Organisationsrechtliche Probleme kommunaler Daseinsvorsorge in den Vereinigten Staaten von Amerika [1 ed.] 9783428490868, 9783428090860

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 777

Organisationsrechtliche Probleme kommunaler Daseinsvorsorge in den Vereinigten Staaten von Amerika

Von

Marc Eumann

Duncker & Humblot · Berlin

MARC EUMANN

Organisationsrechtliche Probleme kommunaler Daseinsvorsorge in den Vereinigten Staaten von Amerika

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 777

Organisationsrechtliche Probleme kommunaler Daseinsvorsorge in den Vereinigten Staaten von Amerika

Von Marc Eumann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Eumann, Marc: Organisationsrechtliche Probleme kommunaler Daseinsvorsorge in den Vereinigten Staaten von Amerika / von Marc Eumann. Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 777) Zugl.: Bochum, Univ., Diss., 1997/98 ISBN 3-428-09086-1

Alle Rechte vorbehalten © 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-09086-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1997/98 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen und zur Drucklegung geringfügig überarbeitet. Bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Helmut Siekmann, möchte ich mich für die Betreuung und Unterstützung bei der Erstellung dieser Arbeit bedanken. Ebenso danke ich Herrn Professor Dr. Stefan Muckel für die zügige Erstattung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt ferner Frau Professorin Amy L. Chua, Duke University, die meine LL.M.-Thesis über „Local Government Utilities" betreute, den Professoren Jed Rubenfeld, Yale, und William W. Van Alstyne, Duke, die mir mit ihren Vorlesungen das Öffentliche Recht der Vereinigten Staaten näher brachten, sowie den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Law Library der Duke University Law School in Durham, North Carolina, ohne deren Hilfe bei der Materialsuche ich diese Arbeit nicht hätte schreiben können. An dieser Stelle danke ich ferner dem D A A D und der Rotary Foundation in Evanston, III. sowie den rotarischen Betreuern Rechtsanwalt Ulrich Blumberg (RC Oberhausen AntonyHütte) und Stephen E. Griffin (RC Southwest Durham). Ohne diese Unterstützung wäre mein Aufenthalt an der Duke University nicht möglich gewesen. Auch den Freunden aus dem Studium und vom Lehrstuhl, die zusammen mit meinen Eltern das Manuskript Korrektur gelesen haben, danke ich an dieser Stelle. Diese Arbeit ist meinen Eltern gewidmet. Ihre Unterstützung und Ermutigung hat mir eine unbeschwerte Studienzeit sowie mehrere Auslandsaufenthalte ermöglicht und mich während des Promotionsvorhabens stets begleitet. Dafür möchte ich mich bedanken.

Oberhausen, im Mai 1998 Marc Eumann

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

1. Teil Rahmenbedingungen für das Handeln kommunaler Gebietskörperschaften A. Standortbestimmung imföderalen Verfassungssystem

16 16

I. Bundesrecht

18

Π. Recht der Einzel-Staaten

19

1. Der dogmatische Grundsatz

19

2. Die Theorie des „hergebrachten" Rechts auf Selbstverwaltung (Inherent Home-Rule Doctrine)

20

3. Ausdrücklich gewährte Selbstverwaltung

22

a) Die Begriffe „local affair" und „purely municipal concern"

24

b) Stadt-Verfassungen (city-charters)

28

ΠΙ. Der Standort deutscher Kommunen im Vergleich

30

1. Verfassungstheorie

30

2. Rechtswirklichkeit

33

a) Örtliche Angelegenheiten

34

b) Organisationshoheit

35

c) Politische Rahmenbedingungen

36

d) Staatliche Angelegenheiten

37

e) Finanzhoheit

38

IV. Zusammenfassung B. Hoheitliche und eigentumsrechtliche Vorgänge

41 42

Inhaltsverzeichnis

10

I. Die amerikanische Variante der Unterscheidung zwischen dem Öffentlichen und dem Privat-Recht

42

Π. Ein Erklärungsversuch

45

2. Teil Organisationsformen kommunaler Daseinsvorsorge A. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

47 47

I. Definition

47

Π. Gesetzgebung

50

1. Die Union

50

2. Die Bundesstaaten

51

ΙΠ. Vergleich zur deutschen Situation

53

1. Der Begriff der Daseinsvorsorge

53

2. Gesetzgebung

55

a) Das Grundgesetz

55

b) Der Bund

57

c) Die Länder

57

d) Zusammenfassung

59

B. Versorgungsunternehmen im Eigentum Privater

60

I. Das „Franchise"

60

Π. Die Franchise-Vergabe

65

1. Aufteilung zwischen staatlicher und kommunaler Ebene

65

2. Verfahrensregeln

70

3. Rechtsfolge bei Verstößen

74

ΙΠ. Inhalt und Umfang des Franchise

77

1. Grenzen der Franchise-Rechte

78

a) Exklusive Franchise-Rechte

78

b) Umlegungspflichten

79

c) Auswirkung von Grenzverschiebungen

83

Inhaltsverzeichnis d) Sonstiges 2. Tarifgestaltung

87 87

a) Kompetenzfragen

87

b) Höhe der Tarife

90

c) Gestaltung in deutschen Konzessionsverträgen

93

3. Sonstige Vertragsklauseln

94

IV. Beendigung der Franchise-Beziehung

96

1. Vorzeitige Auflösung, Entziehung

96

2. Regulärer Vertragsablauf

97

V. Zusammenfassung C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

100 102

I. Staatliche Regulierungsbefugnisse

102

Π. Die Organisation kommunaler Versorger

104

1. Errichtung a) Rechtsgrundlagen

106 106

aa) Rechtsgrundlagen in den U.S.A

106

bb) Eigenbetriebe

110

b) Errichtung in Konkurrenz/Nachfolge privater Unternehmen

111

c) Bürgerbeteiligung

111

d) Exkurs: An Grundeigentum geknüpfte Abstimmungsrechte und die Bundesverfassung

112

2. Schließung

115

3. Die leitenden Organe

117

4. Abhängige, integrierte Strukturen

120

a) Abgrenzung zu unabhängigen Einheiten

121

b) Organisationsbeispiele

123

5. Rechtlich selbständige Strukturen

125

6. Jointventures

129

a) Joint Water Utilities, Iowa

129

b) Interlocal Co-Operation Act, Utah

131

12

Inhaltsverzeichnis c) Kommunale Gemeinschaftsarbeit, Deutschland

132

7. Die Rolle verfassungsrechtlicher Schuldenobergrenzen

134

ΠΙ. Die Finanzierung kommunaler Versorger 1. Tariffestlegung

137 137

a) Recht auf angemessene Rendite

137

b) Übermaßkontrolle

139

c) Ermittlung der Abschreibungen

141

2. Die Verwendung erzielter Gewinne

142

3. Das Instrument der „revenue bonds"

144

IV. Exkurs: Anwendung der Kartellgesetze auf US-Kommunen

145

1. Die Weiterentwicklung der „Lafayette"-Rechtsprechung

149

2. Die Diskussion in der Literatur

152

Ergebnisse der Untersuchung

156

Literaturverzeichnis

163

Entscheidungsregister

172

Sachregister

182

Abkürzungen Nachweise und Abkürzungen amerikanischer Quellen orientieren sich im Allgemeinen an The Bluebook - A Uniform System of Citation 15. Aufl., 9. Druck, Cambridge, MA 1993. Für Nachweise und Abkürzungen deutscher Quellen, sowie Abkürzungen im übrigen wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert: „Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache" 4. Aufl., Berlin, New York 1993.

Einleitung Diese Arbeit beschäftigt sich mit den organisatorischen Aufgaben, die auf Städte und Gemeinden in den U.S.A. zukommen, soweit es um das Gewähren von Daseinsvorsorge geht. Zunächst wird die Position der lokalen Gebietskörperschaften der Vereinigten Staaten im Rahmen des Staatsaufbaus bestimmt, wie sie sich aus den Verfassungen der Union sowie der einzelnen Bundesstaaten ergibt, und mit der entsprechenden Position deutscher kommunaler Gebietskörperschaften verglichen. Dabei wird auch auf die Bedeutung der Unterscheidung zwischen hoheitsrechtlicher und privater Handlungsform im amerikanischen Rechtskreis eingegangen. Im weiteren geht die Arbeit dann von der Definition des Begriffes „public utility" aus und beschäftigt sich zunächst mit der kommunalen Einflußnahme auf private Anbieter durch das Institut des „Franchise". Dieses Franchise ist mit dem deutschen Institut der Konzessionsverträge vergleichbar. Schließlich werden verschiedene Organisationsformen mit und ohne eigene Rechtspersönlichkeit beschrieben, in denen Städte und Gemeinden selbst Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten. Diese sind nach deutschem Verständnis öffentlich-rechtlich und derart mit ihrer Trägerkommune verknüpft, daß sich insoweit ein Vergleich mit der Einrichtung „Eigenbetrieb" anbietet. In zwei Exkursen werden die Probleme einer Bürgerbeteiligung mit unterschiedlich gewichteten Stimmwerten sowie die Anwendbarkeit der Kartellgesetze auf die Kommunen behandelt. Wegen der im Vergleich zu den Vereinigten Staaten relativ homogenen Struktur des Kommunalrechts in den einzelnen Ländern der Bundesrepublik Deutschland wird bei unterhalb der Zentralebene anzusiedelnden Bestimmungen die Rechtslage des bevölkerungsreichsten Bundeslandes Nordrhein-Westfalen zu Grunde gelegt, soweit nicht ausdrücklich anderes im Text vermerkt ist.

1. Teil

Rahmenbedingungen für das Handeln kommunaler Gebietskörperschaften

A. Standortbestimmung imföderalen Verfassungssystem Der amerikanische Föderalismus unterscheidet sich vom deutschen dahingehend, daß in den Vereinigten Staaten der Bund und die einzelnen Staaten bzw. die zu ihnen zählenden Kommunen jeweils einen anderen Aufgabenkreis haben, in dem sie nicht nur Gesetze erlassen, sondern diese sodann auch mit eigenem Personal ausführen. Dies kann als funktionaler in Unterscheidung zum deutschen räumlichen Föderalismus bezeichnet werden. 1 Er fuhrt dazu, daß auf örtlicher Ebene neben den allgemeinen, territorial organisierten „municipal corporations" vielfältige häufig als staatliche Gründung per Gesetz entstandene „quasi-municipal corporations" (Sektoralkörperschaften) für besondere Aufgaben wie Schulen, Feuerschutz, Wasserversorgung, Stromversorgung etc. existieren. Der Begriff „municipal corporation" soll dabei als ein Oberbegriff verstanden werden, der „cities" (Städte), „towns" (Kleinstädte) und „villages" (Dörfer) umfaßt, soweit diese mit einer eigenständigen Rechtspersönlichkeit ausgestattet, d.h. inkorporiert sind. Sie haben klar umrissene Territorien mit gleichmäßiger Besiedlung und erfüllen den allgemeinen Auftrag, die Interessen der ansässigen Bevölkerung wahrzunehmen. 2 Der Begriff „quasi-municipal corporation" beschreibt Verwaltungseinheiten/Körperschaften, die nur sektoral die Erfüllung bestimmter Aufgaben leisten. Sie werden auch „special districts" genannt. Daneben fallen staatliche Untergliederungen zur Verwaltungsvereinfachung, z.B. „counties" und deren Äquivalente wie die „townships" der westlichen Staaten oder die „towns" in

1

Gunlicks, Local Gov't., S. 202 (1986).

2

Reynolds, Local Gov't., S. 17 (1982); Rhyne, Local Gov't., S. 4 (1980).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

17

Neu-England, in diese Gruppe. 3 Damit unterscheiden sich die amerikanischen „counties" deutlich von den deutschen Kreisen, weil sie als rein staatliche Einrichtung und nicht als mit Selbstverwaltungsrechten ausgestatteter Gemeindeverband verstanden werden müssen.4 Bis auf Virginia ist dem Kommunalrecht amerikanischer Bundesstaaten auch das Konzept kreisfreier Städte unbekannt. Auch die großen Städte bleiben vielmehr Teil ihres jeweiligen county. Sie können sogar mit unterschiedlichen Stadtteilen in verschiedenen Counties liegen. So bedeckt z.B. New York City mit seinem Stadtteil Manhatten New York County, mit Brooklyn Kings County, mit Queens Queens County sowie mit Staten Island Richmond County vollständig und ragt mit Yonkers zum Teil noch in Westchester County hinein. Atlanta, Ga befindet sich zum überwiegenden Teil in Fulton County, hat sich aber im Osten auch schon zum Teil nach DeKalb County ausgedehnt. Als weitere Besonderheit des amerikanischen Kommunalrechts kommt hinzu, daß dort mehr als 90 % des Territoriums der einzelnen Bundesstaaten keiner Kommune zugeordnet werden kann, sondern ohne eigenen körperschaflichen Status bleibt, also als Teil des county staatsunmittelbar ist, 5 während in Deutschland nur eine Handvoll Rächen mit insg. weniger als 10.000 Einwohnern keiner Gemeinde zugeordnet sind. 6 Bei den Sektoralkörperschaften geht die Entwicklung dahin, sich gebietsmäßig mit anderen Sektoralkörperschaften und den Kommunen mehr und mehr zu überlappen und dabei eine hoheitsrechtliche Gemengelage zu erzeugen. Dies geht soweit, daß in der Literatur der Vergleich von Long Island, NY, wo besonders viele und verschiedene solcher Sektoralkörperschaften zu finden sind, mit dem Balkan der Jahrhundertwende als maßlose Untertreibung gesehen wird. 7 Nach Ansicht von Reynolds ist also die Struktur der Sektoralkörper-

3

Reynolds, Local Gov't., S. 23 et seq. (1982); Rhyne, Local Governm., S. 6 (1980). Die townships der Bundesstaaten im Westen und die towns in Neu-England sind vergleichbar mit den counties der meisten Staaten, d.h. sie sind Untergliederungen des Staates zur Verwaltungsvereinfachung. Dies ist ein weiteres Beispiel dafür, daß die Vielfalt der Organisationsprinzipien in den einzelnen Staaten es fiir eine verläßliche Rechtsberatung unbedingt erforderlich macht, die genaue Bedeutung des Begriffe für jeden Staat neu zu hinterfragen. 4

Gunlicks, Local Gov't, S. 39 (1986).

5

Gunlicks, Local Gov't, S. 70 (1986).

6

Pappermann, HdkWP-1, S. 299, 304 (1981) (hpts. Truppenübungsplätze, Hochgebirgs-, Wasser- und sonstige Naturflächen, bzw. Flächen, deren Eigentümer der Bund oder das Land ist). 7

Reynolds, Local Gov't. Law, S. 27.

2 Eumann

18

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

Schäften auf Long Island noch mehr zersplittert als die Staatenlandschaft Südosteuropas vor dem Ersten Weltkrieg. In Deutschland dagegen wird versucht, das Überlappen territorialer Zuständigkeiten der im Vergleich zu den U.S.A. wenigen staatlichen Verwaltungseinheiten auf lokaler Ebene8 mit den Grenzen der kommunalen Gebietskörperschaften so weit wie möglich zu verhindern. Vielmehr wird eine weitgehende Deckungsgleichheit mindestens auf Kreisebene angestrebt, um hoheitliche Gemengelagen zu vermeiden. Die öffentlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge, sei es in Form einer selbständigen Sektoralkörperschaft oder als formal mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Untergliederung einer Kommune, fallen in die Kategorie der „quasi-municipal corporation". In der weiteren Betrachtung wird für die municipal corporation durchgängig der Begriff Stadt verwendet. Der Begriff Sektoralkörperschaft soll sodann den selbständigen und von den Städten auch materiell unabhängigen Einheiten vorbehalten bleiben und die nur formal selbständigen, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Subjekte im Einflußbereich der Städte nicht umfassen.

I. Bundesrecht Die U.S. Bundesverfassung geht von einem zweistufigen Staatsaufbau aus, an dessen Spitze die Union steht, gefolgt von den einzelnen Bundesstaaten. Kommunale Selbstverwaltung ist diesem Dokument unbekannt.9 Das amerikanische Verfassungsrecht des Bundes räumt den einzelnen Staaten im Verhältnis zu ihren Untergliederungen volle Organisationsfreiheit ein. Aus Bundessicht bleiben die lokalen Untereinheiten damit machtlos. 10 Die Bundesverfassung und einfaches Bundesrecht gewähren den örtlichen Gebietskörperschaften keine Rechte gegenüber ihren Staaten, weder als Hoheitsträger, noch als Inhaber individueller Rechte. 11 Die einzelnen Staaten werden aus Sicht des Bundes vielmehr als Schöpfer der örtlichen Verwaltungsstrukturen gesehen, und ihnen wird ohne jede Beschränkung durch die Bundesverfassung vollständige Hege-

8

So z.B. Staatliche Veterinärämter, Forstämter, Eichämter sowie die Polizei- und Finanzverwaltung. 9

1 McQuillin, Law of Municipal Corp., § 1.34 (1987).

10

Briffault, Localism, 90 Colum.L.Rev. 1, 4 (1990).

11

Northwestern School District ν. Pittenger, 397 F.Supp. 975 (W.D.Pa. 1975); McCarthy, Local Gov't Law, S. 17 (1990).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

19

monie eingeräumt. Örtliche Verwaltungsstrukturen bestehen aus Sicht des Bundes lediglich zur Verwaltungsvereinfachung auf der Ebene der EinzelStaaten. Diese Position ist vom Supreme Court seit 1907 immer wieder bestätigt worden. 12 Die einzelnen Staaten besitzen die uneingeschränkte legislative Zuständigkeit für örtliche Angelegenheiten, es sei denn, aus der jeweiligen Staats- Verfassung ergibt sich etwas anderes. 13 Der U.S. Bundesverfassung und anderem Bundesrecht kann auch keine Vorschrift entnommen werden, die den Einwohnern eines bestimmten Gebietes ein Recht auf Selbstverwaltung gegenüber ihrem Staat gewährten. 14

II. Recht der Einzel-Staaten 1. Der dogmatische Grundsatz Auch auf der Ebene der einzelnen Bundesstaaten der U.S.A. geht die dogmatische Grundregel dahin, daß Städte und Gemeinden der umfassenden Kontrolle durch den Staat, in dem sie sich befinden, ausgesetzt sind, es sei denn, die Staatsverfassung beschränkt diese Befugnisse. 15 Kommunale Verwaltung wird danach lediglich als politische Untergliederung des Staates begriffen. 16 Deshalb kann der Staat die Funktionen und Kompetenzen der kommunalen Einheiten beliebig ändern. 17 Dies geht soweit, daß das staatliche Parlament per Gesetz, ohne gegen die Verfassung zu verstoßen, in der Verwaltung einer Kommune die Stelle eines stellvertretenden Stadtschreibers schaffen und diese

12

Hunter v. City of Pittsburgh, 207 U.S. 161, 178/79 (1907); s. auch Holt Civic Club v. City of Tuscaloosa, 439 U.S. 60, 71 (1978); Williams v. Mayor of Baltimore, 289 U.S. 36, 40 (1933); R.R. Comm'n v. Los Angeles R. Co., 280 U.S. 145, 156 (1929); Briffault, Localism, 90 Columb.L.Rev. 1, 85 (1990). 13

City of Seattle v. Auto Sheet Metal Workers Local 387, 620 P.2d 119, 128 (Wash. Ct. App. 1980). 14 City of Trenton v. New Jersey, 262 U.S. 182, 187 (1923); 1 Antieau, Municipal Corporation Law, §§ 2.00, 2.06 (1992). 15

Reynolds, Local Gov't, S. 75 (1982).

16

Mountlake Terrace v. Wilson, 549 P.2d 497, 498 (Wash. Ct. App. 1974) (die Stadt kann als lediglich politische Untergliederung des Staates das Renten-Struktur-Gesetz des Staates nicht angreifen). 17

Fiscal Court of Jefferson County v. City of Anchorage, 393 S.W.2d 608, 611 (Ky. 1965) (gesetzliche Veränderung der Zuständigkeit für die Bauleitplanung von einer Stadt 6. Ordnung in die Hände des Finanzgerichtes des Kreises ist verfassungskonform).

20

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

Stelle gleichzeitig mit einer Agnes P. Lowe besetzen konnte. 18 Die entsprechende Vorschrift der Staatsverfassung lautet dabei wie folgt: „The Legislature shall have power to establish, and to abolish, municipalities to provide for their government, to prescribe their jurisdiction and powers, and to alter or amend the same at any time. When any municipality shall be abolished, provision shall be made for the protection of its creditors." 19 Dem Grunde nach sind also amerikanische Kommunen bloße Geschöpfe ihrer Bundesstaaten, in denen sie sich befinden und von deren Wohlwollen existentiell abhängig.20 2. Die Theorie des „hergebrachten" Rechts auf Selbstverwaltung (Inherent Home-Rule Doctrine) Die Theorie der Inherent Home Rule stellt einen Versuch dar, die Stellung der Städte und Gemeinden gegenüber ihrem Staat zu stärken. Sie wurde im späten 19. Jahrhundert von einigen Gerichten in Staaten des Mittleren Westens entwickelt 21 und baut auf einem extra-konstitutionellen Verständnis von Naturrecht auf, das ein natürliches hergebrachtes Recht der Städte und Gemeinden enthält, ihr Geschick in örtlichen Angelegenheiten selbst zu steuern. Ein Gericht - allerdings nur in „dicta" 2 2 - sieht das hergebrachte Recht auf Selbstverwaltung als eines der Rechte, die sich das Volk gemäß des neunten und zehnten Zusatzartikels zur Bundesverfassung vorbehalten h a t 2 3 Im System der herge-

18

Cobo v. O'Bryant, 116 So.2d 233,234 et seq. (Fla. 1959).

19

Fla. Stat. Ann. Const. Art. VIII, § 8 (West 1985).

20

Gunlicks, Local Gov't, S. 71 (1986) („... mere creatures of the state ...").

21 People ex rei. Le Roy v. Hurlbut, 24 Mich. 44 (1871); State ex rei. Jameson v. Denny, 21 N.E. 252 (Ind. 1889); State ex rei. White v. Barker, 89 N.W. 204, 205 et seq. (Iowa 1902) (das Gericht verfolgt zunächst die Konzepte örtlicher Verwaltung von den alten griechischen und römischen Systemen durch das Mittelalter und die Renaissance zu den englischen wick, ham und tun, von denen nach Ansicht des Gerichtes die amerikanische town herrührt. Sodann entwickelt das Gericht eine verfassungsrechtliche Auslegungsregel der Auslegung im Lichte historischer Entwicklungslinien und kommt darüber zur Inherent home-rule); Reynolds, Local Gov't., S. 66 (1982); Mandelker, Managing, S. 259 (1971). 22

Dicta, auch obiter dicta: nicht-tragende Urteilsbegründung, die keine bindende Wirkung für andere Gerichte entfaltet, sondern nur durch überzeugende Argumentation wirken kann, siehe Black's Law Diet., S. 454. 23

State ex rei. White v. Barker, 89 N.W. 204, 207 (Iowa 1902).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

21

brachten Selbstverwaltung ist zwischen Angelegenheiten von ausschließlich örtlicher Bedeutung und solchen mit gesamtstaatlichen Auswirkungen zu unterscheiden. In erstere darf sich der Staat nicht einmischen und Widersprüche zwischen staatlichem und örtlichem Recht werden zu Gunsten des örtlichen Rechtes gelöst. In Angelegenheiten mit gesamt-staatlichen Auswirkungen bricht dagegen staatliches Recht das örtliche. 24 Die Doktrin von der hergebrachten Selbstverwaltung wurde auf Fälle angewendet, in denen der staatliche Gesetzgeber versucht hatte, „boards" (Kollegial-Organe), deren Mitglieder vom Staat ernannt wurden, und staatlich geschaffene „administrative agencies" (Verwaltungsbehörden) 25 mit dem Betrieb lokaler Einrichtungen der Daseinsvorsorge zu betrauen.26 Bereits während der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts jedoch gingen Gerichte dazu über, die Doktrin der hergebrachten Selbstverwaltung abzulehnen. 27 Heute wird die Theorie des hergebrachten Rechtes auf Selbstverwaltung überwiegend verworfen. 28 Dies wirkt sich auch im Bereich der kommunalen Betriebe der Daseinsvorsorge aus. So kann der Staat Verfahrensvorschriften für die Besetzung örtlicher Bücherei-Kommittees gesetzlich vorgeben 29 oder selbst

24

People ex rei. Le Roy v. Hurlbut, 24 Mich. 44 (1871); Reynolds, Local Gov't., S. 66 (1982). 25

Siehe Black's Law Diet., S. 173 u. 45, ein auf gesetzlicher Grundlage eingerichtetes Kommitee, das zugewiesene Befugnisse ausübt, oder auch Aufsichtsfunktionen haben kann. Beide Begriffe werden häufig austauschbar benutzt. Es kommt immer auf die konkrete Ausgestaltung im jeweils zu Grunde liegenden Gesetz an. 26 State ex rei. Jameson v. Denny, 21 N.E. 252, 258 (Ind. 1889) (ein Gesetz bestimmte, daß in Städten mit 50.000 Ew. und mehr das Parlament die Mitglieder des „Board of public works" durch Wahl bestimmt. Dieses Komitee führte den Bau von Straßen, Abwasser-Kanalisationen, etc. durch. Das Gesetz wurde vom Gericht als nichtig angesehen, weil es das Recht auf kommunale Selbstverwaltung verletzte, ein Recht, „... that the people did not surrender when they adopted the constitution."); State ex rei. White v. Barker, 89 N.W. 204 (Iowa 1902) (erklärt ein Gesetz für nichtig, das den jeweiligen „district court" ermächtigt, Treuhänder für die Wasserwerke der Städte erster Ordnung zu ernennen); Reynolds, Local Gov't., S. 68 (1982); Mandelker, Managing our urban environment, S. 259 (1971). 27 Maddy v. City Council, 285 N.W. 208 (Iowa 1939); Datisman v. Gary Public Library, 170 N.E.2d 55 (Ind. 1960). 28 City of Trenton v. New Jersey, 262 US 182, 187 (1923); 1 McQuillin, Municipal Corporations, § 1.42; Mc Bain, Doctrine of an Inherent Right, 16 Colum.L.Rev. 190, 216 (1916); 1 Antieau, Municipal Corp. Law, § 1.01 (1992); Mandelker, Managing our urban environment, S. 259 (1971). 29

Datisman v. Gary Public Library, 170 N.E.2d 55 (Ind. 1960).

22

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

per Gesetz die Errichtung eines „Board of Water Commissioners" fur eine bestimmte Stadt anordnen.30 Das Aufkommen verfassungsrechtlicher oder zumindest einfachgesetzlicher Vorschriften in den einzelnen Bundesstaaten, die es den Städten und Gemeinden ermöglichten, sich ihre eigene Kommunalverfassung zu geben und kommunale Selbstverwaltung zu erlangen, ließ die Theorie überflüssig werden. 31 Des weiteren wird argumentiert, daß die Theorie des hergebrachten Rechtes auf Selbstverwaltung mit den staatsstrukturellen Rahmenvorgaben der Bundesverfassung nicht übereinstimmt, nach denen zwar die Staaten, nicht aber die Städte und Gemeinden sich auf vorbehaltene Rechte berufen können.32 Der einzige Staat, in dem noch Reste dieser Theorie überlebt haben, ist Montana.33 3. Ausdrücklich gewährte Selbstverwaltung Eine andere Möglichkeit, staatliche Einflußnahme auf örtliche Angelegenheiten zu beschränken, ist die verfassungsrechtliche oder einfachgesetzliche Gewährung der Selbstverwaltung für Städte und Gemeinden. Diese Selbstverwaltung wird „home-rule" genannt. Der Unterschied des amerikanischen funktionalen Föderalismus zum deutschen System eines territorialen Föderalismus relativiert sich sodann in dem Umfang, in dem in einzelnen Staaten der U.S.A. den Städten per Verfassung oder Gesetz „home rule" zugesprochen wird. Der erste Staat, der auf Verfassungsebene die kommunale Selbstverwaltung einführte, war Missouri im Jahre 1875. 34 Heute ist die kommunale Selbstverwaltung in der Verfassung von 35 der 50 Bundesstaaten vorgesehen.35 Aber

30

Coyle v. Gray, 30 A. 728 (Del. 1884) (für Wilmington, Del.).

31

Reynolds, Local Gov't., S. 70 (1982).

32

U.S. Const, amend. X; Reynolds, Local Gov't., S. 70 (1982); McBain, Doctrine of an inherent right, 16 Colum.L.Rev. 190, 299 (1916); McQuillin, Constitutional Right, 35 Am.L.Rev. 510, 521 (1901). 33

State ex re Kem v. Arnold, 49 P.2d 976, 978 (Mont. 1935) (wirtschaftliche - im Gegensatz zu hoheitlichen - Betätigungen der Gemeinden sind vor staatlicher Einmischung geschützt, unabhängig von ausdrücklichen Bestimmungen in der Staatsverfassung). 34 1 Antieau, Municipal Corp. Law, § 3.00 (1992); heute siehe Miss. Const, art. VI, § 19 (1945). 35 Alaska (Art. X, § 11), Arizona (Art. ΧΠΙ, §§ 2 & 3), California (Art. XI, § 6 et seq.), Colorado (Art. XX, §§1-6), Georgia (Art. IX, § 2, par. 2), Idaho (Art. XII, § 2), Illinois (Art. VII), Iowa (Art. 3, § 38 A), Kansas (Art. 12, § 5 - Amendment of 1961),

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

23

nur in 13 dieser Staaten entfaltet die jeweilige Verfassungsvorschrift unmittelbare Rechtswirkung,36 während die Kommunen unter den anderen Verfassungen darauf angewiesen bleiben, daß der Gesetzgeber ein Umsetzungs- und Ausfuhrungsgesetz erläßt, weil die Verfassungsvorschrift als Programmsatz ausgelegt wird. In weiteren sieben Staaten wurde ein einfach-gesetzliches System der kommunalen Selbstverwaltung geschaffen. 37 Diese Staaten werden als „home-rule-states" bezeichnet. Kommunale Selbstverwaltung beeinflußt das staatlich-kommunale Gleichgewicht der Kräfte in zweifacher Hinsicht: als Quelle kommunaler Kompetenzen und als Beschränkung des staatlichen Gesetzgebers bei der Einflußnahme auf örtliche Angelegenheiten.38 Es gibt jedoch innerhalb der einzelnen Gruppen wiederum vielfältige Variationen. So gewährt die Rechtsordnung in vielen „home-rule-states" die kommunale Selbstverwaltung nicht allen Einheiten, sondern beschränkt diese Möglichkeit auf Städte mit einer bestimmten Mindesteinwohnerzahl.39

Louisiana (Art. VI, § 5), Main (Art. Vm, part 2d), Maryland (Art. XIE), Massachusetts (Const. Amend. Art. 2), Michigan (Art. 7, § 22), Minnesota (Art. XII, § 4), Missouri (Art. VI, § 19), Montana (Art. XI, §§ 5, 6), Nebraska (Art. XI, §§ 2-5), Nevada (Art. Vm, § 8), New Hampshire (Art. 39, Part 1), New Mexico (Art. X, § 6), New York (Art. IX, § 2), North Dakota (Art. VII, § 6), Ohio (Art. XVIÏÏ, §§ 3 & 7), Oklahoma (Art. XVin, §§ 3-7), Oregon (Art. XI, §§ 2 & 2a), Pennsylvania (Art. IX, § 2), Rhode Island (Art. ΧΙΠ), South Dakota (Art. IX, § 2), Tennessee (Art. XI, § 9), Texas (Art. XI, § 5), Utah (Art. XI, § 5), Washington (Art. XI, § 10), West Virginia (Art. VI, § 39(a) und Wisconsin (Art. XI, § 3). 36

Arizona, California, Colorado, Idaho, Missouri, Nebraska, New Mexico, Oklahoma, Ohio, Tennessee, Utah, Washington, und Wisconsin. 37

Arkansas (Stat. Ann. § 19-1042), Connecticut (Gen. Stat. §§ 7-187 to 7-201), Delaware (Code, Tit. 22, § 802), Florida (Stat. Ann. § 166.021), Indiana (Code Ann. § 36-1-3-1), Kentucky (Rev. Stat. Ann. § 83-410) und New Jersey (Stat. Ann. 40:2:1 et seq.). 38 Local Union No. 487 v. City of Eau Claire, 433 N.W.2d 578, 579 et. seq. (Wis. 1989), Reynolds, Local Gov't., S. 95 (1982); 1 Mc Quillin, Municipal Corp., § 3.21a (1987). 39

Art. XI, § 8 California Const, fordert mehr als 3.500 Ew., um eine eigene Kommunalverfassung schreiben zu können, und Art. XI, § 5 Texas Const, gibt Städten mit mehr als 5.000 Ew. die Befugnis, ihre Kommunalverfassung selbst zu gestalten.

24

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften a) Die Begriffe

„local affair"

und „purely municipal concern "

Die meisten der oben erwähnten Vorschriften sind in ihrer Gewährung der kommunalen Selbstverwaltung sehr allgemein gehalten,40 oft zusammen mit einem Vorbehalt, nicht gegen die Verfassung und die allgemeinen Gesetze des Bundes-Staates zu verstoßen. Dabei werden „allgemeine Gesetze" als solche verstanden, die sich nicht besonders auf Städte beziehen,41 so daß die Verwendung des Begriffs „allgemeines Gesetz" der des Art. 5 I I GG gleicht. In Texas wird dies als Anerkennung der generellen Überordnung des Parlamentes über örtliches Recht interpretiert. 42 Folgerichtig können Städte in Texas erst recht nicht in staatsweiten Angelegenheiten für ihr Gebiet Recht schaffen, selbst dann nicht, wenn das staatliche Parlament überhaupt noch nicht tätig geworden ist. 43 Im Gegensatz dazu steht die Auslegung in Nebraska und Arizona sowie in vielen anderen Rechtsordnungen der Vereinigten Staaten.44 Die richterliche Rechtsauslegung stellt örtliches Recht in rein örtlichen Angelegenheiten über widersprechendes Parlamentsrecht, trotz einer ähnlichen Wortwahl der Verfassungen wie in Texas. 45 Zusätzlich stellen sich Gerichte außerhalb von Texas

40 Art. 12, § 5 Kansas Const.: „... (b) Cities are ... to determine their local affairs ... including the levying of taxes, excises, fees ... except when the levying ... is limited by enactment of the legislature uniformely to all cities of the same class. ... (d) Powers ... granted cities shall be liberally construed for ... the largest measure of self government."; Art. VII, § 6 Illinois Const.: „... a home rule unit may exercise any power ... pertaining to its government, ... including, but not limited to ... regulate ... public health, safety, morals and welfare, to license, to tax and to incur debt. ... Powers ... of home rule units shall be construed liberally." 41 City of Tucson v. Tucson Sunshine Climate Club, 164 P.2d 598, 600 (Ariz. 1945) („general laws ... not specifically related to cities"). 42

Hunt v. Atkinson 18 S.W.2d 594 (Tex. Comm'n App. 1929); Ruud, Home Rule Cities, 37 Tex.L.Rev. 682, 691 (1959). 43

Green v. City of Amarillo, 244 S.W. 241, 243 (Tex. Civ. App. 1922) (städtischer Haftungsausschluß für Schäden beim Betrieb von Straßenbahnen ist nichtig); Ruud, Home Rule Cities, 37 Tex.L.Rev. 682, 687 (1959). 44

So z.B. Ohio Const. Art. XVIII, § 3: State ex rei. Toledo v. Lynch, 102 N.E. 670 (Ohio 1913) (in örtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Parlament direkt der Verfassung unterstellt); Perrysburg v. Ridgway, 140 N.E. 595 (Ohio 1923) (kann durch örtliche Satzung ausgeübt werden). 45

Kanellos v. County of Cook, 290 N.E.2d 240, 243 (Π1. 1972) (allgemeines, gesetzliches Erfordernis der Volksabstimmung für die Ausgabe von Kreis-Obligationen ist auf der Selbstverwaltung unterliegenden Kreise nicht anwendbar); City of Tucson v. Tucson Sunshine Climate Club, 164 P.2d 598 (Ariz. 1945), Omaha Parking Authority v.

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

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auf den Standpunkt, daß Städte und Gemeinden auch in nicht-örtlichen, d.h. staatsweiten Angelegenheiten, tätig werden können, solange der Gesetzgeber untätig bleibt oder die Materie jedenfalls nicht präkludiert. 46 Diese Auslegung schafft einen größeren Bereich örtlicher Autonomie, der frei ist von staatlichen Einflußnahmen. Einer der wichtigsten Faktoren für die Bestimmung des Umfangs kommunaler Selbstverwaltung ist damit die Auslegung des Begriffes der örtlichen Angelegenheit („local affair", „municipal concern"). Grundsätzlich werden zunächst die Fragen der internen Organisation und des Verfahrens kommunaler Organe als ausschließlich örtliche Angelegenheiten betrachtet.47 Eine von den Gerichten herangezogene Unterscheidung ist die zwischen hoheitlicher Tätigkeit, die für eine staatsweite Angelegenheit sprechen soll, und eigentumsähnlicher oder wirtschaftlicher Tätigkeit, die auf eine örtliche Angelegenheit deuten soll. 48 Eine andere Theorie will auf die Auswirkungen einer Handlung oder eines Gesetzes/einer Satzung abstellen. Wenn primär die Bewohner einer Stadt und nicht die des Staates im Allgemeinen betroffen sind, dann soll eine örtliche Angelegenheit vorliegen. 49 Die striktere Variante dieser Auffassung fordert sogar „überhaupt keine Auswirkung" auf Außenstehende, um eine örtliche

City of Omaha, 77 N.W.2d 862, 868 (Neb. 1956); Reynolds, Local Gov't., S. 102 (1982). 46 Rivera v. City of Fresno, 490 P.2d 793, 797 (Cal. 1971); City of Craig v. Hammat, 809 P.2d 1034,1036 (Colo.App. 1990); Reynolds, Local Gov't., S. 135 (1982). 47 State ex rei. Bindas v. Andrish, 136 N.E.2d 43 (Ohio 1956) (Voraussetzungen, um Stadtverordneter zu werden ist „purely municipal", so daß die Stadtverfassung von den gesetzlichen Vorgaben abweichen kann); Moore v. Oklahoma City, 254 P.47, 51 (Okl. 1927) (wenn die Verfassung den Kommunen die Möglichkeit gibt, ihre Stadtverfassung zu ergänzen, ist die Abschaffung der Kommissionsstruktur und Einführung eines Hauptverwaltungsangestellten „purely municipal"); Note, State Statute Conflicts with Ordinances, 72 Harv.L.Rev. 737 (1959); Reynolds, Local Gov't., S. 103 (1982) (Verwaltungsform, Verfahren beim Beschluß und bei der Veröffentlichung von Satzungen, Einführung kommunaler Referenda, etc.). 48 City of Tucson v. Tucson Sunshine Climate Club, 164 P.2d 598, 602 (Ariz. 1945) (die Beschreibung städtischer Vorzüge in Werbung ist wirtschaftliche Betätigung und deshalb von (nur) örtlicher Bedeutung); Luhrs v. City of Phoenix, 83 P.2d 283, 285 (Ariz. 1938); Green v. City of Amarillo, 244 S.W.241, 243 (Tex. Civ. App. 1922); Ex parte Hitchcock, 166 Ρ 849 (Cal. Dist. Ct. App. 1917) (die Regulierung privater Schutzdienste innerhalb der Stadtgrenzen ist „municipal affair"). 49 Green v. City of Amarillo, 244 S.W. 241, 243 (Tex. Civ. App. 1922); Ruud, Home Rule Cities, 37 Tex.L.Rev. 682, 687 (1959).

26

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

Angelegenheit anzunehmen.50 Problematisch ist hier, daß Satzungen diese Anforderung kaum erfüllen können, weil es fast immer gesamtstaatliche Auswirkungen gibt. Deshalb wird nicht jedes gesamtstaatliche Interesse dazu führen können, eine örtliche Angelegenheit abzulehnen.51 Man könnte auch daran denken, zwischen extra-kommunaler Anwendung von Rechtssätzen, die immer der staatlichen Ebene vorbehalten bliebe, und nur extra-kommunaler Ausstrahlung oder Wirkung von Rechtssätzen zu unterscheiden. Letztere sollten dann nach einer Abwägung entweder der staatlichen oder kommunalen Ebene zugeordnet werden. 52 Wenn jede extra-territorialer Auswirkungen die Materie der staatlichen Ebene zuordnen würde, könnte dies den Staat zudem in die Lage versetzen, in Ballungsräumen die Regelungskompetenz für große Bereiche wie Umweltschutz und öffentlichen Nahverkehr an sich zu ziehen, um sie anschließend „special districts", d.h. eigens nur für einen bestimmten Zweck zuständige Sektoralkörperschaften 53, oder anderen staatlichen Verwaltungsbehörden zur Ausübung zu übertragen. 54 Es ist daher für den Umfang des kommunalen Aufgabenbereiches günstiger, nicht wegen jeder extra-territorialen Auswirkung auf eine staatliche Aufgabe zu schließen, sondern die beteiligten Interessen des Staates einerseits und der Kommunen andererseits gegeneinander abzuwägen.55 Genau dies geschieht in der Rechtsprechung. Die Richter erkennen die Schwierigkeit einer genauen Definition des Begriffes „municipal affair", weil er keinen festgelegten Inhalt hat und sich mit jedem Wechsel der begleitenden Umstände ändert. 56 Nötig ist daher eine vergleichende Betrachtung, an deren Ende die Entscheidung steht, welches Interesse überwiegt. Grundlage für den Vergleich ist ein Demokratie-

50

Dasch v. Jackson, 183 Atl. 534 (Md. 1936); Cleveland Electric Illuminating Co. v. Painesville, 239 N.E.2d 75,78 (Ohio 1968) (keine extraterritorialen Auswirkungen). 51

State v. City of Milwaukie, 373 P.2d 680, 687 (Or. 1962); Note, Statutes and Ordinances, 72 Harv.L.Rev. 737,741 et seq. (1959). 52 George Vaubel, Home Rule and Utilities Regulation, 33 Ohio St.L.J. 257, 335 et seq. (1972). 53

Siehe dazu auch Teil 1, A) vor I.

54

Vaubel, Home Rule, 33 Ohio St.L.J. 257, 340 (1972).

55

Note, Statutes and Ordinances, 72 Harv.L.Rev. 737,742 (1959).

56

State v. City of Milwaukie, 373 P.2d 680, 684 (Or. 1962); Shean v. Edmonds, 200 P.2d 879, 885 (Cal. Dist. Ct. App. 1948); Omaha Parking Authority v. City of Omaha, 77 N.W.2d 862, 870 (Neb. 1956) (mit der Zunahme des Straßenverkehrs verlor dessen Reglung ihren Charakter als örtliche Angelegenheit und wurde staatliche Angelegenheit).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

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Verständnis, nach dem Gesetze um so besser sind, je näher sich der Gesetzgeber am Volk befindet. 57 Entscheidend ist daher die relative Wichtigkeit der streitigen Materie für die Stadt und den Gesamtstaat. Grundsätzlich umfaßt der Begriff „municipal affairs" nicht das Steuerfindungsrecht. Auch Finanzfragen sind staatliche Angelegenheiten.58 Die Verfassung von Kalifornien bildet jedoch insoweit eine Ausnahme. Sie enthält als einzige unter den 50 Mitgliedern der Union keine Bestimmung, die dem staatlichen Gesetzgeber das Recht vorbehielte, Bereiche örtlicher Steuern zu bestimmen und zu beschränken. Daher soll in Kalifornien der Begriff „municipal affairs" auch das Steuerfindungsrecht mit umfassen. 59 Hinzu kommt, daß Kalifornien zur Minderheit der Rechtssysteme gehört, die das Gründungsstatut der jeweiligen Städte nicht als (enumerative) Aufzählung von Zuständigkeiten und Ermächtigungen begreifen, sondern lediglich als Quelle von Beschränkungen ansehen.60 Deshalb können kalifornische Kommunen in jedem Bereich tätig werden, es sei denn, es ist ihnen ausdrücklich durch ihre jeweilige Stadtverfassung oder ein staatliches Gesetz verboten. Die Kommunen in der Mehrheit der Rechtssysteme dagegen bedürfen für ein Tätigwerden in der Verfassung, den einfachen Gesetzen oder der Stadt-Verfassung einer zuständigkeitsbegründenden oder ermächtigenden Rechtsgrundlage.61 Eine extreme Variante dieser mehrheitlichen Auffassung hat ihren Niederschlag in der sog. Dillon-Regel gefunden, die aus einer Zeit stammt, in der Zuständigkeiten grundsätzlich durch enumerativ aufzählende Listen begründet wurden, aber auch heute noch von Gerichten gerne zur Bestimmung des kommunalen Kompetenzumfangs herangezogen wird: „It is a general and undisputed proposition of law that a municipal corporation possesses, and can exercise, the following powers, and no others: First, those granted in express words ; second, those necessarily or fairly implied in, or incident to, the

57

State v. City of Milwaukie, 373 P.2d 680, 685 (Or. 1962); Fordham, DecisonMaking, 21 Ohio St.L.J. 274, 275 (1960); Note, Statutes and Ordinances, 72 Harv.L.Rev. 737,740/2 (1959). 58

1 Antieau, Municipal Corp., § 3.30-.31 (1992); Reynolds, Local Gov't., S. 110 (1982). 59

Franklin v. Peterson, 197 P.2d 788, 791 (Cal. Dist. Ct. App. 1948) (Steuer der Stadt Los Angeles auf Brutto-Einkommen in Höhe von 0.1%, mind. US-$ 12,00 p.a. bestätigt); Cohn, Municipal Revenue Powers, 51 Nw.U.L.Rev. 27, 42 (1956). 60 61

Reynolds, Local Gov't., S. 135 et seq. (1982).

West Coast Advertising Co. v. San Francisco, 95 P.2d 138, 142 (Cal. Dist. Ct. App. 1939).

28

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften powers expressly granted; third, those essential to the declared objects and purposes of the corporation - not simply convenient, but indispensable. Any fair, reasonable doubt concerning the existence of power is resolved by the courts against the corporation, and the power is denied. ... (T)he corporation can(not) do any act, ..., not authorized ... (by the charter or creating statute)."62

Moderne Zuständigkeitsvorschriften unterscheiden sich dadurch, daß sie das Handeln in en bloc sachlich beschriebenen Bereichen erlauben, statt nur eine Liste ganz bestimmter Handlungen vorzugeben. Deshalb hat die Dillon-Regel einiges an Wichtigkeit eingebüßt. Sie beeinflußt Gerichte jedoch noch immer dazu, Ermächtigungen zugunsten der Kommunen eng auszulegen,63 es sei denn, der betroffene Staat hat gesetzliche Anstrengungen zur Überlagerung vorhandener Präjudizien unternommen, um die Dillon-Regel explizit abzuschaffen. 64 b) Stadt-Verfassungen

(city-charters)

Die vom Staat gewährte Selbstverwaltung beruht auf einem Regelwerk, das als „city-charter" oder „home-rule-charter" bezeichnet wird und die grundlegenden Entscheidungen des Zusammenspiels der kommunalen Organe enthält. Die US-Bundesstaaten haben also keine staatsweit einheitliche Kommunalverfassung, wie wir sie in Deutschland den Gemeindeordnungen der jeweiligen Länder entnehmen können. Vielmehr ist die jeweilige „charter" das kommunale Äquivalent zur Verfassung auf Staats- oder Bundesebene und kann auf verschiedene Weise entstehen:65 Die Verfassung oder das Selbstverwaltungsgesetz des Staates können verschiedene Musterstatute zur Verfügung stellen, in Abhängigkeit davon, welches der dort eröffneten Verfahren gewählt wird, um aus bislang gemeindefreiem Gebiet eine Kommune mit einem eigenen Körperschaftsstatus zu schaffen. Die neu gegründete Körperschaft erhält dann das zum eingeschlagenen Inkor-

62

Dillon, Municipal Corporations, § 55, S. 101 et seq. (1st ed., 1872) (kursiv im Original). 63

Frug, City as a Legal Concept, 93 Harv.L.Rev. 1057,1112 et seq. (1980).

64 So z.B. Alaska: AK-Const. Art. X, § 1, Satz 2: ... a liberal construction shall be given to the powers of local government; Liberati v. Bristol Bay Borough, 584 P.2d 1115 (Alaska 1978). 65

Mendelson, Paths to Constitutional Home Rule, 6 Vand.L.Rev. 66, 67 (1952); 2 McQuillin, Municipal Corp., § 9.03 (1988); Reynolds, Local Gov't., S. 98 (1982).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

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porationsverfahren gehörige Musterstatut.66 Im allgemeinen werden in solchen Bestimmungen vier verschiedene Organisationsformen angeboten: 1. ein Bürgermeister, der an der Spitze der Verwaltung steht, und dazu ein gewählter Gemeinderat; 2. ein Bürgermeister, der zusammen mit der gewählten Gemeindevertretung die Stadt verwaltet; 3. eine Kommission mit 5 Mitgliedern, die alle örtliche Gewalt als Kollektivorgan ausübt und lediglich intern Funktionsaufteilungen vornimmt; und schließlich 4. eine Kommission, der ein „city manager", d.h. ein Hauptverwaltungsangestellter zur Seite steht.67 Jedoch ist das Maß an Selbstverwaltung, das durch solche Mustersatzungen gewährt wird, im Zweifel deutlich geringer als in Statuten, die von einem Gründungskommitee der betroffenen Einheit selbst entworfen werden. 68 Eine andere Möglichkeit besteht darin, die Bewohner des zu inkorporierenden Gebietes selbst entscheiden zu lassen, was ihre zukünftige Stadt-Verfassung enthalten soll. Es wird z.B. ein Ausschuß gewählt, um einen Entwurf zu erstellen, der dann noch der Annahme durch die Mehrheit der betroffenen Gemeindebürger bedarf. 69 Der vorbereitende Ausschuß kann auch vom örtlich zuständigen Gericht erster Instanz ernannt werden, 70 oder die bereits existierende Kommunalvertretung für das betroffene Gebiet entwirft das Statut selbst.71 In einigen Rechtsordnungen der Union muß zusätzlich noch der Staat dem Statut zustimmen,72 während in vielen anderen ein solches Erfordernis nicht besteht.73

66

Siehe z.B. Texas Const. Art. 11, § 4 (für Einheiten mit bis zu 5.000 Einwohnern).

67

2 McQuillin, Municipal Corp., § 9.07 (1988) (mit Zitaten aus Mass., NC, Ohio, Va. und. NY). 68

Reynolds, Loc. Gov't., S. 101, Fn. 22 (1982).

69

Siehe z.B. Cal. Const, art. XI, § 8 (Wahl eines 15 Mitglieder umfassenden Ausschusses bei gleichzeitiger Abstimmung darüber, ob überhaupt ein Ausschuß gebildet werden soll); Ohio Const. Art. XVIII, § 8 (für Einzelheiten s. Harper & Savage, Procedure in Home Rule Charter making, 9 Ohio St.L.J. 127 et seq. (1948); Reynolds, Local Gov't., S. 99 (1982). 70

Minn. Stat. § 410.05 (ein 15 Personen umfassender Ausschuß wird vom District Court ernannt, wenn (a) das Gericht zur Auffassung gelangt, es sei im besten Interesse der Gemeinde, sich zu inkorporieren, oder (b) die örtliche Vertretung dies beantragt, oder (c) zehn Prozent der Wahlberechtigten dies verlangen). 71

California Const, art. XI, § 8(f).

30

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

III. Der Standort deutscher Kommunen im Vergleich Beim Vergleich der Positionen, die nord-amerikanische und deutsche Kommunen im föderalen System einnehmen, ist zwischen der formalen rechtstheoretischen Position und den tatsächlich den Kommunen zur Verfügung stehenden Wirkungsbereichen zu unterscheiden. Außerdem ist der schon vom Ansatz her bestehende Unterschied zwischen dem amerikanischen funktionalen Föderalismus und dem deutschen territorialen Föderalismus, bei dem die Gesetze einer Einheit nicht von dieser selbst, sondern von ihren Untergliederungen ausgeführt werden, zu beachten.74 1. Verfassungstheorie Die formale, verfassungsrechtliche Position deutscher Kommunen ist dank der Garantie einer kommunalen Selbstverwaltung auf Bundesebene in Art. 28 I I GG, die der amerikanischen Bundesverfassung fehlt, stärker. Hinzu kommt, daß auch in allen Flächenstaaten der Bundesrepublik sowie im Stadtstaat Bremen die Landesverfassungen solche Bestimmungen enthalten, die zum Teil sogar noch über den Umfang des Art. 28 I I GG hinausgehen.75 Art. 28 11,1

72 In Kalifornien durch parlamentarische Zustimmung (Const, art. XI, § 8(g) (einfache Mehrheit), in Michigan durch Gegenzeichnung durch den „Governor" (Mich Comp. Laws, § 107.22), während West Virginia eine Stellungnahme des „Attorney General" zur Verfassungsmäßigkeit des Entwurfes fordert (W.Va.Code, § 8A-2-8). 73 Siehe dazu City & County of Denver ν. New York Trust Co., 229 U.S. 123, 141 (1913) (U.S. Const. Art. IV, § 4 - Gewährleistung einer „Republican Form of Government." (Demokratiegebot) - ist nicht verletzt, wenn die Gesetzgebungs-Kompetenz für örtliche Angelegenheiten den dortigen Bürgern unmittelbar an Stelle des staatlichen Parlamentes zugewiesen wird); St. Louis v. Western Union Telegraph Co., 149 U.S. 465, 467 (1893) (die Bestimmung der Verf. von Missouri, die St. Louis die Möglichkeit einräumt, sich selbst ohne weitere staatliche Beteiligung ein Statut zu geben, wird vom Supreme Court anerkannt). 74 75

Gunlicks, Local Gov't, S. 202 (1986).

Baden-Württemberg, Art. 26 VI; Bayern, Art. 9-12, 83; Brandenburg, Art. 2IV 2 , 2212, V „ 97-100; Bremen, Art. 143-149; Hessen, Art. 137 f.; MecklenburgVorpommern, Art. 311, III, 72-74; Niedersachsen, Art. 57-59; Nordrhein-Westfalen, Art. 78 f.; Rheinland-Pfalz, Art. 49 f.; Saarland, Art. 117-123; Sachsen, Art. 821, Π, 84-89; Sachsen-Anhalt, Art. 3 II, 42 Π 2 , 87-90; Schleswig-Holstein, Art. 2Π 2 ,

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

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GG gewährt den Gemeinden die universale sachliche Kompetenz für „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft", sogenannte Aufgabenallzuständigkeit. Die Gemeinden bedürfen also keines weiteren besonderen positiven Kompetenztitels mehr, um in örtlichen Angelegenheiten tätig zu werden. 76 Damit unterscheiden sich die deutschen Gemeinden jedenfalls im Ansatz von den amerikanischen Kommunen. Diese bedürfen nämlich jedenfalls dem dogmatischen Ansatz nach gem. der Dillon-Rule einzelne Spezialermächtigungen, um tätig werden zu können. Allerdings ist die Dillon-Rule - jedenfalls in den sogenannten Home-Rule Staaten - vielfältig aufgeweicht. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in Deutschland sind dabei solche, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln, oder zu ihr einen spezifischen Bezug haben und von der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich wahrgenommen werden können.77 Dabei ist die „örtliche Gemeinschaft" vom soziologisch-politologischen Begriff der Bürgerschaft ausgehend als historisch gewachsene mit komplexen sozial-ökonomischen Beziehungsgeflecht ausgestattete Einheit zu sehen, also als Raum des Zusammenlebens und -wohnens einer Gruppe von Menschen in sozialer Gemeinschaft. 78 Aufgaben sind dann örtlich, wenn sie nicht unabhängig vom Rechtssubjekt der Gemeinde entstehen.79 Hinzu kommt die Garantie der Institution „Gemeinde", die jedoch nicht soweit geht, jeder bestehenden individuellen Kommune den Bestand gegen Eingemeindungen zu garantieren. Allerdings muß es überhaupt Gemeinden geben. 80 In den U.S.A. dagegen wird die örtliche Ebene aus Sicht des Bundes bis hin zur möglichen Abschaffung der Kommunen der vollständigen Kontrolle des Staates unterworfen und lediglich als politische Untergliederung des Bundesstaates verstanden, in dem sie sich befindet. 81 Auch in den einzelnen Bun-

46-49; Thüringen, Art. 91-95. Die Stadtstaaten Berlin und Hamburg hingegen bestehen im Gegensatz zur Freien und Hansestadt Bremen, die sich aus Bremen und Bremerhaven zusammensetzt, nur aus einer Kommune, so daß dort eine Trennung zwischen kommunalen und staatlichen Aufgaben entfällt. 76

BVerfGE 79, 127, 146; KommunalVerfR-NW, GO, § 107 Erl. 1.2 (Held); Seewald, KommunalR, Rn. 60. 77

BVerfGE 8,122,134; 52,95,120; Schmidt-Jortzig, DÖV 89,142, 147.

78

Tettinger, BVR, Rn. 26; Pagenkopf, KommunalR, S. 2; Hofmann, DVB1. 84, 116, 120; Schmidt-Jortzig, DÖV 89, 142, 146. 79

Richter, Verfassungsprobleme, S. 134; siehe auch BVerfGE 79,126,151.

80

BVerfG in st. Rspr., siehe BVerfGE 86, 90, 107; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 5a; Sachs/Nierhaus, Art. 28, Rn. 36; Seewald, KommunalR, Rn. 131. 81

Siehe oben Teil 1, A), I.

32

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

desstaaten ist die Kommune nur dann handlungsfähig, wenn ihr ausdrücklich Kompetenzen zugestanden werden. Nicht in allen Bundesstaaten findet eine Übertragung der Zuständigkeit für Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft auf die Gemeinden statt. Damit ist verfassungstheoretisch die (teil-)autonome Position der deutschen Gemeinde gegenüber den amerikanischen Kommunen, die rechtlich nur ein Gebilde ihrer jeweiligen Staaten sind, zunächst aus der Perspektive der Bundesverfassung stärker. Soweit sich die amerikanische Kommune jedoch in einem Bundesstaat befindet, dessen Verfassung eine Selbstverwaltungsgarantie enthält, ist ihre Position auf Länderebene mit der deutschen verfassungstheoretisch vergleichbar. Allerdings verbürgen nicht alle U.S.-Bundesstaaten die Selbstverwaltung. So ist die für den Flächenstaat Rorida bestehende verfassungstheoretische Möglichkeit der vollständigen Abschaffung der Kommunen in Deutschland aus rechtlichen Gründen doppelt, nämlich wegen Art. 28 I I GG und zusätzlich wegen der jeweiligen Bestimmung der einschlägigen Landesverfassung ausgeschlossen.82 Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind allerdings auch in Deutschland ähnlich wie in den U.S.A. trotz der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Garantien dem staatlichen Einfluß nicht entzogen. Vielmehr dürfen die Kommunen ihre örtlichen Angelegenheiten gem. Art. 28 I I nur „im Rahmen der Gesetze" regeln. Diese Formulierung wird als Gesetzesvorbehalt verstanden.83 Sie ermöglicht es dem Bund bzw. den Ländern nicht nur, in örtlichen Angelegenheiten Regelungen zu treffen, sondern auch, den Kommunen die Zuständigkeit für bestimmte, eigentlich örtliche Angelegenheiten zu entziehen, weil sich der Vorbehalt sowohl auf die Universalität als auch auf die Eigenverantwortlichkeit bezieht. 84 Wenn die Länder oder der Bund allerdings die kommunale Selbstverwaltung beschränken, so haben sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. 85 Die Beschränkung muß also geeignet sein, einem legitimen staatlichen Zweck zu dienen. 86 Die Beschränkung muß darüber hinaus zur Erreichung dieses legitimen Zweckes erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, die Selbstverwaltung weniger einschränkendes Mittel ge-

82

Siehe Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 13.

83

BVerfGE 79, 127, 152; 56, 298, 309 f.; BVerwGE 77, 47, 58; MD-Maunz, Art. 28, Rn. 51 f.; Sachs/Nierhaus, GG, Art. 28, Rn. 46. 84 BVerfGE 79, 127, 143; Sachs/Nierhaus, GG, Art. 28, Rn. 46; Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 12. 85 BVerfGE 79, 127, 153; 76, 107, 119; 56, 298, 313; BVerwGE 77, 47, 49; VerfGH-NW, OVGE 40, 310, 314; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 13. 86

BVerfGE 67,157, 173; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 59.

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

33

ben, das den Zweck genauso effizient erreicht. 87 Schließlich muß die Beschränkung der kommunalen Selbstverwaltung angemessen sein. Dabei ist eine Abwägung zwischen der Relevanz des verfolgten Zieles und dem Wert der Selbstverwaltung sowie dem Umfang der jeweiligen Beeinträchtigungen vorzunehmen.88 Bei der Beurteilung der obigen Kriterien gesteht die Rechtsprechung dem Gesetzgeber von Bund und Ländern eine Einschätzungsprärogative zu, so daß die Gerichte erst dann eine Verletzung der Garantie feststellen können, wenn die zur Rechtfertigung der angegriffenen Regelung vorgetragenen Umstände überhaupt nicht mehr nachvollziehbar sind.89 Um die verfassungsrechtlich gewährte Garantie einer kommunalen Selbstverwaltung dabei nicht leerlaufen zu lassen, wird den Kommunen ein Kernbereich jedenfalls verbleibender Zuständigkeiten zugestanden, in denen sie frei von staatlichen Einflüssen entscheiden und handeln können. Dieser Kernbereich soll dann durch die bisherige Tradition und die geschichtliche Entwicklung von Fall zu Fall entwikkelt werden. 90 Der verfassungstheoretische Ansatz ist damit zumindest für solche amerikanische Kommunen mit dem deutschen vergleichbar, die sich in Bundesstaaten mit verfassungsrechtlicher Garantie einer Selbstverwaltung befinden. In beiden Fällen kommt es bei der Bestimmung des Umfanges der örtlichen Angelegenheiten, die den Kommunen zur Wahrnehmung offenstehen, auf eine Abwägung mit den Interessen des Gesamtstaates an. Allerdings wirkt sich auch für die amerikanischen Kommunen noch der Ansatz des funktionalen Föderalismus dadurch aus, daß neben ihnen auch selbständige Sektoralkörperschaften für bestimmte Aufgaben existieren können. Diese Aufgaben sind dann der Allzuständigkeit der Stadt entzogen. 2. Rechtswirklichkeit Zur Beurteilung der tatsächlichen Rolle der Gemeinde im Staatssystem muß jedoch die Gesamtheit der Aufgaben und der Spielraum eigenverantwortlicher Wahrnehmung gesehen werden. Dazu gehören zum einen die bei den Kommunen verbleibenden örtlichen Angelegenheiten und und daneben die ihnen über-

87

BVerfGE 68,193,218 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 60.

88

BVerfGE 76,1, 51; 67,157,173; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 61.

89

BVerfGE 86, 90, 109 ff.; 79, 127, 153; 76, 1, 51; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 13; Starck, FS Werner Thieme, S. 845, 854 f. 90 BVerfGE 79, 127, 146; 76, 107, 118; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 13. 3 Eumann

34

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

tragenen staatlichen Aufgaben, die es auch im amerikanischen funktionalen Föderalismus als System-Durchbrechung gibt.91 Ferner ist zu berücksichtigen, welche Spielräume, insbesondere auch im finanziellen Bereich, der Gemeinde dafür verbleiben. a) Örtliche Angelegenheiten In beiden Ländern wird versucht, den Umfang der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft durch eine Betrachtung der historisch gewachsenen Gegebenheiten zu ermitteln. Diese Gewährleistung steht auch typischerweise unter einem Gesetzesvorbehalt.92 Daß ein vergleichbarer Maßstab zur Bestimmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft einerseits und der Angelegenheiten „of local/purely municipal concern" andererseits verwendet wird, führt jedoch nicht zu einem vergleichbaren Aufgabenbereich für die örtliche Ebene, weil es sich um einen historischen Maßstab handelt und die geschichtlichen Grundlagen der Kommunen in beiden Staaten unterschiedlich sind. So hat es außerhalb der 13 Gründerstaaten an der Ostküste in den U.S.A. einen Zentralismus/Absolutismus nie gegeben, dem die einzelnen Staaten und ihre Kommunen diverse Kompetenzen erst mühsam abgewinnen mußten. Vielmehr waren sie, die Staaten und ihre Kommunen, zuerst da, so daß der Bundesstaat nach seiner Gründung dafür Sorge tragen mußte, Kompetenzen, die er für wichtig hielt, gegen die nachrangigen Organisationseinheiten und eine Bevölkerung, die bis heute einer Zentralisierung von Macht sehr mißtrauisch begegnet,93 an sich zu ziehen. So wird der Bereich des allgemeinen Ordnungsrechts in den U.S.A. häufig schon vom Ansatz her als örtliche Angelegenheit verstanden.94 Die typische amerikanische Kommune besitzt in diesem Bereich umfangreichere Kompetenzen als eine vergleichbare deutsche Stadt, die zwar auch im Bereich des allgemeinen Ordnungsrechts tätig wird, aber im Rahmen des territorialen Föderalismus hauptsächlich, wenn auch zum Teil eigenverantwortlich, nur ausführendes Organ für das Land und seine Gesetze ist. So wird die Schutzpolizei in den U.S.A. regelmäßig von der Kommune aufgestellt und bezahlt, wenn ihr -

91

Gunlicks, Local Gov't, S. 203 (1986).

92

Siehe oben Teil 1, A), II, 3., a).

93

Siehe z.B. Lösche, Amerika, S. 64 f. u. 87; Dahms, Grundzüge, S. 47 f. u. 65.

94

Siehe z.B. 111. Const, art. VII, § 6: „... a home rule unit may exercise any power ... pertaining to its government, ... including, but not limited to ... regulate ... public health, safety, morals and welfare, to license, to tax and to incur debt. ... Powers ... of home rule units shall be construed liberally."

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

35

was üblich ist - die Aufgabe übertragen ist, den öffentlichen Frieden zu bewahren. 95 Materiell können amerikanische Städte Ladenöffnungszeiten regeln, Rauchverbote für öffentliche Anlagen erlassen, Kampfhunde vom Gemeindegebiet verbannen, den Betrieb von Spielhallen vollständig untersagen sowie den Verkauf und jede sonstige Abgabe von Alkohol verbieten. 96 Darüber hinaus haben sie häufig die Kompetenz erhalten, den Verstoß gegen kommunale Satzungen darin zum Vergehen zu erklären und Freiheitsstrafen von bis zu einem Jahr Haft im Kreis-Gefängnis (county-jail) des zuständigen Sheriffs oder Geldstrafen einzuführen. 97 Andererseits darf nicht übersehen werden, daß in den Bereichen, die im jeweiligen Bundesstaat eigenständigen Sektoralkörperschaften (special districts) übertragen worden sind, die Position der Stadt als Körperschaft schwach bis nicht existent ist, je nach dem, ob und in welchem Umfang das staatliche Gesetz Einfluß- bzw. Kontrollmöglichkeiten der Stadt auf den special district vorsieht. Aber auch soweit der Stadt als Körperschaft keine Aufsicht über den jeweiligen „special district" übertragen ist, bleibt ein Einfluß der örtlichen Ebene auf diese Aufgabenbereiche erhalten. Denn staatlicherseits eingerichtete special districts bleiben typischerweise bei ihrer Entscheidungsfindung vielfältigen demokratischen Kontrollen der Bevölkerung ihres Gebietes durch Wahlen und/oder Abstimmungen unterworfen. b) Organisationshoheit Die kommunale Organisationshoheit wird in den U.S.A. - soweit sie im betreffenden Bundesstaat überhaupt gewährt ist - dahingehend weiter verstanden als in Deutschland, daß sie auch die Grundentscheidungen des kommunalen Verfassungsorganisationsrechts mit umfaßt. Den Einwohnern der deutschen

95 Reynolds, Local Gov't, S. 140 (1982). Trotz Bezahlung und Einstellung durch die Stadt kann die Polizei dennoch im Bereich der Strafverfolgung bei Haftungsfragen als Repräsentant des Staates und nicht der Kommune gesehen werden, siehe McMillian v. Monroe County, AL, _ U.S. _ , 117 S.Ct.762 (1997) (mit 5:4 wurden die Alabama County sheriffs im Bereich der Strafverfolgung als Organe des Staates, nicht des sie bezahlenden und wählenden counties angesehen). 96

McCarthy, Local Gov't Law, S. 154 (1990). So ist z.B. Lynchburg, TN, der Sitz der Jack Daniels Distillerie, auch heute noch eine „dry city", in der Alkohol nicht abgegeben werden darf. 97 McCarthy, Local Gov't, S. 174 (1990). Zum besseren Schutz des Beschuldigten sind mehr und mehr Staaten dazu übergegangen, die aus der Übertretung einer kommunalen Satzung entstehenden Rechtsfolgen nicht mehr als zivilrechtlich, sondern als strafrechtlich anzusehen, siehe dazu Reynolds, Local Gov't, S. 552 f. (1982).

36

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

Kommunen sind - anders als bei vielen amerikanischen - durch die Gemeindeordnungen ihrer jeweiligen Länder die Grundzüge der kommunalen Verfassung, insbesondere das Zusammenspiel der verschiedenen Organe, landesweit einheitlich vorgegeben. Sie können nicht frei wählen, ob sie in ihrer Stadt neben dem Gemeinderat, der wegen der in Art. 28 1,2 GG angeordneten demokratischen Legitimation jedenfalls direkt zu wählen ist, lieber einen direkt gewählten hauptamtlichen Bürgermeister, einen vom Gemeinderat gewählten hauptamtlichen Bürgermeister oder gar eine Doppelspitze mit einem vom Rat gewählten Hauptverwaltungsbeamten (Gemeindedirektor) und einem ehrenamtlichen Bürgermeister aus der Mitte des Rates haben wollen. Die Vorgaben der Gemeindeordnung gelten vielmehr pauschal für alle Städte des jeweiligen Bundeslandes. Lediglich in Schleswig-Holstein unterscheidet sich die Kommunalverfassung der Städte98 von denen der ländlichen Gemeinden99. Die Bewohner einer amerikanischen Gebietskörperschaft können dagegen häufig wählen, welches Verfassungsorganisationsrecht sie ihrer Gemeinde bei deren Gründung geben wollen. Eine für den gesamten jeweiligen Bundesstaat geltende Gemeindeordnung mit einheitlichen organisatorischen Vorgaben ist nämlich in den U.S.A. unbekannt. c) Politische Rahmenbedingungen Das parteipolitische System reicht in Deutschland bis in die Kommunalparlamente. Unabhängige Wählervereinigungen bestätigen dabei als Ausnahme eigentlich nur die Regel. In den Vereinigten Staaten dagegen ging die Entwicklung in diesem Jahrhundert in eine andere Richtung. In 2/3 aller Städte und Gemeinden der Vereinigten Staaten sind parteipolitisch gefärbte Wahlen auf kommunaler Ebene verboten. Diese werden vielmehr als personale Wahlen durchgeführt. In der politischen Diskussion wird diese Entwicklung zum Satz „There is no Democratic or Republican way to pave a street" zusammengefaßt. 100 Auch die Größe der gewählten Volksvertretung auf lokaler Ebene ist in Deutschland deutlich größer als in den U.S.A., wo Kommunalparlamente mit zwischen zehn und zwanzig Mitgliedern selbst für mittlere Städte keine Selten-

98 § 59 ff. GO Schleswig-Holstein: Magistratsverfassung, in der neben dem Gemeinderat ein weiteres Kollegialorgan, der aus dem Bürgermeister und den Beigeordneten bestehende Gemeindevorstand, tritt. 99 §§ 48 ff. GO Schleswig-Holstein: Bürgermeisterverfassung, in der der Rat einen hauptamtlichen Bürgermeister als Chef der Verwaltung wählt und dieser damit auch zum stimmberechtigten Vorsitzenden des Rates wird. 100

Gunlicks, Local Gov't, S. 161 (1986).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

37

heit sind. 101 So setzt sich der Stadtrat von Durham, NC, 130.000 Einwohner, aus 13 Mitgliedern zusammen. In Rolla, MO, 20.000 Einwohner, wird der Bürgermeister auf 4 Jahre direkt gewählt und 6 Stadtbezirke wählen je 2 Ratsmitglieder auf 2 Jahre, so daß sich ebenfalls eine Ratsgröße von 13 ergibt. In St. Louis, ebenfalls im Bundesstaat Missouri, 366.000 Einwohner, setzt sich der Stadtrat aus dem auf 4 Jahre gewählten Bürgermeister und 28 auf 2 Jahre gewählten (und bezahlten) Ratsmitgliedern (alderman) zusammen, die aus den 28 Bezirken gewählt werden. Zusätzlich entsenden die 28 Bezirke jeweils einen Mann und eine Frau auf ehrenamtlicher Basis (committee man and woman) in ein neben dem Stadtrat bestehendes Gremium. 102 Trotz aller auch innerhalb der U.S.A. zwischen den verschiedenen Bundesstaaten herrschenden Unterschiede läßt sich dennoch festhalten, daß die Haupt-Vertretungsgremien deutlich kleiner sind als bei Kommunen vergleichbarer Größe in der Bundesrepublik. So sitzen in Nordrhein-Westfalen gem. § 3 Abs. 2 lit. a KWahlG-NW im Rat einer Kommune mit 20.000 Einwohnern bereits 39 gewählte Mitglieder, bei 130.000 Einwohnern sind es 59 Mitglieder und bei 366.000 Einwohnern werden 61 Vertreter gewählt. Auch die Wahlbeteiligung auf kommunaler Ebene ist in Deutschland mit Werten zwischen 50 und 85 Prozent jedenfalls mehr als doppelt so hoch als bei normalen amerikanischen Kommunalwahlen.103 d) Staatliche Angelegenheiten Außerdem können deutsche Kommunen in Angelegenheiten, die nicht der örtlichen, sondern der staatlichen Ebene zuzurechnen sind, ohne staatliche Ermächtigung aus eigener Initiative heraus gerade nicht handeln. Ihnen fehlt ein allgemeinpolitisches Mandat. 104 In vielen, wenn auch nicht allen amerikanischen Bundesstaaten wird die Gewährung kommunaler Selbstverwaltung trotz des funktionalen Föderalismus dagegen so verstanden, daß den Kommunen diese Möglichkeit offen steht, wenn und soweit der Bundesstaat bisher weder tätig geworden ist, noch die Kommunen ausdrücklich präkludiert hat. 105 Amerikanische Kommunen können also von ihnen empfundene Lücken häufig

101

Gunlicks, Local Gov't, S. 156,180 (1986).

102

Beispielzahlen aus Erkundigungen des Autors in den jeweiligen Städten.

103

Gunlicks, Local Gov't, S. 174 (1986).

104

BVerfGE 79, 127, 147; BVerwG, NVwZ 1983, 610, 611; DVB1. 1990, 1066, 1067; AK-GG-Faber, Art. 28, Rn. 58; Schoch, JuS 91, 728, 729 u. 730; Lehnguth, DÖV 1989, 655, 656 f. 105

Siehe oben Teil 1, A), II., 3., a).

38

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

regulierend füllen, bis der Gesetzgeber auf einer höheren Ebene sich dieser Materie annimmt. e) Finanzhoheit Auch wenn amerikanischen Kommunen außerhalb Kaliforniens ebenso wie den deutschen kein autonomes Steuerfindungsrecht zusteht, sondern für die Finanzierung auf Ermächtigungen durch den staatlichen Gesetzgeber angewiesen sind, stehen sie sich finanziell doch häufig besser als deutsche Städte. Dem amerikanischen Steuerrecht ist zunächst ein dem deutschen Gleichartigkeitsverbot verwandter Grundsatz unbekannt. 106 Die relative finanzielle Unabhängigkeit amerikanischer Kommunen ergibt sich daraus, daß die staatlichen Gesetze ihnen die Erhebung von Vermögens- und Grundsteuern ermöglichen, so daß bis zu 75 Prozent der kommunalen Einnahmen autonom erwirtschaftet werden, während der Anteil an staatlichen und Bundes-Mitteln in Form sogenannter „grants" bisher nie mehr als 25 Prozent betrug. 107 Viele dieser Grants sind zudem „categorical", d.h. zweckgebunden. In ihnen spiegelt sich der Partikuliarismus des Kongresses wieder, dessen Abgeordnete in lokalen Wahlkreisen nach dem Mehrheitsprinzip gewählt werden und entsprechende „Stekkenpferde" reiten. Durch dieses Gemeindefinanzierungssystem kommt es allerdings zu einer Inhomogenität der Finanzkraft der einzelnen Kommunen je nach ihrer Bevölkerungsstruktur und der Finanzkraft ihrer Einwohner, weil sich der Wert der Grundstücke direkt auf das Ertragsaufkommen aus der Grundsteuer für die Gemeinde auswirkt. 108 Zudem droht aus der atomisierten Zuständigkeit für die Höhe der diversen Steuern bei den Kommunen ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Städten um die niedrigsten Steuersätze. Für Städte und einmal verarmte Orte im Umland großer Städte mit relativ hohen Ausgaben droht dies zu einem Teufelskreis zu werden. 109 Das deutsche System dagegen versucht, solche Verwerfungen durch ein föderales Steuer-System mit staatlichem Finanzausgleich in Form von Zuwei-

106

Gunlicks, Local Gov't, S. 122 (1986).

107

Lösche, Amerika, S. 87.

108

Lösche, Amerika, S. 87 u. 92; Gunlicks, Local Gov't, S. 211 (1986); siehe auch Note, 110 Harv.L.Rev. 733, 733 u. 744 (1997) zur Entwicklung einer neuen kommunalen Finanzkrise in den U.S.A. 109

Note, 110 Harv.L.Rev. 733,743 (1997).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

39

sungen allgemeiner und zweckgebundener Mittel zu verhindern. 110 Allein der Anteil der staatlichen Zuweisungen an den kommunalen Einnahmen betrug dabei in den letzten Jahren um die 30 %. Hinzu kommt ein weiterer Anteil von ca. 18 % der Einnahmen als kommunaler Anteil an der Einkommensteuer, der ebenfalls nicht von den Gemeinden direkt beeinflußt werden kann. 111 Ob die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung auch einen Anspruch der Kommunen gegen den Staat auf eine finanzielle Mindestausstattung umfaßt 112 oder lediglich vor einer Aushöhlung jeglicher finanzieller Ausstattung schützt,113 ist dabei umstritten. Dies ist auch durch die Einfügung des Satzes 3 in Art. 28 I I im Jahre 1994 nicht endgültig geklärt worden. Die den Kommunen gewährte Finanzhoheit umfaßt jedoch weiterhin keine originäre Steuererhebungskompetenz. 114 Dadurch wird gleichzeitig die Eigenverantwortlichkeit der Kommunen erheblich einschränkt. Insbesondere die zweckgebundene Zuweisung von Mitteln funktioniert dabei nicht anders als in den U.S.A. als „golden carotte" zur Umsetzung staatlicher Zielvorstellungen, die nicht unbedingt mit denen jeder einzelner Kommune übereinstimmen müssen.115 Aber auch das Abgelten der durch die Auftragsverwaltung entstehenden Verwaltungskosten nicht mehr als eigenständig ausgewiesener Posten, sondern im Rahmen der allgemeinen Finanzzuweisungen,116 bringt die Gefahr mit sich, daß die kommunalen Haushalte zu Reservekassen der Länder werden, wenn nämlich die Anhebung der Mittel hinter einer Ausweitung der Kosten durch weitere Übertragungen von Aufgaben zurückbleibt. 117 Allerdings wird in jüngerer Zeit wieder versucht, dem Land eine saubere Trennung zwischen der Finanzaustattung für die Aus-

110

Ein Überblick bei Sachs/Siekmann, Art. 106 Rn. 18 ff; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 106, Rn. 11 ff.; Seewald, KommunalR, Rn. 248. 111

Zahlen aus Schoch/Wieland, Finanzierungsverantwortung, Tabellen 1,2, 4.

112

VerfGH-NW, NVwZ 1985, 821; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 7a; Henneke, Finanzwesen, Rn. 729 ff.; Mohl, KStZ 1997, 71. 113

BVerfGE 83, 363, 386; ThürVBl. 1994, 83 f.; Sachs/Nierhaus, Art. 28, Rn. 68.

114

BayVerfGHE 41, 140, 148; Sachs/Siekmann, Art. 105 Rn. 38; Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 28, Rn. 7a. 115

Henneke, Finanzwesen, Rn. 788 f.

116

VerfGH-NW, DVB1. 1985, 685 ff. (verfassungskonform, kein Verstoß gegen Art. 78 ΠΙ LVerf.-NW). 117

So v. Mutius/Henneke, DVB1. 1985, S. 689, 691.

40

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

gaben der Fremdverwaltung und der allgemeinen Finanzausstattungsverantwortung des Landes für die kommunale Selbstverwaltung aufzugeben. 118 Hinzu kommt, daß die Ausdehnung kostenintensiver Auftragsverwaltung bei gleichzeitiger Ausdehnung der staatlichen Finanzzuweisungen und damit einhergehenden Beschränkungen bei den selbständig erschließbaren Finanzierungsquellen den Spielraum der Kommunen für eigene Entscheidungen und Akzente schmälert. 119 So sind bereits 75 % aller von den Kommunen besorgten Aufgaben als Fremdverwaltung für höhere föderale Einheiten einzustufen. 120 Diese Gefahr besteht auf Grund des funktional-föderalen Ansatzes in den U.S.A. nicht in diesem Ausmaß, da die Ausführung neuer Bundes- oder einzelstaatlicher Gesetze nicht systematisch den jeweiligen territorialen Untergliederungen, also insbesondere den Kommunen, aufgebürdet wird. In den Vereinigten Staaten wird ein System des Finanzausgleichs beruhend auf der Idee der „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse" in den verschiedenen Regionen wegen der anderen politisch-institutionellen Gegebenheiten keine Chance haben, durchgängig eingeführt zu werden. 121 So fehlen im amerikanischen Rechtskreis den Art. 72 II, 106 III, 4 Nr. 2 GG vergleichbare Aufträge zur Herstellung bzw. Wahrung einheitlicher Lebensverhältnisse. 122 Aus amerikanischer Sicht ist dies nämlich ein undurchschaubares Transfersystem, das die Eigenverantwortung verdrängt und damit wirksame demokratische Kontrollen erschwert. 123 Gleichzeitig sind amerikanische Kommunen als Teil eines funktionalen Föderalismus 124 nicht mit einem durchgängigen System der Auftragsverwaltung, d.h. der Ausführung von Bundes- oder Landesgesetzen belastet. Diese werden

118 Nds.StGH, DVB1. 1995, 1175 f.; Schaffarzik, KStZ 1996, S. 161, 168; Hennecke, DÖV 1996,713, 717. 119

Henneke, Finanzwesen, Rn. 733. Siehe insgesamt zum wachsenden Problem einer adäquaten Finanzaustatttung der Kommunen gegenüber dem Bund und den Länder auch Schoch/Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 15-17; Schaffarzik, Finanzierungsverantwortung, KStZ 1996, S. 161 ff. 120

Schaffarzik, Finanzierungsverantwortung, KStZ 1996,161,163.

121

Lösche, Amerika, S. 86.

122

Gunlicks, Local Gov't, S. 119 ff. (1986).

123

Ansätze einer solchen Kritik für Deutschland bei Henneke, DÖV 1996, 713, 719. Für verschiedene Ansätze amerikanischer Bundesstaaten zur Prävention/Reaktion bzgl. kommunaler Finanzkrisen siehe Note, 110 Harv.L.Rev. 733,734 (1997). 124

Gunlicks, Local Gov't., S. 202 f. (1986).

Α. Standortbestimmung im föderalen Verfassungssystem

41

vielmehr von eigens für bestimmte Gesetze geschaffenen Bundes- und Staatenbehörden direkt ausgeführt, sogenannten „administrative agencies". 125 Damit entfallen für amerikanische Kommunen die daraus resultierenden Probleme für die finanzielle Eigenverantwortung.

IV. Zusammenfassung Der amerikanische Föderalismus unterscheidet sich vom deutschen dahingehend, daß in den Vereinigten Staaten der Bund und die einzelnen Staaten bzw. die zu ihnen zählenden Kommunen jeweils einen anderen Aufgabenkreis haben, in dem sie nicht nur Gesetze erlassen, sondern diese sodann auch mit eigenem Personal ausführen (funktionaler Föderalismus. Hinzu kommt, daß in den USA mehr als 90 Prozent des Territoriums der einzelnen Bundesstaaten keiner Kommune zugeordnet sind, sondern als Teil des county ohne eigenen körperschaftlichen Status staatsunmittelbar sind. Eine Garantie der Kommunalen Selbstverwaltung wie sie in Art. 28 GG auftaucht, ist der amerikanischen Bundesverfassung von 1787 bis heute unbekannt. Auch im übrigen existiert das Komunalrecht der Vereinigten Staaten von Amerika überhaupt nicht. Vielmehr finden sich in den einzelnen Bundesstaaten unterschiedlichste Ausgestaltungen. Dem Grunde nach sind die Kommunen bloße Geschöpfe ihrer Bundesstaaten, in denen sie sich befinden und von deren Wohlwollen existentiell abhängig, es sei denn, die Verfassung des jeweiligen Bundesstaates gewährt den Kommunen Garanien. Dies ist aber nur in 35 von 50 Bundesstaaten der Fall. Soweit eine kommunale Selbstverwaltung besteht wird die Auslegung des für ihren Umfang wichtigen Begriffes der örtlichen Angelegenheiten (local affair/municipal concern) in vielen Rechtskreisen immer noch von der historischen „Dillon-rule" beeinflußt, nach der den Kommunen neben den enummerativ ausdrücklich zugewiesenen Kompetenzen nur die zu deren Ausführung unabdingbar notwendigen Kompetenzen kraft Sachzusammenhang zustehen. Im Zweifel besteht nach der „Dillon-rule" gerade keine örtliche Kompetenz. Anders als in Deutschland haben in den Vereinigten Staaten die Einwohner häufig Einfluß auf die innere Organisationsstruktur ihrer Gemeinde und können über die Ausgestaltung der Führungsorgane mitbestimmen. Ein Vergleich zwischen amerikanischen und deutschen Kommunen unter Einbeziehung der Rechtswirklichkeit ist auf Grund der unterschiedlichen föde-

125

Bermann, Administrative Law, S. 91, 95.

42

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

ralen Systeme nur bedingt möglich. Die amerikanische Ausgestaltung erhöht zwar die Möglichkeit divergierender Entscheidungen und Regelungen in den verschiedenen Gebietskörperschaften, erklärt sich aber aus dem der dortigen Gesellschaft eigenen Mißtrauen gegen organisierte Staatlichkeit und weit entfernte Entscheidungsträger in der Landeshauptstadt oder gar in Washington, D.C. Dafür werden teils extreme Unterschiede in den Lebensverhältnissen zwischen einzelnen Kommunen oder gar ganzen Regionen in Kauf genommen. Denn eine konsequente Erhaltung der Eigenständigkeit kommunaler Körperschaften mit umfangreichen eigenen Zuständigkeiten wird in den U.S.A. als wichtiges Element einer demokratischen Kontrolle organisierter Staatsgewalt verstanden, das bis auf Jeffersons und Jacksons Staatsverständnis zurückführbar ist. 1 2 6 Dieser Befund einer sehr differenzierten Ausgestaltung des kommunalen Organisationsrechts führt im weiteren Verlauf der Arbeit auch im Bereich der Organisation der kommunalen Daseinsvorsorge dazu, daß aus den im Detail immer wieder voneinander abweichenden Regelungen - teilweise selbst innerhalb einzelner Bundesstaaten - die grundlegenden Gemeinsamkeiten zu abstrahieren sind.

B. Hoheitliche und eigentumsrechtliche Vorgänge I. Die amerikanische Variante der Unterscheidung zwischen dem Öffentlichen und dem Privat-Recht Ein Entscheidungskriterium wurde von den Gerichten in so vielen Bereichen des Kommunalrechts in Erwägung gezogen, daß es als Teil der Rahmenordnung, unter der die Kommunen arbeiten, verstanden werden konnte: die Unterscheidung zwischen hoheitlichem und einem auf Eigentum beruhendem Handeln. Hoheitliche Funktionen sind dabei solche, die ausschließlich von einem Teil der Staatsverwaltung ausgeführt werden können, während eigentumsähnliche Funktionen auch der Erfüllung durch Private zugänglich sind. 127 Historisch ist diese Unterscheidung für Fälle der deliktischen Haftpflicht entwickelt worden und war Teil einer Politik der richterlichen Nicht-Einmischung in traditionell anerkannte Aufgaben der Kommunen. Eine Haftung

126 Siehe dazu im Einzelnen auch Lösche, Amerika, S. 90 ff.; Gunlicks, Local Gov't, S. 209 (1986). 127

Reynolds, Local Gov't., S. 12 (1982).

Β. Hoheitliche und eigentumsrechtliche Vorgänge

43

wurde nur auferlegt, wenn die Richter zum Ergebnis kamen, die Stadt habe sich wie ein Privater verhalten. 128 Mitte der dreißiger Jahre dieses Jahrhunderts hatte sich diese Unterscheidung zum anerkannten Kriterium gemeindlicher Deliktshaftung entwickelt,129 obwohl bereits die zeitgenössische Rechtswissenschaft diese Unterscheidung als in ihrer Anwendung widersprüchlich scharf angriff. 130 So sollte z.B. die Wartung und Reparatur von Straßen eigentumsähnlich, die Reinigung jedoch hoheitlich sein. 131 In späteren Jahren deutete dann auch der U.S. Supreme Court in einer Entscheidung aus der Feder von Richter Felix Frankfurter seine Unzufriedenheit mit dieser Unterscheidung an, in der es heißt: „... non-govemmental - governmental quagmire that has long plagued the law of municipal corporations." 132 Selbst die gesetzliche Aussage, daß die Errichtung und das Betreiben eines Flughafens hoheitlich sei, 133 hielt ein Gericht nicht davon ab, diese Tätigkeiten nicht als hoheitlich, sondern als eigentumsähnlich zu klassifizieren, um so den Weg für eine Haftung der Kommune zu eröffnen, 134 während ein anderes Gericht in derselben Lage hoheitliches Handeln sah, das einer Schadensersatzklage entgegen steht.135 Einschränkend ist jedoch zu beachten, daß sich die Äußerungen des Supreme Courts auf die Haftung des Bundes und nicht auf die der Kommunen bezogen, auch wenn der Court weiterhin die Unterscheidung zwischen hoheit-

128

Bailey v. Mayor of New York, 3 Hill 531 (N.Y. 1842); Transportation, Inc. v. City of Falls Church, 254 S.E.2d 62, 63 (Va. 1979) (die Pflicht, Straßen in gutem Zustand zu erhalten ist eigentumsähnlich und führt zur Haftung, während der Betrieb von Ampeln als Verkehrsregelung hoheitlich ist, sodaß Fehlfunktionen keine Haftung auslösen); Cook, Governmental-Proprietary Test, 53 U.Cin.L.Rev. 561 (1984); Rhyne, Loc. Gov't., S. 1042 (1980). 129

Seasongood, Objections, 22 Va.L.Rev. 910,915 et. seq. (1936).

130

Seasongood, Objections, 22 Va.L.Rev. 910,940 (1936).

131

Spaur v. City of Pawska, 43 P.2d 408, 409 (Okla. 1935) (mit dem Argument, letzteres diene der Gesundheit und sei daher hoheitlich). 132

Indian Towing Co. v. United States, 350 U.S. 61, 65 (1955).

133

Miss. Code Ann. § 61-3-83 (1972): „... public and governmental functions, exercised for a public purpose, and matters of public necessity." 134 Anderson v. Jackson Municipal Airport Authority, 419 So.2d 1010, 1015 (Miss. 1982) (en banc). 135

Kirksey v. City of Fort Smith, 300 S.W.2d 257, 261 (Ark. 1957).

44

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

lichem und eigentumsähnlichem Handeln als durch und durch unlogisch verurteilt. 136 Wenn es jedoch um die Anwendung des Kartellrechts auf Städte (und ihre Betriebe der Daseinsvorsorge) geht, 137 erkennt auch der Supreme Court die Unterscheidung zwischen hoheitlichem und eigentumsähnlichem Handeln an. 1 3 8 Ein weiteres Beispiel für die Unsicherheit der Gerichte im Umgang mit dem Unterscheidungskriterium findet sich in der Rechtsprechung der Bundesberufungsgerichte: 139 Der für den zweiten Bezirk zuständige Spruchkörper hatte zu entscheiden, ob Vermögensgegenstände einer politischen Untergliederung des Staates dem Arrest unterliegen können. Das Daseinsvorsorgeunternehmen hatte Obligationen auf den Markt gebracht, um ein bestimmtes Projekt zu finanzieren. Eine der bei der Erstellung dieses Projektes beteiligten Firmen rühmte sich eines Anspruchs und wollte sich einen Teil des Verkaufserlöses der Obligationen sichern. Das Gericht entschied zwar, daß die Unterscheidung zwischen „hoheitlich" und „eigentumsähnlich" hier keine Rolle spielen kann, 140 kam aber erst zu diesem Ergebnis, nachdem es über fünf Druckseiten der Entscheidungsgründe darauf verwandt hatte, eine Einordnung unter Verwendung gerade dieses Kriteriums vorzunehmen. 141 Es bleibt also festzuhalten, daß die Gerichte sich sträuben, die Unterscheidung ganz aufzugeben, obwohl sie die Nützlichkeit derselben abstreiten und sie für überwunden erklären. Es wird immer noch ein Lippenbekenntnis für dieses Kriterium abgelegt, obwohl die Gerichte tatsächlich mehr auf ihre Eingebung vertrauen. 142 Daher hängt die Argumentationskraft der Unterscheidung zwischen „hoheitlich" und „eigentumsähnlich" vor den Gerichten als Kriterium fur die Entscheidungsfindung stark davon ab, in welcher Rechtsordnung der Union

136 Owen v. City of Independence, 445 U.S. 622, 644, η. 26 (1979) („inherently unsound")· 137

Zur Anwendung des Wettbewerbsrechts auf kommunales Handeln siehe unten Teil 2 C) IV. 138

City of Lafayette ν. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389, 400-04 (1978) (die Verknüpfung der Abgabe von Gas und Wasser an den Bezug auch von Strom durch die Stadt, um private Wettbewerber auszuschließen verstößt gegen den Sherman/ Clayton Act, weil das Unternehmen auf Gewinnerzielung aus ist). 139

Merritt-Chapman & Scott Corp. v. Public Utility District Number 2, 319 F.2d 94 (2d Cir. 1963). 140

Ebda, S. 104.

141

Ebda, S. 104-109.

142

Cook, Governmental-Proprietary Test, 53 U.Cin.L.Rev. 561, 576 (1984).

Β. Hoheitliche und eigentumsrechtliche Vorgänge

45

der Streit zu entscheiden ist. Ferner darf nicht vergessen werden, daß selbst die Klassifizierung einer Handlung als eigentumsähnlich die Kommunen nicht in den Genuß des verfassungsrechtlichen Schutzes des Privateigentums bringen kann. Insoweit bleiben alle Ermächtigungen öffentlich und sind der Gemeinde für das Wohl ihrer Bevölkerung und einer besseren Verwaltung anvertraut. 143

II. Ein Erklärungsversuch Die in jüngerer Zeit erheblich zurückgehende Bedeutung der Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem (hoheitlichem) Handeln und privatrechtlichem Handeln im amerikanischen Recht läßt sich mit einem langsamen Wegbrechen der Rechtsfigur der „sovereign immunity", die in der Vergangenheit Hoheitsträger vor einer Haftung gegenüber dem Bürger schützte, und daran anschließend insbesondere mit dem Fehlen einer besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit erklären. Dadurch fehlt auch eine dem § 401,1 VwGO entsprechende Vorschrift zur Zuordnung eines Rechtsstreites in den richtigen, d.h. zuständigen Rechtsweg. Vielmehr werden in den U.S.A. Rechtsstreitigkeiten mit Behörden und Hoheitsträgern vor den allgemeinen, ordentlichen Gerichten ausgeübt. Die sogenannten „administrative courts" des amerikanischen Rechtskreises sind dagegen behördeninterne Spruchkörper, deren Entscheidung über eine Maßnahme ihrer Behörde nicht in allen Fällen für den Behördenleiter verbindlich sind, deren Durchlaufen aber vom Administrative Procedure Act (APA) jedenfalls auf Bundesebene häufig als Voraussetzung für das Anrufen der „art. Ill-courts", d.h. der ordentlichen Gerichte angeordnet wird. Administrative Law Judges (Verwaltungsrichter) werden also, je nach Organisation der Behörde, sowohl für den Erlaß von Einzelfallentscheidungen, als auch für die behördeninterne Prüfung von Einzelfallentscheidungen, die von der Ermittlungsabteilung der Behörde vorgeschlagen worden sind, eingesetzt.144 Sie sind daher vielleicht eher mit unseren Widerspruchsbehörden vergleichbar. Die Gerichte in den U.S.A. brauchen sich also zur Begründung ihrer Zuständigkeit nicht jedesmal die Frage stellen, ob eine nach öffentlichem Recht 143

Dillon, Municipal Corporations, § 39, S. 83 f., Fn. 1 (1st ed. 1872); Northwestern School District v. Pittenger, 397 F.Supp.975 (W.D.Pa.1975) (Städte können aus der U.S. Verfassung keine Rechte gegen ihren Sitzstaat ableiten); McCarthy, Local Gov't. S. 17 (1990). 144

Für einen ersten Einstieg in diese Materie mit weiteren Nachweisen siehe Brugger, Einführung Öffentliches Recht, S. 197 ff.; siehe auch Mashaw/Merrill/Shane, Administrative Law, S. 266 et seq. (1992).

46

1. Teil: Rahmenbedingungen kommunaler Gebietskörperschaften

zu entscheidende Streitigkeit vorliegt, da die ordentlichen Gerichte immer zuständig sind, soweit es nicht um Materien geht, die erstinstanzlich den Konkursgerichten (Bankruptcy Courts) 145 oder Finanzgerichten (Tax Courts) 146 zugewiesen sind. Dadurch steht in den U.S.A. die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht im Zentrum der juristischen Diskussion und nimmt an Bedeutung weiterhin ab.

145

28 U.S.C.A. § 1334.

146

I.R.C. § 7441.

2. Teil

Organisationsformen kommunaler Daseinsvorsorge

A. Daseinsvorsorge („Public Utilities") I. Definition Der Begriff „public Utilities" wird für so unterschiedliche Betätigungen wie die Versorgung der Bevölkerung mit Grundleistungen (z.B. Strom, Gas und Wasser), den öffentlichen Nahverkehr und die Kommunikationsdienste (Fernsprech- und Kabelfernseheinrichtungen) verwendet.1 Als Definitionen findet man: „... a person, corporation or other association which ... supplies the public with some commodity or service,... with(in) the public interest"2, bzw. „... a business ... with a public interest... that.. must hold (itself) out as serving ... all members of the public ... to the extend of (its) capacity."3 Diese amerikanischen Definitionen des Begriffes „public utility" zielen also auf das die Daseinsvorsorge betreibende Unternehmen ab. Dabei herrscht Einigkeit über die Komponente „Public" des Begriffes. Das Unternehmen muß im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten seine Leistung allen Nachfragern anbieten.4 Die Verbraucher haben insoweit einen durchsetz-

1 2 McQuillin, Municipal Corp. § 4.153 (1988); Reynolds, Local Gov't., S. 340 (1982); Rhyne, Local Gov't., S. 643 (1980). 2 Rhyne, Local Gov't., S. 642; Board of County Com'rs of Edwards County v. Simmons, 151 P.2d 960 at 967 (Kan., 1944). 3 4

City of Englewood v. City of Denver, 229 P.2d 667, at 673 (Colo., 1951).

State ex rei. Util. Comm v. Carolina Tel. and Tel. Co., 148 S.E.2d 100, 109 (NC 1966); Wilhite v. Public Service Comm., 149 S.E.2d 273, 281 (W.Va 1966) (der Ver-

48

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

baren Anspruch.5 Dies entspricht damit der Situation der kommunalen öffentlichen Einrichtungen in Deutschland, bei denen alle Einwohner grundsätzlich das Recht haben, sie im Rahmen der dafür geltenden Regelungen zu nutzen. Dies ergibt sich in Deutschland allerdings nicht nur aus dem Begriff „öffentlich", sondern ist darüber hinaus ausdrücklich in den Gemeindeordnungen der Länder festgelegt. 6 Demgegenüber ist aber wie überall im amerikanischen Kommunalrecht auch hier kein einheitliches Verständnis über den Umfang der Komponente „Utility" anzutreffen, so daß die genaue Reichweite der mit „public utility" umschriebenen Aktivitäten von derrichterlichen Interpretation der jeweiligen Staatsverfassung und der Gesetze in den einzelnen Staaten der Union abhängt.7 Während in Missouri die Vorhaltung eines Kabelfernseh-Systems als „public utility" verstanden wird, weil es sich unter die Formulierung der entsprechenden Vorschrift „public communication systems" subsumieren läßt, wird dies in anderen Teilen der Vereinigten Staaten nicht von dem Begriff umfaßt. 8 In Oklahoma wird „public utility" im Sinne von öffentlichem Gebrauch bzw. öffentlichem Nutzen verstanden9 und beinhaltet den Betrieb der Kanalisation, der Frischwasserversorgung, der öffentlichen Büchereien, der Stadtund Kongreßhallen, der Flughäfen, Friedhöfe und kommunalen Parkplätze. 10 Eine ähnlich weite Definition findet sich in Michigan. Dort kamen die Richter

kauf inkl. Anlieferung durch eine Leitung von Gas an zwei industrielle Kunden auf der Grundlage von Individualabreden reicht nicht zur Einstufung als Public Utility, auch wenn der Anbieter den Grundstückseignem, über deren Eigentum seine Leitungen verlaufen, kostenlos Gas als Bezahlung für die Wegerechte zur Verfügung stellt.); Llano, Inc. v. Southern Union Gas Comp., 399 P.2d 646, 653 (N.M. 1965). 5

Commonwealth v. Lafferty, 233 A.2d 256, 260 (Pa. 1967); Rhyne, Local Gov't, S. 643 (1980). 6

Siehe § 8 Π GO-NW und die ihm entsprechenden Vorschriften der anderen Bundesländer. 7

2 Antieau, Municipal Corp., § 19.00 (1992).

8

Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, Mo., 462 F.2d 21, 26 (8th Cir. 1972) (S. 26, Fn. 8 u. 9 m.w. N. auf Staaten, in denen CATV nicht zu den Public Utilities gezählt wird). 9

Oklah. Stat., Const., Art. X, § 27. (1981).

10 City of Shawnee v. Williamson, 338 P.2d 355, 357 (Okla. 1959) (ein kommunaler Parkplatz ist „public utility", so daß Kommunalobligationen auf verfassungsmäßiger Grundlage zur Finanzierung der Errichtung ausgegeben werden konnten); Rhyne, Local Gov't, S. 650 (1980).

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

49

zum Ergebnis, daß „utility" als „the state or quality of being useful" zu lesen sei. Alles, was der Öffentlichkeit nützt, ist „public utility".11 Eher restriktiv wird der Begriff „public utility" in Ohio gesehen. Er ist dort beschränkt auf die klassische Bedeutung der Wasser-, Abwasser-, Gas- und Stromversorgung bzw. -entsorgung sowie den öffentlichen Nahverkehr. 12 Der kalifornische Public Utility Code unterscheidet zwischen Unternehmen in Privateigentum und solchen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden. Zu den ersteren zählen „... every common carrier, toll bridge corporation, pipeline corporation, gas corporation, electrical corporation, telephone corporation, telegraph corporation, water corporation, sewer system corporation, and heat corporation, where the service is performed for or the commodity delivered to the public or any portion thereof." 13, während „public utility" in Bezug auf Betriebe im Eigentum der Öffentlichen Hand als „..., means the supply of a municipal corporation alone or together with its inhabitants, or any portion thereof, with water, light, heat, power, sewage collection, treatment, or disposal for sanitary or drainage purposes, transportation of persons or property, means of communication, or means of promoting the public convenience."14 definiert wird. Die Tendenz, selbst innerhalb eines Gesetzeswerkes denselben Begriff für verschiedene Abschnitte neu, mit leicht unterschiedlichen Worten, aber inhaltlich deckungsgleich zu definieren, erklärt sich daraus, daß die „Codes" der einzelstaatlichen Gesetzgebung bzw. die ein Sachgebiet regelnden Abschnitte des „Code" eines einzelnen Bundesstaates sich aus den über die Jahre zu diesem Thema ergangenen Einzelgesetzen zusammensetzen. Je weniger aber der jeweilige Gesetzgeber Raum für die selbständige Aus- und Umgestaltung des Rechts durch die Rechtsprechung lassen will, desto genauer muß er selbst immer wieder die Begrifflichkeiten seiner Gesetzeswerke niederlegen.

11

Schurtz v. City of Grand Rapids, 175 N.W. 421, 426 (Mich. 1919).

12

Stevenson/Minor, Public Utility, 9 Ohio St.L.J. 141, 143 (1948).

13

Cai. Pubi. Util. Code § 216(a) (West Supp. 1995) (Abs. (d) und (e) schließen dann cogeneration technology und die Stromerzeugung auf nicht-konventionellen Wegen, einschließlich der Deponiegas-, Erdwärme und Solar-Technologie von der Definition aus). 14

Cal.Publ.Util.Code § 10001 (West 1994).

4 Eumann

50

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Texas unterscheidet zwischen „public utilities", d.h. die Wasser-, Abwasser», Gas- und Stromsysteme,15 und öffentlichen Dienstleistungen, zu denen darüber hinaus das Telefonwesen, der Nahverkehr, Dünge-Fabriken, Schlachthäuser, kommunale Eisenbahngüterverladerampen, Docks und der Fährbetrieb zählen.16 Während die eigentlichen „public Utilities" von jeder texanischen Kommune gekauft, errichtet und betrieben werden können, sind die öffentlichen Dienstleistungen nur den Städten zugänglich, die der Selbstverwaltung in Form der „Home-rule" unterliegen, d.h. sich eine eigene Stadt-Verfassung geben durften. 17

II. Gesetzgebung 1. Die Union Die Union besitzt gem. US-Const, art. I, § 1; Amend. Χ (1791) - die insoweit Art. 70 GG entsprechen - keine umfassende Gesetzgebungszuständigkeit, sondern bedarf nach dem Enumerationsprinzip einer ausdrücklichen Zuweisung der Gesetzgebungsmaterie durch die Bundesverfassung. Hauptquelle insoweit ist US-Const, art. I, § 8. 1 8 Den Klauseln der Bundesverfassung, die sich mit der Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten befassen, kann eine direkte Zuweisung der Daseinvorsorge an die Union nicht entnommen werden. Damit liegt die Zuständigkeit grundsätzlich bei den jeweiligen Bundesstaaten. Allerdings wird die „Interstate-Commerce-clause" 19, unterbrochen nur durch die eher restriktive Zeit der sogenannten „Lochner-era", 20 recht weit ausgelegt.21 Auf dieser Grundlage übernahm die Federal Power

15

Tex. Local Gov't. Code Ann. § 402.001(a) (West 1988).

16

Tex. Local Gov't. Code Ann. § 402.002(a) (West 1988).

17 Zur Home-rule siehe oben Teil 1, Α) Π. 3., zu den Stadt-Verfassungen, Teil 1, A) Π., 3. b). 18

Kansas v. Colorado, 206 U.S. 46 (1907); Tribe, Const. Law, S. 297 f. (1988).

19

US-Const, art. I, § 8 cl. 3 (1787).

20

Jahrhundert-Wende bis 1937, benannt nach Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (Arbeitszeitbegrenzung für Bäcker auf 10 h/Tag und 60 h/Woche durch Bundesgesetz ist nichtig). 21

Ursprünglich in Gibbons v. Ogden, 22 U.S. (9 Wheat) 1 (1824) und dann wieder ab NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937) (Regulierung von Arbeitsbedingungen in Fabriken, dessen Eigentümer über die Staatsgrenzen hinweg operieren) und U.S. v. Wrightwood Dairy Co., 315 U.S. 110, 119 (1942) (Regulierung von

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

51

Commission durch den 1935 Federal Power Act zunächst die Kontrolle über die staatsgrenzenüberschreitende Verteilung elektrischer Energie, einschließlich der Preisfestsetzung, und wenig später auch über die Gasdistribution und -Preisfestsetzung. 22 Ferner konnte die Union ihre Bemühungen um die Entflechtung und Regionalisierung privater Public-Utilitiy-Gesellschaften mit Hilfe der SEC durch den Public Utility Holding Company Act von 1935 auf die Interstate-Commerce-Clause stützen.23 2. Die Bundesstaaten Auf der Ebene der Bundesstaaten wird im allgemeinen die Schaffung von Rechtssätzen im Bereich der Daseinsvorsorge in Abgrenzung zu kommunalen Regelungsmaterien als staatsweite und damit staatliche Angelegenheit betrachtet.24 So weist die Verfassung von Colorado die Gesetzgebungszuständigkeit bezüglich der Errichtung, des Betriebs und der Gebühren der nicht in kommunalem Eigentum stehenden Daseinsvorsorgeunternehmen dem Parlament des Staates Colorado zu, 25 und bestimmt gleichzeitig, daß in Städten mit Selbstverwaltung (home-rule) die Gewährung von Franchises26 von einer Abstimmung der steuerzahlenden Wähler abhängt.27 Auf dieser Grundlage hat das Oberste Gericht des Staates Colorado ausgeführt, daß Telefonsysteme wegen des Erfordernisses abgestimmter inner- und zwischenstaatlicher Kommunikation staatsweite Angelegenheiten sind, die jedes kommunale Interesse deutlich überwiegen.28 Neben den Kommunikationseinrichtungen ist dies auch für Verintra-state Handel, soweit er sich durch die Konkurrenz-Situation auf den inter-state Handel auswirken kann). Siehe zum ganzen auch Tribe, Const. Law, § 5-4 bis 5-8 und 8-2 ff. (1988). 22 Federal Powers Commission ν. Natural Gas Pipeline Co., 315 U.S. 575 (1942); näheres siehe auch Ehmke, Wirtschaft, S. 148 ff. 23

Siehe zu diesen den nicht-kommunalen Bereich betreffenden Vorgängen Ehmke, Wirtschaft, S. 151 f. 24

2 McQuillin, Municipal Corp. §§ 4.153, 4.157 (1988); Rhyne, Local Gov't., S. 649 (1988). 25

Colo. Const, art. XXV.

26

Das (öffentlich-rechtliche) Franchise ist ein staatlich verliehenes Privileg, Handlungen vorzunehmen, die nicht allen Bürgern von Rechts wegen offen stehen, Black's Law Diet., S. 658 (6th ed., 1990); zu Einzelheiten siehe unten Teil 2, B). 27

Colo. Const, art. XX, § 4.

28 City of Englewood ν. Mountain States Telephone & Telegraph Co., 431 P.2d 40, 43 (Colo. 1967).

52

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseins Vorsorge

kehrseinrichtungen durch die gegenseitige Abhängigkeit der einzelnen örtlichen Komponenten erklärbar. Dies bringt die Notwendigkeit der Dienstleistungserbringung unter einheitlichen Bedingungen mit sich, so daß die Gesetzgebung in diesem Bereich eine staatsweite Angelegenheit darstellt. 29 Aber dies trifft auch in anderen Daseinsvorsorgebereichen wie der Elektrizität und der Abfallentsorgung zu. 30 Soweit verfassungsrechtliche oder einfachgesetzliche Zuweisungen der Materie an die Kommunen fehlen, überwiegt bei der Gewährung von öffentlichen Franchises, die für den Betrieb von Daseinsvorsorgeunternehmen notwendig sind, das gesamtstaatliche Interesse die kommunalen Interessen selbst in Selbstverwaltungs-Kommunen.31 Das führt dazu, daß sich im Konfliktfall die staatliche Regelung gegenüber der kommunalen uneingeschränkt durchsetzt. Aber auch wenn der Gesetzgeber auf der einzelstaatlichen Ebene bestimmte Materien der Kommune zuweist, so werden häufig bereits im selben Gesetz Festlegungen zur Organisation, Finanzierung und Kontrolle der Betriebe getroffen - sei es als mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattetes Tochterunternehmen der Kommune oder als Teil der Kommune selbst -, so daß der jeweiligen Stadt keine Formenfreiheit verbleibt. In den meisten Staaten sind die staatlichen Kontroll- und Lenkaufgaben einer Kommission übertragen, die typischerweise „Public Service-" oder „Public Utility-Commission" bzw. „-Board" heißt. 32 Mit diesen Auslegungsergebnissen soll die Entstehung von festungsartig abgeschirmten Städten („walled cities"),

29 City of Englewood v. Mountain States Telephone & Telegraph Co., 431 P.2d 40 (Colo. 1967) (die Stadt kann eine Betriebserlaubnis nicht verweigern, soweit das Unternehmen in Besitz einer staatlichen Erlaubnis ist); Reynolds, Local Gov't. S. 113 (1982). 30

Chugach Electric Association v. City of Anchorage, 476 P.2d 115, 122 (Alaska 1970) (die Festlegung von Operationsgebieten für bestimmte Elektrizitätsgesellschaften ist staatliche Angelegenheit, so daß Städte in diesem Gebiet nur noch das „wie", nicht jedoch das „ob" des Betriebs regulieren können); Givigliano v. Veltri, 501 P.2d 1044 (Colo. 1972) (Müllabfuhr ist gesetzlich als staatliche Angelegenheit festgelegt, so daß die Stadt die Müllabfuhr durch einen Unternehmer, der in Besitz einer Lizenz der (staatlichen) Public Utility Commission ist, nicht verhindern kann); anders auf Grund gesetzlicher Zuweisung: City of Estacada v. A.M. Sanitary Service, 599 P.2d 1185, 1187 (Or. Ct. App. 1979) (Regulierung der Abfallbeseitigung in Home-rule Städten ist Ausübung der den Kommunen übertragenen Ordnungsgewalt.) 31

Kirwin v. Peoples Gas Light & Coke Co., 528 N.E.2d 201 (Hl. App. Ct. 1988), cert, denied , 529 N.E.2d 680 (Π1. 1989); City of Tulsa v. Southwestern Bell Telephone Co. 75 F.2d 343 (10th Circ. 1935), cert, denied 295 U.S. 744 (1935); City of Woodburn v. Public Service Comm., 161 P.391, 394 (Or. 1916); 3 Antieau, Municipal Corp. §29-10,29-16(1992). 32

2 McQuillin, Municipal Corp. § 4.156 (1988).

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

53

die eine effektive Versorgung behindern würden, vermieden werden. 33 Des weiteren wird so die Gründung neuer Sektoralkörperschaften durch den Staat, die dann seiner Verwaltungsebene zuzurechnen sind, begünstigt, um mit Problemen in Ballungsräumen, in denen die verschiedenen Städte faktisch voneinander abhängen und durch jeweils eigene unkoordinierte Rechtsetzung fortwährend extra-territoriale Effekte erzeugen würden, besser fertig zu werden. 34

III. Vergleich zur deutschen Situation 1. Der Begriff der Daseinsvorsorge Im deutschen Rechtskreis wird der dem amerikanischen „Public Utilities" entsprechende Begriff der Daseinsvorsorge in der Diskussion um die von den Gemeinden zu schaffenden Einrichtungen, § 8 GO-NW und die entsprechenden Vorschriften der übrigen Bundesländer35, gebraucht. § 8 I GO-NW spricht insoweit von „...für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ... erforderlichen öffentlichen Einrichtungen." Dies wird zur „Daseinsvorsorge und Fürsorge" zusammengefaßt. 36 Daseinsvorsorge kann dabei als Bedarfsdekkung mit existentiell notwendigen Dienst- und Sachleistungen oder etwas weiter als Versorgung mit Bedarfsgütern und Dienstleistungen vielfältiger Art beschrieben werden. Die Allgemeinheit soll in den Genuß nützlicher Leistungen gebracht werden. 37 Soweit die öffentliche Hand Daseinsvorsorge betreibt, hat sich das jedem privaten Betreiber grundsätzlich zustehende Gewinnstreben

33

Vaubel, Home Rule, 33 Ohio St.L.J. 257, 329 (1972); siehe auch oben Teil 1 A) II. 3. a). 34 3 Antieau, Municipal Corp. § 29-12 (1992) (private Versorgungsunternehmen, die alle Kommunen eines Ballungsraumes bedienen, als Auslöser der Konzentration der Gesetzgebung auf staatlicher Ebene, damit sich die Unternehmen nicht auf mehrere ggfs. sich widersprechende Gesetze einstellen müssen); Vaubel, Home Rule, 33 Ohio St.L.J. 257, 341, Fn. 546 (1972) (mit Verweis auf in Ohio geschaffene Sektoralkörperschaften zur Moskitokontrolle und selbständige Hafen-Behörden). 35 Siehe auch § 10 BWGO, Art. 21 BayGO, § 14 BrandGO, § 15 I BrhVerf, § 20 HessGO, §14 MVKommVerf, §22 NdsGO, §14 RhPfGO, §19 SaarlKSG, §10 SächsGO, § 22 SachsAnhGO, § 18 SchlHGO, § 14ThürKO. 36

Seewald, KommunalR, Rn. 139.

37

Forsthoff, VerwR 1,263 ff.; Burmeister, HdkWP-5, S. 3, 5,7.

54

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

der öffentlichen Zwecksetzung unterzuordnen. Gewinnstreben darf nicht das hauptsächliche oder gar alleinige Ziel der Betätigung sein.38 Der Begriff „Daseinsvorsorge" ist erstmals 1938 von Ernst Forsthoff geprägt worden. 39 Er sollte beschreiben, daß sich der Bürger nicht nur gegenüber der klassischen Eingriffsverwaltung, sondern auch gegenüber der leistenden Verwaltung dem „Schutz des Öffentlichen Rechts" bedienen kann, und zwar losgelöst von der Rechtsform der Leistungserbringung. 40 Heute setzt sich allerdings eher die Position durch, daß „Daseinsvorsorge" keine rechtsdogmatische Schöpfung der Begriffsjurisprudenz ist, die staatliche Leistungen in Privatrechtsform in den Schoß des öffentlichen Rechts zurückholen kann. Vielmehr bezeichnet er lediglich beschreibend den Wandel durch Erweiterung der Staatsaufgaben von der auf Eingriffsverwaltung ausgerichteten Sichtweise zur Mitberücksichtigung der Leistungsverwaltung.41 Im amerikanischen Rechtskreis spielt dieser Fragenkreis allerdings wegen der anderen Ausgangsbedingungen bzgl. der Rechtswegfrage keine Rolle. 42 Schon für Forsthoff war Daseinsvorsorge nicht nur auf einen Mindeststandard der Vitalsphäre beschränkt, sondern umfassend bezogen auf die das Leben in der modernen Industriegesellschaft ausmachenden Leistungen.43 Neben der Wasser- und Stromversorgung der Bevölkerung sowie dem ÖPNV zählen somit unterschiedliche Bereiche wie Abwasserbeseitigung, Bäder, Theater, Museen, Bibliotheken, Friedhöfe, Krankenhäuser, Sportanlagen, Stadthallen, Schlachthöfe aber auch Finanzdienstleistungen zur Daseinsvorsorge. 44 Der Begriff „Daseinsvorsorge" ist damit ähnlich komplex und vielschichtig wie sein amerikanisches Pendant „public utility".

38

Burmeister, HdkWP-5, 3,41.

39

Forsthoff, Rechtsfragen, S. 10; Grupp, ZHR 140 (1976), 367, 373 mit Hinweis auf den Teilnachdruck der Schrift von Ernst Forsthoff „Die Verwaltung als Leistungsträger" aus dem Jahre 1938 unter dem Titel „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung (1959). 40

Forsthoff, Rechtsfragen, S. 10.

41

Scholz, Gebietsreform, S. 16; Ossenbühl, DÖV 1971, 513,516 ff.

42

Lediglich im amerik. Staatshaftungsrecht spielte es historisch eine Rolle, ob hoheitliches oder fiskalisches Handeln der staatlichen Einheit vorlag. Dabei ging es jedoch nicht um die Rechtsform der handelnden juristischen Person, sondern um die Qualität der Tätigkeit. Siehe auch oben Teil 1, B). 43 44

Forsthoff, Rechtsfragen, S. 12.

Arndt, WirtschaftsVerwR, Rn. 134; Seewald, KommunalR, Rn. 139; Grupp, ZHR 140 (1976), 367, 373; zu den besonderen Problemen der Organisation öffentlichrechtlicher Finanzdienstleister siehe Siekmann, NWVB1. 1993, 361 ff. m.w.N.

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

55

2. Gesetzgebung a) Das Grundgesetz Anders als in den U.S.A. wird im deutschen Rechtskreis die Materie der Daseinsvorsorge grundsätzlich dem Bereich der örtlichen Angelegenheiten und damit der kommunalen Selbstverwaltung im Sinne des Art. 28 I I GG zugeordnet. 45 Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes, die sich durch wirtschaftspolitische Neutralität auszeichnet,46 unterwirft die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und damit auch der Kommunen im Bereich der Daseinsvorsorge keinem grundsätzlichen Verbot, auch nicht einem Subsidiariätsprinzip. 47 Damit brauchen die Städte aus Sicht des GG nicht zu prüfen, ob Leistungen der Daseinsvorsorge genauso gut oder besser von Privaten angeboten werden können, bevor sie als Teil der Öffentlichen Hand als Anbieter auf dem Markt auftreten. Das befreit die Kommunen allerdings - unabhängig von der von ihnen gewählten rechtlichen Konstruktion - nicht von der Grundrechtsbindung. Sie bleiben genauso wie ihre amerikanischen Gegenüber verpflichtet, individualrechtliche Grundrechtspositionen anderer zu respektieren. Dabei ist das Augenmerk insbesondere auf die Art. 12, 14 und 2 I GG zu richten. 48 Die Kompetenz der Gemeinden über die örtlichen Angelegenheiten steht allerdings bis zur Schranke des Kernbereichs unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt und kann daher trotz des unterschiedlichen dogmatischen Ansatzes auch in der Bundesrepublik über die grundrechtlichen Schranken hinaus durch gesetzliche Regelungen im Bereich der Daseinsvorsorge beschränkt werden. Dabei ist aber zu beachten, daß sowohl das „Ob" als auch das „Wie" einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden im Bereich der Daseinsvor-

45

KommunalVerfR-NW, GO § 8 Anm. 1 (Wansleben); Schmidt, Versorgungskonzession, S. 39; Kulartz, Gebietsreform, S. 91-102 (mit differenzierter Betrachtung bei der Stromversorgung); Scholz, Gebietsreform, S. 37. 46 BVerfGE 4, 7, 17; 50, 290, 338; BVerfG, GewArch 1980, 160; Badura, FSSchlochauer, 3,19 f.; Grupp, ZHR 140 (1976), 367, 378. 47

BVerfGE 22, 180, 200; BVerwGE 39, 329, 338; BK-Stern, Art. 28 Rn. 2; Scholz, DÖV 1976, 441, 442; Badura, FS-Schlochauer, 3, 19 f.; für Grupp, ZHR 140 (1976), 367, 380 f., der vom Erfordernis einer gesetzlichen Legitimation für staatliche wirtschaftliche Betätigung ausgeht, ist diese für den Bereich der Daseinsvorsorge mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG gegeben. 48 BVerwGE 17, 306; Badura, FS-Schlochauer 3, 21; Grupp, ZHR 140 (1976), 367, 379.

56

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

sorge zu gerade diesem Kernbereich zu zählen ist. 49 Der (staatliche) Gesetzgeber kann in diesem Bereich zwar Grenzen setzen, indem er das „Wie" der Leistungsanbietung regelt, aber er kann solche typusbestimmenden Bestandteile der kommunalen Selbstverwaltung wie die Daseinsvorsorge der Entscheidungsgewalt der Kommunen nipht vollständig entziehen. Dazu zählt auch die Vielfalt der verschiedenen öffentlich- wie privatrechtlichen Formen, deren sich die Gemeinde bei der Organisation von Daseinsvorsorge bedienen kann. Eine Beschränkung der Gemeinden auf nur öffentlich- oder aber nur privatrechtliche Formen durch den staatlichen Gesetzgeber beträfe den unverletzlichen Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung.50 Einzelnen Gemeinden oder einer der Größe nach bestimmten Gruppe von Gemeinden die genaue Organisationsform für bestimmte Betriebe der Daseinsvorsorge durch ein Gesetz vorzuschreiben, wie es in einigen Bundesstaaten der U.S.A. des öfteren geschieht, ist daher den deutschen Gesetzgebern auf Bundes- und Landesebene durch Art. 28 I I GG versperrt. Allerdings haben die Kommunen, die sich dazu entschließen, ihre wirtschaftliche Tätigkeit zwar organisatorisch selbständig, aber ohne eigene Rechtspersönlichkeit, als Teil der Kommune (Eigenbetriebe) zu führen, die Vorgaben der Gemeindeordnung51 und der auf ihrer Grundlage erlassenen Eigenbetriebsverordung zu beachten. Im übrigen bestimmt die Kommune durch ihre Vertretungskörperschaft, die für jeden Eigenbetrieb eine Betriebssatzung zu erlassen hat, die Organisation.52 Außerdem kann gem. § 107 11,3 GO-NW der Innenminister die Anwendbarkeit der Eigenbetriebsvorschriften anordnen, wenn Art und Umfang einer Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit eine selbständige Betriebsführung erfordern. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit derartig weitgehender Einflüsse des jeweiligen Landes auf die kommunale Selbstverwaltung, hier in Form der Organisationshoheit, stützt sich auf den einfachen Gesetzesvorbehalt des Art. 28 I I GG, wird jedoch zum Teil in Zweifel gezogen.53

49 BVerfG, NJW 1990, 1783; BK-Stern, Art. 28 Rn. 86, 123; KommunalVerfR-NW, Einf., S. 86 (Held); Seewald, KommunalR, Rn. 269; Burmeister, HdkWP-5, 3, 4; Scholz, Gebietsreform, S. 37; Badura, FS-Schlochauer, 3, 8; Cronauge, Komm. Unt., Rn. 35 f.; Vitzthum, AöR 104 (1979), 580, 627; Scholz, DÖV 1976, 441, 442; im Ergebnis wohl auch, allerdings über eine Abwägung zwischen gemeindlicher Eigenverantwortlichkeit und gesamtstaatlichen Belangen „im Sinne beiderseitiger Optimierung" Kulartz, Gebietsreform, S. 101. 50

BK-Stem, Art. 28 Rn. 86, 123; Scholz, DÖV 1976, 441, 447; Cronauge, Komm. Unt., Rn. 34; Schmidt, Versorgungskonzession, S. 40. 51

Siehe z.B. § 114 GO-NW (1994).

52

KommunalVerfR-NW, GO, § 114, Anm. 4 (Decker).

53

Siehe Scholz, DÖV 1976, 441, 444.

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

57

b) Der Bund Für den Bereich der Energiewirtschaft besteht eine konkurierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gem. Art. 741 Nr. 11; 72 Π GG, soweit die Herstellung gleicher Lebensverhältnisse oder die Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse liegt. Auch in Deutschland kann also der Bund im Bereich der Energiewirtschaft, d.h. bei der Erzeugung und Verteilung von Energie, 54 Gesetze erlassen. Dieser Kompetenztitel stützt insbesondere regulierende und lenkende Normen, 55 auch soweit wirtschaftliche Tätigkeiten der öffentlichen Hand selbst betroffen sind.56 Ausgefüllt wird diese Kompetenz durch das als Bundesrecht fortgeltende Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) vom 13. Dezember 1935. 57 Damit entsprechen sich in diesem Bereich die in Deutschland und den U.S.A. dem jeweiligen Bund zugewiesenen Kompetenzen im Ergebnis. c) Die Länder Soweit die Gesetze zur Regelung der Daseinsvorsorge sich dem Kommunalrecht zuordnen lassen, ist gem. Art. 70 GG der Landesgesetzgeber berufen. Er hat insbesondere in den Gemeindeordnungen der Länder Grundregeln für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden aufgestellt, um so einem Mißbrauch der kommunalen Wirtschaftskompetenz im fiskalischen Bereich entgegenzuwirken und zu vermeiden, daß sich die Kommunen finanzpolitisch übernehmen. 58 Auf dieser Regelungsebene kann auch der Subsidiaritätsgedanke zum Tragen kommen. So war den Kommunen in NRW eine wirtschaftliche Betätigung gem. § 88 I Nr. 1 GO-NW (1984) nur erlaubt, wenn der verfolgte Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden konnte, wobei allerdings Abs. 2 dieser Vorschrift Teilbereiche der Daseinsvorsorge wieder von der Geltung des Subsidiaritätsgedankens befreite. Inzwischen ist durch die Neufassung der Gemeindeordnung in Nordrhein-Westfalen, §§ 107 ff. GO-NW (1994), die Subsidiaritätsklausel für wirtschaftliche Betäti-

54

Sachs/Degenhart, GG, Art. 74 Rn. 39.

55

BVerfGE 82, 159, 179; 67, 256, 274; Sachs/Degenhart, GG, Art. 74 Rn. 42; Evers, Energierecht, S. 57. 56

Sachs/Degenhart, GG, Art. 74 Rn. 41; Kulartz, Gebietsreform, S. 107.

57

RGBl. I, 1451; die jeweils gültige Fassung befindet sich im BGBl. ΙΠ 752-1 (Sart.

1830). 58 KommunalVerfR-NW, GO § 107, Anm. 1.3 (Decker); Scholz, DÖV 1976, 441, 443; Burmeister, HdkWP-5, 3,14.

58

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

gungen der Gemeinde sogar ganz entfallen. Die Überprüfung der Einhaltung der Subsidiaritätsklausel, die der Aufsichtsbehörde oblag, hatte sich als nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten durchführbar erwiesen. 59 Außerdem wird der von ihr ursprünglich verfolgte Gedanke ebenso gut durch das Erfordernis des „dringenden öffentlichen Zwecks" der gemeindlichen Betätigung des jetzigen § 107 1,1 GO-NW (1994) erreicht. 60 § 107 GO-NW verlangt in seinem ersten Absatz nunmehr für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, also für Tätigkeiten, die auch von Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten, § 1071,2 GO-NW, einen dringenden öffentlichen Zweck für die Tätigkeit der Gemeinde. Außerdem darf sie nur Aufgaben übernehmen, die ihre Leistungsfähigkeit nicht übersteigen. Als wirtschaftliche Betätigung werden in NRW demgemäß die Versorgung mit Gas, Strom und Wasser, der öffentliche Nahverkehr und auch der Wohnungsbau verstanden, weil sich diese Betätigungen keiner der Ausnahmen des Absatzes 2 zuordnen lassen. Dieser definiert bestimmte Betätigungsfelder als nicht-wirtschaftliche Betätigung, unabhängig davon, ob diese die Legaldefinition der wirtschaftlichen Betätigung des § 1071,2 GO-NW erfüllen oder nicht.61 Demgegenüber dürfen die Gemeinden die in § 107 I I GO-NW ausdrücklich als nicht-wirtschaftliche Betätigungen aufgeführten Bereiche ohne weitere Voraussetzungen betreiben. Dazu zählen neben den Einrichtungen, zu denen die Gemeinden ohnehin anderweitig gesetzlich verpflichtet sind, Erziehungs-, Bildungs- und Kultureinrichtungen (Schulen, Kindergärten, Bibliotheken, Theater, Kinos, Orchester, Stadthallen, etc.), Sport- und Freizeiteinrichtungen (Sportplätze, Schwimmbäder, Zoos, Festplätze, etc.), Einrichtungen des Gesundheitswesens (Krankenhäuser, Seniorenheime, Frauenhäuser, Beratungsstellen, etc.) sowie Einrichtungen des Umweltschutzes (Abfallentsorgung, Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung, etc.), also ein ähnlicher Aufgabenbestand, wie er auch in den U.S.A. zur Daseinsvorsorge gezählt wird. Diese Grundregeln gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit lassen sich mit einigen Unterschieden in den verschiedenen Bundesländern auf die entsprechenden Regelungen der Deutschen Gemeindeordnung von 1935, §§67 ff. DGO, zurückführen. 62

59

KommunalVerfR-NW, GO, § 107, Anm. 1.1 (Decker).

60

KommunalVerfR-NW, Einl. S. 89 (Held), Cronauge, Komm. Unt., Rn. 474.

61

KommunalVerfR-NW, Einl., S. 88 f. (Held).

62

KommunalVerfR-NW, GO, § 107, Anm. 2.1 (Decker); Scholz, DÖV 1976, 441, 443; Badura, FS-Schlochauer, 3,10; siehe auch Burmeister, HdkWP-5,3,12 ff.

Α. Daseinsvorsorge („Public Utilities")

59

Organisatorisch steht der Kommune sowohl für die als wirtschaftliche Betätigung anzusehende Daseinsvorsorge als auch für die Bereiche der Daseinsvorsorge, die nicht als wirtschaftliche Betätigung gilt, eine ganze Palette von verschiedenen Rechtsformen zur Verfügung. Im Bereich des öffentlichen Rechts sind dies der organisatorisch und rechtlich als Teil der Gemeinde anzusehende Regiebetrieb und der organisatorisch aber nicht rechtlich selbständige Eigenbetrieb. Hinzu kommen unter den Voraussetzungen des § 108 GO-NW Rechtsformen des Privatrechts. Hervorzuheben ist insoweit das Erfordernis der summenmäßig begrenzten Haftung, § 108 I Nr. 3 GO-NW, das den Gemeinden zwar die Rechtsformen AG, GmbH und Stiftung eröffnet, nicht aber die der BGB-Gesellschaft. Der im Entwurf der Landesregierung zur Reform der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen noch enthaltene Vorrang öffentlich-rechtlicher Organisation vor privatrechtlicher Konstruktion im Bereich der nicht-wirtschaftlichen Betätigung wurde bei der Verabschiedung der GO-NW (1994) vom Landtag nicht übernommen,63 so daß jedenfalls für NRW de lege lata zur Zeit ein solcher Vorrang öffentlich-rechtlicher Organisation für gemeindliches Auftreten im Bereich der Daseinsvorsorge nicht angenommen werden kann. d) Zusammenfassung Die Gesetze des Bundes und der Länder im Bereich der Daseinsvorsorge nehmen also den Kommunen anders als in einigen Rechtskreisen der U.S.A. nicht das grundsätzliche Recht, die Organisationsform der Leistungsanbietung frei zu bestimmen. Es liegt an der Kommune, ob sie bestimmte Leistungen in öffentlich-rechtlicher Form ohne eigene Rechtspersönlichkeit oder aber durch Gründung einer juristischen Person des Privatrechts anbietet.64 Soweit die Kommunen allerdings auf eine Organisation mit eigener Rechtspersönlichkeit verzichten, besteht für das übergeordnete Land durch den Innenminister die Möglichkeit, per Rechtsverordnung die Einhaltung der Eigenbetriebsvorschriften durchzusetzen. Die Gründung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen mit eigener Rechtspersönlichkeit bedarf einer gesetzlichen Grundlage und steht damit primär dem Gesetzgeber, d.h. dem Land zu, während die Kommunen mangels eigener Gesetzgebungshoheit einer ausdrücklichen Gewährung dieser

63 64

KommunalVerfR-NW, Einl., S. 92 (Held).

BGH, NJW 1975, 106, 107 (Erfahrungssatz, daß typische Aufgaben aus dem Bereich hoheitlicher Befugnisse öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden, insb. bei Anschluß- und Benutzungszwang); Seewald, KommunalR, Rn. 140.

60

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Möglichkeit durch den Landesgesetzgeber bedürften. 65 Damit besitzt die staatliche Ebene auch in Deutschland trotz des für die Kommmunen deutlich günstigeren dogmatischen Ansatzes vielfältige Einflußmöglichkeiten auf die Organisationsformen kommunaler Daseinsvorsorge. Ein Auftreten des kommunalen Hoheitsträgers bei der Organisation der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Rechtsform (Verwaltungsprivatrecht) war bei der Durchsicht der amerikanischen Materialien nicht zu verzeichnen, so daß eine vergleichende Betrachtung insoweit entfallen muß.

B. Versorgungsunternehmen im Eigentum Privater Das Institut des Franchise existiert in den U.S.A. nicht nur im Privatrecht mit ähnlicher Funktion wie in Deutschland, sondern auch mit einem deutlich anderen Inhalt im öffentlichen Bereich. Dort bildet es den Dreh- und Angelpunkt der rechtlichen Beziehungen zwischen den kommunalen Gebietskörperschaften und den privaten Unternehmen der Daseinsvorsorge, die im Gemeindegebiet tätig werden.

I. Das „Franchise" Das öffentliche Franchise ist ein staatlich verliehenes Privileg, Handlungen vorzunehmen, die nicht allen Bürgern von Rechts wegen offen stehen. Es kann an einen einzelnen oder eine Körperschaft vergeben werden. 66 Der Begriff des Franchise im kommunalrechtlichen Bereich beschreibt das Recht, über, auf oder unter öffentlichen Straßen Kabel, Rohre, Schienen etc. zu verlegen. Das Recht entspringt hoheitlicher Gewalt als solcher und kann damit nur von Hoheitsträgern, nicht jedoch von Privaten gewährt werden. Es ist umfassender als Dienstbarkeiten, die auch von Privaten eingeräumt werden können. Ferner ist es ein aus der Sicht des Empfängers notwendiges Recht, ohne das sein Service

65

Siehe auch Cronauge, Komm. Unt., Rn. 157 f.; Siekmann, NWVB1. 1993, 361,364. 66 So schon seit California v. Central Pac. R.R., 127 U.S. 1 (1888); Blair v. City of Chicago, 201 U.S. 400 (1906) der U.S. Sup. Ct. in ständ. Rspr.; ferner Black's Law Diet., S. 658 (1990); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.03 (1986); Reynolds, Local Gov't., S. 77 (1982); Rhyne, Local Gov't, S 644 (1980).

Β. Versorgungsunternehmen im Eigentum Privater

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nicht angeboten werden kann. 67 Ein Franchise kann typischerweise vom gewährenden Hoheitsträger nicht frei widerrufen werden. 68 Vielmehr erstarkt das durch Satzung gewährte Franchise nach der Annahme durch das (private) Versorgungsunternehmen zu einem Vertrag zwischen dem Hoheitsträger und dem Leistungsanbieter, da „Consideration"69, nämlich in Form der Versorgungszusage vorliegt. 70 Daraus folgt, daß das nunmehr vertragliche Recht, die Straßen der Stadt für Leitungen zu nutzen, als „contractual, property right" am Schutz der „contracts"-Klausel71 der U.S. Bundesverfassung sowie der „due process"-

67 City of St. Paul v. Northern States Power Co., 462 N.W.2d 379,383 (Minn 1990); Santa Barbara County Taxpayers Ass'n ν. Board of Sup'rs for County of Santa Barbara, 257 Cal Rptr. 615 (Cal. Ct. App. 1989) (Franchise als Besitzrecht an öffentlichen Sachen); Community Tele-Communications, Inc. v. Heather Corp., 677 P.2d 330, 337 (Colo. 1984); Copt-Air, Inc. v. City of San Diego, 93 Cal.Rptr. 649, 651 (Cal. Ct. App. 1971); McPhee & McGinnity Co. v. Union Pac. R.R., 158 F. 5, 10 (8th Circ. 1908); 12 McQuillin, Municip. Corp. § 34.04 (1986); Rhyne, Loc. Gov't. S. 644 (1980); Reynolds, Local Gov't., S. 340 (1982). 68 E.M. Bailey Distrib. Co. v. Conagra, Inc., 676 S.W.2d 770, 772 (Ky. 1984); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.00, S. 29-5 (1992). 69

„Consideration" ist im amerikanischen Vertragsrecht das wohl wichtigste Kriterium, das ein durchsetzbares Versprechen von einem nicht-durchsetzbaren unterscheidet. Im Allgemeinen wird jeder rechtliche Nachteil, den der Versprechensempfänger auf sich nimmt, um das Versprechen zu erlangen, unabhängig von seinem Wert im Vergleich zum Wert des Versprechens als Consideration anerkannt und macht damit das Versprechen durchsetzbar. Siehe Richman v. Brookhaven Servicing Corp., 363 N.Y.S.2d 731, 733 (Dist.Ct. 1975); Black's Law Diet., S. 306 (1990); Schaber/Rohwer, Contracts, § 46 (1990). 70

Alpert ν. Boise Water Corp., 795 P.2d 298 (Idaho 1990); General Tel. Co. of the Northwest v. City of Bothell, 716 P.2d 879, 883 (Wash. 1986); B-C Cable Co. v. City & Borough of Juneau, 613 P.2d 616 (Alaska 1980); City of Liberal v. Teleprompter Cable Service, Inc., 544 P.2d 330, 333 (Kan. 1975); City of West Palm Beach v. Florida Pubi. Serv. Com'n, 224 So.2d 322, 325 (Fla. 1969); City of Cleveland v. Cleveland City Ry. Co., 194 U.S. 517, 534 (1904); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.00, S. 29-6 (1992); Rhyne, Local Gov't., S. 646 (1980). 71 U.S. Const, art. I, § 10 (1) „No State shall... pass any ... Law impairing the Obligation of Contracts, ..."; siehe dazu auch die Leitentscheidung Trustees of Dartmouth College v. Woodward 17 U.S. 518 (1819) (Den Treuhändern des Dartmouth College war 1769 durch König Georg ΠΙ der Körperschaftsstatus gewährt worden. Das Oberste Bundesgericht klassifiziert diesen Status als einen des privaten Rechts, so daß das Parlament von New Hampshire durch U.S. const, art. I, § 10 (1) gehindert ist, einseitig ohne Zustimmung der Körperschaft per Gesetzesbeschluß wesentliche Bestimmungen der Inkorporations-Urkunde zu ändern.)

62

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Klausel72 des XIV. Zusatzartikels zur U.S. Bundesverfassung teilhat. Das Franchise als solches kann daher weder von der Stadt noch durch staatliches Gesetz einseitig ohne weiteres beseitigt werden, obwohl es der Form nach eine Satzung ist und Satzungen grundsätzlich vom erlassenden Organ wieder geändert bzw. abgeschafft werden können.73 Die kommunalen Franchise-Vereinbarungen stellen die Nahtstelle zwischen öffentlichen und privaten Interessen dar. Sie werden mehr und mehr nicht nur als Privileg zur Gewinnerzielung, sondern auch als Delegation von Aufgaben zur Wahrung des Gemeinwohls verstanden. Die finanzielle Bedeutung solcher Vereinbarungen darf gerade wegen der häufig jedenfalls faktischen Monopolposition des Leistungsanbieters nicht unterschätzt werden. Daher ergibt sich schon aus allgemeinen „Common law"-Prinzipien das Bedürfnis nach hoheitlicher Regulierung. Die Grundsätze dieser Regulierungen sind auch unabhängig davon, ob es sich beim Leistungsanbieter um einen Strom-, Gas-, Wasser-, Telefon-, Nahverkehrs- oder sonstigen Versorger handelt.74 Das öffentliche Franchise des amerikanischen Rechtskreises ähnelt also in seiner Funktion dem Konzessionsvertrag im deutschen Rechtskreis, den die Kommune mit den (privaten) leitungsgebundenen Versorgungsunternehmen abschließt, die das Gemeindegebiet unter Nutzung der öffentlichen Wegeflächen bedienen wollen. In diesen Verträgen räumt die Gemeinde dem entsprechenden Versorgungsunternehmen das Recht ein, für die Verlegung seiner Leitungen den öffentlichen Straßenraum zu nutzen, während das Unternehmen eine Versorgungszusage für das Gemeindegebiet abgibt.75 Dabei ist allerdings der Konzessionsvertrag des deutschen Rechtskreises nach herrschender Meinung ein privatrechtlicher Vertrag, der seine Grundlage im Eigentum der Ge-

72

U.S. Const. Amend. XIV, § 1 (1868) („...; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; ..."). 73

Gas Light Co. of Columbus v. Town of Bibb City, 322 S.E.2d 250, 252 (Ga. 1984); Pudlik v. Public Service Company of Colorado, 166 F.Supp. 921, 924 (D.Colo. 1958); City of Ownsboro v. Cumberland Tel. & Tel.Co., 230 U.S. 58, 72 (1912); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.08, (1992); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.03 (1986); Rhyne, Local Gov't., S. 646 (1980). 74

12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.01 (1986).

75 Wieland, Konzessionsabgaben, S. 36; Morell/Steinhauer/Münch, S. 14; Kühne, Verhältnis, S. 3. Diese Verträge werden auch als B-Verträge bezeichnet; in A-Verträgen verpflichtet sich das Versorgungsunternehmen lediglich zur Lieferung der Leistung an die Kommune oder ein kommunales Verteilungsunternehmen; bei C-Verträgen beliefert das Versorgungsunternehmen Groß-Kunden selbst, im übrigen wird nach A-Vertrag abgewickelt, siehe Kulartz, Gebietsreform, S. 33.

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63

meinde an den benötigten Wegeflächen findet. 76 Diese Einordung kann sich darauf stützen, daß das Straßenrecht der Länder die Rechte zur Nutzung des Eigentums an der Straße dem Zivilrecht zuordnet, soweit der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt wird. Dabei ist zur Beurteilung, ob eine Störung des Gemeingebrauchs vorliegt, eine „vorübergehende Beeinträchtigung für Zwecke der öffentlichen Versorgung" ausdrücklich ausgenommen.77 Die zur Einbringung der Leitungen in den Straßenkörper erforderlichen Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs (Einengung durch Baustellen) stehen also der Klassifizierung der Konzessionsverträge als privatrechtlich nicht im Wege. 78 Die früher in der Literatur zum Teil vertretene Auffassung, die Konzessionsvergabe sei öffentlich-rechtlicher Natur, stützte sich darauf, daß von den einmal eingebrachten Leitungen durchaus nicht nur vorübergehende, sondern dauerhafte Beeinträchtigungen ausgingen. Der Begriff „Beeinträchtigungen" umfasse nämlich mehr als nur Störungen oder Behinderungen des Gemeingebrauchs. Schon die nicht fernliegenden Gefahren des Einsinkens der Straßendecke oder die regelmäßige Möglichkeit von Frostaufbrüchen zwinge den Träger der Straßenbaulast zu finanziellen und sicherheitswahrenden Vorkehrungen. 79 Dies wird jedoch inzwischen als Widerspruch zur Vorschrift des § 8 Abs. 10 BFernStrG, des § 23 Abs. 1 StrWG NW und den entsprechenden Vorschriften der anderen Länder angesehen.80 Auch wenn der Wortlaut dieser Vorschriften noch in der Lage wäre, die Forderung nach öffentlich-rechtlicher Genehmigung 76

B G H Z 15, 113, 115; 52, 229, 230; Seewald, KommunalR, Rn. 250; Kodal/ Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 725; Wieland, Konzessionsabgaben, S. 39; Morell/ Steinhauer/Münch, S. 22. 77 Siehe z.B. § 23 I StrWG NW. Ebenso § 8 X BundesFStrG, § 22 Π BayStrWG, § 201 Hess StrG, § 23 Nds. StrG, § 45 I LStrG RP, § 22 Saar. StrG. In SchleswigHolstein (§ 28 Abs. 1 Nr. 2 StrWG SH) und Baden-Württemberg (§ 21 Abs. 1 StrG BW) richtet sich die Nutzung öffentlicher Straßen zum Zwecke der Versorgung sogar immer nach bürgerlichem Recht unabhängig von der Frage der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs; anders dagegen in Berlin (§111, VII, bin. StrG), wo eine straßenaufsichtliche (öffentlich-rechtliche) Erlaubnis nötig ist und in Hamburg (§19 I u. VI hamb. WG) wo öffentliches Eigentum normiert ist. Eine vollständige Synopse der entsprechenden Vorschriften bei Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 1498. 78

So die h.M., siehe BVerwG, DVB1. 69, 312; BGHZ 37, 353, 354; a. A. Scholz, Gebietsreform, S. 13; Biedenkopf/Kellmann, S. 9ff. (die Störung des Gemeingebrauchs durch das Einbringen der Leitung sei nicht nur von „kurzer Dauer" im Sinne des Gesetzes). 79 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 565, 568 f; Schack, VerwArch 54 (1963), 43, 63 u. 65. 80 Wieland, Konzessionsabgaben, S. 40; Schmidt, Versorgungskonzession, S. 74; Morell/Steinhauer/Münch, S. 23; Tettinger, DVB1. 91,786,787.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

an Stelle eines privat-rechtlichen Vertrages für die Einbringung der Versorgungsleitungen zu stützen, so steht dem doch die Entstehungsgeschichte entgegen, der eindeutig zu entnehmen ist, daß mit der gewählten Wortwahl die Versorgungsleitungen im Straßenraum dem Zivilrecht unterstellt werden sollten.81 Sowohl Leitungskreuzungen als auch längs der Straße liegende Leitungen werden inzwischen von Rechtsprechung und Literatur nicht als Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs angesehen und die Konzessionsverträge als privatrechtlich eingestuft. 82 Diese Konstruktion muß sich allerdings den Vorwurf der Systemwidrigkeit bezogen auf das sonstige Straßenrecht gefallen lassen, so daß es de lege ferenda immer wieder Stimmen für eine öffentlich-rechtliche Regelung der Materie erhoben werden. 83 Ähnlich wie das Franchise des amerikanischen Rechtskreises ist auch der deutsche Konzessionsvertrag als Einschaltung des Versorgungsunternehmens durch die Kommune in die Erfüllung von Gemeinwohlpflichten zu verstehen und eröffnet nicht nur die Möglichkeit privilegierter Gewinnerzielung. Die gesicherte ordentliche Energie- und Wasserversorgung ist nämlich Teil der den Gemeinden aus ihrer Verantwortung für die Daseinsvorsorge erwachsenden Aufgaben, die nunmehr mit Hilfe des Unternehmens erfüllt werden. 84 Dem Unternehmen obliegt sodann im Gegenzug für das Privileg, die Versorgung übernehmen zu dürfen, gem. § 6 1 EnWG die Pflicht, jeden Antragsteller im Gebiet anschließen und versorgen zu müssen.85 Während sich also der Konzessionsvertrag durch seine Zuordnung zum Privatrecht vom hoheitlich hergeleiteten Franchise unterscheidet, sind die in Deutschland von Betreibern des öffentlichen Personennahverkehrs zu erlangenden Bewilligungen nach § 9 Personenbeförderungsgesetz wie das amerikanische Franchise hoheitlich, d.h. öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Ebenfalls öffentlich-rechtlich war die besondere Planfeststellung, nach der gem. § § 1 , 7 Telegraphenwegegesetz das privatrechtliche Unternehmen Deutsche Telekom

81

Amtliche Begründung zum Entwurf des BFernStrG, BT-Drks. I, Nr. 4248, S. 21.

82

BVerwGE 29, 248, 253; BGHZ 37, 353, 355; Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 694; Tettinger, DVB1. 91,786,787; Stem, AöR 84 (1959), 273, 323. 83

Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 694; Bartlsperger, DVB1.1980, 249, 250 u. 255 (für öffentliches Rechts spreche auch die Möglichkeit einer gesetzlichen Folgenkostenregelung, die den momentan darum häufig gerichtlich geführten Streit beenden würde); Nedden, DVB1. 80, 1042, 1043 (Wiedergabe der Diskussion auf einem Kolloquium, Beitrag von Kodal r. Sp. unten); Kulartz, Gebietsreform, S. 44 f. 84

BGH, BB 1996, 1456, 1457; Morell/Steinhauer/Münch, S. 14; Bartelsperger, DVB1. 1980, 249. 85

Bartelsperger, DVB1. 1980, 249.

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als Nachfolger der Deutschen Bundespost, die Verkehrswege für seine verschiedenen Kabel (Telefon, Breitband Kabelfernsehen, 86 etc.) benutzen durfte. 87 Zwar ist das Telegraphenwegegesetz durch § 100 I I I T K G 8 8 gänzlich aufgehoben worden. Die in dem neuen Gesetzeswerk, § 501 TKG, dem Bund eingeräumte Befugnis „..., Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit nicht dadurch der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (...)." ist aber genauso gem. der Sonderrechtslehre als öffentlich-rechtlich anzusehen, weil sie denknotwendig einen Träger hoheitlicher Gewalt - den Bund - berechtigt. Der Bund überträgt sodann sein Recht aus § 501 TKG gem. Abs. 2 der Vorschrift auf Lizenznehmer89, die öffentliche Übertragungswege betreiben.

II. Die Franchise-Vergabe 1. Aufteilung zwischen staatlicher und kommunaler Ebene Die Befugnis, ein Franchise einzuräumen, wird in den U.S.A. als gesetzgeberische Funktion verstanden, d.h. sie ist auf der staatlichen Ebene angesiedelt. 90 Soweit keine Verfassungsbestimmungen 91 oder einfache Gesetze92 ein 86

BVerwG, NJW 1987, 2096.

87

Tettinger, DVB1.1991,786.

88

Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I, S. 1120 ff.

89

Siehe dazu näher §§ 6 ff. TKG.

90

Alpert v. Boise Water Corp., 795 P.2d 298, 304 (Idaho 1990) („in granting a franchise, a municipal corporation is not exercising its own powers but... only such powers as have been conferred upon it by the state."); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.02 (1992); 2 McQuillin, Municipal Corp. § 4.155 (1988); Rhyne, Local Gov't, S. 644 (1980). 91

Siehe Mich. Comp. Laws. Ann. Const, art. VII § 29 (West 1985); Ky. Rev. Stat. Ann. Const. § 163 (Baldwin 1992); Florence v. Owen Electric Cooperative Inc., 832 S.W.2d 876 (Ky 1992) (§ 163 der Verfassung gewährt den Kommunen das ausschließliche Recht, Franchises in Bezug auf die Benutzung der öffentlichen Straßen für die Kabelverlegung zu gewähren, nicht jedoch in Bezug auf die Frage, welche privaten Versorgungsunternehmen im Gemeindegebiet tätig werden dürfen. Diese Befugnis verbleibt bei der State General Assembly.). 92 Cf. Ohio Rev. Code Ann. §§ 4931.08; 4933.16 (Baldwin 1994) (Bei Telefonkabeln hat die Kommune nur das Recht, durch einen Vertrag mit der Telefongesellschaft das Wie der Verkabelung zu kontrollieren, während sie im Verhältnis zu Elektrizitäts-, 5 Eu mann

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Einverständnis der betroffenen Kommune vorschreiben oder gar eine Übertragung der Vergabeentscheidung auf die Gemeinde vornehmen, kann diese Funktion in den U.S.A. vom jeweiligen Staat ohne Zustimmung der Gemeinde ausgeübt werden. 93 Dies entspricht dem Zustand in Deutschland für die Verleihung der Versorgungsrechte im Öffentlichen Personennahverkehr. Unternehmen des ÖPNV bedürfen gem. § 21,1 Nr. 1-3 PBefG einer staatlichen, § 111 PBefG, Genehmigung. Diese umfaßt bei Straßenbahnen, Oberleitungsbussen und sonstigen Linienbussen nicht nur die Aufnahme des Verkehrs an sich, sondern auch die Linienführung, d.h. das zu versorgende Gebiet. Die betroffenen Kommunen haben dabei lediglich gem. § 14 PBefG ein Anhörungsrecht. Ein Zustimmungsvorbehalt für die Gemeinde kann dagegen den Vorschriften nicht entnommen werden, 94 es sei denn die Gemeinde ist nach §§ 43 ff. StrWG-NW Träger der Straßenbaulast. Dann ist gem. § 311 PBefG ihre Zustimmung erforderlich. 95 Auch im Bereich der Telekommunikation besaß die Telekom als Nachfolgerin der Deutschen Bundespost bisher gem. § 1 Telegraphenwegegesetz ein gesetzliches Recht zur Nutzung der öffentlichen Wege für Fernmeldeleitungen. Bei dem zur Verlegung notwendigen Planfeststellungsverfahren war den betroffenen Kommunen ebenfalls lediglich ein Beteiligungs-, aber kein Zustimmungsrecht eingeräumt.96 Nach der Aufhebung des Telegraphenwegegesetzes durch das Telekommunikationsgesetz ist für Verlegung neuer und die Veränderung vorhandener Telekommunikationslinien im Rahmen der kostenlosen Befugnis des Bundes aus § 5 0 1 T K G gem. Abs. 3 dieser Vorschrift wiederum nur die Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast erforderlich, nicht aber - soweit dies auseinanderfällt - die Zustimmung des Straßeneigentümers.

Gas-, und Wassergesellschaften die volle Kontrolle darüber behält, ob und wie Leitungen im Gemeindegebiet verlegt werden.); N.C. Gen. Stat. § 160A-312, ausgelegt durch City of Wilson v. Carolina Bid. of Wilson, Inc., 379 S.E.2d 712, 714 (N.C.Ct.App. 1989); City of St. Paul v. Northern States Power Co., 462 N.W.2d 379, 383 (Minn. 1990) (mit Hinweis auf St. Paul Charter § 16.01); General Tel. Co. of the North West v. City of Bothell, 716 P.2d 879, 883 (Wash. 1986). 93

Missouri Utils. Co. v. Scott-New Madrid-Mississippi Elee. Coop, 475 S.W.2d 25 (Mo. 1971); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29-10 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 644 (1980). 94

Morell/Steinhauer/Münch, S. 14.

95

Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 788.

96

BVerwG, NJW 1987, 2096, 2097; Kodal/Krämer-Kempfer, S. 774 ff.; Tettinger, DVB1. 1991,786.

Straßenrecht,

. Versorgungsunternehmen im Eigentum

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67

Um die Vergabe von Franchises selbst durchzuführen, bedarf die amerikanische Kommune jedoch anders als die sich auf den Kernbereich kommunaler Selbstverwaltung stützende deutsche grundsätzlich einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.97 Denn dort wird ja die Daseinsvorsorge als staatliche Aufgabe verstanden.98 Die Befugnis der Kommunen, Franchises zu vergeben, kann sich aber in Anwendung der „Dillon-rule" 99 auch daraus ergeben, daß diese Vergabe zur Erfüllung anderer ihr übertragener Aufgaben notwendig ist. 100 Umstritten bleibt dabei, ob auch eine allgemeine Befugnis, die Angelegenheiten der städtischen Straßen zu regeln, die Vergabe von Franchises mit umfaßt. 101 Die Formulierungen „...(to) open, alter, widen, extend, establish, grade or otherwise improve, clean and keep in repair streets, alleys,..., and to have the same done,.. . " 1 0 2 und „... to regulate its streets and alleys .. . " 1 0 3 einer Stadt-Verfassung sollten als ausreichende Grundlage für die Befugnis der Gemeinde, Franchises zu vergeben, ausreichen. In einem späteren Fall wurde jedoch - wiederum durch die Bundesgerichtsbarkeit - das genaue Gegenteil entschieden; der allgemeinen Ermächtigung der Stadt-Verfassung „Public ways, as used in this act shall mean all public streets, alleys, sidewalks, ..., and the same shall be under the exclusive management and control of said city, with power to improve "

97

Inland Waterways Co. v. City of Louisville, 13 S.W.2d 283 (Ky. 1929); Rhyne, Local Gov't., S. 645 (1980). 98

Siehe oben Teil 2, A), II, 2.

99

Siehe oben Teil Ι Α ) II. 3. a).

100

Stillings v. City of Winston-Salem, 319 S.E.2d 233, 235 (N.C. 1984); Kansas Power & Light Co. v. City of Great Bend, 238 P.2d 544, 548 (Kan. 1951); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.01 (1992). 101

3 Antieau, Municipal Corp., § 29.02 (1992).

102

City of Chattanooga v. Tennessee Electric Power Co., 112 S.W.2d 385, 388 (Tenn. 1938). 103 City of Owensboro v. Cumland Tel. & Tel. Co., 230 U.S. 58, 68 (1912) (für eine Kommune aus Kentucky, vergleichende Argumentation mit der ebenfalls weit ausgelegten „Interstate-commerce"-Klausel, U.S.C.A. Const, art. I, § 8 (3), die ebenfalls das Wort „to regulate" enthält).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

soll keine Befugnis zur Franchise-Vergabe entnommen werden können. 104 Ähnlich weit formulierte Klauseln, die als Teil der „Home-Rule"-Gewährung in einigen Verfassungen zu finden sind, werden teilweise jedoch wiederum als Grundlage für eine ausschließliche Kontrolle jedenfalls der „Home-rule"Städte über die Franchise-Gewährung auf ihren Straßen anerkannt. Eine andere Spielart in einigen Rechtsordnungen der U. S. A. besteht darin, dem zunächst kommunalen Vergabeverfahren eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nachzuschalten. Auch hier zeigt sich also wieder die große Vielfalt des amerikanischen Kommunalrechts.105 Eine Aufteilung zwischen dem Staat und der betroffenen Kommune auf einfachgesetzlicher Grundlage 106 findet sich in New Jersey. Die Vorschrift unterscheidet zwei Arten kommunaler Franchises, die grundsätzliche Gewährung des Rechtes, im Gebiet der Gemeinde die Wasserversorgung zu betreiben (Betriebs-Franchise), sowie die gemeindliche Genehmigung für die Verlegung der dazu notwendigen Leitungen im öffentlichen Straßenraum (LeitungsFranchise). Die Ablehnung des Antrages eines grundsätzlich mit einem Betriebs-Franchise ausgestatteten Unternehmens auf Erteilung eines LeitungsFranchise kann durch das staatliche Board of Public Utilities korrigiert werden, weil Sinn des Leitungs-Franchise der Schutz der Öffentlichkeit vor Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs der öffentlichen Straßen und Wege ist 107 . Dies ist ein Entscheidungskriterium, das von staatliche Stellen wie dem Board of Public Utilities nachvollzogen werden kann. Die Ablehnung des BetriebsFranchise durch die Kommune hingegen kann nicht durch das staatliche Board of Public Utilities ersetzt werden, weil hier vermehrt Aspekte kommunaler Entwicklungpolitik in die Entscheidungsfindung hineinspielen und eine ausdrückliche Übertragung einer solchen Kompetenz an das Board fehlt. Daraus folgerte das Oberste Gericht New Jerseys, daß der Gesetzgeber diese Befugnis den Bewohnern vor Ort belassen wollte. 108

104

Continental III. Nat. Bank v. Middlesboro, 109 F.2d 960, 964 (6th. Cir. 1940) (die Abweichung vom precedent des Supreme Court (siehe vorherige Fußnote) wurde mit der Regel aus Erie v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938) begründet, nach der bei der Anwendung einzelstaatlichen Rechts die Bundesgerichte die Judikatur der Gerichte des betroffenen Staates zu beachten haben, die sich zwischenzeitlich zu dieser Frage indirekt geäußert hatten). 105

3 Antieau, Municipal Corp. § 29-10 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 645 (1980).

106

N.J. Stat. Ann. § 48:19-20 (West 1991):

107 In Re South Lakewood Water Company, 294 A.2d 13, 19 (N.J. 1972); st. Rspr. seit Davis v. Town of Harrison, 46 N.J.L. 79, 84 et seq. (NJ.Sup.Ct. 1884). 108

In Re South Lakewood Water Company, 294 A.2d 13, 20 (N.J. 1972).

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Die Verfassungsbestimmung von Arizona, die sich mit dem Verfahren bei der Vergabe von Franchises durch die Kommunen beschäftigt und damit diese Vergabe voraussetzt,109 räumt den Gemeinden keine ausschließliche Befugnis ein, Franchises zu vergeben, weil ansonsten wichtige Staatsinteressen der Gewährleistung einer effizienten Versorgung gefährdet würden. Eine solche kommunale Franchise-Vergabe tritt dort vielmehr neben die entsprechenden staatlichen Möglichkeiten der Gewährung von Franchises. 110 Auch in Deutschland ist ein zweistufiges Verfahren unter Beteiligung sowohl der staatlichen als auch der kommunalen Instanzen eingerichtet worden, und zwar für die leitungsgebundene Versorgung mit Strom und Gas. Die Strom- und Gasversorger bedürfen gem. §§ 4, 5 EnWG zunächst in der ersten Stufe einer staatlichen Genehmigung zur Aufnahme ihrer Tätigkeit. Diese umfaßt jedoch anders als beim ÖPNV nicht die Zusicherung eines bestimmten Versorgungsgebietes oder das Recht, in bestimmten Gebieten Leitungen verlegen zu dürfen. Dieses wurde zwar in den dreißiger Jahren dieses Jahrhunderts diskutiert, 111 konnte sich jedoch nicht durchsetzen.112 Durch die technischen Zwänge nicht überbauter Leitungstrassen und sein diesbezügliches Schweigen hat der Gesetzgeber die Mitwirkung der betroffenen Kommunen in ihrer Eigenschaft als Eigentümer der öffentlichen Wege zwingend erforderlich gemacht. 113 Dies kann als Ausfluß der kommunalen Selbstverwaltung verstanden werden, zu dessen Kernbereich sowohl die Daseinsvorsorge im Bereich der Energieversorgung als auch die grundsätzliche Verfügungsgewalt der Gemeinden über ihr Eigentum zu zählen sein werden. 114 In zweiter Stufe muß dann das gem. §§ 4, 5 EnWG mit einer Genehmigung ausgestattete Versorgungsunternehmen sich von der Gemeinde, in der es seine Leistungen anbieten will, das Versorgungsgebiet rechtlich schützen lassen.115 Dies geschieht dadurch, daß die Gemeinde dem Unternehmen das Recht einräumt, die notwendigen Leitungen in den Straßenraum einzubringen. Denn erst

109

Ariz. Rev. Stat. Ann. Const, art. 13 § 4 (1984).

110

City of Mesa v. Salt River Project Agric. Improv. & Pow. Distr., 373 P.2d 722, 730 (Ariz. 1962), appeal dismissed , 372 U.S. 704 (1963). 111

List, Energierecht 1938/1952, S. 74.

112

Evers, Energierecht, S. 175; Tettinger, DVB1. 1991,786.

113

Morell/Steinhauer/Münch, S. 14.

114

BVerfGE 6,104,116; Kühne, Verhältnis, S. 9; Schmidt, Versorgungskonzession, S. 39; Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580,627; Tettinger, NWVB1. 89, 1, 2. 115

Morell/Steinhauer/Münch, S. 23.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

dieses Recht ermöglicht eine flächendeckende Versorgung und macht den Kern des privatrechtlichen Konzessionsvertrages aus. 116 Im Bereich der Wasserversorgung in Deutschland ist der Spielraum der Kommunen, durch den Konzessionsvertrag das Versorgungsverhältnis zu gestalten, noch größer als bei Strom und Gas, weil es an dem Energiewirtschaftsgesetz entsprechenden Vorschriften fehlt und damit die vor den Konzessionsvertrag geschaltete generelle staatliche Betriebsgenehmigung entfällt. 117 2. Verfahrensregeln Einige Rechtsordnungen haben zwingend eine Ausschreibung der zu erbringenden Leistung vor die Vergabe des Franchise gestellt.118 So heißt es in der Verfassung von Kentucky, nachdem eine öffentliche Ausschreibung des Franchise durch das Schalten einer Anzeige vorgeschrieben wird: „... and award the same to the highest and best bidder; but it shall have the right to reject any or all bids." 119 Dabei wird den Städten dann bei der eigentlichen Vergabeentscheidung ein Ermessensspielraum eingeräumt. Das Oberste Gericht von Alabama spricht in diesem Zusammenhang von „irrevisable discretion". 120 Berufungsgerichte des Bundes sowie des Staates Tennessee wollen nur den eindeutigen Beweis eines Betruges (fraud, dishonesty) oder eines sittenwidrigen Zusammenwirkens (collusion) als Gründe anerkennen, den Legislativakt der Kommune „Franchise-Vergabe" wieder aufzuheben, weil dies Ermessensmißbrauch (abuse of discretion) darstellt. 121 Die deutsche Gemeinde darf bei der Frage, ob sie einem Unternehmen losgelöst von der Versorgung des Gemeindegebietes die Nutzung des Straßenraums für dessen Durchgangsleitungen gestatten will oder nicht, wegen Art. 3 116

Zur Konkurrenz in einigen norddeutschen Bundesländern zwischen kreisangehöriger Gemeinde und ihrem Kreis siehe Kühne, Verhältnis, insb. S. 18 ff. 117

Morell/Steinhauer/Münch, S. 24.

118

3 Antieau, Municipal Corp. § 29.04 (1992); E.M. Bailey Distrib. Co., Inc. v. Conagra, Inc., 676 S.W.2d 770, 771 (Ky. 1984). 119

Ky. Rev. Stat. Ann. Const. § 164 (Baldwin 1992).

120

City of Decatur v. Meadors, 180 So. 550,553 (Ala. 1938).

121

Communications Sys., Inc. v. City of Danville, 880 F.2d 887, 891 (6th Cir. 1989); Morristown Emergency & Rescue Squad, Inc. v. Volunteer Dev. Co., Inc., 793 S.W.2d 262 (Tenn.Ct.App. 1990).

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GG nicht dem einen ohne sachlichen Grund verweigern, was sie einem anderen Unternehmen unter gleichen Umständen bezogen auf die Auswirkungen auf den Gemeingebrauch gestattet hat. Obwohl nämlich die Einräumung der Straßennutzung im deutschen Recht im Gegensatz zum amerikanischen Franchise als privatrechtlich eingestuft wird, übt der Hoheitsträger Gemeinde, weil er Daseinsvorsorge betreibt, auch mit diesem privatrechtlichen Instrument öffentliche Verwaltung aus. Dies führt dazu, daß sein Eigentumsrecht aus § 903 BGB, andere beliebig auszuschließen, den besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen für Hoheitsträger, insbesondere den Grundrechten und dort besonders dem Gleichheitssatz unterworfen ist. 122 Zuständiges Organ innerhalb der amerikanischen Kommune für die Vergabe ist das Vertretungsorgan, zum Teil mit dem Erfordernis der Zustimmung der Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl. 123 Eine Delegation durch die Gemeindevertretung an andere Gemeindeorgane, wie z.B. den mayor oder den city-manager, ist ausgeschlossen.124 Häufig wird die Vergabe solcher Franchises zusätzlich zu einem Beschluß des Vertretungsorgans auch an die Zustimmung der Wahlberechtigten der betroffenen Kommune geknüpft. 125 Damit soll der steuerzahlenden Wahlbevölkerung die absolute Kontrolle über die Vergabe von Franchises gegeben werden, 126 deren Ausgestaltungen Einfluß auf die finanzielle Belastung der Bürger haben kann. In Denver kontrollieren die Wahlberechtigten sogar direkt und ausschließlich das Recht der Franchise-

122

BGHZ 15, 113, 117; 29, 76, 80; NJW 1961, 308; Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 688 f.; Scholz, Gebietsreform, S. 68. 123

Idaho Code § 50-329 (1994); Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21, 25 (8th Cir. 1972) (Springfield City Charter § 17.1); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.28 (1986). 124 City of Tayler v. Television Cable Servs., 493 S.W.2d 322 (Tex.Civ.App. 1973); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.04 (1992). 125

Mich. Comp. Laws Ann. Const, art. VIII, § 25 (West 1985) (Zustimmung von 3/5 der Stimmen bei der nächsten allgemeinen Kommunalwahl oder einer besonderen Abstimmung); .Okla. Stat. Ann. Const, art. 18 § 5 (West 1981) (in einer besonderen Abstimmung); Colo. Rev. Stat. Ann. Const, art. XX § 4 (West 1993); City of Greenley v. Poudre Valley Rural Elee. Ass'n, 744 P.2d 739, 744 (Colo. 1987); Komegay v. City of Raleigh, 152 S.E.2d 186, 187 (N.C. 1967) (City Charter Raleigh § 18: Mehrheit der abgegebenen Stimmen); Shaw v. City of Asheville 152 S.E.2d 139, 146 (N.C. 1967) (City Charter Ashville § 212); Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21, 25 (8th Cir. 1972) (Springfield City Charter § 17.1). 126 Community Tele-Communications, Inc. v. Heather Corp., 677 P.2d 330, 336 (Colo. 1984).

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Vergabe per Volksabstimmung.127 Dabei hat der Franchise-Bewerber zudem die Kosten der Abstimmung zu tragen. 128 In Deutschland richtet sich die Zuständigkeit für den Abschluß der Konzessionsverträge innerhalb der Gemeinden nach dem Kommualrecht des jeweiligen Landes. Soweit im Konzessionsvertrag vom Versorgungsunternehmen Entgelte für die Nutzung der öffentlichen Straßen erhoben werden, ist im Innenverhältnis gem. § 41 1,2 lit. i GO-NW der Rat zwingend zur Entscheidung berufen. Da der Abschluß eines regelmäßig für einen längeren Zeitraum abzuschließenden Konzessionsvertrages kein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne des § 41 I I I GO-NW darstellt, ist auch im übrigen der Rat gem. § 41 1,1 GO-NW im Innenverhältnis zur Entscheidung berufen. Besondere plebiszitäre Elemente gerade für die Entscheidung über den Abschluß eines Konzessionsvertrages sind dem Kommunalrecht in den deutschen Ländern fremd. Soweit einzelne Bundesländer den Bürgern bei Sammlung einer entsprechender Anzahl von Unterschriften die Entscheidung an Stelle des Rates für einen bestimmten Einzelfall ermöglichen, so z.B. gem. §§ 25, 26 GO-NW, kommt es für die Frage, ob in diesem Verfahren auch über den Abschluß oder die Verlängerung eines Konzessionsvertrages entschieden werden kann, auf die dort aufgestellten besonderen Erfordernisse an. In den Gemeinden des Landes NRW könnte einer Volksabstimmung über den Abschluß eines bestimmten Konzessionsvertrages § 26 V Nr. 3 GO-NW entgegen stehen. Danach ist ein Bürgerbegehren unter anderem dann unzulässig, wenn es um kommunale Abgaben und die privatrechtlichen Entgelte geht. Der Konzessionsvertrag zwischen der Kommune und dem Versorgungsunternehmen enthält nämlich typischerweise Regelungen über eine zu zahlende Konzessionsabgabe, die ein privatrechtliches Entgelt darstellt. 129 Nach einer Ansicht soll § 26 V GO-NW als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen sein, so daß Entscheidungen, bei denen der Entgeltbestandteil nicht den Schwerpunkt bildet, von Abs. 5 Nr. 3 nicht erfaßt seien, so daß ein Bürgerbegehren möglich bliebe. 130 Es finden sich aber auch Stimmen, nach denen Abs. 5 Nr. 3 bewirken soll, dem Gemeinderat

127

Berman v. City and County of Denver, 209 P.2d 754, 761 (Colo. 1949) (Grundlage bilden Colo. Rev. Stat. Const, art. XX, § 4 und Denver Municipal Code § 280); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29-11 (1992). 128

Colo.Rev.Stat. Ann. Const, art. XX, § 4 (West 1993).

129

Morell/Steinhauer/Münch, S. 58; Ludwig, HdkWP-5, 241, 254; Tettinger, DVB1. 1991,786,788. 130 KommunalVerfR-NW, GO, §26, Anm. 3.1 und 3.1.3 (Wansleben); Fischer, NWVB1. 1995, 366, 367.

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die uneingeschränkte Gesamtverantwortung für die Gemeindewirtschaft zu belassen. Danach blieben nur indirekte Einflüsse auf die Haushaltsgestaltung möglich. 131 Die Entgeltfrage ist allerdings im Rahmen des Konzessionsvertrages nur eine von mehreren Regelungspunkten. Zudem kann ein Einfluß auf die Höhe des Entgeltes „Konzessionsabgabe" wegen der gesetzlichen Vorgaben (Obergrenzen) in § 2 K A V 1 3 2 bzw. in § 2 K A E 1 3 3 nur sehr begrenzt erfolgen. Jedenfalls das „Ob" des Abschlusses eines Konzessionsvertrages mit einem Versorgungsunternehmen ist daher in NRW einem Bürgerentscheid zugänglich. 134 Anders sieht es in Baden-Württemberg (§ 21 GO-BW) und Rheinland-Pfalz (§ 17a GemO-RP) aus. Dort muß das Thema des Bürgerentscheides bei vergleichbarer Negativ-Liste wie in NRW zunächst die Hürde einer Positiv-Liste nehmen, die den Abschluß von Konzessionsverträgen nicht umfaßt. Die Positiv-Liste kann allerdings in der Hauptsatzung der jeweiligen Gemeinde, d.h. durch Ratsbeschluß, um andere wichtige Angelegenheiten erweitert werden, zu denen auch die Frage des Anschlußes der Gemeinde an Versorgungseinrichtungen Privater gehört. 135 Aber der Gemeinderat verspürt im allgemeinen wenig Neigung, durch eine Erweiterung der Möglichkeiten der direkten Bürgerbeteiligung sein Entscheidungsmonopol weiter als nötig aufzuweichen, 136 und der Bürger hat keinen Rechtsanspruch auf eine erweiternde Änderung der Hauptsatzung.137 Also ist die Bürgerbeteiligung im amerikanischen System bei der Entscheidung über die Franchise-Vergabe deutlich stärker verankert als im deutschen System einer grundsätzlich rein repräsentativen Demokratie. Denn diesseits des Atlantiks werden die Elemente der direkten Demokratie mit Mißtrauen be-

131

Rehn/Cronauge, GO-NW, § 26, Anm. 3.

132

Konzessionsabgabenverordnung vom 9.01.1992, BGBl. I, S. 12 (für Strom und

Gas). 133

Konzessionsabgabenanordnung - Energie vom 4.03.1941, RAnz. Nr. 57 vom 8. März 1941, zuletzt geändert durch VO PR Nr. 1/75 vom 7.3.1975, BAnz. Nr. 49/75 vom 12.3.1975 (seit 1992 nur noch für Wasser). 134

Hessen (§ 8b HGO) hat einen Negativ-Katalog zur Bestimmung der thematischen Zulässigkeit eines Bürgerentscheides, der dem NRWs ähnelt. 135

Ardelt/Seeger, Bürgerentscheid, S. 91, 97; Seeger/Wunsch, KommunalR, S. 118; Kunze/Bronner/Katz, GO-BW, § 21 Rn. 9. 136

v. Arnim, DÖV 1990, 85, 86; Kreutz-Gers, StuGR 1989, 311, 313.

137

VGH Mannheim, BWVPr. 1980,139,140; Burkhardt, Diss, S. 230.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

trachtet und von Verwaltung und Rechtsprechung restriktiv gehandhabt.138 Aus diesem Grund wird die Bürgerbeteiligung nur die Ausnahme von der Regel bleiben, was sich auch darin zeigt, daß sie mit hohen Zugangsbarrieren in Form von Unterschriftenquoren, z.B. § 2 6 I V GO-NW, versehen ist. Für die Bindung der Gemeinde im Außenverhältnis, d.h. für die Gültigkeit des Vertragsabschlusses mit dem Versorgungsunternehmen, sind die Vertretungsregelungen der jeweiligen Gemeindeordnung, z.B. §§ 63, 641 GO-NW, zu beachten, die den Gemeindedirektor bzw. hauptamtlichen Bürgermeister unbeschadet der Entscheidungsbefugnisse anderer Gemeindeorgane zum gesetzlichen Vertreter der Gemeinde bestimmen, aber dann für Verpflichtungen der Gemeinde eine zweite Unterschrift und die Schriftlichkeit der Erklärung fordern. 3. Rechtsfolge bei Verstößen Verstöße gegen die oben aufgeführten Verfahrensvorschriften führen in den U.S.A. grundsätzlich zur Nichtigkeit der Franchise-Vergabe. 139 Diese kann von den steuerzahlenden Bürgern des betroffenen Gebietes mit der Behauptung geltend gemacht werden, ihnen drohe als Steuerzahler ein finanzieller Verlust durch zukünftig höhere Abgaben. 140 Einige Gerichte haben darüber hinaus ein besonderes Interesse des Klägers über die Betroffenheit aller Bürger bzw. Steuerzahler hinaus gefordert. 141 Die Rechtsentwicklung und die fundierteren

138

v. Arnim, DÖV 1990, 85, 86; Kreutz-Gers, StuGR 1989, 311, 314; Streinz, Die Verw. 16 (1983), 293,296 ff.; Ardelt/Seeger, Bürgerentscheid, S. 91,93 f., 117. 139

12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.28 (1968).

140

E.M. Bailey Distrib. Co., Inc. v. Conagra, Inc., 676 S.W.2d 770, 772 (Ky. 1984); Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21, 27 (8th Cir. 1972); Kornegay v. City of Raleigh, 152 S.E.2d 186, 190 (N.C. 1967); Johnson v. City of Alma, 149 S.E.2d 661, 663 (Ga. 1966) (Möglichkeit des Franchise-Unternehmens, Steuerschuld auf eigentlich zu zahlende Franchise-Gebühren anzurechnen, führt zu einer Gefahr der höheren Belastung aller Steuerzahler. Klage war jedoch wegen Rechtmäßigkeit der Anrechnungsgewährung in diesem Falle unbegründet.); Sermon v. City of Duluth, 97 N.W.2d 464, 466 et seq. (Minn. 1959) („Taxpayers have a real and definite interest in preventing an illegal expenditure of tax money by a municipality. ... The illegal diversion of funds raised by taxation to which the taxpayer has contributed gives raise to a iusticiable controversy,..."); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.04 (1992). 141 Green v. Cox Cable of Omaha, Inc., 327 N.W.2d 603 (Neb. 1982); so auch Rhyne, Local Gov't, S. 648 (1980).

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Entscheidungen gehen jedoch dazu über, auf solche Erfordernisse zu verzichten. 142 In Deutschland dagegen müßte weiterhin auch in diesem Bereich ein vor den Verwaltungsgerichten klagender Bürger gem. § 42 I I analog VwGO die mögliche Verletzung eines seiner subjektiv-öffentlichen Rechte darlegen, um gegen den Abschluß des Konzessionsvertrages vorgehen zu können. Die Verletzung eines solchen Rechtes durch den Verstoß von Gemeindevertretern beim Abschluß von Konzessionsverträgen gegen die kommunalen Vertretungsregeln ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit die amerikanische Kommune als Franchise-Geber die Nichtigkeit der Franchise-Vergabe geltend machen will, sind sodann wegen der Vertragsqualität des Franchise die „Promissory-Estoppel"- bzw. „Detrimental-Reliance"Regeln 143 des allgemeinen Vertragsrechts zu beachten, die einer Geltendmachung der Unwirksamkeit der Franchise-Vergabe entgegenstehen können oder einen Anspruch auf das negative Interesse, den Ersatz des Vertrauensschadens, eröffnen. 144 Damit der Franchise-Nehmer allerdings der Kommune als Franchise-Geber diese Regeln entgegen halten kann, darf der Inhalt des unwirksamen Franchise den möglichen Handlungsrahmen der Kommune nicht über-

142

E.M. Bailey Distrib. Co., Inc. v. Conagra, Inc., 676 S.W.2d 770, 772 (Ky. 1984); Green v. Shaw, 319 A.2d 284, 285 (N.H. 1974) („... every taxpayer has a vital interest in ... preservation of a ... lawful government regardless of whether his purse is immediately touched."); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.05 (1992). 143 Eigentlich nicht bindende Versprechen, bei denen der Versprechende weiß oder wissen mußte, daß der Versprechensempfänger im Vertrauen auf das Versprechen für ihn nachteilige Vermögensverfügungen vornimmt, erstarken zu gerichtlich einklagbaren Versprechen, wenn nur so ungerechte Ergebnisse vermieden werden können. Dabei wird jedoch von den Gerichten dem Versprechensempfänger häufig nur das negative Interesse zugesprochen, nicht jedoch der Erfüllungsschaden ersetzt. Siehe Schaber/ Rohwer, Contracts, § 69, S. 112 f. (1990); Bernstein, Contracts, in: Clark/Ansay, Introduction, S. 153, 158 (1992); Black's Law Diet. „Detrimental Reliance", S. 451 u. „Promissory Estoppel", S. 1214 (1990). 144

Mississippi Power & Light Co. v. Town of Coldwater, 168 F.Supp. 463, 477 (N.D.Miss. 1958) (Stadt kann das 1941 gewährte Franchise, das 1946 um eine an die Stadt zu zahlende zweiprozentige Ertragsabgabe erweitert wurde, nicht mehr mit der Behauptung angreifen, einer der fünf Mitglieder des Vertretungsorgans bei der Verabschiedung der Franchise Satzung 1941 hätte einem Mitwirkungsverbot unterlegen, weil er 50 stimmlose von 104.000 ausgegebenen Vorzugsaktien besaß.); State ex rei. City of Sikeston v. Missouri Utilities Co. 53 S.W.2d 394, 400 (Mo. 1932) (Stadt, die nach Ablauf des ursprünglich 20jährigen Franchise neun Jahre lang vom Versorgungsunternehmen Gebühren erhebt, Erweiterungen und Investitionen zustimmt, kann sich nicht mehr auf den Wegfall des Franchise berufen und Abzug des Versorgungsunternehmens verlangen.); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.05 (1992).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

schreiten. Wenn die Gemeinde bei der Gewährung des Franchise also ohne Ermächtigungsgrundlage, d.h. „ultra vires" gehandelt hat, kann auch die „promissory estopperV„detrimental reliance"-Regel weder zu einer Erhaltung bzw. Fingierung des Franchise noch zum Ersatz des Vertrauensschadens führen. 145 Anders als im amerikanischen Rechtskreis führt ein Verstoß gegen die Vorschriften beim Abschluß des Konzessionsvertrages im deutschen Recht nicht per se zur Nichtigkeit des Vertrages. Zwar bestimmt § 6 4 I V GO-NW, daß die Gemeinde an Erklärungen, die den Formvorschriften der GO widersprechen, nicht gebunden ist. Da es sich bei den Vorgaben der GO nach allgemeiner Meinung wegen Art. 55 EGBGB jedoch nicht um Formvorschriften im Sinne des § 125 BGB handelt, sondern um eine besondere Regelung der Vertretungsmacht, führt ein Verstoß nicht zu Nichtigkeit, sondern lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit, die durch nachträgliche Genehmigung ex tunc behoben werden kann. 146 Dabei stellt sich auch in Deutschland die Frage, ob sich die Gemeinde im Nachhinein gegenüber dem Unternehmen durch Verweigerung der Genehmigung auf die Unwirksamkeit berufen darf oder die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts die Nicht-Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften überwinden können. Die Antwort ähnelt der des amerikanischen Rechtskreises: Grundsätzlich verstößt die deutsche Kommune nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, wenn sie sich dem Vertragsgegner gegenüber auf die NichtEinhaltung zwingender öffhentlich-rechtlicher Form- und Vertretungsregeln beruft, um dessen Ansprüche abzuwehren. 147 Nur ausnahmsweise erscheint eine Berufung auf den Form- oder Vertretungsmangel treuwidrig, wenn z.B. der Gemeinderat als im Innenverhältnis zur Entscheidung berufen den Vertragsschluß abgesegnet hatte. 148 Eine unzulässige Rechtsausübung seitens der Gemeinde läge - in extremen Ausnahmefällen - auch vor, wenn die Nichtig-

145 City of Sheridan v. Montana-Dakota Utilities Co., 157 F.Supp. 664, 670 (D. Wyo. 1958); Rhyne, Local Gov't, S. 646 (1980). 146 BGH, NJW 1995, 3389, 3390; NJW 82, 1036, 1037; KommunalVerfR-NW, GO, § 64, Anm. 7 (Kirchhof); Rehn/Cronauge, GO-NW, § 64 Anm. IV. 147

BGH, NJW 1995, 3384, 3390; NJW 1994, 1528; DÖV 1984, 386, 387; BGHZ 6, 330, 333; RGZ 157, 207, 212; 162,129, 149 f.; KommunalverfR-NW, GO, § 64 Anm. 7 (Kirchhof); Rehn/Cronauge, GO, §64 Anm. IV; Gem, KommunalR, Rn. 268; Habermehl, DÖV 1987, 144,147; Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 358. 148

BGH, NJW 1995, 3384, 3390; NJW 1994, 1528; NVwZ 1990, 403, 405; NJW 1980, 117, 119; BGHZ 92, 164, 174; Gem, KommunalR, Rn. 268; Wagener, LKrO, § 40 Rn. 10.

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keit für den Vertragsgegner zu unerträglichen Ergebnissen führte und ein anderer Ausgleich als durch die Gültigkeit des Vertrages nicht möglich wäre. 149 Allerdings kann über §§ 891, 31 BGB wenigstens beim formwidrigen Vertragsschluß eine Haftung der Gemeinde aus culpa in contrahendo entstehen, wenn die für die Kommune handelnde Person im Rahmen ihres Geschäftsbereiches gehandelt hat. Diese Haftung geht jedoch genauso wie die bei den amerikanischen Rechtsfiguren „promissory estoppel" und „detrimental reliance" nur auf das negative Interesse und bringt dem Versorgungsunternehmen keinen Anspruch auf Erfüllung. Damit bleibt die Schutzfunktion der öffentlich-rechtlichen Vorschriften erhalten. Durch die Gewährung des positiven Interesses würde das öffentliche Interesse nämlich genauso gefährdet, wie durch die Gewährung eines Erfüllungsanspruchs, weil beide im Ergebnis wirtschaftlich gleichwertig sind. 150

III. Inhalt und Umfang des Franchise Franchises werden zur Ermittlung ihres Inhaltes und des Umfangs der in ihnen gewährten Rechte eng ausgelegt und dazu bei Zweifeln durchgängig zum Nachteil des Franchise-Empfängers. 151

149

BGH, DÖV 1984, 386, 387; NJW 1980, 117, 118; KommunalverfR-NW, GO, § 64 Anm. 7 (Kirchhof); Gern, KommunalR, Rn. 268; Habermehl, DÖV 1987, 144, 149 (in den dazu angeführten Gerichtsentscheidungen wurde eine solche Ausnahmesituation aber nicht angenommen). 150

BGH, NJW 1995, 3384, 3390; DVB1. 1986, 1058, 1059; BGHZ 92, 164, 174; Rehn/Cronauge, GO, §64, Anm. IV.3; Wagener, LKrO, § 40 Rn. 10; Gern, KommunalR, Rn. 268; Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 360; Habermehl, DÖV 1987, 144,149. 151

Delmarva Power & Light Co. v. City of Seaford, 575 A.2d 1089, 1092 (Del. 1990) („... any ambiguity ... construed strictly against the donee.", m.w.N.); D & F Sanitation Serv. v. City of Billings, 713 P.2d 977, 980 (Mont. 1986) („... only what is clearly given by the grant, and nothing by implication."); In Re Urban Renewal Agency of City of Eugene, 542 P.2d 908,912 (Or. App. 1975) („.... construed strictly against the grantee and liberally in favor of the public."); 12 McQuillin, Municipal Corp. § 34.25 (1986); Rhyne, Local Gov't, S. 646 (1980).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge 1. Grenzen der Franchise-Rechte a) Exklusive Franchise-Rechte

Grundsätzlich sind die Franchises der Versorgungsunternehmen im amerikanischen Rechtskreis nicht exklusiv. Die Gewährung von Exklusiv-Franchises bedarf einer ausdrücklichen Ermächtigung, die sich gerade auch auf die Exklusivität beziehen muß und an deren Vorliegen strenge Anforderungen zu stellen sind. Die allgemeine Ermächtigung, den Gebrauch der Straßen zu regeln, reicht dafür auch dann nicht aus, 152 wenn ihr im übrigen die Befugnis der FranchiseVergabe entnommen werden kann. 153 Darüber hinaus sprechen einige Rechtsvorschriften sogar ein generelles Verbot aus, exklusive Franchises zu gewähren. 154 Ist jedoch eine ausdrückliche Ermächtigung vorhanden, muß auch im Franchise-Vertrag zwischen der Stadt und dem Versorgungsunternehmen die Exklusivität ausdrücklich vereinbart worden sein. 155 Dementsprechend ist bereits seit dem bekannten Fall der Brücken über den Charles-River entschieden, daß die Gewährung eines weiteren Franchise an einen Konkurrenten keine verfassungswidrige Beschränkung des bereits bestehenden Franchise ist. 156 Auch wenn die Kommune selbst nach Gewährung eines Franchise als Anbieter der gleichen Versorgung den Markt betritt, soweit ihr dies in der jeweiligen Rechtsordnung ohne Aufkauf des privaten Anbieters

152

12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.23 (1986).

153

Siehe dazu oben Ε) Π.

154

Okla. Stat. Ann. Const, art. V, § 51 (West 1981); Comanche County R. Water Dist. No. 1 v. City of Lawton, 501 P.2d 490, 492 (Okla. 1972); Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21, 25 (8th Cir. 1972) (Missouri: Springfield City Charter § 17.1); Texas-New Mexico Utilities Co v. City of Teague, 174 S.W.2d 57, 61 (Tex.Civ.App. 1943) („... too well settled to even evoke an argument that no municipality may ever grant an exclusive franchise ..."); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.23 (1986). 155

Delmarva Power & Light Co. v. City of Seaford, 575 A.2d 1089, 1092 (Del. 1990) („... exclusivity is not favored and will only be recognized if it is explicit in terms ..."); Texas-New Mexico Utilities Co. v. City of Teague, 174 S.W.2d 57, 61 (Tex.Civ.App. 1943) („... to well settled to even evoke an argument to the contrary that no municipality may ever grant an exclusive franchise ..."); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.02 (1992); 12 McQuillin, Municipal Corp., §§ 34.23, 34.25 (1986); Rhyne, Local Gov't, S. 646 (1980). 156 Proprietors of Charles River Bridge Co. v. Proprietors of Warren Bridge Co., 36 U.S. 420 (1837); 12 McQuillin, Municipal Corp. § 34.25 (1986).

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möglich ist, 157 liegt keine verfassungswidrige Beschränkung des Vertrages oder gar eine Enteigung vor, selbst wenn der Wert des Franchise durch den Wettbewerb zerstört wird. 158 Ferner finden sich in vielen Rechtsordnungen zeitliche Begrenzungen für die maximale Dauer der von den Kommunen vergebenen Franchises, um die Bindung zukünftiger Generationen zu verhindern. 159 § 103 GWB bewirkt dagegen, daß die deutschen Gemeinden sehr wohl den Versorgungsunternehmen im Konzessionsvertrag Exklusivrechte einräumen können und dies auch tun. Die Gemeinde verpflichtet sich typischerweise, nicht selbst in die Versorgung der Bevölkerung einzusteigen und dies auch keinem anderen Unternehmen zu gestatten.160 Voraussetzung dafür ist allerdings gem. § 103a Abs. 1, S. 1 GWB - und insoweit ähneln sich die Rechtsordnungen wieder - , daß der Konzessionsvertrag auf maximal 20 Jahre abgeschlossen wird. 161 b) Umlegungspflichten Der Umfang des Franchises ist ferner dadurch begrenzt, daß der Gemeingebrauch der öffentlichen Straßen, für die ein Franchise vergeben wird, durch dasselbe nicht beeinträchtigt werden darf. Daraus haben die Gerichte eine jedem Franchise immanente Bedingung entwickelt, daß die Franchise-Nehmer ihre Anlagen auf eigene Kosten verlagern müssen, wenn dies wegen Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung des Gemeingebrauchs der jeweiligen

157

Siehe für Fälle einer entsprechenden gesetzlichen Vorgabe bei Norrell v. Elee. & Water Plant Bd., 557 S.W.2d 900 (Ky 1977); Consolidated Television Cable Serv. ν. Frankfort, 465 F.2d 1190 (6th Cir. 1972); ferner unten Teil 2 C), Π., 1., b). 158

City of Daphne v. Eastern Shore Wastewater Treatment Facility, Inc., 551 So.2d 989 (Ala. 1989); Stillings v. City of Winston-Salem, 319 S.E.2d 233, 238 (N.C. 1984); Rhyne, Local Gov't, S. 651 (1980). 159 Ala.Code Const, art. I, § 22 (1975) (30 Jahre); Williams Bors. Pipeline Co. v. City of Grand Forks, 163 N.W.2d 517, 521 (N.D. 1968) (zitiert N.D. Cent. Code § 40-05-01 (57), der eine max. Laufzeit von 20 Jahren vorgibt.); Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21, 25 (8th Cir. 1972) (§ 17.1 Springfield City Charter mit max. Laufzeit von 20 Jahren).

160 Morell/Steinhauer/Münch, S. 14; Wieland, Konzessionsabgaben, S. 36. 161

Zu wettbewerbsrechtlichen Problemen deutscher Konzessionsverträge siehe weitergehend auch Schmidt, Die gemeindliche Versorgungskonzession im Kartellrecht, Diss. iur. 1985.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Straßen und Wege durch die Öffentliche Hand notwendig wird. 162 Die Verlagerungspflicht auf Kosten des privaten Unternehmens tritt auch ein, wenn die Verlagerung für Maßnahmen der kommunalen Ordnungsgewalt, d.h. für die Gesundheit, Sicherheit und Wohlfahrt der Bürger erforderlich ist, 163 z.B. bei Straßenverlegungen im Rahmen von Stadtteilsanierungen zur Slumbeseitigung, 164 bei Arbeiten des Trägers der Straßenbaulast oder des kommunalen Wasserversorgers am Wasser- und Abwassersystem165 oder bei Einziehung eines Straßenteilstücks, um darauf das städtische Krankenhaus zu erweitern. 166 Diese Kostentragung durch das private Versorgungsunternehmen ist Bestandteil desrichterrechtlichen „Common Law". 1 6 7 Sie kann damit nur durch ein Parlamentsgesetz, an dessen Ausdrücklichkeit für eine Änderung des Common

162

In Re Urban Renewal Agency of City of Eugene, 542 P.2d 908, 912 (Or.App. 1975) (Soweit für die Verbesserung des Gemeingebrauchs notwendig, trägt der Franchise-Nehmer die Verlagerungskosten für Leitungen; dies ist dem Franchise immanent.); County of Santa Barbara v. United States, 269 F.Supp.855, 861 (C.D. Cal. 1967) (Verlagerung von Wasserleitungen bei Straßenarbeiten); Paradise Valley Water Co. v. Hart, 395 P.2d 716, 718 (Ariz. 1964) (Verlagerung von Wasserleitungen bei Straßenarbeiten); People Gas Light & Coke v. City of Chicago, 109 N.E.2d 777, 781 (111. 1952) (Verlagerung von Gasleitungen für den Bau der Chicagoer U-Bahn); Rhyne, Local Gov't., S. 648 (1980). 163

Homer Elee. Ass'n v. City of Kenai, 816 P.2d 182, 185 (Alaska 1991); City & County of Denver ν. Mountain States Tel. & Tel. Co., 754 P.2d 1172, 1176 (Colo. 1988) („... the right of a public utility to locate its facilities ... is impliedly limited by those municipal services which fürther the health, safety, or welfare of its citizens. ..."); Michigan Bell Tel. Co. v. City of Detroit, 308 N.W.2d 608, 611 (Mich. Ct. App. 1981) (Versorgungsunternehmen muß seine Anlagen auf eigene Kosten verlagern, „... when made necessary by considerations of public health and welfare".); Rhyne, Local Gov't, S. 648 (1980). 164

Norfolk Redev. & Housing Auth. v. C. & P. Tel., 464 U.S. 30, 42 (1983); Mountain States Tel. & Tel. Co. v. Boise Redev. Agency, 607 P.2d 1084, 1086 (Idaho 1980). 165 Village of Oak Lawn v. Commonwealth Edison co., 516 N.E.2d 753 (Hl. App. Ct. 1987); Los Angeles County Flood Control Dist. v. Southern Cal. Edison Co., 333 P.2d 1, 3 (Cal. 1958) (Verlagerung von Stromleitungen wegen Errichtung einer Unwetter-Drainage). 166

City of Macon v. Southern Bell Tel. & Tel. Co. 79 S.E.2d 265, 274 (Ga. Ct. App.

1953). 167

Homer Elee. Ass'n v. City of Kenai, 816 P.2d 182, 185 (Alaska 1991) (Kostentragung durch das Unternehmen als Teil des Common Law); Mountain States Tel. & Tel. Co. v. Boise Redev. Agency, 607 P.2d 1084, 1090 (Idaho 1980) (mangels gesetzlicher Zuordnung Kostentragung durch das Unternehmen nach dem common law).

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Law erhöhte Anforderungen zu stellen sind, aufgehoben werden. 168 So gewährt die Rechtsordnung von Arkansas den privaten Versorgungsunternehmen einen ausdrücklichen Erstattungsanspruch für die Kosten der Leitungsverlagerung bei Straßenerweiterungen. 169 Einige Gerichte haben versucht, die Frage der Kostentragung bei Leitungsverlegungen danach zu differenzieren, ob die auslösende Tätigkeit hoheitlich oder eigentums-ähnlich ist. 1 7 0 Bei hoheitlichem Handeln der Kommune habe das Versorgungsunternehmen die Kosten zu tragen, 171 während bei eigentumsähnlichem Handeln im Ergebnis die öffentliche Körperschaft die Kosten zu tragen habe. 172 Die meisten Gerichte jedoch lehnen das Kriterium auch in diesem Bereich des Kommunalrechts mit deutlichen Worten wie „...the governmental/proprietary distinction in the context of utilities relocation law ... (is) mixed and perhaps chaotic."173 oder „... has led to unpredictable and diverse results in utility relocation cases."174 ab. 175 Dies entspricht auch dem Standpunkt im überwiegenden Schrifttum. 176

168 Norfolk Redev. & Housing Auth. v. C. & P. Tel., 464 U.S. 30, 35 (1983), st. Rspr. seit Fairfax's Devisee v. Hunter's Lessee, 11. U.S. (7 Cranch) 603, 623 (1813); Rhyne, Local Gov't, S. 648 (1980). 169

Southwestern Bell Tel. Co. V. City of Fayetteville, 609 S.W.2d 914, 917 (Ark.

1980). 170 Rhyne, Local Gov't., S. 648 (1980). Zur allgemeinen Kritik an diesem Kriterium siehe oben Teil 1 B) und City & County of Denver ν. Mountain States Tel. & Tel. Co., 754 P.2d 1172, 1173-1176 (Colo. 1988). 171

Bristol Hous. Auth. v. Bristol Gas Corp. 407 S.W.2d 681, 683 (Tenn. 1966) (Slum-Sanierung hoheitlich, weil es die Gesundheit und Sicherheit fördert, da Slums die Brutstätte von Krankheiten, moralischem Verfall und Kriminalität sind.). 172

City of Pontiac v. Consumers Power Co., 300 N.W.2d 594 (Mich. Ct. App. 1980) (Errichtung eines Krankenhauses); siehe aber dagegen City of Macon ν. Southern Bell Tel. & Tel. Co. 79 S.E.2d 265, 274 (Ga. Ct. App. 1953), wo es auf die Klassifizierung als hoheitlich oder eigentumsähnlich nicht ankam und das Versorgungsunternehmen dem Grundsatz entsprechend die Kosten zu tragen hatte. 173 City & County of Denver ν. Mountain States Tel. & Tel. Co., 754 P.2d 1172, 1174 et seq. (Colo. 1988). 174

Vermont Gas Sys., Ine v. City of Burlington, 571 A.2d 45, 47 (Vt. 1989).

175

So auch Port of New York Auth. v. Hackensack Water Co., 195 A.2d 1, 8 (N.J. 1963) („... distinction ... is always unsatisfactory."). 6 Eumann

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseins Vorsorge

Statt dessen werden die Versorgungsunternehmen auf ihr Verhandlungsgeschick beim Abschluß der Franchise-Vereinbarung mit der Kommune verwiesen. Wenn das Risiko der Verlagerung auf eigene Kosten insgesamt oder für bestimmte Fälle ausgeschlossen werden soll, dann muß das Unternehmen versuchen, eine entsprechende Kostentragungsklausel im Franchise mit der Kommune zu vereinbaren. 177 Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage in den U.S.A. von der in Deutschland nicht. Dabei wird allerdings diesseits des Atlantiks zunächst begrifflich zwischen Folgepflicht und Folgekostenpflicht unterschieden. Als Folgepflicht bezeichnet man die Verpflichtung eines Anlagebetreibers, bei Änderungen der Straße seine verlegten Leitungen entweder zu sichern, oder zu entfernen bzw. dem neuen Verlauf der Straße zu folgen. Sie ergibt sich je nach der bisherigen rechtlicher Grundlage für die Leitung entweder aus einer ausdrücklichen Vertragsbestimmung, oder die Kommune als Straßeneigentümer kann das betreffende Recht kündigen, bzw. gem. § 605 BGB Eigenbedarf geltend machen, soweit nur Leihe vorlag. Bei lastenfreiem Neu-Erwerb des mit der Leitung durchzogenen Grundstücks durch die Kommune ergibt sich die Pflicht der Verlegung aus § 1004 BGB. Ist das Recht der Leitungseinbringung dagegen durch eine Dienstbarkeit dinglich gesichert, ergibt sich die Folgepflicht aus §§ 1023, 1090 BGB, weil die Ausübung der Dienstbarkeit „beschwerlich" ist, wenn sie Straßenbauarbeiten verhindert oder erschwert. 178 Folgekostenpflicht ist dementsprechend die Pflicht, die sich aus der Folgepflicht ergebenen Kosten zu tragen. Wie in den U.S.A. kann dies zwischen der Kommune und dem Versorgungsunternehmen im Konzessionsvertrag geregelt werden. 179 Die Konzessionsabgabenverordnung180 läßt dies in § 3 I Nr.2 KAV ausdrücklich zu. So bestimmt z.B. § 4 Abs. 3 des Konzessionsvertrages der Gemeinde Alpen mit dem RWE, daß bei Umlegung oder Änderung wegen Maßnahmen, die von der Gemeinde veranlaßt werden, beide Parteien die

176

Siehe statt vieler 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.14 (1992).

177

Vermont Gas Sys., Ine v. City of Burlington, 571 A.2d 45, 48 (Vt. 1989).

178

Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 698.

179

Kodal/Krämer-Kempfer, Straßenrecht, S. 700; Morell/Steinhauer/Münch, Konzessinsverträge, S. 33. 180 Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KAV) vom 09.01.1992, BGBl. I, S. 12; für Wasser zulässig gem. §§ 10, 6 Konzessionsabgabenanordnung - Energie (KAE) vom 4. März 1941, RANz. Nr. 57 vom 8. März 1941, abgedruckt als Anhang 1 bei Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 155 ff. Die KAE galt bis zum Erlaß der KAV 1992 auch für Strom und Gas. Zur Fortgeltung der KAE nach Gründung der BRDeutschland siehe Müller, Gemhlt. 1991, 217 ff.

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Hälfte der Kosten tragen. Soweit jedoch das RWE selbst oder aber Dritte, die aus welchen Gründen auch immer von der Kostentragung befreit sind, die Notwendigkeit der Umlegung verursacht haben, trägt das RWE die Kosten vollständig selbst.181 Enthält der Konzessionsvertrag dagegen keine Regelung bezüglich der Kosten, so ist durch Auslegung zu ermitteln, wer die Kosten der Umlegung zu tragen hat. Dabei gilt der Grundsatz, daß ohne ausdrückliche anderweitige Regelung jeder die Kosten seiner eigenen Handlungen selbst trägt. Ohne ausdrückliche Regelung hat daher wie in den U.S.A. das Versorgungsunternehmen die Umlegung zu bezahlen und kann sich zur Verlagerung der Kosten auf den Träger der Straßenbaulast bzw. die Gemeinde nicht auf das Verursacherprinzip berufen. 182 Nur wenn die Leitungen durch eine Dienstbarkeit dinglich gesichert sind, hat der Straßeneigentümer gem. § 1090, 1023 Abs. 1, S. 1 BGB die Kosten zu tragen, soweit der Konzessionsvertrag diese dispositive Kostenverteilung nicht abändert. 183 c) Auswirkung von Grenzverschiebungen Im Zweifel gehen die Wirkungen des Franchise nicht über die Gebietsgrenzen des Franchise-Gebers hinaus.184 Wenn durch die Annektion eines bisher nur kreisangehörigen Gebietes durch eine körperschaflich organisierte Stadt und die daraus resultierende Grenzverschiebung ein privates Versorgungsunternehmen plötzlich ohne Franchise dasteht, so kann die expandierende Stadt die Einstellung der Versorgung nur gegen Zahlung einer Entschädigung für die

181

Siehe für eine weitere Möglichkeit der Kostenverteilung auch Morell/ Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 29, § 5 ΠΙ, IV des Musters eines Konzessionsvertrages. 182

BVerwGE 26, 302, 304; BGH, VkBl. 63, 564; BGHZ 52, 229, 233; DÖV 72, 643. 183

Kodal/Krämer-Kempfer, S. 703 ff., mit Hinweis auf weitere Entscheidungen zu Einzelfragen. Zur Kostentragung des Straßeneigentümers durch analogen Anwendung von § 1023 BGB sowie bei nachträglichem Auseinanderfallen des Eigentums an der Versorgungsleitung und der Straße siehe BGHZ 37, 353, 362 (Kostentragung im Falle des Art. 90 GG), BGHZ 52, 229, 233 f. (keine Kostentragung im Falle des LStrG-NW) sowie BGH, DÖV 72, 643 (keine Kostentragung, unwiderrufliche Gestattung bleibt obligatorisch). 184 Comanche County R. Water Dist. No. 1 v. City of Lawton, 501 P.2d 490, 492 (Okl. 1972).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

im Annektionsgebiet zurückzulassenden Leitungen verlangen, 185 oder, insoweit besteht kein einheitliches Bild, das Versorgungsunternehmen darf den bisherigen Kundenstamm im nun städtischen Gebiet weiterversorgen, aber keine neuen Kunden hinzugewinnen.186 Soweit allerdings keine gegenständlichen Leitungen zur Durchführung der Versorgung vorhanden sind, folgern die Gerichte, daß der Inhaber eines auf das County bezogenen Franchise trotz Teilverlust „seines" Versorgungsgebietes keine Ansprüche auf Enteignungsentschädigung auf Grund der „Takings"-Klausel187 des V. Zusatzartikels zur Bundesverfassung gegen die Stadt hat, wenn diese Körperschaft einen Teil des bisher nur dem County zugeordneten Gebietes am Stadtrand annektiert, um dort sodann den Inhaber des entsprechenden städtischen Franchise tätig werden zu lassen. 188 Die Auflösung einer Stadt als Körperschaft führt dagegen nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Franchise, weil die Franchisegewährung eine eigentlich staatliche Aufgabe ist, die den Kommunen vom staatlichen Gesetzgeber (nur) zur Ausführung übertragen wurde. 189 Während dieses Problem in den U.S.A. wegen vieler noch nicht inkorporierter Gebiete an Aktualität nicht verloren hat, weil es immer wieder zu Eingemeindungen gemeindefreier Gebiete durch expandierende kommunale Gebietskörperschaften kommt, treten Grenzverschiebungen in Deutschland hauptsächlich im Rahmen kommunaler Gebietsreformen auf. Zwar kann die kommunale Gebietsreform zur Zeit als abgeschlossen betrachtet werden, sie hat aber auch im Bereich der Konzessionsverträge ihre Spuren hinterlassen.

185

Delmarva Power & Light Co. v. City of Seaford, 575 A.2d 1089, 1101 (Del. 1990) („... (no) ouster of a franchise(e) from the annexed area without compensation ..."); City of Mesa v. Salt River Project Agric. Improvment & Power Dist., 373 P.2d 722,728 (Ariz. 1962), appeal dismissed , 372 U.S. 704 (1963). 186 City of Greenley v. Poudre Valley Rural Elee. Ass'n, Inc., 744 P.2d 739, 747 (Colo. 1987); City of Abbeville v. Aiken Elee., Coop., 338 S.E.2d 831 (S.C. 1985); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.06 (1992). 187

U.S. Const. Amend. V (1791) („...; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.")· 188

City of Estacada v. A.M. Sanitary Service, 599 P.2d 1185, 1187 (Or. Ct. App. 1979) (Entsorgung des Hausmülls); Ebda, S. 188 findet sich ein obiter dicta, daß das bisherige Unternehmen nach der Annektierung eventuell weiterarbeiten könnte, wenn es kein Franchise des Kreises sondern ein staatliches hätte, oder daß Entschädigungsleistungen durch die Stadt in Frage kommen, wenn Sachvermögen wie z.B. Leitungen im annektierten Gebiet nun für den bisherigen Kreis-Franchisee jeden Nutzen verlieren. 189 City of Chattanooga v. Tennessee Electric Power Co., 112 S.W.2d 385, 392 (Tenn. 1938).

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Allerdings sind diese Spuren zunächst anderer Art als in den U.S.A. Durch die Gebietsreformen in Deutschland wurden kleinere Gemeinden entweder zusammengelegt oder von größeren eingemeindet. In beiden Fällen trat bezüglich der Rechte und Pflichten Gesamtrechtsnachfolge ein, weil auch vor der Gebietsänderung bereits eine kommunale Gebietskörperschaft auf dem betroffenen Gebiet existierte, so daß die jeweiligen Träger der Daseinsvorsorge ihre alten durch Konzessionsverträge gesicherten Gebiete behielten. Es ging lediglich bei Eingemeindungen zum Teil die Deckungsgleichheit zwischen Verwaltungs- und Versorgungsgrenzen verloren. Verschiedene Teile einer kommunalen Gebietskörperschaft werden also von unterschiedlichen Versorgungsunternehmen bedient.190 Die in einigen Konzessionsverträgen vorhandenen Eingemeindungsklauseln, nach denen sich der Vertrag auf das jeweilige gesamte Gemeindegebiet beziehen soll, werden dagegen von den Kartellbehörden wegen Unbestimmtheit und damit wegen Verstoßes gegen § 103 I Nr. 2 GWB als unzulässig angesehen.191 Zulässig ist allerdings eine Eingemeindungsklausel, in der das Versorgungsunternehmen für den Fall, daß Gebiete abgegeben werden, sich gegen Zahlung einer Entschädigung verpflichtet, aus dem betroffenen Gebietsteil zu Gunsten des Versorgers der aufnehmenden Gemeinde abzuziehen.192 Aber auch in den Fällen, in denen eine einheitliche Gesamtrechtsnachfolge nicht in Frage kommt, weil nämlich entweder die abgebende Gebietskörperschaft erhalten bleibt (Umgemeindung) oder aber die ursprüngliche Gemeinde in mehrere neue zerfällt, und eine gesetzliche oder vertragliche Regelung dieses Falles fehlt, bleibt der ursprüngliche Konzessionsvertrag im Ergebnis anders als das Franchise des amerikanischen Rechtskreises auf dem umgemeindeten Gebiet wirksam. Er kann als gebietsbezügliches Rechtsverhältnis angesehen werden, das seinem Geltungsgebiet folgt, 193 oder man wendet die Grundregeln der Erbengemeinschaft aus dem BGB analog auf diese Fälle an. Passend

190 Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 55; Evers, Energierecht, S. 192; Kühne, Verhältnis, S. 45; Kulartz, Gebietsreform, S. 57; Püttner, Der Landkreis 1979, 405. 191

Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 55.

192

BGH, ET 1980, 129, 131; Evers, Energierecht, S. 192; Kulartz, Gebietsreform, S. 76 ff. 193

So schon RGZ 135, 313, 317; 68, 370, 372; RG HRR 1933 Nr. 1236 vom 18.6.1932. Der BGH hat diese Rechtsprechung in BGHZ 9, 339, 354 ausdrücklich für öffentlich-rechtliche Verhältnisse übernommen, ohne sie für privatrechtliche abzulehnen. Siehe auch Kühne, Verhältnis, S. 46; Evers, Energierecht, S. 192; Braun, ET 1982, 343, 349.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

sollen insoweit §2032 (Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge), §2038 (Gemeinschaftliche Verwaltung), § 2042 (Baldige Auseinandersetzung) und § 2058 (Gesamtschuldnerische Haftung) sein. 194 In jedem Fall geht der bestehende Konzessionsvertrag durch die Änderung der kommunalen Zuordnung eines bestimmten Gebietes in diesem nicht unter, sondern ist von der neu zuständigen Kommune weiter zu erfüllen. 195 Damit können ähnliche Problemstellungen wie in den U.S.A. für den deutschen Raum bei Fortbestand der abgebenden Kommune wegen der Fortgeltung der Konzessionsverträge sowohl für eingemeindete als auch für umgemeindete Gebiete grundsätzlich erst zum Zeitpunkt des Auslaufens der bestehenden Konzessionsverträge auftreten. Durch die kartellrechtliche Vorgabe einer maximalen Laufzeit der Konzessionsverträge von 20 Jahren können sich entsprechend lange Inkubationszeiten für diese Konfliktsituationen ergeben. Zu diesem Zeitpunkt greifen dann aber wiederum, soweit vorhanden, die Endschaftsbestimmungen des auslaufenden Konzessionsvertrages ein, und es handelt sich in Deutschland dann um ein Problem der Vertragsbeendigung oder Verlängerung. Allerdings sind Konzessionsverträge Dauerschuldverhältnisse, so daß die Vertragspartner Änderungs- bzw. (subsidiär) Kündigungswünsche aus wichtigem Grund nicht zurückweisen können, sondern sich Verhandlungen, z.B. auch über Abstandszahlungen stellen müssen. Dabei ist jedoch die Gebietsänderung an sich noch kein wichtiger Grund, sondern es müssen andere erschwerende Umstände hinzukommen, die ein Festhalten am vertraglichen Ist-Zustand unzumutbar machen.196

194 Kulartz, Gebietsreform, S. 59, der allerdings für den Fall der Umgemeindung eines Gebietes die Figur des gebietsbezogenen Vertrages ablehnt und ausdrückliche vertragliche Regelungen (Auseinandersetzung) zwischen den beteiligten Gemeinden fordert. Im Ergebnis kann es aber auch auf diesem Wege nur zur Fortgeltung der jeweiligen Verträge bezogen auf das ursprüngliche Gebiet kommen, drs., S. 72. 195 196

Scholz, Gebietsreform, S. 21; Brauksiepe, VersorgungsWirtschaft, Rn. 111 ff.

Kulartz, Gebietsreform, S. 72 ff., 74 (Eingliederung eines relativ kleinen Fläche, die bisher durch Zweckverband versorgt wurde, in eine Stadt mit eigenem VU; ein VU versorgt das Gebiet der neu zugeschnittenen Kommune nunmehr auf der Grundlage verschiedener Konzessionsverträge mit unterschiedlichen Konditionen und Preisen); siehe auch Scholz, Gebietsreform, S. 24.

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d) Sonstiges Die Kommune hat darüber hinaus trotz der Geltung der „contracts"-Klausel für das Franchise 197 in ihrer Eigenschaft als Hoheitsträger die Möglichkeit, gegen die Ausübung der aus dem Franchise erwachsenden vertraglichen Rechte im Rahmen ihrer polizeilichen Ordnungsgewalt vorzugehen, wenn das öffentliche Wohl gefährdet ist. Dies ergibt sich daraus, daß die Städte sich ihrer hoheitlicher Gewalt auf vertraglichem Wege gar nicht begeben können.198 Das Oberste Bundesgericht hat dazu festgestellt: „For it is settled that neither the 'contract' clause nor the 'due process' clause has the effect of overriding the power of the state to establish all regulations that are reasonably necessary to secure the health, safety, good order, comfort or general welfare of the community; that this power can neither be abdicated nor bargained away, and is inalienable even by express grant; .. . " 1 9 9 Insoweit ergeben sich zur Rechtslage in Deutschland keine Unterschiede. Die Existenz eines Konzessionsvertrages schließt die Anwendung öffentlichrechtlicher Befugnisse durch die Gemeinde, etwa in ihrer Funktion als Ordnungsbehörde, nicht aus, wenn deren Eingriffsvoraussetzungen, z.B. eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, vorliegen. 2. Tarifgestaltung a) Kompetenzfragen Bei der Tarifgestaltung ist zunächst zwischen einseitiger Festlegung durch einen Hoheitsträger und Tarifgestaltungen durch den Franchise-Vertrag mit dem Versorgungsunternehmen zu unterscheiden. Die Befugnis zur einseitigen Festlegung von Tarifen steht als Bestandteil der hergebrachten Souveränität dem Parlament des Staates zu, das diese Befugnis jedoch delegieren kann. Delegiert wird zumeist auf die Kommunen selbst oder auf staatliche Aufsichts-

197

Siehe oben Teil 2, Β), I.

198

City of Hayden v. Washington Water Power Co., 700 P.2d 89, 91 (Idaho Ct. App. 1985); Hampton Roads Sanitation Dist. Comm. v. City of Chesapeake, 240 S.E.2d 819 (Va. 1978); City of Detroit v. Michigan Bell Tel. Co., 132 N.W.2d 660, 664 (Mich. 1965), cert, denied, 382 U.S. 107 (1965); City of Ownsboro v. Cumberland Tel. & Tel. Co., 230 U.S. 58, 67 (1912). 199 Atlantic Coast Line R.R. v. City of Goldsboro 232 U.S. 548, 558 (1914); Rhyne, Local Gov't., S. 648 (1980).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Kommissionen für die Daseinsvorsorge. 200 Dabei ist jedoch zu beachten, daß eine solche Delegation einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf, die die allgemeine Zuordnung dieser Befugnis an den Staat deutlich aufhebt. Eine solche Ermächtigung wird aus den in den Gesetzen gewählten Formulierungen nicht einfacher herzuleiten sein, als die Ermächtigung, sich vertraglich seines Besteuerungsrechtes zu begeben, d.h. an die Ausdrücklichkeit werden besonders strenge Anforderungen gestellt.201 Die Festlegung der Tarife durch die Kommune selbst im Falle der Delegation wird allgemein als Legislativakt der Kommune verstanden. Dies führt zu einem Ermessensspielraum, der gerichtlicher Kontrolle nur unter einem „clearly unreasonable or discriminatory"-Maßstab (Willkürverbot) zugänglich ist. Bei der Auslegung des Begriffes „reasonable" gestehen die Gerichte den Kommunen eine Einschätzungsprärogative zu. Die Einschätzung ist zu respektieren, weil die für sie verantwortlich zeichnenden Organwalter direkt oder indirekt vom Volk gewählt sind. Damit überprüfen die Gerichte die Tariffestlegung nur noch auf Ermessensfehler, die vorliegen, wenn die verlangten Preise bei weitem überhöht sind und ihnen dadurch ein enteignender Charakter zukommt. 202 Gegebenenfalls erklären die Gerichte sodann eine Tariffestlegung durch Gesetz oder Satzung für nichtig. Sie können jedoch nicht selbst neue Tarife festsetzen. 203 Wenn die Tariffestlegung jedoch auf Umstände einzelner Beteiligter und ihrer Aktivitäten gestützt ist, wird sie nicht mehr als legislativer Akt, sondern als Streitentscheidung bewertet, so daß die Verfahrenssicherungen der „Due process"-Klausel des 14. Zusatzartikels zur Bundesverfassung 204, insbesondere 200 General Tel. Co. of the Southwest v. Perryton, 552 S.W.2d 88 (Tex. Civ. App. 1977); 2 McQuillin, Municipal Corp. § 4.157 (1988); Rhyne, Local Gov't., S. 649 (1980). 201 R. R. Comm'n v. Los Angeles R. Co.., 280 U.S. 145, 152 (1929); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.16 (1992). 202 Village of Niles v. City of Chicago, 558 N.E.2d 1324, 1331 (111. App. Ct. 1 Dist. 1990); Citizens Utilities v. Commerce Commission, 529 N.E.2d 510, 515 (111. 1988); Shawnee Hills Mobile Homes, Inc. v. Rural Water District No. 6, 537 P.2d 210, 217 (Kan. 1975); Oklahoma City Hotel & Motor Hotel Ass'c, Inc. v. Oklahoma City, 531 P.2d 316, 318 (Okl. 1974); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 35.37, S. 607 (1986); Reynolds, Local Gov't., S. 345 (1982); Rhyne, Local Gov't., S. 654 (1980); Brunner, Sewer Use Rates, 61 ALR3d 1236,1263 (1975). 203

Kansas-Nebraska Natural Gas Co. v. Sidney, 171 N.W.2d 682 (Neb. 1970); Rhyne, Local Gov't., S. 649 (1980). 204 U.S. Const. Amend. XIV, § 1 (1868) (...nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; ...).

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vorherige Unterrichtung und Möglichkeit zur Anhörung, zu beachten sind. Deshalb wurde die rückwirkende Erhöhung der Gebühren durch die Stadt, nachdem der von der Stadt unter Vertrag genommene Unternehmer sich darüber beklagt hatte, nur unter Verlust erfüllen zu können, als „streitentscheidend" eingestuft, was schon mangels vorheriger Unterrichtung und Anhörung der Betroffenen zu einer Verletzung der „due-process"-Klausel führte, so daß das Gericht auf die allgemeine Problematik echter Rückwirkung nicht mehr einzugehen brauchte. 205 Wenn einer Stadt die Befugnis, Tarife einseitig per Satzungsbeschluß festzulegen, fehlt, kann sie in vielen Staaten immer noch über den FranchiseVertrag mit dem privaten Versorgungsunternehmen auf die Tarifgestaltung einwirken. Dies wird aus der allgemeinen Befugnis, Verträge abzuschließen, abgeleitet.206 Soweit die Stadt jedoch die Befugnis zur Festlegung von Entgelten durch Satzung hat, ist zu beachten, daß in einer solchen Ermächtigung „to fix and determin the charges" eine Ermächtigung zum Vertragsabschluß über diesen Gegenstand nicht enthalten ist. Die Kommune bedarf dann vielmehr einer darüber hinausgehenden ausdrücklichen Ermächtigung, die allerdings soweit erteilt - wieder verfassungsrechtlich unbedenklich ist. In der „rate clause" des Franchise-Vertrages ist in einem solchen Fall die Aussetzung der hoheitlichen Befugnis, Tarife festzulegen, auf Zeit zu sehen.207 Die Möglichkeit der Kommunen, in den Franchise-Verträgen mit den Versorgungsunternehmen Tarife zu vereinbaren, findet allerdings ihre Grenzen in der Befugnis des Staates bzw. der durch ihn beauftragten Kommission, angemessene Preise für die jeweilige Daseinsvorsorgeleistung festzulegen. Diese staatlich einseitig vorgegebenen Preise können sowohl höher als auch niedriger ausfallen als die vertraglich zwischen der Kommune und dem Franchise-Nehmer vereinbarten. Solange sie „reasonable" sind, d.h. auf nachvollziehbaren Überlegungen beruhen, kann seitens der Kommunen dagegen nichts unternommen werden. Dies ergibt sich aus dem selbst in den Home-rule-Staaten so anzutreffenden Verständnis, daß die einseitige Tarifgestaltung für Daseinsvorsorge eine staatliche,

205

RR Village Association, Inc. v. Denver Sewer Corp., 826 F.2d 1197, 1205 (2nd. Cir. 1987). 206

City of Detroit v. Public Utilities Commission, 286 N.W. 368, 371 (Mich. 1939); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.02 (1992); siehe auch Helicon Corp. v. Borough of Brownsville, 449 A.2d 118 (Pa. Commw. Ct. 1982) (Festlegung von Preisobergrenzen im Franchise mit einem Kabelfemsehen-Versorger). 207 Home Tel. & Tel. Co. v. City of Los Angeles, 211 U.S. 265, 273 et seq. (1908); 3 Antieau Municipal Corp. § 29.02 (1992).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

alle angehende Angelegenheit, aber keine originär kommunale ist. 208 Auch die Kunden des Versorgungsunternehmens, die in ihren Verträgen ein bestimmtes Entgelt mit dem Versorger vereinbart haben, können sich im Falle einer Erhöhung des Entgelts als Folge der staatlichen Neufestsetzung nicht auf die „Contracts"-Klausel der Bundes- bzw. jeweiligen Staatenverfassung 209 berufen, weil diese Verträge als von vorneherein mit dem staatlichen Recht auf Neufestsetzung der Tarife belastet abgeschlossen gelten. 210 Voraussetzung für ein Tätigwerden des Staates bzw. der Kommission ist jedoch, daß die bisherigen Tarife öffentliche Interessen, insbesondere das Interesse an kontinuierlicher Versorgung, verletzen, z.B. indem bei weiterer Anwendung der bisherigen, zu niedrigen Tarife die Finanzkraft des Versorgungsunternehmens und damit die Gewähr der kontinuierlichen Versorgung zerstört zu werden droht. 211 b) Höhe der Tarife Allerdings ist für Versorgungsunternehmen in privatem Eigentum seit den Railroad Commission Cases212 anerkannt, daß ein Unternehmen, das sich bereit hält, auf Verlangen Leistungen zu erbringen, ein verfassungsmäßiges Recht auf die Chance hat, neben den Betriebskosten einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Die einseitige Festlegung niedrigerer Tarife (z.B. durch die staatliche Public Utility Commission) hätte enteignende Wirkung unter Verletzung der „Due Process"-Klausel des XIV. Zusatzartikels zur Bundesverfas-

208 State ex rei. City of Sedalia v. Public Service Commission, 204 S.W. 497, 499 (Mo. 1918), error dismissed , 251 U.S. 547 (1918) (Erhöhung des für die Wasserversorgung durch die Stadt als auch durch ihre Einwohner zu zahlenden Entgeltes durch die staatliche Kommission auf Antrag des Versorgungsunternehmens); State ex rei. Kansas City Pub. Serv. Co. v. Latshaw, 30 S.W.2d 105, 109 (Mo. 1930), cert, denied , 282 U.S. 806 (1930); 3 Antieau, Municipal Corp., § 29-16 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 648 et seq. (1980). 209 Für den Bund: U.S. Const, art. I § 10; näher siehe oben Teil 2 Β) I.; für die Staaten z.B. Idaho Code, Const, art. I § 16 (1994). 210 Bunker Hill Co. v. Washington Water Power Co., 561 P.2d 391, 395 (Idaho 1977); American Can Comp. v. Davis, 559 P.2d 898, 907 (Or. 1977); Agricultural Prod. Corp. v. Utah Power & Light Co., 557 P.2d 617, 623 (Idaho 1976) (Entscheidung darf auch auf Grundlage von nur durch Fortschreibung realer Zahlen für das nächste Jahr ermittelter Werte getroffen werden). 211

Bunker Hill Co. v. Washington Water Power Co., 561 P.2d 391, 395 (Idaho 1977); Agricultural Prod. Corp. v. Utah Power & Light Co., 557 P.2d 617, 623 (Idaho 1976); Rhyne, Local Gov't, S. 650 (1980). 212

Railroad Commission Cases, 116 U.S. 307 (1886).

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sung 213 und der „Takings"-Klausel des V. Zusatzartikels 214 . 215 Eine Befugnis zur Preiskontrolle, d.h. die Festlegung von Tarifen ohne Rücksicht auf die Situation der einzelnen Betreiber, kann auch nicht aus der allgemeinen staatlichen Ordnungskompetenz hergeleitet werden. Denn diese steht in Verbindung mit Regelungen, die dem Adressaten die Möglichkeit belassen, sich aus dem von ihm betriebenen Geschäft zurückzuziehen, während die Versorgungsunternehmen verpflichtet sind, Leistungen auf Verlangen ohne Diskriminierung anzubieten.216 Wichtig ist jedoch, daß dieser Einwand der enteignenden Wirkung nur gegenüber einseitig angeordneten, nicht jedoch gegenüber vertraglich vereinbarten Tarifen möglich ist. Letztere sind entsprechend der vertraglichen Abrede für beide Seiten bindend.217 Die Entscheidungskriterien des Supreme Court zur unteren Grenze bei der Festlegung von Tarifen finden sich bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1923218. j ) e r „comparable earnings test" prüft, ob die Rendite auf den Wert des für das öffentliche Wohl verwendeten Eigentums der allgemein erzielbaren Rendite bei Investitionen in andere Geschäftsarten mit vergleichbaren Risiken und Unwägbarkeiten entspricht, die zur gleichen Zeit und in der gleichen Gegend getätigt wurden. Es besteht jedoch kein Anspruch auf Vergleiche mit besonders profitablen Unternehmungen oder Spekulationsobjekten. Der „financial integrity test" fordert eine Rendite, die ausreicht, das Vertrauen in die finanzielle Stabilität des Versorgungsunternehmens sicherzustellen. Schließlich drückt der „attraction of capital test" die Erkenntnis des Obersten Bundesgerichtes aus, daß das Unternehmen einer Rendite bedarf, die es ihm

213

U.S. Const. Amend. XIV, § 1 (1868) („...; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;..."). 214 U.S. Const. Amend. V (1791) („...; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."). 215

Louisiana Public Services Commission v. FCC 476 U.S. 355, 364 (1986); Pond, Rate Fixing, 41 Ad.L.Rev. 1 (1989). 216

Minnesota Ass'n of Health Care Facilities v. Minnesota Department of Public Welfare, 742 F.2d 442, 446 (8th Cir. 1984), cert . denied 469 U.S. 1215 (1985); Pond, Rate Fixing, 41 Ad.L.Rev. 1, 3 et seq. (1989). 217

United Gas Corp. v. Monroe, 109 So.2d 433, 439 (La. 1958) (Im Franchise Vertrag war versäumt worden, eine Tarif-Revisions-Klausel zu vereinbaren, die es dem Versorgungsunternehmen ermöglicht hätte, bei Vorliegen ihres Tatbestandes, ein ggfs. höheres Entgelt von seinen Kunden zu verlangen.); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.16 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 649 (1980). 218 Bluefield Waterworks & Improvement Co. v. Pubic Service Commission of West Virginia, 262 U.S. 679, 692 et seq. (1923).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

ermöglicht, seine Kreditwürdigkeit zu erhalten und notwendiges neues Kapital aufzunehmen. 20 Jahre später bestätigte der Supreme Court nochmals diese Kriterien und fügte hinzu, 219 daß - soweit die Kriterien der BluefieldEntscheidung eingehalten wurden - festgelegte Tarife selbst dann nicht unwirksam sind, wenn sie bezogen auf den Wiedererrichtungszeitwert, der im zugrunde liegenden Fall erheblich über den ursprünglichen Kosten lag, nur eine dürftige Rendite einbringen. Für die Ermittlung der Rendite zur Entscheidung, ob die festgelegten Tarife so niedrig sind, daß ihnen enteignende Wirkung zukommt, werden nicht ausschließlich die Wiedererrichtungskosten zum Entscheidungszeitpunkt berücksichtigt. Vielmehr ist die „fair value"-Berechnungsgrundlage heranzuziehen. Sie stellt eine Mischung aus den ursprüngliche Systemkosten und den aktuellen Kosten der Wiedererrichtung 220 des Systems dar. Die Beweislast trägt insoweit das Unternehmen, wobei die Höhe des Anteils der ursprünglichen bzw. Wiedererrichtungskosten am „fair value" von den Gerichten im jeweiligen Fall festgelegt werden. 221 Zur Verdeutlichung folgt nun beispielhaft eine Berechnung. Sie wurde vom Obersten Gerichtshof des Staates Iowa in einem Verfahren aufgestellt, in dem das Versorgungsunternehmen vortrug, die durch die Stadt vorgegebenen Tarife seien zu niedrig, um eine angemessene Rendite zu erzielen: Position 1. 2. 3. 4.

219

ursprüngliche Kosten 27,5 % Abschreibung bereinigte Kosten (1-2) Anteil am „fair value" (30 % von 3)

Kosten in US-$ 2.765.116 760.407 2.004.709 601.413

Federal Power Commission v. Hope Natural Gas Co. 320 U.S. 591, 605 (1944).

220

Wiedererrichtung ist dabei nicht als genaues Kopieren des ursprünglichen Systems zu verstehen, sondern als Schaffung eines Systems mit ähnlicher Kapazität, Effizienz und Lebensdauer, siehe Iowa-Illinois Gas & Elee. Co. v. Iowa City, 124 N.W. 2d 840, 847 (Iowa 1963). 221 Siehe dazu Pond, Public Utility Rates, 41 Ad.L.Rev. 1, 10 (1989) und Village of Niles v. City of Chicago, 558 N.E.2d 1324, 1333 (Ill.App.Ct. 1. Dist. 1990) („fair value" sind weder die reinen Wiedererrichtungskosten noch die reinen ursprünglichen Kosten, sondern eine Mischung aus beiden); Iowa-Illinois Gas & Elee. Co. v. Iowa City, 124 N.W.2d 840, 845 (Iowa 1963) („fair value" setzt sich zu 70 % aus Wiedererrichtungskosten und zu 30 % aus den Kosten der ursprünglichen Errichtung zusammen, jeweils reduziert um die lineare Abschreibung, die sich aus Lebenserwartung des Systems und dem jetzigen Alter ergibt.).

. Versorgungsunternehmen im Eigentum 5. 6. 7. 8.

Wiedererrichtung 27,5 % Abschreibung Bereinigte Wiedererrichtung (5 -6) Anteil am „fair value" (70 % von 7)

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4.328.669 1.190.384 3.138.285 2.196.800

9. ..Fair value" des Systems (4 + 8Ì 2.798.213 10. Netto-Einnahme aus System 156.075 11. Ertrag des eingesetzten Kapitals (10 ·/· 9) 5.57 % Eine solche Rendite von 5,57 Prozent wollte das Gericht nicht als enteignend niedrig ansehen. Als Vergleichsgrundlage zog es die Rendite heran, die am Kapitalmarkt für Investitionen mit geringem Risiko erzielt werden kann. 222 Diese Entscheidungen bilden bis heute die Grundlage der Rechtsprechung zur Überprüfung von Tarifanordnungen staatlicher Kommissionen bzw. der Kommunen. 223 c) Gestaltung in deutschen Konzessionsverträgen In der Mehrzahl der deutschen Konzessionsverträgen ist eine Beteiligung der Kommunen an der Preisgestaltung oder an der Änderung der allgemeinen Versorgungsbedingungen dagegen nicht vorgesehen.224 In diesem Bereich geben vielmehr bundesrechtliche Regelungen auf der Grundlage des § 7 Energiewirtschaftsgesetzes in Form von Tarifordnungen 225 und Allgemeinen Versorgungsbedingungen2 2 6 die wichtigen Entscheidungen vor. 2 2 7

222

Iowa-Illinois Gas & Elee. Co. v. Iowa City, 124 N.W.2d 840, 852 (Iowa 1963).

223

Town of Greenwich v. Dept. of Pub. Util. Control, 592 A.2d 372, 374 (Conn. 1991); Pond, Public Utility Rates, 41 Ad.L.Rev. 1,9 (1989). 224

Evers, Energierecht, S. 177.

225

So z.B. „Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) vom 18.12.1989 (BGBl. I, S. 2255). 226

„Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV)" vom 21. Juni 1979, BGBl. I, 684; AVBWasserV vom 20. Juni 1980, BGBl. 1,750, 1067. 227

Siehe im Einzelnen Evers, Energierecht, S. 145 ff.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge 3. Sonstige Vertragsklauseln

Die amerikanischen Kommunen können die Gewährung von Franchises an private Unternehmen, also den Abschluß des Franchise-Vertrages, 228 auch mit sonstigen Bedingungen aller Art versehen, d.h. die Franchise-Vergabe als Steuerungs- und Kontrollinstrument gegenüber den privaten Anbietern nutzen. 229 Dabei ist jedoch auf das Vorhandensein eines nachvollziehbaren logischen Zusammenhangs („reasonable relationship") zwischen der mit dem Versorgungsunternehmen ausgehandelten Bedingung und dem Zweck der Erhaltung der öffentlichen Gesundheit, Sicherheit, Moralität oder des allgemeinen Wohlergehens zu achten. Sonst droht eine Verletzung der „due process" Klausel 2 3 0 des 14. Zusatzartikels zur Bundesverfassung. 231 Insbesondere können die Kommunen die Franchise-Vereinbarung oder, soweit keine staatlichen Vorgaben bestehen,232 ihr allgemeines Satzungsrecht dazu nutzen, Regelungen über die Art und Weise des Leitungsverlaufes aufzustellen. Letzteres geschieht in Ausübung der Ordnungsgewalt und wird von den Gerichten lediglich auf das Vorhandensein irgendeines nachvollziehbaren legitimen Zwecks der Regelung hin überprüft, d.h. die Willkürgrenze wird als

228

Uneinheitliche Nomenklatur selbst innerhalb der jeweiligen Jurisdiktionen.

229

City of Saint Paul v. Northern States Power Co., 462 N.W.2d 379 (Minn. 1990) (Abführung eines Teils des dividendenwirksamen Erlöses an die Stadt); Alpert v. Boise Water Corp., 795 P.2d 298, 305 (Idaho 1990) (Erhaltung des Allgemeingebrauchs); Patterson v. City of Chattanooga, 241 S.W.2d 291, 295 (Tenn. 1951) (Franchise Vergabe an Wasserwerk erfolgt unter der Bedingung, daß dieses die städtischen Abwassergebühren mit einzieht.). 230 U.S. Const. Amend. XIV, § 1 (1868) („...; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; ..."). 231

Texas Power & Light Co. v. City of Garland, 431 S.W.2d 511, 517 (Tex. 1968) (Franchise Vertrag enthielt Klausel, nach der Anträge auf Ausweitung der elektrischen Leitungen auch dann abgelehnt werden können, wenn dadurch Konkurrenz für das städtische Elektrizitätswerk entsteht oder droht. Nichtig.); 3 Antieau, Municipal Corp. §29-11 (1992). 232 So aber z.B. in New Hampshire: New Hampshire Public Serv. Co. v. Town of Hampton, 411 Α.2d 164, 166 (Ν.Η. 1980) (gesetzl. ausgestaltetes Verfahren vor der staatl. Public Utilities Commission; dort nach Abwägung aller Interessen getroffene Entscheidung, einem oberirdischen Verlauf zuzustimmen, kann von einzelnen Städten nicht konterkariert werden); für Connecticut siehe Conn. Gen. Stat. § 16-243 (1975) (Zuweisung an die Pubi. Util. Comm.), Conn. Gen. Stat. § 16-235 (1975) (ausdrückl. Ausschluß der Kommunen, tätig zu werden), sowie City of New Haven ν. United Illuminating Co., 362 A.2d 785,795 (Conn. 1975).

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Prüfungsmaßstab herangezogen.233 Bestand haben danach normalerweise kommunale Vorgaben, daß Stromkabel unterirdisch zu verlaufen haben, solange es sich um Ballungsräume handelt. 234 In ländlichen Gegenden können solche Satzungen dagegen bei der Frage nach einem nachvollziehbaren legitimen Zweck auch einmal scheitern. 235 Ebenfalls aufgehoben wurde eine Satzung, die von den in der Stadt tätigen Versorgungsunternehmen für jeden oberirdischen Leitungsmast eine einmalige Gebühr von US-$ 5.00 zuzüglich einer jährlichen Abgabe von US-$ 1.00 erhob. Außerdem sollte für jede mit Leitungen überspannte Straße eine jährliche Abgabe von US-$ 0.025 zuzüglich US-$ 0.10 jährlich für jedes querende Kabel, das sich nicht in Kabelsträngen von mehr als fünf Kabeln befand, gezahlt werden. Das Gericht konnte keinen sachlichen Grund für eine solche Regelung finden, sondern betrachtete diese Satzung als rechtswidriges und damit für nichtig zu erklärendes Instrument der Gemeindefinanzierung. 236 Auch in Deutschland ist die Möglichkeit der Gemeinden, von ihren Vertragspartnern beim Konzessionsvertrag Entgelte zu verlangen, stark eingeschränkt, und zwar für Strom und Gas durch die KAV sowie für Wasser durch die KAE. Beide Verordnungen geben das maximal erzielbare Entgelt sowie die zulässigen Berechnungsmethoden vor. 2 3 7

233

Arizona Pubi. Serv. Co. v. Town of Paradise Valley, 610 P.2d 449, 452 (Ariz. 1980); Central Main Power Co. v. Waterville Urban Renewal Auth., 281 A.2d 233, 243 (Me. 1971) (Anordnung unterirdischer Stromkabel wegen Planung eines ShoppingCenters für diesen Bereich); Richey & Gilbert Co. v. Northwestern Natural Gas Corp., 134 P.2d 444, 448 (Wash. 1943) (Mindesttiefe für die Verlegung von Gasleitungen). 234

Arizona Pubi. Serv. Co. v. Town of Paradise Valley, 610 P.2d 449, 453 (Ariz.

1980). 235

Long Island Lighting Co. v. Village ov Old Brookville, 84 N.Y.S.2d 385, 386 (N.Y. Sup.Ct. 1948) (Starkstromleitung über dünnbesiedelter Gegend). 236

City of Chicago Heights v. Western Union Tel. Co. 94 N.E.2d 306, 310 (111.

1950). 237 Zu Einzelheiten siehe Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 57 ff; Wieland, Konzessionsabgaben, 8. Kapitel. Zur Fortgeltung der zum Teil aus den vierziger Jahren stammenden Rechtsgrundlagen unter dem GG siehe Müller, Gemhlt. 1991, S. 217 ff.

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseins Vorsorge

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IV. Beendigung der Franchise-Beziehung 1. Vorzeitige Auflösung, Entziehung Zunächst kommt eine vorzeitige Beendigung des häufig für eine bestimmte Zeit befristet gewährten Franchise durch die Kommune in Frage, wenn das Versorgungsunternehmen gegen wesentliche Vertragsbedingungen des Franchise-Vertrages verstößt. 238 Insbesondere die ausbleibende Nutzung des Franchise, d.h. das Nicht-Anbieten der mit der Franchise-Vergabe anvisierten Versorgungsleistung, stellt einen wesentlichen Vertragsbruch dar, weil FranchiseLizenzen mit dem Verständnis vergeben werden, daß ein Bedarf der Öffentlichkeit für die entsprechende Leistung besteht.239 Die Auflösung der Stadt als Körperschaft führt dagegen nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Franchise, weil die Franchisegewährung in den U.S.A. als eigentlich staatliche Aufgabe verstanden wird, die den Kommunen vom staatlichen Gesetzgeber (nur) zur Ausführung übertragen wurde. 240 Einige Rechtsordnungen haben die Zuständigkeit für die Entziehung von Franchisen im Gegensatz zur Befugnis für die Gewährung eines Franchise nicht auf die Kommunen übertragen, sondern der staatlichen Ebene selbst vorbehalten. Aber auch insoweit besteht kein einheitliches Bild. So soll die NichtÜbertragung der gesetzlichen Entziehungsbefugnis durch das Parlament einer im Franchise selbst vertraglich zwischen Kommune und Versorgungsunternehmen vereinbarten Entziehungsbefugnis nicht entgegenstehen.241 Insoweit greift beim Konzessionsvertrag im deutschen Recht wegen dessen privatrechtlicher Qualifizierung das Recht der Leistungsstörung des BGB. Die Verletzung von vertraglichen Pflichten führt also im Ergebnis ebenfalls zur Beendigung der Vertragsbeziehung. Ferner unterliegen Konzessionsverträge

238

3 Antieau, Municipal Corp., § 29.09 (1992); Rhyne, Local Gov't., S. 647 (1980).

239 State ex inf. Peach v. Melhar Corp., 650 S.W.2d 633 (Mo. Ct. App. 1983); Southern Ind. Gas & E. Co. v. Indiana Statewide Rural E. Corp., 242 N.E.2d 361, 366 (Ind. 1969) (Franchise zur Stromversorgung war von 1935 bis 1962 vom Versorgungsunternehmen nicht genutzt worden und sollte dann die Grundlage für den Bau eines Ε-Werks u. Leitungen in Konkurrenz zum aktuellen Stromversorger bilden.); Rhyne, Local Gov't., S. 647 (1980). 240

City of Chattanooga v. Tennessee Electric Power Co., 112 S.W.2d 385, 392 (Tenn. 1938). 241

Phenix City v. Alabama Power Co., 195 So. 894, 899 (Ala. 1940) (vertragliche Vereinbarung trotz Verbleib der gesetzlichen Befugnis auf staatlicher Ebene möglich, aber nicht wahrgenommen.); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.09 (1992).

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sowohl gem. §§ 105, 13 GWB als auch schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts als Dauerschuldverhältnisse dem außerordentlichen Kündigungsrecht „aus wichtigem Grund". Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Durchführung des Vertrages dem Kündigenden unzumutbar ist. Wann dies allerdings der Fall ist, bedarf einer sorgfältigen Prüfung und Interessenabwägung in jedem Einzelfall. 242 Ein vorzeitiges Auflösungsrecht für das Versorgungsunternehmen wurde bisher in der Judikatur nur unter der Fragestellung diskutiert, ob es gezwungen werden kann, die Versorgung auch weiterzuführen, wenn es auf Dauer nur Verluste erwirtschaftet. Das Oberste Bundesgericht hat nach den Gründen des Verlustbetriebes differenziert. Soweit das Versorgungsunternehmen sich im Franchise-Vertrag zu Preisobergrenzen für bestimmte Zeiträume verpflichtet hat und diese die Verluste verursachen, besteht keine Möglichkeit der vorzeitigen Auflösung. Haben die Verluste jedoch andere Ursachen, ist in der Verpflichtung zur Weiterversorgung ein Eingriff in das Eigentum des Versorgungsunternehmens unter Verstoß gegen die „due process"-Klausel des 14. Zusatzartikels zur Bundesverfassung 243 zu sehen.244 Im übrigen haben einige Rechtsordnungen die Kündigung eines Franchise durch das Versorgungsunternehmen der Genehmigung durch die staatliche Utility-Commission unterworfen, bevor sie wirksam werden kann. 245 2. Regulärer Vertragsablauf Die Laufzeit des Franchise kann in den U.S.A. bis zu 40 Jahre betragen. Nach Ablauf der Vereinbarung besteht dann für die Kommune keine Verpflichtung, einen Anschlußvertrag mit dem Versorgungsunternehmen einzugehen. Sie kann vielmehr unter Gewährung einer angemessenen Frist die Einstellung des Betriebes im Stadtgebiet und die entschädigungslose Entfernung der Anlagen vom öffentlichen Straßenraum verlangen. Alternativ kann der Kommune das Recht zustehen, die bei Vertragsablauf vorhandenen Einrich-

242 BGH, NJW 1951, 836;Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 34, 46; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Recht, IV. Teil, § 105 GWB, Erl. 1. 243 U.S. Const. Amend. XIV, § 1 (1868) („...; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; ..."). 244

Georgia Power Co. v. City of Decatur, 281 U.S., 505, 508 (1930) (vertragliche Preisbindung); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29-09 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 647 (1980). 245 Duke Power Co. v. City of High Point, 205 S.E.2d 774 (N.C. Ct. App. 1972), cert . denied , 207 S.E.2d 752 (N.C. 1974). 7 Eumann

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tungen vom abziehenden Versorgungsunternehmen zum Marktwert, d.h. auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher Wertermittlung zu übernehmen.246 Damit korrespondiert das Recht des Versorgungsunternehmens, bei Nicht-Verlängerung des Franchise den Betrieb einzustellen und abzuziehen. Bei Fehlen eines Abzugsverlangens seitens der Kommune hat das Versorgungsunternehmen jedoch seinen Abzug mit angemessener Frist anzukündigen. Soweit es deshalb den Betrieb bis zum Anlaufen einer anderen Versorgungsquelle über das Franchise-Ende hinaus durchzuführen hat, bestehen die im Franchise festgelegten Rechte und Pflichten für diesen Interimszeitraum fort. 247 In Deutschland ist dieser Problemkreis, der seit der Begrenzung der Konzessionsverträge im Energiesektor auf 20 Jahre an Bedeutung zugenommen hat, durch sogenannte Endschaftsbestimmungen im Konzessionsvertrag selbst zu regeln und inhaltlich ähnlich wie in den U.S.A. ausgestaltet. Dabei haben die Kartellbehörden darauf zu achten, daß die Regelungen der mit dem Vertragsablauf zusammenhängenden Fragen nicht zu einem faktischen Zwang zur Fortsetzung, bzw. zum Neuabschluß eines Konzessionsvertrages mit demselben Unternehmen führen. Die Gemeinde muß das Recht haben, die vorhandenen Anlagen zu übernehmen. Dementsprechend beschäftigen sich Endschaftsbestimmungen im Kern mit dem Umfang der Übernahme, der Anordnung einer Übernahmepflicht, wenn die Gemeinde selbst die Versorgung übernehmen will, sowie der Ermittlung der dafür zu zahlenden Vergütung. In der Regel wird dabei der Begriff „Sachzeitwert" zugrunde gelegt, 248 dessen Auslegung im einzelnen neuerdings jedoch umstritten ist, 249 obwohl er lange Zeit einhellig als Wiederbeschaffungswert verstanden wurde. Dieser wird berechnet, indem man vom Tagesneuwert die aus Alter und Zustand der Anla246 City of Kiowa ν. Central Tel. & Util. Corp., 515 P.2d 795, 798 u. 801 (Kan. 1973) (Kan. Stat. Ann. § 12-811 (1991) gewährt den Kommunen bei Beendigung des Franchise ein Wahlrecht zwischen dem Entfernungsverlangen ohne Entschädigung und dem Aufkauf der vorhandenen Anlagen zum Marktwert.); Texas-New Mexico Utilities Co v. City of Teague, 174 S.W.2d 57, 61 (Tex.Civ.App. 1943) (Am Ende der 35jährigen Laufzeit wurde 5 Monate vor Ablauf dem Stromversorger eine Frist bis zum 6. Monat nach Ablauf des Franchise für die Entfernung und Geschäftsabwicklung gesetzt und aufrechterhalten.); Rhyne, Local Gov't, S. 647 (1980). 247 Inc. Town of Pittsburg v. Cochrane, 159 P.2d 534, 538 (Okl. 1945) (für einen Wasserversorger wurde die angemessene Frist - allerdings mit Hinweis auf die Kriegszeit - mit 2 Jahren angesetzt); Abbott v. Iowa City, 277 N.W. 437, 439 (Iowa 1938); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29-09 (1992); Rhyne, Local Gov't, S. 647 (1980). 248

Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 35, S. 31 (§ 8 ΠΙ des MusterV). 249

OLG Frankfurt, RdE 1992, 159,161.

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ge im Vergleich zur Gesamtnutzungsdauer sich ergebende Abschreibung abzieht. 250 § 3 Abs. 2 Nr. 2 K A V 2 5 1 bestimmt dabei, daß Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen „ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt" untersagt sind. Dies entspricht auch der Rechtslage gem. § 6 Abs. 1 KAE i.V.m. § 13 Satz 1 A/KAE und Ziff. 60 D/KAE, 2 5 2 die für Strom und Gas zwar 1992 durch die KAV abgelöst wurde, aber für die Wasserversorgung weiterhin gilt. Damit hat sich auch wegen der Untergrenze der KAV die Ermittlung des Entgeltes nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten im Interesse der Substanzerhaltung am Restwert auf der Grundlage des Tagesneuwertes, d.h. am Sachzeitwert auszurichten.253 Das Kartellrecht steht dem nicht entgegen.254 Dies entspricht auch der gängigen und anerkannten255 Praxis, Abschreibungen bei der Berechnung kommunaler Gebühren auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes einzustellen.256 Die bei der Trennung der im Gemeindegebiet liegenden Leitungen vom übrigen Netz des bisherigen Versorgers anfallenden Entflechtungskosten trägt in

250 Weitergehend dazu Morell/Steinhauer/Münch, Konzessionsverträge, S. 37 f.; ferner Tettinger/Pielow, Sachzeitwert, S. 45 ff. (KAV, mit einem Nachweis der Begriffsauslegung seit den 50ger Jahren); Hüffer/Tettinger, Konzessionsvertrag, S. 48 ff. (noch zur Rechtslage unter der KAE); dies., Rechtsfragen, S. 56. 251

Konzessionsabgabenverordnung vom 9.1.1992, BGBl. I, S. 12.

252

Tettinger/Pielow, Sachzeitwert, S. 37 ff.

253

So auch RdErl. des Innenmin. vom 24.2.1989, Min.Bl. NRW Nr. 17 vom 20. März 1989, Anlage Nr. 2.6; Tettinger/Pielow, Sachzeitwert, S. 172 f; zur dahingehenden überwiegenden Praxis bei Übernahmen Berlo, StuGR 1993, 115, 116, 121 (in den wenigen Fällen, in denen der Buchwert die Grundlage bildete, war das verkaufende Unternehmen an der kaufenden Gesellschaft beteiligt); krit. Stumpf, städtetag 1992, 589, 590, der eine zusätzliche Berücksichtigung des erzielbaren Preisniveaus der dargebotenen Leistung fordert, um eine wettbewerbsrechtlich unerwünschte Bindung der übernahmewilligen Kommune an den bisherigen Versorger, nur weil für die Leistung kein kostendeckender Preis erzielbar ist, zu verhindern; a.A. OLG Frankfurt RdE 1992,159. 254 Siehe dazu Tettinger/Pielow, Sachzeitwert, S. 85 ff.; Hüffer/Tettinger, Konzessionsvertrag, S. 75 ff., 103; Hüffer, FS-Rittner, S. 211, 222 f. (lex generalis posterior non derogat legi specialis priori). 255

OVG Münster, NWVB1. 1994, 428, 430.

256

Tettinger/Pielow, Sachzeitwert, S. 81.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Ermangelung ausdrücklicher vertraglicher Regelungen analog § 448 Abs. 1 BGB das abgebende Versorgungsunternehmen. 257

V. Zusammenfassung Dreh- und Angelpunkt der rechtlichen Beziehungen zwischen den kommunalen Gebietskörperschaften und den privaten Unternehmen der Daseinsvorsorge in ihrem Gebiet ist das „Franchise". Es ist ein staatlich verliehenes Privileg, über, unter und auf öffentlichen Straßen Kabel, Rohre und Schienen zu verlegen bzw. die Straßen zu nutzen. Es ähnelt insoweit dem Konzessionsvertrag deutscher Kommunen mit leitungsgebundenen Versorgungsunternehmen. Das Franchise kann vom Franchisegeber, d. h. der öffentlichen Hand, nicht frei widerrufen werden und erstarkt mit der Annahme durch das Unternehmen zu einem Vertrag, der als „contractual property right" unter den Schutz der „contracts"-Klausel, art. I, § 10 (1) Bundesverfassung, und der „due process" Klausel des XIV. Zusatzartikels zur Bundesverfassung fällt. Die Franchise-Vergabe steht ohne anderweitige gesetzliche Zuordnung in einfachen Gesetzen oder der Staatsverfassung den jeweiligen Bundesstaaten zu. Die Gemeinden haben insoweit auch kein Mitspracherecht. Sie bedürfen für eine eigene Franchisevergabe vielmehr einer Ermächtigungsgrundlage. Zum Teil müssen zur Franchise-Vergabe auch die staatliche Utility-Commission und die Kommune zusammenwirken. Einige Rechtsordnungen sehen vor der Vergabe eines Franchise die Ausschreibung der mit Hilfe des Franchise zu erbringenden Leistung vor. Zuständig für die Vergabe ist das gewählte Vertretungsorgan, und eine Übertragung auf den „mayor" oder den „city-manager" ist ausgeschlossen. Zusätzlich muß in vielen Bundesstaaten eine Abstimmung der wahlberechtigten Einwohner stattfinden, weil die Ausgestaltung des Franchise Einfluß auf die finanzielle Belastung der Bürger haben kann. Die Kosten der Abstimmung können dabei dem Franchise-Bewerber auferlegt werden. Verstöße gegen Verfahrensvorschriften bei der Franchise-Vergabe führen zur Nichtigkeit. Dies kann von den steuerzahlenden Bürgern mit der Behauptung geltend gemacht werden, ihnen drohe ein finanzieller Verlust durch zukünftig höhere Abgaben.

257

BGH, RdE 1992, 234, 237; a.A. Hüffer/Tettinger, Konzessionsvertrag, S. 107 (Kostentragung der übernehmenden Kommune, S. 114); dies., Rechtsfragen, S. 90 ff., 98.

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Wenn die Gemeinde selbst sich auf die Nichtigkeit des Franchise berufen will, kommen die vertragsrechtlichen Institute „Promissory Estoppel" und „detrimental-reliance-rule" zum Tragen, soweit kein ultra-vires Handeln der Gemeinde vorlag. Dies kann dazu führen, daß die Gemeinde sich nicht mehr auf die Nichtigkeit berufen darf oder dem Unternehmen den Vertrauensschaden zu ersetzen hat. Bei der Bestimmung des Franchise-Inhalts wird eine enge Auslegung betrieben, die im Zweifel gegen den Franchise-Empfänger gerichtet ist. Ein Franchise ist grundsätzlich nicht exklusiv. Die Kommune kann einem Konkurrenten ein weiteres Franchise erteilen oder selbst als Anbieter derselben Leistung den Markt betreten, ohne in verfassungswidriger Weise in den Bestand des ersten Franchise einzugreifen. In einigen Bundesstaaten darf die Kommune allerdings erst dann selbst als Anbieter einer Leistung auf dem Markt auftreten, wenn sie vorher die Anlagen des bisherigen Franchise-Inhabers aufgekauft hat. Um eine Bindung künftiger Generationen zu verhindern ist die Geltungsdauer eines Franchise häufig auf 20 bis 30 Jahre begrenzt. Der Franchise-Nehmer hat seine Anlagen auf eigene Kosten zu verlagern, wenn dies zur Durchführung von Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung des Gemeingebrauchs notwendig wird. Dasselbe gilt bei Maßnahmen der örtlichen Ordnungsgewalt, die für die Gesundheit, Sicherheit und Wohlfahrt der Bürger erforderlich sind. Eine Änderung dieser Kostenverteilung, die auf dem Common Law beruht, bedarf eines ausdrücklichen Parlamentsgesetzes. Anderenfalls muß das Unternehmen sie in den Franchise-Vertrag hineinverhandeln. Wenn eine Kommune bisher gemeindefreies Gebiet annektiert, erstreckt sie damit auch den Geltungsbereich des kommunalen Franchise auf das neue Gebiet. Der Inhaber eines bis dahin dort geltenden „county" Franchise verliert seine Rechte. Nur wenn es um leitungsgebundene Leistung geht, kann eine Entschädigungspflicht entstehen. Anders als der deutsche Konzessionsvertrag ist das amerikanische Franchise also kein gebietsbezügliches Rechtsverhältnis. Auch die Tarifgestaltung für die Leistungen der Versorgungsunternehmen (Franchise-Nehmer) kann vom Staat auf die Utility Commission oder die Kommunen übertragen werden. Ferner können die Kommunen mit dem FranchiseNehmer vertragliche Abreden über die Leistungsentgelte treffen. Dabei gehen die staatlicherseits festgelegten Tarife den vertraglich vereinbarten vor. Die Höhe der einseitig festgelegten Tarife ist so zu bemessen, daß dem Versorgungsunternehmen möglich ist, neben den Betriebskosten einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Vergleichsmaßstab sind dabei Investitionen in anderen Geschäftsbereichen mit ähnlichen Risiken und deren Rendite. Die Rendite wird auf der Grundlage des „fair value" ermittelt. Dieser stellt eine

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Mischung aus den ursprünglichen Systemkosten und den aktuellen Kosten der Wiedererrichtung dar. Wesentliche Vertragsverletzungen, wie das Nicht-Anbieten der anvisierten Versorgungsleistung, können eine vorzeitige Beendigung des Franchise stützen. Für eine solche vorzeitige Beendigung ist fast immer an eine Beteiligung der staatlichen Aufsicht erforderlich. Fehlkalkulationen des Versorgungsbetriebes, die zu dauerhaftem Verlustbetrieb führen, begründen dagegen kein vorzeitiges Auflösungsrecht. Nach Ablauf der regulären Laufzeit besteht für keine Seite des Vertrages die Verpflichtung, ein Anschluß-Franchise-Vertrag abzuschließen. Die Kommune kann den Abzug des Unternehmens aus der Gemeinde verlangen oder die vorhandenen Anlagen zum Marktwert übernehmen.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde Auch in den U.S.A. wird Daseinsvorsorge nicht nur von Privaten als Vertragspartner kommunaler Gebietskörperschaften durchgeführt. Gemeinden sind vielmehr genauso selbst Träger verschiedener Einrichtungen der Daseinsvorsorge.

I. Staatliche Regulierungsbefugnisse Diese Daseinsvorsorgeunternehmen der Kommunen unterliegen in den U.S.A. - genauso wie ihre private Konkurrenz - der staatlichen Regulierung, wenn der Staat sich dazu entschließt, seine Befugnisse wahrzunehmen.258 Lediglich bei den Städten, die ihre Befugnisse, Versorgungsunternehmen zu betreiben, auf die Verfassung ihres Staates stützen können, ist das Parlament daran gehindert, einer staatlichen Kommission Kontrollrechte zu geben und damit den kommunalen Betreiber einzuschränken.259

258

Duke Power Co. v. City of High Point, 205 S.E.2d 774 (N.C. Ct. App. 1972), cert . denied, 207 S.E.2d 752 (N.C. 1974); 3 Antieau, Municipal Corp. § 29.19 (1992); D***, Municipal Utility Rates-Regulation, 127 A.L.R. 94, 98 (1940). 259

City of Mount Dora v. JJ's Mobile Homes, Inc., 579 So.2d 219 (Fla. Dist. Ct. App. 1991); Durango Transp., Inc. v. City of Durango, 786 P.2d 428 (Colo. Ct. App. 1989); Dateline Builders, Inc. v. City of Santa Rosa, 194 Cal. Rptr. 258, 266 (1983); City of Columbus v. Public Utilities Commission, 390 N.E.2d 1201, 1204 (Ohio 1979);

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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Eine Mehrheit der amerikanischen Bundesstaaten übt die Kontrollbefugnisse über die kommunale Daseinsvorsorge jedoch nur in bezug auf solche Leistungen aus, die außerhalb des Stadtgebietes der (kommunalen) Eigentümerin angeboten werden. Dort haben nämlich die betroffenen Kunden nicht die Möglichkeit, über die Wahlurnen ihrer eventuellen Unzufriedenheit mit der Leistung des kommunalen Anbieters Ausdruck zu verleihen. Innerhalb der Stadtgrenzen dagegen haben unzufriedene Kunden die Möglichkeit, die Verantwortlichen aus dem Amt zu wählen, so daß dort in den entsprechenden Bundesstaaten der U.S.A. eine Kontrolle durch staatliche Organe als überflüssig betrachtet wird. 260 So bestimmt Art. X X V der Verfassung von Colorado, daß die staatliche Public Utility Commission keine Kontrolle über Versorgungsunternehmen in kommunaler Trägerschaft hat, soweit diese innerhalb der Stadtgrenzen ihrer Trägerkommune operieren. Diese Vorschrift ist auch auf Kreise, die nur innerhalb ihres Gebietes öffentlichen Nahverkehr anbieten, anwendbar. 261 In Pennsylvania werden Kommunen der Kontrolle der Public Utility Commission unterworfen, sobald sie Service-Leistungen außerhalb ihrer Stadtgrenzen anbieten.262 Auch in New Jersey ist die dortige Public Utility Commission für die Betriebs- und Preiskontrolle zuständig, wenn Leistungen außerhalb des Gebietes der Betreiberstadt angeboten werden, um so die Benachteiligung von Kunden ohne Wahlrecht zu verhindern. 263 Ob diese Kontrolle durch die Wahlurne allerdings wirklich effizient funktioniert, kann angezweifelt werden, weil eine Korrektur durch Abwahl der Verantwortlichen nur in größeren Zeitabständen möglich, eine kontinuierliche Kontrolle also nicht gewährleistet ist. Das mag für die allgemeine Verwaltung ausreichend sein. Im Bereich der Daseinsvorsorge geht es jedoch um wirtschaftliche Zusammenhänge und hohe Investitionsvolumen, die den Zwängen

3 Antieau, Municipal Corp., § 29.19 (1992); 12 McQuillin, Municipal Corp., §35.37 (1986). 260

12 McQuillin, Municipal Corp., § 35.37 (3rd ed. 1986); Rhyne, Local Gov't. S. 655 (1980); Reynolds, Local Gov't., S. 343 (1982). 261

City of Durango v. Durango Transportation Inc. 807 P.2d 1152, 1159 (Colo.

1991). 262

Borough of Phoenixville ν. Pennsylvania Public Utility Commission, 280 A.2d 471,473 (Pa. 1971). 263

Meglino v. Township Committee of Eagleswood, 510 A.2d 1134, 1138 (N.J. 1986); In Re Complaint by Morris Township, 229 A.2d 516, 521 (N.J. 1967) (Die New Jersey Public Utility Commission ist für die Betriebs- und Preiskontrolle außerhalb des Gebietes der Betreiberstadt zuständig, um die Benachteiligung von Kunden ohne Wahlrecht zu verhindern).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

des Marktes unterworfen sind und einen regelmäßigen Kontrollmechanismus erforderlich machen.264 Einige Staaten haben kommunale Versorgungsunternehmen sogar ganz der Kontrolle durch eine staatliche Kommission entzogen.265 Nur eine Minderheit der Bundesstaaten räumt ihren Kommissionen Kontrollrechte über den Betrieb und die Tarife kommunaler Unternehmen ein. 2 6 6 Dies entspricht auch der Situation in Deutschland. Die der staatlichen Ebene in den jeweiligen Gebieten der Daseinsvorsorge zugestandenen Befugnisse differenzieren grundsätzlich nicht danach, ob der Träger des Unternehmens Privater oder eine Kommune ist. 267

II. Die Organisation kommunaler Versorger Kommunale Versorgungseinrichtungen befinden sich entweder in direkter städtischer Trägerschaft, oder die Eigentumsrechte an diesen Einrichtungen

264 Vitzthum, AöR 104 (1979), 580, 610, für die Rolle der Wähler bei dem im deutschen Rechtskreis auftretenden Problem, daß der Rat Einfluß auf Entscheidungen in der Betriebsführung des Eigenbetriebes hat und damit seiner anderen Aufgabe, den Eigenbetrieb zu kontrollieren, nicht gerecht werden kann; siehe auch Scheuner, FS-Müller, S. 379, 392. 265

Inland Real Estate v. Village of Palatine, 437 N.E.2d 883, 886 (111. App. Ct. 1 Dist. 1982) (Die Illinois Commerce Commission hat keinerlei Kontrollbefugnisse gegenüber Versorgungsuntemehmen in kommunaler Trägerschaft.); Orange County Air Pollution Control District v. Public Utilities Commission, 484 P.2d 1361, 1366 note 7 (Cal. 1971) (In Kalifornien hat die staatliche Kommission nur dann Kontrollbefugnisse gegenüber kommunalen Versorgungsuntemehmen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist.); Meyers v. Evansville Water Works Department, 261 N.E.2d 88, 93 et seq. (Ind. 1970) (In Indiana geht der Grundsatz dahin, daß die staatliche Kommission keinerlei Befugnisse gegenüber kommunalen Unternehmen hat, es sei denn es ist gesetzlich ausdrücklich angeordnet, und selbst dann können die Wähler einer Stadt per Abstimmung diese Kontrolle wieder beseitigen.); City of Plaquemine v. Louisiana Public Service Commission, 282 So.2d 440, 444 (La. 1973) (In Louisiana unterstehen die kommunalen Unternehmen nicht der Kontrolle durch die Kommission.). 266

Alaska: Far North Sanitation v. Alaska Pubi. Utilities Commission, 825 P.2d 867, 874 (Alaska 1992) (weit auszulegende Befugnisse für die Kommission, um eine gerechte Tarifstruktur bei der Müllabfuhr zu gewährleisten); Massachusetts: Holyoke Water Power Co. v. City of Holyoke, 208 N.E.2d 801, 805 (Mass. 1965); Virginia: Myers ν. Moore, 131 S.E.2d 414 (Va. 1963). 267 Siehe § 2 Abs. 2 EnWG für die Strom- und Gasversorgung sowie das PBefG für den ÖPNV; Evers, Energieversorgung, S. 92.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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sind einem örtlichen Kollegialorgan zur Ausübung zugewiesen, das selbst wiederum als Teil der Kommune oder als eigenständige Rechtspersönlichkeit organisiert ist. 268 Trotz dieser Unterschiede bei der Organisation der Daseinsvorsorgeunternehmen weisen die Regelungen bezüglich Errichtung und Schließung sowie der leitenden Organe derartige Gemeinsamkeiten auf, daß sie für beide gemeinsam vorab dargestellt werden, bevor bei der Darstellung einiger Organisationsformen als Beispiele zwischen rechtlich selbständigen und den in rechtlicher Abhängigkeit ihrer Kommune stehenden Versorgungsunternehmen zu differenzieren ist. Eine Beteiligung amerikanischer Kommunen an „limited liability companies (LLC)" oder „corporations" sowie deren Gründung durch Kommunen, also Gesellschaftsformen, die nach deutscher Systematisierung dem Privatrecht zuzurechnen wären, wird dagegen in Rechtsprechung und kommunalrechtlichem Schrifttum in den U.S.A. im Bereich der Daseinsvorsorge nicht als Möglichkeit diskutiert. Die im folgenden beschriebenen amerikanischen Organisationseinheiten stützen sich ausschließlich auf Normen, die sich speziell auf kommunale Gebietskörperschaften beziehen, also nach deutschem Verständnis öffentlichrechtlich wären. Dabei darf aber eine begriffliche Trennung von privatem und öffentlichem Recht wegen der erheblich verminderten Bedeutung dieser Unterscheidung in den U.S.A. nur als gedankliche Ordnungshilfe dienen, ohne daraus für den amerikanischen Bereich Rechtsfolgen abzuleiten. Als Vergleichsobjekt auf deutscher Seite bietet sich von den verschiedenen dort anzutreffenden Organisationsformen Regiebetrieb, Eigenbetrieb, privatrechtliche Eigengesellschaft (AG/GmbH), die öffentlich-rechtliche Form des kommunalen Eigenbetriebes, § 114 GO-NW, an. 2 6 9 Der Eigenbetrieb ist allerdings gem. § 114 Abs. 1 GO-NW und den entsprechenden Vorschriften der übrigen Bundesländer270 keine selbständige juristische Person, sondern Teil seiner Gemeinde. Im Gegensatz dazu begreift die Rechtsprechung in den U.S.A. einige der im weiteren aufgeführten amerikanischen Organisationsformen als formal eigenständige juristische Personen neben der Kommune, während andere wiederum als nur organisatorisch abgesetzter Bestandteil der Rechtspersönlichkeit „Kommune", also ähnlich wie ein deutscher Eigenbetrieb, verstanden werden. Außer in der Frage nach der Rechtsper-

268

2 Antieau, Municipal Corp., § 19.00; Rhyne, Loc. Gov't., S. 96 (1980).

269

Eine Übersicht über die übrigen Organisationsformen findet sich bei Schraffer, Diss., 3. Kapitel, S. 53-73. 270 Siehe z.B. Art. 95 Abs. 1 BayGO, § 103 GO-BW, § 114 Abs. 1 sa. KSVG, siehe insoweit auch Schraffer, Diss., S. 28 f.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

sönlichkeit ähneln sich die abhängigen und unabhängigen Varianten der amerikanischen „local government utilities" jedoch soweit, daß in bezug auf beide der deutsche Eigenbetrieb als Vergleichsobjekt herangezogen werden werden kann. Der Eigenbetrieb ist organisatorisch deutlich von der Gemeinde abgesetzt und Zuweisungsobjekt eines Sondervermögens, für das ein haushaltsrechtlich selbständiger Wirtschaftsplan aufzustellen ist. 271 In einem Rechtsstreit bleibt zwar die hinter dem nicht-rechtsfähigen Eigenbetrieb stehende Kommune Klägerin bzw. Beklagte, sie kann jedoch zulässigerweise unter der Bezeichnung des Eigenbetriebes auftreten. 272 Als mögliche Betätigungsfelder für Eigenbetriebe werden ähnlich weit gestreute Gebiete wie beim amerikanischen utilityBegriff genannt: Wasser-, Gas- und Elektrizitätsversorgung, Verkehrsbetriebe, Messehallen, Beherbergungs- sowie landwirtschaftliche Betriebe. 273 Die meisten Eigenbetriebe sind dabei im Bereich der Versorgungs- und Verkehrsbetriebe anzutreffen. 274 Der Anteil der klassischen Organisationsform „Eigenbetrieb" an der Gesamtheit der kommunalen Versorgungsunternehmen - soweit sie im Dachverband organisiert sind - ist dabei allerdings in den letzten Jahren rückläufig. Während er noch 1990 bei ca. 56 % lag, ist er in den darauf folgenden vier Jahren bis 1994 auf knapp 43 % zurückgegangen.275 1. Errichtung a) Rechtsgrundlagen aa) Rechtsgrundlagen in den U.S.A. Sowohl für die Errichtung von Versorgungseinrichtungen als auch für den Betrieb und das Eigentum an solchen Einheiten bedürfen Kommunen in den

271 Rehn/Cronauge, GO-NW, § 114 Anm. 1; Schraffer, Diss., S. 29 f; Cronauge, Komm. Unt., Rn. 148. 272

OVG Münster, städtetag 1960, 123; KommunalverfR-NW, GO, § 114 Anm. 3 (Decker); Rehn/Cronauge, GO-NW, § 114, Anm. 1; Cronauge, Komm. Unt., Rn. 233. 273

Schraffer, Diss., S. 29.

274

Schraffer, Diss., S. 31; Müller, Diss., S. 449.

275

Dabei sind allerdings erhebliche regionale Unterschiede zu beachten; während in Bayern der Anteil der Eigenbetriebe immer noch bei knapp 88 % liegt, ist er in NRW auf knapp 29 % zurückgegangen; siehe im einzelnen Cronauge, Komm. Untern., Rn. 83 ff.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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U.S.A. einer Ermächtigungsgrundlage entweder in der Staats-Verfassung 276, einem einfachen staatlichen Gesetz 277 oder dem städtischen Gründungsstatut278.279 In einigen Staaten werden solche Ermächtigungsgrundlagen allerdings immer noch recht eng ausgelegt. So soll die Kombination der Ermächtigung „... to establish, create, develop, maintain and operate domestic water systems"280 mit einer Ermächtigung „... to prescribe and collect rates, fees,... for the services ... and to provide methods of collection and penalties, including denial of service for nonpayment ..." 2 8 1 nicht das Recht enthalten, den Eigentümer für die austehenden Gebühren seines Mieters verantwortlich machen zu können.282

276

Mich.Comp.Laws Ann.Const. Art. VII, § 24 (West 1985) („Subject to this constitution, any city or village may acquire, own or operate, within or without its corporate limits, public service facilities for supplying water, light, heat, power, sewage disposal and transportation to the municipality and the inhabitants thereof."); Ohio Rev. Code Ann. Const. Art. XVIII § 4 (Baldwin 1994) („Any municipality may acquire, construct, own, lease and operate within or without its corporate limits, any public utility the products or service of which is or is to be supplied to the municipality or its inhabitants, and may contract with others for any such product or service. ..."). 277

Tex. Local Gov't Code Ann. § 402.001 (a-b) (West 1988) („(a) In this section „utility system" means a water, sewer, gas, or electricity system, (b) A municipality may purchase, construct, or operate a utility system inside or outside the municipal boundaries and may regulate the system in a manner that protects the interests of the municipality. The municipality may own land inside and outside its boundaries for these purposes."); Mont.Code Ann. § 7-13-4301 (2) (1993) („Any city or town may: ... operate and maintain ... (a storm or sanitary sewerage system, a sewage treatment plant, a water supply or distribution system or any combination of systems) for public use."). 278

Birge v. Town of Easton, 337 A.2d 435, 439 (Md. 1975) (Ermächtigung der Stadtverfassung, für den Betrieb eines kommunalen Versorgungsbetriebes außerhalb des Stadtgebietes Land zu erwerben, ist angesichts einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, Versorgungsbetriebe zu unterhalten, wirksam.). 279 2 Antieau, Municipal Corp., § 19.01 (1992); 12 McQuillin Municipal Corp., § 35.06 (1986); Rhyne, Loc. Gov't., S. 84, 651 (1980). 280

Idaho Code § 50-323 (1994).

281

Idaho Code § 50-1030 (f) (1994).

282

City of Grangeville v. Haskin, 777 P.2d 1208, 1211 (Idaho 1989) („... if there is a fair, reasonable, substantial doubt as to the existence of a power, the doubt must be resolved against the city.").

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

In anderen Staaten kommen Gerichte hingegen zum Ergebnis, Gesetze freizügig zugunsten örtlicher Kompetenzen auszulegen, soweit es sich um Bereiche kommunaler Bedürfnisse handelt: Obwohl die gesetzlichen Vorschriften für unabhängige Versorgungsunternehmen einen Passus enthalten, der die Berechnung von Anschlußgebühren erlaubt, und eine entsprechende Ermächtigung im Abschnitt über von Kommunen betriebenen Versorgungsunternehmen fehlt, konnte die Stadt eine Anschlußgebühr erheben, die zum Teil die Wiederbeschaffung des Kapitals vergangener Investitionen berücksichtigte.283 Gesetzliche Vorschriften, die „... full ... authority to sell ..., control the use,... rates,... and price (of electric current)." 284 gewähren und das Recht einräumen, „(to) ... make contracts ... and do all things necessary to carry out the provisions of this title." 285 sollen auch das Recht für das Versorgungsunternehmen umfassen, mit ihren Kunden ein dingliches Pfandrecht zur Sicherung der zu zahlenden Gebühren zu vereinbaren. 286 In einigen Staaten kann es auch von der Größe der hinter dem Versorgungsunternehmen stehenden Stadt abhängen, welche Vorschriften auf die Gründung und Organisation des Unternehmens anzuwenden sind. So unterscheidet Arkansas diesbezüglich zwischen „Cities of First Class" 287 einerseits und „Cities of Second Class" 288 und „Towns" 289 andererseits. First Class-

283

Meglino v. Township Committee of Eagleswood, 510 A.2d 1134, 1141 (N.J.

1986). 284

Wash. Rev. Code Ann. § 54.16.040 (West 1989).

285

Wash. Rev. Code. Ann. § 54.16.90 (West 1989).

286

Hite v. Public Utility Dist. No. 2, 772 P.2d 481, 483 (Wash. 1989).

287

Ark.Code.Ann. § 14-37-103 (b) (2) & 104 (a) (Michie 1987) (jedenfalls, wenn zur Zeit oder bei der letzten Volkszählung des Bundes mehr als 2.500 Ew. vorhanden sind; ab 1.500 Ew. kann der Stadtrad durch Satzungsbeschluß den Status erlangen). 288

Ark.Code.Ann. § 14-37-105 (a) & 112 (a) (1) (Michie 1987) (500 bis 2.500 Ew. in einer Bundes- oder staatlichen Volkszählung oder bei weniger als 500 Ew. durch Satzungsbeschluß des Stadtrates, der der Bestätigung durch die Wahlbürger bedarf); Ark.Code.Ann. § 14-37-107 (a) & 111 (a) (Michie 1987) (wachsende Städte steigen in die höherer Klasse nach Feststellung des Governors automatisch auf, aber schrumpfende Städte werden nur auf Antrag des betroffenen Stadtrates in eine niedrigere Klasse zurückgestuft.).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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Städte können durch Beschluß des Stadtrates290 eine „Utility Commission" einrichten 291, die Eigentum in eigenem Namen hält, selbständig über die zu erhebenden Gebühren entscheidet292 und auch Obligationen ausgibt, entweder als „revenue bond" (Ertragsobligation) 293 oder als „general obligation bond" (Generalobligation). 294 Sie kann mithin als der Stadt gegenüber verselbständigte Einheit angesehen werden, auch wenn sie im Gesetz nicht ausdrücklich als „body corporate" bezeichnet wird. Dafür spricht auch, daß die Schließung anders als die Errichtung entgegen den allgemeinen Regeln nicht mehr im Ermessen des Rates steht.295 Die den kleineren Städten in Arkansas zur Verfügung stehende Form des „Board of Public Utility" 296 hält ebenfalls Eigentum im eigenen Namen 297 und kann unter ihm klagen und verklagt werden. 298 Im Gegensatz zur Commission-Form der größeren Städte kann das Board seinen Finanzbedarf jedoch nicht selbst decken, sondern bedarf dazu der Stadt, für die es tätig ist. 299 Auch die Einräumung von Pfand- und Grundpfandrechten mit Ausnahme eines Verkäufer-Pfandrechts bei kreditierten Anschaffungen, steht dem Board nicht zu. 3 0 0 Dennoch hat der Arkansas Supreme Court auch diese Organisationsform als rechtlich von der gründenden Stadt unabhängig angesehen.301

289 Ark.Code.Ann. § 14-37-103 (a) (3) (Michie 1987) (alle übrigen mit eigener Rechtspersönlichkeit versehenen Gemeinden). 290

Ark.Code Ann. § 14-201-105(a)(l) (Michie 1987).

291 Ark.Code Ann. § 14-201-101 et seq. (Michie 1987) (für Wasserwerke und Elektrizitätswerke inkl. der jeweiligen Verteilungssysteme). 292

Ark. Code Ann. § 14-201-110 (Michie 1987).

293 Zu den verschiedenen „bonds" als Mittel der Finanzierung siehe unten Teil 2, C, ΙΠ, 3. 294

Ark. Code Ann. § 14-201-111 (Michie 1987).

295

Ark. Code Ann. § 14-201-105 (a)(2) (Michie 1987).

296

Ark. Code Ann. § 14-201-301 et seq. (Michie 1987).

297

Ark. Code Ann. § 14-201-324(a) (Michie 1987).

298

Ark. Code Ann. § 14-201 -330(a) (Michie 1987).

299

Portis v. Board of Public Utilities of Lepanato, 209 S.W.2d 864, 866 (Ark. 1948).

300

Ark. Code Ann. § 14-201-327 (Michie 1987).

301

Allerdings nur in dicta: siehe Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 435 (Ark. 1963) (Unterschied zwischen dem gesetzlich verankerten Board of Public Utilities und einer

110

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge bb) Eigenbetriebe

In Deutschland finden sich die Rechtsgrundlagen für die Gründung und die Unterhaltung eines Eigenbetriebes dagegen als abstrakt-generelle Regelungen in den Gemeindeordnungen der Länder 302 sowie in Rechtsverordnungen, zu deren Erlaß die jeweiligen Gemeindeordnungen die Exekutive ermächtigt haben. 303 Ferner hat der Rat für jeden von der Gemeinde errichteten Eigenbetrieb eine Betriebssatzung zu erlassen. 304 Diese muß in NRW mindestens Bestimmungen gem. § 3 Abs. 2, Satz 2 EigVO über den Namen des Eigenbetriebes, gem. § 5 Abs. 2 EigVO über die Zusammensetzung des Werkausschusses und gem. § 9 Abs. 2 EigVO über die Höhe des Stammkapitals enthalten. Eine^Differenzierung der den Gemeinden zur Verfügung stehenden Organisationsformen nach deren Größe ist in Deutschland genausowenig anzutreffen wie die Errichtung einer gemeindlichen Einrichtung der Daseinsvorsorge - sei es mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit - in einer bestimmten Kommune durch ein Landesgesetz. Allerdings kann gem. § 27 EigVO-NW die Bezirksregierung bestimmte Eigenbetriebe allgemein oder auf Antrag von Vorschriften der EigVO-NW befreien. Für die eigentliche Gründung bedarf es mangels eigener Rechtspersönlichkeit lediglich eines Ratsbeschlusses, daß bestimmte Teile des Gemeindevermögens nunmehr als Eigenbetrieb organisiert werden sollen. Diese Entscheidung kann vom Rat allerdings nicht auf den Bürgermeister übertragen werden. 305 Außerdem ist der Beschluß zur Gewährleistung einer vorbeugenden Kontrolle der Aufsichtsbehörde gem. § 115 Abs. 1 lit. f. GO-NW binnen sechs Wochen anzuzeigen.

auf einer Satzung beruhenden Light and Water Commission, die nur als verlängerter Arm des Stadtrates angesehen wurde.). 302

Siehe z.B. § 114 GO-NW. Die Kommunalverfassungen in den einzelnen deutschen Ländern weichen zwar in einigen konkreten Ausgestaltungen voneinander ab, stimmen jedoch in ihren Grundzügen durch die gemeinsame Wurzel DGO (1935) überein, Cronauge, Komm. Unt., Rn. 232, 234. 303

Siehe z.B. Eigenbetriebsverordnung NW (EigVO-NW), GV NW 1988, S. 324, 360 i.V.m. § 130 Abs. 2 Nr. 10 GO-NW; femer mit Hinweisen auf die bay. und bd.-w. Vorschriften Schraffer, Diss., S. 28. 304

Siehe z.B. § 114 Abs. 1 a.E. GO-NW; Zeiss, HdkWP-5, 153, 156. Muster einer Betriebssatzung für Eigenbetriebe (StuGB-NW) bei Cronauge, Komm. Unt., Anhang 1, S. 231 ff. 305 §41 Abs. 1, Satz 2 lit. k und 1 GO-NW; Zeiss, HdkWP-5, 153, 158; Müller, Diss., S. 447.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde b) Errichtung

in Konkurrenz/Nachfolge

111

privater Unternehmen

Soweit bereits private Unternehmen die Versorgung betreiben, können weitere Bedingungen für die amerikanische Kommune hinzutreten, um selbst in diesem Bereich tätig werden zu dürfen. Viele Staaten schreiben gesetzlich vor, daß die Stadt in diesem Fall den privaten Betreiber entweder aufzukaufen oder gegen Zahlung einer Entschädigung zu enteignen hat, bevor der kommunale Versorgungsbetrieb, in welcher Form auch immer, aktiv wird. 306 Allerdings kann ohne eine besondere gesetzliche Vorschrift die Gewährung eines nichtexklusiven Franchise 307 allein oder der Abschluß eines zeitlich begrenzten Versorgungsvertrages der Gemeinde mit dem privaten Unternehmen kein gemeindliches Aufkauferfordernis für den Fall eines kommunalen Eintritts in dieselbe Branche auslösen.308 In Deutschland gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, die Kommunen dazu verpflichten würde, vor Aufnahme einer eigenen Versorgung bis dahin tätige private Unternehmen aufzukaufen. Aber soweit die Gemeinde mit dem privaten Unternehmen einen (nunmehr auslaufenden) Konzessionsvertrag abgeschlossen hatte, wird dieser für die Dauer seiner Laufzeit ein Tätigwerden der Gemeinde ausschließen und für den Fall der Nicht-Verlängerung eine Endschaftsbestimmung enthalten. Damit ergibt sich für den Fall des gemeindlichen Eintretens in die Daseinsvorsorge an Stelle eines Privaten auch in Deutschland unabhängig von wirtschaftlichen Kosten-Zwängen rechtlich das Erfordernis einer entgeltlichen Übernahme der bereits vorhandenen Versorgungseinrichtungen des abziehenden Privaten aus den jeweiligen Verträgen. c) Bürgerbeteiligung Die Gründung von Versorgungsbetrieben durch die Stadt kann ferner in einigen Staaten der U.S.A. zusätzlich zu einem Ratsbeschluß auch noch von der Zustimmung der Bevölkerung in einer Abstimmung abhängen.309 Denkbar ist auch, daß der Rat nur auf Initiative von mehreren wahlberechtigten Grund-

306

Ky.Rev.Stat.Ann. § 96.045 (1) (Baldwin 1992); Norell v. Elee. & Water Plant Bd., 557 S.W.2d 900 (Ky. 1977); 12 McQuillin, Municipal Corp., § 35.24 (1986); Reynolds, Loc. Gov't., S. 344 (1982); Rhyne, Loc. Gov't., S. 652 (1980); Note, Municipal Acquisition, 34 Colum.L.Rev. 534, 539 (1934). 307

Siehe oben Teil 2 B) m. 1.

308

12 McQuillin, Municipal Corp., § 35.24 (1986).

309

Siehe zum Beispiel für städtische Utility Boards in Iowa: Iowa Code Ann. § 388.1,388.2(3) (West 1976).

112

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

eigentümern tätig werden darf, um ein Versorgungsunternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit zu gründen. 310 Der Gesetzgeber in Arkansas hat zur Gründung eines „Board of Public Utilities" die Zustimmung nur der Grundstückseigentümer in einer gewichteten Abstimmung angeordnet, bei der diese eine Stimme für jeden US-Dollar gezahlter staatlicher und Kreis-Grundsteuer haben.311 Wie bei den Konzessionsverträgen, so ist auch im Falle der Einführung einer direkten gemeindlichen Versorgung in Deutschland eine spezielle Bürgerbeteiligung nicht vorgesehen, sondern es besteht lediglich die Möglichkeit des Rückgriffs auf die allgemeinen Vorschriften über den Bürgerantrag in den verschiedenen Gemeindeordnungen. Dabei ist allerdings in den Ländern mit (einschränkender) Positiv-Liste, z.B. Baden-Württemberg, die Errichtung von gemeindlichen Einrichtungen, die allen zu dienen bestimmt sind, ausdrücklich in der Positiv-Liste aufgeführt. Die Bürger sind also insoweit anders als bei einem Bürgerentscheid über den Abschluß eines Konzessionsvertrages nicht auf eine Änderung der Hauptsatzung zur Erweiterung der möglichen Abstimmungsthemen durch den Rat angewiesen.312 d) Exkurs: An Grundeigentum geknüpfte Abstimmungsrechte und die Bundesverfassung Angesichts der Entscheidung des Obersten Bundesgerichtes in Cipriano ν. City of Houma 313 ist jedoch fraglich, ob Bestimmungen wie Ark. Code Ann. § 14-201-302, 303 u. 308(a) (Michie 1987), die den Kreis der Wahlberechtigten auf Grundeigentümer beschränken, verfassungskonform sind. In Cipriano stand ein Gesetz des Staates Louisiana auf dem Prüfstand, das in Abstimmungen über die Ausgabe von Ertragsobligationen durch kommunale Versorgungsunternehmen nur Grundsteuerschuldner für wahlberechtigt er310 Ala.Code § 11-50-231 (1992) (Waterworks Board in Alabama: mind. 3 Grundstückseigentümer) . 311

Ark.Code Ann. § 14-201-302, 303, 308(a) (Michie 1987).

312

Siehe insoweit oben Teil 2, Β, II, 2.

313

Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701 (1969) (per curiam) - Zu „per curiam" siehe Black's Law Diet., S. 1136; Hall, Oxford Companion, S. 631 (nicht wie üblich von einem bestimmten Richter geschriebene Entscheidung, der die Mehrheit der anderen Richter zustimmen, sondern ohne Namensnennung gefaßte Gründe der Entscheidung, die dem Spruchkörper im Ganzen zuzurechnen sind, ursprünglich für summarische Erledigungen, neuerdings aber immer wieder auch für weichenstellende Entscheidungen).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

113

klärte. Das Gericht stellte eine Verletzung der „Equal-Protection-Clause" des 14. Zusatzartikels zur Bundesverfassung 314 fest, indem es seinen strengsten Überprüfungsmaßstab, den „strict-scrutiny-test" anwandt: »... if a ... state statute grants the right to vote in a limited purpose election to some ... voters and denies it to others,... the exclusions (must be)... necessary to promote a compelling state interest." 315 Dieser Maßstab, der zusammen mit dem „rational basis"- und dem „intermediate scrutiny" eine Art Drei-Stufen-Theorie bei der Überprüfung von Beeinträchtigungen nicht nur des Gleichheitssatzes durch das Oberste Bundesgericht darstellt, ist nach einem geflügelten Wort in der amerikanischen verfassungsrechtlichen Diskussion „strict in theory and fatal in fact" 316 . Das Oberste Bundesgericht wendet den „strict scrutiny"-Maßstab nämlich derart streng an, daß es in den über 200 Jahren seiner Rechtsprechung bisher nur in einer einzigen Zeitperiode, bei den Internierungsfällen an der Westküste in den vierziger Jahren, 317 bei Anwendung des „strict scrutiny" Maßstabes die Verfassungsmäßigkeit der staatlichen Maßnahme/des Gesetzes festgestellt hat. Das Gericht ließ im vorliegenden Fall ausdrücklich318 offen, ob es überhaupt Umstände geben kann, unter denen die Begrenzung der Wahlberechtigung auf die besonders Betroffenen gerechtfertigt sein kann. Aber selbst wenn dies zu bejahen wäre, könnte der Staat nur solche Personen ausschließen, die deutlich weniger betroffen sind als die für wahlberechtigt erklärten. Das Argument Louisianas, die Effizienz der Versorgungsunternehmen beeinflusse direkt den Grundstückswert, wurde als nicht ausreichend zurückgewiesen.319 Das Oberste Bundesgericht führte vielmehr aus, daß die Versorgungsunternehmen alle, d.h. auch die Nicht-Eigentümer beeinflussen, weil diese Benutzer sind und die Rechnungen zu zahlen haben, deren Höhe vermittelt durch die zugrunde zu legenden Tarife entscheidend davon abhängt, wieviele Ertragsobligationen noch im Umlauf sind. Diese Obligationen sind nämlich ausschließlich durch das Betriebsergebnis des Unternehmens zu finanzieren und zu keinem Teil durch das Grundsteueraufkommen. Deshalb existiert zwischen der Wahlbe-

314

U.C. Const. Amend. XIV § 1 (1868) (...No State shall ... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.). 315

Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 704 (1969) (per curiam).

316

Tribe, Const. Law, S. 1451 f. (1988).

317

Siehe insb. Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).

318

Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701, 704 Fn. 5. (1969) (per curiam).

319

Ebda, S. 704.

8 Eumann

114

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

rechtigung bei dieser Abstimmung und dem Status eines Grundsteuerschuldners kein Zusammenhang.320 In den folgenden zehn Jahren erkannte das Oberste Bundesgericht unter Anwendung der sich aus Cipriano ergebenden „limited purpose doctrine" 321 Begrenzungen der Wahlberechtigung auf bestimmte Gruppen nur im Rahmen öffentlicher Einrichtungen außerhalb der traditionellen hoheitlichen Funktionen Straßenerhaltung, Kanalisationswesen, Wohlfahrt, etc. an, d.h. nur bei Sektoralkörperschaften (special districts). So wurde 1973 die Wahl der Geschäftsführung eines „water storage districts" nur durch Grundeigentümer gewichtet nach dem Wert des gehaltenen Landes aufrecht erhalten, weil der Distrikt Belastungen nur Grundeigentümern pro „acre" auferlegen konnte. 322 Zu Beginn der achtziger Jahre wurde das Opr/ano-Entscheidungskriterium vom Supreme Court in Ball v. James 323 dahingehend umformuliert, daß die Effekte der Entscheidung auf die wahlberechtigte Gruppe überproportional größer sein müsse als auf die von der Wahl ausgeschlossene Gruppe, wobei die wahlberechtigte Gruppe nicht unbedingt die einzige betroffene zu sein brauche. 324 Dieser Entscheidung lag das „one acre-one vote" Prinzip eines „special districts" zur Wasserwiedergewinnung in Arizona zugrunde, der allerdings im Laufe der Jahre 40 % des verwalteten Wassers an Personen außerhalb der wahlberechtigten Agrarbevölkerung mit Grundeigentum lieferte, 98 % seiner Einnahmen durch den Verkauf von Elektrizität aus Wasserkraftwerken an die allgemeine Öffentlichkeit erzielte und dessen Schulden sich zu 88 % aus Ertragsobligationen zusammensetzen, die nur durch die Einnahmen aus der Stromversorgung und nicht etwa durch zu bedienendes Agrarland abgesichert sind. 325 Damit beruht die Zto//-Entscheidung auf einem sehr problematischen Ansatz, nämlich dem Rückzug des Obersten Bundesgerichtes vom Standpunkt, daß es sowohl die Gerechtigkeit als auch die Selbstbewahrung einer funktionierenden Gesellschaft abverlangen, ihren ökonomisch benachteiligten Mitgliedern gegenüber Fairneß und Großzügigkeit walten zu lassen. Daher sollte diese Entscheidung als enge Ausnahme vom Grundsatz der Mißbilligung der auf Son-

320

Ebda, S. 705.

321

Stone/Seidman/Sunstein/Tushnet, Const. Law, S. 828 (1991).

322

Salyer Land Co. v. Tulare Water District, 410 U.S. 719, 728 (1973).

323

451 U.S. 355 (1981).

324

Ball v. James, 451 U.S. 355, 366 (1981).

325

Ebda, S. 382 (White, J., dissenting).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

115

derinteressen beruhenden Wahlrechtseinschränkungen durch die Verfassung verstanden werden. 326 Die zu untersuchende Bestimmung aus Arkansas ist dem traditionellen Bereich kommunalen hoheitlichen Handelns einer allzuständigen Körperschaft zuzuordnen und betrifft keine Sektoralkörperschaft mit nicht tradierter Aufgabenstellung. Hinzu kommt die Aussage des Obersten Bundesgerichtes in einem späteren, d.h. nach Ball entschiedenen Fall, daß die Umstrukturierung kommunaler Organisation, die nicht unmittelbar mit Grundeigentum zusammenhängt, alle Bürger betrifft und damit nicht der nach Ball zu entscheidenden Fallkonstellationen zuzurechnen ist. 327 Vielmehr besteht insoweit eine Ähnlichkeit mit Cipriano . Selbst ein überproportionaler Effekt auf Grundstückseigentümer im Vergleich zur Gesamtbevölkerung der Benutzer der Versorgungseinrichtung, das Entscheidungskriterium aus Ball v. James, ist nicht zu erkennen. Dies wird auch durch die fehlende Kompetenz des betroffenen Board of Public Utility, Ertragsobligationen auszugeben, unterstrichen. Vielmehr werden nur die Versorgung betrieben sowie Gebühren festgelegt und eingezogen. Daher erscheint die Verknüpfung der Wahlberechtigung für die Entscheidung über die Einrichtung eines Board of Public Utilities mit dem Eigentum bzw. dem Status des Grundsteuerschuldners im Gesetz von Arkansas im Lichte der Entscheidung des Obersten Bundesgerichtes in Cipriano v. City of Houma 328 selbst in der Ausgestaltung durch Ball v. James 329 als Verstoß gegen die „Equal-Protection-Clause" des 14. Zusatzartikels zur Bundesverfassung. 2. Schließung Soweit ein Amt, eine Kommission oder ein Betriebsausschuß in den U.S.A. durch die örtlichen Selbstverwaltungsorgane geschaffen wurde, können im allgemeinen dieselben Organe das Amt, die Kommission oder den Betriebsausschuß auch wieder abschaffen. Dann fallen die Pflichten und Befugnisse der aufgelösten Stelle auf die Selbstverwaltungsorgane zurück. 330 Dies entspricht auch der Rechtslage für deutsche Eigenbetriebe.331

326

Tribe, Const. Law, S. 1088,1662 (1988).

327

Quinn v. Millsap, 491 U.S. 95, 109 (1989).

328

395 U.S. 701 (1969)(per curiam).

329

451 U.S. 355 (1981).

116

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Es gibt jedoch auch Organisationsformen wie die bereits oben erwähnte Utility Commission in Arkansas, die nicht von dem für die Gründung zuständigen Organ selbständig wieder abgeschafft werden können, sondern nur nach Durchführung eines qualifizierten Verfahrens. So bedarf es zur Auflösung der Utility Commission in Arkansas eines Antrags von 25 % der wahlberechtigten Bürger der Stadt, über den dann bei der nächsten anstehenden Wahl mit abgestimmt wird. 332 Die Einflußmöglichkeiten des deutschen Gemeindebürgers auf die Entscheidungen seiner Kommune zur Schließung von Versorgungseinrichtungen entspricht der oben bereits ausgeführten vergleichsweise schwachen Stellung bei der Gründung solcher Einrichtungen. Die Rechtsprechung in den U.S.A. geht von dem Konzept aus, daß Kommunen das Eigentum an ihren Versorgungsunternehmen treuhänderisch zum Wohle und Nutzen der Bürger für diese halten. Dies hat zur Folge, daß der Verkauf einer solchen Einrichtung nur bei ausdrücklicher Ermächtigung durch die Verfassung oder ein staatliches Gesetz möglich ist. Ein gegebenenfalls für die Anschaffung der Einrichtung vorgesehenes Referendum löst dabei allerdings nicht automatisch die Notwendigkeit eines Referendums für den Verkauf aus. Auch dieses muß vielmehr ausdrücklich gesetzlich angeordnet werden. 333 Es finden sich auch Vorschriften, die eine Privatisierung kommunaler Versorgungseinrichtungen durch Verkauf ausdrücklich verbieten. 334

330 City of Ward v. Ward Water & Sewer Sys., 655 S.W.2d 454 (Ark. 1983); Brightman v. Civil Serv. Com'n of City of DesMoines, 171 N.W.2d 612, 616 (Iowa 1969); Rhyne, Loc. Gov't., S. 84. 331 Siehe Zeiss, HdkWP-5, S. 153, 159, wobei allerdings bei Maßnahmen, die über die eigentliche Schließung des Eigenbetriebes hinausgehen, wie z.B. Verkauf von Vermögensgegenständen an Private, die dafür geltenden Bestimmungen der Gemeindeordnungen einzuhalten sind; Müller, Diss, S. 447. 332

Ark.Code Ann. § 14-201-105 (a)(2) (Michie 1987).

333

Worchester Electric Co. v. Hancock, 135 A 832, 834 (Md. 1927); Nordine v. Illinois Power Company, 206 N.E.2d 709, 713 (III. 1965) (Bei der Suche nach einer gesetzlichen Grundlage für den Verkauf stellt das Gericht fest, daß sich ein Referendumserfordernis für die Anschaffung nicht automatisch auf den Verkauf erstreckt.); Rhyne, Loc. Gov't., S. 652 (1980); 3 Dillon, Municipal Corp. S. 2128 (5th ed. 1911). 334

Ala.Code §§ 11-50-235, 11-50-344 (1992) (Waterworks Board bzw. Board of Water and Sewer Commissioners in Alabama, beide rechtlich selbständige Organisationsformen zur Wasserver- und Abwasserentsorgung).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

117

3. Die leitenden Organe Je enger das Versorgungsunternehmen an die Kommune angebunden ist, desto schwächer fällt im Regelfall auch die Position der leitenden Organe aus. So kann im Extremfall der Leiter der als städtische Behörde organisierten Versorgungseinrichtung, die einem deutschen Regiebetrieb vergleichbar ist, allein vom Wohlwollen des Bürgermeisters abhängen, der ihn nicht nur ernennt, sondern auch ohne Angabe von Gründen wieder entlassen kann. 335 Sowohl bei organisatorisch von der eigentlichen Stadtverwaltung getrennten, aber nicht mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Unternehmen als auch bei Organisationstypen, denen die Gerichte eigene Rechtspersönlichkeiten zugestanden haben, 336 findet man überwiegend ein kollektives Leitungsorgan mit einer ungeraden Anzahl von drei bis sieben Mitgliedern, die entweder vom Bürgermeister vorgeschlagen und vom Rat der Stadt bestätigt oder aber direkt vom Rat gewählt werden. Die Amtsperioden der derart Ernannten sind typischerweise zeitlich begrenzt, 337 so daß die vorzeitige Entlassung eines gesetzlich oder satzungsrechtlich festgelegten besonderen Grundes bedarf. 338 Die entsprechenden Vorschriften sind jedoch durch die Verwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe entsprechend flexibel handhabbar.339 Soweit ein Gesetz nichts anderes anordnet, können die Mitglieder kommunaler Kommissionen bzw. Betriebsausschüsse nur kollektiv, nicht jedoch einzeln handeln.340

335

Siehe City of Detroit Municipal Code 1964 Charter Section, Chapt. Vm, §§1,2;

S. 78. 336 N.J.Stat.Ann. § 40:37-97 (West 1991) (New Jersey Park Commission als den Kreisen zuzurechnende Rechtspersönlichkeit); Ark.Code Ann. § 14-201-105(b)-(d) (Michie 1987)(Utility Commission der Städte 1. Ordnung in Arkansas); Ala.Code § 1 l-50-342(a)-(b),(d),(h) (1992)(Board of Water and Sewer Commissioners der Städte in Alabama). 337

Ark. Code Ann. § 14-201-105 (d) (Michie 1987) (10 Jahre).

338

Siehe: Ga.L. 1895, 306, geänd. durch Ga.L. 1911, 1531; Iowa Code Ann. §§ 388.3, 372.15 (West 1976); Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 434 (Ark. 1963) mit Hinweis auf Ordinance No. 387 of the City of Clarksville, Ark. §§1,5. 339 So z.B. „... misfeansance, malfeasance or willful neglect of duty ..." in Ala.Code § ll-50-342(h)(1992). 340

Ziomek v. Bartimole, 244 A.2d 380, 385 (Conn. 1968) (2 einzelne Mitglieder des Polizeiausschusses zusammen mit dem Bürgermeister haben an Stelle des Ausschusses im Ganzen Beförderungsverfahren durchgeführt.); Rhyne, Loc. Gov't., S. 86 (1980).

118

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Ein bestimmtes Mindesalter 341 oder das Innehaben von Grundeigentum in der Gemeinde ist häufig vorgeschrieben. 342 Gerne wird die jeweilige Amtszeit der einzelnen Mitglieder solcher kollegialen Leitungsorgane im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern derart versetzt, daß in regelmäßigen Abständen immer wieder nur eine Position neu zu besetzen ist, sogenannte „staggered terms". 343 Diese Verschachtelung der Amtsperioden führt zu einer deutlichen Stärkung der tatsächlichen Unabhängigkeit des für den Betrieb des Unternehmens allein zuständigen Organs gegenüber der Stadt und unterstreicht die Verantwortung der Leitungsgremien insbesondere den Inhabern der Schuldverschreibungen und den Benutzern der Versorgungsleistungen gegenüber. Denn sie werden so von politischen Umwälzungen im Rahmen örtlich erfolgender Machtwechsel nach Kommunalwahlen besser abgeschirmt, weil es mehrere Jahre dauert, bis sich eine Umwälzung im politischen Bereich auch im Leitungsgremium durch Besetzung der Mehrheit der Posten auswirkt und dort der Wechsel zu radikalen Veränderungen führen kann. 344 Demgegenüber werden im deutschen Eigenbetrieb die Entscheidungszuständigkeiten zwischen der eigentlichen Betriebsleitung einerseits, die für die laufende Betriebsführung zuständig ist, 345 sowie dem Werksausschuß des Rates, dem Rat selbst und dem Hauptverwaltungsbeamten bzw. hauptamtlichen Bürgermeister andererseits aufgeteilt. 346 Den deutschen allgemeinen Kommunal-Organen sind damit auch im Bereich der vom Eigenbetrieb übernommenen

341

Ark.Code Ann. § 14-201-105 (b) (Michie 1987) (35. Lebensjahr bei der Utility Commission der Städte erster Ordnung); Ark. Code Ann. § 14-201-307(b)(Michie 1987) (25. Lebensjahr beim Board of Public Utilities der Städte zweiter Ordnung). 342

Ark. Code Ann. § 14-201-315 (Michie 1987).

343

Ark. Code Ann. § 14-201-105 (d) (Michie 1987) (bei Utility Commissions mit fünf Mitgliedern und 10 Jahren Amtsdauer ist alle zwei Jahre eine Position neu zu besetzen); Ark. Code Ann. §§ 14-201-307(a), 315, 316, 319(a) (im Board of Public Utilities mit 5 auf 5 Jahre ernannten Mitgliedern ist jedes Jahr eine Position neu zu besetzen); Ala.Code § ll-50-234(a)(1992) (Die 3 Mitglieder des Board of Directors der Wasserwerke in Alabama werden jeweils einzeln alle zwei Jahre auf sechs Jahre von der Vertretungskörperschaft der Stadt gewählt.). 344

Water Works Board of City of Leeds v. Huffstutler, 299 So.2d 268, 276 (Ala.

1974). 345 346

Siehe § 2 EigVO-NW.

Zeiss, HdkWP-5, 153, 161 ff.; Zeiß, Eigenbetriebsrecht, S. 15 ff.; Cronauge, Komm. Unt., Rn. 235 ff.; Rehn/Cronauge, GO-NW, § 114, Anm. ΙΠ. 2-5: Der Bürgermeister bzw. Gem.-Direkt. kann der Werksleitung Weisungen erteilen und ist Dienstvorgesetzter der Beschäftigten. Der Rat beschließt über Wirtschaftsplan, Jahresabschluß, Gewinnverwendung und die Rückzahlung des Eigenkapitals.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

119

Daseinsvorsorge wichtige Zuständigkeiten anvertraut. Ein den „staggered terms" vergleichbarer Schutz der Leitungsebene des Eigenbetriebs vor politischen Umwälzungen in der Trägergemeinde besteht also nicht. Im Vergleich zum deutschen Eigenbetrieb erlaubt der amerikanische Aufbau der Leitungsebene mithin weniger Einfluß der allgemeinen Kommunal-Organe auf das kommunale Unternehmen. Auch bei der Bezahlung der leitenden Organe ist in den verschiedenen Rechtskreisen der U.S.A. keine einheitliche Linie festzustellen. Es kann sich um eine unbezahlte ehrenamtliche Tätigkeit mit Aufwandsersatz handeln.347 Ebenso findet man zusätzliche nominelle Entschädigungen von fünf oder zehn(!) US-Dollar im Monat 348 oder aber auf dem anderen Ende der Skala Vollzeitstellen mit gesetzlich angeordneter Unverträglichkeit mit anderen (kommunalen) Amtern und Tätigkeiten für private Versorgungsunternehmen. 349 Die Werksleitung des deutschen Eigenbetriebes dagegen ist grundsätzlich Vollzeitstelle. Sie kann als frei auszuhandelndes Angestelltenverhältnis, in Anlehnung an den BAT oder aber als Beamtenverhältnis ausgestaltet sein. 350 Im letzteren Fall gilt für die Besoldung die auf der Grundlage des Bundesbesoldungsgesetzes erlassene Werkleiterbesoldungsverordnung des Bundes,351 die die Einstufung vom Leistungsvolumen des Versorgungsbetriebes abhängig macht. 352

347

Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 434 (Ark. 1963) (mit Hinweis auf § 6 Ordinance 387 der City of Clarksville, Ark. für die Mitglieder der Light and Water Commission, einem Versorgungsbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit.). 348 Ark. Code Ann. § 14-201-319 (a) (Michie 1987) (Board of Public Utilities der Städte zweiter Ordnung); Ala.Code § ll-50-234(a)-(b) (1992) (Mitglieder des Waterworks Board in Alabama). 349

Ark.Code Ann. § 14-201-105 (b)-(d)(Michie 1987) (Utility Commission der Städte erster Ordnung). 350

Cronauge, Komm. Unt., Rn. 252 f.

351

BWeBesV vom 16. Juni 1976 (BGBl. I, S. 1585) in der Fassung der Verordnung vom 22.6.1983 (BGBl. I, S. 731). 352 § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 u. 2 BWeBesV sieht für die Besoldung der Werkleiter einen Rahmen von A10/Al 1 (bis 4 Mio. beförderte Personen, 4 Mio kWh erzeugtem und geliefertem Strom bzw. 1,5 Mio m3 erzeugtem und gefördertem Gas) bis B5/B6 vor.

120

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge 4. Abhängige, integrierte Strukturen

Historisch wurden die meisten Aufgaben einer Kommune von (ständigen oder ad hoc gebildeten) Ausschüssen der örtlichen Vertretungskörperschaften ausgeführt, bzw. unter einer kommunalen Kommissions-Verfassung von einzelnen Kommissions-Mitgliedern,353 wobei dann die Ermächtigung, rechtlich verbindliche Entscheidungen zu fällen, bei der Kommission als ganzer verblieb. 354 Auch heute noch finden sich eigens für bestimmte Funktionen eingerichtete Kommissionen und Ausschüsse für öffentliche Aufgaben (public works). In einer durchschnittlichen Stadt unterstehen dem Amt für öffentliche Aufgaben (public works) die Unterhaltung der Straßen, des öffentlichen Parkraums und der öffentlichen Gebäude, sowie die Wasser-, Abwasser-, Hygieneund Stromeinrichtungen. Bedingt durch die große Bandbreite dieser Aufgaben und der für deren Bewältigung benötigten Infrastruktur wird dieses Amt, wenn die Aufgaben nicht auf verschiedene Ämter aufgeteilt sind, die größte und wichtigste städtische Einrichtung sein. 355 Soweit diese Einrichtungen integraler Bestandteil der Stadt sind, handeln sie bei Erfüllung der Aufgaben als städtischer Vertreter, selbst wenn (im Einzelfall) der Verwaltungsaufbau nicht auf städtischen, sondern staatlichen (gesetzlichen) Vorschriften beruhen sollte, die in einigen Bundesstaaten ähnlich den deutschen Eigenbetriebs-Vorschriften der Länder - den U.S. Kommunen organisatorische Vorgaben machen.356 Ein solches in die städtischen Strukturen integriertes Amt für öffentliche Arbeiten findet sich beispielsweise in Detroit, Michigan. 357 An der Spitze dieses Amtes steht der vom Bürgermeister von Detroit ernannte „commissioner", der von diesem auch jederzeit wieder ohne Angabe von Gründen abgesetzt werden kann. 358 Die Aufgaben und Pflichten des Amtes umfassen das Pflastern, Reinigen und Abspritzen der Straßen, sowie die Errichtung und Unter-

353 Board of Public Utilities of Kansas City v. City of Kansas City, 605 P.2d 151, 152 (Kan. 1980) (vor 1929 unterstanden die Wasser- und Stromwerke in Kansas City direkt der örtlichen Kommission als Vertretungskörperschaft mit interner Zuständigkeit des Kommissons-Mitglieds für Wasser und Strom); Ex parte Conrades, 85 SW 160 (Mo. 1904) (zur Verfolgung der Steuerhinterziehung richtet der Stadtrat der City of St. Louis aus seiner Mitte einen Ausschuß ein.). 354

Satterfield v. Fewell, 149 S.W.2d 949 (Ark. 1941).

355

Rhyne, Local Gov't., S. 95 (1980).

356

Savannah v. Harvey, 73 S.E.2d 260 (Ga.Ct.App. 1952).

357

Millman Bros., Inc. v. City of Detroit, 139 N.W.2d 139, 141 (Mich.Ct.App.

1966). 358

City of Detroit Municipal Code 1964 Charter Section, Chapt. VIII, §§ 1, 2; S. 78.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

121

haltung der öffentlichen Kanalisation, der Entwässerungsanlagen und der Deiche. Außerdem ist das Amt für den Anschluß an die Kanalisation einschließlich der Berechnung und Erhebung der dafür anfallenden Gebühren zuständig. Schließlich hat es die Arbeiten an und unter öffentlichen Straßen einschließlich der Errichtung von Leitungsmasten zu genehmigen und überwachen. 359 Hinzu kommt die Zuständigkeit für die Beseitigung des Abwassers und die Sammlung und Beseitigung des Hausmülls.360 Außerdem darf das Amt - mit Zustimmung des Stadtrats - eine Fabrik für die Herstellung „gemeiner Ziegelsteine" und Zements zur Errichtung der Kanalisation und anderer kommunaler Zwecke betreiben. 361 Die für die Arbeit des Amtes benötigten Grundstücke und beweglichen Sachen stehen im Eigentum der Stadt. Ferner darf das Amt sich an städtischen Ausschreibungen für die Vergabe von Straßen- und Kanalisationsbauaufträgen beteiligen, um bei Einreichung des günstigsten Angebotes den Zuschlag zu bekommen.362 Finanziell steht es innerhalb des städtischen Haushalts. Alle eingehenden Gelder sind täglich der Stadtkasse zu übergeben und alle Zahlungen durch die Stadtkasse vorzunehmen. 363 Diese Organisationsform ähnelt damit mehr dem deutschen Regiebetrieb. Dieser erfährt im Gegensatz zum Eigenbetrieb keine organisatorische Abgrenzung zur betreibenden Kommune, sondern wird als Teil der Stadtverwaltung geführt. Der Regiebetrieb stellt in Deutschland - genauso wie der Ausschuß für public works in den U.S.A. - die historische Wurzel der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen dar. 364 a) Abgrenzung zu unabhängigen Einheiten Zunächst einmal spielt in den U.S.A. bei der Frage, ob eine bestimmte Organisationsform mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist oder nicht, 359 City of Detroit Municipal Code 1964 Charter Section, Chapt. VIII, § 5 (a), (c), (g), (h), (1). Der Betrieb des Kanalisations-Systems durch die Stadt sowie die Erhebung der dabei anfallenden Kosten stützt sich ferner auf Mich.Comp.Laws Ann.Const. Art. Vn, § 24 (West 1985) und Mich. Comp. Laws Ann. § 117.4b (2) (West 1991). 360

City of Detroit Municipal Code 1964 Charter Section, Chapt. Vm, § 5 (m), (n);

S. 80. 361

Ebd., (e); S. 79.

362

Ebd., (p), (u); S. 80.

363

Ebd., Chapt. VIII, § 13; S. 82.

364

Siehe Cronauge, Komm. Unt. Rn. 52 ff.; Püttner, HdkWP-5, 119, 121.

122

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

die Wortwahl der Rechtsgrundlage „integral part" oder „independent" für die amerikanischen Gerichte, auch wenn sie bei ihren Entscheidungen davon ausgehen, nur eine untergeordnete Rolle. So hatte in der Entscheidung Savannah v. Harvey 365 ein Gesetz des Staates Georgia im Jahre 1895 die „Savannah Park and Tree Commission" gegründet und diese als „independent" bezeichnet.366 Die Mitglieder werden auf Vorschlag des Bürgermeisters vom Stadtrat ernannt und können nur bei Verstoß gegen die ihnen obliegenden Pflichten wieder abgesetzt werden. Alle Entscheidungen und Verordnungen der Kommission bedürfen der Zustimmung des Bürgermeisters und des Rates. Zudem kann die Kommission weder eigenständig klagen, verklagt werden oder Verträge eingehen noch Kapital aufbringen. Alle diese für eine unabhängige Einheiten typischen Eigenschaften verbleiben bei der Stadt Savannah, für die die „unabhängige" (independent) Kommission lediglich als Behörde tätig wird. 367 Die Kriterien dafür, ob eine Kommission integrierter Bestandteil einer Stadt oder eine eigenständige Rechtspersönlichkeit ist, sind zwischen den verschiedenen Gerichten, die dieser Frage häufig in Schadensersatzklagen aus unerlaubter Handlung begegnen, nicht ganz unumstritten. Ausgehend vom Wortlaut des der Gründung der umstrittenen Einheit zugrundeliegenden Rechtssatzes analysieren die Gerichte die der Einheit zugewiesenen Befugnisse. 368 In Delaware beginnt ein Gesetz über die Schaffung einer Wasserkommission mit den Worten „The city of Wilmington is ... authorized, through the agency of a Board of Water Commissioners ... to operate a water system."369 Die Mitglieder der Kommission werden vom Bürgermeister der Stadt ernannt, Zahlungen bedürfen der Gegenzeichnung des städtischen Kämmerers und des städtischen Rechnungsprüfers, der auch für die Überprüfung der sachlichen Richtigkeit von Rechnungen zuständig ist. Alle Vermögensgegenstände stehen im Eigentum des „Mayor and Council of Wilmington", d.h. der Stadt als juristischer Person, und die Überschüsse werden monatlich in den allgemeinen städtischen Haushalt überwiesen. Eine solche Struktur ist das Paradebeispiel

365

73 S.E.2d 260 (Ga.Ct.App. 1952).

366

Ga.L. 1895, S. 306, ergänzt durch Ga.L. 1911, S. 1531.

367

Savannah v. Harvey, 73 S.E.2d 260,262 (Ga.Ct.App. 1952).

368

Board of Public Utilities of Kansas City v. City of Kansas City, 605 P.2d 151, 154 (Kan. 1980) (Kontrolliert die Stadt oder der Ausschuß die Ausgabe von Schuldverschreibungen); 18 McQuillin, Municipal Corp., § 53.71 (1993). 369

17 Laws of Delaware 408 (1883).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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einer in die Stadt integrierten Einheit und stellt keine eigene Rechtspersönlichkeit dar. 370 Im Fall Board of Public Utilities of Kansas City v. City of Kansas City 371 hatte das Gericht unter anderem über die Frage zu befinden, ob das klagenden „Board" eine unabhängige juristische Person ist. Auch hier waren die gesetzlichen Bestimmungen (über die Befugnisse eines Board of Public Utilities in Städten mit mehr als 100.000 Einwohner, das Wasserwerke und Elekrizitätswerke besitzt und betreibt,) Ausgangspunkt der Überlegungen des Gerichts. Kan. Stat. Ann. § 13-1223 (1991) enthält insoweit folgende Bestimmungen: „... may in the name of and on behalf of the city take and hold by purchase, gift, ... such franchises and real or personal property ... as may be necessary ... (for) the purpose for which it is established ... but no real property ... shall be sold by the board ... unless such sale is approved by the governing body of the city. ... The board may sue and be sued but only in the name of and on behalf of the city except it shall have no standing in any court... against the city 3 7 2 ." Die soweit gesetzlich zugewiesenen Befugnisse gehen nach Ansicht des Gerichts nicht weit genug, um den Anforderungen an die begriffsnotwendigen Befugnisse einer juristisch selbständigen Einheit zu genügen. Hinzu kam für das Gericht noch, daß der Kämmerer der Stadt ex officio Kämmerer des Board ist. Zu den begriffsnotwendigen Befugnissen einer eigenständigen juristischen Einheit zählt das Gericht im übrigen die Möglichkeit zu klagen bzw. verklagt zu werden, die Kredit- und Eigentumsfähigkeit sowie die Befugnis, selbständig, d.h. ohne Einschaltung der Gemeinde, notwendige Enteignungen durchzuführen. 373 b) Organisationsbeispiele In Iowa haben Städte - allerdings nur nach Zustimmung der Bevölkerung in einer parallel zu den Kommunalwahlen durchzuführenden Abstimmung - die Möglichkeit, ein „utility board" als Treuhänder-Kommittee mit drei oder fünf

370

Fine v. Mayor and Council of Wilmington, 94 A.2d 393, 395 (Del.Super.Ct.

1953). 371

605 P.2d 151 (Kan. 1980).

372

Letzter Halbsatz ist eine spätere Einfügung nach Entscheidung des hier besprochenen Falles, so daß das Gericht den Fall nicht wegen fehlender Parteifähigkeit des Klägers abweisen konnte. 373 Board of Public Utilities of Kansas City v. City of Kansas City, 605 P.2d 151, 154 (Kan. 1980).

124

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Mitgliedern einzurichten, um eines oder mehrere der städtischen Versorgungsunternehmen zu betreiben. 374 Der „utility"-Begriff wird dabei in Iowa klassisch eng verstanden.375 Die Mitglieder des Board werden auf sechs Jahre vom Bürgermeister mit Zustimmung des Stadtrats ernannt und können von diesem unter Einhaltung der Schriftform auch wieder entlassen werden. In einem solchen Fall steht dem Entlassenen dann innerhalb von 30 Tagen die Anrufung des Stadtrats offen. 376 Obwohl dem Board die Möglichkeit eröffnet ist, selbst Partei eines Rechtsstreites zu sein, verbleibt das Eigentum an den Vermögenswerten bei der Stadt, und das Board übt die Befugnisse der Stadt zum Ankauf, zur Enteignung und zum Verkauf aus. 377 Der Teil des allgemeinen Steueraufkommens, der dem Versorgungsbetrieb zugewiesen wird, und alle anderen entsprechend zugeordneten Mittel werden vom Board auf Grund gesetzlicher Vorgaben in einer getrennten Kasse („utility fund") verwaltet. 378 Die zur Finanzierung einzelner Projekte des Versorgungsbetriebes auszugebenden Ertragsobligationen (revenue bonds) 379 , werden jedoch wieder von der Stadt selbst - nach einer Beschlußfassung des Boards - ausgegeben.380 Soweit nach der Bildung von Rücklagen für die ausstehenden Obligationen Überschüsse erwirtschaftet werden, wird dem „utility board" mit Zustimmung des Stadtrates die Möglichkeit eingeräumt, diese in den allgemeinen Haushalt zu überführen, 381 wo sie der Stadt dann ohne Beschränkung auch für andere Bereiche zur Verfügung stehen. Bei dieser Konstellation ist die Anbindung an die Kommune noch zu eng, um das „utility board" als eigenständige Rechtspersönlichkeit anzusehen. In Arkansas steht dem Stadtrat die gesetzliche Befugnis zu, Wasser-, Gasund Elektrizitätswerke in Eigenregie zu betreiben. 382 Alternativ 383 kann aber 374

Iowa Code Ann. §§ 388.1; 388.2 (3) (West 1976).

375

Iowa Code Ann. § 362.2 (22)(West 1976): „... all or part of a waterworks, gasworks, sanitary sewage system, electric light and power plant and system, or heating plant any of which are owned by a city, including all land, easements, rights of way, fixtures ... and other property necessary or useful for the operation of the utility.". 376

Iowa Code Ann. §§ 388.3; 372.15 (West 1976).

377

Iowa Code Ann. § 388.4(1 )(2)(West 1976).

378

Iowa Code Ann. §§ 388.5; 384.85 (West 1976).

379

Iowa Code Ann. § 384.82 (1); zum Begriff siehe unten Teil 2, C), ΙΠ., 3.

380

Iowa Code Ann. § 384.83 (1) (West 1976).

381

Iowa Code Ann. § 384.89 (West 1976).

382

Ark. Code Ann. § 14-91-402 (Michie 1987).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

125

auch ein „Board of Public Utilities" gegründet werden, 384 das die Eigenschaften einer gegenüber der Gründerstadt rechtlich selbständigen Einheit hat. 385 Bei dieser Ausgangslage hatte die City of Clarksville, Ark. durch örtliche Satzung No. 387 den Betrieb ihres Elektrizitäts- und ihres Wasserwerkes der gleichzeitig geschaffenen „Clarksville Light and Water Commission of the City of Clarksville Arkansas" übertragen. 386 Diese Kommission setzt sich aus drei wahlberechtigten Einwohnern der Stadt zusammen, die vom Stadtrat ernannt werden. 387 Ihnen steht keine Entlohnung, sondern nur der Ersatz aufgewendeter Mittel zu, 3 8 8 und sie können (nur) wegen Amtsmißbrauch wieder aus dem Amt entfernt werden. 389 Die so geschaffene Kommission betreibt das Elektrizitätswerk und das Wasserversorgungssystem einschließlich der Verwaltung des dafür benötigten Grundeigentums.390 Die Festlegung der Nutzungsgebühren jedoch sowie die Ausgabe von Ertragsobligationen erfolgt weiterhin durch den Rat der Stadt.391 Das Gericht sieht bei dieser Organisationsstruktur die Kommission als Teil der Stadtverwaltung, so daß die Handlungen der Kommission der Stadt als eigene zuzurechnen sind. 392 5. Rechtlich selbständige Strukturen Als andere Möglichkeit, notwendige öffentliche Bedürfnisse zu bedienen, können die Gemeinden Einheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit gründen. 383

So Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 435 (Ark. 1963).

384

Ark. Code Ann. § 14-201-302 (Michie 1987).

385

Dazu siehe unten Teil 2, C, IL, 5.

386 Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 434 (Ark. 1963) (Steuerzahler-Klage gegen die Commission wegen bestimmter von dieser getätigten Ausgaben). 387

Ebd., S. 434 mit Hinweis auf § 1 City-Ordinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark. 388

Ebd., S. 434 mit Hinweis auf § 6 City-Ordinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark. 389 Ebd., S. 434 mit Hinweis auf § 5 City-Ordinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark. 390 Ebd., S. 434 mit Hinweis auf § 2 City-Ordinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark. 391

Ebd., S. 434 mit Hinweis auf § 3 City-Ordinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark. 392

Ebd., S. 435.

126

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Zwar gibt es in vielen Bundesstaaten Gesetze, die entsprechende Organisationsformen zur Verfugung stellen. Aber es ist auch denkbar, daß die Gemeinde in Ausübung ihrer „home rule", der kommunalen Selbstverwaltung, solche Einheiten per Satzung gründen darf. Auch diese Einheiten werden in den U.S.A. allerdings trotz ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit als „alter ego" der Gemeinde verstanden. Damit soll ausgedrückt werden, daß diese Einheiten zwar formell und ökonomisch selbständige öffentliche Einrichtungen sind, aber materiell nur ein Mittel zur Erfüllung städtischer Verpflichtungen im Bereich der öffentlich Gesundheit, der Versorgung und Wohlfahrt darstellen. 393 Durch ihren formell selbständigen Status unterscheiden sich diese amerikanischen Organisationsformen zwar vom deutschen Eigenbetrieb, der rechtlich unselbständig bleibt. Die Wechselbeziehungen zwischen städtischen und betrieblichen Entscheidungsträgern bleiben aber dennoch vergleichbar, so daß auch insoweit der „Eigenbetrieb" die deutsche Organisationsform ist, die den „Boards" und „Commissions" trotz deren eigener Rechtspersönlichkeit am nächsten steht. Mehrere US-Bundesstaaten bezeichnen in ihren Gesetzen bestimmte von den Städten errichtbare „boards" und „committees" ausdrücklich als „body corporate" oder „body politic". 394 Dies vereinfacht die Feststellung formeller Unabhängigkeit, hat aber im übrigen nur wenig Einfluß auf die Einordnung. Denn selbst ohne solche ausdrücklichen Anordnungen kommen Gerichte zur Feststellung einer formellen Trennung zwischen Versorgungsbetrieb und der versorgten Stadt, wenn nur die bereits oben als Abgrenzungskriterien erwähnten Merkmale einer selbständigen Einheit vorliegen und die gesetzlich vorgesehene Organisation keine gemeinsamen oder überlappenden Verantwortlichkeiten z.B. in Form von Kontrollbefugnissen für die Transaktionen des Versorgungsunternehmens erkennen läßt. 395 In Union County Board of Chosen Freeholders v. Union County Park Commission geht es um die New Jersey Park Commission, die nach Einschätzung des Gerichts zwar Vertreterin des Kreises, aber dennoch rechtlich selbständig ist. 396 Sie kann im eigenen Namen klagen und verklagt werden, führt 393

Meglino v. Township Committee of Eagleswood, 510 A.2d 1134, 1141 et seq. (N.J. 1986). 394

N.J.Stat.Ann. § 40:37-99 (West 1991); Ala. Code § 11-50-231 (1992).

395

City of Mobile v. Cochran, 165 So.2d 81, 83 (Ala. 1964).

396

1 86 A.2d 703, 707 (N.J.Super.Ct.Law Div. 1962) (Verteilung des Veräußerungserlöses eines Grundstücks).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

127

ein Siegel, hat die Befugnis Satzungen zu erlassen und wird ausdrücklich als „body politic" beschrieben.397 Dies reicht zur Begründung des selbständigen Status aus, 398 auch wenn die Vertretungskörperschaft des Kreises die Mitglieder der Kommission ernennt, 399 die Haushaltsmittel freizugeben hat 4 0 0 und über die Ausgabe von Obligationen - im Namen des Kreises - zur Finanzierung dieser Mittel entscheidet.401 Dies zeigt, daß die Park Commission in New Jersey zwar - auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung - als formal unabhängige Organisation zu begreifen ist, aber dennoch weiterhin auch ein Teil der Kreisverwaltung ist. In den Vorschriften über das „Board of Public Utilities" für Städte zweiter Ordnung in Arkansas fehlt zwar eine ausdrückliche Bezeichnung als „body corporate" bzw. „body politic", dies hält jedoch die Gerichte nicht davon ab, dieses Versorgungsunternehmen, das im eigenen Namen klagen und verklagt werden kann, 402 das Betriebsvermögen im eigenen Namen hält 403 und so die Strom- und Wasserver- bzw. Abwasserentsorgung betreibt, 404 als im Verhältnis zur Stadt rechtlich selbständige Einheit zu begreifen, 405 obwohl das Board keine Schuldverschreibungen ausgeben kann, sondern dafür an die hinter ihm stehende Stadt herantreten muß. 406 Dementsprechend muß auch die von Städten erster Ordnung in Arkansas zum Betrieb ihrer Versorgungsbetriebe gründbare Utility Commission407 als selbständige Rechtspersönlichkeit angesehen werden, weil sie zusätzlich zu den Kompetenzen des Boards in Städten zweiter

397

N.J.Stat.Ann. § 40:37-99 (West 1991).

398

So Cammarata v. Essex County Park Commission, 134 A.2d 604, 605 (N.J.Super.Ct.App.Div. 1957). 399

N.J.Stat.Ann. § 40:37-97 (West 1991).

400

N.J.Stat.Ann. § 40:37-101.1 (West 1991).

401

N.J.Stat.Ann. § 40:37-129 (West 1991).

402

Ark. Code Ann. § 14-201-330(a)(Michie 1987).

403

Ark. Code Ann. § 14-201-324(a)(Michie 1987).

404

Ark. Code Ann. § 14-201-322, 323(Michie 1987).

405

Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 435 (Ark. 1963)(dicta).

406

Portis v. Board of Public Utilities of Lepanto, 209 S.W.2d 864, 866 (Ark. 1948).

407

In den gesetzlichen Bestimmungen, Ark. Code Ann. §§ 14-201-101 et seq. (Michie 1987), fehlt ebenfalls ein Hinweis auf „body corporate" oder „body politic". Die Kommission kann Wasserwerke und -Verteilungssysteme bzw. Elektrizitätswerke betreiben.

128

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Ordnung Schuldverschreibungen selbst in eigenem Namen ausgibt.408 Weiterhin spricht die fehlende Kompetenz des Stadtrates, eine durch seinen Beschluß zunächst eingerichtete Utility Commission409 wieder abzuschaffen, 410 für die Stellung als selbständige Einheit. In Alabama steht Städten die gesetzliche Möglichkeit offen, „Waterworks Boards" zu gründen. 411 Sie werden ausdrücklich als mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete öffentliche Einheiten bezeichnet und können das Eigentum an Wasserversorgungs- 412 und/oder 413 Abwasserentsorgungssystemen414 halten. Für die Erfüllung derselben Aufgaben 415 wird außerdem die Rechtsform des „Board of Water and Sewer Commissioners" angeboten, ohne einen Hinweis auf eine eigene Rechtspersönlichkeit zu geben. 416 Dennoch wurde auch letztere Organisationsform als rechtlich von der Stadt verselbständigt angesehen. Die Auslegungsregel, daß das Fehlen einer Anordnung auf eine Nicht-Gewährung hindeutet, wenn die Anordnung anderweitig unter ähnlichen Umständen ausdrücklich vorgenommen wurde, wurde dabei vom Gericht nicht einmal erwähnt. Vielmehr gab die Gesamtschau der Zuständigkeit und Befugnisse den Ausschlag.417 Beide Boards haben nämlich die Befugnisse, die entsprechenden Anlagen zu betreiben, Entgelte für ihre Leistungen festzulegen und einzufordern, zu klagen und verklagt zu werden, ein offizielles (corporate) Siegel zu

408

Ark. Code Ann. § 14-201-111 (Michie 1987).

409

Ark. Code Ann. § 14-201-105(a)(1) (Michie 1987).

410

Dafür ist vielmehr nach Beantragung durch 25 % der wahlberechtigten Bürger der Stadt die Durchführung einer Abstimmung erforderlich, Ark. Code Ann. § 14-201-109 (Michie 1987). 411

Ala.Code § 11-50-230 et seq. (1992).

412

Ala.Code § 11-50-230(1) (1992) (... a waterworks plant and distribution system, together with all appurtenances thereto and all property used in connection therewith, including franchises.). 413

Ala.Code § ll-50-235(a)(4) (1992).

414

Ala.Code § 11-50-230(2) (1992) (...a sanitary system, including mains, laterals, sewage disposal plants or sewage treatment plants and all appurtenances to such system and all property used in connection therewith.). 415 Ala.Code §§ ll-50-343(a)(5), 340(4)-(8) (1992) (Die Definitionen des Aufgabenfeldes ist wenn auch nicht wörtlich, so doch inhaltlich deckungsgleich mit dem des Waterworksboards in Ala.Code § 1 l-50-230(l)-(2) (1992). 416

Ala.Code § 11-50-340 et seq. (1992).

417

City of Mobile v. Cochran 165 So.2d 81,83 (Ala. 1964).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

129

führen, Arbeitnehmer einzustellen sowie Ertragsobligationen im eigenen Namen auszugeben.418 Das Board of Water and Sewer Commissioners darf allerdings im Gegensatz zum ausdrücklich als selbständig bezeichneten Waterworks Board weder seine Gewinne und die gewinnerzielenden Anlagen zur Sicherung der ausgegebenen Schuldverschreibungen hypothekarisch belasten noch besitzt es die Befugnis, Enteignungen durchzuführen. 419 Dieses Minus war jedoch der Klassifizierung als rechtlich verselbständigt nicht abträglich. Dies ist ein weiteres Anzeichen dafür, daß die Bezeichnung „body corporate" in ihrer Bedeutung für die Klassifizierung als rechtlich selbständig oder die Einordnung als unselbständiger Teil der Gemeindeverwaltung weit hinter die einzelnen Strukturmerkmalen zurücktritt. 6. Joint Ventures Wenn mehrere Städte ein Versorgungsunternehmen gemeinsam betreiben wollen, bieten einige Staaten dafür gesonderte Organisationsstrukturen an. a) Joint Water Utilities, Iowa Als Beispiel mögen hier zunächst die „Joint Water Utilities" im U.S.Bundesstaat Iowa dienen. 420 Sie werden legal definiert als „... a water utility established by two or more cities which owns or operates or proposes to finance the purchase or construction of ... a water supply system ... A water supply system includes all land, easements,rights-of-way, fixtures, equipment, accessories, improvements, appurtenances, and other property necessary or useful for the operation of the system."421 Das Gesetz beschreibt das gemeinschaftliche Wasserwerk als politische Untergliederung („political subdivision") und ausführenden Arm (instrumentality) kommunaler Verwaltung, das Eigentum in eigenem Namen hält. Der Vorstand besteht aus fünf Mitgliedern und alle beteiligten Städte müssen mit mindestens einem Mitglied vertreten sein. Im übrigen sind die Vorschriften für kommunale

418

(1992).

Ala.Code §§ ll-50-235(a)(2)-(5), (8), (12); ll-50-343(a)(2), (4)-(6), (8), (10)

419

Ala.Code § ll-50-235(a)(6), (8), (10)-(11) (1992).

420

Iowa Code Ann. Chapt. 389 (West 1976).

421

Iowa Code Ann. § 389.1(1) (West 1976).

9 Eumann

130

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Versorgungsbetriebe, die nur eine Stadt versorgen, anwendbar. 422 Die Joint Utility kann also im eigenen Namen klagen und verklagt werden, Eigentum erwerben und verkaufen 423 sowie für die Zwecke des Unternehmens auch enteignen, 424 hat einen von der Stadt getrennten Haushalt und muß ihre Aktiva auf seperaten Konten auf ihren Namen führen. 425 Im Gegensatz zu singulären kommunalen Versorgungsbetrieben werden bei den Joint Utilities Schuldverschreibungen nicht durch die hinter dem Unternehmen stehenden Städte ausgegeben, 426 sondern vom Gemeinschaftsunternehmen in seinem eigenen Namen. Die beteiligten Städte müssen allerdings der Ausgabe der Schuldverschreibung zustimmen.427 Diese Schuldverschreibungen sind „revenue bonds" (Ertragsobligationen)428, deren Rückzahlung lediglich aus den Erträgen des durch die Schuldverschreibung finanzierten Projekt erfolgen darf, mit denen getrennt vom allgemeinen Haushalt des Versorgungsunternehmens zu wirtschaften ist. 429 Um ein solches Gemeinschaftsunternehmen zu gründen, müssen die Vertretungskörperschaften der beteiligten Städte den wahlberechtigten Bürgern einen entsprechenden Vorschlag zur Abstimmung unterbreiten. Soweit dann die Wähler in mindestens zwei Städten diesem Vorschlag zustimmen, können diese Kommunen ein gemeinschaftliches Wasserwerk errichten. Um einem bereits bestehenden Gemeinschaftswerk beizutreten, hat vor der Abstimmung in der am Beitritt interessierten Gemeinde zunächst die Zustimmung des Vorstandes des Wasserwerkes zu erfolgen. 430

422

Iowa Code Ann. § 389.3 (West 1976).

423

Iowa Code Ann. § 388.4(1 )(2) (West 1976).

424

Iowa Code Ann. § 389.3 und Chapt. 471, 472 (West 1976).

425

Iowa Code Ann. §§ 388.5; 384.85 (West 1976).

426 So aber bei den einfachen Versorgungsunternehmen, die nur eine Stadt versorgen: Iowa Code Ann. §384.83(1) (West 1976). 427

Iowa Code Ann. §§ 389.4; 28F.3 (West 1976).

428

Siehe dazu näher unten Teil 2, C), ΠΙ. 3.

429

Iowa Code Ann. § 28F.5, .6 (West 1976).

430

Iowa Code Ann. § 389.2 (West 1976).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

131

b) Interlocal Co-Operation Act, Utah In Utah gilt als allgemeine gesetzliche Grundlage für kommunale Zusammenarbeit, auch über die Grenzen des Bundesstaates hinweg, 431 der Interlocal Co-Operation Act. 4 3 2 Er soll die bestmögliche Anpassung der organisatorischen Strukturen an die geographischen, ökonomischen und anderen Faktoren einschließlich der Bevölkerungsdichte und -Verteilung ermöglichen, nicht nur auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, sondern auch in anderen Bereichen der Verwaltung. 433 Die Kooperation kann sowohl in Form einer dafür zu gründenden seperaten Einheit als auch als einfache Zusammenarbeit der entsprechenden Abteilungen der beteiligten Städte erfolgen. In jedem Fall ist für die Einleitung der Kooperation ein Beschluß der Vertretungskörperschaften der beteiligten Kommunen erforderlich. 434 Soweit eine selbständige Einheit gegründet wird, sind die Einzelheiten der Organisation, die Finanzierungsfragen, die Errichtung und Aufrechterhaltung eines Haushaltes, sowie die zu übertragenden Zuständigkeiten und Befugnisse in einem Vertrag zwischen den beteiligten kommunalen „Eltern" (parental entities) zu regeln. 435 Das Gesetz gibt lediglich einen Rahmen von Befugnissen vor: Eigentum zu halten und vertraglich übertragene Aufgaben oder Unternehmen zu betreiben, 436 Kredite aufzunehmen und in Form der Ertragsobligation Schuldverschreibungen aufzulegen sowie die entsprechenden Erträge zur Sicherheit zu verpfänden. 437 Soweit sich die beteiligten Städte nicht für eine selbständige Einheit, sondern für eine einfache Zusammenarbeit entscheiden, ist im Gründungsvertrag

431

Utah Code Ann. § 11-13-3 (7)-(8) (1994 Suppl.).

432

Utah Code Ann. § 11-13-1 et seq. (1992 & '94 Suppl.).

433

Utah Code Ann. § ll-13-3(4)(a)(i)-(xix) (1994 Suppl.) (die Zusammenarbeit über die kommunalen Grenzen hinweg kann neben der klassischen Daseinsvorsorge die Abfallwirtschaft, die Überflutungs- und Sturmvorsorge, die Bauleitplanung, polizeiliche Arbeit, die Brandbekämpfung, die Verfolgung einzelstaatlicher Straftaten sowie die Organisation des Pflichtverteidigerssystems bei der Verhandlung einzelstaatlicher Straftaten umfassen.). 434

Utah Code Ann. § 11-13-5 (1992).

435

Utah Code Ann. § 11-13-6 (1992).

436

Utah Code Ann. §§ ll-13-5.5(2)(a)(i), ll-13-5.6(3)(b) (1992).

437

Utah Code Ann. §§ 11-13-5.5(2)(a)(ii)-(iii), ll-13-5.6(3)(c) (1992).

132

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

zusätzlich die Koordinierung der Zusammenarbeit sowie die Verteilung des benötigten Grundeigentums festzulegen. 438 Diese Art der Zusammenarbeit ähnelt also einer deutschen kommunalen Arbeitsgemeinschaft, die allerdings keine Beschlüsse mit Bindung für die Mitglieder fassen kann. 439 Für jegliche Form der Kooperation ist zudem gesetzlich festgelegt, daß nur in solchen Bereichen kooperiert werden kann, für die jede einzelne beteiligte Einheit Zuständigkeiten und Befugnisse besitzt.440 Ebenfalls zu beachten ist, daß etwaige Verpflichtungen zur Erfüllung von Aufgaben, die in die Kooperation eingebracht wurden, bei den beteiligten Städten verbleiben. Sie können lediglich die Tätigkeit der Kooperation als Erfüllung ihrer eigenen Verpflichtung anbieten.441 c) Kommunale Gemeinschaftsarbeit,

Deutschland

Diesen Kooperationsformen läßt sich am besten auf deutscher Seite die kommunale Gemeinschaftsarbeit gegenüberstellen. Diese ist in NRW durch das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit 442 geregelt. Eine die Ländergrenzen überschreitende bzw. internationale Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften ist dabei grundsätzlich möglich und wird in verschiedenen Staatsverträgen mit den jeweiligen Nachbar-Bundesländern sowie einem Staatsvertrag zwischen NRW, Niedersachsen und dem Königreich der Niederlande geregelt. 443 Dabei kann allerdings der Zweckverband des Staatsvertrages mit den Niederlanden gem. Art. 5 Abs. 1 Dritten keine Ver438

Utah Code Ann. § 11-13-7 (1992).

439

Siehe dazu §§ 2 f. GkG-NW; Cronauge, Komm. Unt. Rn. 214.

440

Utah Code Ann. § 11-13-15 (1992); CP National Corporation v. Public Services Commission, 638 P.2d 519, 521 (Utah 1981); es handelt sich um eine positive Anordnung der Parömie „Nemo plus ius transferre potest quam ipse habet". 441

Utah Code Ann. § 11-13-8 (1992).

442

I. d. F. vom 1.10.1979 (GV NW, S. 621), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.6.1984 (GV NW, S. 362). 443 Für das Land NRW mit Niedersachsen, Staatsvertrag vom 26.11.1969 (GV NW, S. 928), mit Rheinland-Pfalz, Staatsvertrag vom 19.06.1972 (GV NW, S. 182), und mit Hessen, Staatsvertrag vom 18.07.1974 (GV NW, S. 674) (im wesentlichen Inhaltsgleich, in weiten Passagen stimmen sie auch wörtlich überein.) sowie das Abkommen zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, dem Land Niedersachsen, der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften und anderen öffentlichen Stellen vom 23.05.1991 (GV NW, S. 530).

C. Versorgungsunteehmen im Eigentum der Gemeinde

133

pflichtungen auferlegen, sondern ist darauf angewiesen, daß gem. Abs. 2 der Vorschrift seine Mitglieder im Rahmen ihrer jeweiligen innerstaatlichen Befugnisse die erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Zweckverbände sind - jedenfalls in den alten Bundesländern - eine weit verbreitete Organisationsform kommunaler Zusammenarbeit. Schwerpunkte bilden dabei neben der Wasserversorgung die Energieversorgung und Aufgaben aus dem kulturellen Bereich, z.B. der interkommunale Betrieb einer Volkshochschule.444 Für den Bereich der Wasser- und Bodenwirtschaft stellt die Rechtsordnung in Deutschland auf Bundesebene außerdem die Rechtsform des „Wasser- und Bodenverbandes" zur Verfügung. 445 Darin können jedoch nicht nur kommunale Gebietskörperschaften Mitglied werden, sondern gem. § 4 W V G unter den dort näher geregelten Umständen auch Private. Daher bleibt diese Form kommunaler Kooperation im weiteren außer Betracht. Soweit den amerikanischen Kooperationsformen eine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkannt wird, entspricht dies der Rechtsform des Zweckverbandes, der gem. § 5 Abs. 1 GkG-NW Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Auch der Zweckverband besitzt also eine eigene Rechtspersönlichkeit. Zur Gründung eines Zweckverbandes bedarf es allerdings keiner zwingenden Bürgerbeteiligung, wie sie z.B. für die Gründung der Iowa Joint Water Utilities vorgeschrieben ist. Vielmehr reicht ein Beschluß der entsprechenden gewählten Gemeindeorgane aus. Damit bestätigt sich erneut der bereits gewonnene Eindruck, daß im Bereich der Daseinsvorsorge die Elemente direkter Demokratie in den U.S.A. stärker ausgeprägt sind als in Deutschland. Ferner unterscheidet sich der Zweckverband dadurch, daß die bisherigen Verpflichtungen der beteiligten Gemeinden im Aufgabenbereich des Zweckverbandes gem. § 6 Abs. 1 GkG-NW auf diesen übergehen, also anders als nach dem Utah Interlocal Co-Operation Act. 4 4 6 Zwar ist wie bei den amerikanischen Kooperationsformen auch beim Zweckverband gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 GkG-NW vorgeschrieben, daß jede beteiligte Kommune mindestens einen Vertreter in das Leitungsorgan „Verbandsversammlung" entsendet. Allerdings tagt die Verbandsversammlung nur mindestens zweimal im Jahr, § 15 Abs. 5 Satz 1 GkG-NW, während das Lei-

444

Cronauge, Komm. Unt., Rn. 212.

445

Gesetz über Wasser- und Bodenverbände (Wasserverbandsgesetz - WVG) vom 12.02.1991, BGBl. I, S. 405 ff. 446

Siehe oben Teil 2, C), II., 6., b).

134

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

tungsorgan, das die laufenden Geschäfte erledigt, nicht wie beim obigen Beispiel aus Iowa kollegial mit mindestens einem Vertreter jedes der beteiligten Kommunen ausgelegt ist, sondern aus einem Verbandsvorsteher besteht. Dieser ist aus der Gruppe der Hauptverwaltungsbeamten der beteiligten Städte von der Verbandsversammlung zu wählen, § 16 Abs. 1, Satz 1 GkG-NW. Bei der Erledigung der laufenden Geschäfte ist also nicht jede beteiligte Gemeinde vertreten. Zu seiner Finanzierung legt der Zweckverband anders als die Iowa Joint Water Utility und anders als nach dem Utah Interlocal Co-Operation Act möglich keine Obligationen auf, sondern erhebt von den beteiligten Kommunen eine Umlage, § 19 Abs. 1 Satz 1 GkG-NW, soweit er seinen Finanzbedarf nicht aus sonstigen Einnahmen, insbesondere aus Gebühren und Beiträgen für die von ihm angebotenen Leistungen nach dem Kommunalabgabengesetz decken kann, § 19 Abs. 3 Satz 1 GkG-NW. 7. Die Rolle verfassungsrechtlicher Schuldenobergrenzen Wenn man nach den Ursachen für eine Ausgliederung von Versorgungsunternehmen in den U.S.A. aus der allgemeinen Gemeindeorganisation sucht, stellen sich alsbald verfassungsrechtliche bzw. gesetzliche und satzungsrechtliche Verschuldensobergrenzen für kommunale Körperschaften als Hauptfaktor heraus. Der Gesetzgeber sah die überzeugendste Lösung für die komplexe Aufgabe der Finanzierung kommunaler Versorgungsunternehmen darin, unabhängige öffentliche Einrichtungen zu schaffen, die das Eigentum an Versorgungsunternehmen halten und sie für die zu versorgenden Städte betreiben. Damit konnten die von der Verfassung vorgegebenen Obergrenzen der öffentlichen Verschuldung umgangen werden, weil die Schulden unabhängiger öffentlicher Unternehmen keine Schulden der Kommunen im Sinne der Verfassung sind, sondern selbständig angesetzt werden. 447 Der Zweck solcher Obergrenzen in der Verfassung liegt darin, die Besteuerung zu begrenzen, die Steuerpflichtigen zu schützen448 und den gegenwärtigen Gesetzgeber daran zu hindern, den Gesetzgeber der Zukunft übermäßig zu

447

Water Works Board of City of Leeds v. Huffstutler, 299 So.2d 268, 273 (Ala. 1974); Coxe v. WaterWorks Board, 261 So.2d 12,16 (Ala. 1972). 448 Eakin v. State ex rei. Capital Improvement Board of Managers of Marion County, 474 N.E.2d 62, 65 (Ind. 1985).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

135

binden. 449 Außerdem soll die Last der Rückzahlung möglichst auf denjenigen ruhen, die die Verpflichtung eingegangen sind und nicht auf künftigen Generationen. 450 Dabei wird immer wieder Thomas Jeffersons Warnung „... public debt (is) the greatest of dangers to be feared" angeführt. 451 Die einschlägigen Bestimmungen der Verfassung von Alabama 452 mögen hier als Beispiel einer solchen Begrenzung dienen: Gemeinden mit weniger als 6.000 Einwohnern dürfen nur Schulden bis zur Höhe von 20 Prozent des Wertes („assessed value") des in der Gemeinde befindlichen Grundeigentums machen. Für die Errichtung oder den Erwerb von Wasser-, Elektrizitäts- und Gaswerken bzw. Abwasserentsorgungsanlagen ist eine weitere Verschuldung in Höhe von 3 Prozent der Grundstückswerte in der Gemeinde zulässig. Bei der Berechnung der Verschuldung werden jedoch kurzfristige Kredite, die - kumulativ - innerhalb eines Jahres zurückzuzahlen sind, in Erwartung von Steuereinnahmen aufgenommen wurden und 25 Prozent der jährlichen Einnahmen der Kommune nicht überschreiten, nicht berücksichtigt. Auch Städte mit mehr als 6.000 Einwohnern dürfen sich - unter Auslassung der kurzfristigen Kredite - nur mit bis zu 20 Prozent des Wertes („assessed value") der in der Stadt gelegenen Grundstücke verschulden. Zusätzlich können diese Städte auch alle Schuldverschreibungen für Schulhäuser, Wasserwerke und die Kanalisation außer Ansatz lassen. Auch Schuldverschreibungen für auf die Anlieger umlagefähige Kosten des Straßenausbaus werden bei der Berechnung der 20-Prozent-Grenze nicht berücksichtigt. Es werden also solche Vorhaben bei der Ermittlung der Schuldenobergrenze nicht berücksichtigt, die auch der nächsten Generation noch zugute kommen können. Jegliche Verschuldung oberhalb der 20-Prozent-Grenze darf dementsprechend nur für die Finanzierung privilegierter Vorhaben verwendet werden. Der Begriff „assessed value" wird im allgemeinen als der Marktwert des Grundstückes verstanden, d.h. der Barverkaufswert des Grundstückes, wie er vom örtlichen Grundstücksschätzer festgestellt und sodann auf Kreisebene zum

449

Black v. First Federal Savings and Loan, 830 P.2d 1103, 1110 (Colo. Ct. App. 1992), äff d sub nom. La Plata Medical Center v. United Bank, 857 P.2d 410 (Colo. 1993). 450

City of Hartford v. Kirley, 493 N.W.2d 45, 51 (Wis. 1992).

451

Siehe 15 McQuillin, Municipal Corp. § 41.01, S. 351 (1995).

452

Alabama Constitution Art. ΧΠ, § 225 (1901), 1 Ala. Code 395 (1975), ergänzt durch Amend. No. 268 (1967), 2 Ala. Code 232 (1975).

136

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Zwecke der Festlegung der Grundsteuerbasis vereinheitlicht wurde. 453 Auch zum Begriff der kurzfristigen Kredite im Sinne der Ala. Const. Sec. 225 (amend. No. 268) findet sich Judikatur. Das Oberste Gericht des Staates Alabama entschied, daß auch die Verpflichtung aus einem auf 20 Jahre abgeschlossenen Vertrag der Stadt mit einem privaten Unternehmen über die Entsorgung festen Abfalls dann unter die Ausnahmeregelung für kurzfristige Kredite fällt, wenn der jährlich zu zahlende Betrag nur aus den jährlichen Einnahmen der Stadt für die vertraglich weitergegebene Dienstleistung aufzubringen ist. 454 In die gleiche Richtung geht eine Entscheidung aus Michigan, nach der ein Vertrag für zukünftige (regelmäßig zu erbringende) Dienstleistungen, die jeweils bei Fälligkeit zu bezahlen sind, keine Verschuldung im Sinne der Verschuldensobergrenze darstellt, selbst wenn die von der Stadt gewählte vertragliche Konstruktion den Verdacht der (bewußten) Umgehung dieser Grenzen aufkommen läßt. 455 Da moderne Verschuldensobergrenzen in den Verfassungen häufig Ausnahme-Tatbestände für Schuldverschreibungen im Bezug auf Versorgungsunternehmen enthalten,456 ist der Unterschied zwischen unabhängiger und abhängiger Organisation der Daseinsvorsorge immer kleiner geworden und muß als Ergebnis historischer Entwicklungen verstanden werden, der sich mehr der Form als dem Inhalt nach auswirkt.

453

Ala. Code §§ 40-7-15, 40-3-17 (1975).; I***, Meaning of „assessment", 156 A.L.R. 594, 596 (1945); 15 McQuillin, Municipal Corp. § 41.08 (1995) (einige Rechtsordnungen legen den örtlich geschätzten Rohwert vor der Angleichung auf Kreisebene zu Grunde). 454

Opinion of the Justices, 335 So.2d 376, 380 (Ala. 1976).

455

Walinske v. Detroit-Wayne Joint Bldg. Authority, 39 N.W.2d 73, 79 (Mich. 1949) (Die Stadt hatte ein Gebäude derart angeleast, daß die Leasing-Raten über die Dauer des Vertrages die Errichtungskosten abdeckten und das Gebäude nach Ablauf des Leasing-Zeitraums an die Stadt fallen sollte. Der im Fall beklagte Leasinggeber war eine von der Stadt/Leasingnehmer und dem Kreis gemeinsam gegründete öffentliche Einrichtung, deren einziger Zweck darin bestand, die Errichtung des verleasten Gebäudes durch die Ausgabe von Schuldverschreibungen zu finanzieren.). 456 Siehe 15 McQuillin, Municipal Corp. § 41.07 (1995); Rhyne, Local Gov't, S. 652 (1980).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

137

III. Die Finanzierung kommunaler Versorger 1. Tariffestlegung Auch die Befugnis, Tarife für kommunale Versorgungsunternehmen festzulegen, liegt als Teil der allgemeinen Befugnis, Tarife für Versorgungsleistungen einseitig anzuordnen, beim Parlament des jeweiligen Staates, das diese Befugnis wiederum auf die jeweils betroffene Stadt delegieren kann. 457 a) Recht auf angemessene Rendite Obwohl nun Städte und Gemeinden keinerlei Schutz durch die Bundesverfassung in Anspruch nehmen können, sondern als öffentliche Gewalt selbst durch die Verfassung gebunden sind, 458 wird allgemein angenommen, daß die Kommunen genauso wie private Investoren 459 ein Recht auf eine angemessene Rendite für ihre Investitionen in Versorgungsunternehmen haben. 460 Da für private Investoren die angemessene Rendite im Vergleich zu Kapitalmarktinvestitionen mit geringem Risiko ermittelt wird, entspricht dies den Vorgaben, die auf gesetzlicher Grundlage, z.B. § 109 I I GO-NW, wirtschaftlichen Unternehmen deutscher Kommunen gemacht werden. Diese sollen mit ihrem Jahresgewinn neben den erforderlichen Rücklagen auch mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaften. Das Ziel der Gewinnerzielung steht jedoch für die deutschen Kommunen sodann unter dem Vorbehalt des öffentlichen Zwecks, der nicht gefährdet werden darf und im Konfliktfall dem Ziel der Gewinnerwirtschaftung vorgeht, § 1091,2 GO-NW.

457 Delardas v. Morgantown Water Comm'n, 137 S.E.2d 426, 433 (W.Va. 1964); Rhyne, Local Gov't, S. 654 (1980); im übrigen siehe oben Teil 2 Β) ΙΠ. 2. a). 458 Siehe oben Teil 1 A), I.; RR Village Association, Inc. v. Denver Sewer Corp., 826 F.2d 1197, 1203 (2nd. Cir. 1987). 459

Siehe dazu oben Teil 2 B) III. 2. b).

460 Shawnee Hills Mobile Homes, Inc. v. Rural Water District No. 6, 537 P.2d 210, 218 (Kan. 1975) („charge ... rates ... (to) yield a fair profit, so long as ... not disproportionate to the service rendered"); Apodaca v. Wilson, 525 P.2d 876, 884 (N.M. 1974) („the city, by owning and operating its water and sewer system, is acting in a business capacity ... identical to ... a private utility company ... insofar as ... rates ... (are) concerned"); Department of Treasury v. City of Linton, 60 N.E.2d 948, 950 (Ind. 1945) (unterstellt Gewinne kommunaler Versorgungsunternehmen der staatlich Income Tax); 12 McQuillin, Municipal Corp., §§ 35.37/37c, S. 607 u. 625 (1986); Reynolds, Local Gov't., S. 344 (1982); Rhyne, Local Gov't., S. 654 (1980); Stevenson/Minor, Public Utilities, 9 Ohio St.L.J. 141,148 (1948).

138

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Dieser Konfliktfall tritt regelmäßig im Bereich des ÖPNV auf, da dort eine Kostendeckung den Preis für den Bürger in nicht mehr vermittelbare Höhen treiben würde. 461 Zur Ermittlung der angemessenen Rendite sind in den U.S.A. sodann die Kosten für die Errichtung, den Betrieb und notwendige Erweiterungen der Anlagen, sowie eine Reserve für Abschreibungen und für die Bedienung der noch zur Rückzahlung anstehenden laufenden Schuldverschreibungen einzubeziehen. 462 Städte bzw. kommunale Unternehmen sind also nicht darauf beschränkt, bei ihrer Tarifberechnung nur Herstellungskosten, Wartung, Reparaturen und den Schuldendienst bezüglich der von ihnen für diesen Zweck ausgegebenen Kommunalobligationen berücksichtigen zu dürfen, d.h. zum Selbstkostenpreis anbieten zu müssen.463 Es können auch gesetzliche Vorgaben zur Tariffeststellung zu beachten sein. So gibt der staatliche Gesetzgeber in Iowa den Kommunen bei der Festsetzung der Tarife der Versorgungsunternehmen als Untergrenze vor, „... to produce gross revenues at least sufficient to pay the expenses of operation and maintenance ... and whenever bonds ... are issued and outstanding, to produce gross revenues ... (as above) and to leave a balance of net revenues sufficient at all times to pay the principal of and interest on the revenue bonds ... as (they) become due "464

Inhaltsgleiche Vorgaben für die Tarifberechnung finden sich auch in anderen Bundesstaaten.465 Es dürfen jedoch auch die einschränkenden Stimmen in der Rechtsprechung nicht übersehen werden, nach denen ein kommunales Versorgungsunternehmen „... is not a money-making institution and ... the accumulation of reserves should bear a relation to (utility) needs."466 Selbst wenn also städtisch betriebene Versorgungsunternehmen gewinnorientiert betrieben werden dürfen, so muß doch der verlangte Preis in einem angemessenen Verhältnis zur Position

461

KommunalVerfR-NW, GO, § 109, Erl. 3 (Decker).

462

Laramie Citizens for Good Government v. City of Laramie, 617 P.2d 474, 484 (Wyo. 1980). 463

Apodaca v. Wilson, 525 P.2d 876, 884 (N.M. 1974); Brunner, Sewer Use Rates, 61 ALR3d 1236, 1240(1975). 464

Iowa Code Ann. § 384.84 (1) (West 1976).

465

So z.B. in Arkansas: Ark. Code Ann. § 14-201-121(a) (Michie 1987).

466

Shawnee Hills Mobile Homes, Inc. v. Rural Water District No. 6, 537 P.2d 210, 219 (Kan. 1975).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

139

eines Anbieters am Markt stehen und darf nicht einer Besteuerung gleichkommen. 467 Dies ähnelt der Position, die zur Beteiligung der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben im Bereich der Daseinsvorsorge in Deutschland vertreten wird. Dort soll das Gewinnstreben nicht im Vordergrund stehen dürfen und sich im Konfliktfall der öffentlichen Zwecksetzung unterzuordnen haben. 468 b) Übermaßkontrolle Während das Hauptaugenmerk der Gerichte in den U.S.A. bei privaten Versorgungsunternehmen, deren Preise vom Parlament, staatlichen Kommissionen oder den Kommunen einseitig festgelegt werden können, darauf gerichtet sein muß, Preise nicht unter das verfassungsrechtlich noch zulässige Maß absinken zu lassen, liegt das Problem bei kommunalen Unternehmen anders. Soweit diese ihre Preise selbst festlegen können, besteht die Gefahr, daß zum Schutz der Verbraucher festgelegte Grenzen von den Tarifen überschritten werden. Diese gegensätzliche Angriffsrichtung ist bei der Interpretation der Entscheidungen zu beachten. So dürfen kommunale Wasserwerke bei der Festlegung ihrer Wasserpreise und -Preisklassen neben dem abgenommenen Volumen auch andere Faktoren wie Art und Zeit der Nutzung, aus der Wasserentnahme gezogene Vorteile und die Kosten der Bereitstellung in ihre Kalkulation mit einbeziehen.469 Eine Berechnung der Preise für ein Abwassersystem kann dem Fall Meglino v. Township Committee of Eagleswood 470 entnommen werden: Sowohl die regulären Preise als auch die (einmaligen) Anschlußkosten dürfen einen Anteil der Kapital(wieder)beschaffung enthalten, unabhängig davon, ob die Stadt die Finanzierung einer Erweiterung oder die Schaffung eines neuen Systems anstrebt. 471 In eine wirksam berechnete Anschlußgebühr fließen zwei Faktoren ein: die tatsächlichen Kosten des einzelnen Anschlusses und eine angemessene

467

Kliks v. Dalles City, 335 P.2d 366, 375 (Or. 1959).

468

Burmeister, HdkWP-5, S. 3, 41; siehe auch oben Teil 2, Α, ΠΙ., 1.

469

Laramie Citizens for Good Government v. City of Laramie, 617 P.2d 474, 484 (Wyo. 1980); Shawnee Hills Mobile Homes, Inc. v. Rural Water District No. 6, 537 P.2d 210, 220 (Kan. 1975) (reasonable to classify mobile home park into residency-rate rather than (lower) business and hotel-rate); 94 C.J.S. Waters § 289 c, p. 175. 470

510 A.2d 1134 (N.J. 1986).

471

Ebd., S. 1140.

140

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

anteilige Zahlung auf die Kosten der gesamten Anlage. Letztere ergibt sich, indem die Gesamtkosten der Anlage durch das von der Anlage abzuwickelnden Service-Volumen dividiert wird. Sodann wird diese Basissumme mit dem Service-Volumen multipliziert, das dem zu berechnenden Anschluß zugewiesenen ist. Daraus ergibt sich die anteilige Zahlung. 472 Wenn zum Zeitpunkt der oben dargestellten Berechnung die endgültige Anzahl der an dieser Anlage hängenden Benutzer noch nicht feststeht, so ist die Stadt gehalten, nach bestem Wissen diese Anzahl zu schätzen. Sie kann nicht die gesamten Kosten den anfänglichen Benutzern bei Betriebsbeginn zuweisen.473 Angemessene Abschreibungen sind Kosten, die bei der Festlegung der zu berechnenden Preise berücksichtigt werden dürfen, ohne den Tarif unverhältnismäßig werden zu lassen.474 Allgemein gesprochen muß ein für die Gerichte nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen einbezogenen Faktoren und der erbrachten Leistung bestehen.475 Wenn jedoch die insgesamt zur Verteilung auf die Benutzer anstehenden Kosten nach einem Schema aufgeteilt werden, das neben der abgenommenen Wassermenge auch den (steuerlichen) Schätzwert des Grundstücks berücksichtigt, so führt dies zur Unwirksamkeit. Der letztere Faktor steht nämlich in keinem inneren Zusammenhang mit der dargebotenen Dienstleistung und ist somit als Steuer zu bewerten. 476 Auch die Gewährung freier Versorgungsleistungen an einen industriellen Kunden, um ihn so zur Ansiedlung zu bewegen, wurde wegen sachfremder Überlegungen und Ungleichbehandlung mit anderen Kunden für nichtig erachtet, 477 während eine freie Leistungsgewährung an öffentliche, Erziehungs- und wohltätige Einrichtungen erlaubt sein soll. 478

472 Ebd., S. 1143: In diesem Beispiel ergibt sich eine Service-Volumen-Einheit aus der durchschnittlichen Fließmenge Wasser bei einem Ein-Familienhaus. Dies erlaubt der Stadt, einem Geschäftsgebäude mehr Service-Einheiten zuzuweisen als einem EinFamilienhaus. 473

Ebd., S. 1147.

474

Brunner, Sewer Use Rates, 61 ALR3d, 1236,1251 (1975).

475

State v. Witten, 387 N.E.2d 1380, 1383 et seq. (Ohio Ct. App. 1977), affd 377 N.E.2d 505, 507 (Ohio 1978); Rhyne, Local Gov't, S. 654 (1980). 476 In Re City of Philadelphia, 21 A.2d 876, 878 (Pa. 1941); Brunner, Sewer Use Rates, 61 ALR3d 1236, 1269 (1975). 477 478

Methodist Hospital v. Sewage & Water Bd., 263 So.2d 373 (La. Ct. App. 1972).

Rhyne, Local Gov't, S. 655 (1980) unter Berufung auf American Aniline Products v. Lock Haven, 135 A. 726 passim (Pa. 1927), wo dies aber gar nicht steht.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

141

Auch in Deutschland werden den Kommunen bei der Preisgestaltung für die angebotenen Leistungen der Daseinsvorsorge nach oben durch die Kommunalabgabengesetze der Länder Grenzen gezogen. So soll das veranschlagte Gebührenaufkommen gem. § 61,3 KAG-NW die Kosten der erbrachten Leistung nicht übersteigen. Gem. § 6 I I sind die Kosten nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Einbeziehung einer gleichmäßigen Abschreibung und einer angemessenen Rendite für das aufgewendete Kapital zu ermitteln. Zwischen den Kosten, die in die Gebührenrechnung eingestellt werden sollen, und der dafür erbrachten Leistung muß also auch in Deutschland grundsätzlich ein kausaler Zusammenhang bestehen.479 Diese Bindung an die öffentlich-rechtlichen Vorschriften gilt im übrigen auch dann, wenn die deutsche Kommune sich einer Rechtsform des Privatrechts bedient und diese statt Gebühren privatrechtliche Entgelte von ihren Kunden erhebt. 480 c) Ermittlung der Abschreibungen Unterschiede sind jedoch beim Vergleich der von den Gerichten in den U.S.A. und Deutschland zugelassenen Abschreibungsbasis für die Einstellung in die Gebührenkalkulation zu beobachten. Die amerikanischen Gerichte haben bei der Frage nach einer angemessenen Rendite für private Investoren nicht einen reinen Wiederbeschaffungswert in Ansatz gebracht, sondern ein „fair value", das eine Mischkalkulation aus historischen Anschaffungskosten und Wiederbeschaffungskosten darstellt. Die US-Gerichte haben damit die Chancen auf Aufrechterhaltung der überprüften staatlichen Tarifvorgaben gegenüber einer auf den reinen Wiederbeschaffungszeitwert gestützten Abschreibungsbasis erhöht. Denn die Mischkalkulation führt zu einer geringeren Kapitalmenge und damit bei feststehendem Gewinn zu einer höheren Rendite aus der Kapitalmenge.481 Damit wurde es für private Versorgungsunternehmen als Kläger schwieriger zu beweisen, sie seien wegen zu niedriger Rendite in ihrem Eigentum verletzt. Diese Ermittlung der Abschreibung wurde sodann in den U.S.A. auch auf die Überprüfung von als überhöht angegriffenen Preisberechnungen kommunaler Unternehmen übertragen.

479

Im einzelnen herrscht jedoch gerade um die Frage, welche Kosten betriebswirtschaftlich ansetzbar sind, Streit; siehe dazu OVG Bremen, DVB1. 1988, 906 f.; Tettinger, NWVB1.1996, 81 ff. m.w.N. 480

BGHZ 91, 84, 96 f; 115, 311, 318; Siekmann, NWVB1. 1997, 154, 159; Tettinger, NWVB1. 1996, 81, 88 f. 481

Siehe oben Teil 2, B, III, 2. b).

142

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

In Deutschland wird gegen eine Einbeziehung des historischen Anschaffungswertes in die Abschreibungsbasis dagegen wegen regelmäßig steigender Preise der betriebswirtschaftlich sinnvolle Erhaltungs- und Wiederbeschaffungsgedanke angeführt. 482 In Nordrhein-Westfalen werden daher die Abschreibungen mit Billigung von Rechtsprechung483 und einem Großteil der Literatur 484 auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes kalkuliert und in die Gebührenberechnung eingestellt. Eindeutiger als in NRW ist die Rechtslage wegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in Sachsen. Dort ordnet §131,1 sächs. KAG an, daß „... die Wiederbeschaffungszeitwerte oder die Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlagevermögens ..." die Abschreibungsbasis bilden können. Darüber hinaus wird dann jedoch in Abs. 4 derselben Vorschrift denjenigen Einrichtungen, die sich für den Wiederbeschaffungszeitwert entscheiden, aufgegeben, die sich gegenüber der Anschaffungskosten-Basis ergebenen Mehreinnahmen einer Rücklage für zukünftige Investitionen zuzuführen. Anders dagegen verhält sich die Rechtslage in Bayern, wo Art. 8 I I I bayKAG als Grundlage der Kalkulationen nur die historischen Anschaffungs- u. Herstellungskosten vorsieht. 485 Da die gerichtliche Überprüfung hauptsächlich in Verfahren durchzuführen ist, bei denen kommunale Gebühren als zu hoch angegriffen werden, hat die Zulassung des Wiederbeschaffungszeitwertes an Stelle des historischen Anschaffungswertes als Abschreibungsbasis eine Tendenz auch der deutschen Gerichte zur Aufrechterhaltung der überprüften Tarife zur Folge. 2. Die Verwendung erzielter Gewinne Auf die Frage, ob Überschüsse aus dem Betrieb der Versorgungsunternehmen für die Finanzierung anderer städtischer Projekte verwendet werden können, bzw. bei formal getrennten Rechtspersönlichkeiten vom (städtisch kontrollierten) Versorgungsunternehmen in den allgemeinen Haushalt überwiesen werden dürfen, ist eine für alle Rechtsordnungen der U. S. A. gültige Antwort

482

Tettinger, NWVB1. 1996, 81, 85; Giesen, KStZ 1995, 28, 31.

483

OVG Münster, NWVB1. 1994, 99, 101; OVG Münster, NWVB1. 1994, 428, 430; krit. dagegen VG Gelsenkirchen, NWVB1. 1994, 275, 277 f. 484 Giesen, KStZ 1995, 28, 31; Langenbrink, KStZ 1994, 147, 149; Gawel, KStZ 1994, 81 ff.; Driehaus/Dahmen, KAG, § 6, Rn. 167; krit. dagegen mit Hinweis auf übersehenen Zusammenhang zwischen kalkulatorischer Abschreibung und kalkulatorischen Zinsen Brüning, KStZ 1994, 201, 202 ff. 485 Für eine Einführung des Wiederbeschaffungszeitwertes de lege ferenda in Bayern insb. Langenbrinck, KStZ 1994, S. 147 ff.

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

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nicht ersichtlich. Die Mehrheit der Staaten behandelt den Netto-Überschuß der Versorgungsbetriebe, d.h. nach Abzug aller Verpflichtungen inklusive Rückstellungen für die ausgegebenen Schuldverschreibungen, wie jede andere Einnahme, die für jeden kommunalen Zweck verfügbar ist. 486 Dies entspricht auch der Rechtslage in Deutschland bezüglich der Regie- wie auch der Eigenbetriebe. 4 8 7 In einigen Staaten der U.S.A. gilt jedoch, daß jeglicher Überschuß nur innerhalb des Versorgungsunternehmens selbst verwendet werden darf. 488 Die Beantwortung dieser Frage hängt vom Wortlaut des einschlägigen Gesetzes im jeweiligen Bundesstaat ab. 4 8 9 Soweit Uberschüsse beim Versorgungsbetrieb verbleiben, können sie dort jedoch nicht nach freiem Ermessen des Betreibers verwendet werden. Die städtische Satzung, die die Verwendung der Überschüsse der Clarksville Light and Water Commission490 regelt, ordnet zunächst die Rückstellung von Mitteln für die Betriebs-, Wartungs- und Abschreibungskosten bestehender Anlagen sowie für die Rückzahlung ausstehender Obligationen einschließlich der Zinsen an. Sodann soll der restliche Netto-Überschuß für die Erweiterung bestehender Anlagen benutzt werden können und

486 Ark. Code Ann. § 14-201-121(c) (Michie 1987) (Stadtrat kann Überschuß von Versorgungsunternehmen anfordern); Iowa Code Ann. § 384.89 (West 1976) (die Betriebsleitung des Versorgungsbetriebes kann mit Zustimmung des Stadtrats nach Rückstellungen für ausstehende Obligationen Überschüsse in den allgemeinen städtischen Haushalt überstellen.); Apodaca v. Wilson, 525 P2d. 876, 883 (N.M. 1974) (N.M. Stat. Ann. § 3-23-4 Β (Michie 1994) ordnet an, daß nach Abzug der Wartungskosten und 125 % der für den Schuldendienst erforderlichenen Summen der restliche Überschuß in den allgemeinen Haushalt überstellt werden kann); Kliks v. Dalles City, 335 P.2d 366, 375 (Or. 1959) (die Stadt darf den Überschuß für jeden Zweck innerhalb ihrer Kompetenz nutzen - der Fall führt jedoch keine gesetzliche Grundlage für dieses Ergebnis an). 487

Siehe z.B. § 1091 GO-NW: „... sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, ...". 488

Cleveland Electric Illuminating Company v. City of Cleveland, 524 N.E.2d 441, 443 (Ohio 1988) (die Verfassung der Stadt Cleveland ordnet in § 41 an, daß „... no ... transfer of revenues ... of any non-tax supported public utility to any other pupose shall be made ..." und schließt damit jeglichen Transfer aus.); zum gleichen Ergebnis kommt auch City of Franklin v. Harrison, 153 N.E.2d 467, 471 (Ohio 1957) (jedoch nur unter Berufung auf Präjudizienrecht). 489

12 McQuillin, Municipal Corp., §35.29, S. 556 (1986); Reynolds, Local Gov't., S. 346 (1982); Rhyne, Local Gov't., S. 654 (1980); 56 AmJur2d. Municipal Corp., §583. 490

Zur Struktur siehe oben Teil 2, C), II., 4., b).

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

„any fund not so used shall be held by the Commission as reserve fund, to be used by the Commission as it deems best." 491 Der vom Gericht kursiv zitierte, hier wörtlich wiedergegebene Teil der See. 4 der städtischen Satzung hielt der gerichtlichen Überprüfung nicht stand, weil die Kommission nur für Verwendungen in ihrem Aufgabenbereich ein Mandat besitzt, nicht aber ein allgemeines Mandat, überschüssige Mitteln nach freiem Ermessen („... as it deems best.") auszugeben. Die Richter wiesen daher die Mitglieder der Kommission an, den für die aufgezählten Rückstellungszwecke nicht verbrauchten Überschuß („... any fund not so used ...") in die Stadtkasse zu überstellen, damit er unter die Kontrolle des Rates der Stadt als allgemein legitimierter Vetretungskörperschaft kommt. 492 Eine wirksame Sperre gegen den Geldfluß in anderer Richtung, nämlich aus dem allgemeinen Haushalt in die Kassen des Versorgungsunternehmens findet sich in Cleveland Electric Illuminating Co. v. Cleveland 493. Die Cleveland City Charter § 111 klassifiziert die meisten kommunalen Versorgungseinrichtungen 4 9 4 als „non-tax supported". Mit diesem Instrument schließt sie die Verwendung von Steuermitteln für den Betrieb dieser Anlagen aus. 3. Das Instrument der „revenue bonds" Ein weit verbreitetes Instrument zur Finanzierung von Einrichtungen der Daseinsvorsorge ist die Ausgabe von „revenue bonds".495 Bei diesen besonderen Kommunalobligationen steht nicht das gesamte Gemeindevermögen zur Absicherung der Rückzahlung von Kapital und Zinsen zur Verfügung, sondern nur der Ertrag (revenue), der von dem Projekt erwirtschaftet wird, dessen Er-

491

Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432, 434 (Ark. 1963) mit Hinweis auf § 4 CityOrdinance No. 387 der Stadt Clarksville, Ark {Kursiv durch das Gericht, Unterstreichung durch den Autor in den zitierten Ordinance Text eingefügt). 492

Ebd., S. 437.

493

524 N.E.2d 441, 443 et seq. (Ohio 1988).

494

Alle kommunalen Wasser-, Beleuchtungs-, Heiz- und Stromunternehmen, nicht jedoch die Nahverkehrsbetriebe. 495 Reynolds, Local Gov't., S. 323 (1982); siehe z.B. Ala. Code §§ ll-50-235(a), ll-50-343(a)(1992) (Alabama Waterworks Board bzw. Board of Water and Sewer Commissioners); Ark.Code Ann. § 14-201-111 (Michie 1987) (Arkansas City Utility Commission).

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richtung durch die Schuldverschreibung finanziert wurde. 496 Selbst die Absicherung einer Rückzahlung durch Verpfändung einzelner Vermögenswerte der Versorgungsbetriebe, die geeignet wäre, die Absetzbarkeit der Ertrags-Obligation auf dem Kapitalmarkt zu verbesseren, kann - muß aber nicht - der Kommune gesetzlich verwehrt sein. 497 Während Ende der sechziger Jahre noch überwiegend allgemeine Kommunalobligationen (general obligation bonds) auf den Markt gebracht wurden, beträgt in den letzten Jahren der Anteil der Ertragsobligationen (revenue bonds) am Aufkommen der insgesamt ausgegebenen Kommunalobligationen fast 70 Prozent. 498

IV. Exkurs: Anwendung der Kartellgesetze auf US-Kommunen Vor 1978 wurde die Anwendbarkeit der Kartellgesetze auf kommunale Einheiten schon auf Grund ihres öffentlichen/hoheitlichen Charakters für ausgeschlossen gehalten. Grundlage dafür war die Art und Weise, in der die Auslegung der Kartellgesetze 499 durch den Supreme Court in Parker v. Brown 500 von der Rechtspraxis gelesen wurde und Anwendung fand. Dies ist um so erstaunlicher, als die gerichtliche Argumentationsstruktur bei unvoreingenommener Betrachtung auch im Sinne der heutigen Position einer Anwendbarkeit des

496

Iowa Code Ann. § 384.82 (1) (West 1976); City of Treasure Island ν. State, 117 So.2d 721 (Fla. 1960); Reynolds, Local Gov't., S. 323 (1982); Black's Law Diet., „Revenue Bonds", S. 1319 (1990). 497

Iowa Code Ann. § 384.83 (7) (West 1976) (City Utility Board in Iowa); Ala.Code § 11-50-346 (1992) (Alabama City Board of Water and Sewer Commissioners); anderes jedoch für die Utility Commissions in Arkansas. Diese dürfen zur Sicherung ihrer Schuldverschreibungen neben den erwirtschafteten Umsätzen auch Grundstücke hypothekarisch belasten: Ark.Code Ann. 14-201-111 (Michie 1987), ebenso die Waterworks Boards in Alabama: Ala.Code § ll-50-235(a)(1992). 498

Godwin, Municipal Bonds, 68 A.B.A.J. 1580 (1982); Reynolds, Local Gov't., § 104, note 1 (Erg. 1993). 499 15 U.S.C. §§ 1-7, 12-27, 41-58; Sec. 7 des Sherman Acts, 15 U.S.C.A. § 7 (West 1973) lautet dabei: „The word 'person' or 'persons' ... shall be deemed to include corporations and associations existing under or authorized by the laws of either the United States, the laws of any of the Territories, the laws of any State, or the laws of any foreign country.". 500

317 U.S. 341 (1943).

10 Eumann

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Kartellrechts auf Kommunen hätte verstanden werden können.501 Das Oberste Bundesgericht führt darin aus, daß weder der Wortlaut des Sherman Act noch die Entstehungsgeschichte für eine Beschränkung der Bundesstaaten, ihrer Organe oder Unterorganisationen bei „... activities directed by the legislature." 502 spricht. Die „Antitrust" Gesetze richteten sich lediglich gegen Geschäftsverbünde einzelner Personen oder Gesellschaften zur Unterdrückung des Wettbewerbs. 503 Die Entscheidung endete sodann mit dem Hinweis, daß eine Haftung des Staates oder einer seiner Untergliederungen, z.B. Kommunen, möglicherweise dann entstünde, wenn er Sich an wettbewerbswidrigen Vereinbarungen Privater beteiligte.504 Über diese Formulierung wurde die Beschränkung der Immunisierung gegen den Sherman Act auf gesetzlich angeordnete Handlungen bis 1978 mehr oder weniger vergessen. Dann aber kam es zur Entscheidung des Supreme Court in City of Lafayette v. Louisiana Power & Light Co.505, die die bisher angenommene absolute Immunität staatlichen oder kommunalen wettbewerbswidrigen Verhaltens beendete.506 Justice Brennan, der insoweit (nur) für eine einfache Mehrheit von vier Richtern (plurality) schrieb, 507 führte aus, daß die Parfcer-Ausnahme, d.h.

501

Kinkade, Municip. Antitrust Immunity, 67 Wash.L.Rev. 479, 480 (1992); Roberts, Antitrust Immunity, 58 State Gov't 164, 165 (1985); Reynolds, Local Gov't., S. 710 (1982). 502

Parker v. Brown, 317 U.S. 341, 350 (1943).

503

Ebd., S. 351.

504

Ebd., S. 352.

505

435 U.S. 389 (1978) (die Stadt versorgte Kunden außerhalb der Stadtgrenzen nur dann mit Gas und Wasser, wenn diese auch den Strom vom städtischen Versorgungsunternehmen abzunehmen bereit waren, und nicht von LP&L). 506

Reynolds, Local Gov't., S. 710 (1982).

507 Black's Law Diet, „plurality", S. 1154 und „Supreme Court", S. 1440 (1990); Hall (ed.), Oxford Companion „Plurality Opinion", S. 638 (1992): Der Supreme Court der U.S.A. hat neun auf Lebenszeit ernannte Richter, die die Bezeichnung „Justice" führen. Um bindende präjudizielle Wirkung zu erlangen, bedarf die Urteilsbegründung, die häufig von nur einem Richter formuliert wird, der Zustimmung von insgesamt fünf der neun Justices (majority). Eine „plurality" entsteht, wenn sich mind, fünf Richter zwar auf dasselbe Ergebnis, nicht jedoch auf eine gemeinsame Begründung desselben einigen können. Diejenige Begründung des Ergebnisses, die die meisten, aber weniger als fünf Stimmen, auf sich vereinigen kann, wird als „plurality" bezeichnet. Erkennbar sind diese Unterschiede bereits in der Eingangsformel: eine „majority-opinion" erkennt man an der Formel „Mr. Justice N.N. delivered the opinion of the court", während eine „plurality-opinion" mit den Worten „Mr. Justice N.N. delivered the judgement of the court and an opinion in which Justices A.A., B.B. and C.C. joined." Im Anschluß daran

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die Befreiung von den Bestimmungen des „Sherman Acts", nur dann auf Städte anzuwenden ist, wenn diese mit staatlicher Ermächtigung zur Erfüllung einer staatlichen Zielvorgabe handeln, Wettbewerb entweder durch Regulierung der Materie oder die Einrichtung einer monopolistischen öffentlichen Versorgung zu ersetzen. 508 Chief Justice Burger, der sich dem Ergebnis der „plurality" anschloß, ging von der Rechtsregel aus, daß Städte, die sich wirtschaftlich betätigen, dem Kartellrecht genauso wie Private unterliegen, während sie bei hoheitlichem Tätigwerden ausgenommen bleiben sollten.509 Er qualifiziert die fragliche Tätigkeit sodann als geschäftliche und gab damit die für eine absolute Mehrheit notwendige fünfte Stimme ab. Der von der „plurality" gewählte Ansatz ist in späteren Entscheidungen von einer Mehrheit (majority) in leicht veränderter Fassung übernommen worden. Das Erfordernis der staatlichen Ermächtigung soll nicht nur vorliegen, wenn die Stadt auf Grund einer ausdrücklich formulierten staatlichen Zielsetzung handelt, Wettbewerb durch Regulierung zu ersetzen, sondern auch dann, wenn die Ausschaltung des Wettbewerbs lediglich vorhersehbare Folge staatlich autorisierten Handelns ist. Dadurch wurde der Anwendungsbereich der Kartellgesetze auf die Gemeinden wieder etwas zurückgenommen und ihr Haftungsdruck auf die Gemeinden entsprechend gemildert. 510 Dabei ist jedoch zu beachten, daß die allgemeine Gewährung der Selbstverwaltungskompetenzen an eine Kommune, z.B. die Fähigkeit, Ortsrecht in Form von Satzungen zu schaffen, gerade nicht den Willen des staatlichen Gesetzgebers im Sinne der Lafayette Analyse beinhaltet, durch Ortsrecht in Satzungs-

wird man dann die Begründung mind, eines weiteren Justice lesen können, die mit den Worten „Mr. Justice D.D. concurring in the judgement" beginnt. 508

City of Lafayette ν. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389, 413 (1978); 17 McQuillin, Municipal Corp., § 49.94 (1993); McCarthy, Local Gov't., S. 231 (1990). 509

City of Lafayette v. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389, 424 et seq. (1978) (Burger, C.J., concurring in the judgment). 510

Community Communications Co. v. City of Boulder, 455 U.S. 40, 54 (1982) (Verhängung eines Moratoriums über die geplante Erweiterung des Kabel-Netzes, die durch den bereits am Markt befindlichen Anbieter geplant war); City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising Inc., I l l S.Ct. 1344, 1350 (1991) (der Erlaß kommunaler Bauleitpläne unterfällt nicht den Regelungen des Kartellrechts); Pinehurst Enterprises v. Town of Southern Pines, 690 F.Supp. 444, 448 (M.D.N.C: 1988), aff d 887 F.2d 1080 (4th Cir. 1989) (Indem ein Gesetz des Staates North Carolina den Städten einräumt, den Anschluß an die Kanalisation verpflichtend zu machen, kommt die Unterstützung des Gesetzgebers für wettbewerbsfeindliche Strukturen zum Ausdruck.)

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

form den Wettbewerb auszuschalten.511 Dogmatische Grundlage dieser Unterscheidung ist die Sicht vom dualen System der Hoheitsgewalt, in dem die Städte keine (eigene) Souveränität besitzen.512 Als weitere Erleichterung kommt hinzu, daß für Städte das Handeln im öffentlichen Interesse zunächst einmal vermutet wird, 513 während Private, die in den Genuß der „state action"-Ausnahme von der wettbewerbsrechtlichen Haftung kommen wollen, dafür von vorneherein die Beweislast tragen. 514 Die Anerkennung einer potentiellen kommunalen Haftung für Wettbewerbsbeschränkungen - möglich waren insoweit Ansprüche auf Schadensersatz in dreifacher Höhe des entstandenen Schadens, sogenannte „treble damages" - führte zu einem dramatischen Anstieg der erhobenen Forderungen. So waren im Jahre 1984 über 300 Verfahren gegen Städte vor den Bundesgerichten anhängig; die summenmäßig höchste Verurteilung erging im Januar 1984 gegen County of Lake, IL und Village of Gray lake, IL. in Höhe von 28,5 Millionen US-Dollar. 515 Dies führte dazu, daß der Kongreß im Oktober 1984 den „Local Government Antitrust Act" 5 1 6 erließ. Durch diese Gesetzesänderung können Gerichte bei Klagen gegen die örtliche Verwaltung und ihre Organe neben Feststellungsurteilen nur noch Leistungsurteile erlassen, die auf Vor-

511 Hertz Corp. v. City of New York, 1 F.3d 121, 128 (2nd Cir. 1993) (Ortsrecht der City of New York, das die Differenzierung der Autovermietungstarife nach bewohntem Ortsteil des Mieters untersagt, unterfällt den Regeln des Wettbewerbsrechts, hat jedoch Bestand); City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising Inc., I l l S.Ct. 1344, 1350 (1991); Community Communications Co. v. City of Boulder, 455 U.S. 40, 55-56 (1982); 17 McQuillin, Municipal Corp., § 49.94, S. 534 (1993); McCarthy, Local Gov't., S. 231 (1990); aber siehe Kinkade, Municipal Antitrust Liability, 67 Wash.L.Rev. 479, 498 (1992), der dafür plädiert, die Boulder- Entscheidung als Präjudiz aufzuheben, weil der Unterschied zwischen einer Kompetenzgewährung direkt per Gesetz, das zur Auswirkung auf den Wettbewerb schweigt, und einer indirekten Gewährung durch kommunale Selbstverwaltung zu klein sei, um eine unterschiedliche Auswirkung auf das Wettbewerbsrecht zu rechtfertigen. 512 Community Communications Co. v. City of Boulder, 455 U.S. 40, 54 (1982); City of Lafayette v. Louisiana Power & Light, 435 U.S. 389, 412 (1978). 513

Hallie v. City of Eau Claire, 471 U.S. 34, 45 (1985); 17 McQuillin, Municipal Corp. § 49.94.25 (1993); Rhyne, Local Gov't., S. 1093 (1980). 514

Cantor v. Detroit Edison Co., 428 U.S. 579 (1976); Goldfarb v. Virginia State Bar, 421 U.S. 773 (1975); Reynolds, Local Gov't., § 199, Fn. 1 (Supp. 1993). 515

LaSalle Nat. Bank v. County of Lake, 579 F.Supp. 8, 10 (N.D. 111. 1984) (Kommune verweigerte Kanalisationsanschluß, um die Erschließung eines Neubaugebietes zu verhindern); Roberts, Antitrust Immunity, 58 State Gov't 164,166 (1985). 516

15 U.S.C.A. §§ 34-36 (West 1973 & Supp. 1995).

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nähme, Duldung oder Unterlassung einer Handlung, nicht jedoch auf Geld gerichtet sind. Finanzieller Schadensersatz steht gegen Kommunen nicht mehr zur Verfügung. 517 1. Die Weiterentwicklung der „Lafayette"-Rechtsprechung In Hallie v. City of Eau Claire 518 wurde die Durchführung der Abwasserreinigung der „state action"-Ausnahme der Parter-Entscheidung zugeordnet, d.h. Kartellrecht ist insoweit nicht anwendbar, weil der Supreme Court eine gesetzliche Grundlage für die Verdrängung des Wettbewerbs durch Regulierungen fand, indem er den Lafayette- Test zu einem Vorhersehbarkeits-Test ausdehnte. Die „town" Hallie und die anderen Revisionskläger sind kreisangehörige Kommunen ohne einen eigenen Körperschaftsstatus, die in der Nachbarschaft der revisionsbeklagten Stadt Eau Claire liegen. Die Stadt weigerte sich, für die Antragsteller die Abwasserbehandlung durchzuführen. Statt dessen Schloß die Stadt direkt mit individuellen Grundstückseigentümern im Gebiet der Antragsteller entsprechende Verträge, wenn eine Mehrheit derselben sich per Abstimmung von der Stadt annektieren ließen (und damit auch die städtische Abwasserabführung in Anspruch nahmen). Die Antragsteller trugen insoweit vor, die beklagte Stadt nutze ihr Monopol bei der Abwasserbehandlung, um eine ungesetzliche Monopolstellung beim Abwassertransport zu erlangen. 519 Dies verstoße gegen den Sherman Act 5 2 0 . Der Court beginnt seine Analyse mit einer Untersuchung der einfachgesetzlichen Grundlagen der Abwasserwirtschaft in Wisconsin.521 Er kommt dabei zum Ergebnis, daß das Gesetz bereits ein wett-

517 Kinkade, Municipal Antitrust Immunity, 67 Wash.L.Rev. 479, 482 (1992); 17 McQuillin, Municipal Corp. §49.94 (1993); Reynolds, Local Gov't. § 199 (Supp. 1993); McCarthy, Local Gov't., S. 231 (1990). 518

471 U.S. 34 (1985).

519

Ebd., S. 36 f.

520

15 U.S.C.A. § 1 et seq. (West 1973 & Supp. 1994).

521 Wis.Stat.Ann. § 62.18 (1) (West 1988) (ermächtigt Städte, Abwassersysteme zu errichten und auszuweiten, einschließlich der Möglichkeit, „(to) describe with reasonable particularity the district to be sewered."); Wis.Stat.Ann. § 66.069(2)(c) (West 1990 & Supp. 1994) (Ermächtigung, die Dienstleistung in nicht-inkorporierten Gebieten per Satzung zu beschränken und ohne Verpflichtung „... to serve beyond the area so delineated."); Wis.Stat.Ann. § 144.07(1) & (lm) (West 1989) (Das „Department of natural resources" kann von jeder hoheitlichen Einheit verlangen, ihr Abwassersystem mit anderen Gebieten zu verbinden; die Anordnung der Verbindung mit nichtinkorporierten Gebieten ist jedoch unwirksam, wenn diese sich daraufhin weigern, annektiert zu werden.).

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bewerbsfeindliches Verhalten der Städte vor Augen hatte, weil dies das vorhersehbare Ergebnis einer Ermächtigung der Städte ist, die Versorgung nicht annektierter Gebiete zu verweigern. 522 Dies war genug Beweis fur eine klare und ausdrückliche Zielrichtung des Gesetzgebers, im Bereich der kommunalen Bereitstellung von Abwasserentsorgung Wettbewerb durch Regulierung zu ersetzen, 523 so daß die Stadt vor einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nach dem Sherman Act geschützt bleibt. Im Bereich der Wasserversorgung wurde der Vertrag zweier Städte über die Aufteilung der Wasserversorgung entlang der gemeinsamen Grenze als Ausübung hoheitlicher Tätigkeit angesehen und war damit vor der wettbewerblichen Haftung geschützt,524 weil staatliches Recht den Wettbewerb zwischen kommunalen Versorgungsunternehmen und anderen (privaten) Anbietern verboten hatte und ein Tätigwerden der kommunalen Betriebe in Gebieten privater Anbieter nur zuläßt, wenn die Kommune das private Unternehmen entschädigungspflichtig per Enteignung übernimmt. 525 Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Bei der Errichtung eines Appartment-Komplexes sollte der Bauunternehmer für seinen 344 Einheiten umfassenden GebäudeKomplex der Stadt Scottsdale eine Wasseranschlußgebühr in Höhe von US-$ 137.600,00 zahlen. Die Stadt Phoenix, die früher schon einmal das betroffene Grundstück mit Wasser versorgt hatte, erhebt für den Anschluß an ihr System keine Anschlußgebühren. Sie hat immer noch Wasserleitungen mit 8 inch Durchmesser parallel zum Grundstück verlaufen, von denen eine (tote) Zuleitung mit 1 inch Durchmesser auf das Grundstück führt. Zum Zeitpunkt der vorzunehmenden Erschließung bestand jedoch bereits der oben erwähnte Vertrag zwischen den beiden Städten, nach dem das Grundstück von Scottsdale versorgt wird. Dagegen ging der Bauunternehmer (erfolglos) mit seiner wettbewerbsrechtlichen Klage vor. 5 2 6 Im Bereich der Entsorgung festen Abfalls wird die Errichtung und der Betrieb kommunaler Müllverbrennungsanlagen häufig mit dem Erlaß von Müllsatzungen verbunden, die eine Ablieferungspflicht an die Kommune enthalten.

522

Hallie v. City of Eau Claire, 471 U.S. 34, 42 (1985).

523

Ebd., S. 44 mit Bezug auf den Lafayette- Test.

524

Community Builders v. City of Phoenix, 652 F.2d 823, 830 (9th Cir. 1981).

525

Ariz. Rev. Stat. Ann., § 9-516 (A) (1990); dieser Vorschrift wird vom Arizona Supreme Court auch ein Wettbewerbsverbot entnommen, wenn auf beiden Seiten kommunale Unternehmen stehen, siehe City of Mesa v. Salt River Project Agicultural and Power District, 373 P.2d 722 (Ariz. 1962), app. dismissed 372 U.S. 704 (1963). 526

Community Builders v. City of Phoenix, 652 F.2d 823, 825 (9th Cir. 1981).

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Ursache dafür ist die Finanzierung der Müllverbrennungsanlagen über den Verkauf kommunaler Ertragsobligationen („revenue bonds")527 auf dem offenen Kapitalmarkt. Diese Obligationen lassen sich nur selten erfolgreich vermarkten, wenn es an einem Markt für den Absatz der als Abfallprodukt der Verbrennung anfallenden Energie fehlt oder die Zufuhr von Verbrennungsmaterial zu einem angemessen niedrigen Preis nicht gewährleistet ist. 528 Bisher haben die Gerichte dem Rechnung getragen und die Kommunen nicht der Haftung für Wettbewerbsbeschränkungen unterworfen. Die dafür erforderliche gesetzliche Entscheidung, Wettbewerb durch Regulierung zu ersetzen, wurde den gesetzlichen Bestimmungen, die die Finanzierung der Abfallbehandlung durch staatliche Behörden 529 und die Finanzierung von joint ventures mehrerer Städte durch Ertragsobligationen ermöglichen, entnommen, obwohl dort von einem Monopol der Abfallbeseitigung für die öffentliche Hand nicht die Rede ist. 530 Der Fall Allright Colorado v. City and County of Denver 531 bietet ein Beispiel aus dem Bereich des öffentlichen Nahverkehrs. Nachdem die Stadt Denver ihr eigenes Flughafenparkplatzsystem mit Pendelbusdienst zum Terminal eingerichtet hatte, schränkte sie den Betrieb bereits bestehender privater Parkplatzanbieter mit Pendelbussen erheblich ein, indem sie Gebühren für die Anfahrt der Flughafenterminals erhob, die befahrbaren Routen beschränkte, seperate und abgelegene Aufnahme- und Ausladepunkte festlegte und die Werbung für diese Dienstleistung auf dem Flughafengelände beschränkte.532 Als diese Wettbewerbsbeschränkungen vor Gericht zur Überprüfung gestellt wurden, kamen die Richter zum Ergebnis, die Stadt sei von der Ausnahme für Staatshandeln gedeckt, weil sie ihre Anordnungen auf ein staatliches Gesetz stützen konnte. Dieses ermächtigt die Stadt zum Betrieb des Flughafens einschließlich der Regulierung der Entgegennahme, der Lagerung und des Transports von Gepäck, sowie der an- und abfliegenden Passagiere. Auch die Gebührenerhebung sowie die Regulierung des Gebrauchs von Transportmitteln innerhalb des

527

Zum Begriff des revenue bond siehe oben Teil 2, C), III., 3.

528

Roberts, Antitrust Immunity, 58 State Gov't 164, 167 (1985).

529

Ohio Rev. Code Ann. § 6123.03 (Baldwin 1995); Hybud Equipment Corp. v. City of Akron, Ohio, 742 F.2d 949,959 (6th Cir. 1984). 530 Iowa Code Ann. § 28F.5 (West 1989); Central Iowa Refuse Systems v. Des Moines Metro. Solid Waste Agency, 715 F.2d 419, 426 (8th Cir. 1983). 531

937 F.2d 1502 (10th Cir. 1991), cert, denied 112 S.Ct. 587, reh. denied 112 S.Ct. 994(1992). 532

Ebd., S. 1504 f.

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2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Flughafengeländes ist dort der Stadt zugewiesen. Dies reichte nach Ansicht des Gerichts für eine staatliche Zielsetzung, beim Betrieb von Flughäfen und damit zusammenhängender Aktivitäten inklusive des Betriebs von PendelbusParkplätzen außerhalb des eigentlichen Flughafengeländes Wettbewerb durch Regulierung zu ersetzen. 533 Ähnlich weitreichend wurde einem Gesetz des Staates Illinois, das die Städte zur Lizensierung, Besteuerung und Regulierung von Bus- und Taxifahrern sowie zur Festsetzung ihrer Entlohnung ermächtigt, 534 ein vorhersehbarer wettbewerbsbeschränkender Effekt zugesprochen, weil Städte nur dann effektiv die Entlohnung von Taxifahrern festlegen können, wenn sie die Kontrolle über die Tarife und die Anzahl der fahrenden Taxen behalten. Deshalb schützte dieses Gesetz die Stadt Chicago vor einer Haftung für Wettbewerbsbeschränkungen, als sie eine Obergrenze für die Anzahl der Taxi-Lizenzen einführte. 535 Parallel dazu verläuft die Entwicklung auf der Ebene der einzelstaatlichen Anti-Trust-Gesetze. Auch dort unterfällt gemeindliches Handeln nicht den Regeln zum Schutz des Wettbewerbs, wenn die Gerichte in der Lage sind festzustellen, daß die Intention des Gesetzgeber dahin ging, den Kommunen ein entsprechendes Vorgehen einzuräumen. 536 2. Die Diskussion in der Literatur Gegen eine Haftung der Kommunen im Bereich des Kartellrechts soll die für die jeweils betroffene Bevölkerung kaum vorhandene Monopol-Gefahr sprechen. Die Stadt, die der demokratischen Kontrolle unterworfen ist, werde sich wegen regelmäßiger Wahlen, denen sich die Verantwortlichen stellen müssen, wettbewerbswidrigem Vorgehen enthalten, soweit es dem Gemeinwohl entgegensteht.537 Obwohl die politische Kontrolle nicht unfehlbar ist, insbesondere dann, wenn die (negativen) Auswirkungen ausschließlich die

533 Ebd., S. 1508 f. mit Hinweis auf Colo. Rev. Stat. Ann. §§ 41-4-101, 106, 201, 204 (West 1993). 534

111. Ann. Stat. ch. 65, § 5/11-42-6 (Smith-Hurd 1993).

535

Campbell v. City of Chicago, 823 F.2d 1182, 1184 et seq. (7th Cir. 1987).

536

Siehe dazu 12 McQuillin, Municipal Corp., § 34.23.05 (1994 Suppl.); American Medical Transp. of Wisconsin, Inc. v. Curtis-Universal Inc., 452 N.W.2d 575 (Wis. 1990) (der staatlichen Ermächtigung an die Kommunen, einen Rettungsdienst zu betreiben, konnte keine Befreiung von den Anti-Trust Gesetzen entnommen werden). 537 Kinkade, Municipal Antitrust Immunity, 67 Wash.L.Rev. 479, 484 (1992); Lopatka, Antitrust Immunity, 53 Fordham L.Rev. 23, 67 (1984).

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nicht Wahlberechtigten treffen, werden in der Realität die Folgen kommunalen Verhaltens irgendwo auf einem Kontinuum zwischen den beiden Extremen der ausschließlichen NichtWähler- und der ausschließlichen Wählerbetroffenheit anzutreffen sein, so daß die politischen Kontrollmechanismen im Allgemeinen funktionieren werden. 538 Ferner wird darauf verwiesen, die Haftung der Kommunen für wettbewerbsbeschränkendes Verhalten trage nicht zur Verwirklichung des primären Ziels des Kartellrechts, der ökonomischen Effizienz, bei. Selbst ohne die Möglichkeit eines dreifachen (Straf-)Schadensersatzes können sich ernorme Kosten zur Verteidigung in Kartellprozessen ergeben, die in den Vereinigten Staaten teuer ist. Denn in den U.S.A. trägt grundsätzlich jede Seite ihre Kosten unabhängig vom Ausgang des Prozesses selbst, es sei denn, ein streitentscheidendes Gesetz gewährt ausnahmsweise der obsiegenden Partei den Ersatz von „legal fees". 539 Eine Kommune in Maryland sah sich nach Prozeßende Kosten von US-$ 12.000 gegenüber, bei einem Jahresetat von US-$ 18.151. Dies führt im Ergebnis dazu, daß sich viele kleine Städte nicht in der Lage sehen, ihre Position vor Gericht zu verteidigen, selbst wenn reelle Aussichten bestehen, die Klage abzuwehren. 540 Außerdem soll nicht jeder Eingriff in die Kräfte des Marktes, d.h. in den Wettbewerb die Effektivität mindern. So können natürliche Monopole bestehen, wenn nämlich die Durchschnittskosten für die Dienstleistung mit Vermehrung der Abnehmer sinken. Die örtliche Stromversorgung ist dafür ein Beispiel. Der idealtypische Eingriff in das freie Spiel der Marktkräfte erfolgt etwa, wenn die Stadt selbst die optimierte Menge Elektrizität zu einem entsprechend optimierten Preis anbietet, oder die Stromversorgung durch einen privaten Anbieter entsprechend reguliert. Dieser Eingriff erfolgt jedoch mit dem erklärten Ziel, die Effektivität zu verbessern. Oder die Stadt greift ein, um externe Effekte, d.h. Auswirkungen einer Entscheidung, die nicht den Entscheidungsträger treffen, auszugleichen. Selbst wenn die kommunalen Entscheidungsträger die Situation falsch beurteilen, so sind die Kartellgerichte in keiner besseren Position zu beurteilen, ob ein Eingriff in die Kräfte des Marktes zur Verbesserung der Effektivität erfolgreich war oder nicht. Entsprechend könnte das

538

Lopatka, Antitrust Immunity, 53 Fordham L.Rev. 23, 68 (1984).

539

Hazard/Taruffo, Civil Procedure, S. 96 f. (1993), eine im Bereich der AntitrustGesetze existierende Ausnahme gewährt jedoch nur u.U. erfolgreichen Klägern den Ersatz ihrer „legal fees". 540 Kinkade, Municipal Antitrust Immunity, 67 Wash.L.Rev. 479, 485 (1992); Lopatka, Antitrust Immunity, 53 Fordham L.Rev. 23,54 et seq. (1984).

154

2. Teil: Organisationsformen kommunaler Daseinsorsorge

Gericht in Boulder 641 die Situation fehlinterpretiert haben, weil die Stadt ein Moratorium über die Erweiterung des Kabel-Netzes durch die bereits etablierte Kabel-Gesellschaft verhängt haben könnte, um anderen Wettbewerbern die Chance zu geben, Gegenangebote einzureichen. Die Stadt hätte dann einen Vergleich mit den Plänen und Kostenvoranschlägen des bereits am Markt operierenden Anbieters vornehmen können. 542 Außerdem sollen die Bürger auch ohne Geltung des Kartellrechts gegenüber den Kommunen schon deshalb nicht hilflos sein, weil sie immer per Wahl oder mit ihren „Füßen" abstimmen können, indem sie andere Repräsentanten wählen oder umziehen, wenn die Stadt ineffektive Monopole betreibt. 543 Diese letzte Argumentation kann allerdings nicht überzeugen. Es ist zwar bekannt, daß die Bevölkerung der Vereinigten Staaten im Vergleich zur Bundesrepublik erheblich mobiler ist. Wenn dies allerdings dazu führen soll, daß wegen einer bestimmten aus der Sicht des Bürgers falschen Politik in einem Bereich der kommunalen Betätigung gleich nach dem Möbelwagen gerufen wird, so wird verkannt, daß die Entscheidung über den Wohnort eine multikausale ist, die eher von anderen Faktoren wie z.B. der Lage des Arbeitsplatzes oder auch immateriellen Gründen abhängt. Zudem dürfen die enormen Kosten eines Umzugs nicht vergessen werden. Auf einer Anwendung des Kartellrechts zu bestehen, soweit sich die Kommunen außerhalb staatlicher Vorgaben bewegen, kann sogar Reibungsverluste erst produzieren, wo die örtliche Verwaltung bzw. der örtliche Gesetzgeber größere Sachkenntnis besitzt, z.B. bei der Bau- und Flächennutzungsplanung, der Kabelfernsehversorgung, Abwasserbeseitigung und der Organisation der Notfalldienste. Den Staat zur Regulierung zu zwingen, um dadurch die Kartellgesetze auszuschließen, erhöht die Regulierungskosten und führt zur Regulierung durch weniger kompetente und weniger verantwortliche Institutionen. Städte sollten zudem ohne die Gefahr der Verletzung des Kartellrechts in der Lage sein, in wettbewerbsempfindlichen Bereichen Regelungen zu treffen, um neben der Effektivitätsgewährleistung anderen berechtigten öffentlichen Interessen wie der Sicherheit, dem Gesundheitsschutz und der Volkshygiene gerecht werden zu können. 544

541

Siehe oben Teil 2 C), IV., bei Fn. 656: Community Communications Co. v. City of Boulder, 455 U.S. 40, 54 (1982). 542

Lopatka, Antitrust Immunity, 53 Fordham L.Rev. 23,73 (1984).

543

Ebd., S. 56-60.

544

Kinkade, Municipal Antitrust Immunity, 67 Wash.L.Rev. 479, 485 (1992); Lopatka, Antitrust Immunity, 53 Fordham L.Rev. 23, 62 (1984).

C. Versorgungsunternehmen im Eigentum der Gemeinde

155

Aber es gibt auch Gründe, die Kommunen der Anwendung der Kartellgesetze zu unterstellen. Die Vertretungsorgane der Städte spiegeln nicht eine gleich große Vielfalt von Interessen wieder wie die staatlichen Parlamente. Zudem sind sie schon durch ihre kleinere Größe und der kleineren Grundmenge, aus der sie hervorgehen, in höherem Maße dem Druck kleiner Interessengruppen und der Dominanz einzelner Fraktionen ausgesetzt als das staatliche Parlament. Deshalb sollten Gerichte dem kommunalen Entscheidungsprozeß nicht die gleiche Einschätzungsprärogative zugestehen, der parlamentarischen Entscheidungen gebührt, 545 eine Auffassung, die bis zu einem der Urväter der Verfassungsinterpretation und Mitautoren der Federalist Papers zurückgeführt werden kann. 546 Ohne die Anwendbarkeit der Kartellgesetze des Bundes wären die Städte frei, sich monopolistischen Praktiken hinzugeben, um ihre eigenen finanziellen oder sonstigen beschränkten Interessen der Kommune zu wahren. Sie könnten Prinzipien, die für Existenz eines landesweiten Systems der freien Marktwirtschaft überlebensnotwendig sind, einfach mißachten.547

545 Page, Clear-Articulation Requirement, 1987 Duke L.J. 618, 639; Rose, Land Use Planning, 71 Cal.L.Rev. 837, 856 (1983). 546

The Federalist No. 10 (Madison).

547

Roberts, Antitrust Immunity, 58 State Gov't. 164 (1985).

Ergebnisse der Untersuchung 1. Der amerikanische Föderalismus unterscheidet sich vom deutschen dahingehend, daß in den Vereinigten Staaten der Bund und die einzelnen Staaten bzw. die zu ihnen zählenden Kommunen jeweils einen eigenen Aufgabenkreis haben, in dem sie nicht nur die Gesetze erlassen, sondern diese sodann auch mit eigenem Personal ausführen (funktionaler Föderalismus). 2. In den USA sind mehr als 90 Prozent des Territoriums der einzelnen Bundesstaaten keiner Kommune zugeordnet, sondern als Teil des „county" ohne eigenen körperschaftlichen Status staatsunmittelbar. Eine Garantie der kommunalen Selbstverwaltung, wie sie in Art. 28 GG auftaucht, ist der amerikanischen Bundesverfassung von 1787 bis heute unbekannt. 3. Auch im übrigen existiert ein einheitliches Komunalrecht der Vereinigten Staaten von Amerika eigentlich gar nicht. Vielmehr finden sich in den einzelnen Bundesstaaten unterschiedlichste Ausgestaltungen. Dem Grunde nach sind die Kommunen bloße Geschöpfe ihrer Bundesstaaten und sind von deren Wohlwollen existentiell abhängig, es sei denn, die Verfassung des jeweiligen Bundesstaates gewährt den Kommunen Garantien. Dies ist aber nur in 35 von 50 Bundesstaaten der Fall. 4. Soweit eine kommunale Selbstverwaltung besteht wird die Auslegung des für ihren Umfang wichtigen Begriffes der örtlichen Angelegenheiten (local affair/municipal concern) in vielen Rechtskreisen immer noch von der historischen „Dillon-rule" beeinflußt. Diese besagt, daß den Kommunen neben den enummerativ ausdrücklich zugewiesenen Kompetenzen nur die zu deren Ausführung unabdingbar notwendigen Kompetenzen kraft Sachzusammenhang zustehen. Im Zweifel besteht nach der „Dillon-rule" gerade keine örtliche Kompetenz. 5. Anders als in Deutschland haben in den Vereinigten Staaten die Einwohner häufig Einfluß auf die innere Organisationsstruktur ihrer Gemeinde und können über die Ausgestaltung der Führungsorgane mitbestimmen. 6. Ein Vergleich zwischen amerikanischen und deutschen Kommunen unter Einbeziehung der Rechtswirklichkeit ist auf Grund der unterschiedlichen föderalen Systeme nur bedingt möglich. Die amerikanische Ausgestaltung erhöht die Möglichkeit divergierender Entscheidungen und Regelungen in den

Ergebnisse der Untersuchung

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verschiedenen Gebietskörperschaften und erklärt sich aus dem der dortigen Gesellschaft eigenen Mißtrauen gegen organisierte Staatlichkeit und weit entfernte Entscheidungsträger in der Landeshauptstadt oder gar in Washington, D.C. Unterschiede in den Lebensverhältnissen zwischen einzelnen Kommunen oder gar ganzen Regionen werden dafür in Kauf genommen. 7. Eine konsequente Erhaltung der Eigenständigkeit kommunaler Körperschaften mit umfangreichen eigenen Zuständigkeiten wird in den U.S.A. unter Berufung auf Jefferson und Jackson als wichtiges Element einer demokratischen Kontrolle organisierter Staatsgewalt verstanden. 8. Die Komponente „Public" des Begriffes „Public Utility" indiziert, daß auf die jeweils angebotene Leistung im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten für alle Nachfrager ein Anspruch besteht. 9. Der Bedeutungsumfang des Begriffes „Utility" variiert je nach Bundesstaat. Bei restriktiver Auslegung wird er auf seine klassische Bedeutung, nämlich Wasser-, Strom und Gasversorgung, Wasserentsorgung sowie Öffentlicher Nahverkehr reduziert. Bei weitem Verständnis ist er als „the state or quality of being useful" zu lesen und umfaßt alles, was der Öffentlichkeit nützt. 10. Der Bund kann seine Gesetzgebung im Bereich der Public Utilities (1935 Fed. Power Act, 1935 Public Utility Holding Company Act) auf die Interstate-Commerce Klausel der Bundesverfassung, art. I § 8 cl. 3, stützen. 11. Im Verhältnis der einzelnen Bundesstaaten zu ihren Kommunen sind „Public Utilities" als staatliche Angelegenheiten anzusehen, so daß den Bundesstaaten eigentlich die uneingeschränkte Gesetzgebungsbefugniss zusteht. Tatsächlich jedoch haben die meisten Bundesstaaten lediglich Kontroll- und Lenkungsaufgaben auf staatliche „Public Service Commissions" oder „Public Utility Commissions" übertragen, die die Tätigkeit der Kommunen in diesem Bereich überwachen. 12. Dreh- und Angelpunkt der rechtlichen Beziehungen zwischen den kommunalen Gebietskörperschaften und den privaten Unternehmen der Daseinsvorsorge in ihrem Gebiet ist das „Franchise". Es ist ein staatlich verliehenes Privileg, über, unter und auf öffentlichen Straßen Kabel, Rohre und Schienen zu verlegen bzw. die Straßen zu nutzen. Es ähnelt insoweit dem Konzessionsvertrag deutscher Kommunen mit leitungsgebundenen Versorgungsunternehmen. 13. Das Franchise kann vom Franchisegeber, d. h. der öffentlichen Hand, nicht frei widerrufen werden und erstarkt mit der Annahme durch das Unternehmen zu einem Vertrag, der als „contractual property right" unter den Schutz der „contracts"-Klausel, art. I, § 10 (1) Bundesverfassung, und der „due process" Klausel des XIV. Zusatzartikels zur Bundesverfassung fällt.

158

Ergebnisse der Untersuchung

14. Die Franchise-Vergabe steht ohne anderweitige gesetzliche Zuordnung in einfachen Gesetzen oder der Staatsverfassung den jeweiligen Bundesstaaten zu. Die Gemeinden haben insoweit auch kein Mitspracherecht. Sie bedürfen für eine eigene Franchisevergabe vielmehr einer Ermächtigungsgrundlage. Zum Teil müssen zur Franchise-Vergabe auch die staatliche Utility-Commission und die Kommune zusammenwirken. 15. Einige Rechtsordnungen sehen vor der Vergabe eines Franchise die Ausschreibung der mit Hilfe des Franchise zu erbringenden Leistung vor. Zuständig für die Vergabe ist das gewählte Vertretungsorgan, und eine Übertragung auf den „mayor" oder den „city-manager" ist ausgeschlossen. Zusätzlich muß in vielen Bundesstaaten eine Abstimmung der wahlberechtigten Einwohner stattfinden, weil die Ausgestaltung des Franchise Einfluß auf die finanzielle Belastung der Bürger haben kann. Die Kosten der Abstimmung können dabei dem Franchise-Bewerber auferlegt werden. 16. Verstöße gegen Verfahrensvorschriften bei der Franchise-Vergabe führen zur Nichtigkeit. Dies kann von den steuerzahlenden Bürgern mit der Behauptung geltend gemacht werden, ihnen drohe ein finanzieller Verlust durch zukünftig höhere Abgaben. 17. Wenn die Gemeinde selbst sich auf die Nichtigkeit des Franchise berufen will, kommen die vertragsrechtlichen Institute „Promissory Estoppel" und „detrimental-reliance-rule" zum Tragen, soweit kein ultra-vires Handeln der Gemeinde vorlag. Dies kann dazu führen, daß die Gemeinde sich nicht mehr auf die Nichtigkeit berufen darf oder dem Unternehmen den Vertrauensschaden zu ersetzen hat. 18. Bei der Bestimmung des Franchise-Inhalts wird eine enge Auslegung betrieben, die im Zweifel gegen den Franchise-Empfänger gerichtet ist. 19. Ein Franchise ist grundsätzlich nicht exklusiv. Die Kommune kann einem Konkurrenten ein weiteres Franchise erteilen oder selbst als Anbieter derselben Leistung den Markt betreten, ohne in verfassungswidriger Weise in den Bestand des ersten Franchise einzugreifen. In einigen Bundesstaaten darf die Kommune allerdings erst dann selbst als Anbieter einer Leistung auf dem Markt auftreten, wenn sie vorher die Anlagen des bisherigen Franchise-Inhabers aufgekauft hat. 20. Um eine Bindung künftiger Generationen zu verhindern ist die Geltungsdauer eines Franchise häufig auf 20 bis 30 Jahre begrenzt. 21. Der Franchise-Nehmer hat seine Anlagen auf eigene Kosten zu verlagern, wenn dies zur Durchführung von Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung des Gemeingebrauchs notwendig wird. Dasselbe gilt bei Maßnahmen der örtlichen Ordnungsgewalt, die für die Gesundheit, Sicherheit und

Ergebnisse der Untersuchung

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Wohlfahrt der Bürger erforderlich sind. Eine Änderung dieser Kostenverteilung, die auf dem Common Law beruht, bedarf eines ausdrücklichen Parlamentsgesetzes. Anderenfalls muß das Unternehmen sie in den Franchise-Vertrag hineinverhandeln. 22. Wenn eine Kommune bisher gemeindefreies Gebiet annektiert, erstreckt sie damit auch den Geltungsbereich des kommunalen Franchise auf das neue Gebiet. Der Inhaber eines bis dahin dort geltenden „county" Franchise verliert seine Rechte. Nur wenn es um leitungsgebundene Leistung geht, kann eine Entschädigungspflicht entstehen. Anders als der deutsche Konzessionsvertrag ist das amerikanische Franchise also kein gebietsbezügliches Rechtsverhältnis. 23. Auch die Tarifgestaltung für die Leistungen der Versorgungsunternehmen (Franchise-Nehmer) kann vom Staat auf die Utility Commission oder die Kommunen übertragen werden. Ferner können die Kommunen mit dem Franchise-Nehmer vertragliche Abreden über die Leistungsentgelte treffen. Dabei gehen die staatlicherseits festgelegten Tarife den vertraglich vereinbarten vor. 24. Die Höhe der einseitig festgelegten Tarife ist so hoch zu bemessen, daß dem Versorgungsunternehmen möglich ist, neben den Betriebskosten einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Vergleichsmaßstab sind dabei Investitionen in anderen Geschäftsbereichen mit ähnlichen Risiken und deren Rendite. 25. Die Rendite wird auf der Grundlage des „fair value" ermittelt. Dieser stellt eine Mischung aus den ursprünglichen Systemkosten und den aktuellen Kosten der Wiedererichtung dar. 26. Wesentliche Vertragsverletzungen, wie das Nicht-Anbieten der anvisierten Versorgungsleistung, können eine vorzeitige Beendigung des Franchise stützen. Für eine solche vorzeitige Beendigung ist fast immer an eine Beteiligung der staatlichen Aufsicht erforderlich. Fehlkalkulationen des Versorgungsbetriebes, die zu dauerhaftem Verlustbetrieb führen, begründen dagegen kein vorzeitiges Auflösungsrecht. 27. Nach Ablauf der regulären Laufzeit besteht für keine Seite des Vertrages die Verpflichtung, ein Anschluß-Franchise-Vertrag abzuschließen. Die Kommune kann den Abzug des Unternehmens aus der Gemeinde verlangen oder die vorhandenen Anlagen zum Marktwert übernehmen. 28. Auch in den U.S.A. sind die Kommunen häufig selbst Träger verschiedener Einrichtungen der Daseinsvorsorge. Diese unterliegen grundsätzlich genauso wie ihre private Konkurrenz der staatlichen Aufsicht. Eine Mehrheit der Bundesstaaten übt diese Aufsicht jedoch nur insoweit aus, als Leistungen außerhalb des Stadtgebietes des kommunalen Trägers angeboten werden.

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Ergebnisse der Untersuchung

29. Solche kommunalen Daseinsvorsorge-Einrichtungen können als unselbständiger Teil der betreffenden Kommune oder rechtlich selbständig organisiert sein. Beide Varianten weisen jedoch mehr Gemeinsamkeiten als Unterschiede auf, so daß die Differenzierung zwischen selbständiger und unselbständiger Organisationsform häufig als historische Zufälligkeit erscheint. 30. Auch für die Errichtung eigener Einrichtungen der Daseinsvorsorge bedarf die amerikanische Kommune genauso wie für die Vergabe von Franchises einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage. Soweit bereits private Unternehmen dieselbe Leistung anbieten, schreiben einige Bundesstaaten ihren Kommunen vor, daß ein kommunaler Betrieb erst dann tätig werden darf, wenn die privaten Einrichtungen aufgekauft oder gegen Entschädigung enteignet worden sind. 31. Zusätzlich kann wiederum eine Volksabstimmung in der Gemeinde über die Gründung eines eigenen Daseinsvorsorge-Betriebes erforderlich sein. Eine Stimmgewichtung je nach Grundsteueraufkommen und/oder eine Beschränkung der Stimmberechtigung nur auf Grundeigentümer ist im Lichte der US-Supreme Court Entscheidungen Cipriano ν. City ofHouma , 395 U.S. 701 (1969) (per curiam) und Ball v. Jantes , 451 U.S. 355 (1981) verfassungswidrig. 32. Kommunale Einrichtungen der Daseinsvorsorge werden überwiegend von einem kollegialen Leitungsorgan geführt, deren Mitglieder für einen festgelegten Zeitraum ernannt werden und nur aus gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Gründen vorzeitig abgelöst werden können. Häufig sind die Amtszeiten der einzelnen Mitglieder auch noch zeitlich so versetzt, daß in regelmäßigen Abständen immer nur eine Position neu zu besetzen ist, „staggered terms". Dies führt zu einer Stärkung der Unabhängigkeit des Leitungsorgans und zu einer Abkoppelung vom politischen Tagesgeschäft, „There is no democratic or republican way to pave a street.". 33. Für die Abgrenzung, ob eine Einrichtung der Daseinsvorsorge selbständig oder von rechtlicher Teil ihrer Trägerkommune ist, kommt es weniger auf die Formulierungen in der Rechtsgrundlage und mehr auf die konkrete Ausgestaltung der Beziehungen zur Trägergemeinde an. Die Gerichte gehen zwar vom Wortlaut der Rechtsgrundlage aus, analysieren dann aber die Befugnisse, die der Einrichtung der Daseinsvorsorge oder stattt dessen der Gemeinde zustehen. Faktoren sind, wem das Eigentum der Betriebsgegenstände zugeordnet ist, wie die Einrichtung gerichtlich auftritt bzw. vertreten wird und in wessen Namen Kredite aufgenommen werden dürfen. 34. Für eine selbständige Organisationsform spricht, in eigenem Namen klagen zu können, Eigentum zu halten und Kredite aufnehmen zu können oder Schuldverschreibungen ausgeben zu dürfen.

Ergebnisse der Untersuchung

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35. Für gemeinsame Versorgungsunternehmen mehrerer Städte werden in einigen Bundesstaaten gesonderte Organisationsstrukturen per Gesetz bereitgestellt. 36. Ein Grund für die organisatorische und rechtliche Ausgliederung von Unternehmen der Daseinsvorsorge aus der Kommune sind gesetzliche Verschuldungsgrenzen, die die Gemeinden in einigen Bundesstaaten zu beachten haben. Moderne Vorschriften dieser Art klammern bei der Berechnung der kommunalen Verschuldung allerdings Schuldverschreibungen für Versorgungseinrichtungen gerade aus. 37. Auch die Kommunen haben genauso wie private Unternehmen der Daseinsvorsorge das Recht, eine angemessene Rendite aus ihren Investitionen in diesem Bereich zu erlangen. Im einzelnen wird häufig zwischen Bürgern und der Kommune darüber gestritten, welche Faktoren bei der Berechnung der Tarife berücksichtigt werden dürfen, ohne daß diese zu hoch ausfallen, während bei privaten Franchisenehmer eher die Behauptung im Räume steht, der vorgegebene Tarif sei zu niedrig. 38. In den U.S.A. wird bei der Berechnung der Abschreibungen im Rahmen der Gebühren- bzw. Entgeltberechnung nicht der reine Wiederbeschaffungswert berücksichtigt. Vielmehr wird aus dem Wiederbeschaffungswert und den historischen Anschaffungskosten eine Mischkalkulation gebildet, „fair value". Dies erschwert den Erfolg der Rüge, der Tarif sei zu niedrig, um eine angemessene Rendite zu erzielen, weil der „fair value" niedriger ist als der reine Wiederbeschaffungswert. Damit ergibt sich unter dem „fair value" nämlich rechnerisch eine höhere Rendite als bei gleichem Reinerlös im Vergleich zum Wiederbeschaffungswert. 39. In einigen Bundesstaaten dürfen die Erlöse der Versorgungseinrichtungen nicht in den allgemeinen Gemeindehaushalt fließen, sondern können nur innerhalb der Einrichtung der Daseinsvorsorge verwendet werden. Auch ein Kapitalfluß in der anderen Richtung ist zum Teil gesperrt, wenn nämlich die Gesetze des Bundesstaates bestimmte Einrichtungen als „non-tax supported" bezeichnen. 40. Ein besonderer Weg zur Finanzierung von Versorgungseinrichtungen ist der „revenue bond". Es handelt sich dabei um eine Kommunal-Obligation, deren Rückzahlung und Verzinsung nur aus den Erlösen der mit dem Bond finanzierten Einrichtung erwirtschaftet werden darf. 41. Seit der Entscheidung City of Lafayette ν. Louisiana Power & Light Co.y 435 U.S. 389 (1978) unterliegen auch die amerikanischen Kommunen grundsätzlich den Antitrust-Gesetzen. Die bis dahin aus Parker v. Brown, 317 U.S. 341 (1943) hergeleitete absolute Immunität staatlichen und kommunalen wettbewerbswidrigen Handelns ist abgeschafft. Eine Ausnahme wird nur noch 11 Eumann

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Ergebnisse der Untersuchung

angenommen, wenn sich die Kommune auf eine gesetzliche Zielvorgabe berufen kann, Wettbewerb durch Regulierung oder monopolistische Versorgung zu ersetzen. 42. Daraufhin wurde 1984 der „Local Government Antitrust Act, 15 U.S.C.A. §§ 34 - 36 (West 1973 & Supp. 1995), erlassen. Kommunen können seitdem nur noch auf Unterlassen oder per Feststellungsklage in Anspruch genommen werden, nicht jedoch auf Schadenersatz. Dieser wäre nämlich bei Antitrustverstößen in dreifacher (!) Höhe des tatsächlichen Schadens zuzusprechen.

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2.

Adams v. Bryant, 370 S.W.2d 432 (Ark. 1963); 109; 117; 119; 125; 127; 144

3.

Agricultural Prod. Corp. v. Utah Power & Light Co., 557 P.2d 617 (Idaho 1976); 90

4.

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5.

Alpert v. Boise Water Corp., 795 P.2d 298 (Idaho 1990); 61 ; 65; 94

6.

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7.

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8.

American Medical Transp. of Wisconsin, Inc. v. Curtis-Universal Inc., 452 N.W.2d 575 (Wis. 1990); 152

9.

Anderson v. Jackson Municipal Airport Authority, 419 So.2d 1010 (Miss. 1982) (en banc); 43

10.

Apodaca v. Wilson, 525 P.2d 876 (N.M. 1974); 137; 138; 143

11.

Arizona Pubi. Serv. Co. v. Town of Paradise Valley, 610 P.2d 449 (Ariz. 1980); 95

12.

Atlantic Coast Line R.R. v. City of Goldsboro 232 U.S. 548 (1914); 87

13.

Bailey v. Mayor of New York, 3 Hill 531 (N.Y. 1842); 43

14.

Ball v.James, 451 U.S. 355 (1981); 114; 115; 160

15.

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16.

Berman v. City and County of Denver, 209 P.2d 754 (Colo. 1949); 72

17.

Birge v. Town of Easton, 337 A.2d 435 (Md. 1975); 107

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Black v. First Federal Savings and Loan, 830 P.2d 1103 (Colo. Ct. App. 1992), affd sub nom. La Plata Medical Center v. United Bank, 857 P.2d 410 (Colo. 1993); 135

19.

Blair v. City of Chicago, 201 U.S. 400 (1906); 60

20.

Bluefield Waterworks & Improvement Co. v. Pubic Service Commission of West Virginia, 262 U.S. 679 (1923); 91

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22.

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Entscheidungsregister

173

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Brightman v. Civil Serv. Com'n of City of DesMoines, 171 N.W.2d 612 (Iowa 1969); 116

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36.

City & County of Denver v. Mountain States Tel. & Tel. Co., 754 P.2d 1172 (Colo. 1988); 80; 81

37.

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38.

City of Abbeville v. Aiken Elee., Coop., 338 S.E.2d 831 (S.C. 1985); 84

39.

City of Chattanooga v. Tennessee Electric Power Co., 112 S.W.2d 385 (Tenn. 1938); 67; 84; 96

40.

City of Chicago Heights v. Western Union Tel. Co. 94 N.E.2d 306 (111. 1950); 95

Park

Commission,

134

A.2d

604

41.

City of Cleveland v. Cleveland City Ry. Co., 194 U.S. 517 (1904); 61

42.

City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising Inc., 111 S.Ct. 1344 (1991); 147; 148

43.

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44.

City of Craig v. Hammat, 809 P.2d 1034 (Colo. App. 1990); 25

45.

City of Daphne v. Eastern Shore Wastewater Treatment Facility, Inc., 551 So.2d 989 (Ala. 1989); 79

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47.

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49.

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City of Englewood v. City of Denver, 229 P.2d 667, (Colo., 1951); 47

12 Eumann

174

Entscheidungsregister

51.

City of Englewood v. Mountain States Telephone & Telegraph Co., 431 P.2d 40 (Colo. 1967); 51; 52

52.

City of Estacada v. A.M. Sanitary Service, 599 P.2d 1185 (Or. Ct. App. 1979); 52; 84

53.

City of Franklin v. Harrison, 153 N.E.2d 467 (Ohio 1957); 143

54.

City of Grangeville v. Haskin, 777 P.2d 1208 (Idaho 1989); 107

55.

City of Greenley v. Poudre Valley Rural Elee. Ass'n, 744 P.2d 739 (Colo. 1987); 71; 84

56.

City of Hartford v. Kirley, 493 N.W.2d 45 (Wis. 1992); 135

57.

City of Hayden v. Washington Water Power Co., 700 P.2d 89 (Idaho Ct. App. 1985); 87

58.

City of Kiowa v. Central Tel. & Util. Corp., 515 P.2d 795 (Kan. 1973); 98

59.

City of Lafayette v. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389 (1978); 44; 146; 147; 148; 161

60.

City of Liberal v. Teleprompter Cable Service, Inc., 544 P.2d 330 (Kan. 1975); 61

61.

City of Macon v. Southern Bell Tel. & Tel. Co. 79 S.E.2d 265 (Ga. Ct. App. 1953); 80; 81

62.

City of Mesa v. Salt River Project Agricultural and Power District, 373 P.2d 722 (Ariz. 1962), appeal dismissed , 372 U.S. 704 (1963); 69; 84; 150

63.

City of Mobile v. Cochran, 165 So.2d 81 (Ala. 1964); 126; 128

64.

City of Mount Dora v. JJ's Mobile Homes, Inc., 579 So.2d 219 (Fla. Dist. Ct. App. 1991); 102

65.

City of New Haven v. United Illuminating Co., 362 A.2d 785 (Conn. 1975); 94

66.

City of Ownsboro v. Cumberland Tel. & Tel. co., 230 U.S. 58 (1912); 62; 67; 87

67.

City of Plaquemine v. Louisiana Public Service Commission, 282 So.2d 440 (La. 1973); 104

68.

City of Pontiac v. Consumers Power Co., 300 N.W.2d 594 (Mich. Ct. App. 1980); 81

69.

City of Seattle v. Auto Sheet Metal Workers Local 387, 620 P.2d 119, (Wash. Ct. App. 1980); 19

70.

City of Shawnee v. Williamson, 338 P.2d 355 (Okla. 1959); 48

71.

City of Sheridan v. Montana-Dakota Utilities Co., 157 F.Supp. 664 (D. Wyo. 1958); 76

72.

City of St. Paul v. Northern States Power Co., 462 N.W.2d 379 (Minn 1990); 61; 66; 94

73.

City of Tayler v. Television Cable Servs., 493 S.W.2d 322 (Tex.Civ.App. 1973); 71

74.

City of Treasure Island v. State, 117 So.2d 721 (Fla. 1960); 145

75.

City of Trenton v. New Jersey, 262 US 182 (1923); 19; 21

Entscheidungsregister

175

76.

City of Tucson v. Tucson Sunshine Climate Club, 164 P.2d 598 (Ariz. 1945); 24; 25

77.

City of Tulsa v. Southwestern Bell Telephone Co., 75 F.2d 343 (10th Circ. 1935); 52

78.

City of Ward v. Ward Water & Sewer Sys., 655 S.W.2d 454 (Ark. 1983); 116

79.

City of West Palm Beach v. Florida Pubi. Serv. Com'n, 224 So.2d 322 (Fla. 1969); 61

80.

City of Wilson v. Carolina Bid. of Wilson, Inc., 379 S.E.2d 712 (N.C.Ct.App. 1989); 66

81.

City of Woodbum v. Public Service Comm., 161 P.391 (Or. 1916); 52

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Cleveland Electric Illuminating Co. v. City of Cleveland, 524 N.E.2d 441 (Ohio 1988); 143; 144

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Continental 111. Nat. Bank v. Middlesboro, 109 F.2d 960 (6th. Cir. 1940); 68

93.

Copt-Air, Inc. v. City of San Diego, 93 Cal.Rptr. 649 (Cal. Ct. App. 1971); 61

94.

County of Santa Barbara v. United States, 269 F.Supp.855 (C.D. Cal. 1967); 80

95.

Coxe v. Water Works Board, 261 So.2d 12 (Ala. 1972); 134

96.

Coyle v. Gray, 30 A. 728 (Del. 1884); 22

97.

CP National Corporation v. Public Services Commission, 638 P.2d 519 (Utah 1981); 132

98.

D & F Sanitation Serv. v. City of Billings, 713 P.2d 977, 980 (Mont. 1986); 77

99.

Dasch v. Jackson, 183 Atl. 534 (Md. 1936); 26

100. Dateline Builders, Inc. v. City of Santa Rosa, 194 Cal. Rptr. 258 (1983); 102 101. Datisman v. Gary Public Library, 170 N.E.2d 55 (Ind. 1960); 21 102. Davis v. Town of Harrison, 46 N.J.L. 79 (N.J.Sup.Ct. 1884); 68 103. Delardas v. Morgantown Water Comm'n, 137 S.E.2d 426 (W.Va. 1964); 137

176

Entscheidungsregister

104. Delmarva Power & Light Co. v. City of Seaford, 575 A.2d 1089 (Del. 1990); 77; 78; 84 105. Department of Treasury v. City of Linton, 60 N.E.2d 948 (Ind. 1945); 137 106. Duke Power Co. v. City of High Point, 205 S.E.2d 774 (N.C. Ct. App. 1972); 97; 102 107. Durango Transp., Inc. v. City of Durango, 786 P.2d 428 (Colo. Ct. App. 1989); 102 108. E.M.Bailey Distrib. Co., Inc. v. Conagra, Inc., 676 S.W.2d 770 (Ky. 1984); 61; 70; 74; 75 109. Eakin v. State ex rei. Capital Improvement Board of Managers of Marion County, 474 N.E.2d 62 (Ind. 1985); 134 110. Erie v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938); 68 111. Ex parte Conrades, 85 SW 160 (Mo. 1904); 120 112. Ex parte Hitchcock, 166 Ρ 849 (Cal. Dist. Ct. App. 1917); 25 113. Fairfax's Devisee v. Hunter's Lessee, 11. U.S. (7 Cranch) 603 (1813); 81 114. Far North Sanitation v. Alaska Pubi. Utilities Commission, 825 P.2d 867 (Alaska 1992); 104 115. Federal Power Commission v. Hope Natural Gas CO., 320 U.S. 591 (1944); 92 116. Federal Power Commission v. Natural Gas Pipeline CO., 315 U.S. 575 (1942); 51 117. Fine v. Mayor and Council of Wilmington, 94 A.2d 393 (Del.Super.Ct. 1953); 123 118. Fiscal Court of Jefferson County v. City of Anchorage, 393 S.W.2d 608 (Ky. 1965); 19 119. Florence v. Owen Electric Cooperative Inc., 832 S.W.2d 876 (Ky 1992); 65 120. Franklin v. Peterson, 197 P.2d 788 (Cal. Dist. Ct. App. 1948); 27 121. Gas Light Co. of Columbus v. Town of Bibb City, 322 S.E.2d 250 (Ga. 1984); 62 122. General Tel. Co. of the Northwest v. City of Bothell, 716 P.2d 879 (Wash. 1986); 61; 66 123. General Tel. Co. of the Southwest v. Perryton, 552 S.W.2d 88 (Tex. Civ. App. 1977); 88 124. Georgia Power Co. v. City of Decatur, 281 U.S., 505 (1930); 97 125. Gibbons v. Ogden, 22 U.S. (9 Wheat) 1 (1824); 50 126. Girigliano v. Veltri, 501 P.2d 1044 (Colo. 1972); 52 127. Goldfarb v. Virginia State Bar, 421 U.S. 773 (1975); 148 128. Green v. City of Amarillo, 244 S.W. 241 (Tex. Civ. App. 1922); 24; 25 129. Green v. Cox Cable of Omaha, Inc., 327 N.W.2d 603 (Neb. 1982); 74 130. Green v. Shaw, 319 A.2d 284 (N.H. 1974); 75 131. Hallie v. City of Eau Claire, 471 U.S. 34 (1985); 148; 149; 150

Entscheidungsregister

177

132. Hampton Roads Sanitation Dist. Comm. v. City of Chesapeake, 240 S.E.2d 819 (Va. 1978); 87 133. Helicon Corp. v. Borough of Brownsville, 449 A.2d 118 (Pa. Commw. Ct. 1982); 89 134. Herz Corp. v. City of New York 1 F.3d 121 (2nd Cir. 1993); 148 135. Hite v. Public Utility Dist. No. 2,772 P.2d 481 (Wash. 1989); 108 136. Holt Civic Club v. City of Tuscaloosa, 439 U.S. 60 (1978); 19 137. Holyoke Water Power Co. v. City of Holyoke, 208 N.E.2d 801 (Mass. 1965); 104 138. Home Tel. & Tel. Co. v. City of Los Angeles, 211 U.S. 265 (1908); 89 139. Homer Elee. Ass'n v. City of Kenai, 816 P.2d 182 (Alaska 1991); 80 140. Hunt v. Atkinson 18 S.W.2d 594 (Tex. Comm'n App. 1929); 24 141. Hunter v. City of Pittsburgh, 207 U.S. 161 (1907); 19 142. Hybud Equipment Corp. v. City of Akron, Ohio, 742 F.2d 949 (6th Cir. 1984); 151 143. In Re City of Philadelphia, 21 A.2d 876 (Pa. 1941); 140 144. In Re Complaint by Morris Township, 229 A.2d 516 (N.J. 1967); 103 145. In Re South Lakewood Water Company, 294 A.2d 13 (N.J. 1972); 68 146. In Re Urban Renewal Agency of City of Eugene, 542 P.2d 908 (Or.App. 1975); 77; 80 147. Inc. Town of Pittsburg v. Cochrane, 159 P.2d 534 (Okl. 1945); 98 148. Indian Towing Co. v. United States, 350 U.S. 61 (1955); 43 149. Inland Real Estate v. Village of Palatine, 437 N.E.2d 883 (Ill.App.Ct. 1 Dist. 1982); 104 150. Inland Waterways Co. v. City of Louisville, 13 S.W.2d 283 (Ky. 1929); 67 151. Iowa-Illinois Gas & Elee. Co. v. Iowa City, 124 N.W.2d 840 (Iowa 1963); 92; 93 152. Johnson v. City of Alma, 149 S.E.2d 661 (Ga. 1966); 74 153. Kanellos v. County of Cook, 290 N.E.2d 240 (111. 1972); 24 154. Kansas Power & Light Co. v. City of Great Bend, 238 P.2d 544 (Kan. 1951); 67 155. Kansas v. Colorado, 206 U.S. 46 (1907); 50 156. Kansas-Nebraska Natural Gas Co. v. Sidney, 171 N.W.2d 682 (Neb. 1970); 88 157. Kirksey v. City of Fort Smith, 300 S.W.2d 257 (Ark. 1957); 43 158. Kirwin v. Peoples Gas Light & Coke Co., 528 N.E.2d 201 (111. App. Ct. 1988), cert . denied, 529 N.E.2d 680 (111. 1989); 52 159. Kliks v. Dalles City, 335 P.2d 366 (Or. 1959); 139; 143 160. Korematsu v. United States 323 U.S. 214 (1944); 113 161. Kornegay v. City of Raleigh, 152 S.E.2d 186 (N.C. 1967); 71; 74 162. Laramie Citizens for Good Government v. City of Laramie, 617 P.2d 474 (Wyo. 1980); 138; 139

178

Entscheidungsregister

163. LaSalle Nat. Bank v. County of Lake, 579 F.Supp. 8 (N.D. 111. 1984); 148 164. Liberati v. Bristol Bay Borough, 584 P.2d 1115 (Alaska 1978); 28 165. Llano, Inc. v. Southern Union Gas Comp., 399 P.2d 646 (N.M. 1965); 48 166. Local Union No. 487 v. City of Eau Claire, 433 N.W.2d 578 (Wis. 1989); 23 167. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905); 50 168. Long Island Lighting Co. v. Village ov Old Brookville, 84 N.Y.S.2d 385 (N.Y. Sup.Ct. 1948); 95 169. Los Angeles County Flood Control Dist. v. Southern Cal. Edison Co., 333 P.2d 1 (Cal. 1958); 80 170. Louisiana Public Services Commission v. FCC 476 US 355 (1986); 91 171. Luhrs v. City of Phoenix, 83 P.2d 283 (Ariz. 1938); 25 172. Maddy v. City Council, 285 N.W. 208 (Iowa 1939); 21 173. McMillian v. Monroe County, AL, _ U.S. _ (1997, Docket No. 96-542, Decison of June 2, 1997); 35 174. McPhee & McGinnity Co. v. Union Pac. R.R., 158 F. 5 (8th Circ. 1908); 61 175. Meglino v. Township Committee of Eagleswood, 510 A.2d 1134 (N.J. 1986); 103; 108; 126 176. Merritt-Chapman & Scott Corp. v. Public Utility District Number 2, 319 F.2d 94 (2d Cir. 1963); 44 177. Methodist Hospital v. Sewage & Water Bd., 263 So.2d 373 (La. Ct. App. 1972); 140 178. Meyers v. Evansville Water Works Department, 261 N.E.2d 88 (Ind. 1970); 104 179. Michigan Bell Tel. Co. v. City of Detroit, 308 N.W.2d 608 (Mich. Ct. App. 1981); 80 180. Millman Bros., Inc. v. City of Detroit, 139 N.W.2d 139 (Mich.Ct.App. 1966); 120 181. Minnesota Ass'n of Health Care Facilities v. Minnesota Department of Public Welfare, 742 F.2d 442 (8th Cir. 1984); 91 182. Mississippi Power & Light Co. v. Town of Coldwater, 168 F.Supp. 463, 477 (N.D.Miss. 1958); 75 183. Missouri Utils. Co. v. Scott-New Madrid-Mississippi Elee. Coop, 475 S.W.2d 25 (Mo. 1971); 66 184. Moore v. Oklahoma City, 254 P.47,51 (Okl. 1927); 25 185. Morristown Emergency & Rescue Squad, Inc. v. Volunteer Dev. Co., Inc., 793 S.W.2d 262 (Tenn.Ct.App. 1990); 70 186. Mountain States Tel. & Tel. Co. v. Boise Redev. Agency, 607 P.2d 1084 (Idaho 1980); 80 187. Mountlake Terrace v. Wilson, 549 P.2d 497 (Wash. Ct. App. 1974); 19 188. Myers v. Moore, 131 S.E.2d 414 (Va. 1963); 104 189. New Hampshire Public Serv. Co. v. Town of Hampton, 411 A.2d 164 (N.H. 1980); 94

Entscheidungsregister

179

190. NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937); 50 191. Nordine v. Illinois Power Company, 206 N.E.2d 709 (III. 1965); 116 192. Norfolk Redev. & Housing Auth. v. C. & P. Tel. 464 U.S. 30 (1983); 80; 81 193. Norrell v. Elee. & Water Plant Bd., 557 S.W.2d 900 (Ky 1977); 79; 111 194. Northwestern School District ν. Pittenger, 397 F.Supp.975 (W.D.Pa.1975); 18; 45 195. Oklahoma City Hotel & Motor Hotel Ass'c, Inc. v. Oklahoma City, 531 P.2d 316 (Okl. 1974); 88 196. Omaha Parking Authority v. City of Omaha, 77 N.W.2d 862 (Neb. 1956); 24f.; 26 197. Opinion of the Justices, 335 So.2d 376 (Ala.1976); 136 198. Orange County Air Pollution Control District ν. Public Utilities Commission, 484 P.2d 1361 (Cal. 1971); 104 199. Owen v. City of Independence, 445 U.S. 622 (1979); 44 200. Paradise Valley Water Co. v. Hart, 395 P.2d 716 (Ariz. 1964); 80 201. Parker v. Brown, 317 U.S. 341 (1943); 145; 146; 161 202. Patterson v. City of Chattanooga, 241 S.W.2d 291 (Tenn. 1951); 94 203. People ex rei. Le Roy v. Hurlbut, 24 Mich. 44 (1871); 20; 21 204. People Gas Light & Coke v. City of Chicago, 109 N.E.2d 777 (111. 1952); 80 205. Perrysburg v. Ridgway, 140 N.E. 595 (Ohio 1923); 24 206. Phenix City v. Alabama Power Co., 195 So. 894 (Ala. 1940); 96 207. Pinehurst Enterprises v. Town of Southern Pines, 690 F.Supp. 444 (M.D.N.C: 1988), aff d 887 F.2d 1080 (4th Cir. 1989); 147 208. Port of New York Auth. v. Hackensack Water Co., 195 A.2d 1 (N.J. 1963); 81 209. Portis v. Board of Public Utilities of Lepanto, 209 S.W.2d 864 (Ark. 1948); 109; 127 210. Proprietors of Charles River Bridge Co. v. Proprietors of Warren Bridge Co., 36 U.S. 420 (1837); 78 211. Pudlik v. Public Service Company of Colorado, 166 F.Supp. 921 (D.Colo. 1958); 62 212. Quinn v. Millsap, 491 U.S. 95 (1989); 115 213. R.R.Comm'n v. Los Angeles R. Co., 280 U.S. 145 (1929); 19; 88 214. Rail Road Commission Cases, 116 U.S. 307 (1886); 90 215. Richey & Gilbert Co. v. Northwestern Natural Gas Corp., 134 P.2d 444 (Wash. 1943); 95 216. Richman v. Brookhaven Servicing Corp., 363 N.Y.S.2d 731 (Dist.Ct. 1975); 61 217. Rivera v. City of Fresno, 490 P.2d 793 (Cal. 1971); 25 218. RR Village Association, Inc. v. Denver Sewer Corp., 826 F.2d 1197 (2nd. Cir. 1987); 89; 137 219. Salyer Land Co. v. Tulare Water District, 410 U.S. 719 (1973); 114

180

Entscheidungsregister

220. Santa Barbara County Taxpayers Ass'n ν. Board of Sup'rs for County of Santa Barbara, 257 Cal Rptr. 615 (Cal. Ct. App. 1989); 61 221. Satterfield v. Fewell, 149 S.W.2d 949 (Ark. 1941); 120 222. Savannah v. Harvey, 73 S.E.2d 260 (Ga.Ct.App. 1952); 120; 122 223. Schurtz v. City of Grand Rapids, 175 N.W. 421 (Mich. 1919); 49 224. Sermon v. City of Duluth, 97 N.W.2d 464 (Minn. 1959); 74 225. Shaw v. City of Asheville 152 S.E.2d 139 (N.C. 1967); 71 226. Shawnee Hills Mobile Homes, Inc. v. Rural Water District No. 6, 537 P.2d 210 (Kan. 1975); 88; 137; 138; 139 227. Shean v. Edmonds, 200 P.2d 879 (Cal. Dist. Ct. App. 1948); 26 228. Southern Ind. Gas & E. Co. v. Indiana Statewide Rural E. Corp., 242 N.E.2d 361 (Ind. 1969); 96 229. Southwestern Bell Tel. Co. V. City of Fayetteville, 609 S.W.2d 914 (Ark. 1980); 81 230. Spaur v. City of Pawska, 43 P.2d 408 (Okla. 1935); 43 231. Springfield Television, Inc. v. City of Springfield, 462 F.2d 21 (8th Cir. 1972); 48; 71; 74; 78; 79 232. St. Louis v. Western Union Telegraph Co., 149 U.S. 465 (1893); 30 233. State ex inf. Peach v. Melhar Corp., 650 S.W.2d 633 (Mo. Ct. App. 1983); 96 234. State ex rei. Bindas v. Andrish, 136 N.E.2d 43 (Ohio 1956); 25 235. State ex rei. City of Sedalia v. Public Service Commission, 204 S.W. 497 (Mo. 1918), error dismissed, , 251 U.S. 547 (1918); 90 236. State ex rei. City of Sikeston v. Missouri Utilities Co. 53 S.W.2d 394 (Mo. 1932); 75 237. State ex rei. Jameson v. Denny, 21 N.E. 252 (Ind. 1889); 20; 21 238. State ex rei. Kansas City Pub. Serv. Co. v. Latshaw, 30 S.W.2d 105 (Mo. 1930), cert . denied , 282 U.S. 806 (1930); 90 239. State ex rei. Kern v. Arnold, 49 P2d 976 (Mont. 1935); 22 240. State ex rei. Toledo v. Lynch, 102 N.E. 670 (Ohio 1913); 24 241. State ex rei. Util. Comm v. Carolina Tel. and Tel. Co., 148 S.E.2d 100 (NC 1966); 47 242. State ex rei. White v. Barker, 89 N.W. 204 (Iowa 1902); 20; 21 243. State v. City of Milwaukie, 373 P.2d 680 (Or. 1962); 26; 27 244. State v. Witten, 387 N.E.2d 1380 (Ohio Ct. App. 1977), affd 377 N.E.2d 505 (Ohio 1978); 140 245. Stillings v. City of Winston-Salem, 319 S.E.2d 233 (N.C. 1984); 67; 79 246. Texas Power & Light Co. v. City of Garland, 431 S.W.2d511 (Tex. 1968); 94 247. Texas-New Mexico Utilities Co v. City of Teague, 174 S.W.2d 57 (Tex.Civ.App. 1943); 78; 98

Entscheidungsregister

181

248. Town of Greenwich v. Dept. of Pub. Util. Control, 592 A.2d 372 (Conn. 1991); 93 249. Transportation, Inc. v. City of Falls Church, 254 S.E.2d 62 (Va. 1979); 43 250. Trustees of Dartmouth College v. Woodword 17 U.S.518 (1819); 61 251. Union County Board of Chosen Freeholders v. Union County Park Commission, 186 A.2d 703 (NJ.Super.Ct.Law Div. 1962); 126 252. United Gas Corp. v. Monroe, 109 So.2d 433 (La. 1958); 91 253. United States v. N.N., siehe Name des/der Beklagten 254. Vermont Gas Sys., Ine v. City of Burlington, 571 A.2d 45 (Vt. 1989); 81; 82 255. Village of Niles v. City of Chicago, 558 N.E.2d 1324 (111. App. Ct. 1990); 88; 92 256. Village of Oak Lawn v. Commonwealth Edison co., 516 N.E.2d 753 (111. App. Ct. 1987); 80 257. Walinske v. Detroit-Wayne Joint Bldg. Authority, 39 N.W.2d 73 (Mich. 1949); 136 258. Water Works Board of City of Leeds v. Huffstutler, 299 So.2d 268 (Ala. 1974); 118; 134 259. West Coast Advertising Co. v. San Francisco, 95 P.2d 138 (Cal. Dist. Ct. App. 1939); 27 260. Wilhite v. Public Service Comm., 149 S.E.2d 273 (W.Va 1966); 47 261. Williams Bors. Pipeline Co. v. City of Grand Forks, 163 N.W.2d 517 (N.D. 1968); 79 262. Williams v. Mayor of Baltimore, 289 US 36 (1933); 19 263. Worchester Electric Co. v. Hancock, 135 A 832 (Md. 1927); 116 264. Wrightwood Dairy Co., U.S. v., 315 U.S. 110 (1942); 50 265. Ziomek v. Bartimole, 244 A.2d 380 (Conn. 1968); 117

Sachregister Abschreibungen 140 ff. - Fair value 141 Administrative Agencies 21; 41 Administrative Courts 45 Alkoholverbot - als örtliche Angelegenheit 35 Allgemeines Ordnungsrecht - als örtliche Angelegenheit 34 Allgemeinpolitisches Mandat 37 Allzuständigkeit (dt.) 31 Amerikanischer Föderalismus 16; 22; 30; 34 Angelegenheiten - örtliche 21 - örtliche (dt.) 31 f. - staatliche 21; 37 f. Art.-III-Courts 45 Attraction of Capital Test 91 Ausschreibung von Franchises 70 Betriebs-Franchise 68 Boards 21 Brennan, Justice 146 Bundesverfassung (U.S.) - siehe U.S. Constitution Burger, Chief Justice 147 Bürgerbeteiligung - Daseinsvorsorge (kommunale Trägerschaft) 111 f. - Franchisevergabe 71 f. - Konzessionsverträge 72 f. City-charters 28 ff. Comparable Earnings Test 91 Consideration 61 Contracts-Clause 61 Corporations (Public) 105 Counties 16 f. Courts - art. UIC. 45 - Administrative C. 45

Daseinsvorsorge - als staatliche Aufgabe 51,67 - Begriff 47; 53 - durch Private 60 ff. - durch die Kommunen 102 ff. - Gesetzgebungskompetenz 50 f.; 55 ff.; 102 f. - Kosten 92 f. - Public Utility Holding Company Act 51 - Rendite einer Public Utility 93 - Tarife für D. 90 ff. - Unternehmen der D. 44 Daseinsvorsorge in kommunaler Trägerschaft 102 ff. - Beispiele der Organisation 123 f.; 126 f. - Bürgerbeteiligung 111 f. - Corporations (Public) 105 - Finanzierung 137 ff. - Gewinnverwendung 142 ff. - Jointventures 129 ff. - Kartellrecht 145 ff. - Kommunale Gemeinschaftsarbeit 132 ff. - Leitung 117 f. - Limited Liability Companies 105 - Organe 117 - Rechtsgrundlagen 106 ff. - Revenue Bonds 144 f. - Schließung 115 f. - Schuldenobergrenzen 134 ff. - Selbständige Strukturen 125 f. - Status 105 - unselbständige Strukturen 120 ff. - Verhältnis zu Privaten 111 Deliktshaftung 42; 148 Detrimental Reliance Rule 75; 77 Deutsche Kommunen 30 ff.

Sachregister dicta 20 Dillon-Rule 27 f.; 31; 67 Drei-Stufen-Theorie (U.S.) 113 Due-Process Clause 61 f.; 88; 90; 94 Eigenbetrieb (kommunaler) 105 - Abschreibungen 141 f. - Bürgerbeteiligung 111 f. - Leitung 118 f. - Organe 118 f. - Preiskontrolle 141 - Rechtsgrundlagen 110 - Schließung 116 - Status 105 f. - Verhältnis zu Privaten 111 Endschaftsbestimmungen 98 Energiewirtschaftsgesetz 1935 (dt.) 57; 69; 93 Entflechtungskosten 99 f. Equal Protection Clause 113 Estoppel Rule, Promisory 75; 77 Fair value 92 f.; 141 Federal Power Act 51 Federal Power Commission 51 Financial Integrity Test 91 Finanzausgleich (kommunaler) 40 Finanzhoheit (kommunale) 38 f. - Zweckgebundene Zuweisungen 39 - Finanzausgleich 40 Finanzierung - Abschreibungen 140 ff. - Franchise 87 ff. - Gewinnverwendung 142 ff. - kommunale Träger 137 ff. - Revenue Bonds 144 f. Föderalismus - amerikanischer 16; 22; 30; 34 - funktionaler 16; 22; 30; 34; 37; 40 - territorialer 16; 22; 30 Folgepflicht/Folgekostenpflicht 82 Forsthoff, Emst 54 Franchise, öffentliches (U.S.) 51; 52 - Auslegungsregel 77 - Ausschreibung 70 - Beendigung des F. 96 ff. - Begriff 60 f. - Betriebs-F. 68 - Entziehung 96 f.

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- Exklusive F. 78 f. - F.-Vereinbarung 62 - F.-Vergabe 65 ff. - Grenzverschiebungen 83 - Home-rule 68 - Inhalt und Umfang 77 ff. - Leitungs-F. 68 - Leitungsverlauf 95 - Reguläre Beendigung 97 f. - Tarifgestaltung 87 ff. - Tarifhöhe 90 ff. - Umlegungspflichten 79 ff. - Verfahrensregeln 70 ff. - Verfahrensverstöße 74 ff. - Vertragsablauf 97 f. - Vorzeitiges Ende 96 f. Franchise-Vergabe 65 ff. - Ausschreibung 70 - Verfahrensregeln 70 ff. - Verfahrensverstöße 74 ff. - Volksabstimmung 71 f. - Zuständigkeiten 71 Frankfurter, Felix 43 Funktionaler Föderalismus 16; 22; 30; 37; 40 - Systemdurchbrechung 34 Gemengelage, hoheitsrechtliche 17 f. Gerichte - ordentliche Gerichte (U.S.) 45 - Verwaltungsgerichte (U.S.) 45 Gesetzesvorbehalt (dt.) 32 Gesetzgebungskompetenz - für Daseins Vorsorge 50 f.; 55 ff.; 102 f. Grenzverschiebungen 83 Hegemonie der Einzelstaaten 18 Hoheitsrechtliche Gemengelage 17 f. Home-Rule 22; 51 - Franchise-Tarife 89 - Franchise-Vergabe 68 - Inherent Home-Rule Doctrine 20 Home-rule-charters 28 ff. Home-Rule-States 23; 89 Inherent Home-Rule Doctrine 20 Institutionsgarantie (dt.) 31 Interstate-Commerce-Clause 50 f.

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Sachregister

Joint Ventures (mehrerer Kommunen) 129 ff. - Beisp. Iowa 129 f. - Beisp. Utah 131 f. - Kommunale Gemeinschaftsarbeit (dt.) 132 ff. Kartellrecht 44 - Kommunale Hoheitsträger 145 ff. Kommunale Gemeinschaftsarbeit 132 ff. Kommunale Organisationsformen 29 Kommunale Selbstverwaltung 22 - Beschränkungen (dt.) 32 - Finanzhoheit 38 f. - Garantien (fehlende) 18; 30 - Parteipolitik 36 - Rechtswirklichkeit 33 ff. - Wirtschaftliche Betätigung 58 Kommunale Verwaltung 19 - Verhältnis zum Einzelstaat 19 Kommunale Volksvertretung - Größe und Zusammensetzung 36 f. - Wahlbeteiligung 37 Kommunalverfassung 22 Kompetenzen - Gesetzgebungsk. 50 f.; 55 ff - Tarifgestaltung 87 ff. Konzessionsabgabe - K.-Verordnung 82; 95 Konzessionsverträge (dt.) - Begriff 62 f. - Eingemeindungsklauseln 85 - Endschaftsbestimmungen 98 - Energiebereich 69 f. - Entflechtungskosten 99 f. - Grenzverschiebungen 84 f. - K.abgabeverordnung 82; 95 - Sachzeitwert 98 - Tarifgestaltung 93 - Verfahrensverstöße 76 f. - Vergabezuständigkeit 72 - Volksabstimmungen 72 f. - Wiederbeschaffungswert 98 Konzessionsverträge (U.S.) - siehe Franchise, öffentliches Kosten - fair value 92 f. - Rendite 93

- ursprüngliche K. 92 - Wiedererrichtungsk 92 Ladenöffnungszeiten - als örtliche Angelegenheit 35 Leitungs-Franchise 68 Leitungsverlauf 95 Limited Liability Companies 105 Local affair 21; 24 ff.; 34 f. Local Government Antitrust Act 148 - Wirksamkeit 153 Lochner-Ära 50 Municipal affair 24 ff.; 34 f. Municipal corporations 16 Naturrecht 20 Obiter Dicta 20 ÖPNV (dt.) 66 Ordentliche Gerichte 45 Organisationsformen, kommunale 29; 35 f. Organisationsfreiheit der Einzelstaaten 18 - als örtliche Angelegenheit 35 f. Örtliche Angelegenheiten 21; 34 f. - Alkoholverbot (Prohibition) 35 - allgemeines Ordnungsrecht 34 - (dt.) 31 f.; 34 - Finanzhoheit 38 f. - Ladenöffnungszeiten 35 - Organisationshoheit 35 f. - Rauchverbot 35 Parteipolitik - auf kommunaler Ebene 36 Personenbeförderungsgesetz 66 Plurality 146 Prohibition - als örtliche Angelegenheit 35 Promissory Estoppel Rule 75; 77 Public Utilities - siehe Daseinsvorsorge Public Utility Board (Commission) 52; 68; 90; 102 f. Public Utility Holding Company Act 51 Quasi-Municipal Corporations 16

Sachregister Rauchverbot - als örtliche Angelegenheit 35 Rendite - einer Public Utility 93 - kommunale Träger 137 ff. - Übermaßkontrolle 139 ff. Revenue Bonds 144 f; 151 Sachzeitwert 98 Schuldenobergrenzen 134 ff. Sektoralkörperschaften 16 f.; 53 - siehe auch special district Selbstverwaltung, kommunale 22 f. - Beschränkungen (dt.) 32 - Finanzhoheit 38 f. - Garantien (fehlende) 18; 30 - Rechtswirklichkeit 33 ff. Sherman Act 146 f. Sovereign Immunity 45 Special Districts 16; 26; 35; 114 - siehe auch Sektoralkörperschaft Staatliche Angelegenheiten 21; 37 f. - allgemeinpolitisches Mandat 37 - Finanzhoheit 38 f. Staatsaufbau, zweistufiger 18 Staatsunmittelbare Gebiete 17 Stadtverfassungén 28 ff. Steuerfindungsrecht 27 Stimmrecht - Beschränkung durch Grundeigentum 112 ff. Strict Scrutiny Test 113 Supreme Court 19; 43; 91; 112 ff.; 145 - Brennan, Justice 146 - Burger, Chief Justice 147 - Drei-Stufen-Theorie 113 - Frankfurter, Justice 43 - Kartellrecht und Hoheitsträger 145 ff. - Plurality 146 - Strict Scrutiny Test 113 Takings-Clause 91 Tarifgestaltung (Franchise) 87 ff. - Attraction of Capital Test 91 - Comparable Earnings Test 91 - Fair Value 92 f.

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- Financial Integrity Test 91 - Höhe der Tarife 90 ff. - Kompetenz 87 ff. - ursprüngliche Kosten 92 - Wiedererrichtungskosten 92 Telegraphenwegegesetz 66 Telekommunikationsgesetz 66 Territorialer Föderalismus 16, 22; 30 Treble Damages 148,153 - Local Government Antitrust Act 148 U.S.Constitution 18; 20; 22 - Contracts Clause 61 - Due Process Clause 61 f.; 88; 90; 94 - Equal Protection Clause 113 - Interstate Commerce Clause 50 f. - Stimmrecht und Grundeigentum 112 ff. - Takings-Clause 91 U.S. Supreme Court - siehe Supreme Court Ultra Vires-Handeln 76 Umlegungspflichten beim Franchise 79 ff. - Folgepflicht/Folgekostenpflicht 82 - Kostentragung 79 ff. Ursprüngliche Kosten 92 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (dt.) 32 Verwaltung, kommunale - siehe Kommunale Verwaltung Verwaltungsgerichte (U.S.) 45 Volksvertretung, kommunale - siehe Kommunale Volksvertretung Wahlbeteiligung - bei Kommunalwahlen 37 Wiederbeschaffungswert (dt.) 98 Wiedererrichtungskosten (U.S.) 92 Willkürverbot (U.S.) 88 Wirtschaftliche Betätigung - der Kommunen 58