O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart 8574310069

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UNI VER IDADE DO VALE DO RIO DO Pró-r itori Comun 'tária e de

Reitor P . Alo io Bohne?n"' SJ Vice-re i to:r

P . Marcelo

rnand s d · Aquil\O , ~

Pró-rei tor Comu n· tário e de Exte-nsã.o Vicent Paulo Oliveir a Sant' Anna

EDITORA UNl'SINOS Diretor arlos Albert o GiaJ'lotti

C.ons,e lho Editorial Antôni o Ca rlo edel Carlos AJberto Gi anotô Fernan do Jacques Al hofí Pe. Marcelo Fernan des de Aquino, SJ Wem r AJtma nn

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U I introdução a Ke seo, Ross eHart

Luis Fenra,ulo B'a otto

EOlTúRA U ISI OS 2003

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Barwu o. Luis Fir1_, :u~~ o positivismo 1und1co con1c mporà neo; uma. Kdst'I\, R~s 1.· Han/ luis Ferna ndo Barzo uo. - ....~ UNISINOS. 1999. mica) Acadê 1.52 p. (Série (Origi nalme nte aprese ntado comu tese.) ISBN 85-7431-006-9

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CDU 340:1 2 .. o positi vo 3 · r-· l. Direito -Filoso.fia.. 2.F"IDireit ~... 1t1v,,ia.._ · fi S ilo....t! ircho-F D Ross-D . 1a. I . e sc.n· sre1to- 1, oso Direito . ~· K ....,.., 6. Hart-D1rc1to•F1losofia. 1. Titulo . li. Sfric.

Edito • rlrtrõniai: Ponto-e,. Virgula Assess oria Editorial Rntis#: Paulo Furasté Camp os e Dankw art Bttn.smüller Cdf)d: AGEx PP da UNISI NOS 3• rtimprt$$ão: GrAfica da UNISI NOS, verão de 2003

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Prefácio .......................................... .. ........,....... . .......................... 9 O conceito de dhsdto do posittvlsmo juridlco .. "° .............. 13

o conceito,,de dil'eito em Ha.ns

e.lseA .............................. 33 A norma ........................................................,......................... .33 A validade .............................., ................................................ 37

A norm.2 fundame·nl:l'I .... .. .... . ... ..... .. ....... ....... ... ... ... ... .. ... . . . .f()

O orden~mento jurídico ... ...................................................... 43 Validade e eficácia .................................................................. 48

Aptedaçào critica .......................... ... ....... .. ...... .............. ........... 62

o conceito de direito em A.li Ros&...................................... 73 A. norma .................. ............................................... .......... ........ 13 A valldade .................................... ... ......................................... 76

O ordenamento jurídico ......................... ................................. 85 A rtorn'la básica .................................................... .................... 87 A eficácia ......... ,....... ,...................................................,, ........... ·91 Apreciaçao CTítica .................... ......... .. ...................................... 92 O çonceito de direito em Herbert Han .................... ,... 107 A nonna .............. ........ ,.................. .. ,..... ............ ,............... .... 107 O· ordenamento juddico ...................... ... ............................... 112 Validade e r,egra de reconhecimento ..................,................ 114 u

••

J\ ,e ftcá.da ............... ... ............. , .................... ,.. _.. ..................... 117

Apreoiação orítica ........................................ -....................... 117 Altm do,,po&iUfflm.o .........~.............................~.............,. , .l }7 Blbliovafia 149 i ......

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Ba r~.ono • bor tls ~

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lll)1,1c11açào de mes1ratlo apresentada à Faculdade de Direito,'UFRGS em junho de 19%.

;1\-;aorma _ __ _ ·: Kelsen inicia o seu "Théorie du droit international public" :à253)afirmando que a definição de direito depende "do conceic(q:~ae-base em relação ao qual acreditamos poder reconduzir os f~riômenos designados sob o nome de direito." 35 Esse conceito, para ele, é o conceito de norma. · · No artigo citado, Kelsen afirma que as escolas que recusam o .conceito de norma, definindo o direito como uma conduta hu:írià.na específica ou como relação social, tem o ônus de demonstrar como se pode distinguir uma conduta ou uma relação social de caráteUurídico __de uma que não possui esse caráter. Ora, os 'fenômenos conhecidos como "jurídicos", tal como autorização, obrigação, responsabilidade, etc., pressupõem que o direito, no modo de se dirigir aos homens, prescreva, proíba, permita, autorize. Esse modo do direito se manifestar pressupõe normas. Não se pode, assim, explicar as funções do direito nem diferenciar um fenômeno jurídico de um não-jurídico sem referi-lo a normas. É necessário, portanto, para se definir o que é o direito, saber o que é uma norma. Na tentativa de determinar o conceito de norma, Kelsen inicia a segunda edição da Teoria Pura do Direita36 pergunli"rhéorie du droit international public'. Récuei/ des caur.t Académie de Droit inlernational, vai. 84, 1953, p.9. ~Reine RecbJslebre. Wien: Franz Deuticke, 1960, p.l. De agora em diante, RR. Utilizaremos a tradução italiana de Mario losano, "La dotlrina pura dei dirilla', Torino: Einaudi, 19~0. De agorJ em diante, DPD.

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tando -se se o direito é um fe nôme no natural o u social. Essa opos ição não p ode ser to ma da e m te rmos a bsolutos, p o is todos os fatos considerados "j urídi cos'' possuem uma dimensão "na tural", isto é, pode m se r s ituados na d ime nsão espaçotempo ral. De fato , uma pa rt e dos fa tos reconhecidos como "jurídi cos" têm lugar no te m po e no es p aço, e são apreendidos p e los sentid os. Na votação ele uma le i, vêem-se pessoas e m pé leva nta nd o as mãos . a co nclu são de um co ntrato, obse rva m-se d uas pessoas escrevendo sucessiva me nte sob re um p ape l. Mas alé m dessa dim e nsão puramente natural, é ob ri gatório afirmar a exis tência de uma o utra dimensão: a do sig nificado d o fato. O significado não se encontra na esfera espaço-temporal. Não se pode, recorrendo exclusivamente ao que é apresentado aos sentidos, distinguir entre a execução de uma pena cap ital e um assass inato . Há necessidade de uma operação intelectu al que capte o significado do fato . Este é constituído pelo se ntido qu e o homem atribu i aos seus atos. Uma pessoa, ao agir racionalmente, liga um sentido ao ato que realiza. Esse sentido subjetivo pode não ser o sentido jurídico objetivo. Algué m escreve sobre um papel. O sentido subjetivo desse ato ele vontade pode ser: um testamento, no qual dispõe sobre a destinação dos seus bens. Mas esse sentido su bjetivo po de não coincidir com o sentido objetivo, por um vício ele for ma. Nesse caso, o ato não tem, objetivame nte. nenhum significado jurídico. O qu e torna objetivo, em te rmos jurídicos, o sentido subjetivo de um ato de vontade é a existência ele uma norma jurídica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos jurídicos. Assim, no exemplo acima, um terceiro, não envolvido na relaçã.o em questão pode reco nh ece r a o bri ga toriedade, o u , em termos kelsenianos, o "sentido o bjetivo de deve r ser" do referido testame nto. Pa ra Kelse n, a norma co nsiste no sentido de dever ser de um ato humano intencional~e nte d irigido à conduta de_Q_~ !!·em, o rj m esse seny_do ara a re~enta.!::_se como jurídiçq, deve ser o bjetivo. Esse sentido de dever se r de um ato de vont.filk não consiste necessariamente em urna prescrição, ma ~J?Od~ r igualme nte uma Qe rmissão ou autorização. "A 'norma ' ~ ~ -

Luís Fernando Barzotto

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illl d · um ato com o qual se prescreve , se pe rmite , ou em parti7 1i1;1r, s · autoriza um cei:to com ~ "dever ser" (Sollen) é o sentido sub jetivo de gualg uer ato 1v o ntade dirigido à conduta d e outrem. Mas nem todo ato de , 11111:iclc tem como sentido uma norma. Some nte quando o se ntido sub·etivo_ coincide com o objetivo, estamos diante de u ~ 11< ,1 111:1. ''Di ze ndo 'norma ' se q ue r dizer que uma alguma co isa 111 ·v · se r ou acontecer, em pa1ticular que um homem deve com111 111:ir-se de um certo modo." 38l~ssa distinção entre um plano d o ser, que congrega o mu n1lt, los fa tos, e um plano do dever ser, onde encontrar-se-iam as 11mm:1 ·, nem sempre teve a mesma fund amentação em Kelsen. N, 1 prime ira edição alemã da Teoi·ia Pura do Direito (1934), o "1kv · r se r " (So llen) v inh a d efinid o como um a ca tegoria 11 .111.~ endental kantiana. 39 Na segunda edição da mesma obra , 1 1·ls ·n afirma que o Solten é um "conceito s imples", no sentido 1•111 qu Moore atribu i a essa expressão, isto é, um conceito que 11,I< , pode se r analisado ne m definido, como os conceitos de "bom" , 111 ":1111arelo" .4º Embora a justificação do estatuto do dever ser•1 tenha varia1!1, na evolu ção do pensamento de Kelsen , o papel da distinção 1H I sistema ke lseniano permanece inalterado , e recebe uma ex111 ·:;s:1o adequada na seguinte citação: ''A diferença entre ser e 111·v ·r ser não pode ser ulteriormente explic~da. É um dado ime111:,10 da nossa consciência. Ninguém Qode negar g ue dizer: 'Uma 11 , ,~: , existe ' (afirmação com a gual se descreve um objeto real) ~1·1,1 essencialmente dive rso de d izer: 'Uma co isa deve ser' (afir111, , ·:1o com a gual, se descreve uma norma); e ninguém pode 1lt'g:1r q ue do fato 9lle al uma coisa existe não pode derivar gu e ilg111na coisa deve ser, assim como do fato que algu ma coisa deve

1111. p 5; Dl'D, p. 14. 1' 1 p 1; Dl' D, p. 13. 111,'11.11110, a Iracluçào italiana ele Renato ·rreves, L111eamenti di dollmia p11m dei di111/o. Torino: Einaudi,1967, p. 63. ' 1111 p 5 (nolal; DPD, p. 14. "A 111l·ll1ur apreciação da questão da origem e elas ambigüiclacles do Sollen cm Kdsen é aquela fornecida por ~ 11111 l.osan , "EI Sollencomo funclamen o de la prescripción' in Mario Losano, ' Teo1ia Pum dei Derecho Eoo/11ciá11 1/111111,11 cmciales". Bogotá: Temis, 1992, pp. 89-110.

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~er não se pode derivar que alguma coisa é."42 Ou seja , não apenas o Sein e o Sollen se distinguem , como não um não pode ser -de rivado d o outro. Nem todo Sollen é uma norma. Pode-se dizer que um ''dever ser" é uma norma, isto é , gue o sentido subjetivo de "dever ser" ele !:101 ato ele vontade coincide com o s~ sentido objetivo quando: a) O comportamento a que se refere o autor cio ato ele vontade é conside rado como obrigatório não só por este , mas por um terceiro estranho à relação entre o autor e o destinatário do ato. b) Quando o querer, cujo sentido é o clever ser, cessou ele ~~xistir e o se ntido subsiste, cÕmo no caso do testador fa lecicl~ e) Quando o destinatário desconhece a ex istência do ato de vontade e o seu sentido, e ainda assim, co nsidera-se que ele está ogrigado, 12ermitido ou al!.J:orizaclo a_comportar-se segundo ~ : ver ser ~ resso no ato de vontade .

Mas não basta determinar o conceito de norma. Estabeler ~ ndo caráter normativo cio fenômeno jurídico, aqui apenas se traçam os seu s limites com relação ao mundo ela natureza. Mas çomo ao lado d as normas jurídicas há normas morais , é necessá0_o encontrar-se um elemento q~e distinga o direito ela 0101~ !. Para Kelsen, esse elemento é a coe rção: "(. ..) somente com a recepção do momento coercitivo no conceito ele direito se pode distinguir claramente este último de qualquer outro ordenamento social (. .. ) ".'3 Outro argumento utilizado por Kelsen é a unifo rmi~ dade do uso do termo direito nas várias línguas. Ele é utili zado invariavelmente para designar um conjunto de normas que regulam os atos de coerção. Isso é um dado que deve ser levado em consideração na formação do conceito ele direito. O direito não é, contudo, uma norma, mas um sistema de normas. O caráter jurídico ele uma norma dá-se por sua pe1tinência a um sistema de normas jurídicas conhecido como "ordenamento ju ríd ico".

o

''RH, p. 5; DPD, p.14 ''l!H, p. 55; DPD, p. 6".

Luis Fernando Barzo tto

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ordenamento jurídico se diferencia dos sistemas no rmativos 1lc· n:1Lureza mo ral po r ser um sistema dinâmico. Sistema dinâmi11 1 ', a 1uele em que as no rmas estão ligadas entre si po r uma 11 •!:1 ·: > de autorização, e não de derivação lógica. ma norma pt· 1t ·nce a um ordename nto jurídico p or ter sido p rodu zida se1111 11do o procedimento previsto em outra no rma, e não pelo fato 1 I · L·r sido d erivada logicamente desta . Quando a no rma veio à 1• 1:-.t '•ncia segundo os modos au torizados p elo ordenamento, di11·111os q ue a norma é "válida". E é a natu reza da "validade" e m l\t ·1~ ·n qu e será examinada a seguir.

validade Neste tópico, será exposto o conceito kelseniano de va lidadv CG'eltung). O termo validade em Kelse~ ~em ao me nos quatro 1·111idos44 ue não se excluem , mas a~ contrário, im])lica~ t ) 11 seja, na maior parte dos casos, eles são utilizados como sinô11l111os. Mas, dada a centralidade do conceito de validade na refle,tn ke lseniana, impõe-se ao intérprete o exame ele todos os mo111< ·nLos desse conceito . Inicialmente, validade é a ciualidade que expre~sa a existên' l. t la IlQ!lllil: "definin do a existência específica de uma norma , 0 1110 a sua ·validade', exprime-se o modo particul ar no qu al essa \ 1 111 dada , à di ferença do existir dos fatos naturais."15 Íb norma é 11 ~ ·nlido objetivo g__e dever ser de um ato de vontade. Enqu anto ,1·111 ido, a sua existência diferencia-se da existência elo ato de \ rn1tade que lhe deu origem. Este se encontra no pla no elosfa tos, 1• ., :-,ua existência po d ~ aferida...§f.!1...§0 rialmente_,_pois el~ estã lt1v:t!izad o na dimensão espácio~ n o ral. / A norma, enqua nto •,c•111 i lo, passa a existir p recisa mente qu ani:lo o ato de vontade IJI IL' lhe deu o rigem cessou sua existência. Mas a validade não li ·111 natureza p sicológica, o que a reconduziria ao plano dos fa1

1 111, ~ Santiago

Nino. /ntrod11cció11 ai análisis dei derecbo, lluenos Aires: Aslrea, 19')3, p. 136; Agustin Squella 'arclucci, ,d,·1. y efirncia dei derecho en la teoria de Hans Kelsen" in Reiisla de Ciencias Sociales, Valparniso, p. 146. ~lt, p 10; DPD, p. 19. 1

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tos. As p essoas que realizara m o ato de vontade podem dirigir-se intencionalm e nte a o utros objetos, sem que por isso a no rma que edita ram p erca a validade. Um cios argume ntos mais utilizados contra a visão psicologista ela va lidade é aquele qu e refere o fa to notório de normas continuarem a ser consideradas válidas muito ap ós a mo rte daqueles que as editara m. Kelsen também usa o termo ''validade" para significar a _ertinê ncia a um ordenamento jurídico. Não existem normas isolad as. To d a no rma existe enq ua nto e le mento de um sistema nqrmativo. A no n1)a q ue pert~nce a um o rdenamento é "válida", .fio ponto ele vista deste ordenamento . Predica r a validade de uma no rma jurídica aqui nac~, mai~é ue afirmar a sua __12ertenç ~ determinado ordename nto jurídico. Outro significado de validade p oderia ser parafrasead~ seguinte maneira: "criada no mo~o p revisto no sistema". Uma_ norma é válida qu ando foi criada de acordo com ou tra no rma. Esta última é assim, o "funda mento de validade" da primeira. Isso é coerente co m a p osição ke lseniana de não admi tir transiçãq entre o mundo das normas e o mundo d os fatos : o fun da me nto de va lidade d e urna norma é sempre uma o utra no rma. Isso significa qu e validade é uma relação intra no rmativa, uma relação entre no rmas, qu e , ele um ponto de vista material, pode ser re presentada como uma relação em que uma ocupa a p osição ''superio r" e a outra, a posição ''inferior". Uma norma ode ser fundamento de validade de o utra de dois modos, de acordo com o princípio qÜe- estrutu ra o sistem~ p.orrnativo . Para Kelse n _dois são rrna do sistema. Como a produção de uma no rma válida depvnde sempre de outra norma válida, Kelsen fala do direito comd 11111 fe n ô m e n o social e m qu e ocorre uma "autoprod u ção" ( \'C'fhsterzeugung). Só a p artir do direito se cria direito. Daí Kelsen ,1 1lrrnar que "no sentido jurídico-positivo, fonte cio direito só pode •,l' r o d ireito." 57 Essa visão "piramidal'' do ordenamento jurídico é suficienl! ·111 ·nte conhecida para merecer maior atenção. Ela se torna proli lt· nütica, entretanto, quan do o conceito de validade nela pres•,11 posto vem a fa lhar diante de um fenômeno bem conhecido da 111.1t iGt jurídica: os co nflitos entre normas de grau s diversos.

Ili!. p 239; DPD, p. 263

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De um ponto de vista fático, não se pode negar a possibilidade de um conflito entre normas. m ó rgão autorizado a produ zir normas pode agir fo ra da esfera da sua competência. Este fenômeno representa um grave desafio à constru ção kelseniana, na medida em que uma norma só pode existir se vier à luz de acordo com o previsto na norma "superior". Uma norma que contraria a norma supe1ior não é válida, o que quer d izer, não é uma norma . Mas uma norma "inválida " nem poderia ser ide ntificada como tal , no momento em que va lidade equiva le a existê ncia. É por isso que Kelsen diz que "uma 'norma co ntrá ria a uma norma' é uma contradição em termos; n m se pode considerar norma jurídica válida aquela norma jurídiC't em relação à qual fosse possível julgar que não seja conforme a norma que regula a sua produção: seria nula , isto é, não seria de fa to uma norma jurídica."'\8 E a conclusão de Kelsen é um desafio à concepção conente de nulidade; se a norma é nu la, não é norma, não existe, e como tal não pode ser anulada por um meio jurídico: "se o ordenamento ju rídico anula uma norma por qualquer motivo, deve em primeiro lugar permitir que esta 1 norma seja válida objetivamente, ( ... ) deve admiti-la como uma norma jurídica em conformidade com o direito." 59 Kelsen examina a possibilidade de normas que contrariem normas superiores em dois casos: o da sentença il egal e aquele da lei inconstitucional. Ao tratar da se ntença ilegal, Kelse n investiga a possibilidade da não-conformidade da norma individual expressa na sentença com o conteúdo. da norma geral que deveria aplicar e com o procedimento dentro do qual deveri a ter sido elaborada. A determinação dessa conformidade não pode ser aferida, contu do, por qualquer pessoa, sob pena de não se ter normas vi nculantes no sistema. Segundo o direito estata l, somente um tribunal superior é competente para determinar a existê ncia ou não dessa conform idade. Até a decisão do tribunal superior ser prolatada, a "sentença ilegal" permanece uma norma válida, não sendo nula, mas apenas anuláve l.

'"RR, p. 271; DPD, p.298. "'RR, p. 272; DPD, pp. 298-299.

Lu is Ferna n do Barzotto

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No caso de uma decisão de um tribunal ele última instância , 1li' lc name nto jurídico não prevê nenhuma possibilidade ele reli )1ma . A norma individual, produzida por este tribunal , esteja e la 1•111 co nfo rmidade ou não com a norma geral que dispõe sobre o 11 ,n l ' Úclo ela norma ind ividual ou o procedimento que deve ser •11·guiclo na sua elaboração, deve ser considerada uma no rma váIh l,1. Corno Kelsen harmoniza essas afirmações com o seu p ostul,1 lo que uma norma só é válida se for produ zida em conformida1I · co m outra norma do sistema? A sua solução é, no mínimo, 1111 iosa. No caso da sentença anulável elos tribunais de primeira ins1, 111 ·ia, Kelsen afirm a que "esses órgãos são autorizados p elo 111d ·namento jurídico a produzir uma norma individual, cujo co n11 •11 lo é predeterminado p ela norma jurídica geral, ou (grifo no 1 li 1 ginal) uma norma jurídica individual, cujo conteúdo não é prelil' lL'l'minado, mas deve ser determinado por esses órgãos ."6º Eml 11 ira a validade dessas ú ltiinas normas sejam provisórias, elas são ,. ilidas até serem anuladas por um tribun al superior. Se não o 11li' ·m, tornam-se permanentemente válidas. Já as normas individuais prolatadas por um tribunal de últi111:1 instância, ainda que contrarie as no rmas qu e deveria aplicar, • ,lo definitivamente vá lidas, como foi visto acima. Vale para o t11hu nal de última instância o mesmo raciocínio empregado para 11 trihu na! de primeira instância: ''o tribuna l ele última instância 1'•,1:í autorizado ou a p roduzir uma norma individual, cujo conteú111 1 é predeterminado p ela norma geral produ zida pela legislação 11u pe lo costume, ou (grifo no orig inal) uma norma ju rídica indivi1 lll:il cujo conteúdo não é predete rm inado de nenhum modo , mas dvvc ser determinado pelo próprio órgão de última instâ ncia." 61 Quem autoriza os tribunais de primeira e última instância a p1olatarem normas individuais contrárias às normas gerais qu e 1 ll've m aplica r é uma '' norma geral p reexistente e anterior à sua 1uodução, a qual determina o conteúdo destas normas jurídicas 11

kl. 215; DPD, p. 238

luis Fernando Barzotto 1ll'ver

55

ser, depe nde de um ato de estatuição, e este se e ncontra no 111 unclo elo ser. Isso é indubitável, e o idealismo, enqu anto tese ill ' ·rca elas relações entre ser e dever ser é realmente um clespro 1Hís ito. Mas o verdadeiro p roblema nas relações entre se r e dever 1, ·r não se encontra na relação e ntre estatu ição e validade, mas na 1 •lação entre validade e eficácia . Aqu i, o ataque ao idealismo te m um caráter d ogmático, pois a postura kelseniana é fo rmulada em l ·rmos apodíticos, sem ser demonstrada:" ão se pode negar que 1nnlo um ordenamento jurídico na sua totalidade quanto u ma norma singular p erdem a sua va lidade quando deixam de se r vl'i cazes." 84 Descartad o o idealismo, Kelsen va i dirigir toda a sua atenção :10 seu verdadeiro adversário, o realismo, posição qu e se enconlra articulada, segundo ele, na obra de Alf Ross. Não será examinada a p olêmica entre os dois autores, ce ntrada especialmente no l': 1ráter empírico da ciência do.dire ito. Inte ressam apenas os argurnentos de Kelsen a favo r da sua posição de irredutibilidade d a v:il ic.lade à eficácia . Em p rimeiro lugar, Kelsen sustent~.gue a identificação entre ~didade e eficácia priva ria de senLido não só o primeiro conceito, mas também o segundo na medida em que a "eficácia, enqu anto consiste no fa to de q ue uma condu ta se confo rme à norma jurídica, implica uma relação entre o direito e esta condu ta fá tica, mas some nte pode existir uma relação entre dois elementos que não se identifi cam entre si."85Aoidentifica r os dõiscõricé"itos, não só a expressão "qireito váJ idp" é . rivada_cle senij_do kmas tª1 bé expressão "direito eficaz", p ois todo direito seria necessariamente ·ficaz. Na medida em que é. descartada a normatividade do fe nômeno jurídico exeressa 12elo _termo validade, fica o desafio ao reali.'illlQ.:_Qu al o critério gue permite d istinguir u ma condu ta ju rídica de ou tra antiju rídica, se o d ireito é_redu zi.9.0 à ~o ncluta? Em segundo lugar, Kelsen afir ma que as teorias rea listas, que recusam a validade enquanto um dever ser expresso por uma norma, não apreendem a essência do d ireito, isto é, "o sentido

"'RR, p. 216; DPD,. p. 239 ''Hans Kelsen, "Una leoría 'realista· e la Teoria Pura dei Derecho', p. 24.

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O p ositivismo jurídico contemporâneo

específico pelo qual o direito se dirige aos homens cuja condu ta regu la ."86 Com efeito, a existência de uma norma implica que algo deve ser, e não que algo seja ou será. Se não se mantiver uma distinção entre os dois conceitos, não se verá como o direito pode ser contrastado e comparado com uma conduta efetiva. O direito se dirige de um modo normativo à conduta, o que supõe que ele não se identifique com ela. Outros argumentos são mais diretos. Uma norma continua sendo válida no caso dela ser violada, ou seja, quando, em um caso determ in ado, ela é ineficaz. De fato, é precisamente quando ela é violada que a sua validade é afirmada com particular vigor. Outro argumento, ainda mais forte, é aquele que diz respeito à validade de uma norma recém-promulgada. Mesmo antes de ter tido tempo para ser eficaz, ela é considerada válida. Estando refutados os extremos do idealismo e do realismo, resta analisar como Kelsen constrói a sua "via intermédia". A posição de Kelsen já vem definida no capítulo inici.al da segunda edição alemã da Teoria Pura do Direito, "Direito e Natureza". Dentro do p rimeiro tópico desse capítulo, dedicado ao conceito de validade, Kelsen estabelece uma tese que irá sustentar ao longo de toda a obra: "Uma norma não aplicada nem seguida em nenhum tempo, em nenhum lugar, isto é, uma norma que, como se costuma dizer, não seja em certa medida eficaz , não é considerada uma no rma jurídica válida. Um mínimo desta chamada eficácia é uma condição para a sua valiclade."87 Essa tese, segundo a qual a eficácia é condição da validade da norma singula r é reafirmada no capítulo específico sobre o tema elas relações entre validade e eficácia. "A eficácia é condição no sentido de que um ordenamento jurídico, considerado na sua totalidade, e uma norma jurídica singu lar não podem mais ser considerados válidos quando deixam de ser eficazes."88 Mas Kelsen adverte para não se confun dir condição ele validade com fu ndamento ele validade. Fundamento de va lidade de

'" Idem, ibidem, p.12

,·,m, p. 10; DPD, p. 20. '"lm, p. 218 · 219; DPD, p. 241

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11111a norma só pode ser outra norma. Não há transição do dever 1 ·r ao ser. E fundamento último de validade é a norma fund a111 ·ntal. A eficácia, como a estatuição, é apenas uma condição de v: iliclade. Kelsen utiliza uma metáfora para elucidar essa distin,\o: "Assim um homem, para poder viver, deve nascer; mas para r o ntinuar vivo, devem ser cumpridas outras condições; por exem1>lo, deve ter com que se alimentar. Se não se cumpre esta condi1;:lo, ele morre; mas sua vida não coincide nem com o nascimento 11 ·rn com o alimento. "89 Assim ocorre com uma norma: esta, para iduellen Normen bestimm1 wird. (RR, p. 212.)

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Apreciação crítica Entre os positivistas, Kelsen foi quem buscou um conceito autônomo de dire ito do modo mais explícito. Para ele, o direito como norma válida ve m perfeitame nte delimitado enquanto fenôme n o social. Assim ele sintetiza as suas conclu sões: "o ordenamento jurídico é um sistema d e normas gerais e individuais, vinculadas umas às outras pelo fato de qu e a produção d e toda norma pertencente a este sistema é determinada por uma outra norma do sistema e, e m última análise, pela sua norma fundamental." 100 O direito vem, assim, perfe itamente circunscrito em rela ção aos fatos e aos va lores. Indispensável a essa autonomia do conceito de direito são as noções de validade e norma fundamental. Deve-s·e examinar, agora, se Kelsen realmente consegue manter estas duas noções "puras" em relação à pressão dos fatos e dos valores. Uma norma é válida, no sentido de valid ade-existência, quando ela co nstitui-se em um sentido objetivo de dever ser de um ato de vontade. Como sentido, ela se coloca no plano do Sollen, que, como vimos em Kelsen, é irredutível ao Sein. Mas o Sollen, longe de ser independente do Sein, coloca-se a re boque deste: afinal, "somente se a conduta real dos homens corresponde, geralmente ao signifi cado subjetivo dos atos dirigidos a tal conduta, o seu sentido subjetivo é considerado também seu senticÍo objetivo." 1º1 Para se utilizar uma expressão de Mario Losano , Kelsen , ao assumir a efi cácia como cond ição da validade, impôs uma "fratu ra sistemática" à sua teoria. Foi visto qu e Kelsen coloca a estatuição e a eficácia como condições necessárias, poré m não suficientes, para afirmar a validade da norma. A validade da no rma é conferida pela norma fundamental. Mas, na própria norma fundamental, a eficácia é colocada como condição suficiente para a validade do ordenamento ou da norma . Assim, normas produzidas p or usurpadores são vá""RR, p. 239; DPD, p. 264 101 RR, p. 48; DPD, p. 60.

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lida s se forem eficazes; um novo orde namento será válido, se l'ii caz; uma norma individual que esteja e m contradição com ou11 a , se torna válida, se eficaz; uma decisão de um tribunal de ulLi ma instância será vá lida, se eficaz; uma lei "inconstitucio nal" •,v r::í válida, se eficaz. O binômio ser/ dever ser, distinção metodo11ig ica fundamental d o sistema kelseniano, sofre um duro golpe 1 o m esse tratamento dispensado à eficácia. Para não assumir de 11111 modo direto que tudo aquilo que é eficaz é também válido, o que se ria grotesco, pois estaríamos d erivando normas ele fatos, I' ·lsen situa a eficácia na norma fundamental. Desse modo, estai 1:i solucionado o problema de uma transi ção abrupta entre nor111:1s e fatos, logicamente insustentável. Essa transição seria mediada 1 'ia no rma fundamental. Essa "conve rte ria" os fatos em direito. 102 Mas essa mediação, se cria uma ponte entre o ser e o dever •1n , acarreta outros proble mas . Um dos mais graves é a implosão 1 l,1 ·oncepção hierárquica de ordenamento preconizada por Kelsen : M:1s a eficácia (.. .) depende exclusivamente de fatos rea is, de 111odo que a justificativa de um ordenamento piramidal desapare1 •• ada norma depende de sua própria e ficácia, prescindindo do •11·u modo ele criação ou de sua relação com outras normas. Todas .i •, no rmas ficam assim, em um mesmo plano ou nível ( ... )".1º3 A partir da análise feita acima, pode-se identificar o conceito 1 lt· va lidade-existência com o conce ito de eficácia? Seriam os con1 t'1t s coextensivos? Que toda norma eficaz é válida, já foi dito 111·1111a. O único argumento de Kelsen para diferenciar validade e 1'I ideia é levantar o caso da existência de normas que ainda não 101;1111 aplicadas, e são tidas como válidas, por terem sido criadas 11.1 fo rma prevista pelo ordenamento. Mas parece que , mesmo 111 1ui, Ke lsen faz depender perigosamente a validade da eficácia. Com e feito , na discussão que trava com a jurisprudência •,e >L'iológica americana, que propunha como critério de juridicidade ,1 vficácia, Kelsen afirma: "O que fundamentalmente a jurisprutl , •ncia sociológica é capaz de predizer é somente a eficácia ou a 11.l !I d icácia da ordem jurídica . Sua eficácia, contudo, é uma con-

' ,,....,. Anlonio Ramo! Pa5Cua. /.a regia de reco11ocim1e1110 e11 la teoria jurídica de H.l.A. Hart, p. 6 . 11 HK:irdo Guibourg. Derecbo, 5istema y reafidad, p. 42-43.

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rmas.106 b) Se a norma superio r deixar abe rta a possibilidade de d ei ·1rninação do procedimento e da matéria a ser regulada pe lo 1Jl'g:io competente , não se vê porqu e ela não deixaria e m abe1to a 1 !'(>pria determinação do órgão. Daí ser legítima a queixa que se vx pressa nestes termos: "Não pode deixar de ser desale ntadora, po rtanto, uma tese que induz a suste ntar que o direito positivo i111 1ori za a qualquer pessoa a ditar normas med iante qualquer pro\ l'd imento e sobre qua lqu er maté ria. "107 É lícito perguntar o que resta elo conceito de validade após rematização da eficácia. Deve-se observar ainda que não só a validade das normas pos itivas depende da e fi cácia, como o próprio fundamento de ,. tl iclade, a norma fundamenta l, d epende da efi cácia da constitu i.lo. A no rma fundamental é a garantia última da separação e ntre 1, mundo d o ser e mundo do dever ser. Ela se1ve como um meca111.,mo qu e isola a no rmatividade do ordenamento jurídico do , 1 ,n túgio dos fatos. Mas o preço que Ke lsen pagou para que a 11rnma fundamental n ão fosse uma abstração a fundamentar ou tra ,il :-.tração (uma o rdem jurídica imaginária) foi muito alto: como I . vá lido.

l 1>nst,1n in Stamalis. "La systcmalicité du droit chez Kelsen et les apori~s de la norm~ foodamentale' in Anbw ~ ,t, /'/•1.'osopb:e du droll, 19 , p. 49.

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A norma · Segundo :Alf Ross,· o problema eentrat da filosofia do dire..1.o

alidez dei derecho, r- 197. '"CL, p. 88; CD, p. 1OQ.

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no sentido de instaurarem uma pressão social de exigência de conformidade com as regras, pressão essa que não existe no tocante ao mero hábito social. Essa pressão é exercida porque se consideram as regras corno algo valioso: "As regras apoiadas por essa pressão séria são consideradas importantes, porque se crê que sejam necessárias à manutenção da vida social ou de algum aspecto desta altamente apreciado."217 Como já foi observado, 218 o ponto de vista interno é o ponto de vista daqueles que possuem uma convicção interior sobre a bondade do direito mesmo, na JJ}_~_g_i_çlª_em que este atende a uma necessidade social inarredável. Daí poder falar-se que a adoção do ponto de vista interno implica um "desejo ou preferência por uma conduta de acordo com um padrã0-dado/219-Evidentemente, a preferência e o desejo se dirigem a objetos considerados valiosos, seja em si mesmos, seja em relação a um fim que o sujeito pretende alcançar. O ponto de vista externo, por sua vez, pode ser identificado naqueles que não aceitam as regras, o que quer dizer, não as valorizam em si, mas somente as consideram tendo em vista as conseqüências desagradáveis da desobediência: "o ponto de vista externo pode reproduzir quase exatamente o modo como funcionam as regras nas vidas de certos membros do grupo, a saber, aqueles que rechaçam suas regras e só se preocupam com elas quando e porque julgam que da violação poderiam seguir conseqüênçiª,s .. de~ªgr_aç[á:ve.i_s,?~.° . Caracterizada desse modo, a oposição interno/externo, reflete, sem dúvida, uma adesão valoratíva ao direito vigente por parte daqueles que são leais à ordem estabelecida e o rechaço por parte daqueles que não o aceitam, oposição que divide a sociedade em dois grupos: "Em qualquer momento dado, a vida àe uma sociedade que decorre de harmonia com regras, jurídicas ou não, provavelmente virá a consistir numa tensão entre os que, por um lado, aceitam e cooperam voluntariamente na manuten-

"'CL, p. 85; CD, p. 97. "'Alfonio Caiania. Argomemi per :ma teoria deil'ordinmr.enro giun'dico, p. 189. ll?Neil MacCorrnick, 'Regbs sociJies' in Reiisla de Ciencias Sociales, Valpar~iso, n. 28, p. 306. '"'CL, p. 88; CD, p. 100

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ção das regras, e assim, vêem o seu próprio comportamento e o das outras pessoas em termos de regras e os que, por mitro lado, rejeitam as regras e atendem a elas apenas de um ponto de vista externo como sinal de possível castigo." 221 A oposição entre aqueles que adotam o ponto de vista interno e os que assumem um ponto ·de vista externo deve. ser compreendida, assim, como um conflito entre .aqueles que sustentam a ordem vigente e aqueles que a rejeiiam. Esse elemento valorativo na teoria hartiana pode ser visto de um modo ainda mais explícito no ç_oncei_to_de_''a_ç~it.a.çª-_o_"..,_ ______ O conceito de aceitação é um conceito obscuro. Hart diz que a aceitação --é uma "prática social", 222 mas sem nunca definir em que esta prática eonsiste:··Hart limita-se a apontar os-indícios que manifestam a presença do fenômeno "aceitação de uma regra".

Para Hart, a aceitação manifesta~se na utilização de expressões que denotam crítica, autocrítica e exigência de confonnidade a um determinado padrão. Aqui, pergunta-se: se são estas as manifestações que caracterizam a aceitação de uma regra, como diferenciar a aceitação da aprovação ético-política? Com efeito, a crítica, autocrítica e exigências de conformidade são elementoschave de considerações ético-políticas. 223 Ao que rudo indica, a aceitação introduz "em uma teoria que se pretende positivista um elemento espúrio que .cont.esta a _própri