klar, daß der Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte nicht schon entgegen stehe, daß dem Beklagten der in den Schutzbereich des Gutachtenvertrags einbezogene Personenkreis weder nach Zahl, noch nach Namen bekannt gewesen war: Es sei

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der Klägerin als Dritte in den Schutzbereich eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags84, der zwischen dem Konsul und dem Beklagten zustande gekommen ist85 . Das Schrifttum ist oft kritisch gegenüber dieser Lösung der Rechtsprechung gewesen. Nach den Kritikern überschreite diese Ausdehnung des Vertragsrechts die verfassungsrechtlichen Grenzen der Gewaltenteilung, denn die Rechtsprechung habe bei dieser Rechtsfortbildung Aufgaben übernommen, die allein in die Kompetenz des Gesetzgebers gehörten86. Die Konstruktion des "stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter" sei darüber hinaus mit der Einführung einer Auskunftshaftung gegenüber dem, "den es angeht", die als unakzeptabel zu beurteilen sei 87 , sehr ähnlich 88 . Man hat schließlich, im Anschluß an eine Jungere BGH-Entscheidung89 , einerseits auf die Ungeeignetheit der Konstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Falle lediglich erforderlich, daß die zu schützende Personengruppe objektiv abgrenzbar sei, s. BGH NJW 1984, 356 und BGH WM 1985, 450, 452. 84 BGH WM 1985, 450, 451. 85 Der Drittschutz wurde aber auch in eine andere Richtung ausgeweitet. In einer BGH- Entscheidung von 1976, dem sog. "Gemüseblattfall" hat das Gericht den Drittschutz auf den vorvertragliehen Bereich (c. i. c.) ausgedehnt: "Begleitet ein Kind seine Mutter zum Einkauf in einen Selbstbedienungsladen, so können ihm, wenn es dort zu Fall kommt, unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß zustehen", s. BGHZ 66, 51 = JZ 1976, 776 m. Anm. Kreuzer (778 f.). Zu dieser Entscheidung auch Hochloch, JuS 1977, 302. Ähnliche Fälle hat die Rechtsprechung im Rahmen der Drittschutzproblematik für Personen- und Sachschäden auf der Grundlage der c. i. c. mit Blick auf die "Erhaltungspflichten" beurteilt, s. RGZ 78, 239; BGH NJW 1962, 31; Larenz, FS für Ballerstedt, 1975, S. 397, 400. Daß die Integritätsinteressen im griechischen Recht dagegen als eine zum Deliktsrecht gehörende Materie verstanden wird, s. Pouliadis, Arm. 1983, 741, 745 ff. (griech.). Vgl. darüber auch Picker, JZ 1987, 1041, 1044. Über die andere Problematik der auf c. i. c. gestützten Eigenhaftung von Vertragshelfern, s. Hochloch, NJW 1979, 2369, 2371 ff. 86 Littbarski, NJW 1984, 1967, 1970. Über eine "Hypertrophie" des vertraglichen Haftungsrechts s. Kreuzer, JZ 1976, 778. Zustimmend Picker, JZ 1987, 1041, 1042. Für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, Stahl, Dritthaftung, S. 70 f., 73 ff. 87 Vgl. oben, S. 229 f. 88 s. Honsell, JZ 1985, 951, 953. Vgl. auch ders. FS für Medicus, S. 211, 226: "Was die Parteien wollen, bestimmen nicht die Parteien, sondern der BGH". 89 BGHZ 127, 378: Der Beklagte, ein Architekt und "verpflichteter Bausachverständiger" einer Kreissparkasse war vom Eigentümer eines Hausgrundstücks im Hinblick auf dessen Veräußerung an den Kläger mit der Erstellung eines Wertgutachtens beauftragt worden. Dabei hatte der Sohn des Eigentümers, der für diesen die Verhandlungen mit dem Beklagten führte, durch Täuschungen davon abgelenkt, daß der Dachspitzboden des Hauses erheblich mangelhaft war. Der Beklagte unterließ es deshalb, diesen schwer zugänglichen Teil des Hauses zu untersuchen, und fertigte ein entsprechend positives Gutachten an. Der Kläger, der sich auf Grund

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einer Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und Auskunftempfängers hingewiesen90, andererseits auf die Schwierigkeit im Rahmen dieser Konstruktion, die Einwendungen in der Person des Auftraggebers/Verkäufers gegenüber dem Auskunftsempfänger auszuschließen91 . Der BGH hat allerdings nicht nur an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Er hat vielmehr neuerdings den Begriff des Dritten über die Vertragspartner des Gutachtenbestellers hinaus erweitert. Nach einer Entscheidung aus dem Jahre 199892 soll sich nämlich die Schutzwirkung des Vertrags zwischen Gutachter und Besteller nunmehr auch auf solche Personen erstrecken, die an der Hauptaktion, deren Objekt Gegenstand des Gutachtens ist, als Kreditgeber oder ähnliche Finanzpartner beteiligt sind. Konkret sollte sich deshalb die Schutzwirkung eines zwischen Grundeigentümer und Sachverständigen abgeschlossenen Vertrags über ein Wertgutachten auch auf den Bürger erstrecken, der im Rahmen seiner Zusammenarbeit mit dem Kreditgeber für dessen Zahlung Sicherheit gab: Auch diesem soll nunmehr der Gutachter für seine Fehlleistung haften, und zwar auch dann, wenn er von dessen Einschaltung keine Kenntnis besaß93 . c) Haftung aus c.i.c. Eine Ausdehnung des "quasi-vertraglichen" Anwendungsbereichs für die Expertenhaftung für primäre Vermögensschäden ist anfangs auf der Grundlage der c. i. c. bezüglich einer "zivilrechtlichen Prospekthaftung"94 vollzodieses Gutachtens zum Kauf unter Ausschluß der Haftung des Verkäufers entschloß, verlangte Ersatz für den ihm durch den Mangel entstandenen Schaden. 90 Vgl. Canaris, JZ 1995, 441 ff., der diese Fälle über c.i.c. lösen will. Vgl. auch Picker, FS für Medicus, S. 397, 400 ff. 91 Vgl. dazu Honsell, FS für Medicus, S. 211, 230 ff. und Picker, FS für Medicus, S. 397, 400 ff., 406 ff. Das Problem in diesem Fall (BGHZ 127, 3789) liege darin, daß der Eigentümer/Auftraggeber wegen der Gutachtenmängel selber keine Ansprüche hatte. Denn nach § 166 I BGB war die Täuschung seines Vertreters (Sohn) ihm zuzurechnen. Damit war aber danach zu fragen, ob die Rechte des Klägers, als in den Vertrag einbezogenen Dritten, über die des Eigentümers als des unmittelbaren Vertragspartner, hinausgehen konnten oder ob sie nicht in entsprechender Anwendung von § 334 BGB diesem gleichfalls versagt werden mußten. Der BGH hat einen stillschweigend geschlossen Ausschluß des § 334 BGB angenommen, um doch die Haftung zu ermöglichen. Kritisch Schlechtriem, FS für Medicus, S. 529, 540. Positiv dagegen Medicus, JZ 1995, 308 f. 92 BGH NJW 1998, 1059. 93 BGH NJW 1998, 1059, 1062. 94 Oder "bürgerlich-rechtliche", s. Borgmann!Haug, Anwaltshaftung, § 32, S. 201; Ebke!Scheel, WM 1991, 389, 394; Lehmann, WM 1985, 181, 185; Müller, Auskunftshaftung, S. 84 ff., oder "allgemeine zivilrechtliche" nach Assmann, FS für Lange, S. 345, 353 und Gruson, WM 1995, 89, 96, oder "bürgerliche" nach v. Hey-

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gen95 , bald aber in Anlehnung an die gesetzliche Prospekthaftung des Weftpapieremittenten nach § 45 BörsG96 weiterentwickelt97 worden. In der zivilrechtlichen Prospekthaftung98 können als Haftpflichtige auch Freiberufler und Gewerbetreibende in Betracht kommen, die ein besonderes Vertrauen bezüglich des Werbeprospekts in Anspruch genommen haben. Es kann sich dabei um Vertriebsgesellschaften, Banken, Anlageberater und selbständige Handelsvertreter auf Grund ihrer Mitwirkung bei der Prospekterstellung, oder weil sie sich den Prospekt bei ihren Aktivitäten "zu eigen" gemacht haben, handeln, außerdem um Fachleute, die "mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und herausgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßiger Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen"99. Auch diese Rechtsprechung löste negative Reaktionen aus. Sowohl der Rückgriff des BGH auf die culpa in contrahendo im allgemeinen, als auch die Tatsache, daß der BGH eine Prospekthaftung auch bei einem "typisierten" Vertrauen bejaht, haben Bedenken erweckt 100. mann, NJW 1990, 1137, 1147. Vgl. auch Lang, WPg. 1989, 57, 59; ders. WM

1988, 1001, 1007 ("qualifizierte"). 95 BGHZ 71, 284 = NJW 1978, 1625 = WM 1978, 705 = BB 1978, 979 ("Gastronomie-Fall"); BGHZ 72, 382 = NJW 1979, 718 = WM 1979, 141 = BB 1979, 239 (SchiffahrtsKG-Fall"). 96 Die gesetzliche Prospekthaftung folgt nach den §§ 45 ff. BörsG, §§ 19 f. KAGG, § 12 AuslandsinvestmentG und seit 1990 nach dem § 13 VerkaufprospektG, s. Gruson, WM 1995, 89 ff.; Assmann, NJW 1991, 528 ff.; Lehmann, WM 1985, 181, 183 ff. 97 BGHZ 79, 337, 342 = NJW 1981, 1149 = WM 1981, 483 = BB 1981, 865 = ZIP 1981, 518, die den Vermittler von Kapitalanlagen für die Richtigkeit der Angaben in der von ihm versandten Werbeprospekten zur Haftung verurteilt hat (ein stillschweigend geschlossen Auskunftsvertrag wird auch anerkannt); BGHZ 83, 222 = NJW 1982, 1415 = WM 1982, 554 = ZIP 1982, 561; BGH NJW 1985, 380. 98 Über die Differenzierung zwischen zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne mit Einfluß auf das konkrete oder abstrakte Vertrauenserfordernis und für die Verjährungsfrist der entsprechenden Ansprüche, s. Brawenz, Prospekthaftung, S. 16 f. und 18 f.; Assmann, WM 1983, 138, 143. Vgl. BGHZ 79, 337; v. Stebut, ZIP 1992, 1698 ff. 99 BGHZ 77, 172,176. In diesem Fall (auch in NJW 1980, 1840 = ZIP 1980, 532 = DB 1980, 1591) bestätigte ein angesehener Wirtschaftsjurist im Werbeprospekt einer Publikums-Kommanditgesellschaft als Ergebnis seiner "gutachterlichen Untersuchungen" des Investitionsvorhabens, er halte sämtliche geschlossenen Verträge für bedenkenfrei. Als die KG alsbald in Konkurs ging, wurde das Vertrauen eines Anlegers in die gutachterliehe Stellungnahme des qualifizierten Wirtschaftsjuristen als schutzwürdig erklärt. Vgl. auch BGH NJW-RR 1986, 1102 = WM 1986, 517 = ZIP 1986, 562 über die Haftung einer Bank, die eine von ihr als "bankgeprüft" bezeichnete Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft mit unzutreffenden Prospektangaben vermittelte.

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d) Die Ausweitung des § 826 BGB § 826 BGB ermöglicht die Geltendmachung von primären Vermögensschäden unter der sperrenden Voraussetzung, daß die Sittenwidrigkeit der Handlung und ein schädigender Vorsatz bewiesen werden. Die Zugänglichkeit des § 826 BGB ist allerdings von der Rechtsprechung im Rahmen der Berufshaftung wesentlich erleichtert worden. Nach der Judikatur können damit auch unrichtige Auskünfte, Gutachten, etc. nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichten, wenn sie "leichtfertig, gewissenlos und ins Blaue hinein" abgegeben werden 101 , womit auch Fälle grober Fahrlässigkeit unter den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung subsumiert werden, denn nach der Rechtsprechung kann der Täter hinsichtlich der Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen, auch grob fahrlässig handeln (z. B. durch die Erstellung eines grob fahrlässigen, leichtfertigen Gutachtens) 102. Diese grob fahrlässige Sittenwidrigkeit gilt wiederum als Indiz für das Vorliegen einer bedingt vorsätzlichen Schädigung 103 . § 826 BGB wird also in drei Richtungen modifiziert: 1) Die Sittenwidrigkeit kann auch schon bei grob fahrlässigen Handeln in Betracht kommen, 2) der Schädigungsvorsatz wird auch bei nur bedingtem Vorsatz bejaht, und 3) ein grob fahrlässiges/leichtfertiges Verhalten läßt den Schluß 104 auf einen bedingten Schädigungsvorsatz zu. 100 Vgl. v. Bar, ZGR 1983, 476, 478 ff.; Boecken, Haftung der Stiftung Warentest, S. 145; Coing, WM 1980, 206, 211; Hartmann, Prospekthaftung, S. 13 ff. W.N. in Brawenz, Prospekthaftung, S. 28 ff. 101 Vgl. BGH NJW 1992, 2080, 2083; BGH NJW 1991, 3282, 3283; NJW 1987, 1758; BGH NJW-RR 1986, 1150, 1151; BGH WM 1975, 559, 560; BGH NJW 1973, 321 f.; BGH BB 1962, 1003; BGH WM 1956, 1229; RGZ 72, 175; RG JW 1911, 584. Ausführlich über die Anforderungen an die Begriffe des Vorsatzes und der Rechtswidrigkeit in der EG-Rechtsprechung Bischoff, Haftung, S. 49 ff. 102 s. BGH NJW-RR 1986, 1150, 1151. 103 BGH WM 1989, 1047, 1049 f.; BGH WM 1986, 904, 906; BGH NJW 1986, 180, 182; BGH WM 1975, 559, 560; BGH WM 1976, 498, 499; BGH WM 1966, 1148, 1149; BGH NJW 1962, 1766. 104 s. darüber BGH NJW 1987, 1758 f., in der anerkannt wird, daß das fahrlässige Handeln den Schluß zu einem bedingten Vorsatz nur dann zulassen kann, wenn der Auskunftgebende auf Grund seiner Berufserfahrung damit rechnet, daß Geschäfte der ihm vorliegenden Art nach allgemeiner Lebenserfahrung zumindest teilweise fremdfinanziert werden. Zur Annahme eines vorsätzlichen Handeins genüge es dagegen nicht, daß der Auskunftgebende mit einer Kreditaufnahme rechnen mußte, denn dies könne lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen. Komme im Einzelfall ein derartiger Erfahrungsansatz in Betracht, könnte der Auskunftgeber die Bejahung des bedingten Vorsatzes verhindern, indem er beweist, daß er positive Anhaltspunkte dafür hatte, daß seine sachverständige Äußerung nur zur Belehrung des Mandanten bestimmt war. Daß man somit in den Fremdfinanzierungsfällen zu einer Beweiserleichterung für den klagenden Dritten gelangt, s. Bell, Anwaltshaftung, S. 36. Man sollte vielleicht hier klarstellen, daß diese Differenzierung eigent-

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

Die Rechtsprechung zu § 826 BGB ist in der Literatur vielfach kritisiert worden 105 . Einerseits wird darauf hingewiesen, daß mit der vorbezeichneten Modifikation die Vorschrift des § 826 BGB der Sache nach, systemwidrig, zu einem allgemeinen Auffangtatbestand für grob fahrlässige Vermögensbeeinträchtigungen umgestaltet wird 106. Andererseits meint man, es werde übersehen, daß sowohl für die Sittenwidrigkeit als auch für die Schädigung nach § 826 BGB Vorsatz vorausgesetzt wird, wobei ein und derselbe Umstand nicht zugleich fahrlässig und vorsätzlich herbeigeführt werden kann und daß es einen fahrlässigen Verstoß gegen die guten Sitten gar nicht gibt 107. Schließlich nehme die Einordnung des Fehlverhaltens als "vorsätzlich" dem Experten die Möglichkeit, den Schaden auf seine Haftpflichtversicherung abzuwälzen, denn nach § 152 VVG entfallt die Deckungspflicht des Versicherers, wenn der Versicherte das haftpflichtauslösende Ereignis vorsätzlich herbeiführt 108 .

4. Die Lösungen des Schrifttums Im Rahmen der Kritik, die das Schrifttum in bezug auf die Konstruktionen der Rechtsprechung äußerte, sind auch eigene Vorschläge zur Lösung des Drittschutzes für primäre Vermögensschäden gemacht worden. Man versuchte den "materiellen Rechtsgrund" zu benennen, der eine verschärfte Einstandspflicht des Schädigers rechtfertigt und dabei begrenzt, d. h. die "Legitimierung" und "Limitierung" der vorgeschlagenen Haftungstatbestände109. Im Rahmen dieser Diskussion machte man sich allerlei Gedanken110. Die Vorschläge haben meist die Haftungsdichotomie in Vertragslieh in den Fällen der sog. "Drittweitergabe" von Bedeutung ist. Denn in den Fällen, wo ein "Einmalkontakt" stattgefunden hat, dürfte für den Auskunftsgeber der Beweis, daß seine Auskunft keinen für ihn erkenntlichen Drittbezug hatte, nicht mehr gelingen können. In solchen Fällen wird allerdings eher der stillschweigende Abschluß eines Vertrages von der Rechtsprechung anerkannt. 105 s. v. Bar, Verkehrspflichten, S. 211 f.; Bell, Anwaltshaftung, S. 37 ff.; Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 38 f.; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 390; Gaede, Haftung der Banken, S. 79 f.; Grunewald, AcP 187, 285, 306 f.; Hopt, AcP 183, 608, 633; ders., NJW 1987, 1745; Huber, FS für Caemmerer, S. 359, 372 ff.; Lammet, AcP 179, 337, 342; Honsell, FS für Medicus, S. 211, 215; ders. JZ 1985,952, 953; ders. JuS 1976, 621, 628 f.; Lorenz, FS für Larenz, S. 575 f.; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 129 ff. 106 Honsell, JZ 1985, 952, 953; ders. JuS 1976, 621, 628 f.; v. Bar, Verkehrspflichten, S. 211 ff.; s. auch Huber, FS für Caemmerer, S. 359, 388; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 390. Zustimmend Bell, Anwaltshaftung, S. 37 ff. 107 Honsell, FS für Medicus, 211, 216. 108 Ebke/Scheel, WM 1991,389, 390 m.w. N. 109 Picker, JZ 1987, 1041, 1042. 110 Über die ersten Versuche des Schrifttums am Anfang des Jahrhunderts s. Bischof!, Haftung, S. 318 ff.

I. Die Haftung der Experten

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und Deliktsrecht beibehalten. Einige Versuche haben sich aber von dieser Zweiteilung entfemt 111 • a) Die Vertrauenshaftung Das allgemeine Konzept der Vertrauenshaftung wurde insbesondere von Canaris 112 nach dem Vertrauensgedanken der c.i.c., als "dritter Spur" 113 neben Vertrags- und Deliktsrecht entwickelt. Die Konstruktion baut auf der Enttäuschung von Vertrauen in Sonderverbindungen auf, die eine Haftung auf der Grundlage eines gesetzlichen Schuldverhältnisses ohne primäre Leistungspflicht begründet. Der Grund der Vertrauenshaftung speziell in den Auskunftsfallen ist nach Canaris die "Inanspruchnahme besonderen Vertrauens" 114 in eine besonders sachkundige Person, die eine Auskunft bzw. einen Rat erteilt oder einen Gutachten erstellt. Ein solcher Vertrauenstatbestand werde bei Erteilung einer Auskunft geradezu typischerweise geschaffen115. Wenn die sachkundige Person die Auskunft auch schuldhaft erteilt hat, so hafte sie auf Grund einer Schutzpflichtverletzung, sofern die Erklärung an den Geschädigten "gerichtet" oder "adressiert" gewesen sei: Dieses zusätzliche Kriterium soll zur Begrenzung der potenziellen Anspruchsberechtigten beitragen 116. Andere Vertreter einer Vertrauenshaftung in den Auskunftsfallen befürworten ähnliche Positionen 117 • Mit mehr oder weniger differenzierten Ge111 So z. B. Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 93 mit seiner "dritten Spur", s. darüber gleich unten. 112 Canaris, Vertrauenshaftung; ders. 2. FS für Larenz, S. 27 ff.; ders. Bankvertragsrecht, Rn. 12 ff.; ders. JZ 1995, 441 ff. 113 Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 93. 114 Diese Fonnulierung verwendete zuerst Ballerstedt, AcP 151, S. 501, 507 ff., dessen Überlegungen zur "culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter" der Ausgangspunkt für die Vertrauenstheorien gewesen sind. Vgl. auch Canaris, JZ 1995, 441, 445. 115 Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 94 f.; ders. Bankvertragsrecht, Rn. 89. 116 Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 94 f. 117 Bohrer, Haftung des Dispositionsgaranten, S. 267 ff.; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, § 32, Rn. 15 ff.; Frost, Schutzpflichten, S. 93 ff.; Grunewald, JZ 1982, 627 ff.; Honsell, JuS 1976, 621, 626; Kaiser, Haftung für Rat, S. 152 ff.; Larenz, FS für Ballerstedt, S. 397, 416 f.; Lorenz, FS für Larenz, S. 575 ff. ; Nirk, FS für Hauß, S. 267, 281 f.; Schmidt, Bereiche der erhöhten Haftung, S. 101 ff.; Schultze, JuS 1983, 81, 83 ff.; Thiele, JZ 1967, 649 ff. Eine auf c.i.c. gestützte Auskunftshaftung des Anwalts ggü. Dritten wegen Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen in die berufliche Zuverlässigkeit des Auskunftsgebenden, wenn die erteilte Auskunft gerade zu seinen Berufsgeschäften gehört vertritt zuletzt Bell, Anwaltshaftung, S. 161 ff. Vgl. den differenzierten Ansatz Grunewalds in: AcP 187, 285, 299 ff., nach dem sie die Einstandspflicht sachkundiger Personen gegen-

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

danken sprechen sie sich für eine regelmäßige Haftung sachkundiger Personen auch gegenüber Dritten aus, welche auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht beruht und grundsätzlich der Vertrauenshaftung folgen soll. Die Kritik an diesen Versuchen richtete sich u. a. 118 gegen den Vertrauensbegriff als zulässige Tatbestandsvoraussetzung einer vertraglichen Haftung119, gegen die praktische Anwendbarkeit der Vertrauenshaftung 120 und gegen die mangelnde Abgrenzungskraft des Vertrauenskriteriums l2l. Man äußerte darüber hinaus schuldrechtsdogmatischen Bedenken 122 und sprach sogar von einer "prinzipiellen gedanklichen Unschlüssigkeit" 123 • Schließlich ginge es hier um eine bloße Konstruktion, weil das Vertrauen "typisiert" und damit fingiert werde 124.

über Dritten auf der Grundlage einer "Garantieerklärung" begründet: Die sachverständige Äußerung erwecke im Verkehr den Anschein der Verläßlichkeit. Dieses Vertrauen würde vom Erklärenden und der Rechtsprechung erweckt werden, es sei dem Erklärenden bekannt und davon profitiere er auch. Deswegen gebe derjenige, welcher in Kenntnis der allgemeinen Erwartungshaltung ein Gutachten in Verkehr bringe, eine Garantieerklärung, eine "berufliche Gewährübernahme" ab, wofür er bei Schuldhaftern Handeln einstehen müsse (wann ein Gutachten keine solche Garantieerklärung enthält, wird nach einigen Kriterien wie z. B. der "Seriösitätsschwelle" beurteilt, S. 300 ff.). Kritisch Müller, Auskunftshaftung, S. 121 ff. Über einen "Vertrauensschutz kraft einseitigem Leistungsversprechen", s. Stoll, FS für Flume, S. 741, 747 ff. Dieses Leistungsversprechen sei mit der Erteilung der Auskunft verbunden und habe eine Garantie für die sorgfältige Erteilung zum Inhalt. Es sei kein rechtsgeschäftliches, aber ein vertragsähnliches "konkretes Rechtsinstitut" (S. 773). Vgl. die Kritik in Altenburger, Architektenhaftung, S. 207 f. ; Müller, Auskunftshaftung, S. 124 ff. 118 Vgl. die Kritikübersichten von Altenburger, Architektenhaftung, S. 183 ff.; Müller, Auskunftshaftung, S. 109 ff. s. auch Stahl, Dritthaftung, S. 60 f. 119 v. Craushaar, Einfluß des Vertrauens, S. 10 ff.; lost, Vertragslose Beratungshaftung, S. 126 f. Vgl. auch Assmann, Prospekthaftung, S. 230 ff. 12o Hübner, NJW 1988, 441, 444. 121 Picker, JZ 1987, 1041, 1046: Das Vertrauen sei immer ein Glied in der Ursachenkette, die von der Verletzungshandlung zum Schaden führe, deswegen wäre die Auswahl des "rechtlich relevanten" Vertrauens problematisch, also die Fälle, in denen der Verletzte vertrauen dürfte; ders. AcP 183, 369, 420; ders. FS für Medicus, S. 397, 416 ff. Ähnlich Köndgen, Selbstbindung, S. 98; Hopt, AcP 183, 608, 623, der darin eine "Allerweltserklärung" sieht. Für die Vertrauenshaftung, nur wenn auch bei strenger Prüfung keine geschäftliche Gestaltung ersichtlich ist, Hochloch, NJW 1979, 2369, 2373 f. 122 Ebcke, Wirtschaftsprüfer, S. 72; Schwark, JZ 1980,741,745 f. Vgl. auchAltenburger, Architektenhaftung, S. 200. 123 Picker, AcP 183, 369, 421. 124 Altenburger, Architektenhaftung, S. 193.

I. Die Haftung der Experten

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b) "Selbstbindung ohne Vertrag" An das Vertrauenskonzept knüpft die Theorie Köndgens über eine "Selbstbindung ohne Vertrag" an. Hier wird der Schwerpunkt auf das "schutzwürdige Vertrauen" und die "legitimen Erwartungen" gelegt und somit eine "Normativierung der Vertrauenskategorie" angestrebt 125. Die Fachleutehaftung wird auf die "Selbstbindung" durch die Auslösung legitimer Erwartungen durch geschäftsbezogenes Handeln gegründet. Die Expertenhaftung kommt danach als quasi-vertragliche Haftung ganz allgemein in Betracht, "wo immer eine Person professionelle Dienste im geschäftlichen Kontakt in Anspruch nimmt und wo - aus der Sicht des Berufspraktikers diese Person als Benefiziar der beruflichen Leistung ausersehen ist" 126. Die Haftung endet somit nicht bei den Personen, die den geschäftlichen Kontakt zum Experten angebahnt haben (die "Einmalkontakt"-Fälle), sondern es sind auch Drittschutzfälle in das Selbstbindungskonzept einbezogen ("Drittweitergabe"-Fälle). Sie wird in beiden Gruppen nach dem Vertragsrecht beurteilt, was die Erstattung von Vermögensschäden ermöglicht und auch die entsprechende Beweislastverteilung und Gehilfenhaftung für anwendbar erklärt127. Diese quasi-vertragliche Haftung wird allerdings als "originäre" bezeichnet, gewährt also, im Gegenteil zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, keinen von einem fremden Vertrag abgeleiteten Drittschutz. Sowohl bei Köndgen als auch bei Canaris handelt es sich um eine Haftungsbegründung jenseits des klassischen Vertrags- und Deliktsrecht. Es soll sich dabei nicht um eine "dritte Spur" des Haftungsrechts handeln, sondern um ein "Kontinuum um Sonderverbindungen" zwischen den beiden Polen Vertrag und Delikt: Die außervertragliche Auskunftshaftung wird "etwa auf der Mitte des Kontinuums plaziert'" 28. Einwände sind auch gegen Köndgens Theorie erhoben worden 129. Unter anderem bemerkte man, daß seine Ausführungen sich auf einer "extremen Abstraktionshöhe" bewegten 130 und einen Mangel an Praktikabilität aufwiesen'3'·

s. Köndgen, Selbstbindung, S. 96 ff., 114 ff., ll7 ff. Köndgen, Selbstbindung, S. 362. 127 Köndgen, Selbstbindung, S. 363. 128 Köndgen, Selbstbindung, S. 420. 129 Vgl. Bell, Anwaltshaftung, S. 10; Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 93 f.; Kramer, AcP 182, 469, 470 f.; Damm, JZ 1991, 373, 381 m. w.N.; Altenburger, Architektenhaftung, S. 212 ff. m. w. N.; Müller, Auskunftshaftung, S. 134 f. m. w. N. 130 Stahl, Dritthaftung, S. 64 f. Zustimmend Altenburger, Architektenhaftung, S. 212; Müller, Auskunftshaftung, S. 139 f. 131 Damm, JZ 1991, 373, 381 m. w. N.; Müller, Auskunftshaftung, S. 339 f. 125 126

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c) Die Haftung bei "Sonderverbindung" Ein anderer Versuch des Schrifttums, die Erstattung primärer Vermögensschäden Dritter zu ermöglichen und dabei die Haftung in Rahmen zu halten, ist die Formel, die auf das Prinzip des "neminem laedere" Bezug nimmt und der Suche nach "Pflichtverstärkungsfaktoren" 132 eine Absage erteilt. Klargestellt wird, daß dieses Prinzip nur als Ausgangspunkt zu verstehen ist, der in Einklang mit dem hier antagonistischen Bereich der Betätigungsfreiheit zu bringen ist 133• Nach diesem Prinzip sollte deswegen erst ein vermeidbarer Schaden als rechtswidrig gelten, der nicht "gerade schon als solcher zugunsten höherrangiger Ziele sozial akzeptiert wird", ein Schaden, der dagegen als "sozial ausschließlich unerwünscht, weil eben nur schädlich erscheint" 134• Würde ein Handlungserfolg nach diesem Verständnis als rechtswidrig beurteilt, sei eine Haftung grundsätzlich zu bejahen. Das gelte sowohl für die Schäden an "klassischen Schutzgütem" als auch für die ",reinen' Vermögensinteressen" 135. Der im geltenden Recht statuierte prinzipielle Ausschluß der Haftung für Vermögensverluste, die nicht durch die Verletzung von absoluten Rechten oder Schutzgesetzen vermittelt sind, stelle nämlich kein "Naturgesetz" und nicht einmal eine Entscheidung von materialer Gerechtigkeit dar136. Er sei vielmehr nur ein technisches Mittel der Haftungsbeschränkung. Bei der Entstehung aber einer "konkreten faktischen Leistungsbeziehung", in den Fällen also, in denen eine "Sonderverbindung" existiert, seien die Parteien in den Auskunftsfällen von Anfang an bestimmbar, das Haftungspotential sei also von allein begrenzt, und das entsprechende Bedürfnis (einer Haftungsbegrenzung) entfalle 137• Auch gegenüber der Theorie Pickers sind ablehnende Stellungnahmen zu finden 138 . Man meinte, unter anderem, daß sich auch hier "Abgrenzungs132 Picker, AcP 183, 369, 461 und 466; ders. JZ 1987, 1041, 1052. Danach geht man von der Haftung als Grundsatz aus und sucht Ausnahmen, nach denen die Haftung ausgeschlossen werden soll (es sei die "gerade entgegengesetzte Betrachtungsweise" der Suche nach "Pflichtverstärkungsfaktoren"). 133 Picker, AcP 183, 369, 463 ff.; ders. JZ 1987, 1041, 1049; ders. FS für Medicus, s. 397, 434. 134 Picker, JZ 1987, 1041, 1050. 135 Picker, AcP 183, 369, 464; ders. JZ 1987, 1041, 1051; ders. FS für Medicus, s. 397, 437. 136 Picker, AcP 183, 369, 467 ff.; ders. JZ 1987, 1041, 1051, mit Verweis auf den Teilentwurf von Kübel (Fn. 61), 1. Entwurf der Verfasser des BGB (Fn. 62) und einige ausländische Rechte (Fn. 63). 137 Picker, AcP 183, 369, 490 ff. ; ders. JZ 1987, 1041, 1058; ders. FS für Medicus, s. 437. 138 Vgl. Altenburger, Architektenhaftung, S. 218 ff.; Loges, Erklärungspflichten, S. 112 ff.; Müller, Auskunftshaftung, S. 173 ff.; Nann, Wirtschaftsprüferhaftung,

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fragen" 139 stellten und daß sein Konzept in zahlreichen Punkten der Vertiefung und Konkretisierung bedürfe 140. d) Die Haftung "kraft Berufsstellung" 141 Die Tatsache, daß die verschiedenen Begründungen, die die Expertenhaftung für primäre Vermögensschäden billigen, sehr ähnliche Elemente enthalten, führte zur Feststellung, daß die Haftungsgründe (Vertrag, Geschäftsverbindung, Delikt) zugunsten der Haftungsstandards an Bedeutung verlieren142. Man meinte deswegen, daß die Berufshaftung nicht mehr nur als Umschreibung eines Problembereichs, sondern als eine mittlerweile eigenständige Haftungsgrundlage verstanden werden sollte 143 . Es wird in diesem Kontext unter den Voraussetzungen eines "selbständigen beruflichen Auftretens am Markt" und einer beruflichen "Gewährübemahme" 144 eine "Berufshaftung aus Gesetz" 145 und eine "Haftung kraft Berufsstellung", bei der die Haftungsgrundlage in der Berufsstellung zu sehen ist, propagiert146. Für die Problematik der Haftungseingrenzung hinsichtlich Vermögensschäden Dritter wird als Kriterium die "berufliche Gewährübemahme" vorgeschlagen147. Über die Einordnung der Berufshaftung wurde diskutiert. Hopt 148 sprach anfangs für eine Zuordnung der für die Auskunftshaftung relevanten S. 171; Stahl, Dritthaftung, S. 66 f.; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 181, Fn. 28, und S. 183, Fn. 35. 139 Stahl, Dritthaftung, S. 67. 140 Altenburger, Architektenhaftung, S. 218; Müller, Auskunftshaftung, S. 173. 141 Mit beruflichem Bezug aber von der Berufshaftung nach Lamme! und Hopt differenziert ist die Fonnel Josts, Vertragslose Beratungshaftung, S. 237 ff. Danach ist "die Auskunftshaftung insgesamt als eine quasi vertragliche Haftung auszusehen, die von dem besonderen Status des Infonnationssachverständigen ausgeht und ihn auf Grund seiner an den später Geschädigten gerichteten Erklärung trifft" (S. 265). Dabei wird die Erteilung der Auskunft vom Berufsangehörigen zwar nicht als eine Willenserklärung zur vertraglichen Bindung verstanden. Die Auskunft selbst reiche aber trotzdem aus, um haftungsrechtlich zu verpflichten (S. 256), wenn sie aus der "beruflichen Stellung" heraus kommunikativ abgegeben wird (S. 255). Das Merkmal der "Adressierung" der Auskunft solle dabei den Kreis der Anspruchsberechtigten begrenzen. Bei weitergegebenen Gutachten sei es aber großzügig zu handhaben (S. 258 ff.). s. die Kritik in Müller, Auskunftshaftung, S. 138 ff. Vgl. auch die Lehre, die in den Expertenfällen eine Haftung aus "sozialem Kontakt" gerechtfertigt sieht, Stoll, FS für Hippe!, S. 517, 525. 142 Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 347, Anm. 3 E. 143 Hopt, AcP 183, 608; auch Lammel, AcP 179, 337, 345 ff., 365, 366. 144 Hopt, FS für Pleyer, S. 341, 359. 145 Hopt, AcP 183, 608, 719. 146 Lammet, AcP 179, 337, 345 ff., 365, 366. 147 Hopt, AcP 183, 608, 682. 148 AcP 183, 608, 660 ff. 16 Truli

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beruflichen Schutz- und Berufspflichten zum Deliktsrecht, später wie Lammel 149 aber gegen eine Zuordnung zum herkömmlichen Vertrags- oder Deliktsrecht 150. Es dürfte sich hier also um eine "vertrags- und deliktsübergreifende Berufshaftung" 151 handeln und "damit um eine Emanzipation ggü. Vertrags- wie Deliktsrecht" 152• Die Kritik hat sich aber auch gegen diesen Versuch gewendet 153 . Man meinte, die Berufshaftungstheorie sei "gesetzesfem" 154; auch lebensfremd: In der Praxis werde kein Vertrauen an die Berufsstellung geknüpft 155 • e) Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens Ein Lösungsversuch des Problems des Drittschutzes für Vermögensschäden wird auch im Rahmen des Deliktsrechts 156 mit dem Vorschlag der Anerkennung neuer Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens vorgenommen 157 • Es geht hier um eine Deliktsrechtsfortbildung, eine allgemeine AcP 179, 337, 345 ff. Hopt, FS für Pleyer, S. 341, 354. 151 Hopt, FS für Pleyer, S. 341, 354. 152 Damm, JZ 1991, 373, 384. 153 s. Altenburger, Architektenhaftung, S. 226 ff.; Canaris, in: 2. FS für Larenz, S. 27, 83; Damm, JZ 1991, 373, 384; Medicus, JZ 1995, 308 (Anm. zu BGH Urt. v. 10. 11.1994, JZ 1995, 306); Müller, Auskunftshaftung, S. 146ff. m. w.N.; Nann, Wirtschaftsprüferhaftung, S. 175; Picker, JZ 1987, 1041, 1047; Stahl, Dritthaftung, S. 62. 154 Medicus, JZ 1995, 308. 155 Alltenburger, Architektenhaftung, S. 229 f. 156 Ein weiterer Vorschlag im Rahmen des Deliktrechts (als Grundlage einer Haftung der Banken für Kreditauskünfte gegenüber Dritten) kommt von Breinersdorfer, Haftung der Banken, S. 167 ff. Er knüpft an das "Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" an, welches von der Rechtsprechung als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt wird und fordert seine Umwandlung in ein "Recht auf ungestörte wirtschaftliche Betätigung", das jede auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit umfassen sollte. Das sei aus dem Persönlichkeitsrecht des Art. 2 GG abzuleiten und solle die freie Entfaltung der Persönlichkeit auch im Bereich der Erwerbstätigkeit sichern. Kritisch dazu Altenburger, Architektenhaftung, S. 268 ff. 157 v. Bar, JZ 1979, 728 ff.; ders. ZGR 1983, 473, 505; ders. Verkehrspflichten, S. 204 ff.; ders. JuS 1982, 637, 645; ders. JuS 1988, 169, 172; ders. Karlsruher Forum 1988, Aus der Diskussion, S. 31 ff.; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 77, 445 ff.; Huber, FS für Caemmerer, S. 359 ff., 377 ff.; Mertens, AcP 178, 227 ff.; ders. VersR 1980, 397 ff.; ders. in: Münch. Komm., § 823, Rn. 469; Assmann, JuS 1986, 885, 888. Eine deliktische Haftung wegen Verletzung von Berufspflichten für alle Berufe und Gewerbe und zwar nicht nur für Vermögensschäden bevorzugt Schiemann, in: FS für Gernhuber, S. 387 ff. Darüber s. auch unten im gleichen Kapitel, S. 267 ff. Für eine Deliktshaftung ohne nähere Konkretisierung Lorenz, JZ 1960, 108, 114. Für eine Abstandnahme von den vertraglichen Anspruchsgrundlagen und für eine deliktische Haftung in den Auskunftsfällen nach der Verkehrs149

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Erweiterung des deliktsrechtlichen Vermögensschutzes, wobei aber ein besonderer Wert auf die Expertenhaftung gelegt wird 158. Insbesondere reflektiert man über die Nützlichkeit eines erweiterten deliktsrechtlichen Vermögensschutzes durch die "berufshaftungsrechtliche Komponente'" 59 von Verkehrspflichten. Über die Einordnung dieser deliktischen Verkehrs- und insbesondere Berufspflichten in § 823 Abs. 1160, § 823 Abs. 2 161 oder einen neuen § 823 Abs. 3 162 BGB hat man sich Gedanken gemacht. Die Anerkennung dieser Verkehrspflichten im Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB könnte de lege lata im Rahmen einer richterlichen Rechtsfortbildung vollzogen werden. Für die Entwicklung dieser Verkehrspflichten sollten die von der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte und Auskunftsvertrag entwickelten Haftungsvoraussetzungen mit Elementen der Berufs- und Vertrauenshaftung übernommen werden 163. De lege ferenda wird dagegen die Einführung eines § 823 Abs. 3 BGB vorgeschlagen, der eine solche Haftung ausdrücklich vorsehen würde 164• Der letztgenannte Lösungsansatz beruht auf dem Gesetzesvorschlag v. Bars in seinem Gutachten zur Überarbeitung des Deliktsrechts für das Bundesministerium der Justiz, den er im Jahre 1981 gemacht hat. v. Bar hält es für erforderlich, das Deliktsrecht mit neuen Tatbeständen zu ergänzen. Ein Tatbestand soll speziell die berufliche Auskunftshaftung regeln 165 . Nach seinem Gesetzesvorschlag soll der neue § 828 Ziff. 1 BGB so lauten: "Wer pflichtenlehre, allerdings im Endeffekt die Haftungsfalle begrenzend Loges, Erklärungspflichten, S. 176 ff. 158 Vgl. Huber, FS für Caemmerer, S. 359, 363 ff. , 366, 388; Damm, JZ 1991, 373, 382. I59 v. Bar, ZGR 1983, 4 76, 511. 160 Brüggemeier, De1iktsrecht, S. 291 ff. 161 Mertens, VersR 1980, 397 ff.; ders. AcP 178, 227 ff.; ders. in: Münch. Komm., § 823, Anm. 2; Huber, in: FS für Caemmerer, S. 359 ff.; v. Bar, JZ 1979, 728; ders. Verkehrspflichten, S. 204 ff.; ders. ZGR 1983, 476, 510. Die Gerichte sind allerdings "sehr zurückhaltend, wenn es gilt, die Berufshaftung über § 823 Abs. 2 i. V.m. einer berufsständischen Rechtsnorm auf primäre Vermögensschäden auszudehnen", eine Zurückhaltung, die auf die Befürchtung zurückzuführen ist, daß die Bejahung der Schutzgesetzeigenschaft solcher Normen zu einer "Haftung der Experten gegenüber allen für (fast) alles" führen könne, s. Damm, JZ 1991, 373, 383 m.w.N. 162 v. Bar, in: Gutachten, Bd. II, S. 1683, 1714 ff., 1720 ff. 163 s. Huber, FS für Caemmerer, S. 359, 366 und 385 f.; Mertens, in: Münch. Komm. § 823, Rn. 178; ders. AcP 178, 227, 247 ff. mit Fallgruppen. 164 v. Bar, in: Gutachten, Bd. Il, S. 1683, 1714 ff., 1720 ff. 165 Der Vorschlag enthält außerdem neue Regeln über die Verkehrspflichten (§ 824), das Persönlichkeitsrecht (§ 825) und den Gewerbebetriebsschutz (§ 828 Ziff. 2 und 3), s. v. Bar, in: Gutachten, Bd. II, S. 1683, 1761 ff. 16*

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

vorsätzlich oder fahrlässig einer bestimmten Person in Vermögensangelegenheiten eine unwahre Auskunft oder eine fehlerhafte Empfehlung erteilt oder diese trotz neuer Erkenntnisse nicht berichtigt, obwohl er infolge seiner beruflichen Tätigkeit eine besondere Vertrauensstellung genießt und dieses Vertrauen von dem Empfänger in Anspruch genommen werden darf, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens insoweit verpflichtet, als er den Umfang des Schadens hätte vorhersehen müssen" 166. Nach der Begründung des Gesetzesvorschlags soll damit die "bislang sowohl im Vertragsrecht als auch in einem überstrapazierten § 826 BGB aufgefangene Auskunftshaftung in der Weise geregelt werden, daß sie nunmehr als eine Verkehrspflichtverletzung zum Schutz fremden Vermögens" anzusehen sei. Was den Haftungsgrund angeht, so mache die vorgeschlagene Fassung deutlich, daß es um eine auf die Gewährung und Inanspruchnahme von Vertrauen gegründete Berufshaftung geht. Entscheidend für den Vertrauenstatbestand sei, daß die Empfehlung oder die Auskunft von einem "Sachverständigen" stammt, auf dessen Können und berufliche Integrität der Verkehr angewiesen ist. Es wird also verlangt, daß das vom Auskunftsempfänger gewährte Vertrauen nicht nur in Anspruch genommen worden ist, sondern auch in Anspruch genommen werden durfte. Vertrauen dürfe man auf eine Empfehlung nur, "wenn der Empfehlende mit ihr wenigstens mittelbar eigene wirtschaftliche oder besondere ideelle Zwecke verfolgt". Das sei "bei den Kreditauskünften der Banken an Nichtkunden, den Testaten von Wirtschaftsprüfern, den Expertisen von Grundstücksschätzungen und Kunstsachverständigen sowie von Anwälten ( ... ) gegeben". Die Auskunft müsse außerdem aus der ex ante Sicht unwahr, die Empfehlung zum Zeitpunkt der Abgabe der Empfehlung fehlerhaft gewesen sein 167. Schließlich müsse es sich um eine Beratung "in Vermögensangelegenheiten" handeln, was "die falsche Zugauskunft" und die ärztliche Fehldiagnose ausschließt168. Die Voraussetzung der "Vorhersehbarkeit" erlaube es dem Richter, den als Schaden zu zahlenden Betrag der Höhe nach zu begrenzen 169. Im Gesetzesvorschlag wurde aber auch die Modifizierung des § 826 BGB vorgenommen, der nach der neuen Fassung sittenwidrige, vorsätzliche und "leichtfertige" Schädigungen sanktionieren soll 170. Die im neuen § 826 BGB vorgenommene Erweiterung des Vermögensschutzes soll in Einklang mit der Rechtsprechung stehen, wonach bereits ein leichtfertiges Verhalten sittenwidrig sein kann. Die Erweiterung des § 826 sei vorgenommen worden, um Bereiche zu erfassen, die vom (ebenfalls neuen) § 828 BGB 166 167 168 169

170

v. Bar, v. Bar, v. Bar, v. Bar, v. Bar,

in: Gutachten, in: Gutachten. in: Gutachten. in: Gutachten, in: Gutachten.

Bd. Bd. Bd. Bd. Bd.

li, II, II, II, li,

S. S. S. S. S.

1683, 1683, 1683, 1683, 1683,

1761 f. 1772. 1773. 1774. 1761.

I. Die Haftung der Experten

245

nicht gedeckt wurden: denkbar sei u. a. eine Gläubigerbenachteiligung durch Banken 171 • Die Kritik gegenüber dem Vorschlag der Anerkennung neuer Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens ist massiv gewesen 172 . Hinsichtlich der Einordnung de lege lata in § 823 Abs. 2 BGB hat man vorgebracht, sie sei mit dem gegenwärtigen System völlig unvereinbar 173 . Die Möglichkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung hat außerdem Bedenken über die "verfassungsrechtlichen Grenzen von Amt und Mandat der Justiz" erweckt 174• Schließlich würde im Ergebnis der Experte gegenüber allen nahezu unbegrenzt haften 175 • Bezüglich des Gesetzesvorschlags v. Bars 176 hat man kritisch bemerkt, er wäre gleichsam zu weit und zu eng gefaßt: Zu eng, weil damit die Haftung für falsch ausgestellte Arbeitnehmerzeugnisse nicht einbezogen sei 177 , und zu weit, weil dann der Anwalt auch für eine unentgeltliche Schnellauskunft aus Gefälligkeit haften werde 178 . Man ist schließlich der Ansicht gewesen, auch dieser Vorschlag, wie so viele andere zur Überarbeitung des Schuldrechts, würde keinen Einfluß auf die Haftungslage in diesem Bereich haben 179. Bis jetzt hat sich diese Vorhersage bewahrheitet.

5. Gesamtwürdigung und eigene Stellungnahme Die Fülle der Entscheidungen und die Vielzahl der Autoren, die sich mit der Expertenauskunftshaftung gegenüber Dritten befaßt haben, und zwar 171 v. Bar, in: Gutachten, Bd. II, S. 1683, 1770. Außerdem wäre die Zeugnisausstellerhaftung erfaßt, was aber mit der Berufshaftung nichts zu tun hat, s. oben. 172 Vgl. Altenburger, Architektenhaftung, S. 252 ff. m. w.N.; Müller, Auskunftshaftung, S. 155 ff. m.w.N. 173 Vgl. Boecken, Haftung der Stiftung Warentest, S. 167; Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 45 ff.; ders. Bankvertragsrecht, Rn. 96. Canaris zustimmend Bell, Anwaltshaftung, S, 31 f.; Ebke, Wirtschaftsprüfer, S. 53; Hernnann, JZ 1983, 422, 426; Nann, Wirtschaftsprüferhaftung, S. 180; Picker, AcP 183, 369, 495 ff.; Schröder, NJW 1980, 2279, 2284, Fn. 48; Steffen, VersR 1980, 409; Wiegand, Sachwalterhaftung, S. 132 ff.; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 3, 5. 174 Picker, JZ 1987, 1041, 1047 m.w.N.; ders. AcP 183, 369,496. s. aber Leser, AcP 183, 568, 593 f. 175 Grunewald, AcP 187, 285, 297; ders. JZ 1982, 627, 631. Vgl. auch Köndgen, Selbstbindung, S. 370 ff. 176 Kritik zu dem Vorschlag v. Bars allgemein (nicht speziell in bezug auf die Berufshaftung, s. Grunsky, AcP 182, 453, 465 ff. 177 Die entsprechende Problematik haben wir als nicht relevant im Rahmen der Berufshaftung ausgeklammert, s. oben, S. 219. 178 Hübner, NJW 1982, 2041, 2044. Gedanken über diesen Vorschlag sonst Leser, AcP 183, 568, 592, 602. 179 Stahl, Dritthaftung, S. 70.

246

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

permanent seit der Einführung des BGB, weisen unmißverständlich auf die Bedeutung der entsprechenden Problematik hin. In diesem Punkt waren sich alle einig, die sich damit beschäftigt haben. Die Grundlage für eine Lösung in diesem Bereich ist aber, wie aufgezeigt, sehr umstritten. Tatsache ist, daß die Rechtsprechung vom Schrifttum stark kritisiert wird, während sich erstere nicht von der Kritik und den Theorien der Literatur beeinflussen läßt. Das Schrifttum seinerseits ist selbst zersplittert: Jeder Vorschlag wendet sich mit seinem Versuch sich hervorzuheben gegen alle vorangegangenen, wobei er schließlich in den nächsten Stellungnahmen ebenso streng kritisiert wird. Sowohl die wenig differenzierten früheren Lösungsversuche als auch die gänzlich neuen Vorschläge werden ins Kreuzfeuer genommen und gleich massiv abgelehnt, was die Auskunftshaftungproblematik zu einem Kampfeld von gescheiterten Lösungsansätzen in einem scheinbar unmöglich zu gewinnenden Krieg macht. In Anbetracht dieser Sachlage ist man zum Ergebnis gekommen, man müsse sich von der "Illusion" verabschieden, die dogmatischen Fragen der Vermögens-Dritthaftung könnten in absehbarer Zeit übereinstimmend beantwortet werden. Dieser Meinung nach ist im Gegenteil zu beobachten, wie die obersten Gerichte "mit fortschreitender Zeit (... ) ihre Spruchpraxis konkreter ausformen und festigen, während die Zahl der Gegenvorschläge aus dem Kreis der rechtswissenchaftlichen Autoren ebenso stetig zunimmt". Das Problem dabei sei, daß auf diese Weise die Extrempositionen immer weiter auseinander rückten. Konsensfähige Vorschläge seien in einer solchen Situation "schon deshalb nicht zu erwarten, weil jede Stellungnahme notgedrungen mit der Ablehnung entweder einer jahrzehntelangen Rechtsprechung oder einer der großen schuldrechtsreformierenden Theorien" verbunden ist 180• Diese pessimistische Prognose, die eine für Schrifttum und Rechtsprechung akzeptable Lösung der entsprechenden Problematik in der nahen Zukunft nicht für möglich hält, muß und darf sich aber nicht verwirklichen. Trotz der großen Uneinigkeit über die dogmatischen Grundlagen einer Ersatzpflicht der Experten für Vermögenschäden Dritter haben sowohl die Rechtsprechung als auch das Schrifttum eine bedeutsame Leistung erbracht, in dem sie alle wichtigen Elemente dieses Problembereichs diskutiert, analysiert und, wenn auch unterschiedlich, bewertet haben. Diese Ergebnisse sollten nur noch, im Gegensatz zur bisherigen Praxis, auf Gemeinsamkeiten und positive Elemente untersucht werden. Die weiter bestehenden Ansichtsunterschiede könnten dann auf einer späteren Ebene ausdiskutiert werden.

ISO

Altenburger, Architektenhaftung, S. 454.

I. Die Haftung der Experten

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a) Gemeinsame Topoi in den Stellungnahmen des Schrifttums und in der Praxis der Rechtsprechung Ein sehr wichtiger Punkt ist der beinahe völlige Konsens hinsichtlich einer grundlegenden Frage 181 in Rechtsprechung und Literatur. Dieser bezieht sich auf die allgemeine Anerkennung des Bedürfnisses, trotz der bereits ausgeführten entgegenstehenden Gesetzeswürdigung, daß bestimmte Personen dafür haften sollen, wenn sie durch ihre fahrlässige Falschmitteilungen und Stellungnahmen Vermögensschäden bei Dritten verursachen 182. Eine Erweiterung des Schutzes vor primären Vermögensschäden bei Dritten wird somit sowohl in der Praxis (von der Rechtsprechung) vollzogen, als auch in der Literatur als notwendig angesehen. Wohl überall herrschend sind darüber hinaus die Elemente Beruf, Sachkundigkeit, Expertenstellung 183. So ist die Sachkundigkeit des Auskunftserteilers in der Rechtsprechung über den stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag offensichtlich eine Voraussetzung der Haftung 184. Sie wird zum Hauptkriterium der Befürworter einer Haftung kraft Berufsstellung185 oder der Anerkennung von Berufspflichten zum Schutz fremden Vermögens 186 ernannt. Sie ist aber auch in allen anderen Lösungen der Rechtsprechung und Stellungnahmen des Schrifttums präsent187 : Das für alle Theorien, die auf das Vertrauen bauen, unverzichtbare Kriterium des "Vertrauendürfens" wird auf die Stellung des Auskunftserteilenden als Experte, Freiberufler und Sachkundiger gestützt 188 ; das Vertrauen auf die sachkundige Person begründet die Prospekthaftung auf der Grundlage der c. i. c. 189; die "legitime Erwartung" des Geschädigten kommt in den Auskunftsfällen immer dort in Betracht, wo "eine Person professionelle Dienste im geschäftlichen Kontakt in Anspruch nimmt" und daher aus einer Ausnahme wohl Honsell, FS für Medicus, S. 211, 213 f. Vgl. Müller, Auskunftshaftung, S. 29 ff. m. w. N. So auch Zeuner, Karlsruher Forum 1998, S. 3, 4; Leser, AcP 183, 568, 593. 183 Vgl. auch Bell, Anwaltshaftung, S. 163 ff., 167 ff.; Bohrer, Haftung des Dispositionsgaranten, S. 307; Huber, FS für Caemmerer, S. 359, 366; Lang, WPg 1989, 57, 62; wrenz, FS für Larenz, S. 575, 584: "Allen Fällen ist gemeinsam, daß eine unrichtige Auskunft von einer Person erteilt wurde, die kraft Berufes oder Gewerbes als kompetent anzusehen ist"; Mertens, VersR 1974, 509, 511; Stauch, JuS 1992, 898, 902; Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387 ff. 184 Vgl. oben, S. 226 ff. 185 Vgl. oben, S. 241 f. Ausdrücklich so auch lost, Vertragslose Beratungshaftung, S. 237 ff., 265. 186 Vgl. oben, S. 242 ff. 187 So auch Hopt, AcP 183, 608, 635. 18 8 s. die Theorie von Canaris, oben, S. 237 f., und den anderen Vertretern einer Vertrauenshaftung oben, S. 237, Fn. 117. 189 Vgl. oben, S. 233 f. 181

182

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

"Selbstbindung ohne Vertrag" gehaftet werden soll 190 ; auch eine Haftung "bei Sonderverbindung" 191 kommt nur bei den von Experten erteilten Auskünften in Betracht; schließlich sind es nur Ansprüche gegenüber Freiberuflern und Gewerbetreibenden für Vermögensschäden Dritter, die nach dem von der Rechtsprechung erweiterten § 826 BGB und dem konstruierten Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, als ersatzfähig anerkannt werden 192• Die erteilte Auskunft, die mitgeteilte Stellungnahme, auf deren Richtigkeit vertraut wurde und deren Unrichtigkeit den primären Vermögensschaden verursacht hat, muß also von einer genau für diese Information sachkundigen Person, stammen 193 . Damit ist schon ein nächster gemeinsamer Punkt angesprochen, und zwar das "Vertrauen". Das Element des Vertrauens ist nämlich in allen Konstellationen mittelbar oder unmittelbar präsent, unabhängig davon, ob die Akzentsetzung und die Begründung des in der konkreten Form vorgeschlagenen Konzepts über eine Vermögenshaftung ggü. Dritten ausschließlich darauf basiert (wie es z.B. in der Theorie von Canaris der Fall ist). Das Vertrauen spielt eine Rolle in fast allen Lösungsansätzen der Auskunftshaftungsfälle, weil "legitime Erwartungen" durch geschäftsbezogenes Handeln begründet würden 194, oder weil die sachverständige Äußerung im Verkehr den Anschein der Verläßlichkeit hervorrufe 195 oder weil die Berufsstellung das Vertrauen auf die Richtigkeit der Stellungnahme erwecke 196, oder weil der Auskunftsgeber besonderes Vertrauen in Anspruch genommen habe und die Auskunft für den Empfänger von erheblicher Bedeutung wäre 197 . Der Hintergrund der Anerkennung des Bedürfnisses einer Auskunftshaftung ist schließlich wenigstens teilweise auf den Vertrauensgedanken zurückzuführen: Stellungnahmen sachkundiger Personen im Beruf und Geschäft müssen einfach vertrauenswürdig sein 198 . (Auch) deswegen läßt die Rechtsprechung Vgl. oben, S. 239. Vgl. oben, S. 240. 192 Vgl. oben, S. 230 ff. und 235 ff. 193 Deswegen sollten die Experten nach den Grundsätzen einer "Auskunftshaftung", wie auch immer sie konzipiert wird, nur für Stellungnahmen haften, die sich auf ihren Beruf beziehen. Eine Stellungnahme des Anwalts, der wider besseren Wissen über die Kreditwürdigkeit seines Mandanten positiv berichtet, ist eigentlich ein gemischter Fall für den § 826 BGB. Die Kreditauskünfte, die die Banken erteilen, gehören dagegen zur Auskunftshaftung, weil die Banken für diese als sachkundig angesehen werden sollten. 194 Vgl. die Theorie Köndgens über eine "Selbstbindung ohne Vertrag" oben, S. 239. 195 Vgl. die Theorie Grunewalds über eine Haftung auf der Grundlage einer "Garantieerklärung" oben, S. 239, Fn. 117. 196 Vgl. die Theorie über die Haftungkraft Berufsstellung oben, S. 241 f. 197 Vgl. die von der Rechtsprechung anerkannten Voraussetzungen für die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags oben, S. 226 ff. 198 s. auch Lang, WPg. 1989, 57. 190 191

I. Die Haftung der Experten

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durch die Konstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und die Ausweitung des § 826 BGB die Experten für Vermögensschäden gegenüber Dritten haften. Und (auch) deswegen bevorzugt man eine Auskunftshaftung "kraft Sonderverbindung" für die "sozial nur schädlichen" fahrlässig falsch erteilten Auskünfte 199 oder die Einführung von Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens200. b) Konsensfähige Gedanken in bezug auf die Haftungsbegrenzung, mit denen sich die Rechtsprechung und das Schrifttum nicht genügend auseinander gesetzt haben Man wundert sich zunächst, daß Ideen über die Form des haftungsauslösenden Verschuldeos nur sporadisch201 zum Ausdruck gebracht worden sind202• Daß der Experte für seine vorsätzlich zugefügten Schädigungen und auch bei nur bedingtem Vorsatz - gegenüber Dritten haftet, ist angesichts des § 826 BGB evident. Die Gerichte haben aber außerdem in vielen Fällen eine Haftung des Sachverständigen für fahrlässiges Handeln bejaht und das Schrifttum war diesbezüglich aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit einverstanden gewesen. In diesen Fällen ging es jedoch um eine grob fahrlässige Handlung des Schädigers. Die Gerichte haben dagegen die Frage, ob die Haftung des Experten gegenüber Dritten ein schweres Verschulden voraussetzt, nicht ausdrücklich beantwortet. Es gibt nämlich in der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - keine Entscheidung, die die Haftung eines Sachverständigen gegenüber Dritten deswegen (ausdrücklich) abgelehnt hat, weil er nur leicht fahrlässig gehandelt hat. Die Tatsache, daß nur bei grob fahrlässig erteilten Informationen eine Haftung erfolgt ist, kann allerdings nicht als zufallig angesehen werden. Dagegen könnte daraus der Schluß gezogen werden, daß die Rechtsprechung in solchen Fällen zwar die Haftung abgelehnt hat, sie aber an einer anderen Voraussetzung hat scheitern lassen. Warum das so ist, kann man sich vorstellen: In jeder Entschei199

Vgl. die Theorie Pickers oben, S. 240.

2oo Vgl. die entsprechenden Theorien oben, S. 242 ff.

201 Eine Ausnahme gilt für Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 39; Lang, WM 1988, 1001, 1007; ders., Karlsruher Forum 1988, Aus der Diskussion, S. 13, 14; Dirichs, Haftung für Rat, S. 39 f. 202 Wobei im allgemeinen die Möglichkeiten einer Haftungsbegrenzung mehrmals untersucht worden sind, vgl. Bischof!, Haftung, S. 306 ff.; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, S. 228 ff.; Brandner, ZIP 1984, 1186 ff.; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 395 f.; Gaede, Haftung der Banken, S. 161 ff.; Heinrichs, in: Köndgen (Hrsg.), Neue Entwicklungen, S. 115 ff.; Henssler, JZ 1994, 178, 186 f.; Honsell, JuS 1976, 621, 624 f.; Hübner, NJW 1989, 5, 9; Klein, JZ 1997, 390 ff.; Fischer, in: Köndgen (Hrsg.), Neue Entwicklungen, S. 95, 111 f.; Müller, WPK-Mitteilungen, 1991, 3, 31 f., 44; Musielak, Haftung für Rat, S. 11 ff. ; ders. VersR 1977, 973, 975; Poil, DZWir 1995, 95, 99; Wychodil, Insiderinformation, S. 142 ff.

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

dung, in der das Gerechtigkeitsempfinden des Richters zur Bejahung der Haftung tendiert hat, ist eine dogmatisch fragliche Konstruktion dafür notwendig gewesen und diese ist eben nur dann vorgenommen worden, wenn der Richter von der Richtigkeit seiner Billigkeitserwägungen vollständig überzeugt gewesen ist. Anders gesagt: Nachdem das Gesetz sich eigentlich gegen die Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden außerhalb des Vertrags ausgesprochen hat und das Gericht erst mit einer Konstruktion, die diesen Grundgedanken zu umgehen versucht, diese Eingrenzung ausschalten kann, fühlen sich die Richter nur dann "im Recht", diese Gesetzesumgehung zuzulassen, wenn besondere "qualifizierende" Elemente vorhanden sind. Als ein solches dürfte, neben der Experteneigenschaft und dem Vertrauen darauf, auch die grobe Fahrlässigkeit angesehen werden. Eine ausdrückliche Stellungnahme der Gerichte könnte wohl gar nicht stattfinden. Da die Konstruktionen, auf die die Expertenhaftung gestützt wird, die Fiktion einer vertraglichen und vorvertragliehen Beziehung zur Folge hat, müßte der Ausschluß einer Haftung für culpa levis im vorvertragliehen Bereich als nicht für möglich erachtet werden; im vertraglichen zwar für möglich203, aber auch meistens nur durch Konstruktionen erreichba?04. Der Gedanke einer Haftungsbegrenzung auf mittlere/grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz sollte also weiterentwickelt werden. Negativ dürfte sich hier allerdings die Tatsache auswirken, daß ein solches Vorhaben wenigstens teilweise von der jeweiligen Anspruchsgrundlage der Auskunftshaftung gegenüber Dritten abhängig gemacht wird. Am wichtigsten wäre es aber hier auch, wenn ein grundsätzlicher Konsens für diese Beschränkung erzielt wird. Das dürfte als möglich angesehen werden. Nach einem Vorschlag, der eventuell ebenfalls konsensfähig wäre, könnte die Haftung des Experten gegenüber Dritten auch nach den Grundsätzen des § 254 BGB über das Mitverschulden begrenzt werden. Danach soll auch bei der Beraterhaftung die Selbstgefährdung des Dritten i. S. von § 254 Abs. 2 BGB - also Verstöße gegen die Warnobliegenheit, gegen die Schadensminderung- oder Schadensabwendungsobliegenheit - den Scha203 Vgl. dazu auch Lang, WM 1988, 1001, 1007, nach dem es vom Ergebnis her angemessen erschiene, zumindest Fälle einer culpa levissima von der Haftung auszunehmen, es sei aber offen, ob das de lege lata begründbar sei. Für eine Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit im vertraglichen und vertragsähnlichen Bereich Canaris, 2. FS für Larenz, S. 27, 39. Für eine auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzte Haftung des Bankiers bei unentgeltlich erteilten Auskünften analog § 521 BGB (Schenkung) und § 599 BGB (Leihe) Dirichs, Haftung der Banken, S. 40: Nur in Ausnahmefällen, so wenn der Bankier ein eigenes Interesse an der Auskunftseeteilung hat, komme eine Haftung auch für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten analog§ 690 BGB in Betracht. Vgl. aber BGHZ 21 , 102, 110; Altenburger, Architektenhaftung, S. 384; Kohlloser, in: Münch. Komm., § 521, Rn. 13. 204 Vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 369.

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densersatzanspruch begrenzen205 • Warnobliegenheit würde in unserem Fall bedeuten: Wer nicht deutlich macht, obwohl er kann, welche herausragende Bedeutung ein Rat für ihn hat, handelt gegen die Gebote des eigenes Interesses und hat ein Mitverschulden bezüglich seines Schadens zu vertreten. Eine Bedeutung der Warnobliegenheit im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB wird aber im Regelfall zurücktreten. Meistens wird dem Experten eben klar sein, daß von seiner Stellungnahme eventuelle Vermögensverschiebungen abhängig gemacht werden. Ist das nicht der Fall, wird auch häufig die Bejahung einer Anspruchsgrundlage daran scheitern, daß gerade diese Voraussetzung nicht erfüllt wird. Denn beim stillschweigenden Auskunftsvertrag wird von dem Experten die Erkennbarkeit der Bedeutung seiner Stellungnahme ausdrücklich vorausgesetzt. Beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist ebenfalls das Tatbestandsmerkmal der "Erkennbarkeit" des Drittbezugs erforderlich, was sich auch auf die Bedeutung des Sachkundigenrates für den Dritten bezieht. Bei der Anwendung des § 826 BGB wird weiterhin die Erkennbarkeit der Bedeutung für den Dritten seitens des Experten mittelbar vorausgesetzt. Ansonsten werden sowohl die Sittenwidrigkeit als auch der bedingte Vorsatz bezüglich der Schädigung gar nicht in Betracht gezogen werden könnei:t. Bei der Prospekthaftung nach c. i. c. ist schließlich die Erkennbarkeit ohnehin selbstverständlich, denn ein Prospektbeteiligter bezweckt gerade die Veranlassung einer Vermögensdisposition des Beratenden. Die Warnobliegenheit im Rahmen des § 254 Abs. 2 könnte allerdings wieder bei einer de lege ferenda eingeführten Auskunftshaftung gegenüber Dritten an Bedeutung gewinnen. Die Schadensminderungs- und Schadensabwendungsobliegenheit haben sich dagegen aber auch bei den jetzt verwendeten Instrumentarien der Rechtsprechung und bei allen Lösungsversuchen als anwendbar erwiesen. In Betracht käme außerdem eine Haftungsbegrenzung nach § 254 Abs. 1 BGB 206• Danach sollte der Beratene eben für seinen Anteil am schädigenden Ereignis einstehen, wenn er erkennbare Hinweise für das Vorhandensein einer Gefahrenquelle nicht beachtet, diese Quelle nicht überwacht oder abschafft. So hätte der Käufer eines Mietshauses 207 (der in den Schutzbereich des Vertrags zwischen dem Gutachtenauftraggeber und dem Sachverständigen einbezogen worden ist) einen Anlaß zur Nachprüfung wegen des auffalligen Unterschieds zwischen der Wertschätzung des Sachverständigen (1,4 Mio DM) und des Kaufpreises (ca. 500 000 DM), gehabt. Das war als "Warnzeichen" dafür zu beachten, daß die Schätzung des Verkehrswertes nicht gestimmt hat (hier wurde tatsächlich die Sozialbindung der Immobilie Zopfs, Karlsruher Forum 1988, Aus der Diskussion, S. 18. Zopfs, Karlsruher Forum 1988, Aus der Diskussion, S. 18, 19. 207 Der bekannte "Käufergruppe-Fall", in: BGH NJW 1984, 355 = WM 1984, 34 = JZ 1984, 246 = VersR 1984, 85. s. auch oben, S. 230 ff. 205

206

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übersehen) 208 . Die Anerkennung eines Mitverschuldeos in solchen Fällen dürfte als eine legitime Haftungsbegrenzung angesehen werden. Wer auf einen unentgeltlichen Rat oder eine nicht an ihn adressierte Stellungnahme vertraut, soll wenigstens einen Teil der Verantwortung tragen, wenn Hinweise auf ein Nichtverlassendürfen vorliegen. c) Eigene Haftungsvorstellung Betrachtet man den Problembereich der Vermögenshaftung gegenüber Dritten in den Auskunftsfällen, wird man von der Tatsache überrascht, daß der Unterschied zwischen dem Gesetzeswortlaut und der Praxis so groß geworden ist. Dabei ist zu bemerken, daß obwohl die Absicht des deutschen Gesetzgebers, die Ersatzfähigkeit von Vermögensschäden aus Gründen der Haftungsbegrenzung auszuschließen209 immer noch stark respektiert wird210, das Gerechtigkeitsempfinden211 bezüglich dieser Schäden in den konkreten Fallkonstellationen seit fast 100 Jahren eigentlich vom Gesetz nicht zufriedengestellt wird. Wäre das anders, hätten die Gerichte nicht das ganze oben skizzierte, dogmatisch fragliche und im Schrifttum als höchst gekünstelt kritisierte Instrumentarium entwickelt, um die Ersatzfähigkeit von Vermögensschäden zu ermöglichen und dabei die Grundsätze dieses Ausschlusses aufrecht zu erhalten. Die Rechtsprechung ist tatsächlich somit in eine schwierige Lage versetzt worden, nämlich zwischen dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit und der Angst vor der Ausuferung der Haftungsgrenzen und Gesetzesauslegung contra Iegern. Aus dieser schwierigen Lage sollte sie endlich der Gesetzgeber nach fast 100 Jahren Schweigen befreien. Daß eine Überarbeitung des BGB und besonders des Deliktsrechts seit langem angebracht und damit überfällig ist, dürfte als unstreitig bezeichnet werden212. Diese Überarbeitung muß auch stattfinden: Nachdem die Versuche der Rechtsprechung, ebensowenig wie die Vorschläge der Literatur, keine Zustimmung gewinnen können, sollte der Gesetzgeber eingreifen, um dieses wichtige, alte und immer aktuelle Problem zu lösen. Die Einführung de lege ferenda einer Haftung des Experten sollte alle Ergebnisse der bisherigen Untersuchungen bezüglich dieser schwierigen Problematik berücksichtigen und im Ergebnis den derzeit anerkannten Haftungsmaßstab beibehalten. Zopfs, Karlsruher Forum 1988, Aus der Diskussion, S. 18, 19. Vgl. Picker, AcP 183, 369, 467 ff.; ders. JZ 1987, 1041, 1051. 210 Vgl. die Gedanken von Larenv'Canaris, Schuldrecht, Bd. II, Hb. 2, § 75 I. 3., s. 355 ff. 211 Über die "Diskrepanz von Recht und Rechtsempfinden" in der Rechtspraxis s. Picker, FS für Medicus, 397, 428. 212 Vgl. Diederichsen, AcP 182, 101, 113 ff.; Westennann, in: Westennann!Karakatsanes, Schu1drechtsreform, S. 16, 19 ff.; Wolf, AcP 182, 81 ff. 208

209

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Der Meinung der Verfasserio nach dürfte das mit einer Regelung deliktsrechtlicher Natur zu lösen sein213 . Daß in den meisten, wenn auch nicht allen Fällen, die vertragliche Beziehung zwischen dem informierenden Experten und dem Empfänger der Information nur mit einem besonderen "Geschick" fingiert werden kann, ist seit langem offenkundig. Die Rechtsprechung ist praktisch dazu "gezwungen" worden, um den Ausschluß der Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden nach dem Deliktsrecht zu umgehen. Der richtige Weg für diese Ersatzfähigkeit ist allerdings nicht der vertragliche. Eine vertragliche Haftung kann nur bei bestehendem Vertrag zum Tragen kommen, was hier in der Wirklichkeit nicht existiert. Diese Lösung sollte also ausgeschlossen werden. Ob dann ein "dritter Weg" zwischen Vertrag und Delikt für die Einordnung dieser Fälle notwendig wird, dürfte bezweifelt werden, denn alle Versuche für eine Ausdehnung des Vertragsrechts sind bekanntlich auf die Schwäche des Deliktsrechts zurückzuführen214. Könnte das Deliktsrecht die Ersatzfähigkeit der primären Vermögensschäden gewährleisten, die dem bisherigen und heutigen Gerechtigkeitsempfinden (dem Rechtsprechungsstand und -standard) entsprechen, wären so manche Konstruktionen und Theorien nie entstanden. Würde das Deliktsrecht so gestaltet werden, daß die zahlreichen Fälle, die derzeit aus der Haftung herausfallen, gerecht abgewickelt werden können, gäbe es eigentlich keinen Grund, an der Zweispurigkeit des Schuldrechts zu zweifeln und es durch eine weitere Spur "dazwischen" zu ergänzen. Will man die Zweiteilung von Vertrags- und Deliktsrecht in Zweifel ziehen, wäre wohl die Gegenrichtung sinnvoller: Die Ansprüche aus Vertrags- und Deliktsrecht können heute als wesentlich näher stehend als vor 100 Jahren angesehen werden. Ob diese Entwicklung auf die Schwäche des Deliktsrechts und das Ersetzen der deliktischen Ansprüche durch vertragliche, wann immer das mittels Rechtsfortbildung möglich war, sowie die dadurch bewirkte Verstärkung des Empfindens einer "Austauschbarkeit" von deliktischen und vertraglichen Ansprüchen, zurückzuführen ist, kann hier offen bleiben. Die Verfasserio meint aber, daß es nicht sinnvoll erscheint, die bestehende, mittlerweile durchbrochene Dichotomie durch eine Trichotomie zu ersetzen. Es ist wenig darüber gesagt worden, und bleibt weiterhin problematisch, welche Form nun die gewünschte Haftungsregelung für die diskutierten Fälle annehmen soll. Ob die Regelung ausschließlich die Haftung der Experten für falsch erteilte Auskünfte gegenüber Dritte einbeziehen oder aber auch andere, von unseren Erläuterungen ausgeschlossene Problembereiche215, mitregeln wird, kann hier nicht entschieden werden. Es ist auch nicht zu entscheiden, inwieweit dieses Vorhaben mit einer Haftung für 213 Das unsere Problematik in das Deliktsrecht de lege ferenda hineingehört auch Zeuner, Karlsruher Forum 1998, Schlußwort, S. 43, 44; Hopt, AcP 183, 608, 667. 214 Vgl. dazu auch Hopt, AcP 183, 608, 629 ff., 663.

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

grobe Fahrlässigkeit im Rahmen des § 826 BGB oder im Rahmen einer anderen allgemeinen oder speziellen Regelung wünschenswert ist. Das sei auch dem Gesetzgeber überlassen. Für die Expertenauskunftshaftung gegenüber Dritten müßten allerdings die gemeinsamen Topoi berücksichtigt werden, um die KonsensHihigkeit eines Gesetzesvorschlags, seine Vereinbarkeit mit dem entwickelten Rechtsempfinden und eine alle Seiten zufriedenstellende materielle Gerechtigkeit zu erzielen. Möge der Gesetzgeber nicht zur Lösung des Problems beitragen, was allerdings zu bedauern wäre, könnte man sich alternativ über die Anerkennung eines Rechtes am "eigenen Vermögen" als Rahmenrecht i. S. des § 823 Abs. 1 BGB Gedanken machen. Dies könnte von der Rechtsprechung mit der Übernahme der bisher entwickelten Voraussetzungen durchgesetzt werden. So wären die Leistungsnähe, die Erkennbarkeit und die Schützbedürftigkeit keine Voraussetzungen der Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, sondern Voraussetzungen einer Haftung wegen Verletzung des Rahmenrechts am reinen Vermögen. Nützliche Kriterien, die nach einer Interessenahwägung zur Haftung führen könnten, wären z. B. auch die Leichtsinnigkeit ("ins Blaue hinein") oder die Garantiestellung (wie sie bei der Expertenhaftung aus c. i. c. von der Rechtsprechung entwikkelt wurde). Im Endeffekt könnten alle Grundsätze, die den Konstruktionen der Rechtsprechung und des Schrifttums gemeinsam sind, z. B. Expertensein, Vertrauen und Vertrauendürfen, für die Interessenahwägung von Nutzen sein.

II. Die Entwicklungen der Beweislastverteilung in Sachen Dienstleistungen216 1. Eine Skizzierung der Beweislastverteilung in der deutschen Dienstleistungshaftung Die Grundregel der Beweislast lautet, daß jede Partei die ihr günstigen, insbesondere rechtsbegründenden Voraussetzungen einer Norm beweisen muß, während der Gegner rechtsvernichtende oder rechtshemmende Normen zu beweisen hat. Dieser Grundsatz sollte zunächst auf alle vertraglichen und deliktischen Ansprüche für Integritätsschäden des Empfängers einer Dienstleistung ggü. dem Freiberufler oder Gewerbetreibenden, der sie 215 Vgl. oben, S. 219, die vorbezeichneten Problembereiche, die wir von unserer Untersuchung ausgeklammert haben. 216 Über die Intensivierung, durch die Hereinnahme eines Erfolgsmoments der dem Produzenten obliegenden Verkehrpflichten und die damit vollzogene Begünstigung des Geschädigten in den Beweislastfragen, s. Stoll, AcP 176, 145, 167 ff.; Baumgärtel, Beweis1ast, § 823, Anh. C III, Rn. 2 ff.

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erbracht hat, Anwendung finden. Das entspricht allerdings nur teilweise der tatsächlichen Rechtslage217• Einerseits hat es nämlich der Gesetzgeber in manchen Fällen für nötig gehalten, spezielle Beweislastregelungen einzuführen, andererseits haben sich verschiedene Beweislastregelungen durch die Rechtsprechung herausgebildet. Diese Abweichungen von der Grundregel können bezüglich aller Haftungsvoraussetzungen in Betracht kommen. Das heißt in der Praxis, daß obwohl der geschädigte Kläger im Grundsatz die objektive Pflichtverletzung, die subjektive Pflichtverletzung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden beweisen muß, er doch oft von der Beweislast der einen oder der anderen Haftungsvoraussetzung befreit oder durch Beweislasterleichterungen begünstigt wird. Differenzierungen finden bezüglich der einzelnen Berufe oder Gewerbe oder im Rahmen der pFV, des Deliktsrechts oder spezieller Regelungen innerhalb und außerhalb des BGB statt. Diese können hier nicht alle abschließend erläutert werden. Unsere Absicht, nämlich die Darstellung der Tatsache, daß der Dienstleistungsempfänger im deutschen Recht in seinem Versuch, seine Ansprüche gegenüber einem Dienstleistungserbringer durchzusetzen, durch eine günstige Beweislastverteilung unterstützt wird, dürfte wohl auch mit der folgenden Kurzerläuterung gedient werden. a) Die Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit Nach dem Grundsatz der Beweislastverteilung trägt der Empfänger einer Dienstleistung die Beweislast dafür, daß der Dienstleistende objektiv eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat. Ausnahmen werden allerdings in den folgenden Fällen anerkannt: aa) Nach der BGH-Rechtsprechung obliegt dem Steuerberater die Beweislast bezüglich der Erfüllung seiner Beratungs- und Aufklärungspflichten218 . bb) Eine Beweiserleichterung, bis hin zur Beweislastumkehr der objektiven Pflichtwidrigkeit wird ferner eingeräumt, wenn für den Dienstleistenden eine Dokumentationspflicht besteht219. cc) Die Pflichtverletzung des Dienstleistenden kann sich auch daraus ergeben, daß der Gläubiger bei Durchführung des Vertrags einen Schaden erlitten hat. Ein solcher Schluß vom Schaden auf die Pflichtverletzung 217 Nach Hirte, Berufshaftung, S. 145 werden so "weitreichende Ausnahmen gemacht, daß das Vorliegen des Grundsatzes als fraglich erscheint". 218 Vgl. BGH NJW 1986, 2570. Dazu Laumen, in: Baumgärtel, Beweislast, § 675 BGB, Rn. 41; Lang, WM 1988, Beil. 9, S. 14. Eventuell abweichend BGH NJW 1993, 1139, 1140. 219 So beim Arzt (vgl. unten, S. 260 ff.) und beim Anwalt, s. Heinemann, NJW 1990, 2345, 2353.

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ist zulässig, wenn der Schuldner nach dem Vertragsinhalt die "erfolgsbezogene Pflicht" hatte, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern. So muß z. B. der Anwalt ein Fristversäumnis-Urteil220, der Verwahrer einen Diebstahl-Schaden221 , der Krankenhaustransporter eine Verletzung des Patienten beim Transport verhindern222. dd) Der Schluß von einer Schädigung auf eine Pflichtverletzung ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Dienstleistungsempfänger beweist, daß die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich des Dienstleistungserbringers herrühren kann223 , oder daß die behauptete Pflichtverletzung eine typische Ursache des eingetretenen Schadens darstellt (Anscheinsbeweis) und zwar sowohl im Vertrags- als auch im Deliktsrecht224. ee) Nach dem Werkvertragsrecht muß schließlich der Werkunternehmer (solange keine abweichende Vereinbarung vorliegt) bis zur Annahme die Mangelfreiheit des Werks beweisen225 . b) Die Beweislast der subjektiven Pflichtwidrigkeit Auch die Beweislast für das Vertretenmüssen obliegt grundsätzlich dem Geschädigten. Die Rechtsprechung226 hat allerdings, teilweise unter Hinziehung des § 282 BGB eine Beweislastverteilung nach "Gefahren-" oder "Verantwortungsbereichen" entwickelt. Danach gilt der Grundsatz, daß er, wenn "dem Schuldner objektiv eine Pflichtverletzung zu Lasten fallt, oder die Schadensursache in sonstiger Weise aus seinem Verantwortungsbereich hervorgegangen ist (z. B. wenn ein Erfolg geschuldet wurde), beweisen muß, daß er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat"227 . Dieser Grundsatz gilt für alle Vertragstypen228 und auch für vertragsunabhängige Schutzpflichten mit Ausnahme des Deliktsrechts229 . BGH NJW 1982, 888 = VersR 1982, 268. BGHZ 3, 162, 174. Vgl. auch Lagervertrag, BGHZ 41 , 151, 153 f. 222 BGH NJW 1991, 1540, 1541. 223 Z.B. wenn bei der Anlieferung Heizöl übergelaufen ist, s. BGH NJW 1978, 1576 f. m. w.N.; LG Trier NJW-RR 1992, 1377, 1378 oder wenn der Pkw auf einem bewachten Parkplatz von Randalierem beschädigt wird, s. LG MönchenG1adbach, VersR 1989, 1151. 224 Vgl. Thomas, in: Pa1andt, § 823, Rn. 168. 225 § 13 Z 1 VOB/B; BGH NJW 1994, 942, 943 m. w. N. 226 Erst das RG und dann der BGH, vgl. Heinrichs, in: Pa1andt, § 282, Rn. 8 m.w.N. 227 Heinrichs, in: Pa1andt, § 282, Rn. 8. 228 Vgl. für das Werkvertrag § 635 BGB; BGHZ 48, 310, 312. 229 Heinrichs, in: Pa1andt, § 282, Rn. 10 m. w. N. 220 221

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An dieser Stelle sollte man darauf hinweisen, daß es strittig gewesen ist, ob § 282 BGB, der die Beweislastverteilung bei Unmöglichkeit regelt, bei Anspriichen aus pFV analog Anwendung finden kann. Danach hätte sich nämlich der Schuldner (hier: Dienstleistende) bezüglich des Verschuldens immer entlasten müssen230. Die Rechtsprechung hat diesen Vorschlag nicht befolgt: Die Beweislast des Verschuldens solle grundsätzlich beim Dienstleistungsempfanger bleiben231 , ausgenommen die genannte Ausnahme nach Gefahrenbereichen. Wie man allerdings bemerkt hat, ist "aufgrund des objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs nicht recht auszumachen, worin sich objektiv pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten noch unterscheiden sollen"232 . Es sei infolgedessen "schwer erkennbar, hinsichtlich welcher Tatsachen es zu einem non liquet kommen könnte" 233 : "Aus den die objektive Pflichtwidrigkeit begrundenden Tatsachen wird sich auf Grund des objektiv gefarbten Fahrlässigkeitsbegriffs von selbst das Verschulden ergeben". Der die Beweislast für das Verschulden betreffende Streit um die analoge Anwendung des § 282 BGB oder die Heranziehung des von der Rechtsprechung bevorzugten Sphärengedankens solle deswegen als "ohne praktische Relevanz" betrachtet werden234. Dieser Meinung ist wohl zuzustimmen. Versucht man dieser Diskussion zu folgen, wird man mit einer Austauschbarkeit von "objektiver Pflichtwidrigkeit" und "Verschulden" konfrontiert. Obwohl in § 282 BGB eigentlich über Verschulden gesprochen wird, hat man beim Lesen der einschlägigen Kommentarauszüge den Eindruck, daß damit hinsichtlich der analogen Anwendung bei der pVV, auch die objektive Pflichtverletzung gemeint wird235 . Auf diese Unklarheit weist auch die Debatte über die allgemeine oder nach Gefahrenbereichen differenzierte Anwendung des § 282 BGB hin. Das wird wohl am besten bei StoB deutlich, einem Hauptvertreter der analogen Anwendung des § 282 BGB auf die pVV nach Gefahrenbereichen: "Angenommen etwa eine Wach- und Schließgesellschaft übernimmt die Überwachung eines Geschäftsgebäudes. (... ) Verwirklicht sich eine abzuwendende Gefahr, d. h. tritt ein typischer Geschehensablauf ein, für den der Schuldner nach dem Sinn des Vertrags verantwortlich ist - wird etwa während dieser Zeit ein Einbruchsdiebstahl veriibt oder bricht ein Feuer aus Grundlegend Raape, AcP 147, 217 ff. BGHZ 30, 226, 231 ff.; BGH VersR 1975, 540, 541. 232 Heinemann, Beweislastverteilung, S. 66 ff. Vgl. auch Stathopoulos, 2. FS für Larenz, S. 631 ff. 233 Heinemann, NJW 1990, 2345, 2347 rn. w. N. 234 Heinemann, NJW 1990, 2345, 2347. 235 V gl. Heinrichs, in: Palandt, § 282, Rn. 6 ff. Baumgärte I, Beweislast, § 282, Anh. pFV, Rn. 20. Daß § 282 BGB sich auch auf die objektive Pflichtwidrigkeit bezieht s. Hirte, Berufshaftung, S. Il3, Fn. 166. 230 231

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- dann steht der objektive Tatbestand einer positiven Vertragsverletzung fest und der Schuldner muß sich exculpieren"236 . Beim objektiven Tatbestand fände also eine Beweislastumkehr statt und das Verschulden würde auch vermutet ("ex-culpieren" dürfte nur diesen Sinn haben, sich von der "culpa" zu befreien). Danach sei also bei erfolgsbezogenen Pflichten, die nicht erfüllt worden sind, sowohl bezüglich der objektiven Vertragsverletzung als auch des Verschuldeos die Beweislast zugunsten des Dienstleistenden umzukehren 237• Die Verschuldeosvermutung allein dürfte allerdings bei allen Ansprüchen als gegeben angesehen werden, soweit die objektive Pflichtwidrigkeit feststeht238 , unabhängig davon, ob der Schluß auf diese wegen Verletzung von erfolgsbezogenen Sorgfaltspflichten gezogen wird, oder andere Tatbestände vorliegen, die die Beweislast diesbezüglich umkehrt haben239 . Die Tatsache, daß diese Sachlage von der Rechtsprechung nicht ausdrücklich anerkannt wird, macht allerdings keinen Unterschied, eben weil in der Praxis bei gegebener objektiver Pflichtwidrigkeit ein Nichtvertretenmüssen des Schädigers fast nicht mehr denkbar ise40 • Das

Stoll, AcP 176, 145, 152 f. s. Stoll, FS für Hippel, S. 517, 522 ff. (nur bei der Verletzung vertraglicher und vertragsähnlicher Pflichten); Larenz. FS für Hauß, S. 225, 234 f. 238 Vgl. Raape, AcP 147, 217, 218. Für das gleiche Ergebnis nach einer ausführlichen Untersuchung der Beweislastverteilung der meisten Dienstleistungsverträge s. 253 ff. 239 Vgl. aber Heinrichs, in: Palandt, § 282, Rn. 7, der allerdings nach dem Gefahrenbereichen-Grundsatz als einen der Gründe für eine Verschuldensbeweislastumkehr die Tatsache nennt, daß "dem Schuldner objektiv eine Pflichtverletzung zu Lasten fällt". 240 Vgl. dazu Larenz, FS für Hauß, S. 225, 227 f. nach dem bezüglich der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen ungeklärt sei, was der Kläger zu beweisen hat und hinsichtlich welcher Teile des Gesamttatbestands die Beweislast, die nach der allgemeinen Regel ihn treffen würde, auf den Beklagten verlagert werde. Er bezweifelt das Zutreffen der Meinung des BGH, daß die von ihm vorgenommene Umkehr der Beweislast sich nur auf das Verschulden beziehe und meinte dagegen, in vielen Fällen beziehe sich die Beweislastumkehr auf die objektive Pflichtwidrigkeit, deren Nichtexistenz damit den Beklagten aufgebürdet würde: Wäre das nicht so, "wäre der Schritt von der allgemeinen Beweislastregelung gar nicht so groß". "Denn nach heutiger Auffassung liegen der objektive Verstoß gegen eine Verhaltenspflicht und das , Verschulden' in Gestalt bloßer Fahrlässigkeit nahe beieinander. Der Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht ist nichts anderes als die Nichtbeachtung der im Verkehr geforderten (äußeren) Sorgfalt; er ist fahrlässig, wenn es darüber hinaus auch an der ,inneren' Sorgfalt fehlt. Beides ist in § 276 Abs. 1 BGB gemeint. Ist der Verstoß gegen die ,äußere Sorgfalt' bewiesen, liegt der Schluß, auch an der ,inneren' Sorgfalt habe es gefehlt, nahe". Vgl. auch Baumgärtel, Beweislast, § 282, Anh. PFV, Rn. 43 m. w.N.: "Zur Frage der Beweislastverteilung für das Verschulden kommt es nur, wenn sich nicht bereits - wie häufig - aus der festgestellten Pflichtwidrigkeit prima facie das Verschulden ergibt". 236 237

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dürfte sowohl für das Vertrags- als auch für das Deliktsrecht, unabhängig vom § 282 BGB, gelten. c) Die Beweislast bezüglich der Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden Die Beweislast des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden trägt auch nur dem Grundsatz nach der Dienstleistungsempfänger. Ausnahmen sind: aa) Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr bezüglich der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden werden dem Patienten im Arztprozeß beim Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers von der Rechtsprechung eingeräumt241 . Das gilt entsprechend für die grobe Verletzung sonstiger Berufspflichten, sofern sie dem Schutz von Leben und Gesundheit dienen242• Der Vorschlag, eine Beweislastumkehr bei Vermögensschäden zu bejahen, wenn eine grobe Pflichtverletzung eines Rechtsanwalts oder eines Freiberuflers mit ähnlicher Vertrauensstellung nachgewiesen ist243 , wird von der Rechtsprechung abgelehnt244. bb) Wer vertragliche oder vorvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist allerdings dafür beweispflichtig, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, der Geschädigte sich also nicht "aufklärungsrichtig" verhalten hätte245 . Das gilt z.B. für Aufklärungsfehler des Rechtsanwalts246, des Steuerberaters247, der Bank248, des Arztes249. Die Beweislastumkehr gilt auch für konkurrierende deliktische Ansprüche250. Die Beweislastumkehr betrifft die mögliche Nichtbefolgung des Hinweises des Beraters seitens des Beratenden. Sie ist widerlegt, wenn der Geschädigte entsprechende frühere Belehrungen unbeachtet gelassen hat251 oder das schädigende Verhalten trotz Aufklärung fortsetzte 252 . Bei Verträgen mit rechtlichen Beratern s. darüber unten im gleichen Kapitel, S. 260 ff. So z.B. beim Krankenpflegepersonal (BGH NJW 1971, 241, 243), Baderneister (BGH NJW 1962, 959 f.) und Tierarzt (OLG München NJW-RR 1989, 988 f.). 243 Vgl. Heinemann, NJW 1990, 2345, 2352. 244 BGH NJW 1988, 200, 203. 245 BGHZ 61, 118 ff.; BGHZ 64, 46, 51; BGHZ 72, 92, 106; BGHZ 124, 152, 159. 246 BGH NJW 1992, 240 f.; BGH NJW 1993, 3259. 247 BGH NJW-RR 1992, 1110, 1115. 248 BGHZ 72, 92, 106. 249 BGHZ 89, 97, 103. 25o BGH NJW 1984, 1688; BGH WM 1986, 735. 2s1 OLG Stgt. ZIP 1995, 641. 241

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soll allerdings die Vermutung nach der neueren BGH-Rechtsprechung keine Umkehr der Beweislast bewirken, sondern ein Anwendungsfall des Anscheinsbeweises sein253 . cc) Ergibt sich die Pflichtverletzung daraus, daß der Geschädigte bei der Abwicklung des Vertrags einen Schaden erlitten hat (obwohl der Vertrag genau die erfolgsbezogene Pflicht hatte, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern), entfallt ein besonderer Kausalitätsbeweis254• dd) Speziell im Werkvertragsrecht, wenn der Besteller nachgewiesen hat, daß objektiv eine Pflichtverletzung vorliegt, muß der Unternehmer nachweisen, daß sein Verhalten nicht schadensursächlich war255 • ee) Bezüglich der haftungsausfüllenden Kausalität wird dem Geschädigten eine Erleichterung über § 287 ZPO zuteil. Diese Erleichterung ist besonders für die vermögensschädigenden Dienstleistungen von Bedeutung, denn die Rechtsprechung betrachtet lediglich die Pflichtverletzung als haftungsbegründend, der gesamte weitere Verlauf wird also zur Haftungsausfüllung gerechnet256. 2. Insbesondere die Entwicklung der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß Besonders im Arzthaftungsprozeß hat die Rechtsprechung Beweislasterleichterungen zugunsten des geschädigten Empfangers einer ärztlichen Dienstleistung eingeräumt. Sehr evident ist dabei die Tendenz zu beobachten (wie eigentlich in der ganzen Berufshaftung257), Unterschiede zwischen der Verletzung von deliktsrechtlichen Verhaltenspflichten und vertraglichen Leistungspflichten zu verwischen. Deswegen unterscheidet auch die Praxis, etwa

OLG Köln NJW-RR 1995, 112. BGHZ 123, 311, 314; BGHZ 126, 217, 223; BGH NJW 1994, 1472 f. Vgl. aber a.A. Grunewald, ZIP 1994, 1162, mit dem Hinweis, ein Anscheinsbeweis sollte ausgeschlossen sein, weil die individuelle Entscheidung der Befolgung des Rates "nicht typisierend" beurteilt werden kann; Laumen, in: Baumgärtel, Beweislast, § 675 BGB, Rn. 21; Schultz, VersR 1990, 808, 809; Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht, S. 279 Rn. 511. 254 Heinrichs, in: Palandt, § 282, Rn. 15; StolZ, AcP 176, 145, 153. 255 OLG Celle, VersR 1987, 993. 256 Dies stelle eine beträchtliche Erweiterung ggü. der Situation bei der Arzthaftung dar, wo der Patient neben der Verletzung eines absoluten Rechts (Körper oder Gesundheit) auch erst noch die Kausalität für die Verletzung anderer Rechtsgüter beweisen muß, bevor ihm für den weiteren Verlauf § 287 ZPO zugute kommt, s. Heinemann, NJW 1990,2345,2348 m. w.N. Kritisch StolZ, AcP 176, 145,181 ff. 257 s. Beispiele von StolZ, AcP 145, 166 f. 252 253

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bei der inhaltlichen Ausfüllung der ärztlichen Berufspflichten und der Beweislastverteilung, nicht zwischen vertraglicher oder deliktischer Haftung258 . a) Die Beweislast bezüglich der objektiven Pflichtwidrigkeit Dem Grundsatz nach hat der Patient die objektive Pflichtwidrigkeit (das fehlerhafte Verhalten des Arztes, die Körper- bzw. Gesundheitsschädigung) zu beweisen. Es ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: aa) Das Bundesverfassungsgericht gewährt Ausnahmen von dem Grundsatz bezüglich der objektiven Pflichtwidrigkeit und legt in einer grundlegenden Entscheidung den Zivilgerichten die Verpflichtung auf, dem geschädigten Patienten Beweislasterleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu gewähren, wenn ihm die (volle) Beweislast für einen Behandlungsfehler billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann259 • Daher dürften an die Substantiierungslast des Patignten in bezug auf einen Behandlungsfehler keine zu hohen Anforderungen gestellt werden260• bb) Unabhängig davon kommt die Möglichkeit des Anscheinsbeweises zugunsten des Patienten in Betracht, wenn ein bestimmter Schaden typischerweise Folge eines Behandlungsfehlers ist261 . Für die Anwendung des Anscheinsbeweises wird das Wissen vorausgesetzt, daß das Ausbleiben eines bestimmten Heilungserfolgs (z. B. bei Standardbehandlungen) oder ein bestimmter Zwischenfall in der Regel durch ärztliches Fehlverhalten verursacht wird und nur ausnahmsweise auf die Unwägbarkeit des menschlichen Organismus zurückzuführen ist262 . Der Anscheinsbeweis kann in zwei Richtungen gehen: Er kann von einem Behandlungsfehler auf die Verursachung der eingetretenen Schädigung263 sowie von der Schädigung auf den Behandlungsfehler schließen264 und StolZ, AcP 145, 166. Vgl. auch Thomas, in: Palandt, § 823, Rn. 169 f. BvetfG (v. 25. 7. 1979) E 52, 11, 153 f. Dazu Baumgärtel, Beweislast, § 823 BGB, Anh. C II, Rn. 1; Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 196 ff.; ders. JZ 1990, 1053, 1061 ff. 260 BGH NJW 1981, 630, 631 ; Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 201; ders. JZ 1990, 1053, 1061; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 107, S. 668 f., Rn. 11. 261 RGZ 165, 336, 338 ff.; BGHZ 11, 227, 229 ff.; BGHZ 114, 284, 296 = NJW 1991, 1948, 1951. Vgl. auch Baumgärtel, Beweis1ast, § 823 BGB, Anh. C II, Rn. 5; Deutsch, Arztrecht, S. 149 f., 156; Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 218 ff.; ders. JZ 1990, 1053, 1062; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 108, S. 669 ff., Rn. 1 ff. 262 BGH NJW 1978, 1681, 1682; BGH NJW 1980, 1333 f. 263 BGHZ 114, 284, 290 f. 264 s. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 402; Hager, in: Staud. Komm., § 831, I 49. 258

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kann somit eine Beweislasterleichterung bezüglich der Pflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs ermöglichen265 • cc) Beweislasterleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast ergeben sich für den Patienten bezüglich der objektiven Pflichtwidrigkeit auch dann, wenn der Arzt Diagnosen nicht ordnungsgemäß erhebt, sichert, oder dokumentationspflichtige Behandlungsmaßnahmen nicht ordnungsgemäß in Krankenunterlagen aufzeichnet266 ; außerdem, wenn solche Aufzeichnungen nachträglich verändert267 oder vernichtet268 werden. Die Beweiserleichterung erlaubt in diesen Fällen den Schluß, daß die aufzeichnungspflichtigen Maßnahmen unterlassen wurden, was zunächst auf einem Behandlungsfehler hinweist269 . dd) Eine analoge Anwendung des § 282 BGB (die grundsätzlich für die Arzthaftungsfälle von der Rechtsprechung abgelehnt wird 270) mit Beweislastumkehr zugunsten des Patienten wird dann anerkannt, wenn sich der Gesundheitsschaden des Patienten in einem Bereich ereignet, dessen Gefahren von dem Klinikpersonal beherrscht werden können und müssen271 • Das wurde ursprünglich vor allem bei dem vermeidbaren Versagen technischer Geräte angenommen272 und später auch auf die Eignung der verwendeten Materialien273 ausgedehnt274 . Auch bei Verletzung von Berufspflichten des Pflegepersonals ist allerdings die analoge Anwendung zu bejahen275 • ee) Dem Arzt wird schließlich grundsätzlich die Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung und die auf dieser Grundlage erteilte Einwilligung auferlegt: Erst danach soll ein ärztlicher Eingriff zulässig s. Deutsch, Arztrecht, S. 148 ff. BGHZ 85, 212, 217 f.; BGHZ 99, 391, 396 ff.; BGH NJW 1989, 2330, 2331; BGH NJW 1993, 2375, 2376. s. auch Deutsch, Arztrecht, S. 151 f.; Baumgärtel, Beweislast, § 823 BGB, Anh. C II, Rn. 59; Giesen, JZ 1990, 1053, 1062; Heilmann, NJW 1990, 1513, 1514; Laufs, in: Laufs!Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 111, S. 680 f., Rn. 6 ff.; Uhlenbruck, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 50, S. 309, Rn. 9. 267 BGH VersR 1961, 421, 422; Deutsch, Arztrecht, S. 151 f. 268 BGHZ 72, 132, 139. 269 s. Hagen, in: Staud. Komm., § 823, I 72; Hirte, Berufshaftung, S. 115. Wenn die Unterlassung sogar auf einen groben Behandlungsfehler zurückzuführen ist, können darüber hinaus Beweiserleichterungen bezüglich des Kausalzusammenhangs in Betracht kommen, s. unten, S. 263 f. 270 Vgl. Hager, in: Staud. Komm., § 823, I 45. 271 BGHZ 88,248, 257; BGH NJW 1995, 1618 f. Vgl. schon Stoll, AcP 176, 156 f. 272 BGH VersR 1975, 952, 954. 273 BGH NJW 1982, 699 f. 274 Vgl. Hager, in: Staud. Komm., § 823, I 46. 275 BGH NJW 1971, 241, 242 ff. 265

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sein276 • Folge einer fehlenden oder fehlerhaften Aufklärung ist, daß der Arzt bei Verschulden grundsätzlich für alle Schadensfolgen haftet277 • Das gilt auch, wenn die Behandlung an sich sachgerecht war78 . Man sollte auch hier darauf hinweisen, daß die Verletzung der Aufklärungspflicht mittlerweile in gewisser Weise die Rolle eines Auffangtatbestands spielt, wohl wegen der günstigeren Beweislast: Das macht die Tatsache deutlich, daß der Vorwurf der Aufklärungspflichtverletzung oft erst später erhoben wird279 • Eine ähnliche Rolle wird auch der Dokumentationspflicht zugeschrieben280. b) Die Beweislast bezüglich der subjektiven Pflichtwidrigkeit Die objektive Pflichtwidrigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit des Behandlungsfehlers und das Verschulden des Arztes. Eine analoge Anwendung des § 282 BGB auf Ansprüche aus pFV wird zwar von der Rechtsprechung abgelehnt281 . Auch hier meinte man allerdings, der subjektiven Vorwerfbarkeit komme neben der objektiven Pflichtwidrigkeit ohnehin keine isolierte Bedeutung zu282, weder für das Vertrags- noch für das Deliktsrecht283 . c) Die Beweislast bezüglich des Schadens und der Kausalität Dem Grundsatz nach soll auch die Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden vom Patienten bewiesen werden. Mehrere Ausnahmen werden allerdings auch in diesem Bereich zugunsten des Patienten anerkannt: aa) Eine erste Beweiserleichterung ergibt sich aus § 287 ZPO, der dem klagenden Patienten die Darlegungs- und Beweislast für die Schadenshöhe abnimmt284 . Nach der Rechtsprechung gehört allerdings bei körperverletzenden Handlungen die Kausalität zwischen Behandlungsfehler und 276 Schon im RGZ 68, 431, 438; s. Baumgärtel, Beweislast, § 823 BGB, Anh. C II, Rn. 44 ff.; Deutsch, Arztrecht, S. 73 ff., 157 f.; Hager, in: Staud. Komm., § 823, I 76 ff.; Hirte, Berufshaftung, S. 112, Fn. 161, S. 115, Fn. 177 jeweils m.w.N.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 108, S. 669 ff., Rn. 1 ff. 277 BGHZ 106, 391, 398. 278 BGH NJW 1982, 697, 698. Vgl. auch Hager, in: Staud. Komm., § 823, I 118 ff. 279 Deutsch, Arzthaftungsrecht, S. 147, 158; Hirte, Berufshaftung, S. 113. 280 Hirte, Berufshaftung, S. 113. Kritisch Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 111, S. 681, Rn. 10 und Uhlenbruck, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 39, s. 226, Rn. 8. 281 s. Hager, in: Staud. Komm.,§ 823 I 45 m. w.N. 282 Hirte, Berufshaftung, S. 112, 116. Vgl. BGH VersR 1968, 594; Baumgärtel, Beweislast, § 823, Anh. C II, Rn. 30; Deutsch, Arztrecht, S. 156 f. 283 Baumgärtel, Beweislast, § 823, Anh. C II, Rn. 31 .

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

Körperverletzung noch zur haftungsbegründenden Kausalität. Nur noch für den weiteren Schaden kommt also § 287 ZPO zur Anwendung bei sowohl vertraglichen als auch deliktischen Ansprüchen285• bb) Ist allerdings dem Arzt nachweislich ein grober Behandlungsfehler unterlaufen (oder wird der Schluß auf einen groben Fehler wegen mangelnder Dokumentation oder Nichterhebens gebotener Untersuchungsbefunde gezogen) und kann dieser Fehler generell Ursache des fraglichen Schadens sein, wird die Beweislast zugunsten des Patienten umgekehrt, und der Arzt muß beweisen, daß der Fehler nicht ursächlich für den Schaden gewesen ist286• cc) Darüber hinaus kann eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden angenommen werden, wenn das Pflegepersonal ungeeignet ist287, oder seine Berufspflichten verletzt hat288 , wenn ein Organisationsfehler vorliegt289, oder wenn es um die mangelnde Funktion technischer Geräte geht290• dd) Der Arzt muß schließlich die Beweislast für die Behauptung "rechtmäßigen Altemativverhaltens" tragen, also für die Behauptung, der Patient hätte sich auch bei omdungsgemäßer und vollständiger Aufklärung auf die Behandlung eingelassen291 . 3. Eigene Bewertung der Entwicklungen in den Beweisfragen

Die kurze Zusammenstellung aller Ausnahmen von der Grundregel der Beweislast in bezug auf Ansprüche des Empfängers einer Dienstleistung gegenüber ihrem Erbringer hat dem Ziel gedient, einen Überblick über die Beweislage in Deutschland in diesem Bereich zu gewinnen. Dieser Überblick gibt der Meinung der Verfassetin nach einerseits den Kritikern des europäischen Vorschlags insoweit Recht, als ihre Behauptung, daß im deutschen Recht dem Dienstleistungsempfänger Beweislasterleichterungen 284 s. Deutsch, Arztrecht, S. 155 f.; Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 87 ff., 217 f.; ders. JZ 1990, 1053, 1062; Heilmann, NJW 1990, 1513, 1519. 285 BGH NJW 1987, 705; Baumgärtel, Beweislast, § 823 BGB, Anh. C II, Rn. 26; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb. Arztrecht, § 97, S. 618, Rn. 15 und § 103, S. 650 f., Rn. 12 f. 286 s. Hager, in: Staud. Komm. § 823, I 54 ff. 287 BGH NJW 1980, 1333 f.; BGHZ 88, 248, 256. 288 BGH NJW 1991, 1540, 1541; BGH NJW 1991, 2960. 289 BGH NJW 1968, 1185; BGHZ 95, 63, 73; BGH VersR 1994, 1303, 1304. 290 BGH NJW 1978, 584, 585; BGHZ 89, 263, 269. 291 Vgl. BGHZ 29, 176, 187; BGH NJW 1994, 2414, 2415. s. auch Baumgärtel, Beweis1ast, § 823 BOB, Anh. C II, Rn. 54; Deutsch, FS für Lange, S. 433; Heilmann, NJW 1990, 1513, 1518.

II. Die Entwicklungen der Beweislastverteilung

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zugute kommen, sich als wahr erweist. Andererseits kann man allerdings bemerken, daß die heftige deutsche Kritik nicht damit begrundet werden kann, die Umkehr der Beweislast bezüglich des Verschuldens, die nach dem Richtlinienentwurf eingeführt werden sollte, den Dienstleistenden übermäßig benachteiligen würde: Es ist im Namen der Gerechtigkeit, daß die zusammengefaßten Beweislasterleichterungen eingeführt wurden. Insoweit sollte also auch die entsprechende Regelung im europäischen Vorschlag gerecht erscheinen. Sogar in bezug auf die Beweislast hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit würde in vielen Fällen der europäische Vorschlag keinen Unterschied für die Beweislast der Dienstleistungserbringer bedeuten. Das dann in manchen anderen Fällen doch eine ungünstigere Beweislast für den Dienstleistenden eingeführt würde, ist zwar nicht zu bestreiten. Das dürfte dann aber ein Argument für die Überarbeitung des europäischen Vorschlags gewesen sein und nicht für seine Abschaffung. Die Übersicht der im deutschen Recht eingeräumten Beweislasterleichterungen dürfte auf jeden Fall die Möglichkeit seiner Vereinbarkeil bezüglich der Beweislastregelung mit einem europäischen Vorschlag, der entsprechende Beweiserleichterungen einführt, angezeigt haben. Das Argument, die europäische Dienstleistungshaftung sei unnötig, weil im deutschen Recht dem Geschädigten ohnehin aus seiner Beweisnot herausgeholfen wird, ist deswegen schwach, wie schon angedeutet, weil damit nur die Rechtslage in Deutschland beriicksichtigt wird. Daß die Beweislast in Deutschland zufriedenstellend gerecht verteilt wird, heißt noch lange nicht, daß das auch in den anderen europäischen Ländern der Fall ist, womit ein Regelungsbedürfnis entfallen würde. Als Beispiel kann auch Griechenland dienen, wo außer der de facto praktizierten Vermutung des Verschuldeos bei bewiesenen begangenen Pflichtwidrigkeiten ansonsten kein dem deutschen Recht entsprechendes Beweislasverteilungsinstrumentarium angewendet wird. Daß der Dienstleistende oft in seiner Beweisnot allein gelassen wurde, zeigt allein z. B. die selten eingetretene Arzthaftung. In diesem Punkt sollte man nochmals auf die Möglichkeit hinweisen, das Instrumentarium des deutschen Rechts hinsichtlich der Beweislast insoweit als Alternative für das europäische Recht vorzuschlagen, als es sich als gerecht und praktisch erwiesen hat. Darauf ist auch im zweiten Kapitel, wo konsensfähige Lösungen für einen zukünftigen europäischen Vorschlag in Sachen Dienstleistungen untersucht wurden, hingewiesen worden. Wichtig wäre allerdings diesbezüglich, daß eine größere Klarheit darüber erzielt wird, inwieweit die Beweislasterweiterungen sich in jedem Fall tatsächlich nur auf das Verschulden, oder auch auf die objektive Pflichtwidrigkeit beziehen. In diesem Punkt könnte man nämlich der deutschen Rechtsprechung

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

und dem deutschen Schrifttum den Vorwurf machen, sie würden viel mehr Erleichterungen einräumen und gerecht empfinden, als sie gerne zugäben. 111. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung im deutschen Schrifttum 1. Die Berufshaftung nach Hopt

Als erster hat Hopt die Berufszugehörigkeit als allgemeinen Haftungsgrund aller am Markt betätigten Berufe und Gewerbe untersucht. Als Vorläufer des Konzepts einer alle Gewerbe und Berufe umfassenden Dienstleistungshaftung, wie sie von dem europäischen Richtlinienentwurf vorgeschlagen wurde, erkennt er als "Beruf' "jede selbständige292, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person am Markt"293 . Hopts Vorstellungen reichen aber, unabhängig vom Verbraucherschutzelement294, weiter als die Zielsetzung des Richtlinienentwurfs. Sein "Berufsrecht" wird nämlich als "Teil eines privaten Marktrechts mit vier Schichten konzipiert: Berufsrecht als Vertragsinhalt, berufliche Vertragsfolgen ohne privatautonomen Vertragsschluß, berufliche Einstandspflichten und berufliche Schutzpflichten"295 . Jede Abweichung von den am Markt erweckten Erwartungen löst die entsprechende Haftung aus. Dabei stelle die erste Schicht genuines Vertragsrecht dar. Die zweite und, soweit Einstandpflicht als Erfüllungshaftung verstanden werde, auch die dritte Schicht seien Fälle quasivertraglicher Haftung. Diese Fälle werden vom Richtlinienentwurf nicht erfaßt. Der europäische Haftungsvorschlag sieht nämlich nur eine deliktsrechtliche ("Jedermanns-") Haftung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden für die Fälle vor, die nach Hopts Konstruktion in die dritte Schicht (bezüglich der Einstandpflichten, die sich nicht auf die Erfüllungshaftung beziehen) und vierte Schicht eingeordnet werden. Damit verdient seine Konstruktion viel eher den Namen "Dienstleistungshaftung"296, so wie wir den Begriff beschrieben haben, nämlich als die Gesamtheit der Regelungen (vertragliche, quasi-vertragliche, deliktische, stan292 "Selbstständig ist ein berufliches Auftreten, für das im Geschäftsverkehr der Berufstätige selbst, nicht nur sein Arbeit- oder Auftraggeber, geradestehen muß", s. Hopt, AcP 183, 608, 678. Die Selbständigkeit des Dienstleistenden wird genauso im Dienstleistungsrichtlinienentwurf und im griechischen Gesetz verstanden und vorausgesetzt, s. oben, S. 32, 132. 293 Hopt, AcP 183, 608, 670. Das Kriterium des berufseinschlägigen Auftretens am Markt diene der Ausgrenzung von privaten und von geschäftlichen, aber berufsfremden Tätigkeiten, s. w. o., 680 ff. 294 Gedanken über die schwächere "Laien"-Position der Empfänger der am Markt angebotenen Diensten, sind auch bei Hopt zu finden, s. ders. AcP 183, 608, 645 ff. 295 Hopt, AcP 183, 608, 719.

III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

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desrechtliche, gesetzliche oder als Richterrecht entwickelte), die bei einer Schadenszufügung infolge einer Dienstleistung in Betracht kommen. Auch bezüglich eines anderen Gesichtspunkts hat Hopt die Dienstleistungshaftung umfassender berücksichtigt: Er bezieht in seiner "Berufshaftung" auch die Auskunftsproblematik gegenüber Dritten ein und billigt die Erstattung von primären Vermögensschäden, die der Dienstleistungsrichtlinienentwurf ausgeklammert und damit den ganzen Problembereich aus der (vorgeschlagenen) europäischen Dienstleistungshaftung herausgelöst hat. Hopt hat also mehrere Jahre vor dem europäischen Dienstleistungsrichtlinienentwurf, der das Bewußtsein für eine allgemeine Dienstleistungshaftung geweckt und den Gedanken einer parallel angelegten Produkt- und Dienstleistungshaftung eingeführt hat297 , das Konzept einer Dienstleistungshaftung als Rechtsbereich vorgeschlagen, das sogar vollständiger gewesen ist. Das muß zwar nicht als Defekt des Richtlinienentwurfs angesehen werden, denn dieser hat einen bestimmten Zweck gehabt, der nichts mit der Grenzziehung eines neuen Rechtsgebiets zu tun hatte. Bemerkenswert ist es trotzdem, daß Hopts Vorschlag zu einem früheren Zeitpunkt so weit gefaßt wurde. Welche Grundvorstellungen für Hopts Konzeption eine Rolle gespielt haben, läßt sich seinen Ausführungen nicht unmittelbar entnehmen. Sicherlich hat aber seine Theorie einige Wurzeln auch in dem Versuch, die Erstattungsfahigkeit von Vermögensschäden in den Expertenauskunftsfallen durch die Präsentierung einer entsprechenden dogmatischen Grundlage zu ermöglichen. Das ist wohl auch der Grund gewesen, warum seine Gedanken über eine Gesamtbetrachtung der Dienstleistungshaftung, obwohl zukunftsweisend, lange als ein einfacher Beitrag zur Auskunftshaftungsproblematik angesehen und verstanden worden sind.

296 Die Tatsache, daß er selbst den Begriff der "Berufshaftung" ausgewählt hat, spielt dabei keine Rolle, s. Hopt, AcP 183, 608, 666. 297 Die Produkthaftung wird auch von Hopt erwähnt. Er meint darüber, sie sei "ein Musterbeispiel für Berufspflichten und Berufshaftung", (ders. AcP 183, 608, 709). Hieran kann man ablesen, daß er die Beziehung zwischen Dienstleistungsund Produkthaftung gesehen hat, auch wenn er sie nicht ausdrücklich gegenübergestellt hat. Es ist dabei möglich, daß er sie sogar als zwei Teile einer Gesamtheit betrachtet hat: Dann hätte sein Begriff "Berufshaftung" sogar einen noch weiteren Anwendungsbereich als den jetzt mit der Dienstleistungshaftung anerkannten. Das dürfte aber nicht der Fall sein. Was Hopt mit der Erwähnung des Beispiels der Produkthaftung wohl gewollt hat, ist zu zeigen, daß die Beteiligung am Markt als Haftungsgrund anerkannt wird und sich bereits als funktionsfähig erwiesen hat.

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

2. Der Gedankengang Schiemanns über eine deliktische berufliche und gewerbliche Haftung bei Verletzung von Berufspflichten

Unter dem erkennbaren Einfluß sowohl von Hopt als auch von Mertens und von v. Bar plädiert auch Schiemann für eine allgemeine Dienstleistungshaftung. Seine Gedanken bleiben dabei auf die delikrisehe Haftung konzentriert. Das ist auch nach den Einflüssen zu erwarten: Auf eine deliktische Haftung beziehen sich sowohl die Theorien von Mertens und von v. Bar als auch das bisherige Verständnis der Konstruktion Hopts. Danach bevorzugt Schiemann anfanglieh eine Verwirklichung der deliktischen Haftung bei gewerblichem und beruflichem Handeln auf Grundlage des geltenden Rechts, die er ebenfalls "Berufshaftung" nennt. Er nimmt dabei Bezug auf die beruflichen Verkehrspflichten, die er mit den Konstruktionsprinzipien des BGB-Deliktsrechts für vereinbar hält298 . Später spricht er sich allerdings ausdrücklich für eine gesetzlich einzuführende außervertragliche Dienstleistungshaftungsregelung nach dem Vorbild des europäischen Dienstleistungsrichtlinienentwurfs aus299. Vor dem Hintergrund des europäischen Vorschlags, und weiter Hopt folgend300, beschäftigt sich Schiemann mit der Produkthaftung in seinem ersten Beitrag von 1993. Danach ist die "materielle Begründung"301 der Produkt- und Dienstleistungshaftung dieselbe und bezieht sich auf die Verletzung besonderer Verkehrspflichten: Im einen Fall gehe es nur "um die fachmännische Produktion von Waren", im anderen "um die fachmännische Erbringung einer Dienstleistung"302. Die Berufstätigkeit als Grundlage der Produkthaftung dürfte ein von Hopt übernommenes Element sein303 ; die klare und ausdrückliche Gegenüberstellung von Produkt und Dienstleistung ist als ein Verdienst des europäischen Richtlinienvorschlags anzusehen. In seinem zweiten Beitrag zur Dienstleistungshaftungsproblematik warnt allerdings Schiemann vor einer bloßen "Fortschreibung" der Produkthaftung in die Dienstleistungshaftung304. In seinem ersten Beitrag widmet Schiemann einen Teil seiner Gedanken der Arzthaftung305 und spricht sich für die Übertragung der BGH-Praxis zu Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 395. Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131, 134 ff. 300 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 395 und Fn. 35. 301 Daß dieser Gedanke sehr wohl auf Hopt zurückzuführen ist, s. Fn. 298. 302 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 398 f. 303 Vgl. gleich die Fn. 302 und oben unter 1. 304 Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131, 136. 305 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 399, wo er sich auch gegen die Meinung wendet, das Arzthaftungsrecht sei nicht als Teil des Deliktsrechts, sondern als "Sonderrecht" zu behandeln (S. 399 f.). 298

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III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

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Beweislasterleichterungen in den Arzthaftungsfallen (z. B. bei einem groben Behandlungsfehler oder bei mangelnder Dokumentation) aus. Diese sollen für die gesamte Berufshaftung zu Lasten dessen gelten, der eine ähnliche "Gefahrdungssituation" geschaffen hae06• Das gleiche vertritt er aber auch in seinem späteren Vorschlag (der von der Einführung einer gesetzlichen Haftungsregelung ausgeht), mit ausdrücklicher Erwähnung dieser Regee07 • Hopts Einfluß auf die allgemeine deliktische "Berufshaftung" von Schiemann wird wieder bei der Einbeziehung von primären Vermögensschäden in den Schutzbereich des Deliktrechts evident. Hier zeigt sich anfangs Schiemann viel konservativer als Hopt und beschäftigt sich allein308 mit der Problematik der Haftung der Banken für Auskünfte und bevorzugt diesbezüglich eine Haftung aus § 826 BGB: "Weil es sich um eine Bank mit ihren lnformationsmöglichkeiten, ihrem Know-How auf dem Kreditmarkt und ihrer faktischen finanziellen Leitungsmacht handelt, sind an ihr Verhalten höhere Anforderungen zu stellen; wird die Bank ihren besonderen ,Berufsstandards' nicht gerecht, handelt sie regelmäßig bereits ,sittenwidrig' und legt schon hierdurch die Vermutung nahe, daß sie Schäden Dritter auch in Kauf nimmt"309 . Diese beiden Beispiele der Arzt- und der Bankenhaftung, sollen nach Schiemann als "zwei unterschiedliche Spielarten einer deliktischen Berufshaftung nach geltendem Recht" zu verstehen sein3 10 . Anders als bei Hopt und den Schöpfern des Richtlinienentwurfs, konzentrieren sich die ersten Versuche Schiernanus darauf, die Dienstleistungshaftung an das geltende Recht anzuknüpfen. Daß das möglich sei, hätten diese Beispiele gezeigt. Sehr deutlich wird dies in seinem Schlußwort im ersten Beitrag, das die dogmatische Grenzen der traditionellen Deliktshaftung in bezug auf seine Berufshaftung zusammenfaße 11 : "So sehr die Verkehrspflichten innerhalb aller deliktischer Anspruchsgrundlagen ihre oft ausschlaggebende Rolle spielen, können sie legitimerweise angesichts des rechtspolitisch durchdachten abgestuften Systems der deliktischen Tatbestände doch nicht schlechthin normbegründende Funktion haben, vielmehr sind sie vor allem ein normausfüllendes Element der verschiedenen Tatbestände. Dies ändert aber nichts daran, daß die Berufshaftung speziell für das Deliktsrecht schon heute nicht nur ein Schlagwort im Index für Kommentare zu §§ 823 ff. BGB ist, sondern eine systematische Kategorie. Gerade die Berufspflichtverletzung kann das Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 401 f. Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131, 139 f. 308 Auch für die Haftung der Banken nach Vergabe von Sanierungskrediten, die ebenfalls nach§ 826 BGB folgen soll, s. Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 404 f. 309 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 405. 310 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 405. 311 Schiemann, FS für Gernhuber, S. 387, 406. 306

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

sonst grundsätzlich rechtmäßige Handeln unter Risiko für die Rechtsgüter anderer mit dem Makel der Rechtswidrigkeit belegen und eben dadurch eine unerlaubte Handlung begründen, wenn zusätzlich zu dieser Pflichtverletzung weitere Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich entweder die Betroffenheit eines Rechtsgutes des § 823 I BGB oder ein besonders leichtfertiger Umgang mit fremden Vermögensinteressen oder - was hier nicht näher ausgeführt ist - die schutzgesetzliche Positivierung der Berufspflicht mit einer Straf- oder mindestens Bußgeldaktion."

Später plädiert Schiemann allerdings offen für eine gesetzliche allgemeine Dienstleistungshaftung mit Bezug sowohl auf das Deliktsrecht, als auch auf den Verbraucherschutz. Vor dem Hindergrund des Richtlinienentwurfs, von dem er auch vorher gewußt hat, der aber viel mehr seinen zweiten Aufsatz prägt, verläßt Schiemann den von Hopt geprägten Begriff der "Berufshaftung" und nennt jetzt auch das System "Dienstleistungshaftung". Dabei sollen weiter die Vermögensschäden in ihrem Anwendungsbereich einbezogen werden. Er führt ihre Nichteinbeziehung im europäischen Vorschlag auf den Einfluß der Produkthaftung zurück und unterstreicht das Bedürfnis einer Differenzierung in diesem Punkt in einer neuen Dienstleistungshaftungsregelung312. Schiemanns erster Ansatz steht teilweise im Kontrast zu seinem zweiten. Während er sich am Anfang, wohl von den Kritikern über die Richtigkeit des europäischen Vorhabens, hat unsicher machen lassen und einen konservativen, dem geltenden Recht kompatiblen Ansatz vorgeschlagen hat, scheint er zwei Jahre später viel selbstbewußter zu sein. 1995 sind schon fünf Jahre seit der Vorstellung des Entwurfs vergangen und die Diskussion über eine Dienstleistungshaftung ist, wie er selbst zugibt, nicht mehr aktuell313. Sein Bericht scheint trotzdem von zwei Überzeugungen geprägt zu sein: Erstens, daß eine allgemeine deliktsrechtliche europäische verbraucherschützende Dienstleistungshaftung wünschenswert ist und zweitens, daß sie auch früher oder später eingeführt wird314. Seinen Ansatz hat der deutsche Gesetzgeber nicht realisiert; dafür aber der griechische. Das griechische Gesetz enthält nämlich genau die verbraucherschützende, deliktsrechtliche und auch primäre Vermögensschäden erfassende Dienstleistungshaftungsregelung, die Schiemann vorgeschlagen hat. 3. Die Überlegungen Gilchers über eine Produkthaftung für Dienstleistungen

Ausgangspunkt der Gedanken Gilchers ist das Erkenntnis, daß sowohl eine quantitative als auch eine qualitative Veränderung in den letzten Jahren 312 313 314

Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131, 136. Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131 , 134. Schiemann, in: Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 131, 134.

III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

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im Dienstleistungsbereich stattgefunden hat. Die quantitative bezieht sich auf die große Steigerung der Dienstleistungen, die auch zu einer Vergrößerung des Haftungspotentials des Dienstleistungssektors führt 315 . Die qualitative ist mit der Entwicklung verbunden, nach der einerseits die Dienstleistungsanbieter zu großen Dienstleistungsunternehmen heranwachsen316 andererseits die Dienstleistungen ständig komplizierter werden317 . Auf dieser Grundlage erweitert er zunächst den Produktbegriff, der dann sowohl "Sachgüter"318 als auch Dienstleistungen erfassen soll. Das "Produkt" ist demnach als Oberbegriff für die Begriffe "Sachgüter" und Dienstleistungen zu verstehen319• Im Gegensatz zu den Sachgütem bejaht er allerdings zunächst das Bedürfnis einer Systematisierung der Dienstleistungen320. Er untergliedert sie in Dienstleistungen mit direktem Sachbezug, mit direktem Personenbezug und mit indirektem Sach- oder Personenbezug321 . Das Schädigungspotential oder die Gefahrperpetuierung der Dienstleistungen aller drei Kategorien prüft und bejaht er322 . Die Möglichkeit der Schädigung einer Person, die mit dem Dienstleistenden in keinem vertraglichen Verhältnis steht und die in diesen Fällen bestehenden Schutzdefizite gelten außerdem für die Dieostleistungshaftung wie für die Sachgüterhaftung. Nach allen diesen Überlegungen zieht Gilcher den Schluß, zwischen Sachgüter- und DienstleistungsGi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 4 ff. Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 7: "Wo früher die Putzfrau ihre Reinigungsdienste eigenverantwortlich anbot, entsenden mittlerweile Raumpflegebetriebe ihre Putzkolonnen, Bauunternehmen beschäftigen mittlerweile mehrere tausend Arbeitnehmer". 317 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 8 mit Beispielen "den gesamten Computerbereich oder die Gerätemedizin". 318 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 11. 319 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 11. Er schreibt darüber, womit er auch den Titel seiner Arbeit erklärt: "Ebenso wie im juristischen stellen sich auch im allgemeinen Sprachgebrauch ,Produkt' und ,Sachgut' als Synonyme dar. Beide werden als Gegensatz zu dem Begriff der ,Dienstleistung' eine bloße Tätigkeit und damit durchweg etwas Unkörperliches. Aus diesem Verständnis der Begriffe heraus stellt sich eine ,Produkthaftung für Dienstleistungen' als Widerspruch in sich dar. Gleichwohl ist eine derartige Begrenzung des Begriffes ,Produkt' auf körperliche Gegenstände, auf Sachgüter, keineswegs zwingend. Definiert man ein Produkt aus der wirtschaftwissenschaftlichen Perspektive der neueren Zeit, dann ist ein Produkt vielmehr jedes Ergebnis eines auf Bedürfnisbefriedigung gerichteten Produktionsprozesses, gleichgültig ob es materieller oder immaterieller Natur ist. Auch die auf Bedürfnisbefriedigung ausgerichteten Dienstleistungsunternehmen sind demnach produktiv, sie produzieren immaterielle Produkte, die Dienstleistungen". 320 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 12. 321 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 13 f. 322 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 16 f. 315

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

produktion seien unter wirtschaftswissenschaftlichen und soziologischen Aspekten keine wesentlichen Unterschiede erkennbar323 . Dann widmet sich Gilcher einer dogmatischen Untersuchung. Er erörtert die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB und kommt zum Ergebnis, daß zwischen einem Ersatzanspruch für einen durch die Herstellung eines fehlerhaften Sachgutes verursachten Schadens und einen durch die Erbringung einer fehlerhaften Dienstleistung hervorgerufenen Schadens keine grundlegenden Unterschiede bestehen324• Er stellt außerdem fest, daß die haftungsrechtliche Ungleichbehandlung der Sachgüter- und Dienstleistungsproduktion ein Problem ist: Die Grenzziehung zwischen funktional vergleichbaren Tätigkeiten könne schwierig sein325 und es könnten Versuche, eine schärfere Sachguthaftung mit einer weniger scharfen Dienstleistungshaftung zu vertauschen, unternommen werden326• Deswegen spricht er sich dafür aus, daß das Gefahrenbereichsargument des BGH bezüglich der entsprechenden Beweislasterleichterung zugunsten des von einem Sachgut Geschädigten auch in der Dienstleistungshaftung Anwendung finden sollte327 : "Der Produzent organisiert und beherrscht die Produktion. Er ist auch bei der Erbringung einer Dienstleistung besser als der Geschädigte in der Lage, die Schadensursache und die Art und Weise ihrer Entstehung darzulegen und zu beweisen"328 • Zum gleichen Ergebnis kommt er nach einer interessenabwägenden Untersuchung. Bei der Interessenlage der Produzenten und Konsumenten seien mehrere Aspekte relevane 29. So wird untersucht und danach bejaht, inwieweit auch bei Dienstleistungen eine Verringerung des Gefahrenpotentials auf Grund der Präventionsfunktion des Deliktsrechts von Bedeutung sei 330• Auch ein Vertrauen der Verbraucher in die Fähigkeiten des Produzenten gelte für die Dienstleistungen wie für die Sachgüter331 ; ebenso für das Nutzen-Nachteil-332 und eventuell das "deep-pocket"-Prinzip (das Potential zur Schadensverkraftung)333 . Bezüglich der Schadensstreuung durch VersiGilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 21 f. Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 24 ff., 71. 325 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 45 ff. 326 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 47 ff. 327 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 53 ff., 68, 70. 328 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 71. Vgl. auch S. 53 ff., 58 ff. mit einer eingehenden Erläuterung der BOR-Rechtsprechung in den Produzenten(Sachgut)haftungsfällen bezüglich der nach Gefahrenbereichen vorgenommenen Beweislastumkehr und ihre (der Rechtsprechung) entsprechende Anwendbarkeit für die Dienstleistungshaftung. 329 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 122 ff. 330 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 127. 331 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 130 ff. 332 Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 132 ff. 323

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III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

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cherung des Produktrisikos sei auf den bedeutsamen Unterschied zwischen der Versicherung seitens des Produzenten oder des Geschädigten hinzuweisen: Der Produzent könne, im Gegenteil zum Verbraucher, die Kosten einer Versicherung über den Markt finanzieren und auf die Verbraucher abwälzen334. Schließlich werde auch der Aspekt der ökonomischen Analyse (wobei die Schwächen der Theorie in Rechnung gezogen werden) berücksichtigt, nach der sich wieder die Ähnlichkeit von Sachgüter- und Dienstleistungsproduktion bestätigen lasse 335 . Am Ende seiner Untersuchung betrachtet Gilcher speziell die Frage der Beweislastverteilung für die Verkehrspflichtverletzung und das Verschulden in der deliktischen Produzentenhaftung sowohl von Sachgütern als auch von Dienstleistungen336 und spricht sich für die Anwendung des § 282 BGB bei vertraglichen und deliktsrechtlichen Ansprüchen aus337. Vor diesem Hintergrund und unter dem Aspekt der Vereinheitlichung des deutschen Produkthaftungsrechts ergreift er Partei für den Richtlinienentwurf, "soweit er eine Beweislastumkehr für das Verschulden des Dienstleistenden vorsieht' 4338 • Der Kritik, der Dienstleistungsbereich sei für eine einheitliche Haftungsausgestaltung zu heterogen, stimmt er nicht zu und plädiert weiter für eine einheitliche, am Sachgüterrecht anschließende, Dienstleistungshaftung339. Eine Ausnahme bezüglich der Arzthaftung, des Bausektors und der juristischen Dienstleistungen hält er allerdings bei gesonderter europäischer Regelung für möglich340. Gilchers Gedanken über die Dienstleistungshaftung reichen in mancher Hinsicht weiter als die bis zu seiner Zeit entwickelten Konzeptionen341 . Die Existenz eines einheitlichen Dienstleistungsbereichs und ihre Anerkennung als solche gelten für ihn als gegeben342. Seine Versuche konzentrieren sich vielmehr auf einer ersten Ebene darauf, die Beziehung von Dienstleistungen und "Sachgütern" als die zwei Seiten eines im Prinzip homogenen Produk333 Hier sei aber im konkreten Fall zu untersuchen, wer auf Grund seiner größeren finanziellen Potenz den Schaden tragen könnte, s. Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 135 ff. 334 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 144 ff. 335 Gileher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 153. 336 Gileher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 155 ff. 3 37 Gileher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 160 ff. 338 Gileher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 164. 339 Gileher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 165. 340 Gi/eher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 165. 341 Schiemanns zweiter Beitrag zur Dienstleistungshaftung ist später erschienen, s. oben, S. 269. 342 Das ist wohl auf den europäischen Richtlinienvorschlag zurückzuführen und die große Diskussion, die er mit einer eventuellen Dienstleistungshaftung ausgelöst hat. 18 Tru1i

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4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

tionsvorgangs zu präsentieren. Dieser Gedanke ist nicht neu. Die Gegenüberstellung von Produkten und Dienstleistungen, als zwei Erscheinungen der Beteiligung am Markt, ist schon von Schiemann sehr deutlich zur Ausdruck gebracht worden. Auf einer zweiten Ebene will aber Gilcher eine weitgehende Angleichung der deliktischen Produzenten(Sachgut)- und Dienstleistungshaftung eintreten lassen. Damit ist seine Absicht in bezug auf den Vergleich Produkt - Dienstleistung viel konkreter als bei den Versuchen von Hopt und Schiemann und hebt sich deswegen von ihnen ab, denn die früheren Vergleiche und Gegenüberstellungen der Dienstleistungsmit der Produkthaftung hatten nur den Sinn, der Dienstleistungshaftung als Gesamtbereich (des ganzen Rechts nach Hopt, des Deliktsrechts nach Schiemann) eine Identität zu verleihen. Der Versuch Gilchers, die deliktsrechtliche Dienstleistungshaftung der entsprechenden Produzenten(Sachgut)haftung anzugleichen, kann deswegen nur mit dem europäischen Richtlinienvorschlag gekoppelt werden. In diesem Sinne und auf Grund seines Vorschlags für eine Übertragung der von der BGH-Rechtsprechung angewandten Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen zugunsten des Geschädigten auf die Dienstleistungshaftung, scheint Gilcher besonders vom Richtlinienentwurf beeinflußt zu sein. Das zeigt auch deutlich die Ausklammerung der Problematik von primären Vermögensschäden. Gilcher entscheidet sich, letztere von seinen Überlegungen mit dem Hinweis auszuschließen, sie kämen nicht sehr oft vor, und der Richtlinienentwurf hätte sie ebenfalls ausgeklammert343 • Man kann sich schließlich aus einem weiteren Grund dem Gefühl nicht verschließen, die Untersuchung Gilchers orientiere sich tatsächlich vollkommen an dem europäischen Richtlinienvorschlag. Nachdem er nämlich für die Vereinheitlichung der Haftung des ganzen Dienstleistungsbereichs plädiert hat, läßt er im vorletzten Paragraph seiner Arbeit die Möglichkeit offen, weite Bereiche der Dienstleistungshaftung von der vorgeschlagenen Vereinheitlichung auszuklammern. Das steht im Widerspruch zu der Selbstverständlichkeit, mit der Gilcher einen allgemeinen Dienstleistungshaftungsbereich angenommen hat und kann wohl nur so erklärt werden: Obwohl er seine Arbeit in den Jahren 1991-1992 angefangen hat, als die Dienstleistungshaftung von hoher Brisanz war und die Übernahme des Entwurfs noch möglich erschien, mußte er sie im Jahre 1993 oder 1994 vervollständigen, als der Entwurf sich schon als nichtkonsensfähig erwiesen hatte. Seine Befürwortung einer allgemeinen europäischen Dienstleistungshaftungsregelung wird somit von dem Zweifel genährt, ein solches Vorhaben könne sich doch unmöglich realisieren lassen.

343

Gilcher, Produkthaftung für Dienstleistungen, S. 25.

Ill. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

275

4. Die Dienstleistungshaftung nach Hirte

Hirte stellt unter den Titel seiner umfangreichen Habilitationsschrift "Berufshaftung" (1990--1994 geschrieben, 1996 veröffentlicht) den Untertitel "ein Beitrag zur Entwicklung eines einheitlichen Haftungsmodells für Dienstleistungen". In seiner Arbeit will er die Berufshaftung "in einem weiteren Rahmen" behandeln: "Zum einem werden alle Arten möglicher Pflichtverletzungen angesprochen, und zum anderen soll keine Beschränkung auf eine bestimmte Gruppe potentiell Geschädigter stattfinden"344. Auch in Hirtes Berufshaftung werden also Freiberufler und Gewerbetreibende einbezogen. Die Berufshaftung und die Haftung für Dienstleistungen seien "zwei Blickwinkel derselben Sache": Im einen Falle stehe die Person des Dienstleistenden im Vordergrund ("Berufshaftung"), im anderen die von ihm erbrachte ("Dienst-") Leistung345 . Zunächst untersucht Hirte allerdings nur die Haftung in einigen freien Berufen, und zwar, des Rechtsanwalts, Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Notars, Arztes und Architekten: Eine vergleichende Darstellung der Haftung von gewerblichen Dienstleistungserbringern erscheine unnötig, weil dort die allgemeinen BOB-Regelungen Anwendung fänden 346. Die Untersuchung umfaßt die Haftung der genannten Freiberufler sowohl gegenüber ihren Vertragspartnern als auch gegenüber Dritten und kommt zu mehreren Ergebnissen. So entständen Unterschiede bezüglich der Rechtsnatur des Vertrags, die zur Anwendung unterschiedlicher Haftungssysteme führten 347. Eine Übereinstimmung des Fallmaterials ergebe sich nur für das Gebiet der Haftung gegenüber Dritten348. Im letztgenannten Bereich sei aber eine Differenzierung bezüglich der ersatzfa.higen Schäden (verursacht durch die Verletzungen von absoluten Rechtsgütern) und daher der entsprechenden Berufe zu verzeichnen349. Sehr unterschiedlich schiene ferner die Situation in den Berufen bezüglich der Abdingbarkeit der Haftung und der Verjährung350. Obwohl die Rechtsfolgen sich in bezug auf Inhalt und Voraussetzungen unterschieden, sei allerdings der Pflichtenstandard dieser Berufe insgesamt sehr ähnlich351 . Hirte übernimmt danach die Aufgabe, die historischen Gründe für das heutige Haftungssystem zu untersuchen352. Dabei kommt er, nach einer 344

345

346

347 348 349 350 351 18•

Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte,

Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung,

S. S. S. S. S. S. S. S.

2. 3. 2 f. 134 ff. 140 f. 141. 142 f., 143 f. 146.

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

276

"über 100 Jahren geführten Debatte-Revue" zum Ergebnis, daß viele problematische und immer aktuelle Einzelfragen der Berufshaftung eine "bewußte Nichtregelung" erfahren hätten 353. Eine Definition des Begriffs "Dienstleistungen" erscheint für Hirte zunächst nicht zufriedenstellend. Der nach der Betriebswirtschaftslehre entwickelte Ansatz, der vor allem die Immaterialität für charakteristisch halte 354, habe nicht genügend Unterscheidungskraft Er betont dabei die Austauschbarkeit von Sachgut und Dienstleistung355 : "Eine klare Unterscheidung zwischen Dienstleistung und Sachgut wird durch die - bei näherem Hinsehen - fließenden Grenzen erschwert. Abgesehen vom Handel, der vom Juristen eindeutig dem Bereich des Kaufes zugeordnet wird, sind Kombinationen der verschiedensten Art anzutreffen: Dienstleistungen fließen in Sachgüter ein oder Sachgüter werden Objekt von Dienstleistung, wie bei Miete, Pacht und Leasing. Schließlich sind Sachgüter - und damit Kapital - oft Produktionsfaktoren von Dienstleistungen, wie dies bei Reise- und Transportleistungen augenfallig ist, oder können als Trägermedium (Papier, Buch, Diskette) in Betracht kommen. Das weitreichende, sogar den Handel umfassende betriebswirtschaftliche Verständnis der Dienstleistung, das bereits in diesen Beispielen zum Ausdruck kommt, erscheint dem Juristen befremdend. Die verwaschenen Grenzlinien zwischen Sachgut und Dienstleistung haben aber auch Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen beiden. Auf den ersten Blick scheint nämlich, jedenfalls für den Juristen, beim Dienstleistungsmarkt nur ein Wettbewerb zwischen Dienstleistungen in Betracht zu kommen. Tatsächlich läßt sich aber Substitution und damit Wettbewerb auch im Verhältnis Dienstleistung-Sachgut feststellen. So kann beispielweise statt der Dienstleistung ,Beratung' auch ein Produkt in der Form des Buches gekauft werden, das dieselben Informationen liefert. An der Stelle des Kinobesuches der fünfziger Jahre (Dienstleistung) sind Fernseh- und Videorecorder getreten; die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel kann durch den Kauf von Kraftfahrzeugen ersetzt werden."

Ganz im Sinne Gilchers spricht daraufhin Hirte von einer "Produktion von Dienstleistungen": Sachgüter und Dienstleistungen werden aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht verglichen, ihre Unterschiede werden geprüft und im Endeffekt als im Prinzip unwesentlich eingestuft356. Vor dem Hintergrund einer Angleichung der Haftung für Sachgüter und Dienstleistungen wird danach der europäische Richtlinienvorschlag diskutiert357: Obwohl er inzwischen in seiner ursprünglich vorgelegten Fassung zurückgezogen worden wäre, dürfte er gleichwohl für die Bemühungen der 352

353 354 355 356 357

Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte,

Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung,

S. 148 ff. S. 170. S. 190 ff., 192. S. 195. S. 196 ff. S. 220 ff.

III. Gedanken über eine einheitliche Dienstleistungshaftung

277

EG-Kommission um eine Angleichung des Haftungsrechts in Europa, weiterhin richtungsbestimmend bleiben358 . Hirtes Stellungnahme zum Vorschlag ist überwiegend positiv 359. Er wendet sich insbesondere gegen die Vorbehalte bezüglich einer "horizontalen Vereinheitlichung" des Rechts der Dienstleistungshaftung, die sehr sinnvoll erscheine360. Vor diesem Hintergrund untersucht er die Rechtslage der Berufshaftung in Österreich, der Schweiz, Frankreich, Italien und England361 . Es zeige sich zwar eine weitgehende Übereinstimmung der Haftungstatbestände, aber wesentliche Unterschiede im Ansatzpunkt der Haftung für berufliche Pflichtverletzungen362: Während das französische Recht ausschließlich den Vertrag heranziehe und das anglo-amerikanische Recht fast ebenso ausschließlich auf die deliktische negligence-Haftung zurückgreife, verfolgten das italienische, schweizerische oder Österreichische Recht dem deutschem Recht ähnliche Mittelwege. Auf das Vorliegen einer subjektiven Vorwerfbarkeit als haftungsbegründendes Merkmal komme es oft nicht an. Kleinere Differenzierungen ergäben sich bezüglich der Beweislast, und im Bereich des ersatzfahigen Schadens der Veijährungspflichten seien Unterschiede zu beobachten. Die Sorge, daß sich eine Haftungsexpansion des in den Vereinigten Staaten von Amerika zu verfolgenden Umfangs in Europa entwickeln könnte, wird von Hirte für unbegründet gehalten363 . Im Rahmen der Entwicklung seines eigenen Ansatzes über eine einheitliche Dienstleistungshaftung untersucht Hirte danach die im geltenden Recht vorgenommenen Differenzierungen zwischen Kauf und Dienstleistung364. Er kommt zum Ergebnis, daß beide lediglich zwei Arten unternehmenscher Leistung seien: Besonders neue Gesetze würden zwischen ihnen nicht unterscheiden365. Im Anschluß daran sei der Einfluß der Unterscheidung zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht auf die Dienstleistungen zu prüfen366. Da die unterschiedliche Einordnung im wesentlichen mit der Unterscheidung zwischen Freiberuflern und gewöhnlichen Unternehmern zusammenfalle, wird untersucht, ob eine abweichende Haftungsregelung nötig erscheint. Das verneint Hirte und kommt zum Ergebnis, daß, wenn das Gebiet des abhängigen Arbeitsrechts eine neue Regelung erhält, die §§ 611 ff. BGB aufgehoben werden sollten. Alle Dienstleistungen seien 358 359 360

36 1 362 363 364

365 366

Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte,

Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung,

S. S. S. S. S. S. S. S. S.

221. 222 ff., 227 ff. 228 ff. 242 ff. 308 ff. 302 ff. 327 ff. 338 f. 339 ff.

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

278

danach in das Werkvertragsrecht einzuordnen367. Ein Erfolg z. B. für die Genesung des Patienten müßte der Arzt weiter nicht garantieren368. Eine grundsätzliche haftungsmäßige Gleichbehandlung aller Umsatzgeschäfte sei geboten: Auch Minderung, Nacherfüllungsanspruch und Nachbesserungsrecht seien einheitlich für alle Dienstleistungen anzuwenden 369. Schließlich werden die Unterschiede von Vertrags- und Deliktsrecht im Schadensumfang in Frage gestelle70. Nach einer ausführlichen Prüfung der Lösungsversuche des Schrifttums bezüglich der Haftung gegenüber Dritten371 kommt Hirte zum Ergebnis, es gäbe eine sehr breite Übereinstimmung hinsichtlich des Grundsatzes einer Haftung und der Notwendigkeit, ihre Grenze festzulegen 372. Er selbst hält dabei eine Einordnung ins Vertragsrecht für passend, als Teil einer "unternehmerischen Außenhaftung"373. Daraufhin schließt Hirte in seinen Vorschlag einer einheitlichen Dienstleistungshaftung auch Gedanken über Haftungsbegrenzungsmodelle ein, z. B. in der Form der Gründung einer juristischen Person374 oder durch individuelle Vereinbarungen, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen375. Er stellt auch seine Überlegungen über die Verjährungsfristen, die Beweislast und den Schadensersatzumfang dar: Verjährungsfristen sollten danach produkt- bzw. leistungsspezifisch für jeden Bereich bestimmbar sein376, bei der Beweislast solle § 282 BGB auf alle Dienstleistungen angewendet werden377, die zwischen Gläubiger und Schuldner wechselnde Beweisbelastung (z. B. bei groben Behandlungsfehlern) sei durch eine an der Wahrscheinlichkeit der Pflichtverletzung orientierten Lösung zu ersetzen378 ; zusätzlich sei der Umfang des Anspruchs entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Pflichtverletzung zu reduzieren, womit das Alles-oder-Nichts-Prinzips aufzuheben see79. Hirtes System einer einheitlichen Dienstleistungshaftung ist der letzte und vollkommenste Ansatz bezüglich dieses Vorhabens. Dabei ist er hin36 7

368 369 370 371

372 373 374

375 376

377 37 8

379

Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte, Hirte,

Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung, Berufshaftung,

S. S. S. S. S. S. S. S. S. S. S. S. S.

351 ff. 357 ff. 370 ff. 353 ff. 386 ff. 412 ff. 417 ff. 429 ff. 445 ff. 453 ff. 465 ff., 467 ff. 475 ff. 479 ff.

IV. Das Element des Verbraucherschutzes

279

sichtlich der vorgeschlagenen Änderungen auch der weitgehendste, nachdem er die Differenzierung sowohl zwischen Sachgut und Dienstleistung als auch zwischen Dienst- und Werkvertrag liquidieren möchte. Sein Vorschlag wäre selbstverständlich nur de lege ferenda zu realisieren. Daß Hirtes Ansatz auf das Bedürfnis einer "durchquerenden" Überarbeitung des Schuldrechts Bezug nimmt, wird auch dadurch erkennbar, daß er zu dem europäischen Richtlinienvorschlag positiv Stellung nimmt, der in "zahlreichen Punkten Änderungen des nationalen (Gesetzes-)Rechts erforderlich gemacht" hätte380. Diese Erforderlichkeil einer Überarbeitung des Haftungsrechts, die er in seiner über 470 Seiten umfassenden Arbeit überprüft und mit konkreten Änderungsvorschlägen bejaht hat, ist wohl auch sein Hauptanliegen. Die Einführung einer europäischen Dienstleistungshaftung wäre dann für das deutsche Haftungsrecht nur der Anfang.

IV. Das Element des Verbraucherschutzes in der deutschen Dienstleistungshaftung Stimmt man dem Bedürfnis zu, der Gesetzgeber sollte eine Auskunftshaftungsregelung einführen, und/oder hält man es für nützlich, eventuell eine allgemeine Dienstleistungshaftung zu entwickeln, ist zunächst die Frage zu stellen, ob diese einen Bezug zum Verbraucherschutz haben sollte. Daß die Verbraucher in vielen Fällen beim Abschluß von Verträgen für die Erfüllung ihrer Bedürfnisse einem wirtschaftlich, informationeil oder psychisch überlegenen Vertragspartner gegenüberstehen, dürfte nunmehr unstreitig sein381 • Der deutsche und mehr noch der europäische Gesetzgeber, haben diese Erkenntnis seit den siebziger bzw. achtziger Jahren immer wieder wahrgenommen und mehrere verbraucherschützenden Gesetze eingeführt. Die Gesetze über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Haftung des Produktherstellers, die Verbraucherkreditverträge und die Haustürgeschäfte sind einige wichtige Beispiele. Inwieweit aber konkret eine Regelung über die Haftung für fahrlässig erteilte Expertenstellungnahmen, und/ oder über eine allgemeine Dienstleistungshaftung einen verbraucherschützenden Charakter haben sollte, könnte strittig sein.

Hine, Berufshaftung, S. 220. Heinrichs, in: FS für Medicus, S. 199, 200 ff.; Bourgoignie, in: La protection du consommateur, S. 129, 133 ff., 137 ff. Über die Legitimation des Verbraucherschutzes s. Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 30 ff. 380 381

280

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

1. Verbraucherschutz und Auskunftshaftung

Der Gedanke einer Haftungsregelung für schadensstiftende und fahrlässig falsch erteilte Expertenstellungnahmen, speziell für die Verbraucher, ist nie erläutert worden. Die Autoren, die für eine Auskunftshaftung der Experten Stellung genommen haben, gingen immer von einer Haftung gegenüber allen Empfangern dieser schädigenden Stellungnahmen, ob Privatleuten oder Banken, aus. Der Grund dafür dürfte erstens die jahrzehntelange Tradition dieser Problematik sein, die sich schon viel früher, als man noch nicht einmal ansatzweise von dem Verbraucherschutz hörte, entwickelt hatte; zweitens hat die Rechtsprechung immer wieder auch die Schutzwürdigkeit von Personen anerkannt, die im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zu Schaden gekommen worden waren. Zu denken sei an den bekannten Konsulfall, wo die Rechtsprechung sogar eine weitere Konstruktion (die Kombination der gleichzeitigen Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte und des stillschweigend geschlossenen Vertrags) entwickelt hat, um die Haftung des Experten zu ermöglichen. Als Argument gegen den Anschluß an den Verbraucherschutz könnte also die Schutzwürdigkeit auch der Nichtverbraucher in den konkreten Fallkonstellationen angesehen werden. Falls der Gesetzgeber die Auskunftshaftung der Experten gegenüber Dritten, Verbrauchern und Gewerbetreibenden gleichfalls ermöglichen will, wäre dagegen tatsächlich nichts einzuwenden. Wie oben schon erläutert worden, erkennen die Gerichte in den konkreten Fallkonstellationen die nach dem Gesetzeswortlaut unterbliebene Ersatzfähigkeit von primären Vermögensschäden ohnehin und das Schrifttum ist mit diesem Ergebnis auch vollkommend einverstanden. Wäre es aber für den deutschen Gesetzgeber viel zu revolutionär, eine allgemeine Expertenauskunftshaftung einzuführen (und eine extreme Zurückhaltung seinerseits, ist nach einer hundertjährigen Untätigkeit in diesem Problembereich zu befürchten), könnte das Vorhaben, die Anerkennung der entsprechenden Haftung auf Verbraucherebene einzugrenzen, viel realistischer sein. Diese Lösung würde zwar das Problem nicht in allen Fällen aus der Welt schaffen. Auch die verbraucherschützende Produkthaftung hat allerdings nur teilweise die Problematik der Haftung des Produktherstellers erfaßt. Ein erster Schritt in die richtige Richtung wäre eine im Gesetz geregelte verbraucherschützende Expertenauskunftshaftung trotzdem. Schließlich könnte man den dänischen Banken im Konsulfall den Vorwurf machen, sie hätten diese, im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit, gewinnerzielende Investition mit der Erteilung eines wahren Auftrages für ein Gutachten sichern können, dessen Kosten sie auch ohne weiteres auf ihren Vertragspartner hätten abwälzen können. Wegen eines solchen Versäumnisses wäre

IV. Das Element des Verbraucherschutzes

281

sonst der Schaden von den dänischen Bankiers nicht ganz unzumutbar, selbst zu tragen. Das gleiche wäre für eine in diesem Bereich wohl nicht erfahrenen und tätigen Privatmann, der ein Haus erwerben will und auf das Gutachten seines Vertragspartners vertraut, nicht zu behaupten. Für diesen wenigstens ist die Schutzbedürftigkeit nicht mehr fraglich und eine VerbraucherschutzregeJung dann auf jeden Fall wünschenswert. Die Abgrenzung der Verbraucher von den Nichtverbrauchern müßte allerdings gut überlegt werden. 2. Verbraucherschutz und allgemeine Dienstleistungshaftung

Das gleiche dürfte auch für eine allgemeine Dienstleistungshaftung gelten. Auch sie könnte in der Form einer Verbraucherschutzregelung eingesetzt werden. Dieser Gedanke dürfte auch den europäischen Gesetzgebungsversuchen entsprechen. Da die Verselbständigung des Dienstleistungshaftungsbereichs - insofern man von einer solchen sprechen kann - grundsätzlich ihre Existenz dem europäischen Dienstleistungsrichtlinienvorschlag zu verdanken hat, der als Verbraucherschutzregelung vorgestellt wurde, haben die meisten Autoren, die sich mit dem Vorschlag beschäftigt haben, auch zum Verbraucherschutzcharakter, positiv oder negativ, Stellung genommen. Die Zu- oder Abneigung dieser Autoren bezüglich des Verbrauchercharakters scheinen allerdings meistens an ihrer Meinung über die Dienstleistungshaftung allgemein gekoppelt zu sein. Die Autoren, die sich für den Dienstleistungsrichtlinienentwurf ausgesprochen haben, sind nämlich überwiegend auch für eine Dienstleistungshaftung als Verbraucherschutzregelung nach dem Vorbild des Produkthaftungsgesetzes gewesen. Andere haben sich gegen den konkreten Entwurf gewendet, könnten aber eventuell einer anderen verbraucherschützenden Dienstleistungshaftungsregelung zustimmen: Auch hier könnte man aber die Zustimmung für eine europäische Dienstleistungshaftung von dem Verbrauchercharakter nicht trennen. Einige haben schließlich den Richtlinienvorschlag als völlig überflüssig kritisiert, ohne aber die Kritik gegen den Verbraucherschutzgedanken zu wenden. Die meisten Kritiker des EG-Vorschlags haben eine allgemeine Dienstleistungshaftung für entbehrlich gehalten und ihre europäische Einführung als eine übertriebene europäische Reglementierung angesehen. Inwieweit damit tatsächlich dem Gedanken einer verbraucherschützenden Regelung eine Absage erteilt wurde, ist nicht ganz klar. Diese Untrennbarkeit des Vorschlags einer einheitlichen Dienstleistungshaftung von seinem Verbraucherschutzcharakter ist eben auf die Herkunft der entsprechenden Gedanken des Dienstleistungsrichtlinienentwurfs zurückzuführen. Man sollte allerdings die einzelnen Elemente dieses Vorschlags trennen und separat prüfen, welche von ihnen wünschenswert und konsensfähig sind: Es sind drei verschiedene

282

4. Kap.: Dienstleistungshaftung im deutschen Recht

Fragen: Ob die Dienstleistungshaftung als System (erstmals auf nationaler Ebene) anerkannt werden sollte, wenn ja, ob dieses Haftungssystem zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern differenzieren sollte und schließlich, ob das ganze auf europäischer Ebenen einheitlich geregelt werden sollte. Die Kritiker des europäischen Richtlinienvorschlags über die Haftung des Dienstleistenden haben diese drei Ebenen nicht erkannt, obwohl sie es hätten machen können und müssen. Inwieweit eine deutsche Dienstleistungshaftungsregelung einen Verbraucherschutzcharakter haben sollte, ist deswegen nie in die Diskussion gekommen. Würde die Möglichkeit der Anerkennung eines allgemeinen Dienstleistungshaftungssystems ersthaft diskutiert, müßten zunächst auch alle Vorteile und Nachteile des Verbraucherschutzelementes untersucht werden. Auch wäre zu bedenken, inwieweit eine spezielle Verbraucherschutzregelung ins BGB eingeordnet werden sollte. Darüber gibt es schon mehrere Stellungnahmen, sowohl für als auch gegen eine solche Konstellation382 . Auch diese Frage wäre dann de lege ferenda zu beantworten. Dafür wäre es wohl nötig, die allgemeine Diskussion über den Verbraucherschutz fortzuführen, ehe man dann auch die Schutzbedürftigkeit des Dienstleistungsempfängers und -geschädigten bejahen und den Verbraucherschutzaspekt in der Dienstleistungshaftung als einführungsbedürftig und konsensfähig erklären kann383 .

382 Vgl. die Diskussion über den Verbraucherschutz und die Einordnung der entsprechenden Spezialregelungen ins BOB: Heinrich, in: FS für Medicus, S. 199 ff., nach dem die Verbraucherschutzgesetze zwar nicht alle ins BOB integriert werden sollten, aber "der Bürger, der das ,Bürgerliches Gesetzbuch' zur Hand nimmt, muß darin auch einem Hinweis auf seine Rechte als Verbraucher finden. Das allgemeine Vertragsrecht hat sich gewandelt. Solange das BOB diese Wandlung nicht erkennen läßt, ist es lückenhaft, wenn nicht sogar irreführend" (S. 209). Für das Festhalten am Weg der Sondergesetzregelung: Damm, JZ 1978, 173, 176 wenigstens kurzoder mittelfristig, weil eine sehr weitgehende Überarbeitung des BOB für die Einordnung nötig gewesen wäre, um, wegen den liberalen Charakter des BOB, Wertwidersprüche zu vermeiden (wohl auch so Gilles, JA 1980, 1, 5, 6); Lieb, AcP 183, 327, 348 ff.; Westermann, in: Gutachten, Bd. III, S. 1 ff.; ders. in: Westermann/Karakatsanes, Schuldrechtsreform, S. 28 ff., nach dem das Bürgerliche Recht im Interesse einer Verbesserung des Verbraucherschutzes nicht reformiert werden sollte, so daß der Einzelne vor "Verfälschungen der Gerechtigkeitsgewähr der formalen Entscheidungsfreiheit" bewahrt wird. 383 Vgl. auch Simitis, Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip?, s. 83 ff.

5. Kapitel

Ausblick Die Juristen aller Mitgliedstaaten der Europäische Union, auch die grie· chiseben und die deutschen, haben sich wohl schon mehr oder weniger an die Idee gewöhnt, daß die Versuche der Kommission zur Vereinheitlichung des europäischen Zivilrechts in irgendeiner Weise weitergeführt werden. Denn solange der Wunsch nach einem einheitlichen europäischen Markt und das mittelfristige Ziel eines einheitlichen Europas besteht, kann auch das Streben nach gemeinsamen Standards europaweit von Bedeutung sein: Das Recht ist ein Instrument zur Erzielung eines gemeinsamen hohen Standards. Und weil es in den europäischen Ländern Standardunterschiede gibt, müssen auch die Gesetze eingeführt werden, die diese Unterschiede aufhe· ben können. Wie weit diese Angleichung, insbesondere Rechtsangleichung durch· geführt werden soll, ob nur in bestimmten Bereichen Mindestharmonisierungsansätze eingeführt werden oder ob weitgehende Angleichungsmaß· nahmen vorgenommen werden können, ist allerdings strittig. Der griechische Jurist und der griechische Gesetzgeber sind wohl bereit, den zweiten Weg zu beschreiten. Dagegen scheinen die deutschen Juristen eher die erste Alternative vorzuziehen und gegen letztere Einwände zu erheben. Die un· terschiedlichen Positionen der zwei Juristenwelten sind nicht unverständlich: Das deutsche Recht, insbesondere das traditionelle Zivilrecht, ist fast bis in jedes Detail festgelegt, ausdiskutiert und bereits auf ein hohes Niveau gebracht; der deutsche Jurist fühlt sich sicher in seiner bekannten und hoch entwickelten Rechtsordnung. In der griechischen Rechtsordnung ist im Ge· genteil eine Veränderung mancher Bereiche erwünscht, entweder weil es da noch viele offene Fragen gibt oder weil manches ohnehin erneuerungsbedürftig ist. Eine entscheidende Rolle dürfte auch der "Charakter" jedes Landes spielen: Während in Deutschland alle Wirkungen einer Änderung, vor ihrer Anwendung akribisch geprüft werden, ist man in Griechenland optimistischer geplante Änderungen gegenüber, wenn man erst einmal dazu gekommen ist, sich mit einer Materie zu beschäftigen. Die Dienstleistungshaftung ist ein Beispiel, das das oben Gesagte bekräf· tigt. Auch hier sind die unterschiedlichen Tendenzen der zwei Länder in bezug auf ihre Bereitschaft europäische Neuerungen zu importieren, unmiß· verständlich zum Vorschein gekommen. Deutschland hat sich dagegen ge-

284

5. Kap.: Ausblick

wehrt, Griechenland hat sich dazu entschlossen, sich diese gleich zu eigen zu machen. Welche Einstellung ist nun die Richtige? Darauf läßt sich nicht mit der Nennung eines der beiden Länder antworten. Die deutsche Zurückhaltung könnte nämlich das deutsche und das europäische Recht vor überstürzten Entscheidungen und unerwünschten Vereinfachungen bewahren. Die griechische Offenheit kann andererseits ein Signal dafür geben, erstens, daß die europäische Integration die Bereitschaft voraussetzt, auf die Überzeugung, das eigene Recht müßte so bleiben wie es ist, zu verzichten (und das wohl auch im traditionellen Zivilrecht); zweitens, daß die Anforderungen der Gegenwart Änderungen nötig machen (z. B. in Richtung Verbraucherschutz), die auch das bewährteste traditionelle Recht hinnehmen muß. Es wäre deswegen richtig zu sagen, der griechische Gesetzgeber sollte nötige Änderungen in seiner Rechtsordnung mit genügender Vorsicht vornehmen und der Deutsche sollte nicht absolut davon überzeugt sein, das deutsche Recht sei schon so gut, daß es nicht mehr verbessert werden könnte. Diese unterschiedlichen Vorgehensweisen hinsichtlich Änderungen sollten sich idealerweise gegenseitig ergänzend beeinflussen.

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Sachwortverzeichnis Abhängigkeitsverhältnis des Verrichtungsgehilfen 113 Abschlußprüferhaftung 201 ff. Adäquanztheorie 109 Äquivalenztheorie 109 Aktionen spezifische des Art. 129a EGV 45 Aktionsplan der Kornmission 77 Anlageinformationsblatt 206 Anspruchsgrundlage eigenständige 133 f. Anwaltshaftung 190 ff. Anwendungsbereich persönlicher - des Art. 8 G. 2251194 126 ff. - des Gesetzes 2251194 115 ff. Anwendungsbereich sachlicher - des Art. 8 G. 2251194 132 ff. - des Art. 8 G. 2251194 im Vergleich mit den Kornmissionsentwürfen 177 Arbeitszeugnis 219 Arzthaftung 49; 78; 89 f.; 184 ff.; 260 ff. Auftrag 95 Auskunftshaftung 219; 221 ff.; 280 ff.; s. auch Vertrag stillschweigend geschlossen Auskunftvertrag "mit dem, den es angeht" 229 Auslegung "richtlinienkonforme" des Art. 8 G. 2251194 177 f. Bagatellgrenze s. Mindestbetrag für den Schaden Bankhaftung 195 ff.; 228 f. basic protection 89 f. Bauwesen s. Immobilie Begründung des offiziellen Vorschlags 29 f.; 42

Berufshaftung 217 ff.; 266 ff.; 275 ff. Beweiserleichterung 60 f.; 255 ff.; 260 ff. Beweislastumkehr 27; 31 f.; 49 f.; 160 f.; 255 ff.; 260 ff. Beweislastverteilung 26 ff.; 60 f.; 85; 88; 160 f.; 169; 207 f.; 254 ff. Blankettnorm 101 Bystander s. Drittschutz c.i.c. s. Haftung vorvertragliche und Prospekthaftung culpa lata 222 Deliktsrecht 98; 224 ff. Dienstleistende/Dienstleistungserbringer 26; 33; 125; 129 ff. Dienstleistung - als Voraussetzung für die Anwendung des Art. 8 G. 2251194 135 ff. - Erbringung 47 - i. S. des Richtlinienvorschlags 32 f. - Nichterbringung 48; 135 ff. - öffentliche 26; 32; 55 f.; 64; 68; 78; 88 f. Dienstvertrag 93; 95; 216 f. Drittschutz - im Art. 8 G. 2251194 128; 130; 136; 163; 167 f. - Im Deliktsrecht 167 f.; 198 f.; 201 ff. - im offiziellen Vorschlag 30; 85 f. - im zweiten Vorentwurf 27 - und Vermögenschutz im deutschen Recht 221 ff.; 279 ff. Drittweitergabe 220; 239 Druckfehler 219

Sachwortverzeichnis Einfluß des Art. 8 G. 2251/94 - auf das Deliktsrecht 181 ff. - auf das Vertragsrecht 183 ff. - auf die Anwaltshaftung 192 ff. - auf die Arzthaftung 188 ff. -auf die Bankhaftung 197 f.; 201 - auf die Haftung des Reiseveranstalters 209 f.; 213 f. - auf die Prospekthaftung 206 ff. - auf die Sachverständigenhaftung 203 f. - auf die Transporthaftung 205 f. Eingrenzungswert des Verbraucherbegriffs 127 ff. Einmalkontakt 220; 228; 239 Ernprangerhorizont 227 Empfehlung 198 ff.; 221 ff. Endempfänger 116 ff.; 128 f. Entgeltlichkeit der Dienstleistung 56; 78; 88; 137 Entwicklungsrisiken 211 Erbringer einer Dienstleistung s. Dienstleistender Erfolgsunrechtslehre 101 ff. Erfüllungsgehilfe 97; 187 Erkennbarkeit 230; 251 Erklärungsbewußtsein 228 Ermächtigungsgrundlage für eine Dienstleistungsrichtlinie 30; 42 ff.; 55 f. Ersatzfähigkeit - reiner Vermögensschäden s. Schaden, arn Vermögen - von Nichtvermögensschäden s. Schaden, immaterieller Erwartungen herrschende soziale 100 ff. Exculpation 50; 112 Expertenhaftung 217 ff. Fahrlässigkeit 104 ff.; 146 f.; 250 Fehler 26; 31 ; 61; 87; 260 ff. Fehlerbegriff - in der Dienstleistungshaftung 26; 31 ff.; 87; 147

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- in der Produkthaftung 31 ff.; 147 Fehlerhaftigkeit inhaltliche eines Druckwerkes 219 Fehlerhaftigkeitsvermutung 26; 27; 51; 160 f.; 208; 255 f. 260 f. Folgeschaden 35 Franchisegeber 28; 37; 65 Franchisenehrner 37; 65 Frist - Erlöschen 28; 37; 66; 81 - Veijährung 27; 28; 37; 67; 81; 96; 112; 172 f.; 208 Fürsorgeverhältnis 230 f. Funktion - deklaratorische oder richtungsweisende des Art. 8 G. 2251194 212 - doppelte der Fahrlässigkeit 108; 143 Garantieerklärung 237 f. Gefährdungshaftung 50 Gefälligkeit 33 f; 89; 137 ff.; 222 f. Gegenstand der Dienstleistung 30; 46; 79 f.; 85 f. 166 ff. Generalklausel 99 Geschäftsherr 112 Geschäftswille 227 Gesundheitswesen 26; 28, s. auch Arzthaftung Gewährleistungsansprüche 46 Gewährübernahme berufliche 238; 241 Gewinnausfall 34 Haftpflichtversicherung 41 Haftung - gesarntschuldnerische 37; 81 - kraft Berufstellung 241 f. - verschuldensahhängige 28; 30 f.; 45; 124 f.; 206 f. - verschuldeusunabhängige 26; 27; 143 ff. - vertragliche 92 ff. - vorvertragliche 98; 106

314

Sachwortverzeichnis

- wegen falscher Information 198 ff.; s. auch Schaden, am reinen Vermögen; s. auch Auskunftshaftung Haftungsausschluß 27; 29; 36; 62 f.; 65; 81; 171 f. Haftungsbegrenzung 27; 36; 59; 64 f.; 251 f. Haftungsmilderung 36; 81 Handeln menschliches 99 ff. Harrnonisierung 30; 42; 82 f.; 91 Immobilien 26; 27; 28; 66; 78; 85; 173 Interesse berechtigtes 102 Interessenahwägung 254 Kausalität - Beweismaßstab 61 - haftungsausfüllende 108 f.; 260 - haftungsbegründende 108 f. - zwischen Dienstleistung und Schaden 36; 60; 169 f. - zwischen Fehler und Schaden 26; 36; 60 f.; 170 f. - zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden 258 ff.; 263 ff. Klagerecht der Verbraucherverbände 173 ff. Klausel - haftungsausschließend 29; 36; 62 f.; 65; 81 - haftungsbegrenzend 27; 36; 59; 64 f. Kommissionsvorschlag s. Richtlinienvorschlag über die Haftung bei Dienstleistungen Kompetenz der EU für eine Dienstleistungsrichtlinie 30; 42 ff. Konsulfall 231 f. Konzessionär 206 Krankenhausaufnahmevertrag 187 Krankenkasse 186 f. Kritik an dem Richtlinienvorschlag - allgemein 39 ff. - an den einzelnen Artikeln 45 ff.

- an der Kommissionsbegründung 42 - an der Richtliniengrundlage 42 f. Kunstexperte 201 ff. legerite d' esprit 108 Laiencharakter 117 f. Leistungsnähe 230 Leistungsversprechen einseitiges 238 Lieferant 123 ff. Maklervertrag 96 mandatum tua gratia 221 f. Maßnahmen des EGV 45 Mietvertrag 95 Mindestbetrag für den Schaden 35; 59 Mischvertrag 94; 132 f. Mitverschulden 27; 126; 250 f. Nachbesserung 46; 63 f.; 86 Natur der Haftung 69 f.; 178 ff.; 212 f. negligence 107 Nichterbringung 135 ff. Nichtvermögensschaden - i.S. des Art. 10 G. 2251194 174 ff. - i. S. des Art. 932 AK s. Schaden, immaterieller Normzwecklehre 109 Notierung amtliche 206 obligation de moyens 74; 76; 88 Obligation de resuJtat 74; 76; 88 Pauschalreisen 27; 28; 32 Pflichtverstärkungsfaktoren 240 Präsentierung der Dienstleistung 80 Prima-facie-Beweis 61; 87 Prinzip des neminem 1aedere 240 Produkthaftung 19 f.; 147 Produkthaftungsrichtlinie - Beziehung zur Dienstleistungshaftung 38 f.; 46; 71 ff.; 132; 210 ff. - Umsetzung in Griechenland 113

Sachwortverzeichnis - Vergleich zur Dienstleistungshaftung 64 f.; 69; 85; 145 f.; 147; 180 Prospekthaftung 206 ff.; 235 ff. Rat 198 ff.; 221 ff. Recht - am Vermögen 104; 164 f.; 218 ff.; 224 ff.; 242 ff. - dingliches 26; 32; 78; 132 - geistigen Eigentums 26; 78; 132 Rechtsbindungswille 227 Rechtsgedanke allgemeiner 100 ff. Rechtsgrundlage des offiziellen Dienstleistungsrichtlinienvorschlags 30; 42 ff. Rechtswidrigkeit - i.S. des Art. 8 G. 2251194 142 ff.; 153 ff.; 213 f. - i. S. des griechischen Zivilgesetzbuchs 99; 101 ff. - i. S. des offiziellen Dienstleistungsrichtlinienvorschlags 31 Regreßanspruch 81 Reiseveranstalter 26; 209 f.; 213 f. Richtlinie Entstehung und Wirkung 24 f. Richtlinienvorschlag über die Haftung bei Dienstleistungen - Begründung 29 f.; 42 - offizieller Vorschlag 29 ff. - Rechtsgrundlage 30 f.; 42 Risikodienstleistungen 36; 62 f. Sachverständigenhaftung 201 ff. Sachverständiger gerichtlicher 219 Schaden - am Vermögen primärer 34 f.; 57 f.; 85; 104; 153 ff.; 159; 164; 202; 279 f. - an einer Sache, die Gegenstand der Dienstleistung ist 31 ; 46; 79 f.; 85 f.; 166 ff. - an privaten Gütern 27; 34 f.; 59; 79 - an Tiere 27; 34; 79

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- bei der Erbringung einer Dienstleistung 135 ff.; 140 ff. - immaterieller 26; 28 f.; 59; 79; 165 f.; 213 f. - materieller 35; 79 - unbestimmter 212 - unmittelbarer 34; 35; 58 f.; 79 Scheitern des Kommissionsvorschlags 73 ff.; 82 ff. Schmerzensgeld s. immaterieller Schaden Schutzbedürftigkeit 230 Selbstbindung ohne Vertrag 239 Selbstgefährdung 250 Selbständigkeit des DienstleistungseTbringers 129 f. Sicherheit - berechtigt erwartete 80; 134; 146 ff.; 153; 159; 201 - objektiv erwartete 26; 52; 65; 87 Sittenverstoß 103 ff.; 109 ff.; 235 ff. Sonderrichtlinien 41; 75; 85 Sonderverbindung 240 f. Sorgfalt erforderliche 107 Sphärentheorie 208 Strafschadensersatz 175 Subsidiaritätsprinzip 74 Tätigkeit gewerbliche 32; 33 f.; 89; 124; 130; 132; 137 ff. Transporthaftung 204 ff. Tun 99 f.; 135 Umstände spezielle 149 ff. Underwriting 206 ff. Unmöglichkeit 94 Unterlassen 99 ff. Unternehmen des öffentlichen Rechts und der Gebietskörperschaften 124 Verbandsklage 173 ff. Verbraucher - i. S. des Art. 8 G. 2251/94 126 ff. - i. S. des G. 2251194 116 ff.

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Sachwortverzeichnis

Verbrauchervertrauen 30 Verfügung über Kundenmittel zugunsten Nichtberechtigter 195 ff. Verhaltensunrechtslehre 10 1 ff. Verhandlungsgehilfe 219 Verjährung s. Frist Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens 242 ff. Verletzung - der Aufklärungspflicht 185 - des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 185 Vermietung als Dienstleistung 132 f. Vermittler s. Vertreter Vermögensschaden s. Schaden am Vermögen Verrichtungsgehilfe 112 f. Verschulden - Begriff nach griechischem Recht 107 f.; 143 f. - bei der Vertragsanbahnung s. Haftung, vorvertragliche - gemeinsames/mehrfaches 36; 62; 81 - i. S. des Art. 8 G. 2251194 161 ff. - i. S. des offiziellen Vorschlags 30; 31 ff. Verschuldenshaftung - im dritten Vorentwurf 28 - im offiziellen Vorschlag 30 ff.

- Kritik 45 ff. Verschuldensvermutung 69; 161 ff.; 207

26 f. ; 47; 49;

Vertrag - als Voraussetzung des Art. 8 G. 2251/ 94 137 - mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 230 ff. - stillschweigend 226 ff.; 231 ff.

geschlossen

222;

Vertragsverletzung 94 Vertrauenshaftung 237 ff. Vertrauensschaden 98 Vertreter 33; 56; 79 Verzug 94 Vorentwurf über die Haftung bei Dienstleistungen - erster Vorentwurf 25 ff. - zweiter Vorentwurf 27 f. - dritter Vorentwurf 28 f. Vorsatz 110; 235 ff. Warnobliegenheit 250 f. Werkvertrag 93; 216 f.; 258 Wettbewerbsfahigkeit 38; 67 ff. Willenserklärung 228 Wohl und Wehe s. Fürsorgeverhältnis