Notwendigkeit und Struktur juristischer Argumentation [1 ed.] 9783428550043, 9783428150045

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Schriften zur Rechtstheorie Band 289

Notwendigkeit und Struktur juristischer Argumentation Von

Christian Kübbeler

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN KÜBBELER

Notwendigkeit und Struktur juristischer Argumentation

Schriften zur Rechtstheorie Band 289

Notwendigkeit und Struktur juristischer Argumentation

Von

Christian Kübbeler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Wintersemester 2015/2016 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach

ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-15004-5 (Print) ISBN 978-3-428-55004-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-85004-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Gibt es einen Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

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A. Juristische Methodik und Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumentation in der juristischen Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die philosophische Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Umgang mit unsicherem Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung der Argumentationstheorie zwischen Logik und Rhetorik

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B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auslegung statt Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Subjektive Auslegungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektive Auslegungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Ziel der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auslegung und Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidung statt Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ist der Richterbegriff empirisch oder normativ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ein Richter ohne Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gefühl statt Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Von der Auslegung des Gesetzes zur Argumentation im Verfahren . . . . . .

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Kapitel 2 Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie A. Statische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das deduktive Verständnis juristischer Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das deduktive Hauptschema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das deduktive Nebenschema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorgegebene Prämissen anstelle von Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . a) Empirische Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Semantische Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Alternativlosigkeit durch empirische Erkenntnis? . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Drei-Bereiche-Modell juristischer Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Gesagte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Bedeutungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Der Wirklichkeitsbezug der Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normative Sprachkonventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Gewollte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Unterscheidung von Semantik und Pragmatik . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konvention und Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wandel zum Individualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Dynamische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Theoretische Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die impliziten Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung und Verfahren des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vom Auslegen zum Überprüfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Analyse von Regeln juristischer Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Wortlaut als Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historische Auslegung als Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konflikte zwischen Interpretationsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Leistung der wissenschaftstheoretischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die fehlenden Instrumente der Sprachanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die fehlende Pragmatik der Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegung als Hypothesenüberprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 3 Der Zusammenhang von juristischer und philosophischer Argumentationstheorie

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A. Bedingungen einer juristischen Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Soziolekt und Ideolekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sprachlicher Interaktionismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die sprachliche Vernunft des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Struktur einer juristischen Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normatives Orientierungsproblem als Ausgangsproblem . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reflexive Aufstufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumentationstheorie und Logik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Streit der Lesarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Theorie und Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Theoriemodi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Epistemische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Thetische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Elemente im juristischen Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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1. Auswirkungen der Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung, Prädikation und Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rahmenwirkungen im Subjekt-/Objektverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rahmenwirkungen im Theorie-/Praxisverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . d) Intensität der Rahmenwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umgang mit Rahmenproblematiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inkommensurabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Leistung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Umgang mit Rahmendifferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rahmensynthetisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rahmenkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rahmenhierarchisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rahmenharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Der kritische Dialog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die innere Ordnung des juristischen Streits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Dimensionen der argumentativen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sach- und Subjektdimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Struktur- und Prozessdimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Argumentative Strukturen in Urteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Exemplarische Darstellung von Urteilsbegründungen des BGH . . . . . . . . . 1. BGH St 50, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. BGH St 50, 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. BGH St 50, 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Resultat der Exemplifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Validierung von Lesarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Notwendigkeit einer interdisziplinären Analyse von Urteilen . . . . . . . .

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Kapitel 4 Zusammenfassung

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A. Gibt es einen Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation? . . . . . . . . . . 182 B. Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 C. Der Zusammenhang von juristischer und philosophischer Argumentationstheorie 195 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Kapitel 1

Gibt es einen Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation? Juristen argumentieren. Aber sie reden nicht unbedingt darüber. Das hat viele Gründe. Der einfachste liegt darin, dass sich unser Wissen nie auf der Höhe unseres Könnens befindet. Ein weiterer mag darin liegen, dass sich Argumentieren nicht so leicht lehren lässt wie Schuldrecht. Außerdem entlastet die Auffassung des juristischen Tuns als Rechtserkenntnis den Handelnden von der Verantwortung, die er als Argumentierender tragen müsste. Schließlich handelt es sich beim Argumentieren um ein Herrschaftswissen, welches die Juristen nicht gerne mit den Laien teilen. Jedenfalls wird zwar in jedem wirklichen Verfahren argumentiert, die Rechtstheorie aber meint, ohne Argumentation auskommen zu können. Seit ihrer Blüte im griechischen und römischen Recht wurde die argumentative oder rhetorische Seite des Rechts hinter der Fassade objektiver Gesetzeserkenntnis verborgen. Erst in den 70er Jahren wurde Argumentation im Recht zum Thema und zwar in theoretischer und praktischer Hinsicht. Im Jahre 1978 erschien als Beiheft zum „Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie“ ein Band mit dem Titel „Argumentation und Recht“. Darin wurden die damals wichtigen theoretischen und empirischen Ansätze zur Analyse von Rechtsargumentationen dargestellt. Schon 1972 war als Band 7 in derselben Reihe ein Buch erschienen mit dem Titel „Die juristische Argumentation“. Es handelt sich dabei um Vorträge des Weltkongresses für Rechts- und Sozialphilosophie in Brüssel 1971. Außerdem tauchten plötzlich Bücher auf, welche Argument oder Argumentation im Titel trugen.1 Auf der Praxisseite waren in München2 und Frankfurt3 empirische 1 Vgl. dazu Gerhard Struck, Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit, Frankfurt a. M. 1971; ders., Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977; Thomas-Michael Seibert, Argumentationsbeispiele aus dem Rechtsbereich. Handlungs- und Inhaltsaspekte praktischer juristischer Argumentation, in: Michael Schecker (Hrsg.), Theorie der Argumentation, Tübingen 1977, S. 313 ff.; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 1. Aufl., Frankfurt a. M. 1978. 2 Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976. Bei dieser Analyse hat der Philosoph Eike von Savigny mit den Juristen Ulfrid Neumann und Joachim Rahlf zusammen gearbeitet. Im Folgenden wird dies als Münchner Ansatz bezeichnet. 3 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 59 ff.; Hubert Rottleuthner, Plädoyer für eine empirische Argumen-

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

Untersuchungen durchgeführt worden, die durchaus unterschiedliche Ansätze verfolgten. Weitere Projekte sollten folgen. Für die Rechtstheorie und das Verständnis der praktischen Arbeitsweise des Rechts war dies ein sehr produktiver Abschnitt. Dass bei einer solchen stürmischen Entwicklung ähnliche Schwierigkeiten auftraten, wie in der philosophischen Argumentationstheorie, ist natürlich nicht verwunderlich. Die Entwicklung innerhalb der Philosophie hatte zwei Jahrzehnte früher begonnen und suchte ihren Weg zwischen einer bloßen Anwendung der Logik und einer linguistischen Inhaltsanalyse.4 Eine bloße Anwendung der Logik verfehlt die Struktur wirklicher Argumentation und war rein deduktiv. In der heutigen Argumentationstheorie bezeichnet man diese Richtung als Logizismus.5 Eine Anwendung linguistischer oder sozialwissenschaftlicher Methoden in Form der Inhaltsanalyse verfehlte demgegenüber das praktische Orientierungsproblem, das jeder Argumentation zugrunde liegt. Es geht nämlich darum, fragwürdige Aussagen durch argumentative Überprüfung in Geltung zu setzen.6 Deswegen bleibt eine Inhaltsanalyse ohne Argumentationstheorie rein empiristisch. Die Philosophie hat aus dem Scheitern dieser Extreme gelernt. Man kann sich gegenüber praktischer Argumentation nicht kolonialistisch verhalten, indem man ihre Geltungsprobleme durch logische Probleme ersetzt. Man kann aber andererseits die Schwierigkeit praktischer Argumentation nicht einfach abbilden, sondern muss diese durch das reflexive Potenzial der Philosophie weiterentwickeln. Es bedurfte für die Ausbildung einer philosophischen Argumentationstheorie also einer Mischung aus Demut und Reflexion. Nur dann kann sie als aufstufende Selbstreflexion der Praxis gelingen. Dieselben Probleme stellen sich, wenn auch etwas zeitversetzt, im Recht. Auch hier ist nicht einfach die praktische Struktur juristischer Argumentation durch logische Strukturen zu ersetzen. Andererseits kann man aber die praktische Struktur überhaupt nur wahrnehmen, wenn man das Problem der Geltungsprüfung fragwürdiger normativer Aussagen im Blick hat. Auch am Beginn der juristischen Argumentationstheorie sieht man also ein Changieren zwischen Logizismus und Empirismus. In der vorliegenden Untersuchung soll die Frage gestellt werden, ob das Recht eine Argumentationstheorie überhaupt braucht und wenn ja, wie sie mit der Verfahrensdimension des Rechts verbunden werden kann. Geht es im Recht um Argumentation? Davon könnte man nur reden, wenn ein Problem zu lösen wäre. Gibt es also im Recht ein Problem normativer Orientietationstheorie, in: ARSP 1980, Beiheft Nr. 14, Argumentation und Recht, S. 87 ff. Im Folgenden wird dies als Frankfurter Ansatz bezeichnet. 4 Zur modernen Baustelle der Argumentationstheorie vgl. Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 22 ff. 5 Vgl. dazu Harald Wohlrapp, Jenseits von Logizismus und Zweckrelativismus. Zur Rolle der Logik im Argumentieren, in: Dialektik 1999, Heft 1, S. 25 f. 6 Peter Mengel, Überraschungen beim Argumentieren, in: Dialektik 1999, Heft 1, S. 141 ff., 142.

Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

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rung? Man könnte glauben, alles stünde im Gesetz. Wenn nicht, wird ausgelegt. Es könnte sich um das Herausarbeiten sprachlich kodierter, aber dennoch schon anfänglich inhaltlich fixierter Anordnungen handeln. Eine derart gestaltete Auslegung, wie sie auch von den Juristen als Arbeitsbeschreibung herangezogen wird, würde für die Frage, was Recht ist, nicht auf Argumente zurückgreifen müssen. Argumentation gäbe es nur dort, wo demjenigen, welcher diese Wahrheit nicht zu erkennen vermag, nachgeholfen werden müsste. Die aus einer solchen Vorstellung folgenden Anforderungen an die Leistungsfähigkeit der Auslegung sind allerdings kaum zu unterschätzen. Will man mit den Mitteln der Auslegung das Recht unmittelbar aus dem Gesetz deduzieren, so muss diese nicht nur Hilfsmittel hierzu liefern, sondern auch eine abschließende Ordnung der Mittel vorgeben. Der Dezisionismus hat bestritten, dass Text oder Autor in der Lage sind, die Rechtsanwendung zu steuern. Man solle sich auf den Richter als Leser verlassen. Dies sei kein Widerspruch zur Zielsetzung des Rechts, Gleichbehandlung zu gewährleisten. Willkür werde aber nicht durch ein theoretisches Konstrukt, sondern in der Anwendung ausgeschlossen, genauer durch die innere Haltung des Entscheidenden. Orientierung an den anderen Entscheidungsträgern vermag danach, woran Systemansätze scheitern. Es scheint also fraglich, ob das Problem normativer Orientierung vom Dezisionismus gelöst wird. Sofern diese Erklärungsmodelle die Entbehrlichkeit der Argumentation nicht begründen können, ist zu fragen, welche Reflektion das Argumentieren in der Theorie des Rechts erfahren hat. Dies drängt sodann die Frage auf, inwieweit der Argumentation geordnete Bahnen vorgegeben sind. Erste Grenze ist dabei noch nicht einmal, wie sie geordnet ist, sondern was der Argumentation als ihr entzogenes Feld vorgeht. Rechtsfindung mag kein abschließendes Regelsystem sein, aber es ist damit auch nicht automatisch alles aushandelbar. Erwähnte logische Regeln könnten, wenn sie auch kein geschlossenes und unabhängiges System liefern, dennoch in einzelnen Gedankenschritten den gesuchten Zwang ausüben. So werden die Grenzen der Leistungsfähigkeit syllogistischen Schließens auszuarbeiten sein. Wo also ist der Syllogismus als Begründungsform defizitär? Zum einen wird beim logischen Schluss von zwei Prämissen auf eine Conclusio nur die Gültigkeit letzterer durch den Schluss aufgezeigt. Die Gültigkeit der Prämissen selber kann hingegen nur behauptet werden. Zusätzlich ist auch der Übergang von der allgemeinen Aussage der Prämissen auf die konkrete Aussage der Conclusio Einfallstor für logische Fehler. Beides sind bekannte Kritiken, die nicht aufgelöst werden konnten. Es wird daher zu beleuchten sein, wie mit diesen Mängeln der Leistungsfähigkeit des syllogistischen Schlusses umzugehen ist. Hinsichtlich der Gültigkeit der Prämissen sind Besonderheiten der Rechtswissenschaft zu berücksichtigen. Die eine Prämisse ist als Wortlaut des Gesetzes

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

unstrittig. Die zu verbindende Sachverhaltswiedergabe ist im Rahmen der Rechtsanwendung Ergebnis des normierten Ermittlungsverfahrens und damit im Moment der Subsumtion für sich betrachtet auch nicht mehr fraglich. Weit interessanter ist die Frage, inwieweit die beiden Prämissenebenen verknüpft sind, also der Übergang vom allgemeinen Gesetz hin zum konkreten Fall. Einerseits werden Übergänge empirisch vermittelt. Andererseits gibt es solche, die rein sprachlich ablaufen. Will man der Sprache diese Aufgabe übertragen, so muss man deren Leistungsfähigkeit hinterfragen. Begriffe müssten Übergänge erzwingen und andere ausschließen können. So ist in einem weiteren Schritt zu klären, inwieweit Sprache eindeutig oder vage ist. Und dort, wo ihr Eindeutigkeit fehlt, ist zu klären, wie mit diesem Zustand umzugehen ist. Dass nicht alle Sprache vage ist, scheint zwingend, da anderenfalls Kommunikation unmöglich sein müsste. Einmal angenommen die Folge semantischer Vagheit wäre wirklich derart fatal, so muss Gewissheit bei der Anwendung einer Sprachregel herleitbar sein. Wann also haben Begriffe eine Bedeutung und wie gewinnt man diese. Unter Juristen anerkannt ist die Formulierung, dass die Auslegung ihre Grenze im Wortlaut findet. Damit scheint alles gesagt. Doch was bedeutet das? Dies lässt sich so verstehen (und so tun es wohl die meisten), dass Begriffe auf verschiedene Weise verstanden werden können, es aber jedenfalls Lesarten gibt, welche außerhalb des semantischen Gehalts eines konkreten Begriffs liegen. In den juristischen Terminus übersetzt: Die Grenze der Auslegung ist die grammatische Auslegung. Dahinstehen lassend, ob dies eine adäquate Übersetzung der Wortlautgrenze ist, fragt man sich, ob sich der Zwang, sofern ihn die juristischen Arbeitsmittel nicht auszuüben in der Lage sind, durch sprachliche Arbeit gewährleisten lässt. Anders gefragt: In welchem Rahmen ist Normbedeutung schon durch Semantik fixiert? Und sofern Semantik eine bindende Quelle juristischer Normdeutung ist: Handelt es sich um eine von der Sprachwissenschaft übernommene Größe oder ist sie in ihrem Anwendungsfeld „Rechtswissenschaft“ neu zu finden? Will man die Bedeutung von Sprache ganz allgemeingültig feststellen, ist zunächst zu verstehen, wie sie von der mit ihr befassten Wissenschaft wahrgenommen wird: Sind Gattungen von Begriffen zu unterscheiden oder folgen sie alle den gleichen Regeln? Was versteht der Sprachwissenschaftler unter Bedeutung und wie arbeitet er sie heraus? Diesen Überlegungen zur Sprache im Allgemeinen folgen die auf dem Gebiet des Rechts: Sind diese Erkenntnisse der Sprachwissenschaft Eins zu Eins auf die Bedeutung von Normtexten übertragbar oder folgt die Sprache des Rechts ganz eigenen Regeln? Ergänzen sie oder verdrängen sie einander? Aber auch ein ganz anderes Herangehen ist denkbar. Anstelle die Theorie nach Quellen einer Argumentationssteuerung zu durchsuchen, bietet sich die Analyse

A. Juristische Methodik und Argumentationstheorie

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der Argumentationspraxis an. Eventuell vermag das Betrachten gelungener Argumentation weit mehr Erkenntnisse über die inneren Zusammenhänge zu liefern als der Versuch, die Argumentation fremdzusteuern.

A. Juristische Methodik und Argumentationstheorie Juristische Methodik und Argumentation werden häufig als Alternativen gesehen. Methodik gilt dabei als Weg zu sicherer Erkenntnis. Diese lässt sich im Recht nur selten aufweisen. Deswegen bietet sich Argumentation als Ersatz für Methodik an. Diese Gegenüberstellung erscheint voreilig. Methodik ist ein Weg zu Ergebnissen. Aber ob diese Ergebnisse sicher sind, muss noch überprüft werden. Es bedarf also einer Verknüpfung von juristischer Methodik und allgemeiner Argumentationstheorie.

I. Argumentation in der juristischen Methodik Der vorliegende Text knüpft an eine theoretische Fragestellung an, welche sich aus einer empirischen Inhaltsanalyse juristischer Texte ergibt. Ab dem Jahr 2006 wurde in Erlangen eine Inhaltsanalyse von vier Bänden der BGH-Entscheidungen in Strafsachen durchgeführt. Dabei wurde juristische Hermeneutik mit einer medienwissenschaftlichen Inhaltsanalyse verbunden. In der Erlanger Analyse ging es um den statischen Aspekt des Auftretens von Argumenten und nicht um den dynamischen Aspekt ihrer Verknüpfung. Allerdings konnten drei Feststellungen getroffen werden. Erstens treten in juristischen Urteilen die Instrumente juristischer Auslegung auf.7 Dies ist der rechtstheoretische oder methodische Aspekt. Zweitens werden die Auslegungsinstrumente verwendet, um andere Lesarten des Gesetzes zu widerlegen oder in die eigene Position zu integrieren.8 Das ist die argumentationstheoretische Seite. Beides dient der Umschrift des Gesetzes in die Entscheidung. Dieser Transkriptionsprozess9 ist die medientheoretische Seite. Im Ergebnis hat sich gezeigt, dass die Inhaltsanalyse10 nicht ausreicht, um sichtbar zu machen, wie die juristischen Auslegungsargumente mit dem Ganzen von Argumentation verbunden sind. Die Mikrostrukturen der Auslegung sind eingebettet in größere Zusammenhänge. Diese Makrostrukturen lassen sich nicht ohne weiteres auszählen. Allerdings hat der Erlanger Ansatz diese Strukturen als Verarbei7 Vgl. dazu Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 359 ff. 8 Vgl. dazu Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 265 ff. 9 Vgl. dazu Ralph Christensen/Kent Lerch, Transkriptionen. Das Umschreiben des Rechts im Verfahren, in: Paragrana, Band 15 (2006) Heft 1, S. 41 ff., 48. 10 Vgl. zur Inhaltsanalyse als Methode die Erläuterung bei Hans Kudlich/Ralph Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, Köln/München 2009.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

tung von Einwänden bestimmt. Das bedeutet, dass juristische Auslegungsinstrumente mit argumentativen Strukturen vernetzt sind. Hier soll nun untersucht werden, ob es für die Erfassung dieser Argumentationsstrukturen in juristischer Methodik oder Philosophie schon Theorien gibt, die sich sinnvoll für die Analyse einsetzen lassen. Inhaltsanalyse ist die in den Sozial- und Medienwissenschaften am häufigsten verwendete empirische Methode.11 Sie zielt auf die Beschreibung der Merkmale von Mitteilungen, wobei vom manifesten Textkorpus auf nicht manifeste Kontexte geschlossen wird.12 Im Unterschied zur Beobachtung oder Befragung in den sonstigen empirischen Sozialwissenschaften setzt sie bei der materialisierten Kommunikation in Form von Texten, Sendungen oder transkribierten Gesprächen an. Als Häufigkeitsanalyse kann sie natürlich all diejenigen Formen der Kommunikation nicht erfassen, die sich ohne explizites Kennzeichen zwischen den Zeilen des Textes vollziehen. Deswegen bedarf sie als quantitatives Verfahren der Ergänzung durch qualitativ hermeneutische Verfahren.13 Auch in der Erlanger Studie werden Häufigkeitsanalysen mit einer Berücksichtigung der hermeneutischen bzw. textlinguistischen Tiefenstruktur verbunden. Dabei wurde neben den Auslegungselementen auch schon die Dynamik der Argumentation untersucht. Ohne Blick auf den dynamischen Gesamtzusammenhang hätte man die Elemente gar nicht bestimmen können. Die Studie bezieht sich auf vier Bände der Entscheidungssammlung des BGH für Strafsachen. Die philosophische Argumentationstheorie gehörte zwar zum theoretischen Hintergrund, wurde aber keiner inhaltsanalytischen Überprüfung unterzogen. Argumente lassen sich nicht ohne weiteres auszählen. Folglich wurde nicht überprüft, ob anhand der vorgeschlagenen Kategorien die Dynamik der juristischen Argumentation in Urteilen sichtbar gemacht werden kann. Die Dynamik der Argumentation soll hier genauer betrachtet werden.

II. Die philosophische Argumentationstheorie Die Argumentationstheorie hat sich seit den 50er Jahren des vorherigen Jahrhunderts zunächst als eigenständiger Bereich der Philosophie entwickelt. Heute kann man sie angesichts einer Vielzahl jährlich stattfindender Kongresse und einer großen Menge einschlägiger Zeitschriften schon als eigene, von der Philosophie zu unterscheidende Disziplin ansehen.14 Ausgangspunkt waren die Werke 11 Vgl. Hans-Bernd Brosius/Frederike Koschel (Hrsg.), Methoden der empirischen Kommunikationsforschung, Wiesbaden 2001, S. 156 ff., Kapitel I, II. 12 Vgl. Heinz Bonfadelli, Medieninhaltsforschung, Konstanz 2002, S. 79. 13 Vgl. dazu Hans Kudlich/Ralph Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, Köln/München 2009. 14 Vgl. Editorial, in: Dialektik 1999, Heft 1, S. 8 f.

A. Juristische Methodik und Argumentationstheorie

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von Perelman15 in der kontinentalen und Toulmin16 in der angelsächsischen Philosophie. 1. Der Umgang mit unsicherem Wissen Die Entwicklung der Argumentationstheorie stand dabei im Zusammenhang mit der Diskussion um den Wahrheitsbegriff.17 Diese Diskussion hat die an das Alltagsbewusstsein angeschlossene Korrespondenztheorie der Wahrheit erschüttert. Nach der Korrespondenztheorie gilt eine gedankliche Vorstellung als wahr, wenn sie sich mit der Wirklichkeit deckt. Diesen Gedanken finden wir in der Philosophie bereits bei Aristoteles: „Zu sagen nämlich, das Seiende sei nicht oder das Nicht-Seiende sei, ist falsch, dagegen zu sagen, das Seiende sei und das Nichtseiende sei nicht, ist wahr. Wer also ein Sein oder Nicht-Sein prädiziert, muss Wahres oder Falsches aussprechen.“ 18 Als dominierendes Verständnis wurde diese Theorie von verschiedenen Autoren bis in die heutige Zeit vertreten: „Auf diese Weise wirkt bis heute der Aristotelische (,ontologische‘) Wahrheitsbegriff. Wahrheit ist nichts Werdendes, Wissen nichts Transitorisches, sondern die Sachen sind nun einmal, wie sie sind, und wir erkennen sie allmählich.“ 19 Auf den ersten Blick erscheint die Theorie auch einleuchtend: Aussagen können „wahr“ oder „falsch“ sein. Also knüpft man einfach an die Übereinstimmung mit dem in der Aussage behandelten Gegenstand an und erkennt, welchen der beiden Zustände die Aussage hat. Ganz so einfach ist dies aber nicht. Das Kernproblem der Korrespondenztheorie ist, dass sie ohne eine versionslose Erkenntnis der „Wirklichkeit“ über keinen Maßstab verfügt, welcher die Wahrheitseigenschaft messbar macht. Eine versionslose Sicht auf die Wirklichkeit ist aber für niemanden greifbar. Die Fehleranfälligkeit mag in Alltagssituationen zu vernachlässigen sein, was auch erklärt, warum dieses Wahrheitsverständnis für Laien treffend erscheint. Dort sind Frage, wie auch thematisierte Situation ausreichend überschaubar. Auf die Frage nach dem Wetter erscheint die Aussage, es regne, hinreichend überprüfbar, um als wahr oder falsch bewertet zu werden. Im Rahmen der Wissenschaft hingegen zeigen die aus heutiger Sicht als Fehlurteile zu bewertenden „Wahrheiten der Vergangenheit“ immer wieder deutlich, dass es sich dort nicht dermaßen einfach gestaltet. Den über die Zeit eintretenden Wandel vermag eine solche Sichtweise nicht zu erklären. Dieses Problem 15 Chaim Perelman/Lucie Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique. Traité de l’argumentation, Paris 1958. 16 Stephen Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge 1958. 17 Vgl. grundsätzlich zum philosophischen Wahrheitsbegriff: Wolfgang Künne, Conceptions of Truth, Oxford 2003. Vgl. dazu auch Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 6. 18 Aristoteles, Metaphysik 1011b in der Übersetzung von Hermann Bonitz, Berlin 1890. 19 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 17.

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zeigt Wohlrapp mit folgendem Resümee des klassischen Wahrheitsbegriffs auf: „Theorie betrifft Seiendes und scheint [. . .] eigentlich etwas Statisches zu sein. Sie wird aufgestellt, gerechtfertigt und dann gilt sie, ist Wissen. Kommen wir aber damit weiter, dann ist das frühere Wissen plötzlich überhaupt kein Wissen mehr, sondern es ist Irrtum und Fehler.“ 20 Hält man am klassischen Wahrheitsbegriff fest, so müsste man dem pessimistischen Fazit, Wissenschaft sei nur der gegenwärtige Stand unseres Irrtums, Recht geben. Wahrheit wäre für den Bereich der Wissenschaft schlicht unerreichbar. Der Begriff bedarf also der Präzisierung. Um die Wahrheit der Erkenntnis zugänglich zu machen, wechseln die Vertreter der Kohärenztheorie21 den Vergleichsmaßstab. Anstatt Übereinstimmung mit der nicht greifbaren Wirklichkeit zu suchen, soll eine Aussage bereits als „wahr“ gelten, wenn sie sich in das einschlägige Aussagesystem einfügt. Das Kriterium der Wahrheit ist Widerspruchsfreiheit zu den anderen sachverhaltsbezogenen Aussagen. Diesem Ansatz ist zuzugeben, dass es nicht mehr des „Auges Gottes“ bedarf, um Wahrheit zu erkennen. Jedoch basiert auch dieser Ansatz auf einer statischen Einordnung. Neue Ansätze wären wegen der fehlenden Konformität mit dem bisherigen System immer als „falsch“ zu klassifizieren. Dass diese Ansätze später durch Widerlegung der althergebrachten Aussagen doch Anerkennung finden können, wird nicht berücksichtigt. Andere hingegen stellen sich dem Problem des Wandels und wechseln die Perspektive. Anstatt das Ergebnis zu betrachten, soll der richtige Weg hin zum Ergebnis die Wahrheit begründen. Nach der Konsensustheorie22 ist die Wahrheit einer Aussage im Wege eines allgemeinen Diskurses herauszuarbeiten. Besteht innerhalb einer idealen Sprechsituation allgemeiner und begründeter Konsens über die Richtigkeit einer Aussage, so ist diese wahr. Die Einschränkungen hinsichtlich des Konsenses sind der Tatsache geschuldet, dass die Suche nach der Wahrheit nicht das alleinige Ziel der Diskutierenden ist. Um die anderen Motive herauszufiltern, wird im Rahmen des Ablaufes eine ideale Sprechsituation gefordert. Ein aussagekräftiges Ergebnis setzt zunächst Chancengleichheit unter den Beteiligten voraus. Auch soll Wahrheit nicht aus einer bloßen Abstimmung folgen. Daher bedarf es des begründeten, nicht eines einfachen Konsens. Der Begriff des Konsenses ist insoweit missverständlich als er tatsächliche Zustimmung vorauszusetzen scheint. Ausreichend ist aber die Konsensfähigkeit der Entscheidung, also dass jeder angesichts der Begründung hätte zustimmen müssen. Im 20

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 17. Grundlegend Otto Neurath, Soziologie im Physikalismus, in: Erkenntnis, Band 2 (1931), S. 393 ff.; Nicholas Rescher, The Coherence Theory of Truth, Oxford 1973; vgl. weitere Nachweise bei: Lorenz Bruno Puntel, Wahrheitstheorien in der neueren Philosophie, 3. Aufl., Darmstadt 1993, S. 172 ff.; Zur heutigen Debatte um die Kohärenztheorie: John McDowell, 2. Vorlesung, in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 57 ff. 22 Jürgen Habermas, Wahrheitstheorien, in: Helmut Fahrenbach, Wirklichkeit und Reflexion, Walter Schulz zum 60. Geburtstag, Pfullingen 1973, S. 211, 218. 21

A. Juristische Methodik und Argumentationstheorie

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Gegensatz zur Kohärenztheorie zeigt sich diese Struktur für Veränderungen offen. Eine Theorie gilt als „wahr“, sofern sie umfassenden Zuspruch erfährt bzw. angesichts des Diskussionsstandes erfahren müsste. Stellt jemand eine neue begründete Theorie auf, entfällt der zuvor bestehende Konsens. Beide letztgenannten Theorien haben gemeinsam, dass sie in Abkehr vom Empirismus, den Bezugsmoment für Aussagen auf der sprachlichen Ebene suchen. Anders als die „reine Wirklichkeit“ ist die sprachlich vermittelte Wirklichkeit zugänglich. Für die Korrespondenztheorie wurde dieser Gedanke durch Tarski aufgegriffen, welcher sich um eine „semantische Definition der Wahrheit“ bemühte. Zur Präzisierung der Adäquationsformel stellt er das allgemeine Schema: „x ist eine wahre Aussage dann und nur dann, wenn p“ 23 auf. Dieses ist in seiner Nüchternheit natürlich erläuterungsbedürftig. Bekanntes Anwendungsbeispiel ist: “Der Schnee ist weiß“ ist eine wahre Aussage dann und nur dann, wenn Schnee weiß ist.24 Auch dies ist zunächst wenig erhellend. Vordergründig scheint es sich um eine Tautologie zu handeln. Gezeigt werden soll aber, dass eine objektsprachliche Aussage an einer Metasprache zu messen sei. Da die Korrespondenz von objekt- und metasprachlicher Aussage nur von einer höheren Ebene aus betrachtet werden kann, ist die eigentliche Wahrheitsuntersuchung auf einer meta-metasprachlichen Ebene durchzuführen. Um diese unterschiedlichen Ebenen zu verdeutlichen, bieten sich Markierungen durch Sonderzeichen an. So ließe sich sagen: „,Der Schnee ist weiß‘ ist eine wahre Aussage dann und nur dann, wenn +Der Schnee ist weiß+.“ 25 Für Davidson ist Wahrheit in diesem Sinne ein nicht weiter erläuterbarer Grundbegriff.26 Er macht deutlich, dass wir in der Situation der Triangulation die Interaktion zwischen Sprecher und Hörer nicht ohne gemeinsamen Weltbezug begreifen können. Jedenfalls macht die Vielzahl der Entwicklungen im philosophischen Wahrheitsbegriff deutlich, dass wir Wahrheit nicht als vorgegebene Grundlage, sondern nur innerhalb der begrifflich vermittelten zweiten Natur27 thematisieren können. Die Entscheidung zwischen sicherem und unsicherem Wissen wird damit zum praktischen Problem. Was wir bisher für sicher hielten, kann unsicher werden, wenn die Infragestellung der bisherigen Auffassungen gelingt. Das heißt 23 Alfred Tarski, Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen, in: Studia Philosophica Commentarii Societatis philosophicae Polonorum. Bd. I, Leopoli [Lemberg] 1935, S. 261 ff., 268. 24 Alfred Tarski, Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen, in: Studia Philosophica Commentarii Societatis philosophicae Polonorum. Bd. I, Leopoli [Lemberg] 1935, S. 261 ff., 268. 25 Karen Gloy, Wahrheitstheorie, Tübingen Basel 2004, S. 155. Dabei ist der in ,‘ eingeschlossene Text die objektsprachliche Aussage, der in + eingeschlossene Text die metasprachliche Aussage und der Rest die meta-metasprachliche Verknüpfung. 26 Donald Davidson, Wahrheit und Bedeutung, in: ders., Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 40, 64 ff. 27 John McDowell, 4. Vorlesung, in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 91 ff.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

aber auch, dass wir sicheres und unsicheres Wissen nur relativ zu den an der Diskussion beteiligten Personen unterscheiden können. Wenn wir unsicheres Wissen haben und keine Experimente durchführen können, bedarf es zur Prüfung und Validierung dieses Wissens mindestens der Diskussion.28 Diese Entwicklung ist zu berücksichtigen, wenn man die heutige Blüte der Argumentationstheorie erklären will. Es waren die praktische Probleme des Umgangs mit unsicherem Wissen, welche die Entwicklung im Bereich der Argumentationstheorie auslösten. 2. Entwicklung der Argumentationstheorie zwischen Logik und Rhetorik Im Alltag sind gute Argumente Instrumente, um jemanden zu überzeugen und dadurch zu beeinflussen. So liegt der Fokus häufig nur darauf, seinen Standpunkt um jeden Preis durchzusetzen. Die Argumentationstheorie fragt aber nicht nur nach dem Erfolg, sondern primär nach dessen Voraussetzungen.29 Darin liegt der Unterschied zu Rhetorik. Dies zeigt sich gerade in der juristischen Methodenlehre.30 Auch im juristischen Bereich kann uns nicht jedes Mittel recht sein, um unseren Gegenpart zu überzeugen. Akzeptanz soll nicht nur über den Einfluss der Person erreicht werden, sondern über den Inhalt des Vorgetragenen selbst.31 Hier liegt die Parallele zur Argumentationstheorie. Häufig wird die Funktion von Argumentation darin gesehen, eine rationale Akzeptanz zu erzeugen.32 Als Mittel der Wahl erscheint dann die Logik, welche die Autorität des Sprechers durch die Autorität der Sache zu ersetzen vermag. Rationale Akzeptanz ist damit der vernünftige Weg zum Erkennen der Wahrheit einer These.33 Der Weg soll sich aus den wahrheitsgenerierenden Schlüssen ergeben, die unter dem Titel der Logik zusammengefasst sind.

28 Anke Thyen, Argumentationstheorie: Betreten der Baustelle erwünscht!, DZPhil 57 (2009), S. 496, 497. 29 Vgl. dazu Thomas Bartelborth, Perspektiven der Argumentationstheorie, in: Dialektik 1999, Heft 1, S. 9 ff. 30 Vgl. grundlegend: Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl., Heidelberg 2006, Rn. 909 ff., 1038 ff.; Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, München 1999, S. 43 ff.; Chaim Perelman, Juristische Logik als Argumentationslehre, Freiburg (Br.) München 1979; Ulrich Klug, Juristische Logik, 4. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1982; Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982; Egon Schneider/Friederich E. Schnapp, Logik für Juristen, Die Grundlagen der Denklehre und der Rechtsanwendung, 6. Aufl., München 2006. 31 Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl., Heidelberg 2006, Rn. 49, 484 ff. 32 Christoph Lumer, Argumentationstheorie und Logik, in: Geert-Lueke Lueken (Hrsg.), Formen der Argumentation, Leipzig 2000, S. 53 ff., 56. 33 Christoph Lumer, Argumentationstheorie und Logik, in: Geert-Lueke Lueken (Hrsg.), Formen der Argumentation, Leipzig 2000, S. 53 ff., 56.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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Ein Argument gilt, wenn es dem Ideal der logischen Folgerung genügt.34 Damit das Berechnen der Argumentation allerdings funktioniert, bedarf es einer starken Umformung. Aus lebendiger Rede oder einem eingereichten Schriftstück muss man zunächst einen Komplex von Propositionen destillieren. Damit versucht man, die Äußerung von ihrem ganzen Kontext zu isolieren. Weil der Kontext immer ein unüberschaubarer Horizont ist, würde seine Einbeziehung jegliche Berechnung unmöglich machen. Statt konkreter Personen in der Welt sehen wir jetzt nur noch Formen, nach denen man Konklusion aus Prämissen ableiten kann. Argumentationstheorie lässt sich damit nicht auf Logik reduzieren, sondern behält eine gegenüber der Logik selbstständig Bedeutung.35 Sie ist eine aufstufende Selbstreflexion genau des Teils der Argumentation, welcher von der Logik nicht berechnet wird. Die lokale semantische Ausarbeitung der grundlegend strittigen Begriffe ist nicht unlogisch. Ihre Struktur überschreitet nur die Logik des Kalküls und muss im Wege der teilnehmenden Beobachtung ausgearbeitet werden.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie Juristen genießen gemeinhin den Ruf besonders redegewandt zu sein. Ein guter Anwalt bewirkt ein Urteil zu Gunsten des Mandanten, selbst dort wo wenig Hoffnung bestand. Und dies erreicht er durch seine Argumentation. Er zitiert die gleichen Gesetze wie die Gegenpartei und doch gelingt es ihm, den Richter von seiner Lesart des Gesetzes zu überzeugen. Dieses Vorgehen wird natürlich auch argwöhnisch betrachtet, weswegen Anwälte unter Laien gerne als Rechtsverdreher bezeichnet werden. Ein rechtsstaatliches Verfahren sieht das Vorgehen jedoch nicht als Fehler. So sind Anwälte, wie auch Richter und Staatsanwälte, Organe der Rechtspflege36. Anwälte dürfen sich für ihre Sache einsetzen. Mit Leidenschaft entweder für den Streitgegenstand oder die Gebühr. Es gibt aber auch Grenzen. Deswegen stellt sich die Frage, was geschieht eigentlich, wenn die Verfahrensbeteiligten streiten. Oder anders formuliert: Wie funktioniert juristische Argumentation? Blickt man in die einschlägigen Lehrbücher, so muss man erstaunt feststellen, dass ein Großteil der Stichwortverzeichnisse jede Erwähnung von Argumentation 34 Geert-Lueke Lueken, Paradigmen einer Philosophie des Argumentierens, in: Geert-Lueke Lueken (Hrsg.), Formen der Argumentation. Leipzig 2000, S. 13 ff., 17. Als Beispiele siehe etwa Jon Elster/Lars Walløe/Dagfinn Føllesdal, Rationale Argumentation. Ein Grundkurs in Argumentations- und Wissenschaftstheorie. Berlin/New York 1988, S. 244; Wesley Salmon, Logik. Stuttgart 1983, S. 7. 35 Vgl. Harald Wohlrapp, Jenseits von Logizismus und Zweckrelativismus: Zur Rolle der Logik im Argumentieren, in: Dialektik 1999, Heft 1, S. 25 ff. 36 § 1 BRAO.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

unterlässt.37 Allenfalls finden sich Verweise auf römische Rechtsgrundsätze38. Genannt werden etwa das argumentum a maiore ad minus, das argumentum a minore ad maius, das argumentum e contrario oder das argumentum e simile39. Dabei geht es um die Darstellung von Schlussformen, welche in der Rhetorik entwickelt wurden, im Kontext der Jurisprudenz. Vom eigentlichen Vorgang juristischer Argumentation ist keine Rede. Der Grund dafür ist folgender: Man gibt zwar einen Spielraum bei der Anwendung des Gesetzes zu, aber dieser sprachliche Spielraum könne über Auslegung geschlossen werden. Man müsse nicht argumentieren; man müsse nicht einmal reden. Es genüge stille Erkenntnis. In Rechtsfragen gilt es für den Juristen zunächst die einschlägige Norm herauszusuchen. Da die denkbaren Lebenssachverhalte ins Unendliche gehen, ist der Gesetzgeber darauf angewiesen, die Regelung auf einer über dieser liegenden Abstraktionsebene zu treffen. Daher erfasst die einzelne Regel den Fall noch nicht. Jedoch soll der Abstand zwischen Gesetz und Fall durch Subsumtion überwunden werden können. Hierzu ist der den Einzelfall entscheidende Normtext erst im Wege der Zusammenfügung der relevanten Einzelnormen, namentlich des Grundtatbestands und der ergänzenden und definierenden Bestimmungen,40 zu konstruieren.41 Theoretisch ist auf diese Weise also dem abstrakten Gesetz eine konkrete Einzelfallentscheidung zu entnehmen. Soweit scheint das Konzept in sich geschlossen. Für eine Argumentation bestünde kein Raum mehr. Ganz so einfach ist es aber nicht. Denn jede Anwendung einer abstrakten Regel auf einen konkreten Fall führt in die sogenannte Anwendungsaporie42. Man muss vor der Subsumtion den Fall so vorbereitet haben, dass nur die Merkmale übrig bleiben, welche für die abstrakte Regel relevant sind. Dabei werden so viele Details ausgeschlossen, dass man durchaus darüber streiten kann, ob man den konkreten Fall überhaupt noch erfasst. Am Ende kann man unter Begriffe nur Begriffe subsumieren. Durch noch so viele logische Zwischenschritte wird man das Einmalige des Falles trotzdem nie erreichen. Schon allein diese Anwendungsaporie macht Argumentation unverzichtbar.

37 So zum Beispiel: Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., München 2013; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., München 2011. 38 Vgl. etwa das Stichwortverzeichnis von Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1991. 39 Heute meist nur noch unter der Bezeichnung „Analogie“. 40 Hierzu: Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 25 f. 41 Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 37 f. 42 Vgl. hierzu grundlegend: Wolfgang Wieland, Aporien der praktischen Vernunft, Frankfurt a. M. 1989, S. 15 ff. Stichwort: Applikationsaporie S. 23.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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Neben der Anwendungsaporie gibt es aber auch Problem mit der Herstellung des Obersatzes. Die herkömmliche Lehre will die Schwierigkeiten im Obersatz nur für einzelne Wortklassen zugeben. Ein Bedeutungsspielraum entstehe durch die Mehrdeutigkeit von Erfahrungstatbestände bezeichnenden Worten. Was der Einzelne als Bedeutung eines solchen Wortes auffasst, ist das Ergebnis einer exemplarischen Einführung und folgenden Einübung.43 Es gibt danach bestimmte und unbestimmte Begriffe. Die Ausnahmen zur Bestimmtheit kann man abschließend klassifizieren. Zwar zeigen die hierzu angeführten Illustrationen44 (Wie viele Bäume braucht es für einen Wald? und: Zu welcher Uhrzeit endet die Nacht?) diese Schwierigkeiten anschaulich auf. Jedoch sind diese Schwierigkeiten grundlegender als angenommen. Die Ausnahme der Unbestimmtheit setzt als Regel voraus, dass die Begriffe der Sprache objektiv vorgegeben sind. Es gibt aber keine platonischen Regeln dafür, was Worte bedeuten. Das Problem ist dabei allen Worten zueigen. Das heißt aber wiederum nicht, dass Bedeutung subjektiv ist. Subjektiv wäre Bedeutung nur, wenn man allein die Einführungssituation betrachtet. Zum einen unterscheiden sich natürlich schon die den Wortsinn prägenden und gleichzeitig mit diesem assoziierten Beispiele der einzelnen Wortverwender. Zum anderen stellt der Moment der Aufstellung einer Regel für die Beispielsgruppe ein Einfallstor für unterschiedlichste Interpretationen dar. Dann ginge jeder Mensch von der Bedeutung aus, welche er in dieser zufälligen Situation aufgenommen hat. Es genügt aber nicht, dass man die Einführungssituation betrachtet. Diese mag begrenzt und subjektiv sein. Die spätere Kommunikation wird dies aber korrigieren. Jeder Mensch hat zwar nur eine Sprache, aber im Prozess der Verständigung bemerkt er, dass diese nicht sein Eigentum ist. Objektivität und Bestimmtheit können in der Sprache nicht einfach vorausgesetzt, sondern müssen hergestellt werden. Bedeutung ist immer mehr, als die Verknüpfung einzelner Kommunikationsbeispiele. Die Verknüpfung erfolgt vielmehr unter einer mitlaufenden normativen Bewertung durch die Gemeinschaft. Dieses Moment wird bei Zippelius nicht thematisiert. Der Spielraum ergibt sich also nicht nur aus einer unterschiedlichen Kombination von Beispielen, sondern er liegt außerdem noch in der erforderlichen normativen Bewertung. Eindeutigkeit von Bedeutung ist in jedem problematischen Fall nicht Voraussetzung, sondern Ergebnis einer Argumentation. Wenn man spricht, operiert man immer zwischen Sprachsystem und Einzeläußerung. Die Sprache als System steht beim Sprechen nicht zur Verfügung. Für die normative Bewertung gibt es keine objektive Wir-Perspektive als Auge Gottes. Wenn man also einen bestimmten Sprachgebrauch privilegieren will, muss 43 44

Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 15 f. Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 38.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

man dafür immer argumentieren. Das gilt nicht nur für eine bestimmt Klasse von Wörtern, sondern prinzipiell. Trotzdem glaubt die herkömmliche Lehre auf Argumentation verzichten zu können. Zur Ausfüllung des Spielraums sollen die Regeln der Auslegung ausreichen.

I. Auslegung statt Argumentation Immerhin gibt es für die Auslegung eine große Anzahl von Regeln. In ihrer Kombination sind sie auch nicht grundverschieden, von dem was ein Sprachwissenschaftler tut, wenn er ein Wörterbuch anfertigt: Ein Lexikologe achtet auf die Entstehung, den Zweck und vor allem auf den Zusammenhang. Aber reicht dies wirklich, um Argumentation durch Erkenntnis zu ersetzen? In seinem die rechtstheoretische Allgemeinbildung lange Zeit prägenden Werk beschreibt Karl Larenz die Auslegung als: „ein vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes, der ihm problematisch geworden ist, zum Verständnis bringt.“ 45 Ohne genauere Aussagen über die Art und Weise des Ablaufes zu treffen, zeigt diese Definition schon eine wichtige Einordnung der Auslegungstätigkeit: Ergebnis der Auslegung ist das Verständnis des Textinhaltes. Es wird damit klargestellt, dass die Rechtswissenschaft für sich beansprucht etwas objektiv Vorgegebenes zu erkennen. Eine entsprechend den Regeln der Auslegung zustande gekommene Entscheidung ist also nicht nur richtig, sondern sie beschreibt das ohnehin Bestehende. Der Interpret „will nicht weniger und nicht mehr, als erkennen, was die Norm in ihrem recht verstanden Sinne ,eigentlich besagt‘. Er will nicht nur seine Auslegung geben – obgleich es natürlich immer auch die seinige ist –, sondern die von der Norm, vom Regelungszusammenhang her geforderte, nur die Norm ,sprechen lassen‘.“ 46 „Der Zweck der Auslegung ist ein wissenschaftlicher, nicht ein gesetzgeberischer, ein deduktiver, nicht ein produktiver. Es soll das Recht zur Erkenntnis, nicht zur Entstehung gebracht werden.“ 47 Dieses Verständnis des Rechts findet man schon beim Begründer der klassischen Auslegungslehre Friedrich Carl von Savigny, wenn er die Auslegung als Mittel beschreibt, mit welchem „wir das Gesetz in seiner Wahrheit erkennen, d. h. so, wie uns dessen Wahrheit durch Anwendung eines regelmäßigen Verfahrens erkennbar wird.“ 48 Kann dieser Anspruch eingelöst werden?

45 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/ New York 1991, S. 204. 46 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/ New York 1991, S. 314. 47 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 255. 48 Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band I, S. 207.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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1. Subjektive Auslegungstheorie Die wohl häufigste Formulierung für die Suche nach der Bedeutung eines mehrdeutigen Textes dürfte lauten: Was wollte uns der Autor damit sagen? Auch in der Auslegungstheorie wird dieser Gedanke nicht als peinlich abgetan. Autor49 des Gesetzes ist der Gesetzgeber50. Und so erklärt etwa Rüthers: „Die erste Frage jeder sinnvollen juristischen Auslegung muß lauten: Was wollten die Normsetzer mit der Rechtsnorm bewirken? Welchen typischen Lebenssachverhalt wollten sie wie und mit welchem Gestaltungsziel regeln?“ 51 Dem folgend wäre also die mögliche letzte Grundlage für die Bewertung von Lesarten im gesetzgeberischen Willen zu sehen. Diese Schwerpunktsetzung wird in der Rechtswissenschaft als subjektive Auslegungstheorie bezeichnet.52 Anknüpfungspunkt dieser Ausführungen sind Überlegungen des Begründers der Interessenjurisprudenz Philipp Heck: „Wenn wir mit der Unterwerfung des Richters unter den Willen der Gemeinschaft Ernst machen wollen, dann müssen wir auch nach den empirischen, wirklichen Vorstellungen der mit der Gesetzgebung beauftragten Menschen fragen.“ 53 Ursprünglich entstand die subjektive Auslegungslehre als Kritik der Begriffjurisprudenz54. Dort stand das wissenschaftliche System des Rechts im Vordergrund und nicht der Gesetzgeber. Danach sollte Recht im Wege logischer Gedankenoperationen aus dem abstrakt

49 Der Begriff des Autors, den die subjektive Theorie hier verwendet, hat seine Wurzel in der Romantik. Vgl. dazu Adolf Boeckh, Enzyklopädie und Methodologie der philologischen Wissenschaften, 2. Aufl., 1886, S. 111 ff. Für die Rezeption in der Jurisprudenz, Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl., Stuttgart/Berlin/ Köln 2005, S. 108 ff. 50 Vgl. zur historische Darstellung der Diskussion: Eberhard Baden, Zum Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien, in: Jürgen Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin 1976, S. 369 ff., insbesondere S. 373 ff.; Ulrich Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, Berlin 1983, S. 37 ff.; Thomas Honsell, Historische Argumentation im Zivilrecht, Ebelsbach 1982, S. 22 ff. 51 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 720. 52 Grundlegend zur Diskussion der subjektiven Lehre: Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung, Berlin 1989, S. 88 ff.; allgemein zur Stellung des Autors: Fotis Jannidis/Gerhard Lauer/Matias Martinez/Simone Winko, Rede über den Autor an die Gebildeten unter seinen Verächtern. Historische Modelle und systematische Perspektiven, in: Fotis Jannidis, Gerhard Lauer, Matias Martinez und Simone Winko (Hrsg.), Rückkehr des Autors, Tübingen 1999, S. 1; Fotis Jannidis, Der nützliche Autor. Möglichkeiten eines Begriffs zwischen Text und historischem Kontext, in: Fotis Jannidis, Gerhard Lauer, Matias Martinez und Simone Winko (Hrsg.), Rückkehr des Autors, Tübingen 1999, S. 353; Martha Woodmansee/Peter Jaszi, Die globale Dimension des Begriffs der „Autorschaft“, in: Fotis Jannidis, Gerhard Lauer, Matias Martinez und Simone Winko (Hrsg.), Rückkehr des Autors, Tübingen 1999, S. 391. 53 Philipp Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, Tübingen 1912, S. 38. 54 Vgl. zur Begriffsjurisprudenz Darstellung und Nachweise bei: Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien/New York 1991, S. 109 ff.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

formulierten Gesetz herausgearbeitet werden können. Die Zielsetzung, logische Widerspruchslosigkeit der Begriffverwendung im Gesetzessystem zu erreichen, sollte die Jurisprudenz den Naturwissenschaften annähern. Das wissenschaftliche System sichert die Richtigkeit der Entscheidung. Die Schwäche der Begriffjurisprudenz bleibt die gänzliche Verdrängung anderer Kriterien, deren Einfluss man mit einer als rechtens empfunden Entscheidung assoziiert: „Die Frage nach der zutreffenden Wertung wird nämlich in einem solchen System, solange man in seinem Rahmen bleibt, durch die nach der zutreffenden Subsumtion verdrängt; die formale Logik tritt an die Stelle der Teleologik und der Rechtsethik.“ 55 Den Weg über die formale Logik des Justizsyllogismus soll hier eine Tatsache bahnen: Der wirkliche Wille des Gesetzgebers. Wie wirklich ist nun dieser Wille?56 Der Richter ist durch die Verfassungsanordnung in Art. 97 I GG an das Gesetz gebunden. Rüthers liest dies im Sinne Hecks57 als Verpflichtung zum denkenden Gehorsam.58 Trotzdem bezeichnet er die Teleologie als alles entscheidendes Hilfsmittel der Gesetzesauslegung. Dies sei zwingende Folge der Funktion des Rechts. „Die Funktion des Rechts ist Zweck- und Wertverwirklichung durch Normen (. . .). Daraus folgt, daß in der Rechtswissenschaft die Teleologie im Zentrum des wissenschaftlichen Interesses steht. Die deskriptive Aufgabe der Rechtswissenschaft besteht dann in einem ersten Schritt darin, die Steuerungswirkung von Gesetzen und richterlichen Entscheidungen zu untersuchen. Es geht um die Analyse der (gesetzgeberischen) Zwecke und die relevanten Wirkungszusammenhänge der Normen und ihrer Auslegung auf die sozialen Systeme.“ 59 Die Behauptung über diese Funktion des Rechts muss gar nicht bestritten werden, um die Schlussfolgerung zu widerlegen. Der Gesetzgeber ist nämlich nicht auf dem Level der Motivation, etwas zu regeln, stecken geblieben. Ist ein Gesetz vorhanden, so hat er bereits eine konkrete Aussage getroffen, wie dieser Zweck zu erreichen ist. Sich bei jeder interpretationsfähigen Formulierung auf die Frage nach dem Zweck zurückzuziehen, stellt gerade eine Entmündigung des Gesetzgebers dar. 55 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/ New York 1991, S. 438. 56 Gegen die Suche nach einem psychologisch verstandenen Willen des Gesetzgebers, Michael Gropp, Rechtsfortbildung contra legem – Ein Beitrag zur rechtstheoretischen Erforschung der Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung im Privatrecht, Berlin 1974, S. 75; Karl Claus, Zum Begriff der Unklarheit, in JZ 1960, S. 306 ff., 308. 57 Der Begriff des „denkenden Gehorsams“ geht zurück auf: Philipp Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S. 20 ff., 51 ff. 58 „Der Richter ist also der (denkende) gehorsame Diener des demokratisch erlassenen Gesetzes, nicht sein Herr.“; Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 708. 59 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 296.

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Aber auch die herkömmliche Kunst der Auslegung von Gesetzen wird damit neu geordnet: „Entgegen der traditionellen juristischen Auslegungslehre, die meistens auf die vier Kriterien Savignys zurückgreift, ist der Normzweck das zentrale Ziel jeder Gesetzesauslegung. Jede Auslegung hat der Verwirklichung der mit dem Gebotsinhalt verfolgten Normzwecke zu dienen. Die übrigen Gesetzesauslegungskriterien sind diesem Ziel untergeordnet; sie sind Hilfsmittel, mit denen der Interpret versuchen muß, den Normzweck zu erkennen.“ 60 Woraus soll dieser Vorrang der Teleologie folgen? Anders gefragt: Warum soll die Funktion der anderen canones auf die von Hilfsmitteln zur Zweckbestimmung degradiert werden? Zwar ist richtig, dass für eine teleologische Auslegung der Zweck über Grammatik, Systematik, Historie und Genetik herauszuarbeiten ist. Auch ist dies, angesichts der von Juristen gerne vorgenommenen Unterstellung eines gesetzgeberischen Zwecks, ein wichtiger Hinweis auf rechtsstaatliche und demokratische Grundsätze juristische Methodik. Jedoch verschleiert die Formulierung von Rüthers, dass den vier genannten Auslegungscanones auch eigenständige Aussagen über das Verständnis eines Gesetzes zu entnehmen sind. Es ist also nicht zwingend nötig, erst einen Zweck herauszuarbeiten, um von diesem sodann eine Bedeutung deduzieren zu können. Vielmehr sollte hinsichtlich der verfassungsgemäßen Gesetzesbindung der Richter die Arbeit am Normtext (Wortlaut) gegenüber der nächsten Abstraktionsebene den Vorrang genießen. Es geht um die Bedeutung eines Textes und nicht um seinen Zweck. Dieser kann zwar Hilfsmittel sein, um diese Bedeutung zu finden, aber hier wird die Hierarchie ohne Not umgekehrt: „Gesetze fassen rechtliche Vorstellungen in Worte. Erst die Einkleidung in die Worte macht solche Vorstellung mitteilbar“ 61. Dies ist aber nur die eine Seite der Medaille. Die Vorstellung wird durch Einkleidung in Worte nicht nur mitteilbar, sondern auch mittelbar. Hier liegt der Schwachpunkt einer Theorie, die dem Gesetz einen Zweck vorordnet. Ein solcher steht nicht geschrieben. Greifbar ist lediglich das Mittel seiner Verbreitung, also nur der Text. Der gesetzgeberische Zweck ist nicht manifestiert. Er muss, wie gezeigt, mittels der Auslegungscanones erst aus manifesten Texten, nämlich den Gesetzgebungsmaterialien, herausgearbeitet werden. Den Zweck festzulegen obliegt eben nicht dem Rechtsanwender. Die Bestimmung was Recht ist, nicht dessen Willkür auszusetzen, galt es ja gerade durch die Verweisung auf die Zweckbindung sicherzustellen. Anderenfalls könnte man sich mit der Subsumtion unter den wenig klaren Gesetzestext zufrieden geben. Soll dieser Zweck aber aus Sicht des Rechtsanwenders fremdbestimmt sein, bedarf es einer Quelle für dessen Bestimmung. Als Quellen hat man aber eben nur Texte. Einem Text, also der sprachlichen Fassung eines Gedankens, wurde aber zu Anfang dieser Überlegung die

60 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 725. 61 Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 15.

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Fähigkeit zur eindeutigen Entscheidung über Lesarten abgesprochen. Daraus resultierte schließlich erst das Bedürfnis auf den Zweck auszuweichen. Wie also soll Text (Gesetzgebungsmaterialien) auf einmal doch gewährleisten, was dem gleichen Medium (Gesetzestext) zuvor unmöglich war? Die Antwort liegt auf der Hand: Dies kann er nicht. Es zeigt sich also, dass schon die Anfangsüberlegung in Frage zu stellen ist: Führt die fehlende Eindeutigkeit eines Gesetzes (wie auch immer eine solche aussehen sollte) wirklich automatisch zu Willkür bei der Gesetzesanwendung? Es wird sich wohl niemand finden lassen, welcher dem teleologischen Argument jegliche Relevanz absprechen würde. Das Ergebnis des Gedankenganges ist ein anderes. Einzig denkbare Schlussfolgerung aus dem scheinbaren Widerspruch ist: Auch einem nicht eindeutigen Text sind Aussagen über seinen Zweck zu entnehmen. Hat aber der Text selber ausreichend Aussagegehalt, um einen Zweck zu bestimmen, fehlt einem auf diese Weise gewonnenen Zweck die nötige Selbstständigkeit, um letzte Grundlage für die Validierung zu sein. Alles andere wäre ein vitiöser Zirkelschluss. Den Normtext auf die Rolle eines Rohstofflieferanten für die Rechtschaffungsmaschine Zweckauslegung zu beschränken, ist aber nicht nur eine grobe Unterschätzung seiner Leistungsfähigkeit. Die zwanghafte Suche nach einem im Normzweck verkörperten Willen des historischen Gesetzgebers ist auch für sich betrachtet wenig zielführend. Der Weg über den Zweck erweißt sich damit als Irrweg. Es bleibt uns aber nach wie vor der Wille des Gesetzgebers. Man kann diesen nicht auf einen Zweck reduzieren. Aber damit ist er natürlich noch nicht ausgeschöpft. Vielleicht ist dieser Wille ja komplexer als ein bloßer Zweck und verkörpert sich im Gesamtzusammenhang der Materialien. Ausgangspunkt aller Überlegungen zur subjektiven Auslegungstheorie62 ist die Qualität des Gesetzgeberwillens: „Der Wille des Gesetzgebers ist eine feste Größe; auf dem Boden der subjektiven Auslegungstheorie lässt sich daher die Auslegung sicher begrenzen.“ 63 Und diese feste Größe muss er sein, denn anderenfalls könnte er die Schwächen des primär entäußerten Willens, also des Gesetzestextes, nicht kompensieren. Aber dass es sich um eine feste Größe handelt, ist zunächst einmal eine schlichte Behauptung, welche es noch zu belegen gilt.

62 Vgl. zum dabei vorausgesetzten Begriff des Subjekts: Manfred Frank, Subjekt, Person, Individuum, in: Manfred Frank, Gérard Raulet und Willem van Reijen (Hrsg.), Die Frage nach dem Subjekt, Frankfurt a. M. 1988, S. 7 ff.; Norbert Bolz, Lebenslauf des Subjekts in aufsteigender Linie, in: Manfred Frank, Gérard Raulet und Willem van Reijen (Hrsg.), Die Frage nach dem Subjekt, Frankfurt a. M. 1988, S. 165 ff.; Friedrich Kittler, Das Subjekt als Beamter, in: Manfred Frank, Gérard Raulet und Willem van Reijen (Hrsg.), Die Frage nach dem Subjekt, Frankfurt a. M. 1988, S. 401 ff. 63 Hans Spies, Gesetzeswortlaut und Auslegung, DRiZ 1956, S. 168 ff., 169.

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Woher nimmt man also den Willen? Die subjektive Lehre antwortet mit den Materialien. Sie verweist damit auf die Entstehungsgeschichte. Was leistet also die genetische Auslegung? Welche Informationen lassen sich aus den Aufzeichnungen des Entstehungsvorgangs eines Gesetzes gewinnen? Bereits im Jahre 1972 gab die Gesetzgebungslehre fast beiläufig ein vernichtendes Urteil bezüglich dieser Frage ab: „In der 4. Legislaturperiode blieben im Bundestag von 429 verabschiedeten Gesetzen 260 ohne jede Beratung im Plenum [. . .]. Von den 169 begründeten Gesetzen wiederum wurden 41 insgesamt weniger als zehn Minuten in allen drei Lesungen begründet oder kritisiert, nur 25 Gesetze wurden vom Plenum länger als drei Stunden debattiert. In der 5. Legislaturperiode sind die Zahlen ähnlich erschreckend; zu Begin der 6. Wahlperiode (1969–71) wurde sogar je fast ein Drittel aller Gesetze nur im Ausschuß (79 Gesetze), im Ausschuß wie im Plenum (68 Gesetze) oder weder im Ausschuß noch im Plenum (57 Gesetze [. . .]) beraten, 2 Gesetze dagegen nur im Plenum.“ 64 Diese Beispiele machen deutlich, dass man die Qualität der Quelle genauer betrachten sollte. Die Nähe der Materialien zur gesetzgebenden Gewalt ist trügerisch. Der Gedanke, in den Materialien ließen sich die entscheidenden Hinweise finden, was der Gesetzgeber wollte und damit, wie das Gesetz zu verstehen sei, ist nämlich nur auf den ersten Blick eine Konsequenz der Gewaltenteilung. Sobald man die Oberflächlichkeit dieses Ausgangspunktes verlässt, wird vielmehr deutlich, dass das Überbetonen der genetischen Argumente der Gesetzesbindung zu schaden vermag. Durch Bindung an den subjektiven Willen soll dem Richter die Möglichkeit genommen werden, die Rolle des Gesetzgebers zu übernehmen. Gewaltenteilung bedeutet nicht nur, den Richtern Macht zu nehmen. Entscheidend ist auch, sie der Legislative, also dem Parlament zukommen zu lassen. Das Gesetz als Verkörperung einer gesetzgeberischen Willenserklärung zu sehen scheint daher ein viel versprechender Ansatz. Voraussetzung wäre aber dessen Erforschbarkeit. Und genau hier liegt der nahezu beiläufig gegangene Schritt, welcher den Fehler in das System trägt: Der Wille des Gesetzgebers sei in der Entstehungsgeschichte zu finden. Genetische Auslegung erfolgt anhand der Gesetzesmaterialien. Jetzt wäre zu untersuchen, wie sich diese Unterlagen zum Willen des Gesetzgebers verhalten. Stattdessen werden sie mit diesem regelmäßig einfach gleichgesetzt. Wie obige Zahlen belegen, handelt es sich aber regelmäßig gar nicht um Aussagen aus Parlamentsdebatten, sondern um solche aus Ausschüssen. Nicht zu vergessen ist der bedeutende Anteil von Gesetzen welche weder im Ausschuss noch im Parlament beraten wurden. Schon dieser Blick auf die Praxis zeigt, dass die Überlegungen zu den Gesetzen auf ganz anderer Ebene ablaufen. Daher ist festzuhalten: „Die eigentlichen Gesetzesmacher sind – über die Bundesregierung – in der 64 Robert von Lucius, Gesetzgebung durch Parlamentsausschüsse, AöR 97, (1972), S. 568 ff., 568.

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Ministerialbürokratie zu finden.“ 65 Und „Motive, die in den Gesetzesentwürfen zum Ausdruck gekommen sind und die heute in der Regel in den Ministerien formuliert werden, können nicht kurzerhand jenen Personen untergeschoben werden, die den Gesetzesbeschluss fassen.“ 66 Und selbst wenn bezüglich des fraglichen Gesetzes innerhalb des Parlamentes diskutiert wurde, ist noch folgendes zu bedenken: Die Ausführungen in den Materialien stellen im Gegensatz zum Gesetzestext keine Aussagen des Organs Parlament dar. Es sind Einzelaussagen; genauer Aussagen von Einzelpersonen, bestenfalls eines Teils des Parlaments. Über sie wurde nicht abgestimmt. Gegenstand der Abstimmung ist nur der Gesetzestext. Nun stellt der Gesetzestext zwar auch nur die Wahl der Mehrheit und nicht der Gesamtheit der Parlamentarier dar. Dies stört aber nicht, da diese Aussagen dem Parlament als Ganzes zugerechnet werden. Dass dem so ist, stellt wiederum nicht einfach nur ein angenommenes Prinzip dar, sondern ist die Kernaussage der verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Gesetzgebungsverfahren. Durch ihre Einhaltung wird der einfache Text zum Willen der Legislative und somit zum Gesetz. Wollte man nun die Gesetzesmaterialien zur Bestimmung des gesetzgeberischen Willens heranziehen, so wäre ebenfalls zu fragen, welcher Qualität die konkrete Ausführung ist und warum sie dem Parlament zugerechnet werden kann. Aber genau dies wird nicht getan. Es wird einfach die Nähe zum Gesetzgebungsverfahren angedeutet und sofort erscheint einleuchtend, dass die Parlamentarier es besser wissen müssten als die am Gesetzgebungsverfahren überhaupt nicht beteiligten Richter. Dies verkennt aber die Qualität der Richterposition. Sie finden im Rahmen der Gewaltenteilung immerhin eine Erwähnung. Die Judikative stellt neben der Legislative (und der hier irrelevanten Exekutive) eine der drei Gewalten dar. Und im Gegensatz zum Parlamentarier ist der einzelne Richter Stimme gebender Repräsentant seiner Gewalt. Seine Aussagen (die Urteile) werden der Judikative unmittelbar zugerechnet; die Zurechnung der Parlamentarieraussagen zur Legislative erfolgt ausschließlich über die Abstimmung. So zeigt sich, welchen Fremdkörper die subjektive Lehre mit den Gesetzgebungsmaterialien in das Erkenntnisverfahren einbringt. Es wäre eine vierte Macht im Spiel, nämlich die am Gesetzgebungsverfahren beteiligte Einzelperson, deren Aussage nun die Feststellungen des Gesetzgeberwillens beeinflussen soll. Entgegen der Selbstdarstellung schützt die subjektive Auslegungslehre in dieser Form also nicht das Demokratieprinzip, sondern wird selbst zum Demokratiedefizit. Rüthers hat Recht, wenn er schreibt: „Die primäre Bindung des Richters an die Wertentscheidung der Gesetzgebung will auch die Verfassung. Auch richterliche Entscheidungen müssen nach Art. 20 Abs. 2 GG demokratisch

65 66

Rolf Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin 1978, S. 62 m.w. N. Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 19.

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legitimiert sein. Die Normsetzungsprärogative liegt deshalb beim Parlament als Volksvertretung (Art. 20 Abs. 3 GG).“ 67. Nur handelt es sich dabei entgegen seiner Ansicht um ein Argument gegen die subjektive Auslegungstheorie. Aber nicht nur das Mittel der Willensmitteilung, auch der gesuchte Wille selbst68 ist nicht so zweifelsfrei als gegeben hinzunehmen, wie es nach den Erläuterungen zur subjektiven Theorie erscheint. Rüthers schreibt hierzu: „Bei der Rechtsanwendung können zwei Regelungswillen verwirklicht werden, entweder derjenige der normsetzenden Instanz (des ,Gesetzgebers‘) oder derjenige des Rechtsanwenders, insbesondere der Richter. Einen anderen (,dritten‘) Willen gibt es nicht.“ 69 Damit scheint alles klar. Der Rechtsanwender scheidet von vorneherein aus, denn seiner Willkür galt es gerade durch die Auslegungstheorie Einhalt zu gebieten. Womit der Wille des historischen Gesetzgebers als alternativloser Maßstab verbleiben würde. Die vorgegebene Eindeutigkeit der Einordnung ist aber trügerisch. Wie schon die Bezeichnung „historischer“ Gesetzgeber verdeutlicht, ist der Gesetzgeber keine Konstante. Die beispielhaft aufgezählten Gesetze (BGB, HGB, StGB und Verfahrensgesetze)70 sind zwar allesamt vor langer Zeit in Kraft getreten. Jedoch sind sie keineswegs in Stein gemeißelt. Alle diese Gesetze wurden zahllose Male durch den Gesetzgeber modifiziert. Diese Modifizierung erfolgt nicht immer unmittelbar an dem Text der konkreten Norm. Auch mittelbare Einflüsse sind denkbar. Wie auch Rüthers zutreffend feststellt: „Texte gewinnen ihren Sinn (= den Inhalt ihrer ,Botschaft‘) häufig erst aus den Kontexten, in denen sie einerseits formuliert und andererseits rezipiert, also verstanden werden.“ 71 „Das zutreffende Verstehen des Gebotsinhalts einer Norm ergibt sich oft erst aus ihrer Stellung im Zusammenhang einer Normengruppe, einer Kodifikation, eines Teilgebietes (Arbeitsrecht, Sozialrecht, Steuerrecht) oder der Gesamtrechtsordnung. Es gilt der Grundsatz: Keine Rechtsnorm steht für sich allein. Sie muß als Teilelement der Gesamtrechtsordnung verstanden werden.“ 72 Wichtig hierbei ist aber zu erkennen, dass es sich nicht nur um einseitige Beeinflussung handelt. Nicht nur der bereits bestehende Text erklärt uns das Verständnis des neuen Textes. 67 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 722. 68 Vgl. dazu grds. Stanley Paulson, Attributing Intentions to Collective Bodies: Two Skeptic Views, in: Guiseppe Zaccaria (Hrsg.), Intention und Interpretation – Jahrbuch für juristische Hermeneutik, Münster 1998, S. 69 ff. 69 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 719. 70 So genannt bei: Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 721. 71 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 744. 72 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 744 f.

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Durch das Abändern von Teilregelungen macht sich der (aktuelle) Gesetzgeber die bestehenden und nicht durch ihn abgeänderten Regelungen zu Eigen. Ganz deutlich wird dies am Beispiel des BGB. Da das Gesetz vorkonstitutionell ist, gilt das Gesetz nicht aufgrund des gesetzgeberischen Willens im Zeitpunkt des Erlasses. Erst durch Art. 123 I GG wird die Wirksamkeit des vorkonstitutionellen Rechts (welches nicht dem Grundgesetz widerspricht) begründet. So gilt das BGB letztlich Kraft der Entscheidung der Verfassungsväter. Also ist schon einmal nicht nur der Wille des ausformulierenden Gesetzgebers (im Falle des BGB also der Gesetzgeber zu Zeiten des Kaiserreichs) ausschlaggebend. Nun ließe sich einwenden, die Verfassungsväter haben den Willen des ursprünglichen Gesetzgebers nur bestätigt. Als übernommener Wille wäre er also mit dem historischen Gesetzgeberwillen schlicht identisch. Dass dem aber nicht so ist, zeigt schon die Formulierung des Art. 123 I GG. Das BGB wurde ab diesem Zeitpunkt grundrechtskonform verstanden. Es sind aber nicht nur solch extreme Beispiele, welche die Frage nach dem entscheidenden Gesetzgeber aufkommen lassen. Die gesetzesinternen Zusammenhänge sind mannigfaltig. Es gibt also mehr an „System“, als die Kritik an der Begriffsjurisprudenz wahrhaben will. Zur Problematik der wechselnden Besetzung des Gesetzgeberpostens kommt noch das Problem der Natur des Gesetzgebers hinzu. In der Bundesrepublik Deutschland werden die Gesetze durch Kollektivorgane (Bundestag und Bundesrat oder Landtage) erlassen. Will man die Legitimation einer Gesetzeslesart allein in dem sich mit dieser deckenden Gesetzgeberwillen sehen, so ist festzustellen: Den Willen „des Gesetzgebers“ gibt es gar nicht. Er ist ebenso Fiktion, wie der Gedanke eines Willens „des Gesetzes“. Einzig bestehend sind die Willen „der Gesetzgeber“, also der Einzelpersonen. Eine Menschenansammlung kann nur eine Ansammlung von Willen haben. Die Geister der einzelnen Abgeordneten lassen sich nicht vernetzen. Mithin gibt es auch keinen tatsächlichen „Kollektivwillen“.73 Es gibt nur Einzelindividuen im Abstimmungsprozess des Gesetzgebungsverfahrens. Daraus ergibt sich das Anschlussproblem, ob nicht der Willen einzelner Individuen zu einer Gesamtheit aufgehäuft werden kann. Die Sammlung von Einzelwillen wandele sich durch Beratung, Debatte und Abstimmung zu einer Willensgesamtheit74. Aber dabei geht es um eine normative Zurechnung, nicht um eine 73 Grundlegend zur Willensmetaphorik im Recht: Friedrich Müller, Syntagma. Verfasstes Recht, Verfasste Gesellschaft, Verfasste Sprache im Horizont von Zeit, Berlin 2012, Rn. 9.1, 12.1, 12.3 ff. 74 Vgl. zur Diskussion dieser Schwierigkeit unter dem Stichwort „Paktentheorie“: Eberhard Baden, Zum Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien, in: Jürgen Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976, S. 369 ff., 378; Ulrich Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, Berlin 1983, S. 37 ff.; Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln 2005, S. 122; eine sehr generelle Beschreibung des Gesetzgebungsverfahrens findet sich

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empirische Größe. Sonst wäre zu erforschen, was sich die einzelnen Parlamentarier bei der Norm gedacht haben, um sodann wieder zu fragen, welche der Sichtweisen ausschlaggebend sei. Auch würden sich, sofern diese Willen überhaupt zu erforschen wären, genug Abgeordnete finden, die sich inhaltlich gar nichts bei ihrer Stimmabgabe gedacht haben. Eine nicht unbedeutende Anzahl wird schlicht parteitreu gestimmt haben. Letztlich sind diese Folgeüberlegungen auch nicht wichtig. Dass es nicht auf die einzelnen Abgeordneten ankommen kann, soll hier gar nicht bestritten werden. Der Gedanke fehlender Beweggründe lässt sich verallgemeinern. Schließlich werden die späteren Problemkreise nicht unbedingt schon bei der Gesetzgebung als solche erkannt. „Das Gesetz gilt, auch wenn der Gesetzgeber mit ihm keinerlei Gedanken über diesen seinen Inhalt verband: eine sehr gewöhnliche Erscheinung angesichts der Unmöglichkeit, den Gesamtinhalt des Gesetzes bei seiner Abfassung gegenwärtig und richtig gegenwärtig zu haben.“ 75 Gleichzeitig zeigt der Einwand, über Beratung, Debatte und Abstimmung werde eine Willenseinheit geschaffen, aber auch die innere Widersprüchlichkeit der Aussage, dass für das Normverständnis der Gesetzgeberwille ausschlaggebend sei. Einziger Weg zur Koordinierung der Parlamentariergedanken ist die Sprache. Alle genanten Mittel der „Willenssynchronisation“ erfolgen über Ausformulierungen der einzelnen Willen. Um einen im Ergebnis einheitlichen Kollektivwillen zu erreichen, müsste Sprache aber die einzelnen Willen eindeutig fassen können. Dass dem aber nicht so ist, wird klar, wenn man sich den Anlass der Diskussion ansieht. Könnte Sprache diese Leistung erbringen, so wäre es nicht erforderlich, den hinter dem Gesetz stehenden Willen zu erforschen. Denn dann wäre das Gesetz wörtlich als Gesetzgeberwillen hinzunehmen. Im Ergebnis zeigt sich, dass die Überlegung, sich am Willen des Gesetzgebers zu orientieren, ihren Reiz nur als theoretische Konzeption aufrechterhalten kann. „Angesichts des tatsächlichen Entstehungsvorgangs ist eine psychologisierende Diskussion über den Willen des Gesetzgebers unergiebig.“ 76 Damit dürfte klar sein: Das einzige, was der Gesetzgeber dem Rechtsanwender vorgeschrieben hat, ist der Normtext. Nur auf diesen haben sich die Angehörigen der Kollektivorgane geeinigt. Und nur dieser hat somit demokratische Legitimation. Der Wille des historischen Gesetzgebers scheidet als allein ausschlaggebende Instanz für die Validierung von Lesarten aus.

bei Ulrich Schroth, ebd., S. 84. Eine Analyse des Gesetzgebungsverfahrens mithilfe heutiger semantischer Theorien im Wege einer interdisziplinären Arbeit liefert Friedemann Vogel, Linguistik rechtlicher Normgenese, Theorie der Rechtsnormdiskursivität am Beispiel der Online-Durchsuchung, Berlin/Boston 2012. 75 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 256 f. 76 Rolf Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin 1978, S. 63.

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2. Objektive Auslegungstheorie Die objektive Lehre sucht den Inhalt des Gesetzes nicht bei dem historischen Willen des Gesetzgebers, dessen Zweck oder den Aussagen der Materialien. Sie entgeht damit den bisherigen Einwänden gegen das Auslegungsziel. Für sie ist der objektive Sinn des Gesetzes entscheidend. „Es gibt nur zwei Instanzen, die den ,Sinn‘ eines Textes festlegen können, nämlich entweder der oder die Urheber oder die Rezipienten als Interpreten.“ 77 Nach der objektiven Auslegungstheorie78 soll der Gesetzessinn nun aber urheberfrei sein. Entscheidend für die Auslegung sei der „Wille des Gesetzes“79. Diese Formulierung ergibt, wörtlich genommen, natürlich keinen Sinn. Es ist eine auf die Gegenansicht anspielende Metapher. Treffender formuliert, sollte man vom „normativen Gesetzessinn“ sprechen.80 Entsprechend schreibt Larenz: „Ziel der Gesetzesauslegung kann demnach nur die Ermittlung des heute rechtlich maßgeblichen, also eines normativen Sinnes des Gesetzes, sein.“ 81 Entscheidender Gedanke bleibt: „Das Gesetz kann klüger sein als seine Verfasser“.82 Eine jede Norm enthalte also einen vom Autor gelös-

77 Bernd Rüthers, Methodenfragen als Verfassungsfragen?, Rechtstheorie 40 (2009), S. 253 ff., 265. 78 Die objektive Auslegungstheorie wird meist von den sogenannten methodischen Leitentscheidungen der Gerichte beansprucht. Vgl. dazu BVerfGE 1, S. 117 ff., 127; 1, S. 283 ff., 294; 11, S. 126 ff., 129 f.; 62, S. 1 ff., 45. Auch die anderen Obergerichte orientieren sich an diesen Grundsätzen. Vgl. dazu BGHZ 42, S. 182 ff., 183; BVerwGE 8, S. 85 ff., 86; BAGE 2, S. 165 ff., 175; BSG 36, S. 164 ff., 165. Allerdings muss man im Ergebnis sagen, dass die Gerichte nicht das tun, was sie sagen. Vgl. dazu Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung, Berlin 1989, S. 64 f. 79 Winfried Haug, Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der objektiven Auslegung von Gesetzen, DÖV 1962, S. 329 ff., 330; Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., München 2012, S. 17. 80 Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., München 2011, S. 30; aber auch schon Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1991, S. 319. 81 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Berlin/Heidelberg/ New York 1983, S. 304; in der späteren (letzten) Auflage wurde die Aussage dahingehend relativiert, dass neben diesem im Kern entscheidenden Ziel der Auslegung die Regelungsabsichten und konkreten Normvorstellungen des Gesetzgebers zwingend berücksichtigt werden müssen. Damit ist aber nur eingestanden, dass die historisch-genetische Auslegung als eine der Einflüsse neben den anderen Auslegungscanones steht, wenn es um die Bestimmung des aktuellen normativen Gesetzessinns geht. Alles beherrschende Größe bleibt damit die objektive Instanz, nämlich eben jener normative Gesetzessinn. 82 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1973, S. 207, Radbruch bezieht sich dabei auf Heinrich Heine und das schon in die Alltagssprache eingegangene Bild: „Was er webt, das weiß kein Weber.“, Heinrich Heine, Jehuda ben Halevy, aus dem Gedichtszyklus Romanzero, in: Heines sämtliche Werke, Bd. 3, S. 126; vgl. dazu auf der Ebene der hermeneutischen Theorie: Otto Friedrich Bollnow, Was heißt einen Schriftsteller besser verstehen, als er sich selbst verstanden hat, in: Otto Friedrich Bollnow, Das Verstehen: Drei Aufsätze zur Theorie der Geisteswissenschaften, Kirchheim 1949, S. 7 ff.

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ten Selbstzweck. Es stellt sich daher die Frage, ob in dieser Vorgabe nun die letzte Grundlage für die Bewertung von Lesarten zu finden ist? Als Väter der objektiven Auslegungstheorie zählen Binding83, Wach84 und Kohler85. In ihrer reinsten Form stellt die objektive Auslegungstheorie ein radikales Gegenüber zur oben ausgeführten subjektiven Auslegungstheorie dar. Kohler schreibt etwa: „Nicht, was der Verfasser will, ist entscheidend, sondern, was das Gesetz will – allerdings hat das Gesetz keinen Willen im psychologischen Sinne, wohl aber einen Willen im teleologischen Sinne als organisches Zweckstreben; und es treten nicht die Rechtsfolgen ein, welche der Verfasser des Gesetzes beabsichtigt, sondern diejenigen, welche sich aus dem organischen Zweckbestreben ergeben, welche sich als der Ausfluss des im Gesetze geschaffenen geistigen Organismus darstellen. Der Verfasser des Gesetzes kann ein Gesetz schaffen oder nicht; schafft er es aber, so schafft er es mit allen seinen unmittelbaren und mittelbaren rechtlichen Folgen, die möglicherweise weit ausserhalb seines Gesichtskreises liegen“ 86. Die letzte Grundlage für die Bewertung einer Lesart des Gesetzes soll danach nicht nur aus einem dem Gesetz eigenen „Zweckbestreben“ fließen und den Gesetzgeberwillen ergänzen. Vielmehr soll dieser normative Gesetzessinn eine neben diesem Gesetz stehende Zielvorstellung des Gesetzgebers bei dieser Frage gänzlich verdrängen. Darin liegt eine Parallele von Jurisprudenz und theologischer Inspirationslehre, die in der methodischen Literatur schon öfters festgestellt wurde: „Nach der Inspirationslehre werden wirkliche Gedanken Gottes, nicht solche des Verkünders erkannt. Allerdings wird auch in der Jurisprudenz behauptet, der Jurist müsse bei der Auslegung auf die Stimme des ,objektiven Geistes‘ lauschen, um der Rechtsidee Geltung zu verschaffen.“ 87 Nach Radbruch ist diese Auffassung getragen, durch die von der Scholastik entwickelte Methode des vierfachen Schriftsinns.88 Und in der Tat ist der Wille des Gesetzgebers ebenso unmöglich durch unmittelbare Suche zu erreichen, wie der Wille Gottes. Der Wille Gottes muss in Ermangelung direkten Zugangs aus der

83 Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. (einziger) Band, Aalen 1991, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1885, S. 450 ff. 84 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 254 ff. 85 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff. 86 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 1 f. 87 Winfried Haug, Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der objektiven Auslegung von Gesetzen, DÖV 1962, S. 329 ff., 331. 88 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1973, S. 209. „Littera gesta docet, quid credas, allegoria; moralis, quid agas; quo tendas, anegogia.“, Den vierfachen Schriftsinn von buchstäblich, allegorisch, moralisch und anagogisch erläutert Radbruch ebd. in Fn. 2 am Beispiel „Jerusalem“.

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Schrift erarbeitet werden. Ebenso kann auch ein Gesetzgeberwille allenfalls im Gesetz gefunden werden. Entsprechend verdrängt der normative Gesetzessinn lediglich die „Zielvorstellung des Gesetzgebers“, wie sie die Anhänger der subjektiven Auslegungstheorie verstehen würden, nämlich als ein das Gesetzesverständnis von außen prägendes Moment. „Sinnbild dieser Auffassung ist die Legende, Solon habe sich, nachdem er sein Gesetzgebungswerk vollendet hatte, in die freiwillige Verbannung begeben: der empirische Gesetzgeber räumt dem nur im Gesetze selbst lebenden ideellen Gesetzgeber das Feld.“ 89 So wollen auch die Anhänger der objektiven Auslegungstheorie letztlich dem Willen des Gesetzgebers zur Geltung verhelfen, nur ist ihr Verständnis des Gesetzgeberwillens kein derart vom Recht und seinem System gelöster, wie das der subjektiven Theorie. Nach ihrem Verständnis liegt der Schwerpunkt des gesetzgeberischen Willens im Regelungsbestreben. Dem folgend wäre ein Widerspruch von Gesetzesaussage und Gesetzgeberwillen schwer vorstellbar. Schließlich wolle der Gesetzgeber das Gesetz in der Form, welche sich aus seinem objektiven Erklärungsgehalt ergibt. Um es mit den Worten Wachs zu sagen: „Der Gesetzgeberwille ist also unabhängig von der Vorstellung des Gesetzgebers über den Inhalt des Gesetzes. Er will ,das Gesetz‘ und damit die im Gesetz enthaltene Normen.“ 90 Hiermit wird dem Gesetzgeber keine Gleichgültigkeit bezüglich des materiellen Erklärungsgehalts unterstellt. Vielmehr wird die schöpferische Leistung der Erzeugung von Gesetzen gewürdigt. Das Gesetz stellt nicht den „hilflosen“ Versuch des Gesetzgebers sich mitzuteilen dar, welcher regelmäßig durch das eigentlich Gedachte korrigiert werden muss, wie es sich im Weltbild der subjektiven Auslegungstheorie verhält. Die objektive Auslegungstheorie fasst das Gesetz als manifestierten Willen91 auf. „Es ist eine Willensäusserung nicht nur in dem Sinne, dass die Aeusserung ein Gewolltes ist, sondern dass das Geäusserte selbst Wille ist. Es ist nicht nur die Vorstellung (irgend ein als vergangen oder gegenwärtig oder zukünftig Gedachtes), nicht nur Wunsch, sondern ein kausales normirendes Wollen; nicht ist es Wort, hinter welchem ein Wollen steht, sondern Wort gewordener Wille. Das Gesetz interpretiren heisst nicht einen Willen suchen und aufdecken, welcher die Quelle des Wortes wurde, sondern welcher den Inhalt des Gesetzes bildet.“ 92

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Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1973, S. 208. Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 257. 91 Hier wird nur über den Inhalt gestritten. Darüber hinaus ist schon die Anknüpfung an das Bild eines Willens generell unzulänglich. Vgl. dazu Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11. Aufl., Berlin 2013, Rn. 442. 92 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 256. 90

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Dass er so verstanden wird, wie er es sich vorgestellt hatte, kann der Gesetzgeber ohnehin nicht erzwingen. Dafür müsste er auch die Gesetzesanwendung selber übernehmen. Und selbst dann wäre zu fragen, ob sich die Anwendung mit seinen früheren Überlegungen deckt. Als Element zur Steuerung der anwendenden Richter verbleibt dem Gesetzeber also nur die Änderung des Wortlautes. Seine Motivation und seine Überlegungen fließen nicht unmittelbar in den gesetzesändernden Vorgang ein. Daher kann es sein, dass die innere Willensbildung des Gesetzgebers eine Verkörperung im Gesetz gefunden hat. Ebenso ist es aber denkbar, dass die Unvereinbarkeit der Gesetzgebervorstellung mit der Gesetzessystematik die Änderung des Rechts gänzlich anders ausfallen lässt, als vom Gesetzgeber beabsichtigt. „Nur der verfassungsmäßig erschienene Gedanke ist Gesetz. Er ist es aber auch dann, wenn er ein anderer ist, als der Gedanke, der ihn geboren. Mit der Objektivierung in verbindender Gesetzesform hat er sich von der Person des Urhebers gelöst, seinen Träger in der Gesetzesurkunde gewonnen. Die Thatsache, dass der Gesetzgeber etwas anderes dachte, als er sagte, d. h. dass der von ihm gewählte und gewollte Ausdruck das nicht bedeutet und nicht bedeuten kann, was er bedeuten sollte, macht weder das Gesagte unverbindlich, noch das nicht Gesagte verbindlich.“ 93 Fragt man, warum der gesetzgeberische Wille (im Sinne der subjektiven Auslegungstheorie) derart nachrangig sein solle, antwortet die objektive Auslegungstheorie, dass dies gar keine Frage der Hierarchie sei. Die Frage, was uns der Autor mit seinem Text sagen will, ist lediglich fruchtlos: „Fragen wir uns aber, was der Verfasser des Gesetzes gewollt hat, so müssen wir sagen, er hat ein Gesetz gewollt, d. h. eine geistige Manifestation, welche die Rechtsordnung beherrscht, und er hat es gewollt, weil es seine Ansicht war, dass eine derartige geistige Manifestation dem Rechtsleben zugute komme, dass sie rechtlichen Bedürfnissen entspreche, dass sie seitherigen Missständen abhelfe.“ 94 Die Antwort des Gesetzgebers liegt im Text und nicht beim Subjekt. Der gesetzgeberische Wille wird also berücksichtigt. Nur findet sich keine Aussage über die Auslegung einer Norm darin. Ob die richterliche Auslegung den Vorstellungen des Gesetzgebers entsprechen wird, weiß er bei Erlass des Gesetzes nicht: „Seine Autorität leitet das Gesetz allerdings von der Autorität der Persönlichkeit oder wie beim Bundesrat des Kollegiums ab, deren Wille es zum Gesetz gemacht hat: Was aber autoritativ gewollt ist, darüber entscheidet selbst im absolutesten Staate kein Herrscher.“ 95 Die Auslegung den Rechtsanwendern selber zu überlassen, stellt keinen Akt der Bescheidenheit seitens des Gesetzgebers dar. 93 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 256. 94 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 3. 95 Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. (einziger) Band, Aalen 1991, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1885, S. 454.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

Es handele sich mehr um eine Erkenntnis der eigenen Leistungsgrenzen: „Was in dem Gesetzessatz als Rechtsergebniss enthalten ist, steht keineswegs immer in seinem vollen Umfang vor dem Auge dessen, welcher das Gesetz geschaffen hat – im Gegentheil, oft verhüllt sich seinem Blicke ein wichtiger Theil des juristischen und des wirthschaftlichen Wesens des Gesetzes, und die Anwendung ergibt oft ein ganz anderes Bild, als er sich in seinem Geiste vorgestellt hat.“ 96 Entscheidend sei also die Unfähigkeit, die Tragweite der Entscheidung zu überblicken. Diese Unfähigkeit ist dem Gesetzgeber nicht vorwerfbar. Auch unter den besten Juristen wird sich niemand finden lassen, welcher alle Zusammenhänge im Vorhinein erkennen könnte: „Ein ganzes Menschenalter ist kaum genügend, um einen Rechtssatz in der unendlichen Fülle seines Inhaltes zu erkennen. [. . .] wer vermeinen wollte, am Tage der Gesetzespublication das Gesetz mit allen seinen juristischen Ergebnissen zu kennen, der würde sich einer grossen Täuschung hingeben.“ 97 Aber nicht nur, dass eine solch immense Zeitspanne nicht ausreichen würde, sich ein umfassendes Verständnis zu erarbeiten. Selbst für ein weit grundlegenderes Verständnis der Einzelnormen fehlt dem Gesetzgeber die Zeit: „Wie selten ist der Gesetzgeber in der Lage sich über den Sinn und die Tragweite der einzelnen gesetzlichen Bestimmungen und des ganzen Gesetzes eine ausgesponnene Ansicht und demgemäß einen detaillierten Gesetzgeberwillen zu bilden. Er fasst die grossen Ziele des Gesetzes ins Auge, bildet sich eine Ansicht vom Sinn seiner wichtigsten Bestimmungen und sanktionirt.“ 98 Das wirkliche Subjekt der Gesetzgebung ist damit verschwunden. Der Text kann es nicht substituieren. Das heißt praktisch, dass der Anwender einspringen muss: „Damit wird dem Gesetz nicht nur ein eigener Wille, sondern auch ein höherer Verstand unterstellt. Bei realistischer Analyse ist es aber nicht das Gesetz, also der Normtext, der klüger sein kann oder sogar muß als der historische Gesetzgeber, sondern der Richter.“ 99 Aber verbirgt sich hinter dem Text wirklich nur der Anwender, oder muss man ihm nicht doch eine Objektivität zubilligen? Die richterliche Klugheit setzt nach der objektiven Lehre nicht neues Recht, sondern erkennt lediglich die Zusammenhänge, welche der historische Gesetzgeber nicht vorherzusehen vermochte. Nach diesem Verständnis wird der Richter nicht zur Recht setzenden Instanz. Rechtsprechung bleibt ein Erkenntnisprozess. Nur ist der Richter nicht an den Willen des historischen Gesetzgebers gebunden, son96 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 3. 97 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 4. 98 Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. (einziger) Band, Aalen 1991, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1885, S. 455. 99 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 722.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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dern an den normativen Gesetzessinn. Wollen kann man nur im System. So kehrt die Begriffsjurisprudenz zurück. Zwar nicht als wissenschaftliches System des Rechts, aber als System des Gesetzbuches. Gesteht man sich ein, dass im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses nicht verstanden werden könne, welche Folgen aus der einen oder anderen Formulierung erwachsen werden, so wird klar, dass ein anfänglich festgelegtes, starres Gesetzesverständnis zu einem Fremdkörper im restlichen Rechtssystem zu werden droht. Natürlich ließe sich die Durchsetzung der gesetzgeberischen Motivation erzwingen. Der Preis dafür wäre aber, ein in sich widersprüchliches Gesetz. Daher sieht es die objektive Lehre als zwingend an, diese anfängliche Vorstellung hinter dem aus dem Zusammenspiel der Gesetze entstehenden Verständnis zurücktreten zu lassen: „Der Wille des Gesetzgebers, dessen Feststellung ihr Ziel und ihr Ergebnis ist, wird deshalb nicht durch die Auslegung auf einen bestimmten Inhalt für alle Zeit fixiert, sondern bleibt fähig, auf neue Rechtsbedürfnisse und Rechtsfragen veränderter Zeitverhältnisse mit neuen Bedeutungen zu antworten, er ist nicht zu denken als der einmalige Willensvorgang, der das Gesetz hervorgerufen hat, sondern als der das Gesetz tragende wandelbare Dauerwille.“ 100 Die objektive Lehre räumt so der Einheit der Rechtsordnung den Vorrang gegenüber dem tatsächlichen Gesetzgeberwillen hinsichtlich einer Einzelfrage ein. Dafür muss der Gesetzgeber sogar dankbar sein: „Die Gesetzgebung bedeutet für den Inhaber der gesetzgebenden Gewalt geradezu eine Entäußerung seines Individual-Willens: der Wille des Rechts tritt ihm nun als objektive Macht gegenüber. Und dies ist ein Glück für ihn und für das Gesetz. [. . .] Durch die Lösung des Rechtswillens vom Individuum erlangt das Recht die Fähigkeit trotz allem Wechsel der Gesetzgeber Generationen auf Generation zu beherrschen, erlangt es nicht zum geringen Teil seinen Reichtum und seine Schmiegsamkeit.“ 101 Die subjektive Lehre überfordert den Gesetzgeber. Schon die im Verständnis der subjektiven Auslegungstheorie liegende Vorstellung der Rolle eines Gesetzes im Gefüge der Rechtsordnung ist falsch. Der Hauptzweck ist nicht, die ausformulierte konkrete Aussage zu treffen und damit diesen Einzelfall zu regeln: „Sache des Gesetzes ist es vielmehr, die praktische Spitze zu zeigen, die praktischen Ausläufer zu markieren, das praktische Resultat darzustellen, welches in Zukunft eintreten soll. Das Gesetz spricht die Principien nicht aus, es deutet auf die Principien hin, es gleicht einer an die Oberfläche gedrungenen Goldader, welche auf ein Inneres reichster Schätze hinweist.“ 102 Dieses Verständnis der Rechtsnormen zeigt ein ganzheitliches Bild der Rechtsordnung. Mit der geforderten Rolle der 100

Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1973, S. 208. Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. (einziger) Band, Aalen 1991, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1885, S. 455. 102 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 9 f. 101

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

Einzelnorm kann der bei seiner Entscheidungsfindung vorhandene Wille des Gesetzgebers nicht mehr die von den Vertretern der subjektiven Auslegungstheorie geforderte Dominanz haben. Solche Prinzipien sind nicht durch die einmalige Entscheidung eines Gesetzgebers festgelegt worden, sondern ergeben sich aus der Gesamtheit des durch die verschiedenen Gesetze geschaffenen Rechtssystems: „Die praktische Darstellung ist nur das Medium, in welchem die Idee, oft in etwas getrübter Gestalt, zur Erscheinung gelangt.“ 103 Und der Gesetzgeber regelt lediglich den einzelnen konkreten praktischen Fall. Will der Gesetzgeber aber nur die Prinzipien festlegen, so stellt sich die Frage, warum er dies nicht ausdrücklich tut. „Hier ist zunächst hervorzuheben, dass es nicht Sache des Gesetzes ist, Rechtsprincipien auszusprechen und in ihrer theoretischen Entwicklung darzulegen. Jedes Gesetz, welches theoretische Schemata gibt, bekundet einen bestimmungswidrigen Uebergriff in das Gebiet der Wissenschaft, und ein solcher Uebergriff hat sich stets schwer gerächt“ 104. Mit dem Versuch ein solches Prinzip auszuformulieren, würde sich der Gesetzgeber also auf ein von ihm unmöglich zu beherrschendes Gebiet wagen, womit in der Regel mehr Schaden als Nutzen erreicht würde. Schon die Zahl der erlassenen Gesetze ist schlicht zu hoch, als dass der erforderliche Arbeitsaufwand zu leisten wäre. Selbst wenn die Parlamentarier überhaupt die Zeit finden würden, sich ausreichend in die die Thematik einzuarbeiten, so blieben sie im Moment gefangen. Sie können nur bis zum Zeitpunkt der Abstimmung daran arbeiten. Ebenfalls ist zu berücksichtigen: Im Parlament sitzen auch Laien. Losgelöst von dem Problem des nicht zu bewältigenden Arbeits- und Zeitaufwands sind die Parlamentarier rein fachlich gar nicht in der Lage, die Aufgabe der Wissenschaft „mit zu übernehmen“. Wenn sie also die Wissenschaft und die Universitäten nicht hätten, wüssten sie gar nicht, was sie wollen sollten. Erst in der Wissenschaft wird das Recht zum System. Es ist nun eine von einem Zentralgedanken her beherrschbare Totalität. Diesem Verständnis ist auch die Auslegung anzupassen. „Die Aufgabe der Interpretation ist es nicht, das vom Verfasser des Gesetzes Gedachte wieder zu denken: ihre Aufgabe ist es, das Gesetz in der Weise durchzuarbeiten, dass die in ihm enthaltenen Principien zu Tage treten, so dass sich die gesetzliche Bestimmung in ihrem richtigen juristischen Charakter enthüllt, dass sie sich als der Ausläufer eines Principes erweist, mit derjenigen Qualifikation und Funktionsstellung, welche ihr nach Maßgabe dieses Principes zukommt.“ 105 Allein die

103 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff. 18. 104 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 9. 105 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 7 f.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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Rechtswissenschaft und die Rechtsanwender sind in der Lage das Gesetz noch zu überprüfen und zu formen. Und will man sie über die subjektive Auslegungstheorie hindern, diese nach ihrer Vorstellung zu formen, so ist festzuhalten: Diese Einengung ist gar nicht erforderlich. Rechtswissenschaft und Rechtsanwender formen die Gesetze bereits im Sinne der Gesetzgeber. Dies ermöglicht der Gesetzgeber ihnen durch den getroffenen Aussagegehalt in den Gesetzen. Dessen Ziel ist es, einen „factischen Zustand soweit zu charakterisieren, dass es der Wissenschaft ermöglicht ist, daraus die leitenden Pincipien zu abstrahieren; ist dies der Wissenschaft gelungen, so ist es ihr ein Leichtes, die Bedingtheit und Relativität der Gesetzesfassung nachzuweisen, die Unvollkommenheiten des Bildes darzutun, welche in dem Hohlspiegel des Gesetzesartikels erscheint.“ 106 So gesehen sind Wissenschaft und Anwender die einzigen, die in der Lage sind, einen Gesetzgeberwillen in die aktuelle Zeit zu übertragen. Sie finden ihn in der Einzelfallregelung und den in deren Summe verkörperten Prinzipien. Und so gelingt es dem Gesetzgeber, Regelungen zu Sachverhalten zu treffen, die er unmöglich mit bedenken konnte. Es zeigt sich, dass der Gesetzestext selber Quelle der Auslegung sein muss: „Das Gesetz ist ein fortdauernde Geltung beanspruchender Wille, konstante lebendige Kraft. Daraus folgt, dass die juristische Hermeneutik wesentlich verschieden ist und sein muss von der philologisch-historischen.“ 107 Aber liegen hierin wirklich zwingende Gründe, den Willen des Gesetzes als letztentscheidende Instanz bei der Frage über die richtige Auslegung heran zu ziehen? Ist es nicht vielmehr so, dass die angeführten Argumente lediglich verdeutlichen, dass die Dominanz des Gesetzgeberwillens nicht zu rechtfertigen ist? So soll sich als einer der stärksten Gründe für eine Orientierung am Willen des Gesetzes die Alternativlosigkeit erweisen. Die für die subjektive Auslegungstheorie notwendige Qualifikation des Gesetzgebers ist schlicht zu voraussetzungsvoll. So formuliert Binding sehr treffend: „Denn ihr Gesetzgeber ist ihnen ein Schöpfer von Rechtssätzen, ausgestattet mit vollem Verständnis der juristischen Technik, mit vollem Ueberblicke über die zu regelnden Lebenserscheinungen, mit dem besten Willen, diese durchaus zweckentsprechend zu gestalten, mit der Fähigkeit, seinen Gedanken im Gesetz den passendsten Ausdruck zu geben, mit der vollen Einsicht in den Zusammenhang des Gesetzes und der Gesetze, endlich mit dem Willen eines Charakters, der zu den Konsequenzen seiner Entschlüsse auch dann steht, wenn er nicht an sie gedacht hat. Ein solcher Gesetzgeber ist ein Ideal und kein Mensch“ 108.

106 Josef Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen, Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart, Band 13 (1886), S. 1 ff., 15. 107 Adolf Wach, Handbuch des Deutschen Civilrechts, Erster Band, Leipzig 1885, S. 257. 108 Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, 1. (einziger) Band, Aalen 1991, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1885, S. 455 f.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

Dem ist zuzugeben, dass Defizite des Gesetzgebers sowohl hinsichtlich der juristisch fachlichen, der die Praxis erfassenden, als auch der seine Schlussfolgerungen artikulierenden Kompetenz bestehen. Zu fragen ist aber, ob diese Kompetenzdefizite derart groß sind, dass nur noch von einer Inkompetenz des Gesetzgebers auszugehen ist. Kann die Wissenschaft seine Rolle übernehmen? Um bei den Worten Bindings zu bleiben: Auch Rechtswissenschaftler und Richter sind nur Menschen. Auch sie erfüllen die aufgezählten Voraussetzungen des Ideals nicht. Was sie gegenüber dem Gesetzgeber überlegen macht, ist die Möglichkeit die Entscheidung in der Gegenwart zu treffen. Es ist der objektiven Lehre zuzugeben, dass der Autor das von ihm Geschaffene nie vollständig überblicken kann. Der Wille des Gesetzgebers kann also nicht systemkonsequent sein, aber kann es der Wille des Gesetzes, den die Wissenschaft erkennt? Dies ginge nur, wenn man die Folgerungen eines Textes überblicken könnte. Es müsste dann also für eine inferenzielle Semantik eine objektive Wir-Perspektive geben. Wenn dies der Dauerwille des Gesetzes sein soll, dann müsste er alle Konsequenzen schon enthalten, die aus ihm gezogen werden. Es geht hier also um eine Kraft109 (hier das System) die das Verhältnis von Primärtext und Sekundärtext, also Normtext und Urteil, ordnet. Das Prinzip der Kommentierung von heiligen Texten will die Sekundärtexte in den Grenzen des Primärtextes halten. Dazu braucht man den Begriff des Systems als verborgenen Sinn im ausgesprochenen Sinn. Jedes Urteil ist ein Kommentar zum Ausgangstext, der „welche Methoden er auch anwenden mag, nur die Aufgabe (hat), das schließlich zu sagen, was dort schon verschwiegen artikuliert war. Er muss (. . .) zum ersten Mal das sagen, was doch schon gesagt worden ist, und muss unablässig das wiederholen, was eigentlich niemals gesagt worden ist. Das unendliche Gewimmel der Kommentare ist vom Traum einer maskierten Wiederholung durchdrungen: an seinem Horizont steht vielleicht nur das, was an seinem Ausgangspunkt stand – das bloße Rezitieren.“ 110 Dieses Prinzip der Kommentierung als Auslegung oder Entfaltung eines bereits vorhandenen Textsinns, wird von der subjektiven Auslegungstheorie in Frage gestellt. Schließlich hält sie ja den Autor für die entscheidende Kontrollinstanz. „In Wirklichkeit geht es [bei der objektiven Auslegungstheorie] nicht um Auslegung, sondern um Einlegung. Ausgelegt werden kann nur das, was im Ge-

109 Kraft wird hier im Sinne von „Macht“ bzw. von „Dispositiv“ verwendet. Ein Dispositiv i. d. S. ist eine freigelassene Stelle in einer Struktur, die das Positive, also das was tatsächlich existiert, so formt, wie eine Gussform die Zinnfigur. Vgl. dazu Michel Foucault, Sexualität und Wahrheit, Band I, Der Wille zum Wissen, Frankfurt a. M. 1977, S. 105 ff., 128 ff.; als Kurzzusammenfassung: Michel Foucault, Ein Spiel um die Psychoanalyse, in: Michel Foucault, Dispositive der Macht, Berlin 1978, S. 118 ff., 122 ff. 110 Michel Foucault, Die Ordnung des Diskurses, Frankfurt a. M./Berlin/Wien 1977, S. 18.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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setz als Regelungswille und Regelungsziel der Gesetzgebung vorhanden ist. Einen eigenen ,Willen des Gesetzes‘ gibt es nicht. Seine Fiktion führt in eine juristische Märchenwelt. Wenn der Wille und der Geist des Gesetzes beschworen werden, erscheint nichts anderes als der Wille des Beschwörers. Das Gesetz enthält nur den Regelungswillen und die Normzwecke der Gesetzgebung, sonst nichts.“ 111 Nun enthält das Gesetz nicht nur das willentlich Eingefügte. Auch unbeabsichtigte Einflüsse der getroffenen Regelungen sind vorhanden. Eine systemwidrige Norm bleibt systemwidrig, egal was der Gesetzgeber wollte. Eine gewollte Begünstigung der einen Partei kann auch die andere Partei begünstigen, obwohl dies nicht beabsichtigt war, wenn etwa Gleichheitsgrundsätze dies fordern. Und dies sind keineswegs Normsetzungen durch den Richter. Es ist zwingende Folge aus der Gesamtheit der Gesetzesaussagen. Natürlich bedarf es immer noch eines Menschen, der dies ausspricht, aber dies gibt dem Ganzen keine subjektive Färbung. Wie bei der Willenserklärung im Zivilrecht, ist der Aussagegehalt objektiv in dem Sinne, dass die Aussage wohl jeder auf diese Weise verstanden hätte. Aber die Summe aller der über den historischen Gesetzgeberwillen hinausgehenden Einflüsse bildet nicht automatisch ein System. Der klassische Begriff des Systems wird im deutschen Idealismus vor allem von Hegel entfaltet.112 Weitergeführt wird er in der Rechtstheorie noch von Larenz.113 Der philosophische Begriff ist heute von der Systemtheorie präzisiert worden.114 Danach besteht ein System aus Differenzen die von einer Leitunterscheidung (Code) aus kontrolliert werden. So ist etwa im Recht die Leitunterscheidung Recht/Unrecht; im Wissenschaftssystem Wahrheit/Unwahrheit usw. Wenn das System die von Luhmann vorausgesetzte Stabilität haben sollte, müsste man den Code von den Einzelunterscheidungen semantisch isolieren können. Nur solange man etwa den Begriff des Rechts nicht bestimmt, kann dieser Begriff die einzelnen Rechtssätze auf Systemzugehörigkeit kontrollieren. Denn sobald man den Inhalt des Begriffs des Rechts bestimmt, wird er zu einem Rechtssatz unter allen anderen, der keine Kontrolle von oben mehr ausüben kann. Da aber in jedem praktischen Rechtsstreit die grundlegende Frage, ob Recht nicht etwa Unrecht ist, gestellt werden 111 Bernd Rüthers, Methodenfragen als Verfassungsfragen?, Rechtstheorie 40 (2009), S. 253 ff., 262. 112 Vgl. als knappe Darstellung der Kategorie Totalität bei Hegel: Ernst Bloch, Subjekt-Objekt. Erläuterung zu Hegel, Frankfurt a. M. 1973, S. 473 ff. 113 Karl Larenz, Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, München 1979, S. 33 ff. 114 Niklas Luhmann, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt a. M. 1984, S. 36 f., 249, 640; zu den Problemen dieses Systembegriffs vgl.: Urs Stäheli, Sinnzusammenbrüche, Eine dekonstruktive Lektüre von Niklas Luhmanns Systemtheorie, Weilerswist 2000, S. 30 ff.; Natalie Binczek, Im Medium der Schrift, Zum dekonstruktiven Anteil in der Systemtheorie Niklas Luhmanns, München 2000, S. 67 ff.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

kann, lässt sich die Codierung von den Programmen nie gänzlich trennen. Der Begriff lässt sich damit nicht als Totalität verstehen, das heißt als Summe von Elementen die von einem Zentralsinn aus kontrolliert werden können. Wenn Larenz von den Rechtsbegriffen aus zu Rechtsprinzipien kommt und feststellen muss, dass diese in Konflikt liegen, muss er die Rechtsidee anrufen, um diesen Konflikt zu schlichten. Auf dem höchsten Punkt der Pyramide stürzt er aber in den Abgrund. Denn um die Systemzugehörigkeit zu kontrollieren (Ist dies eine richtige Entscheidung?) muss die Rechtsidee inhaltlich bestimmt werden. Wird sie aber inhaltlich bestimmt, verliert sie grade dadurch ihre zentrale Stellung.115 Deswegen kann die objektive Auslegungslehre einen im System vorgegebenen Sinn nicht aufweisen. 3. Das Ziel der Auslegung Die Auslegung hat einen Gegenstand. Dies ist der Normtext. Weiterhin hat die Auslegung Mittel. Das sind die Canones. Was ist nun das Ziel der Auslegung? „Die Zweck-Mittel-Relation ist die wichtigste Struktur dieser Lehre. Bevor man sich mit den einzelnen Methoden auseinandersetzt, ist es daher erforderlich eine grundsätzliche Entscheidung darüber zu treffen, welches Ziel die Auslegungstätigkeit (. . .) verfolgt.“ 116 Das Ziel ist somit das Maß für die Rechtserkenntnis. Die Auslegungslehren streiten um die Bestimmung dieses Maßes. Beiden gelingt es nicht eine solche Instanz aufzuweisen. Sie rechtfertigen sich dann mit der Schwäche der jeweils anderen Position. Wenn es ein Ziel der Auslegung gäbe, so müsste es die Schwächen beider Ansätze vermeiden. Kennzeichnend für die juristische Diskussion um den Willen des Gesetzgebers bzw. des Gesetzes ist gerade, dass seit zwei Jahrhunderten dieselben Argumente endlos wiederholt werden. Es gibt inzwischen in den Sozialwissenschaften und vor allem in der analytischen Philosophie eine entfaltete Diskussion zu diesem Problem, welche im Recht einfach nicht zur Kenntnis genommen wird. Dabei sind es gerade die Mittel der von den Juristen so gerne beschworenen Logik, die die Unhaltbarkeit jeglicher Variante der Willenstheorie darlegen. Die juristische Debatte verschließt sich damit dem Stand der Kunst. Wenn man stattdessen die heutige Diskussion berücksichtigt, wird deutlich, dass die Annahme eines Willens entweder des Gesetzgebers oder Textes in ein diskursives Dilemma führt. Das Problem ist also, ob man dem Gesetzgeber als kollektiver Körperschaft oder dem von ihm produzierten Text einen Willen zurechnen kann. Eine aufgehäufte 115 Jacques Derrida, Der Schacht und die Pyramide, Einführung in die hegelsche Semiologie, in: ders., Randgänge der Philosophie, Wien 1988, S. 85 ff., Zum Bild der Pyramide an deren höchsten Punkt man in einen tiefen Schacht stürzt, S. 87 ff. 116 Jochen Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften, Frankfurt a. M. u. a. 1997, S. 61; ebenso: Gerhard Hassold, Strukturen der Gesetzesauslegung, in: Claus-Wilhelm Canaris/Uwe Diederichsen (Hrsg.), Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 211 ff., 217.

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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Menge von Willen wird erst zum Gesamtwillen eines Verbands, wenn dieser Verband eine Person simulieren will.117 Eine Gruppe von Menschen, die gemeinsam ihre Freizeit verbringt, ist noch kein Verband, weil sie keinen weiterführenden gemeinsamen Zweck verfolgt. Erst wenn sich diese Gruppe ein Ziel setzt, Mittel zu seiner Erreichung definiert und Abläufe festlegt, wird sie zum Verband. Hat nun dieser Verband einen Gesamtwillen? Die Theorie der Verbände hat sich eigentlich erst im Mittelalter entwickelt und wurde begrifflich durch die deutsche Romantik ausgebildet.118 Für die deutsche Rechtstradition war Otto von Gierke maßgebend.119 Sein Begriff des Verbands verwendet die Theorie des Organismus, wonach das Ganze den Teilen übergeordnet ist und diese steuert. Diese Terminologie wurde in der Rhetorik des Dritten Reichs aufgenommen und missbraucht.120 Nach dem Scheitern des totalitären Systems war die romantische Theorie der Verbandstätigkeit zunächst diskreditiert. Weitergeführt wurde stattdessen die schon in der Aufklärung entwickelte Sicht, wonach eine Verbandstätigkeit lediglich aus der Addition von Einzelwillen besteht.121 Diese Theorie wird aber den Problemen nicht gerecht. Hier zeigt sich ein diskursives Dilemma.122 Eine Verbandspersönlichkeit kann gerade nicht durch eine Verkettung von Mehrheitsentscheidungen entstehen. Dieses grundlegende Problem künstlicher Personen zeigt sich, wenn man als Menge drei Personen annimmt, die über zwei Aussagen und deren Verkettung zu entscheiden haben. Das in der Moralphilosophie verwendete Beispiel ist die Explosion einer Heizung, die einen Mieter traumatisiert.123 Dieser klagt nun gegen seinen Vermieter. Zu entscheiden ist über die Explosion der Heizung (p) und die Traumatisierung des Mieters (q). Person 1 hält die Explosion für bewiesen, aber nicht die Traumatisierung. Person 2 hält beides für bewiesen. Person 3 bejaht 117

Christian List/Philip Pettit, Group Agency, Oxford 2011, S. 170 ff. Otto von Gierke hat die im Mittelalter entwickelte Tradition künstlicher Personen (Verbandskörperschaften) in den Bänden 2 bis 4 seines Genossenschaftsrechts zusammengefasst und systematisiert. Vgl. dazu: Gerhard Dilcher, Genossenschaftstheorie und Sozialrecht: Ein „Juristensozialismus“ Otto von Gierkes?, in: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 3/4 (1974/75), S. 319 ff. 119 Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 Bände, Berlin 1868, 1873, 1881, 1913. 120 Vgl. Andrea Nunweiler, Das Bild der deutschen Rechtsvergangenheit und seine Aktualisierung im ,Dritten Reich‘, Baden-Baden 1996. 121 Die Vorstellung der Gemeinschaft als bloße Addition von Individuen geht unter anderem von Thomas Hobbes aus und kommt anschaulich im Titelbild der Erstausgabe zur Geltung, wonach der große Leviathan aus vielen kleinen Individuen besteht. 122 Man nennt dieses Dilemma auch das Condorcet-Paradoxon, welches sich bei paarweisen Abstimmung stellt: Die Gesamtentscheidung ist nicht transitiv, obwohl die Vorlieben der Individuen transitiv sind. Vgl. dazu William Gehrlein, Condorcet’s Paradox, Berlin/Heidelberg/New York 2006. Auch wird es als doctrinal paradox bezeichnet, vgl. Christian List/Philip Pettit, Aggregating sets of judgments: two impossibility results compared, Synthese 140 (2004), S. 207 ff., 208. 123 Vgl. dazu Christian List/Philip Pettit, Group Agency, Oxford 2011, S. 42 ff. 118

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

zwar das Vorliegen der Traumatisierung, will aber die Heizungsexplosion dem Vermieter nicht zurechnen. Wenn wir uns nun den Gesamtwillen als bloße Anhäufung von Einzelansichten vorstellen, entsteht ein Paradox. Unser Verband bejaht als Aussage, das Vorliegen von p (mit 2 zu 1 Stimmen). Ebenso bejaht er das Vorliegen von q (wiederum mit 2 zu 1 Stimmen). Das Vorliegen von p und q lehnt er dagegen ab (mit 1 zu 2 Stimmen). Dieses Ergebnis ist inkonsequent und zeigt damit ein diskursives Dilemma auf.124 Deswegen bedarf es für die Erklärung der Verbandspersönlichkeit einer erweiterten Perspektive, welche die Beschränkung auf die Summierung von Einzelwillen überwindet. Dieses Ergebnis spricht für die objektive Lehre, denn sie kann tatsächlich das Ergebnis von der Summe aller Einzelwillen abheben. Allerdings schießt die objektive Lehre über das Ziel hinaus. Sie macht aus der Verbandspersönlichkeit einen Organismus, welcher Zentralsteuerung unterliegt. Aber um diese ausüben zu können, müsste man wiederum die Summe aller Folgerungen aus der Einzelentscheidung überblicken können. Man bräuchte also wieder das Auge Gottes. Ohne dieses Hilfsmittel ist die Suche nach der Systemkonsequenz von Einzelentscheidung immer vorläufig und tastend. Konkret formuliert für das Recht kann eben auch der einzelne Anwender bzw. der beobachtende Wissenschaftler die Systemkonsequenz nicht überblicken. Es gibt dafür kein objektives Kriterium als archimedischen Punkt. Die Standards für „Richtigkeit“ liegen nicht außerhalb, sondern innerhalb der Rechtkommunikation. Sie bilden sich in der Begründung von jeder Entscheidung, an die weitere Entscheidun-

124 Zur Darstellung der logischen Form dieses Dilemmas vergleiche die grundlegende Arbeit von Christian List, The Discursive Dilemma and Public Reason, Ethics 116 (January 2006), S. 362 ff. Die im Folgenden zitierte Darstellung befindet sich ebd. auf S. 370.

Table 1: The Discursive Dilemma (Conjunctive Form) R1

R2

C $ (R1 & R2) C

Individual 1

True

True

True

True

Individual 2

True

False

True

False

Individual 3

False

True

True

False

Majority

True

True

True

False

Table 2: The Discursive Dilemma (Disjunctive Form) R2

R3

C $ (R1 or R2 or R3) C

Individual 1 True Individual 2 False

False

False

True

True

True

False

True

True

Individual 3 False False Majority

False

True

True

True

False

False

True

True

R1

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

45

gen anknüpfen, welche dann von der Wissenschaft ein Stück weit systematisiert werden. Objektivität ist kein Ausgangspunkt für die Rechtserkenntnis, sondern Ziel der im Recht laufenden Argumentation. Ziel der Auslegung ist also objektives Recht, das man als Form unterstellen muss, indem man über den Inhalt streitet. Was trägt nun die Auslegung zur Gewinnung dieser Objektivität bei? 4. Auslegung und Rechtsfortbildung Der Versuch Argumentation durch Auslegung zu ersetzen, muss also aus strukturellen Gründen scheitern. Dies zeigt sich auch in der Texten der Auslegungstheoretiker. Nach dem Abschnitt über Auslegung kommt der zumeist viel längere Abschnitt über Rechtsfortbildung,125 der das vorher Dargestellte dementiert. Dieses Dementi wird nur dadurch verborgen, dass man auch die Rechtsfortbildung als Auslegung begreift. Aber nicht mehr als Auslegung des Gesetzes, sondern als Auslegung höherstufiger Rechtsquellen, wie der Idee der Gerechtigkeit. Hier erscheinen nun Techniken wie Ähnlichkeitsschluss, Umkehrschluss oder Abwägung. Argumentation soll auch hier nicht vorkommen. Wenn man trotzdem von Argument redet, wie „argumentum e contrario“ oder „argumentum e simile“, soll es sich auch dabei um Erkenntnis handeln. Aber die Aussagen dieser Schlüsse sind widersprüchlich. Diese Sätze als Bestimmungen, welche einem erklären, was ein Gesetz bedeutet, zu betrachten, kann daher nicht funktionieren. Treffend formuliert findet sich die Kritik bei Schmitt, der zu eben diesem Verhältnis von „e contrario“-Schluss und Analogie schrieb: „Mit solchen Kunstmitteln läßt sich freilich alles aus dem Gesetz ,entnehmen‘, was man darin finden will; es fehlt ja an jeder Auskunft darüber, wann das eine oder das andere Auslegungsverfahren anzuwenden ist, wenn sich auch im Laufe der Zeit eine gewisse Regelmäßigkeit in der Verwendung der durch die verschiedenen Methoden gelieferten Verfahren ergab.“ 126 Wann diese „Anwendungsregeln“ einschlägig sind, muss also erst noch argumentiert werden, denn es sind gerade keine Regeln. Regeln bedürfen eines Tatbestands („Wenn etwas der Fall ist . . .“) und einer Folge („. . . dann soll etwas anderes auch der Fall sein“). Obige Sätze stellen nur Rechtsfolgen dar. Der Mörder 125 Etwa: Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1991, Kapitel 4 und 5; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien/New York 1991, 3. Buch, 2. Teil für Auslegung und 3. Buch, 3. und 4. Teil für die Rechtsfortbildung; Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., München 2013; Kapitel II zur Auslegung, Kapitel III und IV zum Richterrecht; Peter Schwacke, Juristische Methodik, 5. Aufl., Stuttgart 2011, Kapitel 5 und 6. 126 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 28.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

wird mit lebenslanger Haft bestraft. Aber wer ist denn Mörder? Gleiches gilt für die genannten „Anwendungsregeln“. Man kann also eine vergleichbare Regelung auf einen Fall entsprechend anwenden. Nur wann ist dies möglich? Und wann zählt selbiger Rechtssatz als argumentum e contrario? Letzteres „Argument“ beruft sich auf die Ungleichheit der Sachverhalte. In beiden „Anwendungsregeln“ decken sich die zu vergleichenden Fälle nicht, denn sonst wäre die Norm unmittelbar und nicht nur analog oder gar nicht anwendbar. Zugleich sind die Fälle aber auch ähnlich, denn sonst würde sich daraus weder eine Entsprechung noch ein Umkehrschluss, sondern schlicht gar keine Aussagen zum anderen Fall ableiten lassen. Die vermisste Anwendungsregel für dieses Beispiel müsste also die Antwort auf die Frage, was gleich und was ungleich ist, geben oder diese zumindest ermöglichen. Wie nun mit den Anwendungsregeln zu argumentieren ist, dazu schweigen die Lehrbücher.127 Es ist relativ unspannend zu wissen, dass man vom Allgemeinen auf das Besondere schließen könnte. Es lässt sich nämlich auch vom Besonderen auf das Allgemeine schließen. Die spannende Frage ist doch: Wann greift die eine, wann die andere Überlegung? Eine Anwendungsregel lässt sich immer auch falsch anwenden. Und wird eine solch falsche Verwendung aufgedeckt, so erscheint die Richtigkeit der These sofort fraglicher, als sie selbst ohne eine Begründung war. Damit wurde die eigene Position durch das Einbringen einer Anwendungsregel nicht nur nicht gestärkt, sondern sogar geschwächt. Ähnlich ungeklärt ist die Figur der Abwägung. So zeigt sich, dass man nur die Waffen zur Durchsetzung einer Lesart in die Hand gegeben bekommt. Doch was soll dies nutzen, wenn niemand erklärt, wie diese einzusetzen sind. Das plumpe Auflisten der in den Lehrbüchern genannten „Argumente“ soll letztlich ein Übergewicht der eigenen Argumente mit sich bringen; als ob sich Argumente wiegen lassen würden. Selbst wenn man sich damit abfinden kann, dass ein Argument „gewichtiger“ ist als das andere, so ermöglicht dies noch immer keine Bewertung von Argumentbündeln. Wie viele schwache Argumente wiegen denn mehr als ein starkes? Woran man ein Übergewicht erkennen soll, wird nirgends erklärt. Nachdem man den Entscheidenden mit solch sogenannten Argumenten überhäuft hat, muss man hoffen, dass sich die eigenen Argumente auch für den Entscheidenden, als die im Vergleich mit dem Gegenvortrag „gewichtigeren“ anfühlen. Hier ist bewusst von „fühlen“ die Rede, denn diese Entscheidung verschließt sich jeder rationalen Begründung. Hierzu formuliert Puppe treffend: „Das ist keine Juris-

127 Über die herkömmliche Beschränkung hinaus geht Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2. Aufl., Göttingen 2011, S. 111 ff. Hier wird gerade für den Problemkreis Analogie und argumentum e contrario eine differenziertere Betrachtung vorgenommen. Aufgedeckt wird dabei, dass der erste Fehler die zu platte Darstellung der eigentlichen Aussage der beiden „Argumente“ ist. Im Ergebnis verbleibt (zutreffend) der Verweis auf die Entscheidungserheblichkeit der materiellen Begründung.

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prudenz, sondern Reklame.“ 128 Es ist ein Werben für die eigene Sache ohne einen Bezug zur Aussage des Anderen herzustellen. Es ist aber gerade der Zusammenhang dieser „Argumente“, welcher ihnen Überzeugungskraft verleiht, nicht aber ein Gewicht des Arguments, welches man gerade nicht messen kann. Abwägen kann man kollidierende Rechtspositionen nur, wenn man einen gemeinsamen Rahmen oder ein Medium des Vergleichs gefunden hat. Die Arbeit an den Rahmen ist hier also das Entscheidende. Gerade diese erscheint in der rechtstheoretischen Reflexion nicht. Ein strukturierter Gedankengang vermittelt gegenüber einer Ansammlung von Einzelgedanken stets den Eindruck einer umfassenderen Betrachtung. So ist es auch mit der juristischen Argumentation. Es ist keine Anhäufung von wie auch immer gearteten Argumenten. Es handelt sich um Argumentation. Argumente existieren nicht auf sich gestellt. Aussagen werden zu Argumenten durch ihren Platz in der Argumentation. Die Einbindung in einen strukturierten Vortrag verleiht der Aussage Überzeugungskraft. So klar der Vergleich ist, umso erstaunlicher ist die fehlende Beachtung der Argumentationsstruktur. Wenn „Argumentation“ in der Rechtstheorie überhaupt thematisiert wird, so werden in der Regel nur einzelne so genannte „Argumente“ aufgelistet. Dieser Kurzgriff geht aber am eigentlichen Problem, nämlich dem der Verknüpfung, vorbei. Hier soll keineswegs der Eindruck erweckt werden, die in der Literatur als Formen juristischer Argumentation angeführten Beispiele seien allesamt unbrauchbar. Wenn etwa Kelsen schreibt: „Daß die üblichen Interpretationsmittel des argumentum a contrario und der Analogie völlig wertlos sind, geht schon daraus zur Genüge hervor, daß beide zu entgegengesetzten Resultaten führen und es kein Kriterium dafür gibt, wann das eine oder das andere zur Anwendung kommen soll“ 129, geht er sicher zu weit. Die Schlussformen juristischer Argumentation sind lediglich unvollständig. Denn ein Kriterium für die Objektivität folgt erst aus dem Zusammenhang der Argumente. Die fehlenden Teile ergeben sich erst in der Anwendung auf das konkrete Rechtsproblem. Und dort ist das Feld der Argumentation. Recht zu gegeben ist Kelsen aber insoweit, als dass die Unvollständigkeit dieser juristischen Regeln zu erkennen und thematisieren ist. Blickt man nämlich in die einschlägige Literatur, so wird das Problem regelmäßig nicht erwähnt. So stellt sich doch die Frage, warum diese Lehrbücher darauf verzichten. Es ist kaum anzunehmen, dass alle diese Autoren das Problem ignorieren. Es liegt an dem prinzipiellen Unvermögen der Textauslegung, dem Leser sein Verständnis vorzugeben.

128 Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2. Aufl., Göttingen 2011, S. 184. 129 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 350.

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II. Entscheidung statt Argumentation Wenn die Auslegung den Spielraum des Gesetzes nicht schließen kann, dann könnte man ihn durch Entscheidung schließen. Der Wille des Gesetzgerbers und des Gesetzes verschaffen der Rechtserkenntnis keine sichere Grundlage. Deswegen soll nach Carl Schmitt der Wille des Richters einspringen: „Der Richter soll nach der herrschenden Anschauung in jeder Station seines Tuns einem Befehl gehorchen, dessen Inhalt er meistens selber festzustellen hat. Woraus sich zwingend ergibt, daß die Beurteilung dieser Feststellung, die Frage nach ihrer Richtigkeit, sich aus dem Befehl selbst, dessen Inhalt erst durch sie gefunden werden soll, nicht beantworten läßt. Ein über dem Richter schwebender ,Wille‘ ist immer erst das Ergebnis der Interpretation, die sich daher nun nicht ihrerseits aus ihrem Resultat legitimieren kann.“ 130 Diese Formulierung trifft das Problem präzise. Losgelöst von der Frage nach dessen Ursprung muss der Befehl erst herausgearbeitet werden. Sowohl der gesetzgeberische Wille, als auch der Gesetzeswille wurden bezüglich der konkret zu treffenden Entscheidung nicht fixiert. Es läge daher am Richter, einen solchen Willen herauszuarbeiten. Damit wäre die Entscheidung des Richters zugleich das Resultat und das Kriterium seiner Richtigkeit. Anders formuliert: Er müsste seine Interpretation des Gesetzes zur Grundlage eben dieser Interpretation machen. Der Gedanke, ein Richter könnte bei der Anwendung eines Gesetzes durch einen Zweck (sei es nun der Gesetzgeber- oder der Gesetzeswille), welcher erst durch diesen Richter herauszuarbeiten ist, gebunden werden, stellte sich als vitiöser Zirkelschluss heraus. Die Größe, welche den Richter bei seiner Entscheidung leiten soll, muss also anderer Natur sein. Sie wird in Ermangelung einer anderen Quelle durch den Richter zu schaffen sein oder um es mit Schmitt zu sagen: „Der Gesetzgeber wird konstruiert, nicht rekonstruiert.“ 131 Hier liegt ein grundlegender Unterschied zu subjektiver und objektiver Auslegungslehre. Es handelt sich nicht lediglich um die Aufdeckung eines Zirkelschlusses. Vielmehr wird die Gesetzmäßigkeit einer Entscheidung von der Voraussetzungs- auf die Folgenseite verschoben.132 Schmitt sagt: „Es wird nicht mit Hilfe einer Norm zugerechnet, sondern umgekehrt; erst von einem Zurechnungspunkt aus bestimmt sich, was eine Norm 130 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 32; vgl. als erste Besprechungen: Walter Jellinek, Gesetz und Urteil, in: AöR 1912, S. 296 ff.; wieder abgedruckt in: Ernst Hüsmert (Hrsg.), Carl Schmitt Tagebücher, 2. Aufl., Berlin 2005, S. 368 ff.; Felix Holldack, Besprechung von Gesetz und Urteil, in: Kant-Studien Band XVII, 1912, S. 464 ff.; wieder abgedruckt in: Ernst Hüsmert (Hrsg.), Carl Schmitt Tagebücher, 2. Aufl., Berlin 2005, S. 371 ff. 131 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 33. 132 Infolge des Zirkelschlusses betrachtete Schmitt die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung als Kriterium der Richtigkeit einer Entscheidung für unbrauchbar, Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 39.

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und was normative Richtigkeit ist.“ 133 Nicht mehr die Entscheidung ist richtig, welche gesetzesmäßig ist. Nun ist eine Entscheidung gesetzmäßig, weil sie richtig ist. Das Kriterium der Richtigkeit wird dann vom Gesetz auf den Richter verschoben. Die Entscheidung orientiert sich nicht am Inhalt des Gesetzes, sondern am „anderen Richter“. 1. Ist der Richterbegriff empirisch oder normativ? Carl Schmitt verschiebt die Frage nach dem „Was“ der Entscheidung zu der Frage nach dem „Dass“ der Entscheidung. Dazu demaskiert er zunächst die herrschende Auslegungslehre: Was soll mit der Auslegung erreicht werden? Schon der Blick auf die Erwägungen der subjektiven Auslegung, insbesondere aber auf die der objektiven Auslegung zeigen eines deutlich: Es wird versucht die Wertvorstellungen, welche durch das Gesetz verkörpert werden sollten, herauszuarbeiten. Es wird also, obwohl die Regelung kraft positivem Recht gilt, einer nicht manifesten Wertvorstellung Vorrang gegenüber der positiv fixierten Aussage eingeräumt. Anders gesagt, wird nicht nach dem, was gesagt wurde, sondern nach der als gerecht (im Sinne der herrschenden Wertvorstellung) empfundenen Regelung gesucht.134 Einem Teil der Gesetze „fehlt es an jeder inhaltlichen Bestimmtheit, sei es, weil die Materie solchen außergesetzlichen Elementen fremd ist (z. B. Verjährungsfristen), sei es, weil im besonderen die Unbestimmtheit solcher Elemente eine solche Antwort versagt (z. B. das gesetzliche Strafmaß bei den einzelnen Delikten). Diese Fälle machen eine wichtige Erscheinung des Rechtslebens deutlich: daß es häufig nicht so sehr auf die Art und Weise der Regelung, als auf eine Regelung überhaupt ankommt.“ 135 Exemplarisch führt Schmitt den heute in § 2 I S. 1 StVO vorgeschriebenen Rechtsverkehr an. Die Regelung sieht ihren Sinn tatsächlich einzig darin, eine Entscheidung getroffen zu haben. Ohne sie bestünde Chaos im Straßenverkehr; Unfälle wären vorprogrammiert. Diese Erklärung gilt aber nur für das „Ob“ der Entscheidung. Die konkrete Ausgestaltung, also das „Wie“ der Entscheidung, ist hingegen ohne Belang. Man hätte sich ebenso gut für den Linksverkehr entscheiden können. Damit wurde natürlich ein Beispiel ausgewählt, an welchem sich der Moment der „relativen Gleichgültigkeit“136 von Rechtsnormen besonders deutlich zeigt. 133 Carl Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 2. Auflage, München/Leipzig 1934, S. 42 f.; vgl. dazu Michaela Rissing/Thilo Rissing, Politische Theologie, Schmitt – Derrida – Metz, München 2009, S. 21 ff. 134 Vgl. hierzu Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 47. 135 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 48. 136 Der Begriff „relative Gleichgültigkeit“ wurde von Schmitt bei Savigny entliehen, der diesen Zustand auf einen Teil der Normen beschränken wollte; Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 48.

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Nun soll es sich nach Schmitt aber nicht nur um das Charakteristikum einer Gruppe von Rechtsnormen handeln: „Von ganz seltenen Ausnahmen abgesehen, enthält jedes Gesetz ein solches Moment, das ein Zivilist vielleicht als aleatorisch bezeichnen würde. Bis zu einem gewissen Grade ist es immer notwendiger, daß überhaupt etwas Gesetz, als daß ein bestimmter Inhalt Gesetz ist.“ 137 Entscheidend an der Aussage ist die enthaltene Gewichtung. Die Aussage ist nicht, dass jedes Bedürfnis nach einer konkreten Regelung immer das Bedürfnis überhaupt zu regeln impliziert. Nach Schmitt ist das Bedürfnis überhaupt zu regeln stets das dominante. Die Bedeutung des Gesetzes soll daher gerade keinem Zweck als Korrektiv ausgesetzt werden. Es handelt sich um eine Grundsatzfrage. Ist es wichtiger, eine feststehende Regel138 zu haben oder eine vage Regelung, welche sich dem Einzelfall anpasst. Schmitt entscheidet dies für sich in ersterem Sinne. „Das Verkehrsleben wird sich eher einem unbequemen Gesetz anpassen, als die Schäden verwinden, die sich daraus ergeben, daß man sich auf das klare Gesetz nicht mehr verlassen kann.“ 139 Oberstes Ziel jeglicher Gesetzgebung und damit der Gesetze ist „Rechtsbestimmtheit“ zu gewährleisten. Damit soll dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er stehe der inhaltlichen Regelung stets gleichgültig gegenüber. Der Zweck mag bei der Schaffung des Gesetzes relevant, eventuell sogar der Anlass zur Gesetzgebung, gewesen sein. Dies ist aber grundlegend verschieden von der Frage um die richtige Anwendung. Anders gesagt: „Rechtsanwendung ist weder mit Gesetzgebung noch mit Auslegung identisch, wenn auch die Auslegung ihr vorgeht.“ 140 Innerhalb dieser Ordnung von Rechtspraxis und Auslegung verbleibt also auf dem Weg zur richterlichen Entscheidung ein letzter Schritt, welcher selber nicht mehr Ergebnis von Auslegung ist. Damit stellt sich dem nach Rechtsbestimmtheit strebenden Richter natürlich die Frage, woran er sich orientieren soll. Hierauf antwortet ihm Schmitt: „Eine richterliche Entscheidung ist heute dann als richtig anzusehen, wenn anzunehmen ist, daß ein anderer Richter ebenso entschieden hätte.“ 141 Nun würde eine solche Orientierung der Richter untereinander sicherlich einen Gleichlauf der Entscheidungen fördern und so auch der Rechtssicherheit dienen. Aber was soll man sich denn unter dem „anderen Richter“ genau vorstellen? Schmitt selber beschreibt ihn als den „empirischen Typus des modernen 137 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 48. 138 Zu Schmitts Orientierung an der Ausnahme: Michaela Rissing/Thilo Rissing, Politische Theologie, Schmitt – Derrida – Metz, München 2009, S. 51 ff. 139 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 52. 140 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 57. 141 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 71.

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rechtsgelehrten Juristen“ 142, was eine interessante Wortmischung darstellt. Während der Begriff „empirisch“ denn Eindruck vermittelt, es gehe um einen Abgleich mit den anderen Richtern, spricht der Begriff des „Typus“ für eine normative Betrachtung. Sowohl normative als auch deskriptive Interpretationen scheinen möglich. Weil im ganzen Text von der Orientierungsperson stets im Singular gesprochen wird, könnte man davon ausgehen, dass es sich um eine empirische Größe handelt. Demgegenüber legt die abstrakte Bezeichnung nahe, dass es sich dabei nicht um eine konkrete Person handelt. Vielmehr wäre die Person ideeller Natur. Würde man den Begriff des „anderen Richters“ als Richterideal auffassen, müsste man klären, wie ein solcher Idealrichter aussieht. Fragt man sich aber, welche Eigenschaften einen Idealrichter ausmachen, verlässt man automatisch den Bereich des Faktischen. Ein solcher ist nämlich eine Fiktion. Losgelöst von der Frage, wie er zu umschreiben ist, besteht daher der Fakt, dass er nur umschrieben werden kann. Wie der Name „Idealrichter“ schon sagt, verkörpert er Ideale, also Werte. Diese Werte sind aber nirgendwo fixiert. Das Problem würde also nur um eine Abstraktionsebene verschoben. Schließlich hat die Erkenntnis, dass die nichtmanifesten Werte keiner Überprüfung zugänglich sind, erst den Anlass dazu gegeben, die Anwenderseite genauer zu untersuchen. Den „anderen Richter“ als Richterideal aufzufassen, wäre also ein Schritt zurück. Die Herausarbeitung des Richterideals scheitert aus den gleichen Gründen wie zuvor schon die Idealisierung des Gesetzgebers oder auch die Konstruktion des gesetzeseigenen Willens. Sie alle müssen, bevor sie als Deduktionsbasis herangezogen werden können, erst selbst konstruiert werden. Ohne eine Rückanknüpfung an eine der Deduktionsbasis vorgeordnete Größe ist die Konstruktion aber nicht möglich. Daher bleibt die Gültigkeit der Deduktionsbasis eine Behauptung. Dies wird auch Schmitt erkannt haben, denn er erklärt, dass der andere Richter „nicht im Sinne eines Idealtypus, nicht qualitativ-teleologisch“ 143 verstanden werden kann. Wenn der „andere Richter“ nicht normativ gesetzt werden kann, so ist nach einem deskriptiven Richterbegriff zu suchen. Beachtet man nun, dass die auf den anderen Richter Bezug nehmende Formulierung nur eine Umschreibung des Postulats der Rechtsbestimmtheit sein soll,144 so ist zu fragen: Wie ist höchste Rechtsbestimmtheit zu erreichen? Bei dieser Fragestellung müsste man antworten: Die größte Bestimmtheit würde die an der Richtergesamtheit ausgerichtete Untersuchung erreichen. Überzeugt man alle anderen Richter, so würden alle

142 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 71. 143 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 78 f. 144 So von Schmitt beschrieben bei: Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 89.

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gleich gelagerten Fälle ebenso entschieden. Die Entscheidung wäre im höchsten Maße voraussehbar und berechenbar, man könnte sich sicher sein, auch der andere Richter hätte ebenso entschieden. Nun wird sich jedem bereits beim Aufwerfen des Gedankens aufdrängen, dass dieser Zustand utopisch ist. Schließlich herrscht auch unter Richtern in vielen Fällen keine Einigkeit darüber, wie eine konkrete Rechtsfrage zu beantworten ist. Um dies zu erkennen, genügt bereits der flüchtige Blick in einen beliebigen Kommentar. Wenn aber die Gesamtheit nicht als Gesamtheit auftritt, stellt sie als solche aber auch keine taugliche Orientierung dar. Der im Sinne von Richtergesamtheit verstandene „andere Richter“ würde sogar gerade für das Gegenteil einer voraussehbaren und berechenbaren Entscheidung, mithin gegen die Rechtsbestimmtheit stehen. Aber auch die Fehler dieser Interpretation hat Schmitt erkannt und schreibt: „Es ist natürlich nicht die Rede von jedem einzelnen Richter“ 145. Aber das muss es auch gar nicht. Schließlich erfordert die empirische Wahrnehmung der Gesamtheit der Richter nicht zwingend ein einheitliches Ergebnis. Der Begriff des „anderen Richters“ ließe sich (ebenfalls deskriptiv) als Verkörperung der unter den Richtern vorherrschenden Ansicht verstehen. Diese Interpretation hätte gleich mehrere Vorzüge. Zunächst einmal handelt es sich um eine greifbare Größe. Anders als der Idealrichter oder die geschlossen handelnde Richtergesamtheit ließe sich die unter Richtern herrschende Meinung sowohl im Rahmen der Entscheidungsvorbereitung durch den Richter als auch durch den die Entscheidung Kontrollierenden herausarbeiten. Auch spricht für diese Lesart, dass die unter Richtern verbreitetste Ansicht auch relativ problemlos von dem einzelnen Vertreter aufgenommen würde. Damit würde die Mehrheit der Richter die Entscheidung als voraussehbar und berechenbar bewerten, folglich ebenso entschieden haben. Damit scheint das Erreichen der postulierten Rechtsbestimmtheit zum Greifen nah. Exemplarisch ausgeführt wird die Überlegung anhand der Paradebeispiele der oben bereits ausgeführten „relativen Gleichgültigkeit“. Der Gedanke der „relativen Gleichgültigkeit“ im Sinne Schmitts besagt, alle Normen sollen zunächst einmal überhaupt regeln, während die genaue Ausgestaltung der Regel von nachrangiger Wichtigkeit sei. Entwickelt wurde die Überlegung aus den Fällen, wo der Gesetzgeber erkennbar gar keinen Wert auf die konkrete Ausgestaltung legt, aber eine Entscheidung zu treffen war. Neben der bereits erwähnten gesetzlichen Fixierung des Rechtsverkehrs, führt Schmitt die Strafzumessung an. Zu dieser schreibt er etwa: „Auch bei diesen Fragen zur Strafzumessung handelt es sich um Fälle, die eine Parallele bilden zu den Gesetzesbestimmungen, deren Inhalt relativ gleichgültig ist. Die Besonderheit aller solcher Fälle ist die, daß bei ihnen die Frage nach dem ,andern Richter‘ nicht den Sinn hat: welche Erwägungen 145 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 77.

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würden für ihn maßgeblich sein? sondern den: auf welches (inhaltlich gleichgültige) Resultat hat man sich bisher geeinigt.“ 146 Es scheint also, als sei der „andere Richter“ zumindest in diesen Fällen im Sinne der herrschenden Meinung zu verstehen. Wohl gemerkt, spricht Schmitt hier von Präjudizien. Entscheidend ist die Mehrheit unter den höchsten Gerichten, die sich mit der Materie befasst haben. Keineswegs könnten die Vertreter niederer Gerichte die der höheren Ebene „überstimmen“. Besonders interessant an seinen Ausführungen aber ist, dass allein der Fakt, die Mehrheit zu sein, und nicht deren Beweggründe ausschlaggebend sein sollen. In Konsequenz zu dieser Schwerpunktsetzung geht Schmitt auch noch weiter und sagt: „Ist aber noch keine ,Praxis‘ herausgebildet, so gibt es – bei dem Typus eines unter Indifferenz des Inhalts nur entscheidenden Urteils – überhaupt keine unrichtige Entscheidung.“ 147 Doch ist es mit diesen Überlegungen nicht getan. Es bleibt die Frage: Was ist der ausschlaggebende Einfluss im Moment der Entscheidung durch den Richter? Die Begründung der Richtigkeit einer Entscheidung kann sich nicht darin erschöpfen, dass die Mehrheit so entschieden hat. Irgendetwas muss diese auch zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Anderenfalls wäre die von der Mehrheit getragene Entscheidung nur eine zufällige Kumulation von Willkürergebnissen. Eine solche wiederum könnte jederzeit anders ausfallen. Mithin würde ein so verstandener Bergriff des „anderen Richters“ sogar eine Gefahr für die Rechtsbestimmtheit darstellen. Daher würde die richterliche Entscheidung in Ermangelung einer Begründungsbasis ebenfalls als Deduktionskriterium wegfallen. Dies ließe sich nur vermeiden, wenn eine herrschende Meinung, nachdem sie sich gebildet hat, für alle bindend wäre. Dann hätte man aber automatisch das Problem der Stagnation. Das System wäre statisch. Ein Wandel wäre ausgeschlossen. Auf neue Lebensverhältnisse etwa könnte nur mit einer Gesetzesänderung reagiert werden. Bisher hat sich gezeigt, dass der als Maßstab von Schmitt herangezogene Richter gerade kein Maßstab ist. Es bleibt also immer noch die Frage zu stellen: War seine Entscheidung richtig? Somit kann auch nicht die Dezision an die Stelle der Argumentation treten. Jede Entscheidung braucht eine Begründung und der Hinweis auf den Richter ist eben keine. 2. Ein Richter ohne Kriterium Hier gilt es nun genau zu differenzieren. Die geschilderten Probleme ergeben sich, wenn man die im Zeitpunkt der Entscheidung bestehenden, unter Richtern 146 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 109 f. 147 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 110.

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herrschenden Meinungen als für den entscheidenden Richter bindende Regelungen betrachtet. Schmitt hingegen sagt: „Ein Richter, der richtig entscheiden will, hat also nicht vorher die Ansichten der andern Richter sozusagen zu kodifizieren und nun zu subsumieren.“ 148 Hier liegt ein bedeutender Unterschied zu den anfänglichen Überlegungen. Es geht Schmitt nicht darum, zurück zu schauen auf das, was bisher geschah. Sein Verständnis von Orientierung am anderen Richter ist das einer Prognose. Er verdeutlicht die zeitliche Komponente im Rahmen seiner Erläuterungen zur Entscheidungsbegründung. Danach ist zu fordern, „daß die Entscheidung, vom Standpunkt vor der Entscheidung aus betrachtet, voraussehbar und berechenbar, von dem nach der Entscheidung aber ,erklärlich‘, und zwar nicht psychologisch, sondern im Sinne der juristischen Praxis erklärlich ist, d.h. daß ein anderer Richter ebenso entschieden haben würde.“ 149 Nicht das momentane und damit tatsächliche Meinungsbild dient als Orientierung, sondern das zum Zeitpunkt der Entscheidung noch künftige. Dieses künftige Meinungsbild kann der Richter nicht recherchieren. Allenfalls kann ihm das bisherige Meinungsbild als Indiz dienen. Hat die (bestehende) herrschende Meinung aber nur Indizwirkung, so scheidet auch sie als Deduktionsbasis aus. Aber auch der als prognostizierte herrschende Meinung verstandene Begriff des anderen Richters bringt Probleme mit sich. Bereits erwähnt wurde die Gefährdung der Rechtssicherheit bei einer als Kumulation von Willkürergebnissen verstandenen herrschenden Meinung. Hinzu tritt ein weiteres Problem. Der das Recht schaffende Moment wäre als eine Art demokratischer Akt unter Richtern zu sehen. Anders formuliert wäre die Lesart eines Gesetzes nach diesem Verständnis selbst bei offensichtlicher Widersprüchlichkeit die richtige nur, weil sie unter Richtern mehrheitsfähig war. Souverän der Bundesrepublik Deutschland ist gem. Art. 20 II S. 1 GG aber das Volk und nicht die Richterschaft. Selbst wenn man um dieses Arguments willen unterstellt, dass der Gesetzgeber an irgendeiner Stelle versagt, wäre die richterliche Mehrheitsentscheidung nicht automatisch legitimiert.150 Da aber nur die demokratische Legitimation zu freier Zwecksetzung ermächtigen würde, wäre die richterliche Entscheidung ohne Grundlage. Das wäre mit Rechtsstaatlichkeit kaum zu vereinbaren. Schmitt macht hier einen Kunstgriff.

148 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 78. 149 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 86. 150 Um Legitimation herzustellen, müsste man auch die Richter vom Volk wählen lassen. In der Bundesrepublik gibt es heute schon Richterwahlausschüsse mit begrenzten Kompetenzen. Selbst wenn diese Ausschüsse jeden Richter ernennen würden, wäre damit das rechtsstaatliche und gewaltenteilende Problem, dass der Richter nicht Recht setzt, sondern Recht anwenden soll, nicht gelöst. Die Demokratie des Grundgesetzes ist eben rechtsstaatlich und gewaltenteilend.

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Die Existenz solcher Einflüsse wird bejaht, aber gleichzeitig wird festgehalten, dass die Intensität dieser Einflüsse und das Verhältnis zueinander nicht allgemeingültig erklärt werden können. „Gefühlsmäßig richtig, mit juristischem Takt zu entscheiden, bleibt letzten Endes immer Sache des einzelnen. [. . .] Der ,juristische Takt‘ geht auf in der Fähigkeit einer intuitiven Erkenntnis. Intuition ist aber Sache des einzelnen [. . .].“ 151 Auch wenn diese Überlegung nicht zu einem konkreteren Kriterium als dem der „herrschenden Meinung“ führt, so zeigt sie doch die Untauglichkeit dieses Kriteriums. Es stimmt, dass die verbreitete richterliche Akzeptanz die Richtigkeit einer These nahe legt. Aber es handelt sich um ein Indiz und nicht um das konstitutive Moment. Damit kann von keiner Form der herrschenden Meinung (also auch nicht von der künftigen) die Richtigkeit einer Entscheidung abgeleitet werden. Nach all diesen abgelehnten Kriterien verbleibt noch kein taugliches. Zwar ist nun klar, was der „andere Richter“ alles nicht ist, aber die Ausschlussmethode verbleibt ohne Benennung dessen, was unter den Begriff fällt. Aber nicht nur, dass der Begriff nicht definiert wurde. Es verbleibt gar kein denkbarer Fall zur Ausfüllung des Begriffs des „anderen Richters“. Der Begriff ließ sich weder normativ, als Idealrichter, noch empirisch, als Richtergesamtheit oder herrschende Meinung unter den Richtern, verstehen. Selbst wenn man sich darauf beschränken würde, den „anderen Richter“ im Sinne von „irgendein anderer Richter“ zu verstehen, müsste dieser Begriff weiter ausgefüllt werden, um einen Erklärungsgehalt zu haben. Als Pflicht für den rechtsprechenden Richter verbliebe lediglich ein Gehalt, wenn es der Konkretisierung des Begriffs „anderer Richter“ nicht bedürfte; wenn also die Orientierung an irgendeinem Richter gemeint ist. So könnte es dem entscheidenden Richter überlassen bleiben, wie er sich den anderen Richter vorstellt. Wie jede Einzelperson ist auch der entscheidende Richter seinen subjektiven Beschränkungen unterworfen. Er kann sich also ohnehin nur nach seinem Verständnis von anderen Richtern richten. Aber selbst wenn der Schwerpunkt so gesetzt werden sollte, so verbliebe ihm nichts, außer frei zwischen den drei genannten Typen zu wählen. Nun scheiterte deren Heranziehung nicht daran, dass sich keine Kriterien herausarbeiten ließen, sich zwischen ihnen zu entscheiden. Jede einzelne Lesart des Begriffs „anderer Richter“ trägt die sie als Kriterium ausschließenden Fehler in sich. Daher führt auch die Überlegung, die Interpretation dessen, was unter dem „anderen Richter“ zu verstehen ist, in das Ermessen des konkret entscheidenen Richters zu stellen, nicht weiter. So oder so ist das Heil bringende Kriterium, das die Rechtsbestimmtheit gewähren sollte, letztlich inhaltsleer und damit gar kein Kriterium.

151 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 74.

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3. Gefühl statt Argumentation Damit ist die „Orientierung am anderen Richter“ inhaltslos. Es verbleibt von der Definition der richtigen Entscheidung nur noch, dass es die vom Richter intuitiv getroffene ist. Wird aber Recht durch einen intuitiven Moment geschaffen, so fragt man sich, wie die Existenz von Kollegialgerichten erklärt werden soll. Hier gerät Schmitt direkt in Erklärungsnot. So führt er aus: „Natürlich kann auch ein Kollegium eine dem Rechtsgefühl entsprechende Entscheidung finden oder eine, die der ,juristische Takt‘ auf den ersten Blick so getroffen hätte; aber es findet sie nicht als Kollegium.“ 152 An anderer Stelle wird er noch deutlicher: „Für eine theoretische Bearbeitung des positiven Rechts, für ein wissenschaftliches System, ist der bloße Gedanke an eine Mehrheit, ein Kollegium ein Unding.“ 153 Dies soll seiner These aber nicht entgegenstehen. Der Sinn von Kollegialentscheidungen sei ein ganz anderer. Es gehe um die Darlegung von Entscheidungsgründen. Eine „Entscheidung, deren Gründe durch mehrere Richter geprüft sind, hat die größere Wahrscheinlichkeit für sich, daß sie voraussehbar und berechenbar ist, daß die andern Richter ebenso entschieden hätten.“ 154 So ist auch Schmitts Verständnis von der Begründung in Konsequenz auf die Hauptthese ausgerichtet. Ziel einer Begründung ist es zu überzeugen.155 Die diese Vorstellung mit sich bringenden Fragen, wen und wovon soll überzeugt werden, beantwortet er wie folgt: „Nach der vorgeschlagenen Formel für die Richtigkeit der Entscheidung ist der ,Richter‘ in der Praxis (als Typus) dieser richtige Adressat und tatsächlich stimmt das ja wohl mit dem Charakter und den Argumentationen der modernen Urteile überein. Das aber, wovon überzeugt werden soll, ist nach der Formel dies: daß dieser Adressat ebenso entscheiden hätte, die Entscheidung also voraussehbar und berechenbar und in der Praxis eine gleichmäßige ist.“ 156 Der Erklärungsversuch ist aber in mehrfacher Hinsicht lückenhaft. Zum einen segnen die Kollegialrichter nicht einfach die Entscheidung eines aus ihrer Mitte ab. Selbst wenn sie sich zusammensetzen wollten, um ein Urteil zu begründen, wäre dieses Urteil erst einmal zu fällen. Dies könnte im Ergebnis eine einstimmige Entscheidung sein, muss es jedoch nicht. Die Richtigkeit des Mehrheitsvotums wäre aber mit der Idee der Entscheidung als konstitutives, intuitives Mo152 Carl Schmitt, Gesetz Werkes von 1912), S. 74. 153 Carl Schmitt, Gesetz Werkes von 1912), S. 76. 154 Carl Schmitt, Gesetz Werkes von 1912), S. 74 f. 155 Carl Schmitt, Gesetz Werkes von 1912), S. 82. 156 Carl Schmitt, Gesetz Werkes von 1912), S. 85 f.

und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des

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ment nicht zu vereinbaren. Schließlich wäre auch das Minderheitsvotum nach dieser Definition eine richtige Entscheidung und würde dennoch durch die entgegenstehen (aus dem gleichen Grund ebenfalls richtigen) Entscheidungen der Richtermehrheit doch nicht zum Urteil. Als ein dem Richter externes Kriterium kann der Richter über das Vorliegen eines Zwecks irren. Definiert man aber die richterliche Entscheidung selber als konstitutiv, so fällt die Möglichkeit eines Irrtums weg. Gemessen an sich selbst kann die richterliche Entscheidung nicht falsch sein. Ein Richter kann im Moment der Entscheidung nicht über den Inhalt dieser Entscheidung irren. Aber selbst wenn eine einstimmige Entscheidung ergehen würde, wäre uns nicht geholfen. Nun könnten alle Richter des Kollegiums gemeinsam versuchen, eine die anderen Richter überzeugende Begründung zu verfassen. Aber es ist wieder unklar, wer diese anderen Richter sind. Einzig neu an der Konstellation ist das Vorhandensein des Richterkollegiums. Der Fakt, dass es sich um mehrere Kollegen handelt, könnte zu einer Sammlung von Erklärungsansätzen führen. Dass die Kollegen den Erklärungen der anderen nicht widersprechen werden, liegt angesichts des übereinstimmenden Urteils nahe; ist aber nicht zwingend. Jedenfalls ist zu berücksichtigen, dass schon die Mehrheit der Richtergesamtheit als Maßstab ausgeschieden wurde. Jetzt eine Hand voll konkreter Richter als repräsentativ zu erachten, wäre wohl als innerer Widerspruch zu bewerten. Darüber hinaus sind alle Urteile und nicht nur die der Kollegialgerichte begründungsbedürftig, womit eine Begründung auch an externe Richter gerichtet sein muss. Anderenfalls diente sie nur der Selbstkontrolle, was auch schon Schmitt als mit der Veröffentlichungspflicht für unvereinbar ansah.157 Bereits dargelegt wurde, dass sowohl der ideelle Richter, als auch die Mehrheit unter den Richtern, als auch die Richtergesamtheit nicht als Kriterium taugen. In Ermangelung eines Anknüpfungspunktes ist damit die Urteilsbegründung nicht nur als Sinn gebende Aufgabe der Kollegialgerichte weggefallen. Zudem wäre die Begründung bei einer konstitutiven Natur der Entscheidung schlicht unmöglich und die Begründungspflicht folglich überflüssig. Mithin gestaltet sich die Umsetzung der Aufforderung, sich am anderen Richter zu orientieren, als unmöglich. Losgelöst von den Problemen, welchen schon der einzelne Richter ausgesetzt ist, verbleibt ein viel gravierenderes Problem. Die Erläuterungen, was eine richtige Entscheidung ausmacht, helfen uns bei der Anwendung des Rechts nicht weiter. Es handelt sich bei dem Modell Schmitts gerade nicht um eine Methode. Vielmehr fordert er nur eine Motivation. Die Richtigkeit des Ergebnisses folgt der Motivation demnach als Automatismus. Es wird nicht erklärt, auf welchem Wege sich die Richtigkeit ergibt (was aber für eine Methode erforderlich wäre), sondern dass sie sich ergibt. 157 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 82.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

In späteren Schriften versuchte Schmitt die Lücke in seinem Modell mit der Annahme einer richterlichen „Bindung durch Einfügung in eine auf Artgleichheit gegründete Ordnung“ 158 zu schließen, was wohl ohne weitere Erläuterung abgetan werden kann.159 Letztlich verbleibt die Idee, die entscheidungsgebende Grundlage in der richterlichen Entscheidung zu sehen, ohne Grundlage. Vielmehr ist es ein Plädoyer für die Willkür, welche gerade ausgeschlossen werden sollte. Es ist zwar nicht die Willkür jeden Rechtsanwenders, sondern nur die der Richter. Aber wie soll uns das helfen? Zwar sagt Schmitt: „Nicht in der Subjektivität des Richters liegt das Kriterium der Richtigkeit einer Entscheidung; es ist von ihm als Einzelnen gänzlich unabhängig. Darüber, ob die Entscheidung richtig ist, entscheidet die Praxis selbst. Sie hat ihr spezifisches Kriterium. Dem entspricht die Formulierung: die richterliche Entscheidung ist dann richtig, wenn ein anderer Richter ebenso entschieden hätte.“ 160 Aber genau dort liegt der Widerspruch. Es kommt nach Schmitt darauf an, ob ein anderer Richter ebenso entschieden hätte. Es ist nicht entscheidend, ob die künftige Praxis dies tut. Ist die Prüfung hypothetischer Natur ist es gerade keine Prüfung durch die Praxis. Es ist lediglich ein Gedankensspiel (welches, wie oben dargelegt, in sich nicht schlüssig ist). Eine Bestätigung durch die Praxis sieht anders aus. Wenn man sich fragt, wie ein Gesetz zu verstehen ist, so müsste man warten, wie ein Richter unseren Fall entscheidet. Und damit wäre auch nur die Bedeutung des Gesetzes für diesen Fall und nicht die Frage nach seiner generellen Bedeutung geklärt. Das soll gar nicht heißen, dass die von Schmitt geforderten Orientierung zwingend schlechte Ergebnisse erzielen muss. Aber bei genauer Betrachtung wird ein solcher Richter eingestehen müssen, dass er eine methodische Rückanknüpfung seiner Entscheidung nicht zu begründen vermag. Bei der Forderung, sich am anderen Richter zu orientieren, handelt es sich nur um eine Motivationslage und nicht um ein überprüfbares Kriterium. Keineswegs sollte der Eindruck erweckt werden, Schmitts Überlegungen seien vollkommen nutzlos161. Seine Kritik an dem zu seiner Zeit bereits vorherrschen158

Carl Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, DJZ 1934, Spalte 691 ff., 698. Zu geistesgeschichtlichen Hintergründen Schmitts: Dirk van Laak, Gespräche in der Sicherheit des Schweigens, Carl Schmitt in der politischen Geistesgeschichte der frühen Bundesrepublik, 2. (unveränderte) Aufl., Berlin 2002, S. 23 ff.; Friedrich Balke, Der Staat nach seinem Ende, Die Versuchung Carl Schmitt, München 1996; Jürgen Fijalkowski, Die Wendung zum Führerstaat, Ideologische Komponenten in der politischen Philosophie Carl Schmitts, Opladen 1958; Zur Verknüpfung der Geistigen Situation der Zeit: Christian Graf von Krockow, Die Entscheidung. Eine Untersuchung über Ernst Jünger, Carl Schmitt, Martin Heidegger, Stuttgart 1958. 160 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, München 1969 (unveränderter Nachdruck des Werkes von 1912), S. 100. 161 Zu den Wirkungen Schmitts im deutschen Staatsrecht gibt es eine große Bandbreite an Literatur. Vgl. zum Einstieg: Frieder Günther, Denken vom Staat her. Die Bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration, 1949–1970, München 2004, S. 112 ff.; Dirk van Laak, Gespräche in der Sicherheit des Schweigens, Carl 159

B. Hindernisse für eine juristische Argumentationstheorie

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den Verständnis bleibt gerechtfertigt. Auch ist der Schritt, die Rechtsanwenderseite in die Untersuchung mit einzubeziehen, eine nicht zu unterschätzende Leistung. Als Pionier auf diesem Weg ist er aber über das Ziel hinausgeschossen und hat die Rolle des Richters überladen.

III. Von der Auslegung des Gesetzes zur Argumentation im Verfahren Argumentation ist anstrengend und riskant. Was dabei herauskommt steht nicht fest. Die Suche nach einem Orientierung und damit Halt gebenden Fixpunkt ist nur allzu menschlich. Aber sowohl Rechtserkenntnis als auch Dezisionismus sind gescheitert. Weder die Erkenntnis noch die reine Entscheidung kann die Bestimmtheit des Rechts garantieren. Auslegung kann nie eine versionsfreie Lesart sicherstellen. Aber die Deduktion ist nicht die einzige Form inneren Zusammenhangs. Anstelle der Hierarchie tritt die Argumentation im Verfahren. „Jeder Rechtssatz ist auslegungsbedürftig.“ 162 Aber nur, weil ein Text keine Eindeutigkeit garantieren kann, heißt das nicht, dass das geschriebene Wort jede Interpretation zulässt. Schon bevor man sich über die genaue Bedeutung einer Norm für den Fall klar wird, wird deutlich, dass sie den Spielraum der Entscheidung eingrenzt. Nicht mehr jede Entscheidung, sondern nur solche, die sich mit dem Normtext in Einklang bringen lässt, ist erlaubt. Also schon der Text vermag mehr als die Feststellung seiner fehlenden Eindeutigkeit vermuten ließ, wenn man den Streit darum einbezieht. Aber nicht nur die Leistungsfähigkeit des Textes ist zu berücksichtigen. Zuvor war stets die Rede von „dem“ Rechtsanwender. In Wirklichkeit finden sich gleich mehrere Rechtsanwender. Nicht nur der Richter verwendet die Norm in seinen Ausführungen. Auch die beteiligten Parteien berufen sich auf diese. Für sich betrachtet, behandelt nun jeder sein Verständnis der Norm nach den eigenen Vorgaben, also willkürlich. Dies allein gefährdet den Rechtsstaat noch nicht. Die Willkür muss nur für den Moment ausgeschlossen werden, in welchem sich die richterliche „Vorstellung“ zur „Realität“ entwickelt, den Moment des Urteils. Diesem Zeitpunkt ist aber der Zeitraum des Verfahrens vorgeschaltet. Und in diesem Verfahren treffen die für den Fall relevanten Auslegungen der Norm aufeinander. Die Parteien haben die Gelegenheit, ihre Lesart einzubringen und zu begründen, sowie die Lesart der Gegenpartei anzugreifen. Einwenden ließe sich nun, dass letztendlich der Richter entscheidet, womit dessen Willkür nicht ausgeschlossen ist. Der Einwand greift jedoch nicht, denn der Richter muss sich in seiner EntscheiSchmitt in der politischen Geistesgeschichte der frühen Bundesrepublik, 2. (unveränderte) Aufl., Berlin 2002, S. 179 ff. 162 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 731.

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Kap. 1: Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

dung und deren Begründung mit den Vorträgen der Prozessbeteiligten auseinandersetzen. Er muss von seiner Entscheidung abweichende eingebrachte Lesarten aufgreifen und widerlegen. Ihm diese Pflicht aufzuerlegen ist alles, was verlangt werden kann. Natürlich könnte der Richter diese ignorieren. Dies fiele dann aber unter Missbrauch seiner Befugnisse und ein solcher Missbrauch ließe sich auch durch eine „eindeutige“ Norm nicht ausschließen. Damit führt das Eingestehen der Schwächen von Sprache nicht dazu, dass der Willkür Tür und Tor geöffnet ist. Mithin folgt daraus auch kein Erfordernis nach einem von der Sprache gelösten, Bedeutung stiftenden Element wie dem Zweck. Die Folge für das Verständnis von Recht ist eine andere. Das Recht kann nicht mehr als eine in den Gesetzen ruhende Größe, die es nur zu finden gilt, verstanden werden. Es bedarf zu seiner Realisierung der Dynamik des Verfahrens.

Kapitel 2

Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie Der Gedanke, Rechtsfindung sei ein Akt der Erkenntnis, klingt für den Rechtsanwender verlockend. Wer nur erklärt, was schon der Gesetzgeber erklärte, partizipiert an der Autorität des Volksrepräsentanten und entlastet sich gleichzeitig von der eigenen Verantwortung. Auch scheint dieses Selbstverständnis schlüssig dargelegt, sofern man es nur nicht zu genau hinterfragt. Das Bröckeln der Fassade einer die Rechtsfindung abschließend erklärenden juristischen Methodik lässt den Blick wiederum auf die bisher als schmückendes Beiwerk verstandene Argumentation fallen. Mit dem Gesetzespositivismus schwindet auch der Einfluss des Dezisionismus als dessen bloßer Schatten.1 Die Argumentation tritt damit als wirkliches Problem des Rechts in den Vordergrund. Um sie zu fassen gibt es mehrere Zugänge. Dabei lassen sich die bereits vorliegenden Ansätze nach ihrem Schwerpunkt einteilen. Geht es mehr um die statische Struktur oder mehr um den dynamischen Ablauf der juristischen Argumentation?

A. Statische Ansätze Unter statischen Ansätzen wird hier verstanden, dass man die Struktur der juristischen Argumentation von der Logik und weiteren Vorgaben der Philosophie her entwickelt. Das Risiko dieser Ansätze liegt im Logizismus und Deduktivismus. Das juristische Argumentieren wird auf Begründungen reduziert und dafür nach einem Fundament gesucht. Die Semantik der Sprache erscheint als vorgegeben. Das Problem besteht im Finden der letzten Grundlage, nicht in einer praktischen Überprüfung. Der Umstand, dass juristisches Tun über Einwände prozediert und in einem Verfahren realisiert werden muss, kommt nicht vor. Auch wenn die entscheidenden Zusammenhänge komplexer begriffen werden als noch bei den rein juristisch methodischen Ansätzen, so geht es in der Sache immer noch nur um die Begründung eines Erkenntnisprozesses.

I. Das deduktive Verständnis juristischer Argumentation In Frankfurt wurde seit 1974 unter Förderung durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft eine Untersuchung durchgeführt, welche von Hubert Rottleuthner 1 Friedrich Müller/Ralph Christensen/Michael Sokolowski, Rechtstext und Textarbeit, Berlin 1997, S. 16.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

und Hans-Joachim Koch geleitet wurde. Der Bericht von Hans-Joachim Koch über dieses Projekt trägt den gut gewählten Titel: „Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen.“ 2 Es wird ein deduktives Begründungsmodell gegen theoretische Einwände verteidigt und schließlich als Einlösung der Gesetzesbindung verstanden. In dem Forschungsprojekt sei es nicht um die Frage nach den tatsächlichen Determinanten juristischen Entscheidens gegangen, sondern um die Frage von deren Akzeptabilität. 3 Man wollte Urteile nicht erklären, sondern ihre Begründungen rekonstruieren. 1. Das deduktive Hauptschema Das von Koch avancierte Verständnis der Argumentation als deduktive Begründung sei ihm zu Folge in zwei Stufen einzulösen: einmal im Hauptschema und dann im Nebenschema. Das Hauptschema besteht aus einer Norm, welche über semantische Interpretationen mit singulären empirischen Sätzen verbunden wird. Solche einfachen Gedanken hat man nach der damaligen Mode meistens noch einmal in einer logischen Notation wiederholt.4 Das kann man sich heute ersparen. Stattdessen soll hier ein Beispiel genügen: „P1 Für alle Körperverletzungen gilt: Hat eine Körperverletzung den Verlust eines wichtigen Gliedes zur Folge, so ist sie mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren zu ahnden. P2 Für alle Körperverletzungen gilt: Hat eine Körperverletzung den Verlust einer Niere zur Folge, so hat sie den Verlust eines wichtigen Gliedes zur Folge. P3 Körperverletzung A hatte den Verlust einer Niere zur Folge. C Körperverletzung A ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren zu ahnden.“ 5

So weit, so gut. Entscheidend ist die semantische Interpretation. Erst wenn die semantische Prämisse feststeht, kann der logische Mechanismus greifen. Nun laufen aber nicht nur in der alltäglichen Argumentation, sondern gerade auch im

2 Hans-Joachim Koch, Das Rehabilitation des deduktiven heft Nr. 14, 1978, S. 59 ff. 3 Hans-Joachim Koch, Das Rehabilitation des deduktiven heft Nr. 14, 1978, S. 60. 4 Hans-Joachim Koch, Das Rehabilitation des deduktiven heft Nr. 14, 1978, S. 63. 5 Hans-Joachim Koch, Das Rehabilitation des deduktiven heft Nr. 14, 1978, S. 63.

Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP BeiFrankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP BeiFrankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP BeiFrankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Bei-

A. Statische Ansätze

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Recht immer wieder semantische Aushandlungsprozesse. Diese wenden nicht einfach einen Begriff mit vorgegebenen Merkmalen an, sondern der Begriff wird überhaupt erst mit seinen Merkmalen unter Abgrenzung von anderen Begriffen profiliert. Kann das Frankfurter Modell dieses Problem aufnehmen oder muss es dies leugnen? 2. Das deduktive Nebenschema Das Hauptschema kann also nur so lange beruhigen, wie man die Semantik als stabil behandelt. Aber auch wenn man das nicht tut, ist man nach Ansicht Kochs nicht vom Chaos bedroht, denn es gibt sein erweitertes Hauptschema. Es wird erweitert um die semantische Prämisse.6 Wo die Semantik nicht ausreicht, geht es in die Auslegung. Auch die Auslegungsstreitigkeiten können den logischen Schematismus nicht bedrohen, weil die Auslegung in einem Nebenschema erfasst wird. Aber rettet uns das Schema wirklich vor der Dynamik der Lesarten? Diese Frage will Koch beantworten, indem er sich mit den Einwänden gegen das deduktive Begründungsmodell befasst. Er meint, dass die moderne Kritik an der Reichweite eines syllogistischen Begründungsmodells sich gegenüber seinem verfeinerten Deduktionsmodell erledige. Zunächst gibt er zu, dass korrektes Schließen nur die Wahrheit der Folgerung, aber nicht die der Prämissen sichere.7 Trotzdem verfehle die in der juristischen Diskussion geäußerte Kritik8 an der „aristotelischen Logik“ sein Modell, weil er sich auf die moderne Logik beziehe. Grundlegender sei der Einwand, dass das Syllogismus-Modell das Entscheidende nicht darstelle, nämlich den Übergang vom Allgemeinen zum Besonderen.9 Die Übereinstimmung des Sachverhalts aus der Welt und dem Tatbestand der Norm könne immer nur behauptet und niemals logisch begründet werden. Das stimme nur für den Syllogismus von Larenz, nicht aber für Kochs Schematismus. Letzterer enthalte nämlich den semantischen Begründungsschritt, der den Übergang vom Allgemeinen zum Besonderen schaffe. Zudem berücksichtige sein Modell das Tatsachenermittlungsschema als weiteres Nebenschema.10 Allerdings

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Vgl. die formale Schreibweise auf S. 64. Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 69. Diese grundlegende Einsicht wird er später in seiner Auseinandersetzung mit der Kritik Neumanns wieder vergessen. 8 Vgl. Werner Kilian, Juristische Entscheidungen und elektronische Datenverarbeitung, Berlin 1974, S. 47 ff., 78 ff. 9 Koch bezieht sich hier auf: Gerhard Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977, S. 46. 10 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 71. 7

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

muss Koch zugeben, dass damit die „Nahtstelle zwischen Sprache und außersprachlicher Wirklichkeit sozusagen nur verschoben (ist).“ 11 Das sei aber nicht weiter schlimm, weil die Stabilisierung von Beobachtungsprädikaten ein allgemeines Problem jeder Wissenschaft sei und damit von seinem Schema vorausgesetzt werden könnte. Unter Berufung auf die Sprachphilosophie Franz von Kutscheras bringt er die Hoffnung zum Ausdruck, dass „wir auf der Grundlage einer vorsprachlichen Unterscheidungsfähigkeit imstande sind, Unterscheidungen in der außersprachlichen Welt zu treffen.“ 12 Dadurch würde man fähig, „diese Unterscheidungen durch eine entsprechende Zuordnung sprachlicher Zeichen auch sprachlich artikulierbar zu machen.“ 13 Das Buch von Franz von Kutschera beabsichtigt eine Einführung in den Gegenstand der Sprachphilosophie. Er setzt sich hier mit Bedeutung und Gebrauch von Prädikaten in Wittgensteins Spätphilosophie auseinander und bezieht für die Problematisierung probeweise einen realistischen Standpunkt. Seine eigene Position zum Problem von Sprache und Wirklichkeit entfaltet er erst im systematischen Abschnitt14 und diese ist weit differenzierter als die von Koch aufgenommene15. Doch sind die Probleme der Rezeption fremdwissenschaftlicher Theorien hier beiseite zu stellen. Entscheidend für das Modell Kochs ist die Frage, ob das Nebenschema seine Entlastungsfunktion für das Hauptschema tatsächlich erfüllen kann. 3. Vorgegebene Prämissen anstelle von Argumentation Koch entscheidet sich für ein deduktives Vorgehen. Bevor die Frage nach der Angemessenheit eines Modells deduktiver Begründung für die juristische Argumentation aufgeworfen wird, bedarf es zunächst einer Untersuchung auf immanente Stimmigkeit. Zu prüfen sind zunächst die von Koch angebotenen Prämissen, welche der Vorstellung deduktiver Ableitung aus ihrer Schwierigkeit helfen sollen. Sie lassen sich grob einteilen in empirische und semantische.

11 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 71. 12 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 79. 13 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 79. 14 Franz von Kutschera, Sprachphilosophie, 2. Aufl., München 1974, S. 289 ff. 15 Zwischen 1975 und 1982 hat Koch dies selbst erkannt. Vgl. dazu Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 137. Koch hält den Unterschied zwischen subjektiven Unterscheidungen und objektiven Eigenschaften für nicht erheblich.

A. Statische Ansätze

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a) Empirische Prämissen Empirische Prämissen behandelt Koch als unproblematisch. Diese Begriffe gehören nicht zur Sprache des Rechts und müssen daher von seinen Anwendern hingenommen werden.16 An anderer Stelle bemängelt Koch allerdings vollkommen zu Recht die fehlende Ausbildung der Juristen für die Verarbeitung außerjuristischer Theorien.17 Aber wozu brauchen Juristen eine Vorbereitung auf die Verarbeitung empirisch fundierter Theorie? Sie brauchen dies, weil die zugelieferten Theorien eben nicht fraglos, sondern durchaus streitig sind. Wenn man ein Gutachten eines Sachverständigen ins Verfahren einbringt, gibt es normalerweise die gegen kleines Geld verfügbare Möglichkeit, einen anderen Gutachter zur Behauptung des glatten Gegenteils zu veranlassen. Hier stellt sich also die Frage, wie kann ein Jurist mit umstrittenen Begriffen aus anderen Wissenschaften umgehen. Auch hier wäre die Phantasie deduktiver Begründung zugunsten des Ausweises von praktischen Argumentationsmöglichkeiten zu durchbrechen. Bei Koch kommt dieses Problem nicht vor. b) Semantische Prämissen Anschließend sind die semantischen Prämissen in Augenschein zu nehmen. Der erste Schritt in Kochs Modell ist ein sprachlicher: „Stufe 1 fordert die Feststellung des mit der Gesetzesformulierung Gesagten. Das ist, nimmt man es genau, leichter gesagt als getan, aber nicht unmöglich. Unmöglichkeit suggeriert die moderne Hermeneutik; übergroße Schwierigkeiten bisweilen die analytische Sprachphilosophie. Entscheidend bleibt, was sich ohne theoretische Überspitzungen für das praktische Entscheiden ausmachen lässt. Was der Gesetzgeber gesagt hat, wird durch Wortgebrauchsregeln bestimmt. Im Fachsprachgebrauch der Bedeutungstheoretiker spricht man auch von Sprachkonventionen. Das sind zum Teil explizit festgelegte, meist aber in einer bestimmten Sprechergruppe implizit geltende Regeln.“ 18 Die Erwähnung der Sprechergruppe legt die Frage nahe, welche denn gemeint sei. Sie würde, sagt uns Rüßmann, vom Gesetz festgelegt. Dieses sei aber normalerweise nicht für Laien geschrieben.19 Das legt nahe, dass man hinter dem Vorhang der Objektivität wieder einmal die Juristen mit ihrem Soziolekt findet. 16 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 78. 17 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 271. 18 Helmut Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 135 ff., 147. 19 Helmut Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 135 ff., 147, Fn. 47.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

Aber selbst wenn es der Soziolekt der Laien wäre und es einen solchen gäbe, stellt sich die Frage, wie man an deren implizites Regelwissen herankommen kann: „Es gibt dafür ein primitives und ein elaboriertes Verfahren: die Lehnstuhlmethode einerseits und eine wissenschaftlichen Ansprüchen genügende Erhebung der Regeln im Rahmen einer relevanten Sprechergruppe andererseits. Für praktisch tätige Juristen bleibt schon aus Kostengründen regelmäßig nichts anderes, als die durch Selbstbefragung gekennzeichnete Lehnstuhlmethode.“ 20 Empirische Ermittlungen der Sprachkonvention durch Befragen der Sprecher hört sich sehr objektiv an. Aber die Objektivität wird gleich wieder relativiert, wenn Rüßmann nämlich die Lehnstuhlmethode zur einzigen erklärt: „Die primitive wie die elaborierte Methode werden nämlich in allen halbwegs interessanten Fällen Bedeutungsspielräume zutage fördern, Phänomene der Vagheit und Mehrdeutigkeit sowie des zeitlich und/oder personell inkonsistenten Sprachgebrauchs. Entscheidungsmöglichkeiten auf der Stufe der Sprachanalyse beschränken sich deshalb zunächst auf das Ausscheiden absolut sprachwidriger Auslegungshypothesen sowie auf die Anerkennung der Auslegungshypothesen, deren Verwerfung absolut sprachwidrig wäre.“ 21 Absolut sprachwidrig wäre nur eine Äußerung, die für niemand verständlich ist. Alles was verständlich ist, kann nicht sprachwidrig sein. Dafür braucht man weder empirische Erhebungen, noch die Lehnstuhlmethode. Aber hier geht es ja nicht um Linguistik, sondern darum, den Soziolekt einer bestimmten Sprechergruppe verbindlich zu machen. Deswegen möchte man auch verständliche Äußerungen aus der Sprache ausschließen können. Dazu braucht man Objektivität. Denn: „Selbstsichere Bekenntnisse vermögen empirische Belege nicht zu ersetzen.“ 22 Könnte man denn solche Sprachkonventionen, wenn es sie denn gäbe, empirisch feststellen? Seinen Gegnern hält Koch gerne entgegen, dass empirische Belege für die vorgeschlagene Verständnisweise fehlten.23 Er selbst will diese Belege durch empirische Erhebungen über Sprachkonventionen gewinnen. Nur aus Kostengründen soll die Selbstbefragung der Fremdbefragung vorzuziehen sein.24

20 Helmut Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 135 ff., 147. 21 Helmut Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 135 ff., 148. 22 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 149, Fn. 67. 23 Vgl. Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 149, die Auseinandersetzung mit Putnam. 24 Vgl. dazu Helmut Rüßmann, Möglichkeiten und Grenzen der Gesetzesbindung, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 135 ff., 147.

A. Statische Ansätze

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Natürlich kann man bei Selbstbefragung der eigenen Sprachkompetenz Informationen finden, die einen ersten Einstieg in die Überprüfung von Verständnisweisen oder Lesarten liefern. Deswegen steht auch am Anfang der klassischen juristischen Auslegungsregeln der Wortlaut. Aber dass man durch dieses Besinnen die herrschende Sprachkonvention feststellen könnte, wäre eine Selbstüberschätzung, der jedes Maß fehlt: „Das ,Verstehen einer Sprache‘ ist wohl in der Regel nur ein durchschnittliches oder sogar unterdurchschnittliches Kennen dieser Sprache, d. h. der Phonemik und Graphemik, der geläufigsten Vokabeln und grammatischen Strukturen usw. Eine ,natürliche Sprache‘ kennt ja total niemand. Weshalb jede natürliche Sprache immer wieder für noch eine Überraschung gut ist.“ 25 Die Spracherwerbsforschung hat tatsächlich empirisch etwas belegt, den Umstand nämlich, dass so genannte „native speaker“ ihre Kompetenz überraschend schnell verändern und verlieren. Außerdem haben sie falsche und sogar manchmal abstruse Vorstellungen über ihre Sprache. Es fehlt ihnen die metareflexive Kompetenz, um ihre Fähigkeiten zu thematisieren und sie wissen nichts darüber, wie man mit Sprache in nicht-natürlichen Gebrauchskontexten umgeht. Das hat in der Linguistik zu der Regel geführt: „Never trust a native speaker“.26 Natürlich hat man als Laie von vielen Wissenschaften Folklore-Vorstellungen,27 aber gerade die über Sprache sind besonders stabil. Viele glauben, ihre Sprache zu beherrschen und müssen dann beim Aufschlagen eines Wörterbuchs feststellen, dass sie nur einen kleinen Teil davon kennen. Würde sich an diesem Befund etwas ändern, wenn man statt eines einzelnen Sprechers eine signifikante Stichprobe befragen könnte? Davon gehen Koch und Rüßmann aus. Sie begründen dies allerdings nicht: „Natürlich sollen Juristen nicht zu empirischen Linguisten ausgebildet werden. Insofern müssen sie mit den Methoden empirischer Bedeutungsforschung nicht vertraut sein.“ 28 Nein, das sollten sie nicht, die Einzelheiten heutiger computergestützter Korpusanalysen sind interdisziplinär nicht vorauszusetzen. Aber die Autoren sagen selbst: „Sie 25 Fritz Hermanns, Linguistische Hermeneutik. Überlegungen zur überfälligen Einrichtung eines in der Linguistik bislang fehlenden Teilfaches, in: Angelika Linke/Hanspeter Ortner/Paul R. Portmann-Tselikas (Hrsg.), Sprache und mehr, Tübingen 2003, S. 125 ff., 137. 26 Dieter Stein, Vom Bedeuten in der Sprach- und Rechtswissenschaft, in: Julian Krüper/Heike Merten/Martin Morlok (Hrsg.), An den Grenzen der Rechtsdogmatik, Tübingen 2010, S. 139 ff., 141. Vgl. zu diesem Problem im Übrigen die Dissertation von Susan Dostert, Multilingualism, L1 attrition and the concept of ,native speaker‘, Düsseldorf 2009, unter http://docserv.uni-duesseldorf.de/servlets/DerivateServlet/Derivate16416/Thesis_last %20version.pdf; außerdem Alan Davies, The native Speaker: Myth and Reality, Clevedon 2003. 27 Dieter Stein, Vom Bedeuten in der Sprach- und Rechtswissenschaft, in: Julian Krüper/Heike Merten/Martin Morlok (Hrsg.), An den Grenzen der Rechtsdogmatik, Tübingen 2010, S. 139 ff., 140. 28 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 188 f.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

sollten aber gewisse Grundlagenprobleme empirischer Bedeutungsforschung im Ansatz kennen.“ 29 Zu den selbstverständlichen Grundlagen des Fachs Sprachwissenschaft gehört die Einsicht, dass eine Theorie über die Sprache nicht dadurch widerlegt wird, dass ein Sprecher Fehler macht. Wenn jemand „die Bach“ sagt, ist dies keine Falsifikation einer grammatischen Theorie. Dies wird auch in den Texten über die wissenschaftstheoretische Einordnung der Linguistik immer wieder betont. Selbst Sprachwissenschaftler, die sich am kritischen Rationalismus orientieren, sagen von ihrer Wissenschaft, sie sei „offensichtlich nicht in dem Sinne empirisch, dass sie beschreibt, wie die Leute tatsächlich reden. Es ist sogar anzunehmen, dass dies überhaupt nicht systematisch erfasst werden kann.“ 30 Vielleicht muss ein Rechtswissenschaftler dies tatsächlich nicht wissen. Aber die ganze Debatte ist auch in der Rechtstheorie schon dargestellt worden.31 Durch Befragung läst sich also nichts feststellen. Eine nach heutigen Standards durchgeführte Korpusanalyse kann Gebrauchsbeispiele aufweisen. Aber jede Systematisierung enthält aus der Sicht der heutigen Linguistik einen normativen Anteil. In Kochs Auffassung steckt ein grundlegendes Missverständnis der empirischen Arbeit von Sprachwissenschaftlern: „Zunächst verlangen die Juristen von der sprachwissenschaftlichen Empirie eine klare Abgrenzung von Bedeutungsermittlung und Bedeutungsfestsetzung. Die Bedeutungsermittlung soll dabei auf objektive, nicht interpretationsbedürftige Daten gestützt werden, während die Festsetzung ein nicht mehr als bloße Erkenntnis zu rechtfertigendes Moment von Interpretation enthält. Wenn diese Frage ernsthaft untersucht wird, ist schnell ersichtlich, dass der Wunsch, über semantische Regeln zu einer festen und interpretationsfreien Basis für das Problem der Gesetzesbindung zu gelangen, nicht einlösbar ist.“ 32 In einer Korpusanalyse werden Beispiele gesammelt. Sie verbessern unser Wissen über die Sprache und erlauben eine Systematisierung. Aber diese Systematisierung ist immer relativ zum Korpus und beansprucht niemals, die feststehende Konvention des allgemeinen Sprachgebrauchs zu ermitteln. Schon gar nicht kann eine solche Systematisierung dazu führen, verständliche Sprachweisen aus der Sprache auszuschließen. Aber neben der empirischen Befragung schlägt Koch als zweites Mittel zur Feststellung einer Sprachkonvention das Wörterbuch vor. Hier stößt man aber auf das gleiche Problem eines grundlegenden Missverständnisses. Die Lexikologie

29 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 198. 30 H. Brands, Kritischer Rationalismus und Sprachwissenschaft. Eine Einführung, in: Ludwig Jäger (Hrsg.), Erkenntnistheoretische Grundfragen der Linguistik, Stuttgart/ Berlin/Köln/Mainz 1979, S. 137 ff., 147. 31 Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, Berlin 1989, S. 78 ff. 32 Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, Berlin 1989, S. 83.

A. Statische Ansätze

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versteht sich nicht als empirische Feststellung des Sprachgebrauchs.33 Das Wörterbuch will kein Sprachgesetzbuch sein. Es handelt sich um eine Zusammenstellung von Gebrauchsbeispielen zu bestimmten Zwecken. Das Wörterbuch vervielfacht die Möglichkeiten zum Verstehen eines Textes, macht Lesarten auch vergleichbar und erschließt Plausibilitätskontexte, kurz: es verbessert die Technik grammatischer Auslegung in vielfacher Weise. Aber es stellt keine Sprachkonventionen fest und es kann auch nicht verwendet werden, um das normative Bewerten von Lesarten zu externalisieren. Die Verwendung von Wörterbüchern verschafft also eine gute Grundlage für die Argumentation, aber es kann die Argumentation nicht durch Erkenntnis ersetzen. c) Alternativlosigkeit durch empirische Erkenntnis? Es geht Koch um die Rettung der als deduktiver Ableitung verstandenen Gesetzesbindung: Zwar muss er zugeben, „dass die Deduktion häufig nicht aus dem vorhandenen Bestand von Regeln gelingen kann, sondern zunächst die Hinzufügung weiterer semantischer Regeln erforderlich ist (. . .)“. Aber jetzt kommt das Nebenschema zum Tragen: „So wird genau besehen nicht die Möglichkeit deduktiver Begründungsstruktur in Abrede gestellt, sondern die Möglichkeit der Deduktion aus dem jeweils gegebenen Bestand von Regeln. Damit wird die Frage nach Möglichkeit und Nutzen einer deduktiven Begründungsstruktur unzulässig verquickt mit dem Problem der Bindung juristischen Entscheidens an vorgegebene Prämissen. Damit ist ein Irrtum berührt, der mir besonders gesprächsweise oft begegnet ist: Die überzeugenden Nachweise für die bloß begrenzte Realisierbarkeit des Gesetzesbindungspostulats werden oft zugleich als Widerlegung des Deduktivitätspostulats angesehen, weil die Forderung nach deduktiver Begründung nur als Forderung nach Deduktion aus dem Gesetz aufgefasst wird.“ 34 Koch will also die Gesetzesbindung mit dem Modell deduktiver Begründung einlösen. Es ist nur das Gesetz zu ergänzen durch andere Instanzen wie Semantik oder empirische Wissenschaft. Nach Koch gibt es in juristischen Entscheidungen einen „Spielraum“,35 der durch das Gesetz vervollständigende oder unterstützende Prämissen ausgefüllt werden muss. Es geht nicht um einen Streit, den man 33 Vgl. zum empirischen Selbstverständnis der Lexikologie grundlegend Anja Lobenstein-Reichmann, Medium Wörterbuch, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, (Neue) Medien und die Sprache des Rechts, Berlin 2007, S. 279 ff., mit umfassenden Nachweisen. Vgl. dazu Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 148 ff. 34 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 76 f. 35 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 76.

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über Argumentation kultivieren müsste. Es geht um Erkenntnis. Diese ist deduktiv. Damit alles funktioniert, braucht man nur eben mehr Prämissen. Wenn also in der herkömmlichen Kritik am Syllogismus vorgebracht werde, dass die entscheidende Rolle der Auslegungsregeln gar nicht erfasst ist, so ist diese Kritik nur überzeugend, insoweit sie ausschließlich das Gesetz als Prämisse zulässt. Diese Ansicht „ist nur haltbar, wenn man unter ,syllogistischem Begründungsmodell‘ nur das wie auch immer komplizierte Hauptschema einer juristischen Entscheidungsbegründung versteht. Zieht man auch die Nebenschemata in Betracht, so erweist sich (. . .) (die) Auffassung als unzutreffend. Denn die Auslegungsregeln finden in denjenigen Nebenschemata Berücksichtigung, die die Begründung der semantischen Interpretation der jeweiligen gesetzlichen Vorschrift liefern sollen.“ 36 Es stellt sich allerdings die Frage, ob man das Zuliefern von Prämissen wirklich für reine Erkenntnis halten darf. Wenn darüber zu streiten wäre, dann lägen genau in diesem Bereich die Probleme einer Bindung des juristischen Handelns.

II. Das Drei-Bereiche-Modell juristischer Begründung Robert Alexy, Hans-Joachim Koch, Lothar Kuhlen und Helmut Rüßmann haben ihre Bemühungen um die Restitution des deduktiven Begründungsmodells unter die Überschrift „Elemente einer juristischen Begründungslehre“ gestellt. Dieser Titel erweist sich als sehr zutreffend. Weniger in dem Sinne, dass es sich um erste Elemente handelt, die noch vielfältiger Ergänzungen und Veränderungen bedürfen. Denn das theoretische Konstrukt hat sich bei allen genannten Autoren als äußerst stabil oder auch änderungsresistent erwiesen. Trotzdem ist „Elemente“ vollkommen zutreffend. Denn eine gute juristische Begründung muss drei Elemente berücksichtigen: das Gesagte, das Gewollte und das Vernünftige. „Der Jurist soll den gesetzlichen Ausdrücken nicht irgendeine Bedeutung verleihen, sondern er soll den semantischen Gehalt des Gesetzes in Bindung an Gesetz und Gesetzgeber finden. Bindung ist nur als Bindung an das vom Gesetzgeber Gesagte oder das vom Gesetzgeber Gewollte möglich. Daher gibt es im Canon der juristischen Auslegungsregeln auch die so genannte Wortsinnauslegung und das Gebot, die Zwecke des Gesetzgebers zu beachten. Das weitere Gebot, die Zwecke des Gesetzes zu berücksichtigen (so genannte objektive teleologische Auslegung), (. . .) kann aber verstanden werden als Gebot, im Rahmen des mit Hilfe der beiden anderen Regeln teilweise interpretierten Gesetzes vernünf36 Hans-Joachim Koch, Das Frankfurter Projekt zur juristischen Argumentation: Zur Rehabilitation des deduktiven Begründens juristischer Entscheidungen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1978, S. 83 f., Koch bezieht sich hier auf die Auffassung von Gerhard Struck (vgl. Gerhard Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, Berlin 1977). Dieser gilt neben Thomas Michael Seibert zu Recht als einer der Pioniere der Argumentationstheorie im Recht.

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tige (!) Zwecke zu wählen.“ 37 Die drei Elemente addieren sich zu einem Bindungsmodell. Dieses wird folgendermaßen gedacht: Auf der ersten Stufe soll man zunächst das „Gesagte“ als Semantik eruieren. Diese liefert aber nicht die vollständige Stabilisierung der Lesart. Sie bedarf der Ergänzung durch das konkret „Gewollte“, also die Pragmatik. Aber weil auch das noch kein vollständiges Verstehen garantiert, gibt es noch das „Vernünftige“, welches Raum lässt, um eine deduktive Begründung noch durch philosophische Theorien zu ergänzen. Die Diskussion philosophischer Theorien soll hier außer Betracht bleiben, weil das den Rahmen der vorliegenden Thematik überschreiten würde.38 Das Gewollte und das Gesagte interessieren uns dagegen. Denn mit dessen Lücken eröffnen sich ja überhaupt erst die Möglichkeiten philosophischer Ergänzung. 1. Das Gesagte Die Semantik soll als Nebenschema das deduktive Hauptschema ergänzen. Kann sie diesen Anforderungen wirklich genügen? Sie müsste dazu in geeigneten Portionen kommen und das heißt als Prämisse im so genannten PPC-Schema. Das heißt, Semantik müsste schon vor der Debatte über die Bedeutung eines Textes objektiv feststehen. Kann die Semantik die erforderliche Festigkeit in Form von Regeln liefern? Zur Beantwortung dieser Frage hat Koch seinen Bedeutungsbegriff entwickelt. Danach findet man in der Semantik Regeln, deren Objektivität einmal durch Wirklichkeitsbezug und zum anderen durch soziale Konventionen garantiert werden. Sie reichen zwar nicht zur vollständigen Stabilisierung einer Lesart aus, weil sie vage, mehrdeutig usw. sein können. Aber sie sind der nötige erste Schritt. a) Der Bedeutungsbegriff Koch beansprucht aus der Tradition der analytischen Sprachphilosophie heraus einen Bedeutungsbegriff für die juristische Methodenlehre ausarbeiten zu wollen.39 Der entsprechende Abschnitt beginnt mit dem Satz: „Den Wortsinn an den Anfang einer jeden Gesetzesauslegung zu stellen, leuchtet ohne Weiteres ein“.40

37 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 7. 38 Vgl. dazu Ralph Christensen/Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, Berlin 2008, S. 20 ff. 39 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 124. 40 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 124.

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So einleuchtend ist dies allerdings nicht. Wenn man den Sinn schon voraussetzt, bräuchte man nicht auszulegen. Nur ein Fundamentalist, der eine bestimmte Lesart als wörtliche Bedeutung zugrunde legen will, muss den Wortsinn an den Anfang der Auslegung stellen. Für einen nicht festgelegten Leser steht der Wortsinn am Ende. Denn voraussetzen kann man ihn erst, wenn man den Text gründlich durchgearbeitet hat und voreilige Hypothesen geprüft bzw. verworfen hat. Bleibt zu beantworten, wie sich der Sinn über den Wortsinn fortentwickelt. Es wird uns der „Diskussionsstand der analytischen Sprachphilosophie“ komprimiert auf zwei Seiten dargeboten. Schon diese Komprimierung ist eine ungewöhnliche Leistung, noch ungewöhnlicher ist aber ihr Inhalt. Zunächst wird uns mitgeteilt, dass „die Bedeutung sprachlicher Zeichen durch deren Gebrauch in einer Sprechergemeinschaft fixiert wird.“ 41 Das klingt nach einer popularisierenden Umschreibung von Wittgensteins Bemerkung, man könne in vielen Fällen die Frage nach der Bedeutung mit einem Hinweis auf den Sprachgebrauch beantworten. Ob man aus diesem Beispiel unbedingt eine Bedeutungstheorie machen sollte, ist fraglich. Es handelt sich dabei um ein in der rechtstheoretischen Literatur weit verbreitetes Missverständnis. Da Juristen zur Entscheidung von Sachfragen ständig interdisziplinär navigieren müssen, sind sie es gewohnt, aus komplexen Zusammenhängen eine handhabbare Formel herauszugreifen.42 Manchmal hat diese Fähigkeit allerdings auch Nachteile. Die juristische Lesart der „Philosophischen Untersuchungen“ von Wittgenstein ist dafür ein Exempel. Dort verteidigt Wittgenstein die Komplexität der Sprache gegen ein von ihm früher vertretenes einfaches Modell der Semantik. Deren Objektivität wollte er im Tractatus durch den Weltbezug garantieren. Gegen diese Position weist Wittgenstein zunächst darauf hin, dass es problematisch ist, das Funktionieren einer Sprache über ein einziges Wort erläutern zu wollen, sei dies Geist, Welt oder Bedeutung. Reduktive Erklärungen, welche die komplexe Ordnung der Sprache auf einen einzigen Grundbegriff zurückführen, sind aus seiner Sicht abzulehnen.43 Die Sprachphilosophie erläutert vielmehr den Zusammenhang zwischen diesen Begriffen. Das heißt, man kann sie nicht voneinander isolieren und keiner dieser Grundbegriffe hat einen Monopolanspruch. Erst wenn man die Su-

41 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 124. 42 Vgl. dazu Friedrich Müller/Ralph Christensen/Michael Sokolowski, Rechtstext und Textarbeit, Berlin 1997, S. 23. 43 Ludwig Wittgenstein, Das Blaue Buch, Werkausgabe 5, Frankfurt a. M. 1984, S. 15: „Wenn du zuerst fragst ,Was ist eine Erklärung der Bedeutung?‘, so hat das zwei Vorteile. Du holst die Frage ,Was ist Bedeutung?‘ gewissermaßen auf die Erde herunter.“ Außerdem umgeht man die Versuchung, sich „nach einem Gegenstand umzusehen“, den man Bedeutung nennt.

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che nach einem sprachlichen Metawort aufgibt, „ahnt man vielleicht, inwiefern der allgemeine Begriff der Bedeutung der Worte das Funktionieren der Sprache mit einem Dunst umgibt, der das klare Sehen unmöglich macht.“ 44 Man kann also Wittgenstein gerade nicht so verstehen, dass er den Sprachgebrauch mit der Bedeutung gleichsetzt. Man muss vielmehr gerade bei dem oft zitierten Diktum aus den Philosophischen Untersuchungen vorsichtig sein. Es lautet: „Man kann für eine große Klasse von Fällen der Benützung des Wortes ,Bedeutung‘ – wenn auch nicht für alle Fälle seiner Benützung – dieses Wort so erklären: Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache.“ 45 Wittgenstein beansprucht also gerade nicht die Bedeutung des Wortes Bedeutung anzugeben, sondern er beschreibt die Benutzung des Wortes Bedeutung. Er will nicht die Sprache überhaupt beschreiben, sondern ein konkretes Sprachspiel. Das nämlich, worin die Sprache selber thematisiert wird. Nur für dieses spezielle Spiel gilt seine Erläuterung der Bedeutung über den Gebrauch. Das heißt natürlich auch nicht, dass Bedeutung rein situativ sei. Es heißt vielmehr, dass Bedeutung ein eigenes Sprachspiel ist. Darin wiederum können unterschiedliche bedeutungstheoretische Positionen vertreten werden. Mit Wittgenstein diese Diskussion abzuschneiden, verkehrt ihn ins Gegenteil. Aber es gibt bei Koch ja noch weitere Erläuterungen. Unter Punkt 2 wird erklärt, dass „die Bedeutung (objektsprachlicher) deskriptiver Zeichen u. a. in Eigenschaften und Relationen besteht, die Gegenständen der außersprachlichen Wirklichkeit zukommen (können).“ 46 Unter Punkt 3 führt Koch aus, dass die Bedeutung als Intension die Anwendungsfälle (Extension) eines Zeichen bestimme. Unter Punkt 4 wird dann als Angstklausel hinzugefügt, dass die durch Gebrauch und Wirklichkeit definierte Regel vage sein könnte. Die Aufzählung der Elemente dieser Bedeutungstheorie als nummerierte Punkte von 1 bis 4 will hier einen Zusammenhang nahe legen. Tatsächlich werden hier Elemente einer realistischen und einer pragmatischen Zeichenkonzeption nebeneinander gestellt, die unverträglich sind. Koch will Ludwig Wittgenstein und Rudolf Carnap, zwei der Väter der analytischen Philosophie, miteinander versöhnen. Das wäre ein anspruchsvolles Unterfangen, wenn man die Primärliteratur und die Geschichte ihres Verhältnisses berücksichtigen würde.47 44

Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a. M. 1971, § 5. Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a. M. 1971, § 43. 46 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 124. 47 Allan Janik/Stephen Toulmin, Wittgensteins Wien, München/Wien 1984, S. 273 ff.; Franz Kreuzer, Grenzen der Sprache – Grenzen der Welt. Wittgenstein, der Wiener Kreis und die Folgen, Wien 1982; Gordon P. Baker, Wittgenstein, Frege and the Vienna Circle, Oxford/New York 1988. 45

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Koch bezieht sich aber wiederum auf das Einführungslehrbuch von Franz von Kutschera. Mit diesem Bezug will er darlegen, dass bei Wittgenstein Intensionen in zweifachem Sinne objektiv seien, einmal über den faktischen Sprachgebrauch und zum anderen über die Beziehung zu Eigenschaften von Gegenständen. Seine Wittgenstein-Interpretation stützt Koch mit folgendem Zitat: „Ein Ausdruck ist bedeutungsvoll nicht dann, wenn es eine Regel gibt, die er bedeutet, sondern wenn es eine feste Verwendungsweise für ihn gibt (. . .). Die Gebrauchsregel ist nicht ein hypostasiertes Etwas neben dem regelmäßigen Gebrauch, sondern sie besteht darin, dass wir einen Ausdruck allgemein so und so verwenden.“ 48 In der Auseinandersetzung Christensens mit der Position Kochs wurde schon hervorgehoben, dass dieses Zitat nicht von Wittgenstein, sondern aus dem Einführungslehrbuch Franz von Kutscheras stammt.49 Bei Kutschera unterstützt diese Aussage die Entwicklung seiner Wahrheitstheorie: „Die Reduktion des Sprachgebrauchs auf den allgemeinen Gebrauch steht bei Kutschera im Zusammenhang einer Konsensustheorie der Wahrheit. Die ,allgemein anerkannte Weise seiner Verwendung‘ (Kutschera, S. 229) bestimme den Bezug. Was wahr ist, werde durch Übereinstimmung entschieden; die Kategorien objektiv gültig und intersubjektiv gültig seien im erkenntnistheoretischen Sinn weitgehend identisch (ebd., S. 248 ff.). Diese Sichtweise vernachlässigt wichtige Einsichten des späten Wittgenstein. Wittgensteins Begriff des Sprachspiels bezieht sich auf konkrete Handlungsmodelle, worin die Einheit von Sprachform und Lebensform einen praktischen Sozialisationszusammenhang darstellt, der eben das Besondere des jeweiligen Sprachspiels ausmacht.“ 50 Carnap konnte in den 20er Jahren an den Wittgenstein des Tractatus als einen der Väter des logischen Empirismus anknüpfen. Denn im Tractat wollte Wittgenstein den Psychologismus der bisherigen Sprachauffassung dadurch überwinden, dass er die sprachliche Bedeutung an der Relation zwischen Sprache und Welt festmachte. Schon bei Frege hatte sich allerdings gezeigt, dass man mit diesem Ansatz wichtige Bedeutungsunterschiede, wie etwa zwischen Morgenstern und Abendstern, nicht darstellen konnte. Denn beides bezieht sich auf denselben Planeten, obwohl die damit verbundenen Folgerungen grundlegend verschieden sind. Der Wiener Kreis hatte ein empiristisches Programm verfolgt, wonach eine Tiefenanalyse der Semantik die Aussagesätze in direkten Kontakt zur Erfahrung zu bringen habe. Das war genau der Ansatz, den Wittgenstein nach dem Tractatus aufgegeben hat, weil die Idee, es gebe letzte nicht auflösbare (atomare) Tatsa-

48 Vgl. dazu Hans-Joachim Koch, Einleitung: Über juristisch-dogmatisches Argumentieren im Staatsrecht, in: ders., Die juristische Methode im Staatsrecht, Frankfurt a. M. 1977, S. 13 ff., 40. 49 Vgl. dazu Franz von Kutschera, Sprachphilosophie, 2. Aufl., München 1974, S. 234 f.; Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, Berlin 1989, S. 122, Fn. 62. 50 Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, Berlin 1989, S. 122, Fn. 62.

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chen, gescheitert war. Eine entsprechende Kritik wurde innerhalb des Wiener Kreises auch von Neurath an der Position Carnaps entwickelt.51 Es handelt sich hier also um eine spezifische Verkürzung des von Wittgenstein vertretenen pragmatischen Bedeutungskonzepts. Koch stützt sich insoweit auf das sprachphilosophische Einführungswerk Franz von Kutscheras: „Weil Wittgenstein mit dieser Sichtweise transzendentallogischer Formalisierung den Boden entzieht, besteht Kutschera entgegen Wittgenstein auf dem allgemeinen Gebrauch. Damit verwischt Kutschera zur Begründung seines eigenen transzendentallogischen Standpunkts den grundlegenden Unterschied zwischen der realistischen Semantik (Carnap und auch Wittgenstein 1) und der praktischen Semantik der Philosophischen Untersuchungen. Während für eine realistische Semantik der Gebrauch von der Bedeutung bestimmt wird und somit eine scharfe Trennung von Semantik und Pragmatik möglich ist, richtet sich nach der praktischen Semantik die Bedeutung sprachlicher Zeichen nach ihrem Gebrauch in konkreten Situationen. Für diesen Ansatz gibt es keine Bedeutung an sich als allgemeiner Gebrauch außerhalb einer konkreten Sprechsituation, sondern nur den Gebrauch eines Worts innerhalb eines bestimmten Sprachspiels. Erst dieser stellt die Bedeutung her.“ 52 Der pragmatische und der realistische Bedeutungsbegriff reden also von zwei verschiedenen Weisen der Objektivität. Deswegen unterscheidet man ja auch zwischen dem Wittgenstein des Tractatus und dem Wittgenstein der Philosophischen Untersuchungen. Die von Wittgenstein eingeleitete und dann von Quine53 und Sellars54 vollendete Abkehr vom logischen Positivismus und seiner Hoffnung einer empiristischen Fundierung sprachlicher Bedeutung hat dann zu einer Neubegründung der Perspektive der analytischen Sprachphilosophie geführt.55 Sie wird ausgearbeitet in den Ansätzen von Davidson, McDowell und Brandom und führt dazu, dass an die Stelle des gescheiterten Empirismus eine Orientierung am Pragmatismus tritt.56 Diese postanalytische Philosophie will Koch allerdings nicht zur Kenntnis nehmen, weil sie seinen eigenen Ansatz als nicht haltbar er51 Vgl. dazu Carl Gustav Hempel, Der Wiener Kreis und die Metamorphosen seines Empirismus, in: Norbert Leser (Hrsg.), Das geistige Leben Wiens in der Zwischenkriegszeit, Wien 1981, S. 205 ff. 52 Ralph Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, Berlin 1989, S. 122 f., Fn. 62. 53 Willard Van Orman Quine, Zwei Dogmen des Empirismus, in: ders., Von einem logischen Standpunkt, Frankfurt a. M. 1979, S. 27 ff. 54 Wilfried Sellars, Der Empirismus und die Philosophie des Geistes, 2. (unveränderte) Aufl., Paderborn 2002. 55 Vgl. dazu als grundlegende Darstellung in Form einer Debatte: Richard Rorty/Donald Davidson, Wozu Wahrheit? Eine Debatte, Frankfurt a. M. 2005 und das Nachwort des Herausgebers Mike Sandbothe, S. 326 ff. 56 Vgl. dazu Richard Rorty, Analytische Philosophie und verändernde Philosophie, in: ders., Philosophie der Zukunft, Frankfurt a. M. 2006, S. 54 ff.; ders., Philosophie als Kulturpolitik, Frankfurt a. M. 2008, S. 211 ff.

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weist. Der Realismus redet von Objektivität in der Weise, wie man von Naturgegenständen spricht. Der pragmatische Ansatz dagegen im Sinne einer Institution. Die Objektivität der Sprache gleicht danach eher der des Marktes oder anderer Phänomene der dritten Art.57 Die beiden Elemente können also nicht einfach kombiniert werden. b) Der Wirklichkeitsbezug der Sprache Der Bedeutungsbegriff von Koch hat zwei Stützen, einerseits die Wirklichkeit und andererseits die Konvention. Zunächst ist der Bezug zur Wirklichkeit zu beleuchten. Es wurde bereits ausgeführt, dass diese beiden Elemente nicht miteinander verbunden werden können. Aber auch getrennt und für sich betrachtet können sie so nicht aus der analytischen Tradition hergeleitet werden. Gerade in diesem Traditionsstrang der Philosophie gab es eine ausführliche und fruchtbare Diskussion der Probleme des Realismus. Sie reicht von Quine über Godmann, Putnam, Dummett und Davidson bis zu Brandom.58 Davon hört man außer der verbalen Anrufung der analytischen Tradition bei Koch kein Wort. Die Darstellung dieser Diskussion kann hier natürlich auch nicht nachgeholt werden. Eine solche Prämissenergänzung würde die bedeutungstheoretische Theorie von Koch auch unerreichbar machen. Die Debatte um Realismus, Antirealismus und Irrealismus führt jedenfalls zu einer Komplikation im Begriff des Realen, der eine krude Merkmalssemantik als Vergleich zwischen Begriff und Wirklichkeit nicht zulässt. Zwar kann sich Koch auf ein paar Äußerungen des frühen Carnap aus den 20er Jahren berufen. Aber die damals noch angenommenen Protokollsätze, welche den Vergleich zwischen Theorie und Erfahrung ermöglichen sollten, wurden schon innerhalb des Wiener Kreises von Neurath einer vernichtenden Kritik unterzogen. Carnap hat diese Position daraufhin auch aufgegeben.59 Man vergleicht immer nur Texte mit Texten. Ein direkter Zugriff auf die versionsfreie Realität ist lediglich eine fundamentalistische Fiktion.60 Natürlich geht jeder Interpretation, das hat die Weiterentwicklung der analytischen Tradition gezeigt, etwas voraus. Aber das ist nicht die Wirklichkeit, sondern immer nur eine Wirklichkeit unter 57 Vgl. dazu Rudi Keller, Zur Theorie sprachlichen Wandels, in: Zeitschrift Germanistischer Linguistik 1982, S. 1 ff., 11 ff. m.w. N. 58 Vgl. dazu Richard Rorty, Robert Boyce Brandom über soziale Praktiken und Repräsentationen, in: ders., Wahrheit und Fortschritt, Frankfurt a. M. 2003, S. 179 ff. sowie aus der Sicht einer anderen Tradition: Wolfgang Welsch, Vernunft. Die zeitgenössische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft, Frankfurt a. M. 1995, S. 373 ff. 59 Vgl. zum Ganzen Wolfgang Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Band I, Stuttgart 1989, S. 445 ff., 446 f.; Otto Neurath, Pseudorationalismus der Falsifikation, in: Erkenntnis 5 (1934), S. 353 ff. 60 Vergleiche zur Entwicklung des Wortes „Protokollsätze“ bei Karl R. Popper, Logik der Forschung, 10. Aufl., Tübingen 1994, S. 20, 62, 63 und 69.

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Interpretationen. Verfügbar sind also nur Kaskaden von Wirklichkeitsinterpretationen, nicht aber die versionsfreie Realität.61 Das Koch-Alexy-Modell verkennt die Komplexität der Beziehung von Sprache und Realität, indem es die beiden Elemente äußerlich gegenüberstellt. Ausgangspunkt ist das klassische Repräsentationsmodell, wonach die Sprache die Welt ausdrückt. Sie ist Medium oder Spiegel und kann deswegen auch entsprechende Verzerrungen oder – positiv formuliert – Perspektiven liefern. Deutlich wird dieser Ansatz in Kochs Auseinandersetzung mit Davidson.62 Er stellt dies unter den Leitbegriff „Wahrheitsbedingungen – Semantik“ 63: „Ausgangspunkt für diese Richtung der Semantik ist eine Überlegung, die in der Sprachphilosophie schon lange eine erhebliche Rolle spielt und vom frühen Wittgenstein so ausgedrückt wurde: ,Einen Satz verstehen, heißt, wissen was der Fall ist, wenn er wahr ist.‘ Davidson hat durch mehrere Arbeiten den Anstoß dazu gegeben, den zitierten Gedanken zu einer semantischen Theorie auszubauen, derzufolge der Begriff der Bedeutung eines Satzes durch den Begriff der Wahrheitsbedingungen eines Satzes definiert werden kann.“ 64 Was Koch hier wiedergibt, hat tatsächlich etwas mit dem frühen Wittgenstein des Tractats zu tun. Schon der mittlere Wittgenstein hatte diese Position allerdings überwunden65 und mit Davidson hat sie nun gar nichts zu tun. Davidson knüpft an seinen Lehrer Quine an und damit an die pragmatische Wende in der analytischen Philosophie.66 Diese überwindet genau das, was Koch Davidson hier unterstellen will: „Die Position Davidson’s wird unseres Erachtens deutlicher, wenn man ihre Nähe zu einer zentralen These des frühen logischen Empirismus bedenkt, die sich etwa folgendermaßen formulieren lässt: Die Wissenschaft soll uns über Zusammenhänge in der Welt informieren. Deshalb stellt sie entsprechende Behauptungen auf, die sich im Laufe der Zeit als wahr oder falsch herausstellen können. Weiß man nun bezüglich einer bestimmten Äußerung überhaupt nicht, beim Auftreten welcher Ereignisse sie als wahr oder falsch anzusehen ist, so ist sie für die Wissenschaft nutzlos, sinnlos; anders 61 Vgl. Nelson Goodman, Weisen der Welterzeugung, Frankfurt a. M. 1984, S. 10; Richard Rorty, Der Spiegel der Natur, Frankfurt a. M. 1981, S. 409; ders., Kontingenz, Ironie und Solidarität, Frankfurt a. M. 1989, S. 99. 62 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 141 ff. 63 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 141 ff. 64 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 141. 65 Vgl. dazu Kuang Tih Fann, Die Philosophie Ludwig Wittgensteins, München 1971, S. 53 ff., 61 ff.; Justus Hartnak, Wittgenstein und die moderne Philosophie, Stuttgart 1962, S. 55 ff. 66 Vgl. Donald Davidson, Radikale Interpretation, in: ders., Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 183 ff.; Willard Van Orman Quine, Unterwegs zur Wahrheit, Paderborn u. a. 1995, § 14, § 17, § 18; ders., Wort und Gegenstand, Stuttgart 1993, S. 59 ff.

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gesagt: Eine solche Äußerung hat keinen semantischen Gehalt, keine Bedeutung.“ 67 Wenn man Davidson die Behauptung unterstellt, die Bedeutung eines Satzes sei die Methode seiner Verifikation,68 ist das so, als wollte man Kopernikus unterstellen, er habe sich sein Leben lang für die Vorstellung von der Erde als Scheibe eingesetzt. Tatsächlich knüpft Davidson an Quine’s Gedankenexperiment der radikalen Übersetzung an.69 Danach versucht ein Ethnolinguist, die Verständigung mit einem bisher unbekannten Eingeborenenstamm herzustellen. Quine nimmt eine Situation an, worin ein Eingeborener anlässlich eines vorbeihoppelnden Kaninchens die Worte „Gavagai“ äußert und beschreibt dann den allmählichen Aufbau des Verstehens. Davidson hat dieses Gedankenexperiment auf seine prinzipiellen Voraussetzungen hin untersucht und als Bedingung für das Gelingen der Übersetzung die so genannte Triangulation herausgearbeitet.70 Danach verständigt man sich mit einem Gegenüber innerhalb einer Welt. Ausgehend vom Prinzip der Nachsicht71 unterstellt man nun, dass der Andere die Welt im Wesentlichen so ordnet, wie man dies selber tut. So kann man im Dreieck von Sprecher, Hörer und Welt72 immer Unklarheiten über die Sprache von der Welt her und Unklarheiten über die Ordnung der Dinge wieder von der Sprache her korrigieren: „Verständigung ist ein Prozess des Zusammenspiels von Theorien über die Beteiligten und die Umstände, mit der Bildung von Hypothesen darüber, was in der Situation kommunikativ wohl der Fall sein mag. All das geschieht in einem sich ständig fortschreibenden Wechselspiel von ,Ausgangstheorien‘ hierüber; und dann von ,Übergangstheorien‘ zu der Frage, wie es sich, entsprechend den gegebenen Anzeichen und Hinweisen aktuell damit wohl verhält. Solche Anzeichen und Hinweise können nicht allein im Sprachlichen liegen. Was ein Spre67 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 141 f. Diese Paraphrase stimmt auch für Carnap nicht. Allerhöchstens für ganz frühe Ansätze. Später hat Carnap präzisiert, dass Sätze, die dem positivistischen Sinnkriterium nicht genügen, trotzdem sprachliche Bedeutung haben. 68 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 142. 69 Vgl. die Nachweise bei Katharina Gluer, Donald Davidson zur Einführung, Hamburg 1993, S. 63 ff. 70 Vgl. dazu Donald Davidson, Die zweite Person, in: Deutsche Zeitschrift für Philosophie 2000/3, S. 395 ff., 405 f.; sowie ders., Rational Animals, in: Dialectica 36 (1982), S. 318 ff. 71 Vgl. zum Begriff Nachsicht: Sebastian Reimer, Von Wahrheit zu Bedeutung? Warum Donald Davidsons Bedeutungstheorie scheitert, Paderborn 2002, S. 116 ff.; Jens Greve, Kommunikation und Bedeutung, Würzburg 2003, S. 134 ff.; Anita Eichinger, Donald Davidsons Theorie des sprachlichen Verstehens, Frankfurt a. M. 2002, S. 46 ff.; Matthias Schaedler-Om, Der soziale Charakter sprachlicher Bedeutung und propositionaler Einstellungen, Würzburg 1997, S. 56 ff. 72 Vgl. zum Begriff der Triangulation auch Matthias Schaedler-Om, Der soziale Charakter sprachlicher Bedeutung und propositionaler Einstellungen, Würzburg 1997, S. 80 ff.; Sebastian Reimer, Von Wahrheit zu Bedeutung? Warum Donald Davidsons Bedeutungstheorie scheitert, Paderborn 2002, S. 12 ff.; Jens Greve, Kommunikation und Bedeutung, Würzburg 2003, S. 50 ff.

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cher ausdrücken will, hängt von den Überzeugungen ab, die er hegt.“ 73 Davidson will also, im Unterschied zu einer der herkömmlichen Gebrauchstheorien, Sprache nicht schon als unerklärten Erklärer der Verständigung voraussetzen, sondern auch diese selbst in ihrer Entstehung erklären: „Verstehen ist also kein Sprachverstehen. Es ist ,Personenverstehen‘ (. . .). Die Akteure sind dazu nicht etwa in der Lage, weil sie die gleiche Sprache sprechen. Vielmehr sind sie dazu in der Lage, weil sie von sich aus in der ihnen eigenen Sprache Vermutungen über die Absichten und Ziele des anderen anstellen können. Sie vermögen diese in Einklang mit dem Kontext zu bringen, worin diese Äußerungen stehen und ihre Rolle spielen. Und sie können anhand der Reaktionen ihr Verständnis wiederum überprüfen und sich darauf weiter einstellen. Verständigung ist damit nicht eine Angelegenheit des Sprechens einer gemeinsamen Sprache, sondern Verständigung ist eine Angelegenheit des Interpretierens von Äußerungen. Was also die Theorie voraussetzen will, Sprache, muss in der Praxis immer erst im Prozessieren der wechselseitigen Entwürfe des Sinns von Äußerungen geschaffen werden und vergeht auch gleich wieder dauernd mit ihr.“ 74 Der Ansatz von Davidson ist also gerade keine klassische Repräsentationstheorie75 von Sprache76. Die Sprache ist keine Brille auf die Welt, sie entsteht vielmehr in der Auseinandersetzung von Personen mit der Welt. Wenn man Bedeutungen im Kopf ansiedelt, zeigen die daraus ableitbaren relativistischen und skeptizistischen Konsequenzen (jede Sprache ordnet die Welt auf ihre je eigene Weise), dass etwas im Problemansatz nicht stimmt.77 Das ist von Wittgensteins therapeutischem Ansatz zu lernen. Wenn die Dinge aber bei der Bedeutung als Widerständige mitreden, sind Bedeutungen nicht mehr im Kopf, sondern draußen in der Kommunikation mit anderen Personen.78 Relativistische oder skeptizistische Folgerungen werden von diesem Ansatz nicht mehr nahe gelegt. Davidson’s 73 Ralph Christensen/Michael Sokolowski, „Die Worte hör ich wohl . . .“ – Die Linguistik des juristischen Wortlautarguments, in: Dietrich Busse/Thomas Niehr/Martin Wengeler (Hrsg.), Brisante Semantik, Tübingen 2005, S. 87 ff., 94. 74 Ralph Christensen/Michael Sokolowski, „Die Worte hör ich wohl . . .“ – Die Linguistik des juristischen Wortlautarguments, in: Dietrich Busse/Thomas Niehr/Martin Wengeler (Hrsg.), Brisante Semantik, Tübingen 2005, S. 87 ff., 101. 75 Vgl. zu diesem Begriff Wolfgang Detel, Grundkurs Philosophie. Band 3: Philosophie des Geistes und der Sprache, Stuttgart 2007, S. 53 ff. 76 Vgl. dazu Matthias Schadler-Om, Der soziale Charakter sprachlicher Bedeutung und propositionaler Einstellungen, Würzburg 1997, S. 12 ff.; Jens Greve, Kommunikation und Bedeutung, Würzburg 2003, S. 131 ff. 77 Vgl. dazu Donald Davidson, Was ist eigentlich ein Begriffsschema?, in: ders., Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 261 ff.; ders., Externalisierte Erkenntnistheorie, in: ders., Der Mythos des Subjektiven, Stuttgart 1993, S. 65 ff.; Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 174 ff. 78 Donald Davidson, Seeing Through Language, in: John Preston (Hrsg.), Thought and Language, Cambridge 1997, S. 15 ff.; Anita Eichinger, Donald Davidsons Theorie des sprachlichen Verstehens, Frankfurt a. M. 2002, S. 69 ff.

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Theorie hat somit genau das widerlegt, was Koch einfach weiterführen möchte: das alte Repräsentationsmodell von Sprache. Deswegen ist Koch entgegen Davidson auch zu den entsprechenden relativistischen Konsequenzen gezwungen: „Welche Unterscheidungen durch die Zuordnung sprachlicher Zeichen intersubjektiv herausgehoben und damit ,Objektive‘ werden, hängt unter anderem mit Sicherheit davon ab, welche Relevanz diese Unterscheidungen für die jeweilige Gesellschaft haben. Insofern können verschiedene Sprachgemeinschaften sozusagen die Welt in unterschiedlicher Weise in Eigenschaft ,zergliedern‘!“ 79 Hier werden Sprache und Welt im Ansatz getrennt und nur nachträglich relationiert. Die skeptizistischen Konsequenzen zeigen, dass dieses Modell unterkomplex ist. Bert Brecht schildert in „Turandot oder der Kongreß der Weißwäscher“ den grundlegenden philosophischen Streit um die Objektivität der Dinge. Der Kongress, der die Frage entscheiden sollte, fand in einem Kloster am gelben Fluss statt. Wegen einer plötzlichen Schneeschmelze wurde aber dieses Kloster samt Kongressteilnehmern weggeschwemmt und die Frage konnte so nicht entschieden werden. Der Argumentationstheoretiker Harald Wohlrapp kommentiert dies wie folgt: „Ich denke, die Pointe der Geschichte besteht darin, dass die Frage nicht beantwortet wird (sondern weggeschwemmt wird). Sie wird nicht auf der theoretischen Ebene gelöst, sondern auf der praktischen andemonstriert. Und zwar durch ein Ereignis, das nach den Theorien der Philosophen nicht zu erwarten war (. . .).“ 80 Daraus ergibt sich also die Einsicht, dass die Welt unsere Theorien immer korrigieren kann. Mit dieser Einsicht rennt man heute allerdings offene Türen der Wissenschaftstheorie ein, so dass man dafür eine empiristische Fundierung nicht mehr benötigt. Es gibt einen Zusammenhang zwischen Sprache und Welt. Aber dieser ist nicht extern, sondern intern im Innern unserer Überzeugungen. Es besteht damit keine Möglichkeit im Sinne Kochs zwischen Sprache und Welt hin- und herzugehen. Man bewegt sich immer in den eigenen Überzeugungen und diese sind nicht homogen und sie vermitteln auch niemand einen privilegierten Zugang. Damit findet man hier nicht die von Koch gesuchte Objektivität, sondern die Notwendigkeit zur Argumentation. Die Realität wird nicht aufgenommen, über die Aufnahme der Realität muss man argumentieren. Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten: Der Versuch, dem Sprachgebrauch durch Bezug auf die Realität eine weitere Objektivitätsdimension zu verleihen, hat jedenfalls nichts mit der von Koch beanspruchten analytischen Tradition zu tun. Hier wird umgekehrt die Objektivität zu einer in der Kommunikation als 79 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 137. 80 Harald Wohlrapp, Materialistische Erkenntniskritik? – Kritik an Alfred Sohn-Rethels Ableitung des abstrakten Denkens und Erörterung einiger grundlegender Gesichtspunkte für eine materialistische Erkenntnistheorie, in: Jürgen Mittelstraß (Hrsg.), Methodologische Probleme einer normativ-kritischen Gesellschaftstheorie, Frankfurt a. M. 1975, S. 160 ff., 206.

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gemeinsam unterstellten Form. Am Beispiel der pragmatischen Semantik von Robert Brandom zeigt sich die pragmatische Fundierung als Abkehr vom klassischen Modell der Repräsentation von Welt durch Sprache.81 Objektivität lässt sich nicht einfach an die Welt abschieben, sondern die Menschen sind selbst dafür verantwortlich. Der Bezug zur Welt lässt sich nicht von außen, sondern nur von innen von der Sprache her fassen. Sonst sitzt man wieder dem von Wilfried Sellars gegeißelten „Mythos des Objektiven“ auf. Die Welt als handlicher Maßstab ist nicht verfügbar, sondern es bleibt dabei, „dass jeder Zugriff auf die Welt perspektivisch und von einer historisch kontingenten Menge menschlicher Bedürfnisse und Interesse bestimmt“82 ist. Es geht also beim Problem der Objektivität nicht um ein So-Sein der Welt. Vielmehr gilt, dass so etwas wie die Idee eines objektiven Bestimmtseins für unsere sprachlichen Praktiken kaum verzichtbar ist. Damit ist „Objektivität als eine Art perspektivische Form anstatt als einen nicht perspektivischen oder perspektivenübergreifenden Inhalt zu rekonstruieren. Das Gemeinsame aller diskursiven Perspektiven liegt darin, dass es einen Unterschied gibt zwischen dem, was an einer Begriffsverwendung objektiv richtig ist, und dem, was bloß dafür gehalten wird, und nicht, worin er besteht – also in der Struktur und nicht im Inhalt.“ 83 An die Stelle von Protokollsätzen oder ähnlichen Repräsentationen der wahren Wirklichkeit tritt damit eine komplexe diskursive Praxis: „Objektivität wird von den Teilnehmern einer Praxis als Fundament ihrer Begründungen wechselseitig unterstellt und für diese veranschlagt. Gemeinsam sind ihnen also nicht Sprache oder auch nur Sprachregeln. Gemeinsam ist ihnen, sich jeweils perspektivisch so aufeinander zu beziehen, dass sie ihre Behauptungen als solchen Regeln gemäß darstellen und ausweisen können.“ 84 c) Normative Sprachkonventionen Konventionen sind die zweite Stütze von Kochs Bedeutungsbegriff. Deswegen muss das Element des Sprachgebrauchs genauer betrachtet werden. Dass der Sprachgebrauch als Bedeutungstheorie fungieren könnte, wurde gerade in der an Wittgenstein anschließenden analytischen Diskussion zunehmend in Frage ge-

81 Vgl. dazu Robert Boyce Brandom, Wenn die Philosophie ihr Blau in Grau malt: Ironie und die pragmatische Aufklärung, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Heusenstamm 2004, S. 1 ff., 20 sowie Pirmin Stekeler-Weithofer, Brandoms pragmatische Theorie der Bedeutung, in: ebd., S. 35 ff. 82 Richard Rorty, Robert Boyce Brandom über soziale Praktiken und Repräsentationen, in: ders., Wahrheit und Fortschritt, Frankfurt a. M. 2003, S. 179 ff., 192. 83 Richard Rorty, Robert Boyce Brandom über soziale Praktiken und Repräsentationen, in: ders., Wahrheit und Fortschritt, Frankfurt a. M. 2003, S. 122, 179 ff.; sowie Robert Boyce Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt a. M. 2000, S. 821 f. 84 Vgl. dazu Ralph Christensen/Michael Sokolowski, Neo-Pragmatismus: Brandom, in: Sonja Buckel/Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano (Hrsg.), Neue Theorien des Rechts, 2. Aufl., Stuttgart 2009, S. 285 ff., 295.

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stellt.85 Die Diskussion hat dabei einen platonistischen oder intellektualistischen Regelbegriff einem pragmatischen gegenübergestellt: „Unter einer platonistischintellektualistischen Konzeption des Regelfolgens kann man die Position verstehen, dass Regelfolgen eine Aktivität darstellt, die wesentlich dadurch zustande kommt, dass eine Regel im Sinne eines Gegenstandes (im weitesten Sinne des Wortes) existiert, der das Verhalten von Regelfolgern in einem noch näher zu spezifizierenden Sinn ,leitet‘.“ 86 Koch entscheidet sich gegen ein pragmatisches Konzept. Seine Leitfrage ist gerade nicht, wie es dazu kommt, dass sprachliche Zeichen Bedeutung haben, sondern er fragt: „Was sind die Bedeutungen sprachlicher Zeichen eigentlich für Gegenstände?“ 87 Platonismus bedeutet nicht, dass man die Regel als abstrakten Gegenstand im Sinne der Ideenlehre Platons konzipiert. Man kann durchaus wie Koch die Regel als Satz oder Zeichen begreifen, der dem Sprecher sagt oder zeigt, was er zu tun hat. Entscheidend ist, dass das Regelfolgen als intellektueller Vorgang gefasst wird. Es besteht im geistigen Erfassen einer prinzipiell unabhängig von der Anwendung bestehenden Regel, welches dem Modell des Satzverstehens folgt. Schon in dieser Explikation wird deutlich, dass eine intellektualistische Konzeption des Regelfolgens zur Erklärung des Begriffs sprachlicher Bedeutung nicht gut geeignet ist, weil sie schon verwendet, was sie erst noch erklären will, nämlich das Verfügen über die Sprache.88 Kennzeichnend ist hier eine Gleichsetzung von Regel und Normativität. Die Problematik dieser Gleichsetzung wird von Wittgenstein als Regressargument vorgeführt. Die Anwendung einer Regel erfordert danach eine weitere Regel. Es ist der Anfang eines infiniten Regresses. Man kann dieses Argument nun in verschiedener Weise auffassen: „Die Regel bestimmt die Richtigkeit von Performanz nur, wenn sie richtig angewendet wird.“ 89 Aber wie kann man die Richtigkeit der Anwendung verstehen? Sie muss nach dem intellektualistischen Verständnis einer weiteren Regel entsprechen. Es geht also um die Frage, „ob das Normative als ,Regeln bis auf den Grund‘ verstanden werden kann oder ob regelhafte Richtigkeiten von einer tieferliegenden praktischen Richtigkeit abhängen.“90 Wenn man an Stelle der sozialen Praxis der normativen Bewertung ein Verstehen fordert, begibt man sich auf einen rutschigen Abhang: „Regeln wenden 85 Vgl. dazu aus heutiger Sicht Wolfram Hinzen, Zum gegenwärtigen Stand der Gebrauchstheorie der Bedeutung, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Heusenstamm 2004, S. 59 ff.; Michael Esfeld, Von einer pragmatischen Theorie der Bedeutung zur Philosophie des Geistes, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Heusenstamm 2004, S. 147 ff. 86 Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 123. 87 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 141 u. ö. 88 Vgl. zu dieser Kritik grundsätzlich Robert Boyce Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt a. M. 2000, S. 58 ff. 89 Robert Boyce Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt a. M. 2000, S. 59. 90 Robert Boyce Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt a. M. 2000, S. 59.

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sich nicht selbst an; sie entscheiden über die Richtigkeiten des Handelns nur im Kontext von Praktiken des Unterscheidens zwischen richtigen und unrichtigen Anwendungen der Regeln. Fasst man diese praktischen Richtigkeiten der Anwendung selbst wiederum als regelgeleitet auf, dann begibt man sich in einen Regress.“ 91 Eine weitere Perspektive auf das Problem eröffnet folgende Überlegung: Es lassen sich „für jede explizite Regelung offene Fälle konstruieren, also Fälle, für die die Regel keine Gültigkeit hat, weil sie einen Zweifel offen lässt (. . .). Um diese auszuschließen, bräuchte man neue Regeln, für die sich wiederum Zweifelsfälle finden lassen.“ 92 Daraus ergibt sich die Konsequenz, dass explizite Regeln durch einen anderen Stabilisierungsmechanismus ersetzt werden müssen: „Der Regress zeigt, dass, gäbe es nur explizite Regeln, keine Regel verbindlich und deshalb auch nicht handlungsleitend sein könnte.“ 93 Die dritte Perspektive geht das Problem von der Seite des Verstehens oder der Interpretation an. Damit eine Regel das Verhalten strukturieren kann, muss sie zuallererst verstanden werden. Das heißt aber, dass die Regel nur das jeweils Verstandene vorschreibt. Um festzustellen, welche von mehreren konkurrierenden Interpretationen die richtige ist, müssen dann wieder weitere Regeln herangezogen werden. Das gleiche Problem würde aber nun wieder entstehen: „Aber wie kann mich eine Regel lehren, was ich an dieser Stelle zu tun habe? Was immer ich tue, ist doch durch irgendeine Deutung mit der Regel zu vereinbaren. – Nein, so sollte es nicht heißen. Sondern so: Jede Deutung hängt, mitsamt dem Gedeuteten, in der Luft; sie kann ihm nicht als Stütze dienen.“ 94 Daraus folgert Wittgenstein, dass die sprachliche Stabilität nicht von der Deutung einer Regel abhängen kann: „Dass da ein Missverständnis ist, zeigt sich schon darin, dass wir in diesem Gedankengang Deutung hinter Deutung setzen; als beruhige uns eine jede wenigstens für einen Augenblick, bis wir an eine Deutung denken, die wieder hinter dieser liegt.“ 95 Schließlich folgert Wittgenstein daraus: „Die Deutungen allein bestimmen die Bedeutung nicht.“ 96 Wenn man aus diesem Dilemma des Regelfolgens einen Ausweg sucht, könnte man auf die Idee einer Fundierung durch die Welt verfallen. Deswegen besteht Koch ja auf einer zweiten Objektivität der Regel, die er über die Konzeption einer realistischen Semantik im Sinne des frühen Carnap gewinnt. Aber immer 91

Robert Boyce Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt a. M. 2000, S. 59. Klaus Puhl, „Regelfolgen“, in: Eike von Savigny (Hrsg.), Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Berlin Akademieverlag 1998, S. 119 ff., 128. 93 Klaus Puhl, „Regelfolgen“, in: Eike von Savigny (Hrsg.), Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Berlin Akademieverlag 1998, S. 119 ff., 128 f. 94 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, § 198. 95 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, § 201. 96 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, § 198. 92

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wenn etwas verstanden werden kann, sind auch andere Verständnisweisen möglich. Diese konkurrierende Verständnisweise muss der Intellektualist dann wieder mit Hilfe einer Regel ausschalten: „Nicht alle Bedeutung kann ein Ergebnis von Deutungen sein, aber für jedes einzelne Zeichen und jeden einzelnen sprachlichen Ausdruck lassen sich Situationen denken, in denen ein Verständnis nur mit Hilfe einer Deutung zu erzielen ist. Diese Konstruktion lässt sich auf den Begriff einer anti-fundamentalistischen Semantik bringen, worunter die These zu verstehen ist, dass es keine Schicht selbst-verständlicher Zeichen oder Ausdrücke gibt, die die Bedeutungshaftigkeit aller anderen Zeichen oder Ausdrücke sichern könnte.“ 97 Ein intellektualistisches Regelmodell der Sprache ist damit nicht tragfähig. Denn es setzt schon voraus, was es eigentlich erklären will: das sprachliche Verstehen. Die Konsequenz liegt in der Forderung eines komplexen Modells, welches Sprache, Normativität und Verstehen nicht auf eine Seite reduziert, sondern die drei Größen in ihrer Wechselwirkung untersucht. 2. Das Gewollte Der Status der Rechtstheorie als Grenzpostendisziplin hat Risiken. Wenn der Rechtstheoretiker Theorieware aus anderen Kontexten ins Recht importiert, muss er mit einer gewissen Zeitverzögerung rechnen. So kann es dann passieren, dass er eine Mode propagiert, die sich an ihrem Ausgangspunkt schon überlebt hat. Nun war es in den 30er Jahren des vorigen Jahrhunderts im Kontext der idealsprachlichen Ansätze des Wiener Kreises stilbildendes Merkmal, eine scharfe Abgrenzung zur hermeneutischen Sprachphilosophie zu praktizieren.98 Im Gefolge des Scheiterns des idealsprachlichen Ansatzes und parallelen Problemen im Rahmen der alltagssprachlichen Orientierung hat die analytische Sprachphilosophie immer mehr Elemente der Hermeneutik in ihren Zusammenhang integriert.99 Das hat über die Jahrzehnte zu einem grundlegend geänderten Verständnis der Sprache im Rahmen der analytischen Sprachphilosophie geführt.100 Stich97

Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 130. Vgl. dazu Rudolf Carnap, Scheinprobleme in der Philosophie, in: Scheinprobleme in der Philosophie und andere metaphysikkritische Schriften, Hamburg 2004, S. 3 ff. Diese Geste Carnaps von 1928 ist bei Koch eingefroren. 99 Vgl. dazu Oliver R. Scholz, Verstehen und Rationalität, 2. (durchgesehene) Aufl., Frankfurt a. M. 2001, S. 81 ff. Als Gegenbeispiel zu Carnap und fruchtbarer Form der Auseinandersetzung zwischen analytischer Philosophie und Hermeneutik vgl. Pirmin Stekeler-Weithofer, Was heißt Denken? Von Heidegger über Hölderlin zu Derrida, Bonn 2004. 100 Vgl. dazu Rüdiger Bubner, Wohin tendiert die analytische Philosophie?, in: Philosophische Rundschau 34 (1987), S. 277 ff.; Wolfgang Künne, Verstehen und Sinn, in: Allgemeine Zeitschrift für Philosophie 6 (1981), S. 1 ff.; ders., Prinzipien der wohlwollenden Interpretation, in: Forum für Philosophie Bad Homburg (Hrsg.), Intentionalität und Verstehen, Frankfurt a. M. 1990, S. 212 ff. 98

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worte wären dazu die Diskussion um Konvention und Intention, sowie die um Soziolekt und Ideolekt. Für Koch/Rüßmann hat dies die Konsequenz, dass sich der Feind, den sie vor sich wähnen, auf einmal in ihrem Rücken findet. Das heißt konkret, dass die beanspruchte Legitimationsgrundlage der analytischen Philosophie genau die Position widerlegt, welche unsere Theoretiker aus ihr heraus begründen wollen. Dieses Problem taucht im deduktiven Modell von Koch/Rüßmann in zwei Schüben auf. Eigentlich war die Ungleichzeitigkeit der rechtstheoretischen Bemühungen der Autoren zur analytischen Philosophie schon Ende der 70er Jahre bei der Formulierung dieser Theorie deutlich zu sehen. Absolut unübersehbar wurde sie allerdings, als die Autoren auf ihren Ansatz zwanzig Jahre später zurückkamen.101 Im ersten Schub sollten die Probleme durch eine Unterscheidung von Semantik und Pragmatik sowie eine Kombination von Gesagtem, Gewolltem und Vernünftigem vermieden werden. Der Versuch dagegen, die Debatte über Konvention und Intention zu integrieren, führte zwanzig Jahre später zu einem regelrechten Rückzug der Theorie ins Subjektive. a) Die Unterscheidung von Semantik und Pragmatik Die Gegenüberstellung von Semantik und Pragmatik, welche die frühen Ansätze in der analytischen Philosophie kennzeichnete, wurde allerdings spätestens in den 50er Jahren überwunden. Koch und Rüßmann nehmen darauf Bezug, wenn sie sagen: „In den letzten 10 Jahren hat es in der Sprachwissenschaft der Bundesrepublik eine starke Hinwendung zur Pragmatik gegeben, die vielfach in der These gipfelte, dass die Pragmatik auch für die Semantik fundamental sei. Diese Sicht ist teilweise auch in der Rechtssphäre übernommen worden. Zwingt dies zu Korrekturen an dem hier gewählten Bedeutungsbegriff?“ 102 Tatsächlich gab es in dieser Zeit in der Linguistik eine Wende zur Pragmatik, die in Sammelbänden mit entsprechenden Titeln auch gefeiert wurde.103 In der analytischen Philosophie hatte diese Entwicklung schon in den 50er Jahren vollzogen. Ausgangspunkt war unter anderem Quines Kritik an der realistischen Semantik des Wiener Kreises. Hier liegt die Wurzel der so genannten „postanalytischen Wende“, worin der naive Weltbezug und die Überschätzung der Logik durch den Rückbezug auf die pragmatische Theorie überwunden wurden.104 Die einschlägigen Aufsätze von Davidson lagen zu dieser Zeit schon vor. Koch verstand David101 Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003. 102 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 151, Die zeitliche Einschätzung wäre zu präzisieren. 103 Manfred Braunroth/Gernot Seyfert/Karsten Siegel/Fritz Vahle, Ansätze und Aufgaben der linguistischen Pragmatik, 2. Aufl., Kronberg 1978. 104 Vgl. Robert Boyce Brandom, Wenn die Philosophie ihr Blau in Grau malt: Ironie und die pragmatische Aufklärung, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Heusenstamm 2004, S. 1 ff., 17 ff.

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son aber als Wiederholung der Verifikationstheorie von Carnap. Zudem war schon vorher in Deutschland durch die Erlanger Schule eine pragmatische Wende in der Philosophie eingeleitet worden.105 In dieser Umbruchsituation bezieht sich Koch als Fixpunkt genau auf das, was die analytische Diskussion hinter sich lässt: das verkürzte Pragmatikverständnis des Wiener Kreises. Er geht davon aus, „dass mit sprachlichen Äußerungen häufig etwas gemeint, zum Ausdruck gebracht wird, was möglicherweise nicht zur Bedeutung der jeweiligen Äußerung, zu ihrem semantischen Gehalt gehört.“ 106 Hier fällt die Entscheidung, die Leistung der Sprache aufzuteilen in semantische Bedeutung und situativen Rest. Damit besteht zwischen diesen Disziplinen ein additives und kein integratives Verhältnis. Ein solches additives Verständnis war für die frühen Ansätze im Wiener Kreis kennzeichnend.107 Koch bezieht sich deswegen immer wieder auf den frühen Carnap. Schon bei Wittgenstein hat sich das additive Verständnis in ein integratives verwandelt. Erst recht natürlich in der an Wittgenstein anschließenden Sprechakttheorie108, welche Koch nun wieder mit dem Maß des frühen Carnap misst. Tatsächlich hatte Austin in den 50er Jahren gezeigt, dass es sprachliche Äußerungen gibt, die an der Textoberfläche als Behauptungen auftreten, ohne als solche interpretiert werden zu können. So ist die Äußerung, morgen zu kommen, häufig keine Prognose, sondern ein Versprechen. Ein solches Versprechen lässt sich im Hinblick auf Wahrheitsbedingungen nicht genauso verstehen wie Tatsachenaussagen, sondern man muss es performativ verstehen. Am Anfang seiner Sprechakttheorie hat Austin diese Äußerung noch als eigene Klasse den Konstativa entgegengestellt.109 Aber es hat sich herausgestellt, dass es weder grammatikalische, noch lexikalische Merkmale gibt, an denen man Performativa erkennen kann. Daraus hat Austin die Konsequenz gezogen, dass alle Äußerungen 105 Grundlegend Hans Julius Schneider, Pragmatik als Basis von Semantik und Syntax, Frankfurt a. M. 1975. Der Titel ist auch schon seine Hauptthese. Für die so genannte pragmatische Wende bestimmt er neben Wittgenstein die dialogische Logik der Erlanger Schule als zweite Wurzel. Als Ausarbeitung dieses Ansatzes siehe heute: Friedrich Kambartel/Pirmin Stekeler-Weithofer, Sprachphilosophie, Stuttgart 2005, zum Verhältnis von Pragmatik und Semantik S. 179 ff. 106 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 152. 107 Rudolf Carnap, On Some Concepts of Pragmatics, Philosophical Studies 6.6, 1955, S. 89 ff. 108 Vgl. dazu Hans Julius Schneider, Ausprägungen pragmatischen Denkens in der zeitgenössischen Sprachphilosophie, in: Herbert Stachowiak (Hrsg.), Pragmatik. Handbuch pragmatischen Denkens, Band IV, Darmstadt 1997, S. 1 ff., 16 ff. 109 John L. Austin, Performative und konstatierende Äußerungen, in: Rüdiger Bubner (Hrsg.), Sprache und Analysis: Texte zur englischen Philosophie der Gegenwart, Göttingen 1968, S. 140 ff.; ders., Performative Äußerungen, in: ders., Gesammelte philosophische Aufsätze, Stuttgart 1986, S. 305 ff. Vgl. zum Ganzen Sybille Krämer, Sprache, Sprechakt und Kommunikation, Frankfurt a. M. 2001, S. 137 ff., m.w. N.

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Sprechakte sind und neben ihrem Äußerungsaspekt einen Handlungs- und eventuell einen Wirkungsaspekt haben. Wenn man nun diesen Ansatz von dem Wittgensteins abgrenzt, ergibt sich Folgendes: Bei Wittgenstein wird der Weltbezug der Sprache dadurch sichergestellt, dass eine Sprachgemeinschaft sich wechselseitig normativ bindet. Bei Austin wird der Weltbezug der Sprache über die Intention des Sprechers gesichert. Die Gemeinschaft sichert über Konventionen dagegen die Bestimmtheit des Sprechaktes.110 Das von Austin angenommene neue Zusammenspiel von Intention und Konvention funktioniert natürlich nur in konventionalisierten Zusammenhängen von Institutionen. Dies war dann der Ansatzpunkt für den Intentionalismus von Grice.111 Für die analytische Diskussion stellte sich damit die Frage einer Integration von Semantik und Pragmatik. Und es ist dieses Problem, was ihre Entwicklung vorantreibt. Für Koch dagegen ist Austins Unterscheidung nur Anlass zu einer äußerlichen Aufteilung der Sprache in zwei Disziplinen. Wenn die Äußerung „ich komme morgen“ je nach Kontext als Information, Frage oder Drohung verstanden werden kann, dann „wird man den spezifisch kontextabhängigen Gehalt der Äußerungen, ihre illokutionären Rollen also, vermutlich nicht zu dem rechnen wollen, was wir intuitiv die Bedeutung, den semantischen Gehalt der Äußerungen nennen.“ 112 b) Konvention und Intention Dieselbe Strategie des Wegklassifizierens will Koch auch gegenüber der von Grice113 entwickelten Theorie der Konversationsimplikationen anwenden: „Wird etwa Professor X nach seiner Meinung über die wissenschaftliche Qualifikation von Professor Y gefragt und gibt zur Antwort ,Y ist ein sehr fähiger Radfahrer‘, so impliziert er damit konversationell, dass Professor Y in wissenschaftlichen Dingen keine besondere Leuchte ist. Aber selbstverständlich gehört so etwas wie ,unfähiger Universitätslehrer‘ keinesfalls zum semantischen Gehalt von ,fähiger Radfahrer‘“.114 Nun vertritt Grice einen semantischen Intentionalismus, der den Begriff der Intention als einzigen Grundbegriff für die Erklärung sprachlicher Bedeutung heranziehen will. Die Bedeutung folgt aus der offen gezeigten Absicht eines Sprechers, bestimmte Überzeugungen hervorzurufen. Es handelt sich 110

Vgl. dazu auch Georg W. Bertram, Sprachphilosophie, Hamburg 2011, S. 125. Vgl. dazu Herbert P. Grice, Intendieren, Meinen, Bedeuten, in: Georg Meggle (Hrsg.), Handlung, Kommunikation, Bedeutung, Frankfurt a. M. 1979, S. 2 ff.; ders., Sprecher-Bedeutung, Satz-Bedeutung und Wort-Bedeutung, in: ebd., S. 85 ff. 112 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 153. 113 Vgl. grundlegend zur Abgrenzung des Ansatzes von Grice und Davidson: Jens Greve, Kommunikation und Bedeutung, Würzburg 2003. 114 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 153. 111

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also gerade nicht um eine Ergänzung zu den Konventionen, sondern um deren Ersetzung durch einen anderen Grundbegriff.115 Koch fasst dagegen seinen Bezug auf Grice folgendermaßen zusammen: „Deutlich sollte sein, dass sich gemäß der Theorie der Konversationsimplikaturen der wirkliche Gehalt einer Äußerung erst aus einem Zusammenspiel der semantischen Regeln und der Konversationsmaximen ermitteln lässt.“ 116 Ziel von Koch ist es, einen „Bedeutungsmonismus“ 117 zu vermeiden, der „alles, was eine Äußerung in einem konkreten Kontext zu verstehen gibt, zu ihrer Bedeutung“118 rechnet. Koch will also bei den „Guiding rules“ seiner Konventionen bleiben. Aber er kann nicht das tun, was auch in der analytischen Diskussion gescheitert ist, nämlich die Intention als Bezugspunkt sprachlicher Bedeutung vollkommen abzulehnen. Deswegen versucht er das Problem wegzuklassifizieren, indem er es in einen Randbereich abdrängt: „Als Alternative bietet sich an, den Gehalt, den der Gebrauch von sprachlichen Zeichen in konkreten Äußerungssituationen zum Ausdruck bringt, unter Rückgriff auf zwei voneinander zu unterscheidende Regelsysteme zu bestimmen, nämlich einerseits die semantischen Regeln, die die eingebürgerten Bedeutungen der sprachlichen Zeichen ausdrücken, und andererseits die pragmatischen Regeln menschlicher Konversation, die das im jeweiligen Äußerungskontext konversationell Implizierte zu erschließen gestatten.“ 119 So wie in den germanischen Sagen das vordergründige Getümmel der Erzählung durch das stille Wirken der Schicksalsweberinnen zu erklären ist, kann das Durcheinander konkreter Sprache erklärt werden durch das stille Zusammenwirken zweier Regelsysteme. Es scheint also als sei alles geregelt. Aber eben nur solange man das Räderwerk der vielen Regeln nicht genauer betrachtet. Koch gibt zwar zu, dass in seinem additiven Modell eine Abgrenzung zwischen Semantik und Pragmatik sehr schwierig sei. Aber er beruhigt uns sogleich, indem er der Semantik „Priorität“ 120 einräumt: „Demgegenüber erscheinen insbesondere gesetzliche Vorschriften, aber auch schriftliche Entscheidungsbegründungen in hohem Maße auf Explizitheit in dem Sinne angelegt, dass dem Leser zwar die häufig nicht leichte 115 Vgl. dazu Georg W. Bertram, Sprachphilosophie, Hamburg 2011, S. 125 ff.; Eike von Savigny, Zum Begriff der Sprache: Konvention, Bedeutung, Zeichen, Stuttgart 1983, S. 245 ff. 116 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 154. 117 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 154. 118 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 154. 119 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 154 f. 120 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, München 1982, S. 155.

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semantische Interpretation der Zeichen abverlangt wird, nicht aber eine ja noch wesentlich unsicherere Auswertung der Gesprächssituation im Blick auf konversationelle Implikaturen.“ 121 Die Rolle von Intentionen beschränkt sich im Modell Kochs also darauf, die Entstehung von Konventionen zu veranschaulichen. Dagegen soll in den meisten Fällen praktischer Kommunikation, das, was der Sprecher meinen kann, vollständig determiniert sein durch die Konvention.122 Damit kann Koch sein Ergebnis folgendermaßen formulieren: „Wir wissen zunächst, dass sich der kommunikative Gehalt einer Äußerung aus semantischem und pragmatischem Gehalt zusammensetzen kann. Vorbehaltlich weiterer Erforschung gehen wir für Gesetzestexte und schriftliche Entscheidungsbegründungen davon aus, dass kaum mit Konversationsimplikaturen (pragmatischem Gehalt) zu rechnen ist.“ 123 Damit hat er sein Ziel erreicht. Es ist ihm gelungen, die Konsequenz zu vermeiden, dass die Bedeutung von „unfähigem Universitätslehrer“ zum semantischen Gehalt von „fähigem Radfahrer“ gerechnet werden kann.124 Was noch nicht gelungen ist, ist die Abgrenzung von Semantik und Pragmatik. Aber die ist nicht so wichtig für das Verständnis von Gesetzen. Man kann sich also dem soziologischen Motto anschließen: „The System is almost finished, or at least under construction, and will be finished by next Sunday.“ 125 Aber ein Problem bleibt noch vor dem nächsten Sonntag zu erledigen: Es ist noch die Frage zu klären, wie man sich das stille Wirken der Konventionen im Hintergrund des Sprechens vorstellen soll. Wie arbeiten die „Guiding rules“, welche die Semantik des Gesetzes so erkennbar und so stabil machen? Ausgerechnet in dieser Frage hat sich in dem von Koch beanspruchten Hinterland der analytischen Sprachphilosophie schon in den 50er Jahren eine Erschütterung vollzogen, deren Konsequenzen auch Koch nicht entgehen kann. Sie beginnt mit Kripkes Frage, ob Konventionen normativ sein können. c) Wandel zum Individualismus Um in der analytischen Sprachphilosophie weiterhin die von Koch anvisierte Stütze zu finden, ist eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik unausweichlich. Diese vollzieht er unter der Überschrift „Der jüngere Bedeutungsskeptizismus“. Dabei sind diese Überlegungen nur im Verhältnis zur analytischen Sprachphilosophie „jünger“. Als Koch seine spezifische rechtstheoretische Position aus dieser entwickelte, war die Debatte schon fast abgeschlossen. Aber na121 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 156. 122 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 161. 123 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 158. 124 Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 155. 125 Vgl. dazu Urs Stäheli, Sinnzusammenbrüche, Weilerswist 2000, S. 29.

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türlich muss man der Rechtstheorie als Grenzpostendisziplin eine gewisse Zeitverzögerung in der Rezeption fremdwissenschaftlicher Entwicklungen zubilligen. Im vorliegenden Fall erfolgt diese vor allem über Wolfgang Stegmüllers „Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie“.126 Hauptkontrahent für Koch ist dabei Kripke.127 Die Auseinandersetzung läuft so, dass Koch Kripke einen Bedeutungsskeptizismus unterstellt, der Sprache zu einem Rätsel mache und deswegen in seinem Scheitern die Bedeutungstheorie Kochs bestätige. Tatsächlich führt Kripke den Nachweis, dass es keine „übermäßige Tatsache“ gibt, welche das System der Sprache als kollektives, den Individuen vorgeordnetes stabilisiert.128 Koch unterstellt ihm nun, dass er den Spracherwerb des Individuums nur als Abrichten durch das Kollektiv verstehen könne. Dann müsse er aber dem Kollektiv die Fähigkeiten zuschreiben, die er dem Individuum verweigere. Nämlich die Fähigkeit, aus begrenzten Anwendungsbeispielen eine Regel von unendlichen Anwendungsbereichen zu entwickeln und diese auch ohne Erinnerungstäuschung zu vergegenwärtigen:129 „Zusammengefasst und kurz gesagt liegt die innere Widersprüchlichkeit der so genannten skeptischen Lösung darin, dass sie mit dem Modell der ,Korrekturgemeinschaft‘ bei den einzelnen Mitgliedern dieser Gemeinschaft genau diejenigen Fähigkeiten zur Rechtfertigung eines aktuellen Sprachgebrauchs notwendig voraussetzen muss, die sie dem einzelnen Sprecher als ,Probanten‘ zuvor abgesprochen hat.“ 130 Koch schlägt für dieses Problem eine eigenständige Lösung vor, und zwar als transzendentale Voraussetzung gelingender sprachlicher Verständigung: „Der Versuch, das sprachliche Verhalten des Einzelnen aus einem wie auch immer charakterisierten Apriori der Kommunikationsgemeinschaft zu erklären, ist grundsätzlich verfehlt. Das Funktionieren sprachlicher Verständigung innerhalb einer Gemeinschaft lässt sich konsistent nur umgekehrt auf der Grundlage von Annahmen über die Kompetenz der einzelnen Mitglieder der Sprachgemeinschaft erklären. Manche dieser Annahmen müssen allerdings – wie sich sogleich erweisen 126 Wolfgang Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Band 4, Stuttgart 1989, S. 9 ff., 73 ff. 127 Saul A. Kripke, Wittgenstein über Regeln und Privatsprache, Frankfurt a. M. 1987. 128 Vgl. dazu Gordon P. Baker/Peter M. S. Hacker, Critical Study On Misunderstanding Wittgenstein: Kripke’s Private Language Argument, Synthese 1984, S. 407 ff.; Warren Goldfarb, Kripke on Wittgenstein on Rules, The Journal of Philosophy 82 (1985), S. 471 ff. 129 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 128 ff. 130 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 131.

A. Statische Ansätze

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wird – teilweise vorausgesetzt werden und bilden als Bedingungen der Möglichkeit einer jeden Bedeutungstheorie gleichsam das Apriori sprachlicher Verständigung.“ 131 Tatsächlich hat Koch damit die Einseitigkeit seines ersten an Carnap angelehnten Bedeutungsbegriffs überwunden. Danach war Bedeutung in zweifachem Sinne eine kollektive Größe, einmal als soziale Konvention und zum anderen durch den Bezug dieser Konvention auf die Realität. Jetzt dreht Koch diesen Ansatz ins Gegenteil und will beim Individuum ansetzen. In dieser Korrektur liegt durchaus Hoffnung. Die Frage ist, in welcher Weise individuelles Begriffsverständnis Bedeutung prägen soll. Kochs Individualismusverständnis ist ein atomistisches, das die sprachliche Verständigung nun zur transzendentalen Voraussetzung macht. Diese müsse man einfach annehmen, weil man sonst in die Aporien des Bedeutungsskeptizismus gelangt. Die Eigenschaften, die man dann sozusagen ins Individuum verlegt, sind drei: eine vorsprachliche Unterscheidungsfähigkeit, die Möglichkeit zur Identifikation gleicher Erscheinungen und das Gelingen einer konsistenten Zeichenverwendung. Koch hat damit seinen Zeichenbegriff einfach vom Sozialen ins Individuelle verlegt. Nun ist bei Scheitern im Außen der Rückzug ins Innere eine nahe liegende Strategie. Aber das Apriori sollte nicht die Rolle eines deus ex machina spielen. Sonst verfährt man nach dem Muster, was nicht begründet werden kann, wird vorausgesetzt: „Soweit die Unterstellungen der vorsprachlichen Unterscheidungsfähigkeit und der Vermeidbarkeit von Erinnerungstäuschungen nicht beweisbar sind, bilden sie die transzendentalen Voraussetzungen sprachlicher Verständigung. Ohne diese Voraussetzungen erscheint Sprache nicht denkbar.“ 132 Nun ist schon dieses Eingeständnis eine Schwäche im vermeintlich abgeschlossenen System Kochs. Dabei ist die Akzeptanz des Unerklärlichen nicht grundsätzlich verwerflich. An den Grenzen menschlichen Wissens findet sich ein letzter Schritt, der aktuell mangels Erklärbarkeit hinzunehmen ist. Diesen Schritt geht Koch hier aber vorschnell. Es verbleibt nämlich eine Alternative, die eben dieses Apriori noch zu greifen vermag. Zu beleuchten ist, ob nicht anstelle des auf einem atomistischen Individualismus basierenden Erklärungsmodells ein auf einem holistischen Individualismus aufbauendes Modell die Lösung bringt. So versteht Koch Kripke miss, wenn er ihm unterstellt, dieser würde den einzelnen Mitgliedern der Sprachgemeinschaft die den „Probanten“ 133 abgesprochene Fä131 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 131 f. 132 Hans-Joachim Koch, Sprachphilosophische Grundlagen der juristischen Methodenlehre, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden 2003, S. 123 ff., 132. 133 Im Sinne Kochs Begriffsverwendung für den Sprecher, dessen Sprachverwendung zu untersuchen ist.

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higkeit zusprechen. Kripkes Individualismus ist aber ein holistischer. Nicht einzelne Sprecher garantieren die Richtigkeit der Sprache. Erst durch das Zusammenwirken der Einzelsprecher erfolgt eine Regulierung, die keiner von ihnen bewusst steuert. Danach wird der „Proband“ immer wieder durch andere Sprecher korrigiert oder eifert ihnen schlicht nach. Auf diese Weise kristallisiert sich eine Verwendung in dem Sinne als „richtig“ heraus, dass sie sich einem einheitlichen Verständnis angleicht. Dieser Prozess schafft „Bedeutung“ vollkommen, ohne dass sie vor diesem sprachlichen Geschehen als solche festgelegt war. Die sich nach diesem Modell aufdrängende Frage lautet dann: Wodurch werden die einzelnen Sprecher zu solchen, die andere korrigieren, oder zu solchen, die sich korrigieren lassen? Eine Hierarchie unter den Sprechern zu suchen, würde zu weit gehen. Es handelt sich mehr um ein praktisches Geschehen, in welchem sich die Rollen der einzelnen Sprecher aufgrund deren Akzeptanz durch die anderen ergeben. Kripkes Modell vermittelt dabei immer noch den Eindruck „gewaltsamer“ Beherrschung des Systems durch einzelne Sprecher. Anstelle der sozialen Konvention und deren Realitätsbezug geht der Zwang von der Kommunikationsgemeinschaft, genauer von deren im konkreten Fall als kompetent verstandenen Mitgliedern aus. Doch wie soll deren Forderung zum Zwang werden, wenn sie sich gerade nicht auf eine Apriori-Bedeutung berufen können, sondern Bedeutung erst mit der Verwendung fixiert wird? Letztlich nachvollziehbarer wird das Verständnis eines holistischen Individualismus, wenn man Davidsons Beschreibung des Sprachgeschehens heranzieht. Wieso die Lesarten mancher Sprecher von anderen Sprechern akzeptiert und übernommen werden, leuchtet ein, wenn man die Perspektive wechselt. Von außen erscheint das Geschehen als Herrschaftswesen, deren Grund nicht feststellbar ist. Betrachtet werden sollte aber die Perspektive des Sprechers. Fragt man nämlich, warum jemand ein Wort in einer bestimmten Weise verwendet, so zeigt sich, dass es weniger um Unterordnung unter fremde Sprachkompetenz, als schlicht um die Optimierung eigener Erfolgswahrscheinlichkeit geht. Bei der Wahl der eigenen Worte orientiert man sich an der eigenen Beobachtung gelungener Kommunikationsbeispiele. Aus den Vernetzungen dieser Erfolge leitet man für sich eine Regel her. Man orientiert sich also an den Wortverwendungen, welche scheinbar das Intendierte vermitteln konnten. Dabei dienen nicht nur die eigenen Versuche, sondern auch die Beobachtung der Versuche Dritter als Quelle. Solche Sprecher, die besonders erfolgreich scheinen, werden eher als Vorbilder herangezogen als andere. Es ist also weniger die Rolle als kompetenter Sprecher und die damit verbundene Autorität, welche andere zu der Verwendung in deren Sinne zwingt. Vielmehr erscheint es vernünftig sich deren Verwendungen anzupassen, weil es die Gefahr, nicht richtig verstanden zu werden, senkt.134 134 Zur ausführlichen Darstellung dieses Zusammenhangs vgl. Kapitel 3 Der Zusammenhang von juristischer und philosophischer Argumentationstheorie, S. 114 ff.

B. Dynamische Ansätze

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Damit wäre erklärt, wie begriffliche Bedeutung existieren kann, ohne festgelegt worden zu sein. Ein sich erneuernder Prozess begründet eine vorübergehend fixierte Bedeutung und auch deren Verschiebung. Die „Regeln“, gegen welche der aktuelle Sprecher verstoßen könnte, haben ihren Ursprung in der durch seine Vorgänger betriebenen Entwicklung; Wortverwendung und Akzeptanz. Somit existiert kein irgendwie geartetes Apriori sprachlicher Bedeutung und bedarf es auch nicht. Die Unterstellung des Unbegründbaren ist nicht zwingend, weil ein alternatives Begründungsmodell das Geschehen erklären kann. Da das Koch/Rüßmann-Modell eine stabile Semantik für ein das Hauptschema ergänzendes Nebenschema zwingend voraussetzt, kann dieses den Schritt zu einem holistischen Individualismus jedoch nicht gehen. Bedeutung müsste in dem Moment des Streits um konkrete Lesarten ausgehandelt werden, wie sie schon immer ausgehandelt wurde. Damit ist Argumentation aber ein zu Beginn ergebnisoffenes Geschehen und gerade keine einfache Ausgestaltung des logischen Schlusses. Die Suche nach statischer Bedeutung muss aufgegeben werden. Bedeutung besteht nicht, Bedeutung entsteht. Diese Erkenntnis ist nur ein erster Schritt. Offen bleibt, wie sich dieses so umrissene Feld innerlich gestaltet; welche Aussagen über Entstehungsprozesse und momentanen Ergebnisstand sich in einer Argumentation um die dynamisch mitwachsende Sprache treffen lassen.

B. Dynamische Ansätze Die Analyse juristischer Argumentation war natürlich nicht so einseitig an der Logik orientiert, wie die bisher dargestellten Positionen von Koch, Rüßmann, Alexy usw. Es gab durchaus eine große Zahl von Analysen, die sich vor allem um die Sichtung des empirischen Materials bemühten. Diese Ansätze waren breiter aufgestellt. Sie waren allerdings in der Durchsetzung nicht so entschieden, wie die Vertreter des logikorientierten Ansatzes. Zwar gab es auch Kritik am Frankfurter Ansatz, die zeigte, dass die Semantik, welche zugrunde gelegt wurde, unterkomplex war und forderte, dass die rein logisch orientierte Analyse durch eine argumentative Analyse ersetzt werden muss.135 Aber es fehlte den konkurrierenden Theorien die Neigung zu erfrischender Polemik, wie sie Rottleuthner zeigt, wenn er auf einer Tagung, in welcher auch andere Modelle vorgestellt wurden, auf seinen Gegner in einer Fußnote eingeht: „Das im Münchner Projekt verwendete Verfahren, argumentative Zusammenhänge darzustellen, wird man vielleicht – solange keine intersubjektiv nachvollziehbare Methode dafür angegeben wird – als Mischgebilde einer ansatzweisen logischen Rekonstruktion und einer intuitiven Inhaltsanalyse bezeichnen können.“ 136 Das Frankfurter Mo135

Vgl. dazu grundlegend Ulfrid Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986. Hubert Rottleuthner, Plädoyer für eine empirische Argumentationstheorie, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1980, Argumentation und Recht, S. 87 ff., 88. 136

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dell war zwar weniger komplex als seine Alternativen, aber es war lauter und mit mehr Lust an Durchsetzung und Kampf verbunden. Es hat deswegen vor allem über die Schule Alexys auf den Fortgang der Diskussion einen stärkeren Einfluss genommen als die Alternativen. Aber um aus der Begrenztheit des logisch deduktiven Modells herauszukommen, sind die damaligen Alternativen eine grundlegende Richtungsanzeige. Die dynamischen Ansätze sind natürlich nicht einfach eine Umkehrung des Frankfurter Modells. Es handelt sich vielmehr um eine andere Schwerpunktsetzung. Sie sind in sich durchaus verschieden.137 Der Unterschied liegt in der Theorietradition, die als Grundlage für eine Vorstrukturierung der Praxis verwendet wird. Gemeinsam ist ihnen aber zunächst, dass sie nicht ein deduktives Schema einfach voraussetzen, sondern sich vom Material stärker irritieren lassen. Ihr Vorgehen ist andererseits auch nicht rein induktiv, sondern sie bringen jeweils ein bestimmtes Modell in Anschlag, welches dann am Material überprüft und korrigiert wird. Die Logik liefert hier nicht die Struktur für Semantik und Argumentation. Außerdem wird die Semantik nicht zur eigentlichen Bedeutung und die Pragmatik dieser lediglich als unselbstständige Folgerung gegenübergestellt. Die Frage, die bei der folgenden Darstellung leitet, ist die nach der Vermittlung von Logik, Argumentationstheorie und spezifischer Struktur der juristischen Dogmatik. Der Münchner Ansatz138 geht vom damaligen Stand der Wissenschaftsphilosophie und analytischen Philosophie aus. Allerdings nicht von einer auf die Diskussion der 20er Jahre verkürzten Tradition des Wiener Kreises, sondern von der Weiterentwicklung nach Auflösung dieser Schule. Als Leitfaden für die Analyse werden die Wissenschaftstheorie des kritischen Rationalismus und der an Wittgenstein anknüpfende moderne Begriff der Sprachregel verwendet. Das zweite Münchner Projekt dringt noch weiter in die Struktur juristischer Argumentation ein, indem es mit der Frage nach dem Gewinnerargument auch schon das Problem eines Zusammenhangs der Elemente juristischer Argumentation stellt. Seine Ergebnisse wurden leider nie vollständig publiziert.139 Aber wie schon die Frage nach dem Gewinnerargument nahe legt, soll eine zentrale Regel zur Entschei137 Ausgeklammert werden hier die Ansätze sozialwissenschaftlicher und medienwissenschaftlicher Art wie z. B. die Anwendung der Inhaltsanalyse im Recht: Jutta Limbach, Die sozialwissenschaftliche Inhaltsanalyse richterlicher Entscheidungen, in: JA 1976, S. 353 ff.; Christoph Wambsganz, Computerunterstützte Inhaltsanalyse zweier Strafrechtskommentare, München 1999; Mariele Dederichs, Die Methodik des EuGH. Häufigkeit und Bedeutung methodischer Argumente in den Begründungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 2004; Hans Kudlich/Ralph Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, Köln/München 2009. 138 Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976. 139 Das zweite Münchner Projekt hatte das interessante Thema der Rechtsprechungsänderung. Es wurde von Arthur Kaufmann, Ulfrid Neumann und Jochen Schneider

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dung zwischen streitigen Lesarten des Gesetzes gefunden werden. Mit dieser zentralen Regel wird es uns ähnlich ergehen wie mit der Frage nach der Steuerungszentrale im Gehirn. Trotz aller farbgebenden Verfahren wird die Zentrale immer im nächsten Raum liegen, der wiederum noch nicht betreten wurde. Aber auch wenn der Zweck zu stark formuliert sein sollte, schließt dies fruchtbare Erkenntnisse nicht aus.

I. Theoretische Voraussetzung Die Beobachter des Rechts lassen sich im Münchner Ansatz viel stärker auf ihren Gegenstand ein. Sie gehen nicht davon aus, dass die Logik die innere Struktur juristischer Argumentation abbildet und der Rest durch eine von der Pragmatik unabhängigen Semantik mit stabilen Regeln abgedeckt ist. Die Urteilsanalysen dieses Ansatzes wurden von Eike von Savigny, Ulfrid Neumann und Joachim Rahlf durchgeführt. Die beiden Letzteren sind Juristen, während Eike von Savigny Philosoph ist und schon ausgewiesen war durch Veröffentlichungen zur analytischen Sprachphilosophie. Diese bildete insbesondere mit dem von Herbert L. A. Hart ausgearbeiteten Regelbegriff den heuristischen Hintergrund der Untersuchung. 1. Die impliziten Regeln Interdisziplinarität ist heute wissenschaftliches Programm, aber seltene Praxis. Dies liegt an den immensen Verständigungsschwierigkeiten, die zwischen den Vertretern der jeweiligen Disziplinen überwunden werden müssen. Dem Münchner Ansatz ist diese Vermittlungsarbeit zwischen Jurisprudenz, Sprachphilosophie und Wissenschaftstheorie vorbildlich gelungen. Vermittelnde Instanz war dabei der von Herbert L. A. Hart innerhalb der analytischen Philosophie gerade auch für das Recht entwickelte Regelbegriff.140 Dem Münchner Ansatz geht es nicht um eine Methodologie des Rechts im Sinne normativer Regeln. Diese sind im Recht ausreichend vorhanden. Es geht vielmehr um die impliziten Regeln, die in diesem sozialen Zusammenhang gelten. Das sind solche Regeln, die man häufig beherrscht, ohne sie formulieren zu können. Angeknüpft wird dabei auch an die unter anderem von Gilbert Ryle entwickelte Differenz von Können und Wissen. Die in einer Wissenschaft formulierte normative Methodologie wird nur einen geringen Teil dieses in der Disziplin vorhandenen praktischen Könnens überhaupt formulieren. Um den nicht im Blickfeld des fachlichen Wissens liegenden Teil des fachlichen Könnens geht es.141 Eine tatsächlich befolgte Regel verlangt geleitet. Vgl. dazu Ulrich Schroth, Eine Methode der formalen Rekonstruktion von Gerichtsurteilen, in: ARSP Beiheft Nr. 14, 1980, Argumentation und Recht, S. 119 ff. 140 Vgl. dazu Herbert L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, Frankfurt a. M. 1973, S. 83, 119 ff., 131 ff., 174 ff. 141 Skizziert wird der Regelbegriff von Eike von Savigny, Die heterogene Basis als wissenschaftstheoretisch bedeutsames Merkmal der strafrechtsdogmatischen Argumentation, in: ders. u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976,

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zumindest drei Voraussetzungen: „1. Mitglieder von X zeigen selten offen ein Verhalten, welches von dem durch Y vorgeschriebenen Verhalten abweicht. 2. Mitglieder von X, die offen davon abweichen, sind Sanktionen seitens der übrigen Mitglieder von X ausgesetzt. 3. Die Sanktionen werden im Allgemeinen akzeptiert.“ 142 Mit dem Prinzip der impliziten Regeln sind gewisse Probleme verbunden. Ist das Implizite wirklich ein stabiler Zusammenhang oder nicht eine tastende Verknüpfung, die immer wieder der normativen Bewertung unterliegt? Ist das, was implizit vorliegt, ein Wissen und hat jemand das Auge Gottes, um es verbindlich zu formulieren? Ist die Explikation des Impliziten vielleicht sogar eine Bedeutungstheorie143 oder muss diese nicht komplexer sein? Diese schwierigen Fragen brauchen hier nicht gelöst zu werden. Es muss für den Münchner Ansatz keine ganze Bedeutungstheorie ausgearbeitet werden. Es genügt, wenn man das Anliegen der Verfasser pragmatisch als Explikation eines praktischen Könnens in theoretisches Wissen begreift. Gelesen mit dieser notwendigen Bescheidenheit trifft das Anliegen des Münchner Ansatzes den Kern einer pragmatisch zu verstehenden Rechtstheorie. Das pragmatische Anliegen der Verfasser zeigt sich auch in einem Wechsel des Tons. Der Ton des amüsiert überlegenen Beobachters, wie er noch kennzeichnend war für den Ansatz von Koch, Rüßmann usw., verschwindet jetzt: „Die Rechtswissenschaft stellt unter den nicht-empirischen Wissenschaften einen Ausnahmefall nicht nur deshalb dar, weil ihre Notwendigkeit unbestreitbar ist. Herausragend sind auch die hier üblichen Standards wissenschaftlicher Arbeit. Argumentationen in der Verteidigung von Annahmen de lege lata, also in der dogmatischen Arbeit am Gesetz werden nach Standards beurteilt, welche von anderen nicht-empirischen Wissenschaften nicht gefordert werden und welche den Vergleich mit den Standards der empirischen Wissenschaften nicht zu scheuen brauchen.“ 144

S. 144 ff., 157 f. Vgl. dazu im Übrigen ders., Analytische Philosophie, Freiburg/München 1970, S. 65 ff., in Auseinandersetzung mit Wittgenstein sowie ders., Die Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt a. M. 1980, S. 97 ff., in Auseinandersetzung mit Ryle sowie ders., Zum Begriff der Sprache: Konvention, Bedeutung, Zeichen, Stuttgart 1983, Kap. II. 142 Eike von Savigny, Die heterogene Basis als wissenschaftstheoretisch bedeutsames Merkmal der strafrechtsdogmatischen Argumentation, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 144 ff., 157. 143 So Michael Dummet, Was ist eine Bedeutungstheorie?, in: ders., Wahrheit. Fünf philosophische Aufsätze, Stuttgart 1982, S. 94 ff. Gegen die Reduktion der Bedeutungstheorie auf dieses Problem: Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 236. 144 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 7.

B. Dynamische Ansätze

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Der ethnologische Blick ist dabei nicht der Arroganz der Autoren geschuldet, denn es waren zwei Juristen und ein Philosoph, die hier zusammenarbeiteten. Die notwendige Distanz ist vielmehr Voraussetzung für jede interdisziplinäre Arbeit. Wenn man die Methoden einer Disziplin lediglich übernimmt, sieht man nur das, was in der Disziplin viele sehen und auf keinen Fall die entsprechenden blinden Flecken. Es bedarf also einer freundlichen Distanz: „Das Experiment besteht darin, das Selbstverständnis der Dogmatik von ihrer Rolle und ihren Problemen, wie es sich – in Grundzügen gleichartig – in der Methodenliteratur artikuliert, vom Standpunkt des sympathisierenden, aber externen Beobachters aus methodisch in Frage zu stellen und entweder zu bestätigen oder zu modifizieren. Die Frage, was die Dogmatik tut und welche Probleme sie hat, wird also unabhängig von ihrem Selbstverständnis gestellt.“ 145 Das methodische Selbstverständnis der Jurisprudenz wird damit erst einmal suspendiert und das Tun der Gerichte wird mit der Terminologie des damaligen Stands der Wissenschaftstheorie neu beschrieben. Am Ende kann man dann sehen, ob die jeweilige Beschreibung strukturelle Ähnlichkeiten aufweist. 2. Auslegung und Verfahren des Rechts Der Münchner Ansatz geht schon im Titel von der Wissenschaftstheorie aus. In der damaligen Diskussion der Wissenschaftstheorie stand noch die Suche nach dem obersten Kriterium für Wissenschaftlichkeit (Verifikation oder Falsifikation) im Vordergrund.146 Das Funktionieren solcher globaler Kriterien wurde später durch die Untersuchung der Geschichte der Wissenschaft in Frage gestellt. Diese Diskussion ist von Beobachtern häufig als „Krieg der Wissenschaften“ beschrieben worden: Man wolle damit den „Multikulturalismus“ auch in die Wissenschaft importieren und spreche damit der Natur und ihrer Repräsentation die Objektivität ab.147 Mit der Kritik am alles überblickenden Metawissenschaftler traten neue Disziplinen in den Vordergrund wie Wissenschaftsgeschichte148 und Wissenschaftssoziologie.149 145 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 7. 146 Vgl. dazu Alan F. Chalmers, Wege der Wissenschaft, 6. Auflage, Berlin/Heidelberg 2007, zum Induktionsprinzip S. 35 ff., zum Falsifikationskonzept und dessen Grenzen S. 73 ff. Im Übrigen Helmut F. Spinner, Pluralismus als Erkenntnismodell, Frankfurt a. M. 1974, S. 20 ff. 147 Bruno Latour, Das Parlament der Dinge, Frankfurt a. M. 2001, S. 273. 148 Vgl. Thomas Samuel Kuhn, Die Struktur der wissenschaftlichen Revolutionen, 4. Aufl., Frankfurt a. M. 1979, S. 15 ff. 149 Vgl. dazu Alan F. Chalmers, Wege der Wissenschaft, 6. Auflage, Berlin/Heidelberg 2007, S. 121. Beispielhaft sei die von Michel Challon und Bruno Latour entwickelte „Akteur-Netzwerktheorie (ANT)“ erwähnt (vgl. dazu Reiner Ruffing, Bruno Latour, Paderborn 2009, S. 29 ff.).

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

Natürlich gibt es in der Wissenschaft Methoden, aber eben mehr als eine. Deswegen muss Wissenschaft auch als sozialer Zusammenhang analysiert werden: „Das Universale liegt weder hinten noch oben, noch unten, sondern vor uns. Wir wissen noch nicht, wie das Diverse aussieht, wenn es sich nicht mehr vom vorzeitig vereinheitlichten Hintergrund der Natur abhebt. Der Relativismus verschwindet mit dem Absolutismus. Bleibt der Relationismus, die gemeinsame, erst noch herzustellende Welt.“ 150 Wissenschaftstheorie kann also nicht einfach dekretieren, was Wissenschaft ist. Sie muss beschreiben, wie sie gemacht wird und dies reflektieren. Sie ist also aufstufende Selbstreflexion der Wissenschaft. Der Münchner Ansatz schwankt zwischen Beurteilung der Wissenschaftlichkeit des Rechts von einem vorgeordneten Kriterium her und der aufstufenden Selbstreflexion. Diese Schranke zeigt sich beim Problem der Auslegung. Es gibt Juristen, die beschreiben ihre Tätigkeit als Auslegung von Gesetzen. Vor allem Methodenlehrbücher neigen dazu, das juristische Handeln auf Erkenntnis zu beschränken. Jeder Praktiker weiß, dass Auslegung vorkommt, aber immer eingebettet ist in ein ganzes Verfahren, welches erst Recht erzeugt. Der Münchner Ansatz will die Redeweise von der Auslegung nicht einfach übernehmen. Das ganze Verfahren kann er nicht untersuchen, weil er nur die in der NJW veröffentlichten Urteilsgründe heranziehen kann. Also suchen die Autoren nach einem Mittelweg. Sie nehmen die Sätze, welche das Gesetz ergänzen. Diese werden aber nicht in ihren Zusammenhang der Argumentation gestellt, sondern erscheinen eingefroren als Dogmatik. Wenn man schon von Dogmatik redet, sollte man dies nicht als Singular verwenden, sondern als kollektives Handeln mehrerer Personen in einem Verfahren. Um die zu ergänzenden Sätze wird gestritten. Diesen Streit kann man in den Urteilsgründen auch noch an der Diskussion von Einwänden erkennen. Dies wird im Münchner Ansatz nicht explizit thematisiert. Die Argumentation verschwindet in dem Wort Dogmatik. Hier liegt eine aus der Zeit fast zwingende Schranke des Münchner Ansatzes. Die Fragestellung lautet folgendermaßen: „Wenn wir Gesetze und Richter hätten, aber niemanden, der dogmatische Arbeit leistete (auch die Richter täten das nicht) – wie würde sich dann die Tätigkeit des Richters unterscheiden von der Tätigkeit, wie sie heute aussieht?“ 151 Die Richter müssten weiterhin auch dort entscheiden, wo das Urteil dem Gesetz nicht entnommen werden kann. Aber sie könnten ihre Entscheidungen nicht mehr begründen und die zentrale Aufgabe des Rechts als Gleichbehandlung wäre verfehlt. Dem Münchner Ansatz ist zuzustimmen, dass man Begründungen braucht, um willkürliche Entscheidungen zu vermeiden. Es stimmt auch, dass das Gesetz al150

Bruno Latour, Das Parlament der Dinge, Frankfurt a. M. 2001, S. 275. Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 8. 151

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lein zur Erfüllung dieser Aufgabe nicht ausreicht. Es bedarf also weiterer Sätze. Aber was ist der Maßstab dafür? Heute würde man sagen, der Relevanzhorizont des Verfahrens. Der Richter muss das begründen, was im Verfahren umstritten war. Aber dieser pragmatische Maßstab wird vom Münchner Ansatz nicht in Anschlag gebracht. Stattdessen sagt Eike von Savigny: „Vollständig können die Prämissen einer Entscheidungsbegründung nur dann sein, wenn weitere Sätze hinzugezogen werden. Diese das kodifizierte Recht ergänzenden Sätze zu finden, ist Aufgabe der Dogmatik (. . .).“ 152 Über den Begriff der Vollständigkeit von Prämissen verfügt gerade niemand. Das hat sich schon in der Auseinandersetzung mit Kochs Begriff der rationalen Rekonstruktion gezeigt. Es gibt nicht die Struktur der Begründung, die auch von dem Thron Gottes standhalten würde. Deswegen gibt es das Verfahren, welches diesen Relevanzhorizont einschränkt. 3. Vom Auslegen zum Überprüfen Aber auch ohne die zu starke Voraussetzung der deduktiven Vollständigkeit bleibt es sinnvoll, die von der praktischen Arbeit des Rechts dem Codex hinzugefügten Sätze zu thematisieren. Aus der Sicht der herkömmlichen Rechtslehre werden diese nicht als schöpferisch begriffen. Sie werden vielmehr als Sätze angesehen, die man ohne Anspruch auf Eigenautorität aus dem Sinn des Gesetzes entnehmen kann. Diesen Anspruch auf Objektivität will der Münchner Ansatz nicht einfach übernehmen, sondern überprüfen: „Die zusätzlichen Sätze werden unter dem Gesichtspunkt ihrer Akzeptabilität ausgewählt; es liegt daher nahe, sie als Hypothesen im wissenschaftstheoretischen Sinne aufzufassen. Verfahren zur Auswahl zwischen alternativen Hypothesen werden wissenschaftstheoretisch in der Theorie der Überprüfung von Hypothesen diskutiert; unsere Frage muss daher lauten: Wie werden dogmatische Annahmen (Auslegungen, ,Lösungen‘) überprüft?“ 153 Es wird zunächst die Frage aufgeworfen,154 unter welchen Voraussetzungen man die Hinzufügung von Sätzen zum Gesetz als Interpretationen auffassen kann. Dabei wird nahe gelegt, dass die Bedeutung eines Satzes in den Folgerungen liegen könnte, die man daraus ableiten kann. Inferenzsemantik ist genauso plausibel wie eine Semantik, die von sprachlichen Differenzen ausgeht. Aber ebenso wie diese steht sie vor dem Problem, dass sie Inferenzen nicht vollständig überblicken kann. Das macht eine strenge Abgrenzung von Auslegung und Fort152 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 8. 153 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 9. 154 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff., 9.

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bildung unmöglich. Man kann nicht zu einem Satz die abschließende Anzahl der interpretierenden Paraphrasen angeben. Der Münchner Ansatz weicht dem Problem aus, indem er Auslegung durch eine Haltung des Lesers kennzeichnet: Dieser beansprucht keine eigene Autorität. Untersucht wird dann, ob die von der Dogmatik vorgeschlagenen zusätzlichen Sätze einer Überprüfung unterzogen werden und welche Instanzen dabei heranzuziehen sind.155 Dabei zeigt sich für den Münchner Ansatz das beruhigende Ergebnis, dass die Vorgehensweise der Dogmatik vollkommen gleichwertig ist mit der Vorgehensweise in anderen empirischen Disziplinen. Es gäbe Kriterien für die Überprüfung wissenschaftlicher Annahmen, welche sich feststellen ließen. Als Besonderheit in der Jurisprudenz sei allerdings das Vorliegen unterschiedlicher Argumentationstypen anzusehen. Daraus wird nun abgeleitet, dass die Dogmatik eine Wissenschaft mit heterogener Basis sei. In einer solchen Wissenschaft könne es zu Zusammenstößen von Argumenten unterschiedlichen Typs kommen. Dafür liefere weder die Wissenschaftstheorie noch ein Konzept von allgemeiner Rationalität anwendbare Entscheidungsregeln. Man begnügt sich damit, das Kriterium der Wissenschaft, nämlich Widerlegungsversuche, aufzuweisen. Zu einer prinzipiellen Reflexion der tatsächlichen Argumentation kommt es folglich nur sehr eingeschränkt. Der Pragmatismus muss sich hinter dem Rücken der kritisch rationalistischen Wissenschaftstheorie durchsetzen.

II. Die Analyse von Regeln juristischer Dogmatik Die Analysen des Münchner Ansatzes wurden vor allem entlang von Entscheidungen aus der NJW vorgenommen. Eine klare Definition von Korpus und nachvollziehbaren Kriterien für Textereignisse fehlen zumeist. Von einer Inhaltsanalyse kann man deswegen nicht sprechen. Die Analyse ist auch keine rein logische, sondern eine sprachanalytisch und wissenschaftstheoretisch orientierte. Die Suche nach impliziten Regeln erfolgt also nicht durch „Auszählen“ und auch nicht entlang von rhetorischen Strategien. Eher könnte man von einer hermeneutischen Analyse einer großen Anzahl von Texten sprechen, deren Problem der Nachweis implizit geltender Regeln ist. 1. Der Wortlaut als Argument Zwar haben die Autoren die normativen Vorschläge juristischer Methodologie zunächst suspendiert. Aber bei ihren Textanalysen stoßen sie natürlich trotzdem auf die klassischen Canones der Auslegung als Überprüfungsinstanzen für dogma155 Eike von Savigny, Methodologie der Dogmatik: Wissenschaftstheoretische Fragen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 7 ff.

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tische Behauptungen. Von den vier Canones werden dazu Wortlaut und das historische Auslegungsinstrument jeweils mit einer eigenen Untersuchung bedacht. Der Wortlaut taucht in der klassischen Methodik zweimal auf: Zunächst als Beginn der Auslegung und dann als deren Grenze. Ob damit dasselbe gemeint ist, wird vom Münchner Ansatz nicht untersucht. Es geht um den möglichen Wortsinn als Grenze der Auslegung.156 Auch die Frage, was möglicher Wortsinn heißen könnte, wird nicht erläutert. Es könnte sein, dass der mögliche Wortsinn in der Summe der Gebrauchsbeispiele besteht, die ein nicht ganz inkompetenter Sprecher für plausibel hält. Die Grenze wäre damit gleichgesetzt mit der Konkretisierungsleistung der grammatischen Auslegung. Es könnte aber auch sein, dass man den möglichen Wortsinn so versteht, dass die Lesart an allen Canones der sprachlichen Auslegung überprüft werden muss. Danach wäre die Auslegungsgrenze durch die Konkretisierungsleistung aller sprachlichen Auslegungsinstrumente festgelegt.157 Dies entspricht eher der Arbeitsweise der Linguistik, welche sich bei der Herstellung eines Wörterbuchs zunächst auf nahe liegende Gebrauchsbeispiele stützt, um diese dann historisch systematisch und entsprechend dem kommunikativen Zweck zu ordnen. Diese sprachwissenschaftlichen Probleme werden im Münchner Ansatz nicht berücksichtigt. Die Zusammenarbeit von Juristen und Linguisten hatte damals allerdings gerade begonnen und die hier eingenommene Position des Münchner Ansatzes entspricht völlig dem Stand der damaligen Diskussion in der Rechtswissenschaft. Als Ergebnis der Untersuchung stellt sich heraus, dass der BGH „am Argumentationsstandard ,Möglicher Wortsinn als Grenze der Auslegung‘ verbal auch dort“ festhalten will, „wo die Argumentation diese Grenze offenkundig überschreitet.“ 158 Die Auslegungsgrenze hat im Strafrecht durch Art. 103 II GG (Analogieverbot) noch eine besondere Hervorhebung erfahren. Deswegen will der BGH niemals ausdrücklich gegen den Wortlaut entscheiden. Ulfrid Neumann thematisiert dann Urteile, die dieser Erwartung entgegenstehen könnten. So z. B. eine Entscheidung, worin ein Kfz als bespanntes Fahrzeug für einen Forstdiebstahl angesehen wurde.159 Neumann verweist zur Begründung der Behauptung, 156 Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., 42. 157 Hierzu grundlegen: Hans Kudlich, „Regeln der Grammatik“, grammatische Auslegung und Wortlautgrenze, in: Hans-Ullrich Paeffgen u. a. (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, Berlin 2011, S. 123 ff., 129. 158 Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., 42. 159 BGHSt 10, 375. Problematisch war, dass das Kraftfahrzeug anders als das bespannte Fuhrwerk in § 3 I Nr. 6 PrFDG (Preußisches Forstdiebstahlsgesetz) gerade nicht wörtlich genannt wurde.

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dass dieses Urteil den möglichen Wortsinn verletze, auf den „natürlichen Sprachgebrauch“.160 Die Frage, ob der natürliche Sprachgebrauch homogen ist und wie man diesen feststellt, wird nicht aufgeworfen. Das Ergebnis ist zwar intuitiv plausibel, aber nicht zwingend. Neumann deutet selber an, dass es auch eine spezielle juristische Lesart vom Zweck her geben könnte. Er stellt fest, dass der BGH in einer anderen Entscheidung „dickleibige Wörterbücher“ zitiert. Auf die linguistische Problematik geht er aber nicht ein. Im Gegenteil wird an dem Sprachgebrauch „dickleibige Wörterbücher“ eine Unterschätzung der linguistischen Perspektive erkennbar. Es fehlt also eine Strategie zur Ermittlung des allgemeinen Sprachgebrauchs. Das Wort „natürlicher Sprachgebrauch“ verwendet Neumann wie ein Zeichen, das ähnlich der Gerechtigkeit bei Larenz, nur so lange funktioniert, als man nicht nach seiner Bedeutung fragt. Dieselbe Problematik der Unterschätzung der Linguistik zeigt sich auch bei einer Entscheidung, die den Begriff der Bande betrifft. Neumann sagt, eine Bande könne nicht aus zwei Personen bestehen. Er beruft sich wieder auf den möglichen Wortsinn und verweist auf den Strafrechtler Dreher und eine unsystematische Befragung von Sprechern.161 Natürlich ist auch die Verwendung des Wortes Bande für bloß zwei Personen ein möglicher Wortsinn.162 Dies wäre für andere Sprecher nämlich ohne weiteres verständlich. Eine andere Grenze als die der Verständlichkeit lässt sich aber aus der Sprache nicht gewinnen. Systematik und Zweck sprechen jedoch dafür, dass ein gewisser Korpsgeist die Grundlage für die besondere Gefährlichkeit ist und dieser vielleicht erst bei drei Personen vorliegt. Hier würde man heute etwas mehr Arbeit mit „dickleibigen Wörterbüchern“ der Linguisten und ihrem juristischen Äquivalent in Form von Kommentaren erwarten. Tatsächlich verwendet der BGH aber den Gesichtspunkt der Wortlautgrenze anders als es Neumann beschreibt. Es handelt sich um eine Grenze, die sich aus der Gesamtheit der sprachlichen Konkretisierungselemente ergibt.163 Neumann will aber die Ermittlung des Wortsinns an eine einzige Auslegungsregel binden. So kann man allerdings sprachliche Bedeutung keinesfalls ermitteln. Die Zahl

160 Vgl. dazu Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., 49. 161 Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., 49. 162 Hans Kudlich/Ralph Christensen, Juristisches Argumentieren – Analyse einer höchstrichterlichen Entscheidungsbegründung, JuS 2002, S. 144, 147: „Die Verwendung des Begriff der Bande bei zwei Peronen ist zwar ohne weiteres möglich, aber die weniger gebräuchliche.“ 163 Vgl. Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 43, 375, 385.

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der Gebrauchsbeispiele, die man mit einer computergestützten Korpusanalyse ermittelt, ist so heterogen und widersprüchlich, dass man immer auf Systematik, Zweck und Gebrauchsgeschichte eingehen muss, um gewisse Zusammenhänge herzustellen. Das kann bei Wörtern im Rahmen eines Rechtsstreits nicht anders sein. Deswegen kann man die Bedeutung nicht einem einzigen Konkretisierungselement zuordnen. Damit würde man die Auslegung unmöglich machen. Es gibt aber noch eine zweite Vorentscheidung, die Neumann daran hindert, wirklich mit der Sprache zu arbeiten. Er will bei Widersprüchen zwischen der teleologischen und der grammatischen Auslegung zweierlei Sprachen annehmen, als Umgangssprache und Gesetzessprache. Aber nicht jede Verwendung konstituiert eine Sprache. Die Sprache ist vielmehr eine methodische Abstraktion. Tatsächlich gibt es nur Einzelsprachen.164 Verwendungsbeispiele konstituieren keine ganze Sprache, sondern nur einen Plausibilitätskontext für die Überprüfung eines Zusammenhangs zwischen verschiedenen Verwendungsbeispielen, die man mit Systematik, Zweck und Geschichte begründet hat. Dieses Missverständnis wird in seiner Wirkungsweise dadurch potenziert, dass Neumann den Wortsinn zum Datum machen will, der der Auslegung mit der Objektivität von Naturgegenständen vorgegeben ist: „Der Hinweis auf die mögliche Differenz von Gesetzessprache und Umgangssprache in BGHSt 14, 116 [118] problematisiert freilich die Tauglichkeit des möglichen Wortsinns als Auslegungsgrenze. Denn die Frage, ob die Gesetzessprache mit der Umgangssprache divergiert, ist nur unter Heranziehung anderer Auslegungskriterien zu entscheiden. Dann aber wird der ,mögliche Wortsinn‘ zum Ergebnis der Auslegung statt zu ihrer Grenze.“ 165 Insgesamt kann man sehen, dass der Münchner Ansatz auf den Gegenstand Recht zugeht, aber für eine Diskussion von Bedeutungszusammenhängen fehlt noch eine methodische Operationalisierung. Neumann kann aber auf die genaue Untersuchung der sprachlichen Infrastruktur verzichten, weil sein Zweck eben nur darin besteht, die Wortlautgrenze als implizite Regel zu erweisen: „Die These erscheint berechtigt, dass die nahezu durchgängige Behauptung der Vereinbarkeit der Entscheidung mit dem Wortlaut der fraglichen Vorschrift Bestandteil einer generellen ,Konfliktvermeidungsstrategie‘ des BGH ist.“ 166

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Vgl. dazu den vorigen Abschnitt. Vgl. dazu Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., Fn. 1, abgedruckt am Ende, S. 165. 166 Ulfrid Neumann, Der „mögliche Wortsinn“ als Auslegungsgrenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 42 ff., 51. 165

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2. Historische Auslegung als Argument Vor der eigentlichen Rechtsprechungsanalyse hat der Münchner Ansatz den damaligen Stand der Methodendiskussion in der Jurisprudenz dargestellt und systematisiert.167 Danach ergibt sich ein Übergewicht der so genannten objektiven Auslegungslehre, welche den Willen des Gesetzes gegenüber dem bloßen Willen des Gesetzgebers privilegiert. Als Krone der Auslegung gilt danach die teleologische Auslegung: „Dem vom Gesetzgeber erkennbar verfolgten Gesetzeszweck komme im Allgemeinen der Vorrang gegenüber allgemeinen Kriterien zu. (. . .) Die objektiv-teleologischen Kriterien hätten darüber hinaus den Ausschlag zu geben, wenn der Zweck des historischen Gesetzgebers nicht eindeutig zu erkennen sei oder wenn Wertungswidersprüche zwischen den Zwecken vorlägen. Sie könnten ferner auch subsidiär zur Erkenntnis der Zwecke des Gesetzgebers herangezogen werden, da anzunehmen sei, dass dessen Intention auf das sachlich Angemessene gerichtet war.“ 168 Die historische Auslegung hat demnach höchstens eine bestätigende Rolle. Diese methodische Theorie wird von der Praxis der Strafsenate des BGH widerlegt: „Die Untersuchung des zufällig herausgegriffenen Jahrgangs 1971 der NJW bringt ein unerwartetes Ergebnis: die Berücksichtigung gesetzgeberischer Vorstellungen in der Auslegung von Strafgesetzen durch das höchste Strafgericht der Bundesrepublik steht in vollster Blüte.“ 169 Dieser Widerspruch zwischen Theorie und methodischer Praxis lässt sich zwar zum Teil durch die damals gerade erfolgte Reform des Strafgesetzbuches erklären170, aber bedarf einer Dis-

167 Vgl. dazu Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlichen Auslegungslehre, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 14 ff. 168 Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlichen Auslegungslehre, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 14 ff., 21. 169 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 27. 170 Der Münchner Ansatz hat als Textgrundlage die strafrechtlichen Entscheidungen des BGH, die im Jahrgang 1971 der NJW abgedruckt waren: „In den Entscheidungen des Jahrgangs 1971 der NJW waren durch Vorlagebeschlüsse und Revisionseinlegungen vor allem solche Fragen an den BGH herangetragen, die sich aus der Anwendung neuer Gesetze ergaben. Da erstens aus jungen Gesetzen viele Zweifelsfragen entstehen und zweitens zu deren Klärung vielfach auf die Gesetzesbegründungen und Parlamentsniederschriften zurückgegriffen werden kann und muß, ist es nur natürlich, daß die Materialbasis dieser Untersuchung zu dem Ergebnis führt, daß die historische Interpretation eine außerordentlich wichtige Rolle in der BGH-Rechtsprechung spielt – ging doch dem Untersuchungszeitraum beinahe die sprichwörtliche Gesetzesflut voraus.“ Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 35.

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kussion. Dabei werden dann drei Aspekte der historischen Auslegung unterschieden: die Entstehungsgeschichte,171 die subjektiv teleologische Auslegung und der Streit zwischen subjektiver und objektiver Theorie. Ob der BGH subjektiv oder objektiv argumentiert, ist nicht immer direkt aus dem Wortlaut zu erkennen, weil Gesetz und Gesetzgeber häufig synonym verwendet werden. Aber es lässt sich aus dem Kontext klären: „Ein Fall der historischen Auslegung ist deshalb immer dann gegeben, wenn über Umschreibungen des Gesetzestexts und systematische Erwägungen zu gesetzlichen Regelungen hinaus Bezugnahmen auf andere gesetzgeberische Absichten und Ansichten zu erkennen sind, also auch solche, die ohnehin ihren Ausdruck im Gesetz gefunden haben.“ 172 Eine quantitative Auswertung zeigt dann, dass die historische Auslegung mehr als doppelt so oft verwendet wird,173 als die von der Theorie privilegierte teleologische Auslegung. Der BGH hat aber nicht zu den Auslegungstheorien Stellung genommen: „In allen untersuchten Entscheidungen ist der BGH ,subjektiv‘ vorgegangen, das heißt, es kommt keinmal vor, dass der BGH auch nur Anlass zu der Prüfung gesehen hätte, ob etwa der ,objektivierte Wille des Gesetzes‘ mit dem ,Willen des Gesetzgebers‘ in Konflikt gerate.“ 174 Obwohl der BGH den Auslegungsstreit zu Recht nicht diskutiert, lässt sich doch aus seiner Praxis ein Argument für den Vorrang der objektiven Theorie ableiten. Es zeigt sich die faktische Regel,175 dass neue Gesetze aus den Materialien auszulegen sind, während bei älteren Gesetzen der objektive Bedeutungsgehalt wichtiger ist. Als zweites Argument tritt Folgendes hinzu: „Auffallend ist nun, dass der BGH fast immer – bis auf zwei Punkte – seine Feststellungen über die Absichten des heutigen Gesetzgebers mit Formulierungen versieht, die klar machen, dass diese Feststellungen nebenher fallen (,übrigens‘). Schon daran wird deutlich, was genauere Betrachtungen der jeweiligen Argumentation ergeben: der zusätzlichen Berufung auf dieses Argument hätte es nicht bedurft, die Schlüssigkeit der Argumentation wäre durch ihr Fehlen 171 Vgl. dazu Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 28 f. In der Entstehungsgeschichte wäre noch zu differenzieren: Wenn Bezugspunkt dieser Auslegung die Materialien der Gesetzesdebatten sind, spricht man von genetischer Auslegung, wenn dagegen frühere Normtexte zur Auslegung herangezogen werden, spricht man von historischer Auslegung. 172 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 33. 173 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 35. 174 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 36. 175 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 37.

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nicht berührt.“ 176 Kenntlich gemacht wird aber die Regel, dass eine Entscheidung nicht gegen die Absicht des Gesetzgebers verstoßen darf177 und die weitere Regel, dass die Entstehungsgeschichte benutzbar ist, jedenfalls wenn ihre Zusätzlichkeit gekennzeichnet wird.178 3. Konflikte zwischen Interpretationsmitteln Der Rechtstreit geht von einem Konflikt in der Sache aus, welcher von Rechtsfunktionären zu einem Konflikt um die Lesart des Gesetzes geformt wird, und dieser wiederum kann sich in einem Konflikt von Auslegungsinstrumenten zeigen. Die Methodik hat für die abstrakte Rangfolge dieser Elemente Vorschläge179, ist aber realistisch genug, um das genaue Gewicht dem Argumentationsverlauf zu überlassen. Teilweise wird aber auch jeder abstrakte Unterschied bestritten. Eine Untersuchung anhand der Rechtspraxis ist deshalb von großem Interesse. Der Münchner Ansatz muss zunächst den Begriff des Konflikts definieren. Ein offener Konflikt liegt danach vor, wenn zwei Argumente eingesetzt werden, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dies kommt vor allem dann vor, wenn sich der BGH mit Entscheidungen der Vorinstanz bzw. Revisionsbegründungen auseinandersetzt oder wenn er hypothetische Argumente bzw. Gegenargumente der Literatur diskutiert. Von diesen offenen Konflikten180 werden verdeckte Konflikte181 unterschieden, wo Argumente außerhalb des Verfahrens übergangen werden, obwohl sie prominent veröffentlicht waren und einschlägig sind. Als ge176 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 41. 177 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 39. 178 Joachim Rahlf, Die Rolle der historischen Auslegungsmethode in der Rechtsprechung des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 41. 179 Vgl. dazu im Einzelnen die Nachweise bei Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlichen Auslegungslehre, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff. Vgl. für den heutigen Stand: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 375 ff.; Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11. Aufl., Berlin 2013, S. 482 ff. 180 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 87 ff. 181 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 87 ff.

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wichtiges Indiz für eine solche Art des Mogelns gilt die Erwähnung des Arguments in wichtigen Kommentaren. Es ließen sich allerdings bei der Analyse „außerordentlich wenige“ 182 verdeckte Konflikte finden, so dass die Untersuchung zu dem Ergebnis kommt, dass der BGH in der Berücksichtigung von Gegenargumenten sehr sorgfältig ist. Dies ist ein sehr wichtiges Ergebnis und könnte etwa für den heutigen Stand der Rechtsprechung noch vergleichend untersucht werden. Allerdings lassen beide Formen der erfassten Konflikte keine Entscheidung über die Auslegungstheorie zu. Zwar zeigt sich, „dass es unter Juristen offenbar als unzulässig gilt, gegen Erkenntnisse aus historischer Interpretation zu entscheiden. Für eine Feststellung zur Rangfolge innerhalb des Methodenschemas reicht eine solche Konfliktstellung nicht aus: dazu hätten sich zwei Argumente gegenüberstehen müssen, die beide den juristischen Interpretationsmitteln zuzurechnen sind.“ 183 Wichtig ist noch ein weiteres quasi nebenbei gewonnenes Ergebnis: In einer Entscheidung hat der BGH mit dem Problem umzugehen, dass die Entstehungsgeschichte gegen die von ihm bevorzugte Lesart spricht. Er führt allerdings als Argument gerade nicht die objektive Lehre als Gegensatz zur subjektiven Lehre an. Vielmehr steigt er in die genaue Durcharbeitung der Materialien ein, um dieses Argument zu widerlegen bzw. zu integrieren: „Der BGH entscheidet damit also gegen die erklärte Auffassung des Gesetzgebers unter gleichzeitiger Berufung auf den Gesetzgeber. Indem er auf den Sinn der Gesetzesneufassung abstellt, der sich aus den Intentionen des Gesetzgebers ergebe, wird die entgegenstehende Äußerung zu einer Art Betriebsunfall im Laufe der Gesetzgebungsarbeit, zu einer Inkonsequenz und zu einem Verstoß gegen die eigene Absicht des Gesetzgebers.“ 184 Hier liegt mindestens das vor, was Lyotard185 eine Umkehrung nennt. Zugleich sieht man, dass die allgemeinen Sprechhandlungen des Argumentierens, wie Begründen und Kritisieren auch in der juristischen Diskussion vorkommen. Hier geht es um Kritisieren durch Integration des Gegenarguments. Auch dieses Phänomen bedarf einer Vertiefung der Untersuchung, denn dazu kam der Münchner Ansatz nicht mehr.

182 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 91. 183 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 95. 184 Joachim Rahlf, Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlichen Auslegungslehre, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 27 ff., 39. 185 Vgl. dazu Jean-François Lyotard, Die Logik, die wir brauchen. Nietzsche und die Sophisten, Bonn 2004, S. 29.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

III. Die Leistung der wissenschaftstheoretischen Analyse Der Münchner Ansatz ist äußerst ertragreich und lässt eine Vielzahl von Anschlüssen zu. Er ist der erste Stollen in einem Bergwerk voller fruchtbarer Probleme. Juristen entwickeln zu Gesetzestexten fallbezogene Lesarten und überprüfen diese an Argumenten. Diesen Umstand in den Blick gebracht zu haben, ist der Hauptverdienst der wissenschaftstheoretischen Analyse. Es zeigt sich mit dieser Untersuchung, wo die Rechtstheorie bei der Analyse der Praxis ansetzen muss. Zugleich zeigt sich aber die Notwendigkeit, das zur Analyse eingesetzte Instrumentarium weiterzuentwickeln. 1. Die fehlenden Instrumente der Sprachanalyse Der Münchner Ansatz zeigt auf die Notwendigkeit der Sprachanalyse, ohne über ein entsprechendes Instrumentarium zu verfügen. Wenn die Autoren die Plausibilität von Wortlautargumenten überprüfen, haben sie nur Verweise auf das Sprachgefühl, die eigene Sprachkompetenz oder unsystematische Befragungen zu bieten. Die methodische Tauglichkeit dieser Maßstäbe begegnet Bedenken. Eine Befragung von Sprechern wird entweder am Fehlen einer sprachreflexiven Kompetenz des Sprechers scheitern oder daran, dass diese Sprecher selbst Fehler machen. Das eigene Sprachgefühl ist einfach zu subjektiv und bedarf der Überprüfung. Heute gibt es computergestützte Korpusanalysen186, welche die gefundenen Verwendungsbeispiele dann systematisieren, indem sie eine gewisse Kohärenz 186 Zur praktischen Tauglichkeit von Korpusanalysen im Rahmen von Gerichtsentscheidungen vergleiche: Hanjo Hamann, Vom corpus iuris zu den corpora iurum – Massentexte zwischen Sprach- und Rechtswissenschaft, JZ 2013, S. 829 ff.: „Ihren wohl kurzweiligsten Vortrag verdankte die Tagung Stephen C. Mouritsen (New York), der in englischer Sprache die Verwendung korpuslinguistischer Methoden in der USRechtssprechung erläuterte. Ausgangspunkt seien die US-amerikanischen Auslegungsregeln (canons of interpretation) nach denen die Bedeutung einer Vorschrift nach Maßgabe des gewöhnlichen Sprachgebrauchs (plain/ordinary meaning) zu ermitteln sei. Zu dessen Feststellung habe die Rechtsprechung bisher durchweg auf Wörterbücher zurückgegriffen, wie das Oberste Bundesgericht in einem vieldiskutiereten Fall mit 5/9Mehrheit. [Muscarello v. United States 524 U.S. 125 (1998)] Die Entscheidung sei seinerzeit zu Recht kritisiert worden, weil Wörterbücher stets nur den möglichen, nicht aber den tatsächlichen Sprachgebrauch verbürgen. [„Dictionaries aren’t ment to give us ordinary meaning, they’re ment to give us the range of possible meanings“] Deshalb zeichne sich in Schlüsselfällen der letzten drei Jahre [FCC v. ATT Inc., 562 US Docket No. 09-1279 (2011); In re Baby E.Z., 266 F.3d 702 (Utah 2011); United States vs. Costello 666 F.3d 1040 (2012)] eine Tendenz ab, den tatsächlichen Sprachgebrauch zunehmend anhand von allgemeinsprachlichen Korpora festzustellen, wie sie in den USA etwa mit dem Korpus des zeitgenössischen amerikanischen Englisch (COCA Corpus of Contemporary American English) vorliegen. [Hierzulande verwaltet das Institut für Deutsche Sprache (IDS) das Deutsche Referenzkorpus (DeReKo), das nach Registrierung mit Hilfe der Software COSMAS II genutzt werden kann; näher www.ids-mann heim.de/KL/projekte/korpora.] Langfristig sei dies ein Beitrag zur Entwicklung ,willkürfreier Auslegungsregeln‘ (non-arbitrary interpretive regime).“

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herstellen und dazu historische oder Zweckgesichtspunkte verwenden. Diese Techniken könnte man durchaus mit den von den Juristen herkömmlich angewendeten Canones der Auslegung vergleichen. Der Münchner Ansatz will die Sprachanalyse allerdings auf die grammatische Auslegung reduzieren. Das ist unterkomplex. Verführt wird er dazu wohl durch ein zu massives Verständnis des Begriffs der impliziten Regel. Diese wird aufgefasst als feste Struktur, ähnlich einem typischen Lebenslauf in der damals noch ungebrochenen Industriegesellschaft: man wird jung eingestellt, arbeitet dann 50 Jahre im selben Betrieb und wird mit 65 verrentet. Heute haben sich nicht nur Lebensläufe zu mehrfach gebrochenen Biografien verändert, sondern auch der Begriff der Sprachregel hat sich kompliziert. Sie ist eine methodische Annahme und hinter ihr steckt eine Vernetzung gelungener Kommunikationsbeispiele unter mitlaufender normativer Bewertung.187 Genauso wie man Biografien heute nicht mehr in seinem Wohnviertel mit Fabrik fertig vorfindet, sondern durch immer wieder gebrochene narrative Zusammenhänge erst herstellen muss, versteht man auch die sprachliche Regel heute als narrative Verknüpfung von Gebrauchsbeispielen. Dieser narrative oder konstruktive Anteil an den uns in Leben und Sprache vorgegebenen Strukturen war damals noch nicht so aufdringlich sichtbar. 2. Die fehlende Pragmatik der Argumentation Der Münchner Ansatz verwendet das Wort Dogmatik so, das es sich auf die Argumentation im Verfahren des Rechts bezieht. Dieser pragmatische Anteil bedarf allerdings der Explikation gegen wiederum zeitbedingte Schranken. Die erste besteht im Argumentbegriff selbst. Als Argumente gelten „Feststellungen oder Behauptungen, die andere Behauptungen stützen oder schwächen und die selbst keinen Argumentationsschritt mehr enthalten.“ 188 Hier wird so etwas wie ein Argumentationsatom vorausgesetzt, und es stellt sich die Frage, wie dieses aufgewiesen werden soll. Der einzig sinnvolle Bezug für eine solche Hoffnung könnte nur die Logik sein. Die Logik ist als Bühnentechnik für die Argumentation zwar unverzichtbar, aber sie ist eben nicht das auf der Bühne gespielte Stück. Deswegen braucht man einen pragmatischen Argumentationsbegriff, der auf die Dynamik der Argumentation bezogen ist. Ein Argument ist danach ein Textelement, das uns den Übergang von einem Satz zu einem anderen erlaubt und eingeordnet ist in einen Prozess zur Validierung von problematischem Wissen. Es hilft ein

187 Oben genanntes Bedeutungsmodell eines holistischen Individualismus, vgl. c) Wandel zum Individualismus, S. 89 ff. 188 Vgl. dazu Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 79.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

kleines Stück über eine Lücke in diesem Wissen. Ein solcher pragmatischer Argumentbegriff fehlt dem Münchner Ansatz völlig. Man wird aber mit dem Münchner Ansatz auf das entsprechende Gleis gesetzt. Die Autoren stellen selber fest, dass die Bezeichnung Dogmatik irreführend ist.189 Denn unter Dogma versteht man ja eine fraglose Festlegung durch eine Autorität: „Dies zu treffen, ist gerade nicht das Geschäft der Dogmatik; vielmehr sucht sie nach denjenigen Sätzen, welche zusammen mit dem Kodex die Begründung akzeptabler Fallentscheidungen erlauben, in mühsamer Diskussion.“ 190 Sogar das jeder Argumentation zugrundeliegende Problem, Lücken in unserem sicheren Wissen zu schließen, wird vom Münchner Ansatz richtig bestimmt: „Die Diskussion um Hypothesen ist ja kein Selbstzweck, sondern man führt sie, weil man Hypothesen braucht, auf die man sich verlassen kann.“ 191 Wie schon gesehen, werden auch die argumentativen Grundzüge „Behauptung“, „Kritisieren“, „Widerlegen“ und „Integrieren“ in den gerichtlichen Begründungen nachgewiesen. Was dagegen nicht klar erkannt wird, ist die Geltungsdynamik als Zielrichtung der Argumentation. Stattdessen findet man immer wieder das nicht einlösbare Ideal deduktiver Vollständigkeit.192 3. Auslegung als Hypothesenüberprüfung Ziel des Münchner Ansatzes war es, das Selbstverständnis der Dogmatik als Auslegung unabhängig zu überprüfen. Nachdem die Autoren dieses Selbstverständnis zunächst suspendiert und dann an den Begründungen des BGH geprüft hatten, kommen sie zu folgendem Ergebnis: „Die Rolle der Dogmatik, zum kodifizierten Recht nicht-kodifiziertes Recht hinzuzufügen, um auf diese Weise jene deduktive Vollständigkeit von Entscheidungsbegründungen zu erreichen, welche notwendig ist, damit die Gleichbehandlung in diskutierbarer Form gewahrt blei189 Vgl. dazu Eike von Savigny, Die Rolle der Dogmatik – Wissenschaftstheoretisch gesehen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 100 ff., 107. 190 Ebd.; vgl. dazu auch im selben Text „Der Name ,Auslegung‘ wäre also nur dann hilfreich, wenn die juristische Argumentationstätigkeit sich auf die so genannte ,subjektive‘ Auslegung beschränkte. Jeder Jurist weiß, dass dies nicht der Fall ist.“ Eike von Savigny, Die Rolle der Dogmatik – Wissenschaftstheoretisch gesehen, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 100 ff., 108. Vgl. dazu auch Eike von Savigny, Hypothesenbildung als Auslegung: Eine Detailanalyse, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 110 ff. 191 Eike von Savigny, Übereinstimmende Merkmale in der Struktur strafrechtsdogmatischer und empirischer Argumentation, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 120 ff., 133. 192 Vgl. dazu Eike von Savigny, Hypothesenbildung als Auslegung: Eine Detailanalyse, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 110 ff., 119 und öfter.

B. Dynamische Ansätze

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ben kann, lässt sich also auch vom wissenschaftstheoretischen Standpunkt als Auslegung bezeichnen (a), wenn man einer modifizierten Verifikationstheorie der Bedeutung zustimmt, und unter dieser Voraussetzung deshalb (b), weil der Gesetzeswortlaut immun ist.“ 193 Dieses Ergebnis bedarf einiger Einschränkungen: Zunächst ist der Begriff der Auslegung nicht auf die Weise zu explizieren, wie die Autoren vorschlagen.194 Die objektivistische Explikation, welche die Autoren verwenden, funktioniert nicht. Denn die modifizierte Verifikationstheorie der Bedeutung wird heute noch nicht einmal mehr von den Autoren selbst vertreten.195 Vor allem aber deshalb, weil man über einen Begriff von deduktiver Vollständigkeit gerade nicht verfügen kann. Andere Rechtskulturen, wie die französische und dadurch auch die neu entstehende unionsrechtliche unterscheiden gar nicht zwischen Interpretation und Auslegung.196 Dieser Position ist zuzugeben, dass es sich hier ebenso wie bei der Abgrenzung von Wörtlichkeit und Rhetorizität oder Metapher um ein Kontinuum handelt. Der Begriff der Auslegung bleibt auch nach der Aufgabe des Ideals deduktiver Vollständigkeit sinnvoll. Er bezieht sich auf die Objektivität des Rechts, und diese muss tatsächlich gegen subjektive, politische und sonst machtgestützte Zugriffe verteidigt werden. Die Objektivität des Rechts besteht aber nicht darin, dass in den Gesetzestexten im Sinne des Museumsmythos Bedeutungsgegenstände für den Richter vorgegeben wären. Sie besteht vielmehr in dem ganzen, vom Verfahren strukturierten Bedeutungsgeschehen. Darin werden Anschlusszwänge aufgebaut durch die vorgebrachten Argumente der Parteien, Entscheidungen anderer Gerichte, eigene Vorentscheidungen und Argumente der Literatur. Erst dieser Relevanzhorizont bildet die mit dem Wort Auslegung gemeinte Objektivität des Rechts. Unter dem Stichwort offene und verdeckte Konflikte haben die Autoren des Münchner Ansatzes das auch untersucht. Dabei zeigt sich, dass jedenfalls der erkennende Strafsenat des BGH zur damaligen Zeit 193 Eike von Savigny, Hypothesenbildung als Auslegung: Eine Detailanalyse, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 110 ff., 119. 194 Vgl. zu diesem Auslegungsbegriff Eike von Savigny, Hypothesenbildung als Auslegung: Eine Detailanalyse, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 110 ff., 110; Eike von Savigny, Übereinstimmende Merkmale in der Struktur strafrechtsdogmatischer und empirischer Argumentation, in: Eike von Savigny u. a., ebd., S. 120 ff., 120. An anderer Stelle findet sich dann auch die schon zitierte Aussage, dass das Wort Auslegung nur dann sinnvoll sei, wenn sie sich auf den Zweck des Gesetzgebers beziehe. Als Auslegung die Explikation dessen zu verstehen, was der Autor meint, wäre aber noch weniger sinnvoll als die vorgenommene Explikation: Meaning by means of meaning? By no means! wird Eike von Savigny einen gegen Grice gerichteten Aufsatz betiteln. 195 Vgl. dazu: Eike von Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt a. M. 1980, S. 257 ff.: Der Begriff der normalen Sprache: Schritte einer zuhörerbezogenen Analyse eines Bedeutungsbegriffs. 196 Jochen Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften, Frankfurt a. M. u. a. 1997, S. 33 mit weiteren Nachweisen.

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Kap. 2: Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

sehr gründlich gearbeitet hat. Diese Untersuchung wäre für die heutige Zeit unter dem Stichwort der Objektivität des Rechts fortzuführen. Denn die Objektivität des Rechts besteht aus zwei Komponenten: Erstens darin, dass der Richter sich die Obersätze vom Gesetzgeber vorgeben lässt und sich keine eigenen ausdenkt; zweitens aber darin, dass er den Relevanzhorizont für das Bedeutungsgeschehen der fraglichen Texte abarbeitet. Dies wäre der immer noch zu verteidigende Kern im Grenzbegriff der Auslegung. Für dessen Analyse hat der Münchner Ansatz ein Grundgerüst geschaffen, das für die heutige Zeit in neuen Untersuchungen verwendet werden könnte. Daneben findet sich ein großer Schatz wertvoller Einzelbeobachtungen, die hier natürlich nur kurz angesprochen werden können: „Es gibt keine Entscheidung, in der alle vier Methoden angewendet würden.“ 197 Die Canones der Auslegung sind also nicht einfach ein Ablaufmodell der Rechtserkenntnis. Sie sind vielmehr heuristische Instrumente, um Argumente zu generieren, welche zur Lösung eines normativen Orientierungsproblems dienen können. Des Weiteren können sie als Überprüfungsinstanz für Argumente dienen.198 Ihr Einsatz wird also nicht von der Struktur der Rechtserkenntnis, sondern vom Relevanzhorizont des Verfahrens bestimmt. Allerdings ist das Verwenden der Canones auf der Textoberfläche nicht immer klar zu erkennen, deswegen muss man häufig zwischen den Zeilen lesen, um etwa eine systematische Auslegung von einer normgelösten dogmatischen Theorie abzugrenzen. Dies ist bei folgenden Beobachtungen des Münchner Ansatzes mit zu reflektieren: „In einer ganzen Reihe von Entscheidungen wird keines der vier Interpretationsmittel eingesetzt. Oft kommt es vor, dass nur eine der vier Auslegungsmethoden angewendet wird.“ 199 Die Struktur der Rechtserkenntnis legt auch keineswegs eine bestimmte Reihenfolge der Canones bei ihrer Anwendung nahe. Dies bestätigt folgende Beobachtung der Münchner Analyse: „Wenn mehr als eine Methode angewendet wird, dann sind unterschiedliche Methodenkombinationen anzutreffen.“ 200 Auch dies wäre also durch den Relevanzhorizont des Verfahrens besser zu erklären. 197 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 82. 198 Vgl. zum praktischen Einsatz der Canones in der Rechtsprechung des BGH: Hans Kudlich/Ralph Christensen, Die Methodik des BGH Strafsachen, Köln/München 2009, S. 23 ff.; vgl. zur angewendeten Methode bei der Analyse der Textsorte juristischer Kommentar: Christoph Wambsganz, Computerunterstützte Inhaltsanalyse zweier Strafrechtskommentare, München 1999, zum Vergleich mit Wörterbüchern S. 185. 199 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 82. 200 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 82.

B. Dynamische Ansätze

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Allerdings haben die textbezogenen Regeln der Auslegung einen besonderen Stellenwert: „In Konfliktsituationen setzen sich die Feststellungen aus grammatischer, systematischer, historischer und teleologischer Interpretation immer gegenüber anderen Argumenten durch.“ 201 Dies könnte dafür sprechen, die Wortlautgrenze an die Gesamtheit der normtextbezogenen Auslegungsinstrumente zu binden. Die Wortlautgrenze allein mit der grammatischen Auslegung zu identifizieren, ist noch eine Nachwirkung des alten Museumsmythos, der an Bedeutungsgegenstände glaubt.

201 Joachim Rahlf, Offene und verdeckte Konflikte zwischen klassischen juristischen Interpretationsmitteln in der Argumentationspraxis des BGH, in: Eike von Savigny u. a., Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 79 ff., 82.

Kapitel 3

Der Zusammenhang von juristischer und philosophischer Argumentationstheorie A. Bedingungen einer juristischen Argumentationstheorie Sprache ist objektiv und normativ, aber eben nur im Prozess der Argumentation. Man kann Sprache nicht verstehen, wenn man das Gesagte vom Gewollten und Vernünftigen trennt. Sprache lässt sich nur holistisch begreifen. Das Ganze ist aber in der Sprache nicht durch Addition zu bilden. Gibt es also eine Vorstellung der Sprache als Ganzes, die über diese Addition hinausgeht? Kochs Modell einer Addition ließ sich mit den selbst gewählten Stützen in der Sprachphilosophie nicht versöhnen. Aber es wirft die Frage auf, wie Sprache als Ganzes funktionieren kann. Landet man bei dem von Koch favorisierten Kollektivismus? Oder gibt es eine Alternative, die die Sprache des Rechts nicht als Deduktion aus feststehenden Instanzen begreifen kann? Endet man also wirklich im Bedeutungsskeptizismus, wenn man Kochs Begriff der Konvention aufgibt?

I. Soziolekt und Ideolekt Als Ausgangspunkt der Darstellung bietet sich Wittgensteins Begriff des Sprachspiels an. Darin gibt es eigentlich noch keinen Gegensatz zwischen dem individuellen und dem kollektiven Element. Es existieren zwar Spiele wie Mühle oder Schach, die stark regelorientiert sind und Individualität vor allem als Unterschied in der Regelkompetenz darstellen. Es gibt aber auch Spiele, die davon leben, dass ihr Zusammenhang von den Spielern immer wieder erfunden wird, wie Rollenspiele und Erzählspiele. Keines dieser Spiele, nicht einmal Patience, ist etwas Individuelles im Sinne des Atomismus. Aber die Struktur dieser Spiele changiert zwischen einem Kollektivismus und einem holistischen Individualismus. Spiele haben insoweit keine gemeinsame Struktur, aber doch hinreichende Gemeinsamkeiten, um Wittgensteins Begriff der Familienähnlichkeit zu illustrieren. In der ersten an Wittgenstein anschließenden Rezeptionswelle, der so genannten „ordinary language philosophy“ dominierte zunächst das kollektive Moment. Die sprachliche Bedeutung wurde in Begriffen ausbuchstabiert, die auf kollektive Verhaltensmuster von Gruppen bezogen waren.1 Das Individuum wurde, wenn es 1

Vgl. dazu Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 81 ff.

A. Bedingungen einer juristischen Argumentationstheorie

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überhaupt eine Rolle spielte, nur als abgeleitete Größe verstanden. Kollektive Muster sind vorrangig, individuelles Verhalten dagegen nachrangig. Die Sprache wird demnach also durch ein System gemeinsamer Sprachregeln konstituiert. Der Begriff der Regel soll danach ohne Intentionalität oder mentale Zustände expliziert werden können. Diese Größen sind vielmehr auf eine normative Praxis rückführbar. Entscheidend sind damit der Begriff der Normativität und des Regelfolgens. Eine Sprache ist nach diesem kollektivistischen Modell eine Gesamtheit von Regeln zum Gebrauch sprachlicher Ausdrücke. Die Bedeutung eines Wortes ist dann die Summe seiner Gebrauchsregeln.2 Sprache ist damit ein soziales Phänomen und die einzig erklärende Größe. Verstehen ist davon abhängig und besteht einfach im Aktualisieren von Regeln. Über diese verfügt der Sprecher mittels impliziten Wissens. Das Problem dieses kollektivistischen Modells besteht darin, einen Begriff der sprachlichen Regel zu entwickeln, der tatsächlich geeignet ist, das Verstehen als abhängige Größe plausibel zu machen. Hier ist nicht nur Koch gescheitert. Wenn man den begrifflichen Gehalt sprachlicher Aussagen auf eine gemeinsame normative Praxis zurückführen will, kommt man nicht ohne ein intentionales Vokabular aus. Dieses erweist sich als nicht reduzierbar. Auch eine umgekehrte Reduktion unserer sprachlichen Praxis auf Intentionen ist nicht möglich. Man kann nämlich von seinen Intentionen in verständlicher Weise gar nicht reden, ohne ein Sprachsystem vorauszusetzen. Wenn man hierauf verzichten wollte, müsste man Intentionen als rein natürliche Zustände, etwa neuronaler Art begreifen. Trotz der Entwicklung vieler farbgebender Verfahren für Tätigkeiten im Gehirn ist in keiner Weise absehbar, wie eine solche Erklärung aussehen könnte.3 Aber selbst wenn man sie einmal annimmt, würde sie in genau die gleiche Entwicklung führen, die man beim Begriff der Erfahrung als Grundlage des logischen Positivismus beobachten konnte. Theoriefrei ist sie nicht zu haben. Schließlich würde eine solche Theorie auch in einen semantischen Subjektivismus münden, den man dann wieder über einen vorausgesetzten Weltbezug des Geistes korrigieren müsste. Deswegen erscheint es nicht aussichtsreich, die sprachliche Welt in den Bereich von Konvention und Intention aufzuteilen. Denn beide können nicht allein funktionieren. Gesucht ist eine Theorie ihres Zusammenspiels.

II. Sprachlicher Interaktionismus Wenn man auf Sprache trifft, so findet man Idiolekte: „Dabei sind die Unterschiede im Sprachgebrauch der verschiedenen Sprecherinnen und Sprecher von anderer Art als – sagen wir – die Unterschiede in den Bewegungsabläufen ver2 Vgl. John McDowell, Post Skriptum zur 5. Vorlesung in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 205 ff. 3 Vgl. dazu Georg W. Bertram, Sprachphilosophie, Hamburg 2011, S. 131 f.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

schiedener Schachspielerinnen und -spieler. Es handelt sich nicht bloß um oberflächliche Unterschiede, die als verschiedene Weisen der Befolgung oder als verschiedene Realisierungen ein und derselben Regel verstanden werden können, sondern um Unterschiede, die – egal auf welche Weise man letztlich die sprachlichen Regeln bestimmt – den Inhalt der jeweiligen Regeln selbst betreffen.“ 4 Sprachliches Verhalten ist eben nur in Individuen ausgeprägt. Unabhängig von ihren Organen hat man auch eine juristische Person noch niemals sprechen hören. Die Gemeinschaft hat also keine Stimme. Dieser schlichte Umstand wird in der Theorie meistens vergessen. Für die Sprachwissenschaft ist dies dagegen der Ausgangspunkt. Homogene Sprachgemeinschaften, sagt uns Noam Chomsky, existieren nicht in der wirklichen Welt: „Each individual has acquired a language in the course of complex social interactions with people who vary in the ways in which they speak and interpret what they hear.“ 5 In der Sprachphilosophie hat vor allem Davidson hervorgehoben, dass die Annahme einer homogenen Sprachgemeinschaft ein platonisches Konzept von Sprache ist, „which is neither instantiated in practice nor (. . .) what we normally mean by the word ,language‘“.6 Eine empirisch orientierte Sprachwissenschaft muss von individuellen Differenzen im Sprachverhalten ausgehen, welche sie als Belege einzig findet. Eine Korpusanalyse beginnt damit, dass man am Anfang eine Text- oder Belegauswahl definiert, um sie dann durch vorsichtige Verallgemeinerungen zu einer Systematisierung zu führen. Sprachwissenschaftlich ist jetzt nur die Frage, wie man diese Ergebnisse auffasst. Einigkeit besteht darin, dass es sich um Idealisierung handelt. Streitig kann nur sein, ob die Merkmale sprachlichen Verhaltens, die man bei der Regelbildung außer Acht lässt, wichtig oder unwichtig sind. Innerhalb der sprachphilosophischen Diskussion hat Michael Dummett in seiner Auseinandersetzung mit Davidson vorgebracht, dass die in der Wirklichkeit zu beobachtenden Abweichungen von der Idealisierung zu Lasten der Wirklichkeit und nicht zu Lasten des Ideals verbucht werden müssen. Abweichungen, so meint er, könnten eben nur vom Begriff einer gemeinsamen Sprache her erklärt werden: „Bei jeder Darstellung der wirklichen Sprachpraxis müssen wir anerkennen, dass kein Sprecher jedes Wort der Sprache kennt oder jedes Wort, das er kennt, richtig verwendet; mit anderen Worten, die Verknüpfungsprinzipien für eine Bedeutungstheorie einer Sprache in diesem Sinn von ,Sprache‘ müssen sich des Ideolektbegriffs bedienen. Das nächstliegende Verfahren ist dies, dass man einen Ideolekt als Theorie zweiter Stufe deutet: als partielle und zum Teil fehlerhafte Theorie über die Bedeutungen der Ausdrücke in dieser Gemeinsprache, die 4 Jasper Liptow, Das Fallrecht als Modell sprachlicher Praxis, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, (Neue) Medien und die Sprache des Rechts, Berlin 2007, S. 55 ff., 56 f. 5 Vgl. Noam Chomsky, Knowledge of language: Its Nature, Origin and Use, New York 1986, S. 16. 6 Donald Davidson, The Social Aspect of Language, in: Brian McGuinness u. a. (Hrsg.), The Philosophy of Michael Dummett, Dordrecht 1994, S. 1 ff., 2.

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sich als partielle Theorie über die richtige Bedeutungstheorie dieser Sprache darstellen lässt. (. . .) Nach der jetzigen Auffassung steht eine Gemeinsprache im Wesentlichen in der gleichen Beziehung zu einem Ideolekt wie die Regeln eines Spiels zu den Überzeugungen eines Spielers hinsichtlich der Beschaffenheit dieser Regel.“ 7 Trotz der Unvollständigkeit und Fehlerhaftigkeit bleibt die homogene Gemeinsprache damit als Maßstab für die Ideolekte erhalten, weil diese eben nur Theorien der zweiten Stufe sind. Die Auffassung Dummetts mündet aber in eine Schwierigkeit. In welcher Sprache wird diese Theorie der zweiten Stufe formuliert? Die Gemeinsprache kann es nicht sein, da sie der Sprecher eben nur teilweise beherrscht. Der Ideolekt kann es auch nicht sein, weil er ja gerade das Ergebnis der Theorie ist. Dummett wird hier irregeführt durch seinen Vergleich mit Spielen. Bei Spielregeln kann ich über die Sprache als Medium verfügen, um meine Hypothesen über die tatsächlich praktizierten Regeln zu formulieren. Für die Sprache fehlt mir ein entsprechendes Metamedium. Weitere Schwierigkeiten ergeben sich im Hinblick auf gelingende Verständigungen zwischen zwei Sprechern mit partiell fehlerhaften Theorien, die sich konkret aber decken. Obwohl die Verständigung gelingt, muss Dummett hier ein Konzept wörtlicher Bedeutung einführen, die einen von den konkret Sprechenden nicht gemeinten Kontext privilegiert. Davidson wendet deswegen zu Recht ein: „Wir verstehen den Sprecher dann am besten, wenn wir ihn so interpretieren, wie er interpretiert zu werden beabsichtigt; dies wird seine Handlungen weit angemessener erklären, als wenn wir annehmen, dass er meint und denkt, was jemand anderes, der dieselben Worte ,richtig‘ verwendet, meinen und denken mag.“ 8 Als Konsequenz dieser Schwierigkeiten empfiehlt es sich, die Fiktion einer maßstäblichen Gemeinsprache einfach aus dem Bild zu streichen. Ideolekte sind dann keine Theorien über die Beschaffenheit sprachlicher Praxis, sondern diese sprachliche Praxis selbst. Es stellt sich dann aber die Frage, wie die soziale Dimension sprachlicher Praxis und ihre Normativität auf der Grundlage von Ideolekten zu erklären ist.

III. Die sprachliche Vernunft des Gesetzes Um Sprache zu verstehen, bedarf es eines architektonischen Modells, welches die Regelmäßigkeiten der Sprache und die Vernunft des Sprechers nicht auseinander reißt. Wenn man ein Gesetz sprachlich erfassen will, kann man nicht 7 Michael Dummett, Eine hübsche Unordnung von Epitaphen. Bemerkungen zu Davidson und Hacking, in: Eva Picardi/Joachim Schulte (Hrsg.), Die Wahrheit der Interpretation. Beiträge zur Philosophie Donald Davidsons, Frankfurt a. M. 1990, S. 248 ff., 265. 8 Donald Davidson, Subjektiv, Intersubjektiv, Objektiv, in: Donald Davidson u. a. (Hrsg.), Dialektik und Dialog, Frankfurt a. M. 1993, S. 64 ff., 75.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

behauptete soziale Konventionen mit angenommenen Transzendentalien der Vernunft zusammenzählen. Man muss vielmehr Konvention, Intention und die Vernunft des Subjekts in einem integrativen Modell verbinden. Ein reduktives Modell, welches alles entweder auf Konvention, Intention oder Vernunft reduzieren wollte, hat nie funktioniert. Gescheitert sind diese Größen jeweils am Nachweis der Objektivität. Deswegen macht auch eine Addition keinen Sinn. Wie ein solches Modell, welches weder reduktiv noch additiv vorgeht, aussehen könnte, lässt sich im Umriss erkennen, wenn man Ansätze der Sprachwissenschaft berücksichtigt. Im Theoriezusammenhang der praktischen Semantik hat Bruno Strecker eine „regelfreie Gebrauchstheorie“ entwickelt. Sprechen ist demnach keine Regelanwendung, sondern ein historischer Vorgang, der Spuren hinterlässt und zum Anknüpfungspunkt weiterer Orientierung werden kann. Aus der konstitutiven Sprachregel wird dabei ein historisches Vorbild, welches nach normativer Bewertung der Subjekte zu einer Tradition verknüpft werden kann. Die Sprachwissenschaft hat damit die hermeneutische Wendung vollzogen, die auch schon vorher in der analytischen Philosophie stattgefunden hat. Man spricht deswegen mittlerweile von der postanalytischen Philosophie, wobei man neben Rorty9 und McDowell10 vor allem an Davidson11 und Brandom12 denkt. Die Leistung Davidsons liegt vor allem darin, dass er die streitbefangenen Instanzen von Konvention, Intention und Geist in einem dynamischen Modell verknüpft. Ausgangspunkt ist die von seinem Lehrer Quine übernommene Analyse der Situation eines Ethnologen, der einen Stamm mit noch unbekannter Sprache verstehen will. In dieser Situation zeigt sich, wie Subjekt, Sprache und Verstehen zusammenwirken. Davidsons Ziel ist dabei eine Bedeutungstheorie, welche klärt, was es heißt, dass sprachliche Elemente etwas bedeuten. Sie kann dann zur Grundlage für ,Bedeutungstheorien‘ werden, welche bestimmen, was eine Äußerung in einer bestimmten Situation beinhaltet. Der Ethnologe weiß zwar, was die Ausdrücke seiner eigenen Sprache bedeuten, aber er kennt gerade nicht die Sprache des fremden Stammes. Sein Ausgangspunkt sind dann Gelegenheitsäußerun9 Vgl. dazu Richard Rorty, Analytische Philosophie und Philosophie des Gesprächs, in: Richard Rorty, Philosophie als Kulturpolitik, Frankfurt a. M. 2008, S. 211 ff. 10 Vgl. John McDowell, Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001. Dazu Georg W. Bertram/David Lauer/Jasper Liptow/Martin Seel, In der Welt der Sprache, Frankfurt a. M. 2008, S. 272 ff. 11 Donald Davidson, The Social Aspect of Language, in: Brian McGuinness u. a. (Hrsg.), The Philosophy of Michael Dummett, Dordrecht 1994, S. 1 ff.; Georg W. Bertram/David Lauer/Jasper Liptow/Martin Seel, In der Welt der Sprache, Frankfurt a. M. 2008, S. 243 ff. 12 Vgl. dazu Pirmin Stekeler-Weithofer, Bedeutung und Weltbezug. Inferentielle Semantik bei Wittgenstein, Davidson und Brandom, in: Georg W. Bertram/Jasper Liptow (Hrsg.), Holismus in der Philosophie. Ein zentrales Motiv der Gegenwartsphilosophie, Weilerswist 2002, S. 94 ff.; Pirmin Stekeler-Weithofer, Brandoms pragmatische Theorie der Bedeutung, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Frankfurt a. M. u. a. 2004, S. 35 ff.

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gen, wie „Gavagai“ beim Vorbeihoppeln eines Kaninchens auf einer Lichtung im Dschungel. Unser Beobachter hat dabei als Orientierungsgrößen einerseits die Welt und andererseits das sprachliche und nichtsprachliche Verhalten seines Gegenübers. Er kennt aber weder die Vorstellung seines Gegenübers von der Welt noch eben dessen Sprache. Aber immerhin kann er mit der ständigen Bewegung eines hermeneutischen Zirkels beide Größen parallelisieren. Davidson operiert dabei mit der Wahrheitstheorie Tarskis als „W-Äquivalenzen-Kalkül“.13 Mit der Ableitung von Äquivalenzen kann er die Eingeborenensprache als strukturiert beschreiben. Die Lesart des Interpreten ist dabei genau dann wahr, wenn sie mit der Äußerung des Stammesmitglieds übereinstimmt. Wahrheitsbedingungen – Semantik heißt damit gerade nicht, dass es um die Betrachtung von empirischen Referenzen einzelner Worte geht. Vielmehr wird der Welt- oder Wirklichkeitsbezug als Grundkomponente des Sprechens verstanden. Es geht also um eine Grunddimension der Sprache und nicht um die Zuordnung einzelner Sätze zur Wirklichkeit. Sprache wird nicht als Repräsentation der Welt gefasst, sondern als ganzheitliches Geflecht, in das man über den grundlegenden Weltbezug eindringen kann. Eine ,Bedeutungstheorie‘ weist dem metasprachlichen Satz dasselbe Folgerungspotential zu, wie dem zu interpretierenden Satz in der Objektsprache.14 Es stellt sich für Davidson allerdings die Frage, wie man eine solche Interpretation überprüfen kann. Da unser Interpret weder über das Sprachwissen noch über das Weltwissen seines Gegenübers verfügen kann, muss er gewisse Unterstellungen machen, um den Interpretationsprozess in Gang zu bringen. Das Eindringen in das ganzheitliche Geflecht einer Sprache wird von der Rationalitätsunterstellung geleitet, dass die Überzeugungen des Stammesmitglieds zwar nicht in jeder Einzelheit, aber im Großen und Ganzen widerspruchsfrei15 und wahr sind. Außerdem muss eine quantorenlogische Struktur16 von mehrstelligen Prädikaten, singulären Termini und logischen Konstanten angenommen werden: „An interpreter cannot accept great or obvious deviations from his own standards of rationality without destroying the foundation of intelligibility on which all interpretation rests. The possibility of understanding the speech or actions of an agent depends on the existence of a fundamentally rational pattern that must, in general outline, be shared by all rational creatures.“ 17 13

Vgl. dazu Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 187 ff. Donald Davidson, Wahrheit und Bedeutung, in: Donald Davidson, Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 40 ff., 65. 15 Donald Davidson, Der Begriff des Glaubens und die Grundlage der Bedeutung, in: Donald Davidson, Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 204 ff., 223. 16 Donald Davidson, Der Begriff des Glaubens und die Grundlage der Bedeutung, in: Donald Davidson, Wahrheit und Interpretation, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 204 ff., 218. 17 Donald Davidson, The Structure and Content of Truths, in: Journal of Philosophy 1990, S. 279 ff., 320. 14

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Davidson hat die von seiner Theorie produzierten „Bedeutungstheorien“ als empirisch bezeichnet.18 Was heißt das? Natürlich kann die Formulierung einer Sprachregel nicht einfach daran scheitern, dass ein Sprecher der jeweiligen Sprache ihr nicht folgt. Das Prinzip der Nachsicht gilt ja nur im Großen und Ganzen, nicht in jedem Einzelfall. Das heißt nun aber, dass bei der Beobachtung von Sprachphänomenen in noch stärkerem Maße als bei sonstigen Beobachtungen das Problem der Normativität auftritt. Bei der Beobachtung physikalischer Gegenstände, sagt Davidson,19 geht es nur um die Normen unserer Beobachtung. Hier dagegen müssen auch beim Gegenstand der Beobachtung Rationalitätsunterstellungen gemacht werden. Damit ist die Überprüfung von „Bedeutungstheorien“ scheinbar schwieriger als die Überprüfung von physikalischen Theorien. Aber schon in der Logik ist zu beachten, dass sie nicht sagt, wie die Menschen denken, sondern wie sie denken sollten. Man ist also daran gewöhnt, mit Normativität umzugehen. Nur muss man die eigentümliche Mischung von Empirie und Normativität, welches die Sprache bildet, erfassen. Konkreter formuliert lautet also die Frage, woran eine „Bedeutungstheorie“ scheitern kann. Bisher wurde herausgearbeitet, dass weder der menschliche Geist, noch die Konvention oder die Intention in der Lage sind, das Funktionieren von Sprache zu erklären. Damit gibt es kein objektives Kriterium, was von außerhalb der Kommunikation eine „Bedeutungstheorie“ kontrollieren könnte. Es nützt dann nichts, drei solcher Kriterien zu addieren. Wenn sie schon isoliert keine Objektivität aufweisen, ist auch ihre Vervielfältigung nicht sinnvoll. Wenn aber eine „Bedeutungstheorie“ an nichts scheitern kann, gäbe es keinerlei Möglichkeit das zu tun, was Juristen ständig machen, nämlich Lesarten zu bewerten: „Das ist gewissermaßen Davidsons Paradox: Akzeptieren, dass das Gelingen der Kommunikation das formt, was wir die Bedeutung der geäußerten Worte nennen (sollten), und nicht umgekehrt. Das Problem scheint in diesem Fall zu sein, dass es keinen, den einzelnen, konkreten Fall gelingender Kommunikation übergreifenden allgemeinen Standard gibt, der zwischen falschem und richtigem Sprachgebrauch zu unterscheiden erlaubt.“ 20 Verliert man also tatsächlich mit der Abschaffung der objektiven Instanzen, welche Kommunikation von außen kontrollieren sollen, auch die Objektivität? Man hätte sich dann von der Scheinobjektivität Kochs in die von ihm beschriebene Alternative des vollständigen Bedeutungsskeptizismus begeben. Aber wenn 18 Vgl. Donald Davidson, Representation and Interpretation, in: Mohyeldin Said u. a. (Hrsg.), Modeling the Mind, Oxford 1990, S. 13 ff. 19 Vgl. dazu Donald Davidson, Representation and Interpretation, in: Mohyeldin Said u. a. (Hrsg.), Modeling the Mind, Oxford 1990, S. 13 ff., 25 f. 20 Matthias Schaedler-Om, Der soziale Charakter sprachlicher Bedeutung und propositionaler Einstellungen, Eine Untersuchung zu Donald Davidsons Theorie der radikalen Interpretation, Würzburg 1997, S. 125.

A. Bedingungen einer juristischen Argumentationstheorie

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man objektive, außerhalb der Kommunikation liegende Standards ablehnt, gibt es noch die Möglichkeit, dass sich solche Standards innerhalb der Kommunikation finden.21 Das ist genau der Ansatz Robert Brandoms. Für ihn ist Sprache die Vernetzung gelungener Kommunikationserfahrungen unter mitlaufender normativer Bewertung.22 Was bei Quine und Davidson mit der radikalen Interpretation als isolierte Episode erscheint, wird hier zum prinzipiellen Modell ausgebaut. Sprache wurzelt in der Interaktion der Individuen und kann auch nur dort erklärt werden. Objektivität wird damit verankert in einem zwischen den Individuen stattfindenden Spiel des Gebens und Nehmens von Gründen.23 Zwar ist jedem Leser eines Textes die bisherige Tradition des Verstehens hilflos ausgeliefert, weil er sie eben erst formuliert und entscheidet, was er dazu zählt und was nicht. Aber der Leser muss, um verstanden zu werden, selber zum Teil dieser Tradition werden und seine Lesart als eine mögliche Verlängerung darstellen können. Damit greift die Objektivität durch das sie formulierende Subjekt hindurch. Aber weil sich das Ergebnis in der Kommunikation zwischen den Individuen bewähren muss, kann nicht einfach eine von beiden Seiten die Oberhand gewinnen.24 Objektivität lässt sich weder auf der Seite von Konvention, noch auf die Seite von Intention schlagen. Sie muss sich vielmehr in der Praxis des Gebens und Nehmens von Gründen bewähren.25 Sprachlich gesehen ist damit Objektivität nicht etwas, was einfach vorausgesetzt werden kann. Sie ist vielmehr etwas, was in der Argumentation hergestellt und ständig kontrolliert werden muss. Gerade darin liegt die Rolle der Vernunft. Sie ist keine Objektivitätsersatzinstanz, wie im DreiStufen-Modell von Koch. Sie ist vielmehr als historische Größe eingelassen zwischen Konvention und Intention. Die argumentative Praxis des Gebens und Nehmens von Gründen validiert Lesarten, indem sie Standards der Objektivität im Inneren von Kommunikation entwickelt. Daher muss man genau das untersuchen, was das Koch’sche Modell ausklammert: den Prozess der Prämissenbeschaffung, welcher erst das Arbeiten des deduktiven Schemas erlaubt. Man kann damit nicht im Sinne von Koch und Alexy die grammatische Auslegung zur 21

Jasper Liptow, Regel und Interpretation, Weilerswist 2004, S. 220. Vgl. dazu grundsätzlich Ralph Christensen/Kent D. Lerch, Von der Bedeutung zur Normativität oder von der Normativität zur Bedeutung, in: Jochen Bung/Brian Valerius/Sascha Ziemann (Hrsg.), Normativität und Rechtskritik, Stuttgart 2007, S. 98 ff., m.w. N. 23 Vgl. dazu Jasper Liptow, Das Fallrecht als Modell sprachlicher Praxis, in: Friedrich Müller (Hrsg.), Politik, (Neue) Medien und die Sprache des Rechts, Berlin 2007, S. 55 ff., 62 ff. 24 Vgl. dazu Ralph Christensen/Michael Sokolowski, Neo-Pragmatismus: Brandom, in: Sonja Buckel/Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006, S. 239 ff., 255 f. 25 John McDowell, Einleitung, in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 11 ff., 14 ff., 18 ff.; 1. Vorlesung, in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 27 ff., 29 ff.; 4. Vorlesung, in: Geist und Welt, Frankfurt a. M. 2001, S. 91 ff., 94. Georg W. Bertram, Sprachphilosophie, Hamburg 2011, S. 171 ff. 22

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Grenze des Gesetzes machen und im jenseits davon liegenden Bereich die Absicht des Gesetzgebers und die abendländische Vernunft zu weiteren Erkenntnisinstanzen machen. Statt fragloser Vorgaben bedarf es der Argumentation. Über die Grenzen von Lesarten muss gestritten werden, und zwar mit Hilfe aller Instrumente juristischer Arbeit. Grenzen von Lesarten sind nicht zu erkennen. Man muss Lesarten normativ bewerten, und das ist um vieles komplexer als das DreiStufen-Modell.

B. Struktur einer juristischen Argumentationstheorie Die herkömmliche Sicht des Rechts geht davon aus, dass das Gesetz den Fall entscheidet, indem man seine einzelnen Elemente unter den Tatbestand des Gesetzes subsumiert. Die Subsumtion begründet der Richter aus der Erkenntnis der Bedeutung des Gesetzestextes. Inzwischen sieht man, dass die Situation etwas komplexer ist. Der Richter hat es nicht nur mit dem Gesetzgeber zu tun, wenn er seine Entscheidung begründet, sondern auch mit den Argumenten der Prozessbeteiligten, anderen Richtern und der Fachöffentlichkeit. Es handelt sich also bei dem, was der Richter tut, nicht um einen Monolog. Der Entscheidung geht also ein Gespräch voraus, welches sich dann in der Begründung niederschlägt. Die Philosophische Argumentationstheorie soll helfen, die Struktur dieses Gesprächs sichtbar zu machen.

I. Normatives Orientierungsproblem als Ausgangsproblem Eine Theorie antwortet auf ein Problem. Im Recht wird über die Lesarten des Gesetzes heftig gestritten. Sowohl im Verfahrensrecht wie im materiellen Recht gibt es viele Mechanismen, welche diesen Streit kanalisieren und einer Lösung zuführen sollen. Wieso braucht das Recht die Hilfe einer philosophischen Argumentationstheorie? Seit Jahrtausenden argumentieren Juristen mit Erfolg und bedürfen somit offensichtlich keines philosophischen Vormunds. Tatsächlich ist aber das juristische Können kaum in Wissen überführt. Es besteht also durchaus Reflexionsbedarf. 1. Reflexive Aufstufung Auch die deduktiven Anwendungen von philosophischen Theorien auf das Recht verstehen sich als „Argumentationstheorie“. Am bekanntesten ist der Ansatz von Alexy, welcher in seiner „Theorie der juristischen Argumentation“ nach einer umfänglichen Darstellung der philosophischen Diskussion seinen an der Konsenstheorie von Habermas orientierten Ansatz entwickelt.26 Tatsächlich kann 26 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 1. Aufl., Frankfurt a. M. 1978,

B. Struktur einer juristischen Argumentationstheorie

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die philosophische Argumentationstheorie nicht deduktiv auf das Recht angewendet werden.27 Das wäre nur denkbar, wenn es eine Ebene gäbe, welche als reine Erkenntnis der Argumentation entzogen wäre. Eine solche Ebene wird aber gerade von der philosophischen Argumentationstheorie bestritten. Alternative zu einem deduktiven Ableiten wäre eine reflexive Aufstufung28, welche aus einem Praxisfeld der Argumentation heraus entwickelt wird. Eine solche Theorie versteht sich dann als Theorie einer Praxis und kann sich selbst als innerhalb der Argumentation begreifen. Es handelt sich dann um eine interne Kommentierung eines bestimmten wissenschaftlichen Feldes, welche ihren Gegenstand nicht vollkommen neu konzipiert, sondern lediglich im Zusammenhang einer philosophischen Argumentationstheorie die vorhandenen Selbstbeschreibungen erweitert.29 Ein Großteil der einschlägigen Literatur beschäftigt sich mit der Frage, wie ein Begriff von Argument aussehen könnte, der sich in einer Vielzahl von Kontexten bewährt. Die Dynamik der Argumentation wird aber nur selten thematisiert. Anders formuliert findet man viel zum Argument, aber wenig zur Argumentation.30 Eine wichtige Ausnahme bildet die vor allem von Harald Wohlrapp entwickelte Hamburger Schule der Argumentationstheorie. Dort geht es vor allem um Argumentation, also um die Frage nach dem Ziel dieser Tätigkeit. Von diesem Ziel her erschließt sich dann die Struktur.

S. 273 ff.; Robert Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt a. M. 1995, S. 94 ff. 27 Vgl. zur entsprechenden Kritik schon: Ralph Christensen, Gesetzesbindung oder Bindung an das Gesetzbuch der praktischen Vernunft – Eine skeptische Widerrede zur Vorstellung des sprechenden Textes, in: Rudolf Mellinghoff/Hans-Heinrich Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, Heidelberg 1988, S. 95 ff., 100 ff.; Armin Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, Tübingen 2002, S. 135 ff. 28 Es ist denkbar die Verwendung der Begriffe zu beobachten ohne bereits dabei die Bedeutung endgültig zu bestimmen. Diese, wenn man so will, „vorläufige Bedeutung“ wird sodann im Rahmen der Praxis weiter präzisiert. Dabei wird keine alles entscheidende Größe im Sinne einer wörtlichen Bedeutung herangezogen. Argumentative Züge bilden lediglich Tendenzen. Was im einzelnen Fall „überwiegt“ bleibt Frage der Praxis. In Parallele zu eben dieser Praxis muss auch die Theorie dieser Argumentation auf von außen vorgegebene Regeln verzichten. Vielmehr beschreibt sie Vorgänge insoweit, wie sie in der Praxis als anerkannte Züge auftauchen. Die Argumentationstheorie ordnet die im jeweiligen Praxisfeld vorhandenen Ansätze zu einer Gewichtung von Argumenten systematisch. 29 Vgl. dazu Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 115. 30 Vgl. dazu: Klaus Bayer, Argument und Argumentation: Logische Grundlagen der Argumentationsanalyse, Opladen/Wiesbaden 1999, S. 68 ff.; Holm Tetens, Philosophisches Argumentieren, München 2004, S. 22 ff.

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2. Argumentationstheorie und Logik Argumentationstheorie lässt sich dabei nicht auf logisches Folgern beschränken. Die Subsumtion ist in der Jurisprudenz der kleinste Teil der Arbeit, und ihre logische Komplexität hält sich in sehr engen Grenzen. Entscheidend ist für die Rechtsfindung die Bearbeitung des Gesetzeswortlauts, so dass er überhaupt erst für die Subsumtion des Falles in Betracht kommt. Der Schwerpunkt liegt hier also bei der Arbeit an Begriffen und die Arbeit mit Begriffen ist demgegenüber weitgehend problemfrei. Deswegen verfehlt eine Umschrift juristischer Argumentation in logische Formen weitgehend das Problem: „Das liegt schlicht daran, dass die formale Logik bloß erklärt, was man alles behauptet, wenn man eine bestimmte Behauptung aufstellt. Sie sagt hingegen nichts darüber aus, ob diese Behauptung inhaltlich auch begründet ist. Vom syllogistischen Modell ist daher nicht zu erwarten, dass es den Übergang von den Prämissen zur Konklusion begründet. Kurz: Der Syllogismus reflektiert die inferenzielle Struktur von Behauptungen, nicht aber Begründungen.“ 31 Die Logik kann vor allem die Dynamik der Argumentation nicht erfassen. In der Jurisprudenz folgt auf eine Rechtsbehauptung ein Einwand und gegen den Einwand ein Gegeneinwand. Genau in diesem Übergang werden die Begriffe geformt. Sowohl diese Grundstruktur als auch die allmähliche Veränderung der Begriffe in der Ausarbeitung durch die Parteien werden von der Logik nicht erfasst. Schlimmer noch: Die Rückführung der Argumente auf das Schema „Prämisse-Prämisse-Konklusion“ macht das Wichtige im Recht vollkommen unsichtbar. Natürlich braucht man die Logik als Hindergrund für die semantische Arbeit der Parteien. Man muss bei jeder begrifflichen Operation überlegen, ob diese überhaupt zum Ziel führt, ob sie im Widerspruch zu bisher Vorliegendem steht und was daraus abgeleitet werden kann. Das ist unverzichtbar. Aber die Logik ist damit die Bühne für den Prozess des Argumentierens, aber niemals das auf der Bühne gespielte Stück der Argumentation.32 3. Der Streit der Lesarten Was also leistet die Argumentation? Wir brauchen Argumentation, um uns in der Welt zurechtzufinden. Stoßen unsere Handlungsschemata an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit, so bedürfen sie einer Erneuerung. Auf der Suche nach der verlorenen Orientierung formulieren wir Thesen. Diese sind rein theoretische Natur und, wenn eine empirische Prüfung nicht möglich ist, praktisch unbestätigt. In diesem Zustand sind sie aber zu unsicher für die Realitätsbewältigung. Daher

31 Vgl. dazu Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 91 f. m.w. N. 32 Vgl. dazu Harald Wohlrapp, Jenseits von Logizismus und Zweckrelativismus: Zur Rolle der Logik im Argumentieren, in: Dialektik 1999, S. 25 ff.

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muss die neue Theorie erst im kritischen Dialog auf ihre Haltbarkeit getestet werden, womit wir in die Argumentationspraxis eingetreten wären.33 Die Motivation zur Argumentation findet sich also nicht in der Begeisterung für das intellektuelle Kräftemessen. Sie findet sich in der Notwendigkeit, das Problem fehlender Orientierung zu überwinden. Dies gilt gerade im Recht. Auch dort ist fehlendes Wissen der Motor für die Argumentation. Das rechtliche Wissen ist für ein einzelnes Subjekt nicht zu überblicken, weil der Informationsraum des Rechts intern unendlich ist.34 Deswegen findet ja auch ein Verfahren statt, welches das Wissen mehrerer Personen kombiniert und im Streit testet. Man weiß eben nicht nach Lektüre des Gesetzbuches, wie der konkrete Fall zu entscheiden ist. Die Frage normativer Orientierung stellt sich erst aufgrund dessen, was wir wissen, und des Umstands, dass dieses Wissens für die Entscheidung nicht ausreicht. Dieser Unsicherheit soll das Verfahren Herr werden. Die von Parteien vorgebrachten Lesarten wollen diese Lücke überbrücken. Da aber beide Parteien gegensätzliche Lesarten vorbringen, wissen wir nicht, welcher von beiden wir folgen sollen. Das Verfahren bearbeitet also eine Unsicherheit im rechtlichen Wissen. Wir haben gegenläufige Thesen, aber noch kein sicheres Wissen. Das Argumentationsverfahren soll dazu dienen, „mit Hilfe des kollektiv Geltenden etwas kollektiv Fragliches in etwas kollektiv Geltendes zu überführen.“ 35 Das wird nie völlig gelingen. Aber in der Tendenz zielt die Überlegung auf einen Erfolg versprechenden Weg. Es handelt sich eben nicht einfach um eine bloße Lücke, die nur durch blinde Dezision zu schließen wäre, sondern um eine Lücke im normativen Wissen. Das heißt, die Unterbrechung gewinnt durch ihre Umgebung eine bestimmte Form und eine Vielzahl von Anschlussmöglichkeiten. Damit ist die Schließung der Lücke nicht ins freie Belieben gestellt, sondern muss sich ins Gewebe des vorhandenen Wissens einfügen. Genau dies wird im Verfahren getestet. Jede Seite versucht das vorhandene Wissen für das von ihr vorgeschlagene neue Moment zu mobilisieren. Ausgangspunkt für das Rechtsverfahren ist die Klage36. Dabei ist dieses Wort in seiner dramatischen Bedeutung zu nehmen. Der Kläger beklagt sich. Er behauptet, ihm sei Unrecht angetan worden und er wendet sich an das Gericht, um dagegen geschützt zu werden. Der Beklagte dagegen sieht das Unrecht genau in dem vom Kläger erhobenen Vorwurf, welchen er in seiner Erwiderung zurückweist. Beide beziehen sich dabei auf das Gesetz, aber in gegensätzlicher Weise. 33

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 185. Alexander Somek, Rechtliches Wissen, Frankfurt a. M. 2006, S. 32 ff. 35 Wolfgang Klein, Argumentation und Argument, in: LiLi. Zeitschrift für Literaturwissenschaft und Linguistik, H. 38/39, 1980, S. 9 ff., 19 und öfter. 36 Klage ist hier im weiten Sinne gemeint und nicht als Gegensatz zum Antrag. Im juristischen Kontext gibt es neben der Klage im prozesstechnischen Sinne auch Antragsverfahren und außergerichtliche Rechtschutzverfahren. An der hier thematisierten Situation ändert sich jedoch nichts. 34

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Für den Kläger spricht es für die Durchsetzung seines Anspruchs, während es diesen für den Beklagten gerade zurückweist. Das Gesetz ist in der Klage damit mindestens zweimal vorhanden und liegt so mit sich selbst in Streit. Aufgabe des Richters ist es nun, den Streit der gegenläufigen Lesarten entweder zu entscheiden oder eine dritte Lesart zu entwickeln. Aus dem Streit entsteht ein Bedürfnis nach Orientierung im Recht. Wir wissen noch nicht, wie es weiter geht. Es fehlt an bekannten Handlungsschemata, welche den Umgang mit der Welt ermöglichen. Diese Lücke im juristischen Wissen muss durch eine These geschlossen werden. Jede der streitenden Partien führt eine solche für sich ins Feld. Formgebend für diese „Lückenfüller“ ist das bereits (bzw. noch) vorhandene normative Wissen. In dieses muss sich jede neue Theorie einfügen um Widersprüche in der Orientierungsgrundlage auszuschließen. Ob die Verknüpfung neuer Theorie mit dem Wissen gelingt, prüft das Verfahren der Argumentation. Hier wird jede Seite versuchen eben das vorausgesetzte Wissen für die eigene Position zu mobilisieren. Mithin werden regelmäßig neue Theorien zunächst im kritischen Dialog auf ihre Haltbarkeit getestet werden. Sogar bei rein intern ablaufender Theorieüberprüfung wird man zwei Positionen einnehmen und die eigene These sowohl angreifen wie verteidigen. Nur wenn es gelingt, den neuen Ansatz ausreichend theoretisch zu stützen, wird er als der „richtige“ erscheinen. Anerkennung als neue Orientierung wird er jedoch erst dadurch finden, dass er sich in der Auseinandersetzung mit anderen Positionen als tragfähig erweist.

II. Das Wissen Wenn nun der Rahmen für das argumentative Feld im Wissen liegt, so ist zunächst zu klären, was darunter zu verstehen ist. Blickt man auf die herkömmliche Wissenstheorie, so teilt sich diese in zwei Extreme. Das eine ist die Gleichsetzung des Wissens mit objektiver Gewissheit. Eine solche Einordnung wäre für dieses Konzept aber schon mangels Erreichbarkeit dieses Zustands abzulehnen. Schließlich würde die Argumentation ohne Anknüpfungsmöglichkeit verbleiben. Aber auch die Gegenposition, welche die Theorie zur bloßen Gebrauchsanweisung der Praxis herabstuft, ist wenig hilfreich, denn sie verwischt durch ihre starke Anknüpfung des Wissens an den praktischen Nutzen die Grenzen zum bloßen Glauben. Somit fehlt auch danach ein stabiler Anfangspunkt für die Argumentation. Da nun der Zweck der Argumentation in der Erlangung neuer Orientierung liegt, ist mit Wohlrapp auch der Wissensbegriff auf den Orientierungsgehalt zu beziehen. Und entsprechend seiner Funktion, als Orientierung für den Menschen in der Praxis, bedarf er einer gewissen Festigkeit und Sicherheit. Nur so kann er sowohl den Zustand erfassen, welcher als Ziel der Argumentation angestrebt wird, als auch der Argumentation selber als Fundament dienen. Wäre hingegen

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alles fraglich, so hinge die Argumentation in der Luft und wäre somit nicht möglich. Jenes unentbehrliche Fundament nennt Wohlrapp die theoretische Basis.37 Hierunter fasst er aber nicht nur das Wissen38, sondern auch die lebenspraktischen Erfahrungen und die festgewordenen Meinungen.39 Die Analyse der theoretischen Basis40 wird erstens durch fehlende Absolutheit, also den Wandel von Theorie, Situation und Wirklichkeit, sowie zweitens die Subjektivität erschwert.41 Um die theoretische Basis dennoch zu charakterisieren bedarf zunächst der Klärung der Frage nach dem Charakter der Theorie im Allgemeinen.

III. Theorie und Praxis Um einen tauglichen Begriff von Theorie zu finden, muss man auf die Funktion der Theorien schauen. Die Motivation für jede Argumentation liegt in einem Orientierungsverlust in der Praxis. Die Theorie ist wiederum die in der Argumentation behandelte Materie. So muss sich nun auch der Theoriebegriff aus dem Orientierungsbezug für die Praxis ergeben, womit unser Augenmerk zur weiteren Klärung der Frage auf das menschliche Handeln gelenkt ist. Handlungen sind zunächst zur Abgrenzung vom unbeabsichtigten Verhalten oder bloßen Körperzuständen, als auch zur Abgrenzung untereinander, in eine Innen- und eine Außenseite zu unterteilen. Die Außenseite ist das in der Welt wahrnehmbare Ereignis mit seinen Wirkungen und Folgen. Die Innenseite wird durch den Urheber bzw. den Kontrolleur und dessen Intention geprägt.42 Die menschlichen Handlungen einzeln zu betrachten, wäre aber zur Gänze wirklichkeitsfern. In den seltensten Fällen steht eine Handlung alleine. Vielmehr sind Einzelhandlungen stets zu einem sich ergänzenden System verknüpft. Diese Einzelhandlungen stehen in Wechselwirkung. Sie sind so verknüpft, dass sie sich gegenseitig ermöglichen, stützen, ergänzen, korrigieren und je nach Situation auch ersetzen können. Derartige Systeme nennt Wohlrapp Praxen.43 Ziel der Einordnung von Einzelhandlungen in ein solches System, eine solche Praxis, ist es, die Erfolgswahrscheinlichkeit gegenüber dem einfachen Drauflos37

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 47. Hier geht es Harald Wohlrapp um einen pragmatischen Theoriebegriff, den er in Auseinandersetzung vor allem mit den Klassikern des Pragmatismus und deren heutigen Vertretern entwickelt, vgl. etwa Richard Rorty, Wahrheit und Fortschritt, Frankfurt a. M. 2000; vgl. zu dieser Problematik auch grundlegend: Erik J. Olsson, Lassen wir den Skeptiker nicht zu Wort kommen: Pragmatismus und radikaler Zweifel, in: André Fuhrmann/Erik J. Olsson (Hrsg.), Pragmatisch denken, Heusenstamm 2004, S. 247 ff. 39 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 48. 40 Vgl. als Anwendungsbeispiel dazu in der Rechtstheorie: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 258. 41 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 48. 42 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 58. 43 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 60. 38

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agieren zu steigern. Erfolg ist aber nicht rein objektiv. Die Frage, ob der Handlungsablauf als gelungen betrachtet werden kann, liegt im Auge des Handelnden. Erst wenn sich Innen- und Außenseite decken, also das Ergebnis der Intention entspricht, ist die Handlung bzw. Praxis als gelungen zu bewerten.44 Mithin ist eine Praxis als Gelingensstruktur45 zu verstehen. Soll Theorie nun Orientierung für die Praxis bringen, so muss sie eben diese Gelingensstrukturen vermitteln. Daher ist Theorie als symbolische Darstellung der Gelingensstruktur einer Praxis zu definieren.46 Die symbolische Darstellung erfolgt über das Medium der Sprache. Diese besteht aus Begriffen, die der Diskussion nicht einfach vorgeordnet sind. Objektivität kann sich aber im Austausch der Argumente ergeben.47 Varianzen der Bedeutung ergeben sich nicht nur durch den Wechsel des Verwender bzw. Empfängers. Auch durch die Einbettung in einen Satz, wie durch den Bezug zum Satzsystem kann ein Begriff etwas ganz anderes ausdrücken.48 Darin findet sich eine relativ häufige Ursache für Differenzen bezüglich der Probleme. Hier soll es genügen den Praxisbezug der Theorie und ihre Natur als sprachliches Geschehen zu erkennen.

IV. Die Theoriemodi Wie bereits festgehalten, finden sich auf der theoretischen Ebene sowohl gefestigte, von der Orientierungslücke nicht betroffene, als auch neue und daher unbestätigte Elemente. Insofern sind die Theorien in die gewissermaßen anerkannten „epistemischen“ und die in Frage stehenden „thetischen“ Theorien zu unterteilen.49 1. Epistemische Theorie Die „epistemischen Theorien“ bilden in ihrer Gesamtheit das Wissen. Sie sind der Teil der Theorie mit der höchsten denkbaren „Festigkeit“. Damit stellt sich die Frage nach ihrem Geltungsanspruch zumindest im Moment der Verwendung nicht. Dies hat sie aber mit den anderen beiden Formen der theoretischen Basis, nämlich den lebenspraktischen Erfahrungen und den festgewordenen Meinungen, gemeinsam. Anders als bei diesen beiden folgt der Geltungsanspruch aber nicht 44

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 58. Zur Gelingensstruktur vgl. auch: Peter Janich, Grenzen der Naturwissenschaft: Erkennen als Handeln, München 1992; Peter Janich, Logisch-pragmatische Propädeutik. Ein Grundkurs im philosophischen Reflektieren, Weilerswist 2001. 46 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 55. 47 Vgl. zum praktischen Umgang mit dem Problem: Klaus Bayer, Argument und Argumentation: logische Grundlagen der Argumentationsanalyse, Opladen/Wiesbaden 1999, S. 148. 48 Vgl. dazu Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 71 ff. 49 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 47. 45

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nur aus subjektiven Erlebnissen oder willkürlicher Anerkennung. Vielmehr hat sich epistemische Theorie im Rahmen der allgemeinen Diskussion (sei dies praktisch gestützt oder rein theoretisch erfolgt) als haltbar erwiesen. Wissen ist damit nach Wohlrapp als einigermaßen abgeschlossenes System von Praxisverständnis zu sehen.50 Für den Juristen gehören zum Wissen mehrere Bestandteile: Zunächst der Wortlaut von Normen. Als Textgestalt ist er vorgegeben. Lediglich sein Verhältnis zu einem vorliegenden Problem, mithin seine Bedeutung, ist umstritten. Als zweites Element sind die Präjudizien zu beachten. Sie stellen die Summe gelungener Rechtskommunikationen dar, die aber meistens nicht frei von Widersprüchen zwischen den Einzelentscheidungen sind. Deswegen bedarf es der Dogmatik, die sich um eine normative Bewertung und deren Systematisierung bemüht. Nach dem hier zu Grunde gelegten pragmatischen Wissensbegriff handelt es sich bei diesen drei Bestandteilen um normatives Wissen. Keineswegs ist diese Einordnung zum Wissen als rechtspositivistisches Verständnis zu begreifen. Dies wäre schon aufgrund des bereits angedeuteten Fehlens einer regelplatonistischen Semantik abzulehnen. Auch über Wissen kann man argumentieren. Recht ist daher auch nicht einfach zu erkennen, sondern zu erzeugen. Das in Streit stehende Verhältnis von Gesetzeswortlaut und Gesetzesbedeutung wird durch Präjudizien und Dogmatik weiter untermauert, bleibt aber stets Feld für neue Argumentation. Insofern ist das Wissen nicht als etwas Statisches zu verstehen. Es ist, wenn auch einigermaßen gefestigt, stets vorläufig. Trotz der jederzeit möglichen Widerlegung, vermag die epistemische Theorie neue Theorie zu stützen, denn sie liefert den momentanen Stand der Theorie für praktische Orientierung. Inwiefern ein solches Wissen vorliegt, zeigt sich damit im Rahmen der Wechselwirkung von Theorie und Praxis.51 Wissen liegt nur dann vor, wenn die Theorie eine Orientierung in der Praxis zu gewährleisten vermag. Sie muss wiedergeben, wie es sich in der Praxis wirklich verhält. Dabei darf Orientierung nicht als vollumfängliches Erfassen des Gesamtgeschehens verstanden werden. Vielmehr beschreibt der Begriff einen Zustand, in welchem wir die relevanten Ereignisse und Zusammenhänge verstehen und zumindest in einem gewissen Rahmen das kommende Geschehen voraussehen können, sowie unsere Einflussmöglichkeiten kennen.52 Verfügen wir über die zur Praxisbewältigung erforderliche Theorie, so sind wir orientiert. Prüfstein der durch Theorie vermittelten Orientierung ist der Erfolg in der Praxis. Dies gilt, obwohl es dort weniger greifbar erscheint, auch für den juristischen Bereich. Im handwerklichen Bereich wäre der Erfolg etwa die Fertigstellung 50

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 66. Zum Verhältnis von Theorie und Praxis: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 155. 52 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 55. 51

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eines funktionstauglichen Werks, wie eines regendichten Daches. Die Stütze der Theorie findet sich dort also in Tatsachen. Für eine Norm oder eine rechtliche Theorie kann Gültigkeit nicht durch Tatsachen im Bereich der behandelten Materie negiert werden. Die Regel „Du sollst nicht töten“ wird nicht durch eine dennoch erfolgte Tötung in Frage gestellt.53 Der Bereich normativer Theorie steht aber nicht im Widerspruch zu den obigen Ausführungen. Die Herstellung von Rechtsfrieden stellt einen praktischen Erfolg dar. Im Vergleich leisten die Parteien dies selbst. Sie finden einen gemeinsamen Rahmen. Wenn dies nicht gelingt, muss das Recht ihnen diesen Rahmen aufzwingen. Das Pendant zum (im engeren Wortsinn) greifbaren Erfolg ist in der Jurisprudenz die Beseitigung oder Vertagung eines tatsächlichen Problems, durch die Schaffung einer zumindest unter den Gerichten akzeptierten Rechtslage. Spricht ein Gericht ein Urteil, welches nicht aufgehoben wird, und wird eventuell die Rechtsansicht auch in anderen Urteilen bestätigt, so ist die Orientierung der dahinter stehenden Theorie in der Praxis erfolgreich. Diese dahinter stehende Theorie zählt zum Wissen, wenn sie die Sammlung der Urteile zu dem Problemkreis zu erklären vermag. Nicht vergessen werden sollte nämlich, dass Gerichte nur selten unmittelbar eine Theorie entwerfen. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, einen Fall zu entscheiden. Herauszufinden und auszuformulieren, wie der Korpus normativen Wissens modifiziert wurde, ist hingegen Aufgabe der Wissenschaft. So ist trotz der „geisteswissenschaftlichen Natur“ der Rechtswissenschaft auch das Entstehen des juristischen Wissens ein pragmatisches Geschehen. Bestätigt wir dies durch die tatsächliche Rechtsentwicklung. Bisher noch nicht aufgetretene Regelungsprobleme landen zunächst bei den Gerichten, die dann nach einer Zick-Zack-Bewegung von gegensätzlichen Entscheidungen über einen Zeitraum von bis zu 10 Jahren gemeinsame Prinzipien herausbilden. Diese werden dann oft vom Gesetzgeber kodifiziert. Beispiel dafür wäre die Regelung der Altlasten, welche eine Rechtsprechungskette seit Beginn der 80er Jahre aufnimmt und in ein Gesetz gießt.54 Vergleichbare Beispiele sind die Regelung von § 5 ParteienG55 oder § 80a VwGO56. So bildet sich also rechtliches Wissen im Idealfall heraus. Neue Gerechtigkeitsprobleme landen zuerst bei den Gerichten. Sie führen zunächst zu divergierenden Entscheidungen, um dann über die wechselweise Beobachtung der Gerichte und die begleitende wissenschaftliche Kritik der

53 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 11. 54 Vgl. dazu Max-Jürgen Seibert, Altlasten in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, in: DVBl 1992, S. 664 ff., 671 m.w. N. 55 Vgl. dazu: Jörn Ipsen, ParteienG, München 2008, § 5, Rn. 3 ff. 56 Vgl. dazu: Konrad Redecker, Vorläufiger Rechtsschutz nach der VwGO-Novellierung, NVwZ 1991, S. 526 ff.; Friedrich Schoch, Der Vorläufige Rechtsschutz im 4. VwGO-Änderungsgesetz, NVwZ 1991, S. 1121 ff.

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Literatur zu allgemeinen Grundsätzen ausgeformt zu werden. Auf diese pragmatische Weise bildet sich das juristische Wissen. Das Auffinden der epistemischen Theorie ist aber in der juristischen Arbeit nur der erste Schritt. Schwieriger ist die Einbindung des Wissens in eine konkrete Fallfrage, mithin die Argumentation im Gerichtsverfahren. Der Dialog im Verfahren löst die subjektive Beschränktheit der Meinungen auf und zwingt zu ihrer Objektivierung. Die Parteien müssen versuchen ihre Forderungen mit vorhandenen dogmatischen Theorien zu verbinden. Wenn das Gericht diese Theorien aufnimmt, ist dies ein erster Schritt zu ihrer Durchsetzung in der Rechtspraxis. Weitere Bestätigung in folgenden Urteilen kann dazu führen, dass diese dogmatischen Theorien zum Teil der epistemischen Theorie werden. 2. Thetische Theorie Interessant wird es für den Juristen dort, wo die Lesart des Gesetzes strittig ist. Hier fehlt die Rückkopplung der Entscheidung im konkreten Sachverhalt zum Gesetz, es fehlt die juristische Orientierung. Dies ist der Bereich der thetischen Theorie. Der auftretende Orientierungsverlust zwingt uns etwas Neues zu schaffen, eine vorher nicht da gewesene Gelingensstruktur. Diese Theorie ist aber noch unbestätigt und nur im Auge des Protagonisten gültig. Ziel der thetischen Theorie ist es aber sich weiter zu entwickeln, was zu ihrer Eingliederung in die epistemische Theorie führen soll, aber auch in ihrer Verwerfung enden kann. Für den Juristen heißt dieses Ziel, im Rahmen der Gesetzesauslegung zu einem Ergebnis zu kommen, welches sich kohärent in das System juristischen Wissens einfügt. Seine Theorie über die Auslegung des Gesetzes soll erwiesen werden als Teil des bisherigen dogmatischen Wissens. Das aufgeworfene Neue ist nicht auf den Vortragenden, sondern auf die epistemische Theorie zurückzuführen. Schließlich handelt es sich um eine Lesart des Gesetzes und nicht um eine schlichte, durch Individualinteressen motivierte Meinung. Als Ergebnis der Argumentation soll sich die zu Anfang noch thetische Theorie durch Einfügung in die epistemische Theorie zur Gänze vom Autor gelöst haben. Dies gelingt aber nur, wenn schon die Argumentation des Autors auf die Verknüpfung der thetischen mit der epistemischen Theorie gerichtet ist. Im juristischen Verfahren erhält dieser Umstand eine deutliche Ausprägung. Hier empfiehlt es sich, nur solche Rechtsmeinungen in das Verfahren einzubringen, die nachweislich im Wissen um Recht gründen. Dies dient schon dazu, den Bürger zur Distanzierung von der eigenen affektiv besetzten Meinung anzuhalten. Er muss seine Position als Rechtsmeinung formulieren, welche auch ohne seine speziellen persönlichen Hintergründe im intersubjektiven Bereich der Diskussion überleben können soll. Dieser Prozess der Objektivierung wird noch unterstützt durch die Notwendigkeit, sich professioneller Rechtsbestände zu bedienen. Diese sind schon ein erster Filter, um aus der persönlichen Meinung

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

eine objektive These zu destillieren. In höheren Instanzen gibt es deswegen auch einen Anwaltszwang. 3. Elemente im juristischen Wissen Von einer epistemischen Theorie verlangt Wohlrapp, dass sie methodisch aufgebaut ist und in ihrer Struktur durch Einsicht nachvollzogen werden kann. Außerdem muss sie mit dem bisherigen Bestand an Theorien kohärent sein.57 In der Jurisprudenz ist natürlich die Dynamik von Theorien viel größer als in anderen mehr beobachtenden Wissenschaften. Wegen des streitigen Charakters des Verfahrens und der Eigenständigkeit der verschiedenen Rechtsgebiete sind natürlich die Anforderungen an die Kohärenz geringer zu halten. Der Unterschied zeigt sich trotzdem praktisch in der Argumentationslast desjenigen, der diese Theorien erschüttern will. Eine besondere Art der Verfestigung thetischen Wissens zu epistemischem ergibt sich aus den Textbausteinen,58 die Richter zum Teil schon von Programmen, meist aber im Austausch unter Kollegen zur Verfügung stehen. Hier finden sich gängige Definitionen und Beweiswürdigungsformeln, die ein überlasteter Richter in seinen Text einfach einfügen kann. In der Verwendung dieser Bausteine liegt natürlich eine Arbeitsersparnis, aber auch gleichzeitig ein Risiko. Wenn die Bedeutung einfach als Definition vorausgesetzt wird, ohne sie aus den Kontexten der sich ständig ändernden Rechtssprache zu entwickeln, ergibt sich daraus eine schematische Subsumtion nach dem Muster des Prokrustes. Gerade hier ist es besonders wichtig, die Möglichkeit in Rechnung zu stellen und auch praktisch einzuräumen, dass epistemisches Wissen wieder in die thetische Dynamik einbezogen wird. Durch seine Verfestigung in der Praxis erfordert die Infragestellung des Wissens einen erheblichen Begründungsaufwand. So vermag die epistemische Theorie trotz der jederzeit möglichen Widerlegung, neue Theorie zu stützen, denn sie liefert den momentanen Stand der Kunst für praktische Orientierung. Was gehört nun im Einzelnen zur epistemischen Ordnung des Wissens im Recht? „Zum rechtlichen Wissen gehören Rechtsinstitute wie etwas das strafrechtliche Institut des Notstandes oder das Institut der Aktiengesellschaft. Aber auch einzelne Rechtsprinzipien wie das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip zwischen Geschäfts- und Privatvermögen sind ihm zuzuordnen. Bekanntlich ist dieses Prinzip im Falle der Durchgriffshaftung aufgehoben, womit dieses Beispiel zugleich deutlich macht, dass (man) ebenfalls eine gefestigte Rechtsprechung und Lehre als rechtliches Wissen qualifizieren kann. Dagegen bilden ein57

Vgl. dazu Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 93 f. Vgl. dazu Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 119. 58

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zelne Präjudizien und Lehrmeinungen bestenfalls feste Meinungen, die (noch) nicht alle, aber doch die meisten teilen.“ 59 Die Begriffe „Rechtsinstitut“ und „Rechtsprinzip“ bedürfen der Präzisierung. Gerade für das Wort „Rechtsprinzip“ hat etwa die Alexy-Schule60 eine Verwendungsweise vorgeschlagen, die von der Praxis der Gerichte weit abweicht.61 Sinnvoll einschränken kann man den Bereich dieser beiden Begriffe, indem man sie auf die systematischen Zusammenhänge in einer Rechtsordnung bezieht, welche durch Gerichte oder Lehre stabil beschrieben sind. Mit dieser eingeschränkten Bedeutung kann man Prinzipien und Institute zum epistemischen Wissen rechnen. Bei Urteilen und Lehrmeinungen ist zu fordern, dass sie in ausreichendem Maße zu ganzen Argumentationslinien verknüpft sind. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass die Berufung auf Präjudizien und Lehrmeinungen keine Autoritätsargumentation darstellt, sondern auf die dort vorgetragenen Sachelemente von Wortlaut, Systematik, Entstehung, Vorläufernormen und Zweck verweisen.62 Zentraler Punkt für die Argumentation ist der vom Gesetzgeber geschaffene Normtext. Dieser hat zunächst einmal nicht nur „eine“ Bedeutung. Er hat aber auch nicht gar keine Bedeutung, sondern er hat eben sehr viele und umstrittene Bedeutungen. Mit Hilfe der Auslegungsregeln, Sachargumenten und den juristischen Schlussformen lässt sich der Streit um diese Bedeutung in eine Argumentation verwandeln. Eine thetisch angenommene Bedeutung wird mit Hilfe dieser Instrumente in das probeweise angenommene Gesamtsystem der Rechtssprache eingefügt oder als nicht kompatibler Teil verworfen. Erst wenn die Argumentation eine dieser Thesen in das Wissen überführt hat, verfügt der Begriff über die „eine“ Bedeutung, aber eben nur bis auf weiteres. Die Bedeutung bleibt für den Wandel offen. Sie findet sich stets am Ende der Argumentation nicht an deren Anfang. Und wie die Argumentation nie endgültig, sondern immer nur vorläufig endet, so fixiert sich auch die „eine“ Bedeutung nie auf alle Zeit.

V. Rahmen Bei der Lösung praktischer Orientierungsprobleme stößt man auf grundlegende Divergenzen. Wenn die Ästhetik einer Stadt zu beurteilen ist, werden 59 Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 118; das Wort „man“ wurde eingefügt, es handelt sich offensichtlich um einen Tippfehler. 60 Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden 1990; Jan-Reinard Sieckmann, Recht als normatives System: Die Prinzipientheorie des Rechts, Baden-Baden 2009; Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., Baden-Baden 2007. 61 Grundlegende Kritik des Prinzipienbegriffs in der Alexy-Schule: Ralf Poscher, Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand, in: Rechtswissenschaft 2010, S. 349 ff., 353 und passim. 62 Vgl. dazu Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 129.

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sich die Einschätzungen von Architekten und Landschaftsgärtnern fundamental voneinander unterscheiden.63 Wenn sie eine gemeinsame Problemlösung erarbeiten wollen, werden sie die Unterschiedlichkeit ihrer Maßstäbe zunächst einmal erkennen und dann artikulieren müssen. Wenn sie artikuliert sind, können die verschiedenen Maßstäbe zueinander in Beziehung gesetzt werden. Dies relativiert den zwingenden Charakter der ersten spontanen Einschätzung. Thematisiert wird damit der Standpunkt des jeweiligen Beobachters. Die Argumentationstheorie von Wohlrapp nimmt dies unter dem Stichwort der „Rahmen“ auf. Auch im Recht stellt sich diese Problematik. Wenn etwa das Eigentum mit dem Naturschutz oder die Religion mit der Kunst in Konflikt gerät, sind die kollidierenden Positionen zunächst unvergleichbar und heterogen. Um sie mit einander zu vergleichen, muss man ein gemeinsames Medium finden. Ohne dieses Medium lässt sich zum Beispiel Kunst gegen Religion nicht abwägen. Deswegen stellt sich auch im Recht das Problem, die Verschiedenheit der Ausgangspositionen zunächst zu artikulieren und für einen Vergleich bzw. eine Abwägung in ein gegenseitiges Verhältnis zu setzen. So sind die exemplarisch herangezogenen Positionen Kunst und Religion hinsichtlich ihres grundrechtlichen Schutzes einzuordnen. Ohne die Thematisierung der jeweils zugrunde gelegten Rahmen kann die Abwägung nur das Ergebnis einer von blinden Vorlieben getragenen Dezision sein. Aber selbst in einfachen Prozessen, in denen die praktische Konkordanz von Grundrechten keine Rolle spielt, sucht man nach einem Geist des Vergleichs, um so die nur schwer vorhersehbare, gerichtliche Entscheidung zu vermeiden. Die Rahmenproblematik betrifft das Recht damit auf allen Regelungsebenen zentral. Nun ist die Erkenntnis des Bestehens einer derartigen Struktur nicht neu. Sowohl in der Soziologie als auch der Psychologie wird sie vielfach thematisiert. So behandelt etwa die Qua-Thematisierung bei Aristoteles, Heideggers Als-Struktur des Verstehens64, Wittgensteins Aspektsehen65, die Frame-Struktur in der amerikanischen Sozialpsychologie66, die Rahmenanalyse Goffmanns67 oder deren Weiterentwicklung durch Willems68 diese Struktur unter wechselnder Bezeichnung. Auch im Rahmen des Neurolinguistischen Programmierens findet diese Struktur unter dem Begriff des Reframings Beachtung.69 Aus dem wissenschafts-

63 Beispiel bei Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 241. 64 Martin Heidegger, Sein und Zeit, Halle 1927, § 32. 65 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a. M., Abschn. XI. 66 Vgl. Paul Watzlawick/John H. Weakland/Richard Fisch, Lösungen. Zur Theorie und Praxis menschlichen Wandels, Bern 1974, Kap. 9. 67 Erwing Goffmann, Frame Analysis, New York 1974. 68 Herbert Willems, Rahmen und Habitus, Frankfurt a. M. 1997. 69 Richard Brandler/John Grinder, Reframing. Ein ökologischer Ansatz in der Psychotherapie (NLP), 7. Aufl., Paderborn 2000.

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theoretischen Bereich ist auf die Lehre vom Denkstil bei Fleck70 und die latente Klassifikation bei Feyerabend71 zu verweisen. In der Argumentationstheorie hingegen findet sie bisher kaum Beachtung. Will man nun verstehen, wie sich die Rahmen auf die Argumentation auswirken, so muss man zunächst feststellen, wie sie die Handelnden beeinflussen. 1. Auswirkungen der Rahmen Die erste Stelle, an der Menschen den Auswirkungen der Rahmen ausgesetzt sind, ist die Wahrnehmung. Niemand ist in der Lage einen Sachverhalt versionsfrei zu erfassen. Die uns innewohnenden Sichtweisen bestimmen das erfasste Bild. Dabei ist es nicht so, dass das eigentlich umfassend gewonnene Bild nachträglich durch unsere Rahmen in wichtige und unwichtige Komponenten aufgeteilt wird. Schon im Moment der Beobachtung kommt es zur Selektion.72 Eindeutige Prägungen werden beim Menschen vor allem durch die Dynamik der Sprache immer wieder verändert. Ohne irgendwelche angeborenen Vorgaben im Verständnis von sich und der Welt ist er von Anfang an grundsätzlich auf sich gestellt, wenn es darum geht, die auf ihn wirkenden Eindrücke zu deuten. Zwar mag er auch die Ansichten Dritter zu Rate ziehen, aber auch deren Aussagen sind letztlich wieder nur zu verarbeitende Eindrücke. Infolge dessen ist seine Sicht auf die Dinge von einer gewissen Besonderheit. Ein wohl für jeden Juristen nachvollziehbares Beispiel dürfte der Fall sein, dass jemand im Supermarkt eine Schachtel Zigaretten kauft. Ist man der einzige Jurist vor Ort, dürfte sich schwerlich noch jemand finden, der die drei Rechtsgeschäfte mit den insgesamt sechs Willenserklärungen gesehen hat. Ein auf diese angesprochener Kunde würde dies nicht nachvollziehen können. Durch das Studium der Rechtswissenschaft ist ein Einfluss auf unsere Wahrnehmung hinzugetreten. Dieser fehlt dem Alltagsbeobachter. Allein dadurch ist die Welt des Juristen eine andere als seine. Niemandem dürfte es schwer fallen, sich an ein Gespräch zu erinnern, in welchem der Gesprächspartner einen Punkt aus einem gemeinsamen Erlebnis erwähnt, der einem selber gar nicht aufgefallen war. Gerade diese Momente sind Beispiele für die soeben beschriebene Problematik. Nicht dass man in der Situation selber nicht hingesehen hätte. Es ist nur so, dass man diesen Punkt nicht auffällig fand.

70 Ludwig Fleck, Entstehung und Entwicklung einer wissenschaftlichen Tatsache. Einführung in die Lehre vom Denkstil und Denkkollektiv, Frankfurt a. M. 1980. 71 Paul Feyerabend, Wider den Methodenzwang, 5. Aufl., Frankfurt a. M. 1995, Kap. 17, S. 295 ff. 72 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 238 f.

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Grund für derartige Situationen sind die unterschiedlichen Perspektiven der Gesprächspartner. Diese können verschiedenste Hintergründe haben. Sei es ein beruflich begründeter Fokus oder ein solcher der aus persönlichen Erfahrungen herrührt. Auch könnte sich die Differenz im Fokus aus unterschiedlichem Alter oder Geschlecht ergeben. Markant bleibt in jedem Fall, dass die Blickrichtung bereits vorgibt, was wahrgenommen werden kann und was nicht. Daher ja auch der Begriff des Rahmens. Wie ein in die Landschaft gestellter Bilderrahmen, lenkt er unseren Blick auf das, was sich im Rahmen befindet und drängt alles andere aus dem Feld unserer Wahrnehmung. a) Bedeutung, Prädikation und Rahmen Der Begriff des Rahmens soll ein in der Jurisprudenz zentrales Problem bearbeiten helfen. Es wird um die Bedeutung eines Gesetzes gestritten und ein Maßstab für die Entscheidung dieses Streits gesucht. Dabei zeigen sich zwei widersprüchliche Intuitionen: Einerseits erlebt man Bedeutung als fest vorgegeben, anderseits als offen und formbar. Die Beziehung zwischen Offenheit und Geschlossenheit von Bedeutung soll mittels der Begriffe „Prädikation“ und „Rahmen“ untersucht werden. Prädikator73 kann jede Aussage über ein Objekt sein. Aus dem verwendeten Begriff können eine Menge an Folgerungen gezogen werden; das sogenannte „inferenzielle Potential“ dieses Begriffs. Dabei ist der semantische Gehalt zwar nicht festgelegt, ermöglicht aber zu einem gewissen Grad Prädikatorenregeln74. Reguliert wird der Übergang zu anderen Prädikatoren. Dies reicht von der fraglosen Ermöglichung, über die schwierige Verknüpfung, bis hin zum vollständigen Ausschluss in einem konkreten Kontext. Zusammen bilden diese Regeln das Material, was man für die Beschreibung der Bedeutung eines Prädikators verwenden muss.75 Exemplarisch sei hier der Prädikator „Buch“ herangezogen. Er lässt einfache Übergänge zu gewissen anderen Prädikatoren zu, beispielsweise „Lesen“, „Text“, „Wörter“, „Sätze“, „Absätze“, „Kapitel“, „Seiten“, „Papier“ oder „Bindung“. Schwieriger ist etwa der Übergang von Buch zu „Bildschirm“ oder „laut“. Erst das E-Book und das Hörbuch erlauben entsprechende Vergleiche. Zwar haben beide kein Papier und keine Bindung, aber Text, Wörter, Sätze, Absätze und Kapitel. Jedenfalls das E-Book lässt sich mit dem Prädikator „Seiten“ in Verbindung setzen. Es bedarf aber schon eines gewissen Begründungsaufwandes, bis dieser 73 Der Begriff des Prädikators geht zurück auf Paul Lorenzen in: Wilhelm Kamlah/ Paul Lorenzen, Logische Propädeutik. Vorschule des vernünftigen Redens, 2. Aufl., Mannheim 1973, S. 70. 74 Vgl. zu diesen: Wilhelm Kamlah/Paul Lorenzen, Logische Propädeutik. Vorschule des vernünftigen Redens, 2. Aufl., Mannheim 1973, S. 70–78. 75 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 250.

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Übergang angenommen werden kann. Die Fraglosigkeit ersterer Beispiele fehlt bereits. Weit größerer Aufwand argumentativer Begründung ist dagegen nötig, wenn man das Buch in einer Erzählung als Lebewesen erscheinen lassen will. Dabei kommt es stets auf den Zusammenhang an. In der Jurisprudenz kann das Buch als Waffe auftreten, aber kaum als Leistungsberechtigter eines Rentenanspruchs. Die Verwendung von Begriffen legt den Sprecher so auf Konsequenzen fest. Wird ein Prädikator zur Beschreibung verwendet, also zur „Prädikation“, so erweist sich die Verwendung des Prädikators abhängig vom Zutreffen der Prädikatorregeln als angemessen oder auch nicht. Würde etwa der Begriff „Buch“ zur Prädikation eines „E-Books“ herangezogen, zeigt sich das Problem. Man würde (zumindest nach klassischem Verständnis) die Aussage: „Ein E-Book ist ein Buch.“ bestreiten wollen, denn es scheitert der Versuch, die zum inferenziellen Potential des Begriffs „Buch“ gehörenden Übergänge zu den nahe liegenden Prädikatoren abzugleichen. Wie erwähnt, gelingt ein Übergang zum Prädikator „Papier“ nicht. Durch den Parallellauf von Bedeutung und inferenziellem Potenzial begründet sich, dass auch das inferenzielle Potenzial nicht statisch ist. Es wandelt sich wie eben auch die Bedeutung des Prädikators. Wieder auf das Beispiel der Prädikation eines E-Books als Buch bezogen könnte man argumentieren, dass sich das inferentielle Potential des Begriffs „Buch“ durch das Aufkommen der E-Books gewandelt habe. Nun ist natürlich nicht alle Bedeutung im steten Wandel. Die gerade in normierten Sprachen, wie etwa in der Wissenschaft, verbreitete Verwendung einer Definition, schließt die Möglichkeit des ständigen sprachlichen Wandels einer Bedeutung aus. Solange die Bedeutung aber keinem Wandel mehr unterliegt, so steht auch das inferenzielle Potenzial fest. Das „inferenzielle Potential“ der Prädikatoren beeinflusst „die Bedeutung“ eines Begriffs aber nicht nur durch die Prädikation selbst. Auf die Einordnung, welche Übergänge für einen Prädikator im konkreten Kontext zulässig sind und welche nicht, wirken wieder andere Prädikatoren ein. Was den „konkreten Kontext“ ausmacht, ist nämlich gerade Teil des Streits um die Bedeutung. Hierzu gehören neben den selbstredend enthaltenen tatsächlichen Komponenten auch sprachliche Einflüsse. Hier liegt das Feld erwähnter Rahmen76. Da auch diese letztlich Prädikatoren sind, zeigt sich hier ebenfalls die Beziehung zwischen Offenheit und Geschlossenheit von Bedeutung. „Das inferentielle Potential eines Rahmens ist nicht definit, aber es ist trotzdem nicht beliebig. Wie bei einer Wanderung im Gebirge an einem bestimmten Standort ein bestimmter Ausschnitt der Landschaft überschaubar ist, und damit beliebig viele, beliebig differenzierte Aussagen über diese Landschaft möglich sind, nicht aber Aussagen über Dinge 76 Zur Aufnahme dieser Rahmenproblematik im Recht vgl.: Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 205 ff.

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jenseits des nächsten Höhenzuges, so ist das inferenzielle Potenzial eines Rahmens beliebig groß und dennoch inhaltlich beschränkt.“ 77 Bei der Rahmung wird der Betrachtungsgegenstand nicht dem Prädikator gleichgesetzt. Vielmehr werden die Aspekte des Gegenstands auf Übereinstimmung mit den Prädikatorregeln überprüft. So stellt sich das Bild des Gegenstands in Relation zum Prädikator dar. Wird der Prädikator nur als Rahmen verwendet, so bietet er Anknüpfungsmöglichkeiten bei der Betrachtung des Objekts. Er wird nicht falsch, weil einzelne der Inferenzen sich nicht mit den Prädikatorenregeln decken.78 Wohlrapp nennt diese Wirkungsweise des Rahmens eine „B als AStruktur“. Wird der Prädikator A als Rahmen für den Sachverhalt B gesetzt, so führen dessen Bedeutungsregeln zu einer entsprechenden Anzahl von Aussagen über das Objekt. Auch hier bilden diese Aussagen das „inferenzielle Potenzial“ des Rahmens.79 Insoweit decken sich Prädikation und Rahmen. Der Unterschied zeigt sich in der Anwendung. Während Prädikation nur zwei Zustände haben kann, ist Rahmung graduell. Damit wird deutlich, „dass mit der Rahmung nicht prädiziert, sondern eine möglicher Oberbegriff gesetzt wird. Wir treffen keine Feststellungen, sondern eröffnen Möglichkeitsräume, in denen das jeweilige Objekt betrachtet und behandelt werden kann.“ 80 Somit macht der Begriff Rahmen sichtbar, wie die widersprüchlichen Intuitionen von Offenheit und Begrenztheit der Bedeutung mit einander zu vereinbaren sind. b) Rahmenwirkungen im Subjekt-/Objektverhältnis Damit liegt die einschränkende Wirkung der Rahmen für unsere Wahrnehmung der Sachverhalte auf der Hand. Jedoch geht die Rahmenwirkung noch weiter. Nicht nur der betrachtete Sachverhalt, sondern auch der Betrachter wird durch den Rahmen konstituiert. So wird etwa nicht nur das Huhn in unserer Betrachtung je nach Rahmen zum empfindungsfähigen Lebewesen oder zur Nahrungsmittel produzierenden Biomasse.81 Die geschilderte Rahmung stellt auch ein für das Subjekt konstitutives Werturteil dar. Für den Einen wird allein die Erwähnung des Begriffs Käfighaltung zu einem Gefühl der Abscheu führen. Währenddessen wird der Andere dem Produktionsprozess gleichgültig gegenüberstehen. So strahlen die von uns verwendeten Rahmen auf unsere Einstellung zu den Dingen aus. Sie werden zu einem Teil von uns selbst.82 77

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 251. Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 252. 79 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 251. 80 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 252. 81 Dieses Beispiel mit ausführlicher Darstellung der unterschiedlichen Rahmung bei Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 244 f. 82 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 241 f. 78

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Besonders deutlich zeigt sich dies im Feld der Rahmen, welche aus praktischen Lebensumständen folgen. Insofern überschneidet sich die hier dargestellte Überlegung mit denen Bourdieus zum Habitus.83 Die Lebensweise beeinflusst die eigene Wahrnehmung und Einstellung zu den Dingen. Aber auch ein kultureller Rahmen kann menschliches Handeln in einer Weise prägen, wie sie von Menschen anderer Kulturkreise nicht mehr nachvollziehbar ist. Ebenso wie die interkulturelle Inkommensurabilität84, bildet auch der Übergang der Epochen eine Grenze die durch Rahmenänderung gebildet ist. Selbst wenn man sich in die Geschichte vergangener Epochen einliest, wird man nicht nachempfinden können, wie die Menschen damals die Welt wahrnahmen und wie diese ihre Entscheidungen beeinflussten. Ihre Auffassung war den damaligen und unsere Auffassung ist den Rahmen der heutigen Zeit unterworfen. c) Rahmenwirkungen im Theorie-/Praxisverhältnis Bisher wurde die kognitive Wirkung der Rahmen eruiert. Einer Berücksichtigung bedarf aber auch das Wechselverhältnis zwischen Wahrnehmung und Handeln. Kognitive Einflüsse bestimmen die Praxis und umgekehrt. Anders formuliert: Ich behandle die Dinge entsprechend meiner Wahrnehmung und meine Wahrnehmung der Dinge wird durch meinen Umgang mit ihnen geprägt.85 So wird, wer in obigem Beispiel das Huhn als Nahrungsmittel produzierenden Biomasse einordnet, seine Wahl beim Eierkauf allein an den Preis knüpfen. Wer das Huhn hingegen als empfindungsfähiges Wesen rahmt, wird, ohne die preislichen Vorteile als erachtenswert einzuordnen, vom Kauf eines Eies aus Käfighaltung absehen.86 Nicht nur dass Rahmung in der Wahrnehmung und im Handeln parallel läuft. Sie wirken in stützender Weise auf einander. Der Rahmen beeinflusst zunächst die Wahrnehmung. Sodann handelt man entsprechend der Sachverhaltseinordnung durch den Rahmen und sieht diesen folglich bestätigt. Erfolgreiches Handeln etabliert sich zu Praxen und diese wiederum fügen sich in theoretisierter Form in unsere theoretische Basis ein. So verengen sich durch die Interaktion von Betrachtung und Handeln nicht nur unsere Wahrnehmung, sondern auch unsere Handlungsoptionen.

83 Hierzu: Pierre Bourdieu, Zur Genese der Begriffe Habitus und Feld, in: Pierre Bourdieu, Der Tote packt den Lebenden, Hamburg 1997, S. 59 ff. 84 Vgl. zur Aufnahme dieser Problematik in der Rechtstheorie: Ralph Christensen/ Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 199 ff., 212 ff. 85 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 243. 86 Er wird vielleicht mit Kant behaupten, dass verroht, wer Tiere unmenschlich behandelt; vgl. Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten. Tugendlehre, in: Immanuel Kant, Werke in 10 Bänden, Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Band 7, Darmstadt 1968, § 17.

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d) Intensität der Rahmenwirkungen Wenn nun die Rahmen einen derart starken Einfluss auf Wahrnehmung und Handeln haben, so drängt sich die Frage nach unserem Einfluss auf die Rahmenselektion auf. Haben wir die Wahl, welchen Rahmen wir verwenden oder stehen diese für uns fest? Hier muss man differenzieren.87 Es verhält sich je nach Rahmen unterschiedlich. Zum einen gibt es die Fälle, in denen man sich den Rahmen selbst gesetzt hat. Dort wurde einer Überlegung der Beschluss, diese unter einem speziellen Aspekt zu untersuchen, vorangestellt. So lässt sich etwa eine Abwägung bei der Auswahl Restaurants unter dem Gesichtspunkt des besten Essens, des günstigsten Preises oder des Preis-/Leistungsverhältnisses anstellen. Es mag Lebenssituationen geben, die den einen oder den anderen Rahmen angemessener erscheinen lassen, aber wir sind frei, die Abwägung zwischen den Rahmen vorzunehmen. Die Möglichkeit eine Wahl zu treffen, setzt aber stets das Erkennen der Optionen voraus. Die zur Auswahl stehenden Rahmen müssen für den Wählenden wahrnehmbar sein. Daher ist diese Gruppe der Rahmen unter Bezeichnung der „manifesten Rahmen“ einzuordnen.88 Demgegenüber gibt es auch Rahmen, welche man nicht frei wählen kann. Sie sind derart stark in das eigene Wesen eingebunden, dass man sie nicht einmal als Rahmen wahrnimmt. Während uns die Beschränktheit unserer Wahrnehmung bei den manifesten Rahmen noch bewusst war, meinen wir in diesen Fällen die Sache als solche zu erkennen. Man steht auf einem Standpunkt und kann ihn deswegen nicht sehen. Dafür müsste man neben sich stehen.89 Diese nicht wahrgenommenen Rahmen werden als „latente Rahmen“ bezeichnet.90 Nun ist man sich der Verwendung der latenten Rahmen durch deren Einbindung in das eigene Wesen nicht mehr bewusst. Dieses Bewusstsein kann aber (z. T. wieder)erlangt werden. Ein Dritter ist in der Lage, deren Verwendung zu sehen und könnte uns dies vor Augen führen. Inwiefern dies möglich ist, bestimmt sich aber nach dem Grade der Verinnerlichung. Innerhalb der latenten Rahmen sind daher noch Abstufungen vorzunehmen. Während man manche der unbewusst verwendeten Rahmen durchaus in Frage zu stellen bereit ist (sekundäre Rahmen), sind andere zum Teil des eigenen Habitus geworden (primäre Rahmen). Um Letztere in Frage zu stellen, muss man sich teilweise selbst zur Disposition stellen.91 87

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 241. Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 246. 89 Wie es Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 16 anschaulich als Parallele zur räumlichen Wahrnehmung beschreiben. 90 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 246. 91 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 246 f. 88

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Für die Abgrenzung ist auf die Wahrnehmung abzustellen. Wurden der oder die verwendeten Rahmen nicht bewusst gewählt, sind sie also latent, so verfügt man nur über eine „Sichtweise“ des Sachverhalts.92 Sind die verwendeten Rahmen hingegen selbst bestimmt, also manifest, so ist diese als „Perspektive“ zu bezeichnen. Anders als bei der Sichtweise ist man bei der Perspektive in der Lage zu begreifen, dass man nicht das Objekt als solches sieht, sondern lediglich die „Aspekte“ des Objekts, welche aus dem oder den manifesten Rahmen folgen. Während die Sichtweise noch rein subjektiv ist, ist die Perspektive objektiviert.93 2. Umgang mit Rahmenproblematiken Dass sich die Rahmenproblematik auch auf die Rechtswissenschaft auswirkt, liegt nahe. Angriffsfläche bietet das Recht gleich zweifach. Zum einen ist das Recht nicht Selbstzweck, sondern regelt Konfliktsituationen im Leben der Menschen. Daher werden deren Rahmenkonflikte in der rechtlichen Würdigung Beachtung finden müssen. Aber auch die abstrakte Betrachtung des Rechts bildet ein Einfallstor für die Rahmenproblematik. Schließlich ist Recht und die Arbeit mit diesem ein sprachliches Geschehen.94 a) Inkommensurabilität Beginn aller rechtlichen Probleme ist ein Konflikt in der Realität. Zwei oder mehr Parteien treffen mit ihren unterschiedlichen Interessen aufeinander. Sie betrachten den gleichen Sachverhalt in unterschiedlicher Weise. Erst dies lässt es überhaupt zum Streit kommen. Die unterschiedlichen Einordnungen des Sachverhalts rühren aus den unterschiedlichen Situationen und den damit einhergehenden Blickwinkeln der Betrachter zur Sache. Diese können sowohl bewusst gesetzt (also Perspektiven sein), als auch unbewusst verwendet werden (also Sichtweisen darstellen). In beiden Fällen bedarf es einer Entscheidung. Beispielsweise wird der Verkäufer seine Leistung als fehlerfrei, der Käufer die gleiche Leistung als mangelhaft ansehen. Schon bildet sich ein Problem. Dabei stammen in diesem Beispiel sogar beide aus dem gleichen Sozialsystem, nämlich dem der Wirtschaft. Noch deutlicher wird das Problem, wenn die Opponenten aus unterschiedlichen Sozialsystemen kommen. So werden Bauherr und Umweltschützer in dem gleichen Stück Land entweder eine Gewinnmöglichkeit oder ein Naturschutzgebiet sehen. Ein weiteres und zudem äußerst bekanntes Beispiel ist das Schächten. Hier führen die Rahmen Religion und Tierschutz zu differenzierenden Sachverhaltsbewertungen. 92 Zur Abschleifung dieser Sichtweisen im juristischen Verfahren: Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 217 ff. 93 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 247. 94 Hierzu: Friedrich Müller, Syntagma. Verfasstes Recht, Verfasste Gesellschaft, Verfasste Sprache im Horizont von Zeit, Berlin 2012, Rn. 38 ff.

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Schon die innerhalb eines Sozialsystems agierenden Parteien sind durch die rahmungsbedingten Beschränkungen ihrer Wahrnehmung zur unterschiedlichen Beurteilung dessen, was als gerecht empfunden wird, gekommen. Jedoch liegen ihre Differenzen lediglich in einer Gewichtung. Auf obiges Beispiel bezogen, heißt das, sowohl Verkäufer als auch Käufer gehen von einer Verkäuferpflicht zur Lieferung der mangelfreien Ware aus. Ihre Uneinigkeit besteht darin, wie weit diese reicht. In diesen im Folgenden „normaler Streit“ 95 (von Lyotard „litige“ genannten96) genannten Fällen liegt die Chance der Einigung in der gemeinsamen Schnittmenge. Ihr Streit bezieht sich auf ein und denselben Rechtsbegriff, welchen es nun auszulegen gilt. Weit schwieriger scheint da die Konstellation kollidierender Sozialsysteme. Wollen beide Parteien diesen Widerstreit (oder „differend“ wie Lyotard diese Konstellation nennt97) auflösen, so stoßen sie auf ein grundlegendes Problem. Sie verfügen über keine gemeinsame Wertebasis.98 Nicht nur, dass sie zwei völlig unterschiedliche Objekte zu betrachten scheinen, auch werden sie das Objekt als Folge der Einordnung verschieden behandeln. Sieht der Bauherr nur ein unbebautes Stück Land, so muss er sich fragen, ob sich daraus kein Gewinn erzielen lässt. Für den Naturschützer ist kaum etwas abwegiger, als eben jenes unberührte Biotop aus Gewinnstreben heraus zu zerstören. Ebenso verhält es sich im Beispiel des Schächtens. Was der Eine als „unnötiges“ Leid für die Tiere sieht, ist für den Anderen, sofern er nicht schon das Leiden leugnet, zumindest nicht unnötig, da es der Einhaltung des göttlichen Verbots, Blut zu verzehren, dient. Da nun jede der in der Sache kollidierenden Sichtweisen ihre eigene Logik und auf dieser basierende Schlussfolgerungen hat, sind sie mit einander nicht vergleichbar. Für dieses Problemfeld haben Kuhn99 und Feyerabend100 den Begriff der „Inkommensurabilität“ geprägt. 95 Zur Begrifflichkeit: Jean-François Lyotard verwendet für den normalen Streit das Wort Rechtsstreit im bildlichen Sinne. Er will damit aber nicht sagen, dass das juristische Verfahren immer ein Rechtsstreit sei, bei der die angewendete Regel außer Streit steht. Das Wort Rechtsstreit hat in seinem Diskurs eine technische Bedeutung als Gegenbegriff zum Widerstreit. Er will damit aber nicht Aussagen über die Probleme der Juristen machen, wie seine komplexen Ausführungen über das Gesetz zeigen. Vgl.: Jean-François Lyotard, Der Widerstreit, München 1987, S. 200–206. 96 Jean-François Lyotard, Der Widerstreit, München 1987, S. 28. 97 Zur Definition des Widerstreits vgl.: „Zwischen zwei Parteien entspinnt sich ein Widerstreit, wenn sich die ,Beilegung‘ des Konflikts, der sie mit einander konfrontiert, im Idiom der einen vollzieht, während das Unrecht, das die andere erleidet, in diesem Idiom nicht figuriert.“ Jean-François Lyotard, Der Widerstreit, München 1987, S. 27, 33. 98 Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 198. 99 Thomas Samuel Kuhn, Bemerkungen zu meinen Kritikern, in: Imre Lakatos/Alan Musgrave (Hrsg.), Kritik und Erkenntnisfortschritt, Braunschweig 1974, S. 233 ff., 258 ff.

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b) Die Leistung des Rechts Damit stellt sich die Frage, wie Recht beschaffen sein muss, um selbst solche Konflikte zu lösen, die zwischen inkommensurablen Positionen entstanden sind. Wie will Recht über etwas entscheiden, was unvergleichbar ist? Es gilt eine Urteilsregel zu finden, welche die beiden Sichtweisen angemessen berücksichtigt. Als prägender Unterschied verfügt der Widerstreit anders als der normale Streit gerade über keine auf beide Argumentationen anwendbare Urteilsregel. Damit würde die Anwendung einer einzelnen Urteilsregel zumindest einer (wenn nicht sogar allen) der betroffenen Parteien Unrecht zufügen.101 Die klassische Vorstellung leugnet den Widerstreit. Man behandelt alle Konflikte als „litige“. Es geht demnach nur darum, den streitenden Parteien die Regel zu zeigen, welche sie einfach noch nicht sehen. Ihr zu Folge ist jede Einzelfallregelung, wenn auch abstrakt, bereits im Gesetz geregelt. Im Recht sind wir immer schon verständigt. Es ist unser gemeinsamer Rahmen. Wenn eine Partei dies nicht sieht, muss man es ihr zeigen. Das Recht ist danach der Rahmen aller Rahmen. Aber können wir einen solchen Rahmen aller Rahmen wirklich bestimmen? Selbst im Recht ist sein Begriff höchst umstritten. Man versucht in jedem Verfahren gerade diesen Bezug zu vermeiden. Das Verfahren sucht nach einer Regel und streitet um deren Formulierung. Neben der klassischen gibt es eine weitere, etwas modernere Möglichkeit den Widerstreit aus dem Recht herauszuhalten. Anstelle der Lösung des Konfliktes der beiden Rahmen, tritt ein neuer Rahmen, welcher an ihrer statt das Maß der Dinge wird. So vertritt etwa Teubner, dass die Aufgabe des Rechts in der „Versklavung“ der kollidierenden Rahmen durch das Recht liegt.102 Mit anderen Worten wird danach Recht erzeugt, indem immer die Urteilsregel systematisch von außen aufgezwungen wird. Damit würde beim differend zumindest keine der Parteien bevorzugt. Schließlich würde jede der Parteien ihre eigene Urteilsregel hinter der des Rechts zurücktreten lassen müssen. Eine Lösung des Konfliktes im eigentlichen Sinne des Wortes wäre dies aber nicht. Ob man das Ergebnis als befriedigend bewerten will, muss man sich jedoch gar nicht fragen, denn das 100 Paul Feyerabend, Wider den Methodenzwang, 5. Aufl., Frankfurt a. M. 1995, S. 297, 352 f., 373 ff.; auch: Paul Feyerabend, Putnam on Incommensurability, in: British Journal of Philosophy of Science 38, 1987, S. 75 ff. 101 Hierzu Jean-François Lyotard: „Im Unterschied zu einem Rechtsstreit wäre ein Widerstreit ein Konfliktfall zwischen (wenigstens) zwei Parteien, der nicht angemessen entschieden werden kann, da eine auf beide Argumentationen anwendbare Urteilsregel fehlt. (. . .) Wendet man dennoch dieselbe Urteilsregel auf beide zugleich an, um Widerstreit gleichsam als Rechtsstreit zu schlichten, so fügt man einer von ihnen Unrecht zu (einer von ihnen zumindest, und allen beiden, wenn keine diese Regel gelten lässt).“ In: Jean-François Lyotard, Der Widerstreit, München 1987, S. 9. 102 Gunther Teubner, Altera Pars Audiatur: Das Recht in der Kollision anderer Universalitätsansprüche, ARSP, Beiheft 65, 1996, S. 199 ff., 211.

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Recht vermag der ihm damit zugeteilten Aufgabe schon rein funktional nicht gerecht zu werden. Um die Sachverhalte mit seinem eigenen Regelungsgehalt zu versklaven, müsste das Recht eben einen solchen Regelungsgehalt erst einmal besitzen. Ein semantisches Herausarbeiten der im Gesetzestext festgehaltenen Regelung scheitert aber.103 Ebenso wie die zu regelnden Materien, ist das Recht an die Sprache und deren Unzulänglichkeiten gefesselt. Sprache ist nicht subjektinvariant und kann daher nicht als die Wirklichkeit regelndes Ganzes herangezogen werden.104 Daher ist die Begründung einer epistemisch holistischen Betrachtung nicht mehr möglich. Ohne das feststehende Ganze können die Einzelfälle nicht von einem vorgegebenen Recht versklavt werden.105 Betrachtet man die juristische Arbeit genauer, so entdeckt man aber einen anderen Zusammenhang. Die Gesetze prallen nicht unvermittelt auf die Realität. Vielmehr erfolgt die Verarbeitung der Konflikte verschiedener Betrachtungsweisen der Welt im Wege der Gesetzesauslegung. Im Hinblick auf die individuellen Interessen wird der Wortlaut in die eine oder andere Richtung interpretiert. So stellen die Meinungsstreitigkeiten im Rahmen der Gesetzesauslegung nichts anderes als die Umwandlungen der realen Konflikte dar. Nur dass sie in das Geflecht des Rechts eingefügt wurden. So ist das Recht nicht als versklavender Herr über die Streitpunkte in der Realität, sondern als Schlachtfeld für diese zu verstehen. Die vorher in ihren insularen Sichtweisen isolierten Parteien werden gezwungen, sich auf für beide neuem Boden zu treffen. So zwingt das Recht also nicht direkt. Statt des Inhalts der Entscheidung ist im Gesetz die Pflicht zu einem Verfahren geregelt. Dieses Verfahren erzwingt eine Selbstreflexion der kollidierenden Rahmen und sucht auf diese Weise deren Kompatibilisierung.106 c) Der Umgang mit Rahmendifferenzen Mithin ist nun zu fragen, wie die durch Rahmendifferenzen entstandene Krise der Kommunikation aufzulösen ist. Augenscheinlichste Voraussetzung ist die 103 Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 139 ff. 104 George W. Bertram, Die Sprache und das Ganze: Entwurf einer antireduktionistischen Sprachphilosophie, Weilerswist 2006, S. 171 ff.; Grundlegend zum Holismus: Georg W. Bertram/David Lauer/Jasper Liptow/Martin Seel (Hrsg.), In der Welt der Sprache, Frankfurt a. M. 2008, S. 165 ff.; Martin Seel, Für einen Holismus ohne Ganzes, in: Georg W. Bertram/Jasper Liptow (Hrsg.), Holismus in der Philosophie, Weilerswist 2002, S. 30 ff.; Pirmin Stekeler-Weithofer, Bedeutung und Weltbezug. Inferentielle Semantik bei Wittgenstein, Davidson und Brandom, in: ebenda, S. 94 ff. 105 Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 206. 106 Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 205.

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Manifestierung der Rahmen.107 Einen Konflikt kann man nur lösen, sofern man sich der kollidierenden Komponenten bewusst ist. Die eigenen Sichtweisen sind für den Verwendenden aber nicht als Folge von Rahmungen erkennbar; diese zu sehen, vermag nur dessen Opponent, denn für ihn sind es Perspektiven.108 Nicht dass der Verwender einer Sichtweise keinen Konflikt erkennen kann. Aber der von ihm wahrgenommene Konflikt ist ein anderer. Er denkt, er sehe die Sache als solche. Mithin besteht für ihn auch der Konflikt zwischen seiner für ihn versionslosen Betrachtung und der gerahmten Betrachtung des Opponenten.109 Erst wenn ihm der Opponent diesen Irrglauben vor Augen führt, kann er vielleicht seine eigene Sichtweise erkennen und den eigentlichen Konflikt begreifen. Ist dies erreicht, kann mit der Lösung des eigentlichen Konflikts begonnen werden. aa) Rahmensynthetisierung Unter den denkbaren Konstellationen, die kollidierenden Rahmen zu versöhnen, findet sich eine besonders attraktive: die Möglichkeit der Rahmensynthetisierung. Das Angenehme an dieser Konstellation ist, dass den Parteien keine Abstriche bei der Verwendung ihrer Rahmen abverlangt werden. Dies ist aber nur möglich, wenn sich für die kollidierenden Rahmen eine Art Metarahmen finden lässt. Diese Metarahmung lässt die zuvor verwendeten Rahmen unverändert, nimmt deren Platz ein, ohne sie zu negieren.110 Die Parteien finden im Streit heraus, dass sie beide zu ihrer jeweiligen Regelformulierung eine Metaregel voraussetzen, auf deren Grundlage durch Ableitung eine Entscheidung getroffen werden kann. Viele der im Alltag stattfindenden Rechtskonflikte entsprechen diesem Schema und sind damit auch im Sinne Lyotards litiges111 ohne echten Widerstreit. bb) Rahmenkritik Die wohl verbreitetste Reaktion auf einen aufgetauchten Rahmenkonflikt dürfte die Rahmenkritik sein. Man will den Rahmen des Gegners als falsch oder zumindest unangemessen darstellen. Die entsprechenden Strategien nennt Wohlrapp Rahmenkritik.112

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Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 273. Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 247. 109 Vgl. zur Situierung dieser Problematik als semantischer Kampf: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 166. 110 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 273. 111 Vgl. zum Begriff: Jean-François Lyotards, Der Widerstreit, München 1987, S. 27. 112 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 270. 108

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Ein Beispiel für Rahmenkritik ist in der Familienbürgschaftsrechtsprechung zu finden. Die frühe Rechtsprechung113 zu diesem Problemfeld kam schnell zu der Annahme der Nichtigkeit aufgrund von Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. Begründet wurde die Sittenwidrigkeit mit dem Hinweis auf die Unmöglichkeit des Aufbaus einer über das Existenzminimum hinausgehenden wirtschaftlichen Lebensgrundlage bzw. der faktischen Unmöglichkeit der Rückzahlung. Diese Einordnung wurde vom BGH114 in den folgenden Jahren als zu einseitige Betrachtung kritisiert. Sie wechselt den Rahmen von der semantikgestützten Beurteilung nach den Folgewirkungen für die betroffenen Parteien hin zu einer ganzheitlichen Systembetrachtung. Der Begriff der Sittenwidrigkeit kann nicht aus dem isolierten Wort bestimmt werden. Vielmehr ist die Sittenwidrigkeit als eine Grenze der Privatautonomie zu verstehen. Zu bewerten sei daher der sich aus Inhalt, Beweggründen und Zweck ergebende Gesamtcharakter des Geschäfts.115 So folge aus der Privatautonomie auch die Möglichkeit des Abschlusses risikoreicher Geschäfte und der Verpflichtung zu Leistungen, welche nur unter besonders günstigen Bedingungen erbracht werden können.116 Der ebenfalls für die Annahme der Sittenwidrigkeit vorgetragenen emotionalen Zwangslage hielt der BGH die gesamtfamiliäre Vorteilsnutzung entgegen.117 Ebenso sah er das Problem eventueller geschäftlicher Unerfahrenheit der Bürgen mit den zivilgesetzlichen Geschäftsfähigkeitsregeln als ausreichend berücksichtigt an.118 Das Erfordernis einer umfassenden zivilrechtlichen Betrachtung sollte sich auch in der Berufung auf die §§ 811 ff. ZPO zeigen, welche gerade die Grenzziehung für die Belastung der Lebensgrundlage darstellen. So stellte der BGH klar, wie unzureichend eine Rahmung des § 138 BGB als semantisch auflösbare Billigkeitsnorm ist. In diesem Beispiel zeigt sich, wie allein der Nachweis einer Unzulänglichkeit innerhalb der Rahmung die gesamte Argumentation des Opponenten widerlegt. Die Argumente selbst müssen gar nicht widerlegt werden, wenn man ihnen die sie stützende Grundlage entzieht. cc) Rahmenhierarchisierung Etwas komplexer, aber in dieselbe Richtung wie die Rahmenkritik zielend, ist die Rahmenhierarchisierung. Hier werden nicht losgelöst vom eigenen Rahmen 113 OLG Düsseldorf ZIP 1984, 166; OLG Frankfurt ZIP 1984, 1465; OLG Köln ZIP 1987, 363. 114 BGHZ 106, 269; 107, 92; BGH NJW 1991, 2015. 115 So etwa BGH NJW 1989, 1276, 1277 mit weiteren Nachweisen. 116 BGHZ 107, 92. 117 BGH NJW 1992, 896 ff., 898. 118 BGH NJW 1992, 896 ff., 898.

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Schwächen im Rahmen des Opponenten gesucht. Vielmehr wird eine Hierarchie innerhalb der Rahmen herangezogen, um zu bestimmen, welcher der Rahmen im konkreten Fall anzuwenden ist. Dies erfolgt in zwei Schritten. Der Rahmen selber ist abstrakt und daher als solcher nicht im Einzelfall wägbar. Daher ist er zu objektivieren. Die so gewonnen Aspekte des Betrachtungsobjekts können aufgrund ihres Fallbezugs in ihrer Angemessenheit gewichtet werden. Dadurch zeichnet sich eine eventuell im Einzelnen noch zu begründende Rangfolge ab. Dieser folgend ergibt sich dann auch die Hierarchie der dahinterstehenden Rahmen, womit feststeht, welchem der Rahmen der Vorzug zu geben ist.119 Auch für die Rahmenhierarchisierung kann die Familienbürgschaftsproblematik herangezogen werden. Dem durch den BGH vollzogenen Rechtsprechungswandel folgte ein weiterer, den das BVerfG veranlasste. Auch wenn die Kritik des BGH an der anfänglichen Rahmung berechtigt war, so zeigte die Rahmung des BGH ebenfalls Schwächen. Schließlich ist die Einschränkung der vom BGH in den Vordergrund gestellten Privatautonomie dem § 138 BGB immanent und kann daher letztlich nicht dessen Nichtanwendbarkeit in diesem Fall erklären. Vielmehr ist nach den Grenzen der Privatautonomie zu fragen.120 So stellte das BVerfG121 nun der Rahmung des BGH eine Betrachtung nach Verfassungswerten gegenüber. § 138 BGB sei ebenso wie § 242 BGB eine Generalklausel und als solche konkretisierungsbedürftig. Als Maßstab für die Auslegung von Begriffen wie „gute Sitten“, „Verkehrsitte“ und „Treu und Glauben“ seien vorrangig in der Verfassung vorzufindende Wertvorstellungen heranzuziehen.122 Schließlich gelten die im Grundrechtsabschnitt festgehaltenen Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts und strahlen daher gerade über die Generalklauseln ins Zivilrecht.123 Hier liegt die Objektivierung der abstrakten Rahmungen. Entscheidend ist nicht die Höherrangigkeit der Verfassung gegenüber dem einfachen Gesetz BGB. Dies hat der BGH ja auch gar nicht bestritten. Erst die konkrete Anbindung durch den Verweis auf die Ausfüllungsbedürftigkeit der hier einschlägigen Generalklausel zeigt die entscheidende Hierarchie auf. Eine rein privatrechtliche Rahmung erweist sich als unterkomplex. Daher ist die gesamtrechtliche Rahmung, welche auch auf die Verfassungswerte blickt, hier höherrangig. Die Rahmung des BGH wird von der des BVerfG im Wege der Rahmenhierarchisierung verdrängt.

119 Dazu mit Beispielen: Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 271 f. 120 Vgl. dazu Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 419. 121 BVerfGE 89, 214. 122 BVerfGE 89, 214 ff., 229. 123 So auch schon BVerfGE 7, 198 ff., 205; 42, 143 ff., 148.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Damit war aber im Fall noch kein Ergebnis gefunden. Geklärt wurde allein, welche Betrachtung vorzunehmen ist. Im Wege der Entscheidungsfindung aufgrund dieser gesamtrechtlichen Betrachtung stoßen wiederum zwei Rahmen auf einander. Diese führen uns zur letzten Strategie einer Rahmenkonfliktlösung: der Rahmenharmonisierung. dd) Rahmenharmonisierung Wie fast überall, so gibt es auch bei Rahmenkollisionen die Möglichkeit des Kompromisses. Dies ist der Weg der Rahmenharmonisierung. Auch hier sind zuerst wieder die Aspektverschiedenheiten herauszuarbeiten, denn der Kompromiss kann nur am konkreten Fall gefunden werden. Erst dort zeigt sich, wo es zu Reibungen kommt. Diese Konflikte können sodann von den Parteien durch wechselseitige Einschränkungen und Rücknahmen ihrer Festlegungen zur Koexistenz der Rahmen geführt werden.124 Anknüpfend an obige Ausführung sieht man die Strategie der Rahmenharmonisierung, sobald die übergeordnete Ebene des Verfassungsrechts konkret bearbeitet wird. Es war nach den Grenzen der Privatautonomie gefragt. Insofern bleibt zunächst einmal festzuhalten, dass die Privatautonomie ihre grundgesetzliche Verankerung in Art. 2 I GG findet.125 Privatautonomie ist als Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen im Rechtsleben zu sehen.126 Die einfachgesetzliche Ausgestaltung dient letztlich dieser Gewährleistung. Dabei wurde mit dem schuldrechtlichen Vertrag eine rechtsverbindliche und durchsetzbare Gestaltungsform für diese Selbstbestimmung geschaffen. So gesehen stellt das Argument des BGH, dass auch risikoreiche Geschäfte erlaubt sein müssen, eine Berufung auf eben jene grundrechtliche Wertung dar. Um aber alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs über Art. 2 I GG zu schützen, darf nicht das Recht des Stärkeren gelten. Hier können sich beide Vertragsparteien auf Art. 2 I GG berufen. Daher sind diese Grundrechtspositionen im Wege der praktischen Konkordanz auszugleichen. Unzulässig sind nach dem BVerfG daher solche Geschäfte, welche aufgrund des „strukturellen Verhandlungsungleichgewichts“ zu einer faktischen Fremdbestimmung führen würden.127 Einschränkungen gibt es damit auf Seiten beider Grundrechte, aber auch jedes von beiden findet weiterhin Anwendung. Der Gedanke der praktischen Konkordanz liegt also auf diesen Fall gesehen darin, die mit ihrer gegensätzlichen Logik kollidierenden Sozialsysteme von Kre-

124

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 272. BVerfGE 8, 274 ff., 328; 72, 155 ff., 170. 126 Hans-Uwe Erichsen, § 152 Allgemeine Handlungsfreiheit, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, Heidelberg 1989, S. 1185 ff., 1210, Rn. 58. 127 BVerfGE 89, 214 ff., 232. 125

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ditwirtschaft und Familie dazu zu zwingen, Bedingungen herauszuarbeiten, unter denen sie gemeinsam existieren können.128

VI. Der kritische Dialog Der Zusammenhang der bisher dargestellten Elemente der Argumentation liegt im Problem: Als Motivation zur Argumentation wurde der Orientierungsverlust in der Praxis herausgearbeitet. Für den juristischen Bereich ist dies schlicht der Streit der Parteien um die Frage, wer im Recht und wer im Unrecht ist. Zum Zwecke der Orientierungsfindung werden nun neue, thetische Theorien erzeugt, deren Gültigkeit sodann in der Praxis zu beweisen wäre. Gerade Letzteres ist aber im juristischen Bereich nicht möglich. Tatsächliche Gegebenheiten können die Forderung der Theorie weder falsifizieren noch verifizieren. Die Kaufpreisforderung bleibt gültig, auch wenn nicht gezahlt wird. Der erfolgte Totschlag macht die Strafrechtsnorm nicht unwirksam. Also kann eine normative Theorie nicht an der Faktizität scheitern. Ein Sollens-Satz kann vielmehr daran scheitern, dass er sich nicht widerspruchslos in die Gesamtheit unserer normativen Auffassungen einfügen lässt.129 Ob dies allerdings der Fall ist, lässt sich nicht im Wege eines empirischen Experiments herausfinden. Es bereitet schon Schwierigkeiten die „Gesamtheit unserer normativen Auffassungen“ zu definieren. Die Entscheidungspraxis unserer Gerichte scheidet als Kriterium aus, da sich diese Entscheidungen gerade nicht als einheitliches Bild darstellen, sondern von vielen Widersprüchen durchzogen sind. Zudem kann faktisches Richterhandeln nicht alleiniges Kriterium für eine funktionierende Gerichtspraxis sein. Dies wurde schon im Rahmen der Auseinandersetzung mit Carl Schmitt gezeigt. Anderenfalls würde selbst die Rechtsprechung eines Unrechtsstaates, wie dem Dritten Reich, als „funktionierende Praxis“ in unserem Sinne gelten müssen. Widersprüchlich sind auch die die Auffassungen der Literatur in der Rechtswissenschaft. Selbst die „herrschende Meinung“ ist nicht derart einheitlich wie es der Begriff suggeriert. Die Gesamtheit der Auffassungen der Rechtsunterworfenen hätte zumindest den Charme, dass diese immerhin der demokratische Souverän 128 Weitere Beispiele für die Rahmenharmonisierung finden sich auch im internationalen Recht immer wenn in einem Verfahren die gegenläufige Logik ganzer Sozialsysteme kollidiert. Vgl. dazu Andreas Fischer-Lescano/Gunther Teubner, Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts, Frankfurt a. M. 2006: Das Beispiel Patentschutz auf Medikamente, S. 73 ff. und das Beispiel Transnationales Strafrecht, S. 111 ff. 129 John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt 1975, S. 37 ff.; Ronald Dworkin, Bürgerrechte ernst genommen, Frankfurt 1984, S. 144 ff., 266 ff.; Neal MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S. 152 ff.; Aleksander Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, Wien/New York 1983, S. 170 ff.; Klaus Günther, Ein normativer Begriff der Kohärenz. Für eine Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie 1989, S. 163 ff.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

sind. Jedoch ist diese in noch größerem Maße als die vorgenannten Varianten uneineiheitlich. Darüber hinaus müsste eine entsprechende empirische Befragung die Komplexität des Falles auf eine einzige Alternative reduzieren. Festzuhalten bleibt: Die Gesamtheit unserer normativen Auffassungen ist einfach nicht verfügbar. Deswegen bedarf es der Argumentation, die untersucht, welche Spannungen die im Verfahren vorgetragenen Auffassungen in dem sichtbaren Bereich der Gesamtheit erzeugen. Genau dies ist die Rolle der Argumentation im Verfahren. Zwischen Theorie und Praxis besteht ein Wechselverhältnis. So kann es etwa bei Störungen oder Scheitern in der Praxis zu einem Bedürfnis nach Veränderung der Theorie kommen. Ebenso können neuen Theorien einen praktischen Zusammenhang verbessern.130 Sowohl die Verknüpfung thetischer mit epistemischer Theorie durch den Autor der These, als auch dessen epistemische Theorie selbst kann mangelhaft sein. Beide Problemfelder spiegeln individuelle Beschränkungen wieder, so dass die Problemlösung auf der Hand liegt: Die Einbeziehung Anderer. Sowohl deren epistemische Theorie, als auch ihre Ansichten zur Verknüpfung verschaffen ein weiteres Stück Gewissheit. Das Mittel der Einbindung der Anderen ist der kritische Dialog.131 Im Rechtssystem steht an dieser Stelle das dem Urteil vorgeordnete Verfahren. Es zwingt die Partien zu einem Dialog, der ohne den Zwang des Rechts schon gescheitert war. Der kritische Dialog wird zunächst im Verfahren geführt. Die Parteien stellen einen Antrag und begründen diesen. Zwangsläufig müssen sie sich mit den Einwendungen der anderen Partei auseinandersetzen. Dies zwingt sie dazu, die Position ihres Gegners zu verstehen und modifiziert dadurch ihren eigenen Standpunkt. Schon der wechselseitige Bezug der klagenden Parteien ist damit ein kritisches Element im rechtlichen Dialog. Ein weiteres objektivierendes Moment liegt schließlich in der Arbeit des Richters. Dieser schließt sich nur selten einer der beiden Parteien einfach an, sondern findet zur Begründung seiner Entscheidung einen Weg, der beide Positionen aufnimmt und modifiziert. Schließlich geht der kritische Dialog auch nach Beendigung des Verfahrens weiter. Es gibt eventuell die Rechtsmittel der Berufung und der Revision sowie in äußerst seltenen Fällen den außerordentlichen Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde. Wenn die Lösungsstrategie des Gerichts für den entsprechenden Konflikt bestehen bleibt, kann sie dann auch zum Anknüpfungspunkt weiterer Urteile werden.132 Es ergibt sich dann eine Rechtsprechungslinie. Aber auch diese unterliegt noch der Kritik durch die Fachöffentlichkeit. 130

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 56. Vgl. zu den Grundzügen des Argumentierens im juristischen Verfahren: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 256 ff. 132 Vgl. dazu als Beispiel: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 422. 131

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So hatte zum Beispiel der EuGH in der Entscheidung Mangold133 die Kompetenz der Union für die Schaffung einer Diskriminierungsrichtlinie mit allgemeinen Grundsätzen begründet. Diese sehr knappe und nicht überzeugende Begründung führte zu einem Aufschrei in der Fachöffentlichkeit.134 Der EuGH hat daraufhin in der Entscheidung Küçükdeveci135 seine Begründung präzisiert. Diese Begründung war unabhängig von den allgemeinen Grundsätzen, denn die europäischen Grundrechte können Kompetenzen nur begleiten, aber nicht begründen. Das Bundesverfassungsgericht hat schließlich in seiner Entscheidung Honeywell136 diese neue Begründung nicht als evidente Kompetenzüberschreitung eingeordnet. Der kritische Dialog ist also nicht auf die beiden Prozessparteien beschränkt, sondern kann im Ergebnis andere Gerichte und die gesamte Fachöffentlichkeit mit einschließen.

VII. Die innere Ordnung des juristischen Streits Wie erzwingt das Recht den Dialog der Partien? Zunächst bleibt festzuhalten, dass der juristische Streit ein Wechselspiel der Einwendungen ist. Es beginnt mit der Klageschrift. Und darauf folgt die Erwiderung.137 So beginnt die Dynamik juristischer Argumentation. Was ist nun von ihrer Theorie zu erwarten? „Von der juristischen Argumentation ist jedoch nicht zu erwarten, dass sie eine Entscheidung entscheidet oder legitimiert. Rechtsargumentation kann keine Regel begründen, die die Entscheidung regelt oder an der sich messen ließe, ob die Entscheidung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt. Die angewandte Regel stellt keine externe Messgröße dar, da jede Entscheidung sich selbst die Regeln setzt, denen sie folgt. Das Moment des Regelfolgens bleibt also der Praxis des Entscheidens immanent.“ 138 Diese Immanenz soll mit Hilfe der Argumentationstheorie expliziert werden. Sie ist kein Feldherrenhügel, von dem aus sich die Provinz des Rechts überblicken und beherrschen ließe, sondern nur der Versuch im Wege der reflexiven Selbstaufstufung das Können der Juristen ein Stück weit in Wissen zu transformieren. „Einen adäquaten Begriff vom Argument kann man nicht gleichsam am Grünen Tisch bilden, indem man nur Argumentationstheorien studiert und abzugleichen versucht. Man muss, denke ich, sogar in der Lage sein, von diesen Theorien 133

Urteil vom 22.11.2005 in: NJW 2005, 3695 ff. = NZA 2005, 1345 ff. Lüder Gerken/Volker Rieble/Günter H. Roth/Torsten Stein/Rudolf Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, München 2009; Ulrich Preis/Felipe Temming, Der EuGH, das BVerfG und der Gesetzgeber – Lehren aus Mangold II, NZA 2010, S. 185. 135 Urteil vom 19.01.2010 in: NJW 2010, 427. 136 BVerfGE 126, 286 – Az. 2 BvR 2661/06. 137 Zu den Ausgangspunkten juristischer Argumentation vergleiche Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 88 ff. 138 Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 89. 134

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

soweit wie möglich Abstand zu nehmen, damit man sich dem Gegenstand selber zuwenden kann. Und wenn das auch gar nicht möglich ist – das ist das hier mehrfach thematisierte ,Konstitutionsproblem‘: den ,Gegenstand an sich‘ gibt es nicht, es gibt nur die kritische Rückwendung gegen die eigenen theoretischen Voraussetzungen – so ist es doch unabdingbar, seine theoretischen Vorschläge in der Wirklichkeit des Argumentierens aufzusuchen, zu studieren und dort ihre Relevanz und Tauglichkeit zu demonstrieren.“ 139 Der Begriff des Arguments lässt sich also nicht einfach aus der Philosophie ins Recht importieren. Man würde damit beiden Seiten schaden. Zu beginnen ist vielmehr mit einem schwachen Begriff des Arguments, sodass eine Anreicherung durch die untersuchte Praxis möglich bleibt. Argument ist danach das, was einen Übergang von einem Satz zum nächsten Satz erlaubt.140 Ob diesem Übergang Geltung zukommt, lässt sich nach Wohlrapp nur aus der Struktur der gesamten Argumentation entwickeln. Die Struktur der Argumentation zeigt sich im Zusammenhang ihrer Elemente und soll hier für das juristische Sprachspiel angesprochen werden. Die allgemein von Wohlrapp entwickelten Theorien sind dabei probeweise auf das juristische Handeln im Prozess zu beziehen. Dabei erklären auch diese Elemente sich nicht separat, sondern erst durch ihren wechselseitigen Bezug. In der Argumentationstheorie Wohlrapps unterscheidet dieser drei Grundoperationen: Behaupten, Begründen und Kritisieren. „Behaupten ist das Vorbringen einer Aussage, die eine Orientierungsgrenze überschreitet, also eine neue Orientierung sein soll.“ 141 „Eine These zu begründen heißt, den Geltungsanspruch, der mit ihr erhoben wird, einzulösen, indem diese These, die zunächst gleichsam über dem Grund (des Gesicherten, des Wissens) schwebt, ausdrücklich auf diesen gestellt wird.“ 142 „Kritik ist damit die Mobilisierung der grundsätzlichen Unterschiede in Einsichten und Sichtweisen.“ 143 Die Unterscheidung dieser Elemente erlaubt eine Analyse entlang der zeitlichen Abfolge des Argumentierens. Zeitlich knüpfen an den Eröffnungszug die Anschlusszüge an.144 Grundsätzlich kann jede Grundoperation den Eröffnungszug einer Diskussion darstellen. 139

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 45. Vergleiche grundsätzlich zum Begriff des Arguments: Peter Bieri, Was bleibt von der analytischen Philosophie, in: Deutsche Zeitschrift für Philosophie 55 (2007), S. 333, 337: „Ein gültiges Argument ist ein Übergang von Prämissen zu einer Konklusion, der Wahrheit transportiert.“ Dieser Begriff würde aber schon zu viele Voraussetzungen einbringen und wurde deswegen hier abgeschwächt. Zum Begriff des Arguments vergleiche allgemein: Arne Naess, Komunikation und Argument, Kronberg 1975; Oswald Schwemmer, Appell und Argumentation. Aufgaben und Grenzen einer praktischen Philosophie, in: Friedrich Kambartel (Hrsg.), Praktische Philosophie und konstruktive Wissenschaftstheorie, Frankfurt 1973, S. 148 ff. 141 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 192. 142 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 201. 143 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 213. 140

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Am deutlichsten markiert den Anfang das Aufstellen einer These. Für das gerichtliche Verfahren unterscheiden sich die Begrifflichkeiten. Im Zivilverfahren muss (§ 253 ZPO), im Verwaltungsverfahren soll zumindest (§ 82 I S. 2 VwGO) die Klageschrift einen Antrag enthalten. Jedenfalls ist das Rechtschutzersuchen hinsichtlich einer These über Rechtsverhältnisse auszulegen. Das Verfahren vor den Strafgerichten beginnt mit der durch abstrakten und konkreten Anklagesatz verkörperten Behauptung. In jedem Fall wird das Argumentieren vor Gericht durch eine neue These eingeleitet. Außerhalb eines förmlichen Rechtsverfahrens kann ein Streit auch damit beginnen, dass etwa ein Arbeitnehmer seine tägliche Videoüberwachung in Frage stellt. Er hakt damit in eine bestehende Praxis ein und eröffnet damit den Streit mittels seiner Kritik. Schnell wird er dann zu einer Gegenthese gezwungen, etwa dahingehend, dass die laufende Videoüberwachung rechtswidrig ist. Aber begonnen hat der Streit mit der Kritik der laufenden Praxis. Die dritte Möglichkeit der Eröffnung einer Diskussion wäre das Äußern einer Begründung. Etwa mit Blick auf die Kamera: „Die Videoüberwachung verletzt mein Persönlichkeitsrecht.“ Daher gibt es letztlich nur die eine Möglichkeit einen Dialog einzuleiten, nämlich die Einbringung einer neuen These, sei dies nun ausdrücklich oder konkludent. Der eröffnende Zug des Dialogs ist somit recht einfach zu fassen: Der Kläger verlangt Leistung, Gestaltung oder Feststellung. Der nun anknüpfende Anschlusszug ist schon facettenreicher. Zunächst bleibt festzuhalten, dass außerhalb des Rechts niemand zum Dialog gezwungen werden kann. Stets besteht die Möglichkeit des Ausstiegs. Wie sich gerade vor Gericht gut zeigt, mag es in Einzelfällen durchaus unangenehm werden, aber man kann den Dialog jederzeit abbrechen. Im Detail variieren die Folgen. Im Verwaltungsprozess kann auch in Abwesenheit der Parteien entschieden werden (§ 102 II VwGO). Im Zivilprozess ergeht ein Versäumnisurteil (§ 331 ZPO) oder eine Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a ZPO). Im Strafverfahren wird unter Erzwingung körperlicher Präsenz auch ohne weitere Beiträge des Beklagten weiter prozessiert und geurteilt. Im Ergebnis verhindert der Argumentationsabbruch die rechtlichen Konsequenzen jedenfalls in keinem Rechtsgebiet. Diese Option ist für die hiesige Untersuchung aber von keiner Bedeutung. Folgende Abläufe sind denkbar: Die vorgebrachte These kann entweder übernommen oder kritisiert werden. Die Kritik kann zweierlei Ausprägungen haben, nämlich zum einen ein bloßes „Bezweifeln“ und zum anderen das weitergehende „Bestreiten“145. Letzteres impliziert die Verfolgung der Gegenthese.

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Hierzu: Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 298 ff. Der Begriff des Bestreitens ist hier ausschließlich argumentationstheoretisch verwendet. Es geht nicht um die juristisch geprägte Verwendung als Ablehnung von Tatsachen. 145

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Auf das Bezweifeln einer These lässt sich nur mit deren Rücknahme oder einer Begründung bzw. deren Ergänzung reagieren. Der Widerspruch im Sinne des Bestreitens stellt wiederum eine eigene These dar. Mithin ist auch auf diesen wieder mit Übernahme, Bezweifeln oder Bestreiten zu reagieren. Einzig neu durch die nun bestehende Dualität der Thesen ist die Möglichkeit, den Widerspruch durch eine Rahmenänderung in die eigene Begründung zu integrieren. Damit sind die Optionen im Grunde schon abschließend aufgezeigt. Im Folgenden kann es nur zu Wiederholungen dieser Muster kommen.146 Dabei ist dieses Schema natürlich nur im Sinne inhaltlicher Anknüpfungsmöglichkeiten zu verstehen. In zeitlicher Hinsicht läuft der Dialog nicht unbedingt in diesen Bahnen. So kann ein Anschlusszug auch erst weit später ausgeführt werden.

VIII. Die Dimensionen der argumentativen Praxis Nun ist es aber mit der Feststellung dieser Verknüpfungselemente nicht getan. Die Zusammenhänge innerhalb der Argumentationspraxis ergeben sich aus dem zugrundeliegenden Konflikt. Die Streitenden haben eine gegensätzliche Sicht auf die Sachlage, sind auf die Subjektivität ihrer Meinung beschränkt und verwenden Rahmen, die erst noch artikuliert werden müssen.147 Die Dynamik der Argumentation ergibt sich aus der Bearbeitung dieser Divergenzen. Aus der subjektiven Meinung wird einen These, die der Begründung bedarf und dann auf Einwände des Gegners reagieren muss. Das heißt die anfänglichen Divergenzen werden im Prozess der Argumentation thematisiert und wandeln sich im Verlauf des Dialogs.148 Zur Klärung dieser Struktur unterscheidet die Argumentationstheorie vier Aspekte: die Sach- und Subjektdimension, sowie die Struktur- und Prozessdimension. 1. Sach- und Subjektdimension Zunächst zur Sach- und Subjektdimension: Als sicherlich klassisches Gütekriterium einer seriösen Argumentation dürfte die Sachlichkeit derselben gelten. Betrachtet man sich Argumentationen fachlich versierter Personen, so wirken diese in besonderem Maße überzeugend. Der Grund liegt auf der Hand. Schließlich soll die erörterte Theorie der Orientierung in der Realität dienen. Das dort entstandene Problem ist ein tatsächliches. Somit scheint auch die Theorie am geeignetsten, welche besonders sachlich wirkt.

146 Vgl. zum ganzen Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 300. 147 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 303. 148 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 305.

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Man sollte nun aber nicht außer Acht lassen, dass auch diese Fachleute nur über die, auf ihre Subjektivität beschränkte, Betrachtung des Sachverhalts zurückgreifen können. Sie haben nur ihr Wissen, nur ihre Schlüsse und nur ihre Einordnung der Problematik. Sie mögen einem weniger Fachkundigen vielleicht einiges voraushaben, aber auch sie können sich ihren perspektivischen Beschränkungen nicht entziehen. Daher bleiben ihre Thesen und Begründungen nicht alternativlos. Die eigentliche Versachlichung lässt sich nur im Dialog finden und auch dort nur zu einem gewissen Grad. Indem nun Protagonist und Antagonist ihre subjektiv beschränkten Standpunkte aneinander messen und ausbessern, entsteht sowohl eine neue sachlichere Theorie, als auch eine neue und sachlichere Stütze dieser Theorie. Nicht nur der Grad an Stabilität der verwendeten Basis, also im besten Fall Wissen, ist entscheidend. Gerade die Vereinigung der Basen verschiedener Personen bringt die Theorie näher an das Problem. Der somit aufgezeigten Chance, der Versachlichung durch Interaktion, steht die Erkenntnis gegenüber, dass sich die Subjektivität nicht gänzlich ausräumen lässt. Die gewonnenen Erkenntnisse sind für den Moment stabil, aber eben nur für den Moment. Nicht nur dass Irrtümer, Einschränkungen oder Widersprüche noch selbst erkannt werden könnten, auch die Ansichten Dritter stellen das Ergebnis des Dialogs erneut in Frage. Und erneut ist es der Anwaltszwang, der uns zeigt, wie sich diese Überlegungen im juristischen Bereich bestätigt sehen. Die Parteien haben zwar ihre Subjektivität bezüglich dessen, was im konkreten Fall als „gerecht“ empfunden werden kann. Aber es ist der Anwalt, welcher es ermöglicht, die Subjektivität auf die Ebene der Gesetzesauslegung zu transferieren. Durch die Summe der Rechtskenntnisse der Anwälte und des Richters erfährt die Gesetzesauslegung ihre (zumindest Teil-)Versachlichung. Natürlich verfasst der Anwalt den Schriftsatz auch für die Parteien mit entsprechender emotionaler Einfärbung. Wenn es aber dabei bliebe, würden seine Schriftsätze keinen Erfolg haben. Er muss also schon im Gespräch und erst Recht im Schriftsatz die Emotion der Partei in nüchterne Sachstrukturen überleiten. Dies ist ein wichtiger Beitrag zur Objektivierung des Konflikts. 2. Struktur- und Prozessdimension Die Argumentation hat eine Struktur. Aber diese ist nicht statisch. Ebenso wie bei der Sachdimension ist auch eine Beschränkung der Betrachtung auf die Struktur eine unzulängliche Verkürzung der Problematik. Zwar ist stets nach einer Stützung des Thetischen auf das Epistemische zu suchen. Jedoch ist dies kein statisches Gebilde. Schon die theoretische Basis unterliegt dem Wandel. Zu Beginn des Dialogs wird die These ausschließlich von deren Autor mit stützender epistemischer Theorie untermauert. Dabei verwendet er selbstverständlich nur

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die Theorien, welche er für diese Aufgabe für erforderlich hält. Erst durch die Auseinandersetzung mit dem Opponenten werden ihm Ungenauigkeiten, Lücken oder gar Fehler innerhalb seiner theoretischen Basis aufgezeigt. Nun wird er gezwungen zu reagieren und Theorie oder Basis auszubessern. In diesem Wandel liegt gerade der eigentliche Wert des Dialoges. Ihn von der Untersuchung auszuklammern, würde diese daher entwerten. Um das Ziel der Konfliktlösung zu erreichen, bedarf es fester Grundlagen. Wenn sie ständig umgearbeitet werden, rückt das Ziel in weite Ferne. Strukturell gesehen basiert die Position der Streitenden jeweils aufeinander stützenden Gründen. Solche Gründe werden aber im Mahlstrom der Argumentation ständig aufgelöst oder verändert. Die Erosion betrifft beide Seiten. Wie soll dieses wechselseitige Infragestellen und Umformen von Basis und These zu einer tragenden Konstruktion führen? Die Lösung dieses scheinbaren Widerspruchs liegt dabei aber nicht darin, sich an nicht existierende starre Strukturen zu klammern, sondern diesen Prozess des Wandels als eben solchen zu akzeptieren. Dies ist auch kein Zirkelschluss. Hier wird nicht A mit B begründet, welches sich wiederum auf A stützt. Der Prozess ist etwas Konstruktives. Mit jeder Weiterentwicklung von These oder Begründungsarchitektur erreichen diese eine neue Ebene, mit welcher dann weitergearbeitet wird. Will man dies graphisch darstellen, so gleicht die Bewegung mehr einer Spirale als einem Kreis. Die Abgrenzung der hier beschriebenen Struktur erfolgt entlang der Inferenzstruktur im Prozess der Diskussion. Sowohl die Thesen selbst, als auch Argumente für und gegen diese können Diskussionsbeiträge sein. Kennzeichnendes Merkmal ist allein die dialektische Natur des Beitrags. Er muss sich derart auf einen der vorhergehenden Beiträge beziehen, dass dieser nun einer Weiterentwicklung oder Rechtfertigung bedarf.149 Die Diskussionsbeiträge begründen einen zusammenhängenden Verlauf der Argumentation. Sie vermittelt neue An- und Einsichten zu Komponenten des thetischen Entwurfs. Die zuvor schlüssige Herleitung ist plötzlich fraglich bis lückenhaft. So wird der Kontrahent genötigt seine eigene Position weiterzuentwickeln. Es gilt den Mangel innerhalb der derzeitigen Version von These und Begründung zu beseitigen, um die Haltbarkeit aufs Neue sicherzustellen. Daher wird er Teile seines Standpunktes reformulieren müssen. Hierbei stehen ihm die oben festgehalten Anschlusszüge zur Wahl. Zu unterscheiden ist zudem nach dem Grad der Änderung. So sollte man hier zwischen Nachfolgethese, Anschlussthese und neuer These unterscheiden. Die Nachfolgethese ist die im Kern fortbestehende, aber im Rahmen des Prozesses weiterentwickelte ursprüngliche These. Sie behandelt keine neue Materie, sondern wurde nur aufgrund des prozessualen Voranschreitens präzisiert, erweitert 149

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 306.

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oder eingeschränkt. Anders die Anschlussthese, welche die ursprüngliche These nun um einen neu hinzugetretenen Aspekt der Thematik erweitert. Nur wenn die ursprüngliche Aussage in einer Weise verworfen wird, dass die Aktualisierung nicht mehr auf eine argumentative Entwicklung von der vorhergehenden These zurückzuführen ist, so handelt es sich um eine neue These.

IX. Geltung Ziel der Argumentation ist es, problematisches Wissen durch Argumentation in Geltung zu setzen. Wie kann man den Begriff der Geltung konkretisieren? Klassische Vorstellung dürfte das Voraussetzen der Zustimmung der Mehrheit sein. Dies ist aber in mehrfacher Hinsicht bedenklich. Zum einen wird man schnell zu dem Schluss kommen, es müsste eine qualitative Einschränkung des entscheidenden Personenkreises geben. Man muss die Verschiedenheit der intellektuellen Leistungsfähigkeit berücksichtigen. Aber auch Voreingenommenheit und Gleichgültigkeit gegenüber dem Ergebnis stören. Betreten wir dann auch noch hoch spezialisierte Bereiche, werden wir auch eine gewisse Bildung voraussetzen. Und je mehr wir die zu befragende Gruppe eingrenzen, umso klarer wird, dass es uns gar nicht um Zustimmung geht. Gefragt wird nicht danach, wer für die Annahme der Gültigkeit ist, sondern wer aufgrund der vorliegenden Begründung für diese ist. Damit sprechen wir aber nicht von Zustimmung. Wir fordern Einsicht.150 Einsicht wiederum ist rein subjektives Erlebnis. Wollen wir aber zu einem Geltungsbegriff gelangen, so können wir nicht auf der subjektiven Ebene verharren. Geltung hat für eine Argumentation nur insoweit einen Wert, wie sie auf Allgemeingültigkeit zielt. Was nützt es, wenn man selber von der Geltung überzeugt ist, aber bei der Überzeugung seiner Mitmenschen stets scheitert. Zugegeben scheint dies ein geringes Problem zu sein, wenn man den Zweck der Argumentation nur in der Befriedigung seiner Eitelkeit sieht. Im Kern ist dies aber auch nicht der Zweck der Argumentation. In der Regel wird argumentiert, um die neue These am Verstand der Anderen zu prüfen; sei dieses Vorgehen nun fremdinduziert oder aus eigenem Antrieb. Die Anderen sind es, die durch ihre eigene theoretische Basis und ihre eigenen Schlüsse Fehler im eigenen Gedankengang entdecken können, welche einem selbst verborgen bleiben. Es sind die oben geschilderten Probleme im Dialog, die nun als Chance zur Prüfung neuer Theorie wirken. Nicht zuletzt spielen hier die Rahmen eine Rolle, welche den eigenen Blick einengen und der selbstständigen Prüfung der These entgegenstehen. Daraus ergibt sich ein ganz anderes Bedürfnis für die These: Das nach Allgemeingültigkeit.

150

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 336.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Allgemeingültigkeit ist zunächst ein großes Wort. Eine Theorie kann nicht erst dann gelten, wenn sie alle Menschen eingesehen haben. Nicht einmal für einen auf die besonders Qualifizierten beschränkten Personenkreis ließe sich dies gewährleisten. Wo aber ist hinsichtlich der Anzahl der zu suchenden Opponenten die Grenze zu ziehen. Eines Problems muss man sich nämlich bewusst bleiben: Auch die gesuchten Opponenten sind wieder Menschen und als solche in ihrer Subjektivität gefangen. Im Bestreben diese Störung durch Subjektivität zu tilgen, ist der Einsicht vermittelnde Effekt zu untersuchen. Anders gefragt: Welcher Natur ist eine Argumentation, die im Subjekt die Einsicht entstehen lässt? Einsicht war in Abgrenzung zur Zustimmung als inhaltlich getragene Bejahung der Gültigkeit zu verstehen. Entscheidend ist also, ob ein in sich tragfähiges System der Thesenstützung erarbeitet wurde. Mithin stellt sich hier die Frage nach Stand der Inferenzstruktur der Argumentation, dem Argumentationsstand.151 Die Bezeichnung ist in Analogie zum Begriff des Diskussionsstands gewählt. Sie soll einen Widerspruch mit der oben152 hergeleiteten Abgrenzung zum Diskussion genannten, prozessualen Aspekt vermeiden. Zur Ermittlung dieses konkreten Argumentationsstandes werden dann Thesen, Argumente und Kritiken gegeneinander gestellt. Einsicht in die These ist dann möglich, wenn These und Begründung in sich schlüssig und haltbar sind. Gestört wird dieses Bild nur durch eventuelle Einwände des Opponenten. Diese Einwände waren, wie ebenfalls oben153 erläutert, zu integrieren oder zu widerlegen. Gelingt dies, so hat man den einsichtsermöglichenden Zustand der Argumentation erreicht, die Einwandfreiheit. Die Forderung nach Einwandfreiheit klingt zunächst nicht weniger bescheiden, als die nach Allgemeingültigkeit. Einwandfreiheit ist aber nicht im Sinne des absoluten und endgültigen Verschwindens aller denkbaren Einwände zu verstehen. Diese Forderung ist nicht erreichbar und widerspräche somit zur Gänze dem pragmatischen Wesen dieses Ansatzes. Es geht darum im Moment des aktuellen Argumentationsstandes die Einwandfreiheit zu erreichen. Die flüchtige Natur dieses Zustands steht der Tauglichkeit als Geltungskriterium nicht entgegen. Natürlich können ständig neue Einwände hinzutreten. Dies kann mit wachsender Kenntnis oder einfach neuen Ansätzen zusammenhängen. Wandel der Zeit und wachsender Fortschritt sind Fakten des Lebens. Ihr Einfluss kann der Annahme momentaner Geltung nicht im Wege stehen. Anderenfalls kann das Bestreben nach einer Definition der Geltung eingestellt werden. Der Zustand abschließenden Wissens wird für keinen Sterblichen in absehbarer Zeit erreichbar sein. Auch der in die Vergangenheit gewandte Blick zeigt, dass das spätere Auftreten neuerer Kenntnisse und Sichtweisen damalige Geltung negiert. 151 152 153

Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 347. Vgl.: 2. Struktur- und Prozessdimension, S. 155. Vgl.: VII. Die innere Ordnung des juristischen Streits, S. 151.

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So hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst in seiner Entscheidung Solange I154 behauptet, dass es europarechtliche Rechtsquellen an nationalen Grundrechten überprüfen könne. Diese Theorie war zunächst richtig, weil der EuGH in seiner Rechtsprechung die europäischen Grundrechte bis dahin noch gar nicht entwickelt hatte. Einige Jahre später im 73. Band hatte sich diese Situation aber grundsätzlich verändert, denn der EuGH hatte unter Bezug auf die nationalen Verfassungstraditionen und die europäische Menschenrechtskonvention in seinen Urteilen die europäischen Grundrechte als allgemeine Grundsätze so entwickelt und begründet, dass sie grundsätzlich dem deutschen Standard entsprachen. Deswegen hat das Bundesverfassungsgericht erklärt, europäische Rechtsquellen nicht mehr an den nationalen Grundrechten zu überprüfen. Dies soll nicht heißen, dass sich vergangene Argumentationen der heutigen Beurteilung entziehen. Es zeigt nur, die Geltung kann wieder nur für den jetzigen Standpunkt bewertet werden. Gerade für den juristischen Bereich interessant ist die von Wohlrapp vorgeschlagene Dreiteilung der Ermittlung des Argumentationsstandes:155 In der Betrachtung alter Urteile ist zunächst zu prüfen, ob die vorgetragene Argumentation als gültig betrachtet werden kann (Interne Ermittlung). In einem zweiten Schritt ließe sich der Argumentationsstand um nicht vorgetragene, aber für die Beteiligten erkennbare Argumente erweitern und erneut prüfen (Erweiterte interne Ermittlung). Als letzter Schritt wären dann alle aus heutiger Sicht einschlägigen Argumente hinzuzufügen. Mit dem so aktualisierten Argumentationsstand ist die Einwandfreiheit erneut zu überprüfen (Intervenierende Ermittlung). Nur in dieser Dreiteilung ist festzustellen, wie das damalige und heutige Handeln hinter dem eigentlich erreichbaren Argumentationsstand zurückfällt. Solange I war also vollkommen richtig. Relevant für die Richtigkeit einer Entscheidung (auch aus späterer Betrachtung heraus) bleibt allein die „erweiterte interne Ermittlung“. Spätere Erkenntnis hinsichtlich einer bereits zum Zeitpunkt des früheren Urteils vorliegenden Tatsache beeinflussen dessen Bewertung nicht. Allein ausschlaggebend ist, ob das aus dieser Tatsache folgende Argument vorwerfbar nicht berücksichtigt wurde. Dies ist nur dann der Fall, wenn dieses Argument selbst vorgetragen wurde oder sich über zumutbare Recherche der Fachliteratur hätte ergeben müssen.156 154

BVerfGE 37, S. 271 ff. Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 355. 156 Zur deutlicheren Hervorhebung des Problems sei ein historisches Beispiel bemüht: So dürfte heute niemand behaupten wollen, dass die Pharaonen lebende Götter waren und daher auf Erden regierten. Vielmehr würde die These heute belächelt. Für die damalige Zeit aber war dies eine angemessene Theorie zur Orientierung für das Handeln der Menschen. Heutige republikanische Denkweisen hätten die Lebensqualität ihrer Vertreter sicher nicht gesteigert. Damit war die Theorie für die damalige Zeit schlicht wahr. Sie bot eine brauchbare Orientierung. 155

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Heute hat sogar die Entscheidungspraxis anderer Verfassungsgerichte die Richtigkeit des Solange I Gedankens bestätigt.157 Außerdem hat der EuGH selbst festgestellt, dass man bei der Übertragung von Hoheitsbefugnissen immer darauf achten muss, dass auf der neu entstanden Ebene der bisher gewährte Grundrechtsschutz erhalten bleibt.158 In der Frage der Geltung bleibt nun der Schluss aus dem Kriterium der Einwandfreiheit zu ziehen. Ein wichtiger Fall hat in diesem System nämlich noch keine Beachtung gefunden. Während Einwandfreiheit zur Gültigkeit der These führt und das Bestehenbleiben von Einwänden zu deren Ungültigkeit führt, kann das Ergebnis auch unentscheidbar lauten.159 Unentscheidbar sind Fragestellungen, die weder für die Thesenkonstruktion noch für deren Widerlegung ausreichend Material liefern. Hierher gehören vor allem die „lockeren Thesen“ (Bsp.: Das Scheidungsrecht ist ungerecht) und das „Aufeinandertreffen heterogener theoretischer Basen“.160 Zum einen sind die lockeren Thesen in einem konkreten Rechtsstreit dysfunktional. Über ihre Geltung muss also in aller Regel nicht entschieden werden. Sie dienen allenfalls als theoretische Basis für die Entwicklung konkreterer Kritik an einzelnen Rechtsnormen. Urteile haben also immer einen konkreten Reglungskern. Heterogene Basen wiederum können nicht dazu führen, dass das Gericht die Entscheidung ablehnt, denn es gilt das Rechtsverweigerungsverbot161. In der Lösung der Konflikte, welche sich aus dem Aufeinandertreffen heterogener theoretischer Basen ergeben, liegt gerade eine der Hauptaufgaben des Rechts. Mit der Einwandfreiheit wurde ein objektives Kriterium zur Beurteilung der Geltung herausgearbeitet. Es verbleibt der subjektive Einfluss. Gemeint ist, dass 157 Polnischer Verfassungsgerichtshof, Urteil vom 11.05.2005, K 18/04 Ziff. 1, 13; Tschechisches Verfassungsgericht, Urteil vom 26.11.2008, Az. Pl. US 19/08; Lettisches Verfassungsgericht, Rs. 2008-35-01. 158 EuGH, Rs. C-402/05 P und C-415/05 P, Kadi, NJW 2008, 3697 = EuGHE 2008, I-6351; hierzu: Heiko Sauer, Rechtsschutz gegen völkerrechtsdeterminiertes Gemeinschaftsrecht? – Die Terrorlisten vor dem EuGH, NJW 2008, S. 3685 ff.; Matthias Rossi, Gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz gegen europarechtlich umgesetzte VNSanktion, in: ZJS 2008, S. 551 ff.; Tobias Scholz, Die „Antiterrorliste“ des Sicherheitsrats der Vereinigten Nationen, NVwZ 2009, S. 287 ff. 159 Kritisch dazu Thomas Coendet, Rechtsvergleichende Argumentation, Tübingen 2012, S. 114, Fn. 90: „Soll einem pragmatischen Verständnis zurfolge eine These orientieren, ist sie entweder ein Wegweiser oder sie ist es es (noch) nicht. Da Wohlrapp thetische Vernunft als die ,Vernunft des Vorläufigen‘ versteht, hat er die notwendige Verschiebung der zweiwertigen Logik bereits vollzogen. Seine thetische Vernunft verfügt also über das Moment der Unentscheidbarkeit, aber es ist nicht in die Stufen der Geltungsbeurteilung zu integrieren, sondern als Vorläufigkeit oder Offenheit der thetischen Geltung zu verstehen.“ 160 Harald Wohlrapp, Der Begriff des Arguments, Würzburg 2008, S. 354. 161 Zum Rechtsverweigerungsverbot: Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11. Aufl., Berlin 2013, Rn. 223; Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 823.

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die Beantwortung der Frage nach der Einwandfreiheit wieder durch einen Menschen durchgeführt werden muss. Und überall, wo Menschen handeln, werden Fehler gemacht. Um nun diese Fehlerquelle einzudämmen, wird die Anzahl der Kontrolleure erhöht. Die Frage ist nur wieder: Wo ist die Grenze zu ziehen? Verfügt man über unbeschränkte Kapazitäten, so neigt man zur Befragung aller. Je mehr über ein Problem nachdenken, desto wahrscheinlicher wird der Fehler gefunden. Und während anfänglich noch die Nachteile der Mehrheitsbefragung überwogen, so ist dies nun anders. Dies liegt daran, dass sich mittlerweile eine andere Frage stellt. Die Frage lautet nicht mehr: Wer stimmt der These zu? Sie lautet: Wer findet einen Einwand, der nicht zu entkräften ist? Das Auftreten neuer Einwände und wer sie einbringt, ist nicht vorauszusehen. Das Forum ist also prinzipiell offen. Zunächst besteht es nur aus der Verfahrensöffentlichkeit. Nach Publikation zählt die Fachöffentlichkeit, bei großer Relevanz auch die ganze politische Öffentlichkeit dazu. Wenn das Urteil die Rechtsmittelinstanzen übersteht und andere Gerichte daran anknüpfen, wird es schließlich der Einschätzung durch Fachwissenschaft und Rechtsgeschichte überantwortet. Die Geltung wird zwar von einem fachgerecht ergangenen Urteil aus dem Gesetz auf den Entscheidungstenor übertragen (Legitimationstransfer162). Dort wird Geltung aber nicht eingefroren. Deswegen muss man jedes Ergebnis als vorläufig betrachten. Selbst eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung kann im Wege der Wiederaufnahme durchbrochen werden. Geltung ist also nicht endgültig. Überführt die argumentative Geltung eines Urteils das Recht in einen zwanglosen Zwang? Die Geltung bezieht sich nur auf den Stand der Argumente und nicht auf die Einsicht der beteiligten Individuen. Auch wenn nicht alle Verfahrensbeteiligten überzeugt sind, wird das Urteil nachher vollstreckt. Die Argumentation steht zwischen Recht und Gewalt. Sie hält beide Größen auf Abstand, aber sie löst die Gewalt nicht auf. Wenn man das Verhältnis von Recht und Gewalt bestimmen will, muss man nach Christoph Menke von zwei gegenläufigen Behauptungen ausgehen: Zunächst ist das Recht das Gegenteil von Gewalt, weil es in seinem Verfahren die „endlose Abfolge von Gewalt und Gegengewalt und Gegengegengewalt“ unterbricht. Die gegenläufige Behauptung besagt: „Das Recht ist selbst Gewalt; auch rechtliche Entscheidungen üben Gewalt aus – äußere Gewalt, die am Körper angreift, ebenso wie innere Gewalt, die die Seele, das Sein des Verurteilten versehrt.“ 163 Wenn das Recht die Gewalt gewaltsam abschafft, bleibt es also in zweierlei Hinsicht mit seinem Gegenteil verschwistert:

162 Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band II, Europarecht, 3. Aufl., Berlin 2011, Rn. 308, 711. 163 Christoph Menke, Recht und Gewalt, 2. Aufl., Berlin 2012, S. 7.

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Erstens zwingt es die Parteien in einen Dialog, der außerhalb des Rechts schon gescheitert war. Dabei ist der erzwungene Dialog ein vom ursprünglichen abgewandelter. Er erfolgt im Recht, also nach Übersetzung der Individualsichtweisen in Rechtsansichten. Über diesen Schritt gibt es keine Diskussion. Niemand kann sich dem Dialog verschließen, ohne durch seine Einwände gegen das Verfahren bereits am Dialog teilgenommen zu haben. Dass die Beteiligten am Dialog teilnehmen müssen, ist also unausweichlich Resultat staatlicher Gewalt. Zweiter vom Recht ausgeübter Zwang ist, dass die Parteien schon zu Beginn des Verfahrens einem Dritten, nämlich dem erkennenden Richter, die Kompetenz einer Endentscheidung zubilligen. Inwieweit dies Gewalt ist, kann nur differenziert betrachtet werden. Zum einen besteht für die Parteien (je nach Verfahren) die Möglichkeit, sich mittels gegenseitigen Nachgebens dem Urteil des Richters zu entziehen. Ein solcher Vergleich ist von den Parteien selbst gesetzte Folge, welche der Richter nur noch formal anerkennt. In dieser Form liegt die staatliche Gewalt nur im indirekten Zwang zur Einigung der Parteien. Erfolgt kein Vergleich, so scheint der Richter dem Unterlegenen mit dem Urteil seine Position aufzuzwingen. Wäre dem so, würde wiederum die Argumentation verlassen und schlicht staatliche Gewalt ausgeübt. Dieser Eindruck täuscht jedoch. Der Rechtsstreit als (wenn auch begrenzt) offenes Forum erlaubt die Argumentation allen Verfahrensteilnehmern. Dies sind im Verfahren die beiden Parteien und der Richter. In der Sache argumentieren diese zunächst gleichberechtigt. Die Rolle des Richters ist nur in zweierlei Hinsicht eine besondere. Zum einen leitet er das Verfahren. Dabei erteilt und erzieht er das Wort; setzt Grenzen hinsichtlich der anzustellenden Erwägungen und Untersuchungen. All dies ist staatliche Gewalt. Aber es ist eine notwendige Einschränkung der einer Argumentation eigenen Gleichberechtigung der Argumentierenden. Ohne sie ließe sich die Chancengleichheit unter den Parteien des Streits nicht gewährleisten. Da ohne diese Einschränkung also gar keine Argumentation stattfinden würde, ist diese auch hinnehmbar. Zweite Besonderheit der Rolle des Richters ist, dass er das Urteil spricht. Hierin scheint nun ebenfalls ein Moment staatlicher Gewalt zu liegen. Darüber hinaus wäre es die Gewalt, welche mit einer Rechtfertigung des Rechts über Argumentation unvereinbar scheint. Wie kann sich die Geltung eines Argumentationsstandes über die Einwandfreiheit legitimieren, wenn es dann doch nur auf die Sicht eines von drei Argumentierenden ankommt? Entscheidender Punkt, die Einwandfreiheit anzustreben, war, dass ein einsichtsermöglichender Zustand zu genügen hat. Das Gerichtsverfahren muss nämlich irgendwann ein Ende haben. Es braucht ein Ergebnis, egal ob beide, einer oder gar keiner der Parteien das Ergebnis einsehen. Indem die Rechtsordnung nun den Richter bestimmt, das Urteil zu fällen, wird nicht vor der Aufgabe, ein Ergebnis durch Argumentation zu erzielen, kapituliert. Vielmehr wird der einzigen Person, welche kein Eigeninteresse an einem konkreten Verfahrensergebnis hat, die Aufgabe zuteil, den Argumentationsstand festzustellen. Andere Möglichkeiten sind, dies einem Gre-

C. Argumentative Strukturen in Urteilen

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mium zu übertragen. Entscheidend ist einzig, dass keiner der Parteien bei dieser Feststellung beteiligt ist. Wie vieler Feststellender es bedarf, um dabei Objektivität zu gewährleisten, muss man dabei dem Gesetzgeber überlassen. Jedenfalls liegt in dieser letzten Feststellung keine unvermittelte, reine Gewalt. Dem Richter wird in Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt übertragen. Die Wortwahl „Gewalt“ ist dabei nicht unwichtig. Das Englische unterscheidet mit „violence“, „force“ und „authority“ zwischen unvermittelter, neutraler und legitimer Gewalt schon im Wortkörper. Das Deutsche hingegen muss diese Unterscheidung innerhalb des einen Begriffs „Gewalt“ vornehmen. Die Rechtsprechung ist eine der drei staatlichen Gewalten, welche entweder wüten oder walten. Die Unterscheidung hängt davon ab, ob die Ausübung dieser Gewalt sprachlich vermittelt ist oder nicht. Die Ausübung richterlicher Gewalt ist nur legitim, wenn ihr ein rechtsstaatliches Verfahren vorausgeht. Danach müssen sich alle Betroffen äußern können. Die Äußerungsmöglichkeit allein reicht jedoch nicht. Der Richter muss sich in seiner Urteilsbegründung mit diesen Argumenten auch wirklich auseinandersetzen. Es ist derjenigen Lesart des Gesetzes Vorzug zu geben, für welche die besten Argumente vorgetragen wurden. Diese Vorgaben eines rechtstaatlichen Gerichtsverfahrens lassen sich mit Hilfe der philosophischen Argumentationstheorie einlösen. Die Entscheidung des Richters muss gemessen am Stand der im Verfahren vorgetragenen Argumente (im Sinne der Argumentationstheorie) gültig164 sein. Solange noch nicht abgetragene Einwände bestehen, handelt es sich um die Ausübung von sprachlich unvermittelter Gewalt. Daher gehört die Argumentationstheorie als notwendiger Bestandteil in das Programm eines demokratischen Rechtsstaats.

C. Argumentative Strukturen in Urteilen Damit verbleibt das theoretische Konstrukt in der Praxis aufzuzeigen. Herangezogen werden dazu Urteile aus der dieser Arbeit vorangegangenen Erlanger Inhaltsanalyse von BGH-Entscheidungen165 in Strafsachen. Ein Urteil besteht aus Tenor, Begründung und Kostenentscheidung. Bei obergerichtlichen Entschei-

164 Nicht zu verwechseln ist diese Forderung mit dem Problem, unter welchen Voraussetzungen die Entscheidung gilt. Die rechtswissenschaftlichen Geltungstheorien beschäftigen sich mit der formellen Wirkung einer Entscheidung, also warum Recht gilt. Hier ist das Kriterium materieller Richtigkeit gemeint. Die Frage der „Geltung“ stellt sich erst dann, wenn über die „Gültigkeit“ bereits entschieden wurde. Vergleich zur Geltungsstruktur und ihren drei Hauptparametern: Friedrich Müller, Syntagma. Verfasstes Recht, Verfasste Gesellschaft, Verfasste Sprache im Horizont von Zeit, Berlin 2012, Rn. 22.1.; zum Geltungsgrund von Recht und Verfassung ebenda: Rn. 12.1. 165 Hans Kudlich/Ralph Christensen, Die Methodik des BGH Strafsachen, Köln/ München 2009.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

dungen findet man noch vor dem Tenor mitunter die so genannten Leitsätze der Entscheidung. Die Leitsätze werden an den Anfang gestellt und damit hervorgehoben, weil sie das für die juristische Kommunikation Wesentliche enthalten. Daran orientieren sich etwa die Untergerichte. In einem solchen Leitsatz wird die prinzipielle Verständnisweise des Obergerichts für ein gesetzliches Merkmal vorläufig fixiert. So wird in der ersten Entscheidung des BGH in Strafsachen166 im Leitsatz gesagt, dass das Überschütten mit Salzsäure als Verwendung einer Waffe angesehen werden muss. In Frage stand, ob es sich um einen schweren Raub gem. § 250 StGB handelte. Dieser sieht die im Vergleich zum Grunddelikt höhere Freiheitsstrafe vor, wenn der Täter bei Durchführung der Tat eine Waffe bei sich führt.167 Um die Auslegung des Wortes „Waffe“ wurde im Verfahren gestritten. Dabei wurden Argumente aus dem Wortlaut und der Systematik verwendet. Eine zentrale Rolle spielten Vorentscheidungen des Reichsgerichts. Im Fließtext der Begründung werden die im Verfahren vorgetragenen Argumente aufgegriffen und geordnet. Analysiert man diese Ordnung, ergibt sich Folgendes: Die im Leitsatz enthaltene Lesart des Gesetzestextes wird an Einwänden überprüft. Die auftauchenden Einwände bedürfen ihrerseits der Rechtfertigung. Sie erhalten diese, indem man sie über die Auslegungsinstrumente mit dem bisher schon anerkannten juristischen Wissen verknüpft. So wird im Beispiel etwa zunächst auf die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts168 verwiesen, welche einen engeren, technischen Waffenbegriff verwendet. Will das Gericht seine Lesart aufrechterhalten, muss es Einwände entweder widerlegen oder integrieren. Der Einwand, dass das Reichsgericht den Begriff anders versteht, wird vom BGH nicht direkt widerlegt. Er hätte sich etwa auf die mittlerweile weggefallene Relevanz der Reichsgerichtsentscheidungen berufen können. Diesen Einwand erhebt der BGH nicht, weil es ihm darum geht, mit seinen Entscheidungen eine Kontinuität zum Reichsgericht herzustellen. Vielmehr wird der Einwand integriert. Der BGH beruft sich seinerseits auf Reichsgerichtsentscheidungen. Diese Entscheidungen169 zeigen, dass das Reichsgericht selbst seinen Waffenbegriff zunehmend erweitert hat. Der enge Waffenbegriff wurde vom Reichsgericht tatsächlich verwendet, aber eben nur als Beginn einer Entwicklung. So werden alle im Verfahren vorgetragenen Einwände auch in der Begründung diskutiert und entschieden. Die Textsorte Begründung bildet natürlich nicht die Art und Weise ab, nach der das Gericht seine Entscheidung gefunden hat. Sie protokolliert nicht das Ver-

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BGHSt 1, S. 1 ff. Die Verwendungsalternative des § 250 II Nr. 1 StGB wurde erst später eingeführt. 168 BGHSt 1, S. 1, 2 verweist für die ursprüngliche Auslegung auf: RGSt 4, S. 298. 169 BGHSt 1, S. 1, 2 verweist auf folgende Entwicklungkette: RG Goltdammer’s Archiv 39, S. 68; RG Recht 1904, S. 257; RG Goltdammer’s Archiv 62, S. 321 (dort wurde siedend heißer Kaffee schon unter den Waffenbegriff subsumiert). 167

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fahren. Am Anfang mag der Richter durchaus unvoreingenommen unterschiedliche Lesarten für möglich gehalten haben. Seine Meinung bildet er sich dann erst durch die vorgebrachten Argumente. Erst am Ende der mündlichen Verhandlung muss er sich entscheiden. Aus welchen subjektiven Gründen er entscheidet, interessiert die Rechtsordnung in keiner Weise. Ob dogmatische Erkenntnisse, das Rechtsgefühl oder Standesvorurteile dabei eine Rolle spielen, kann dahin stehen. Man verlangt vom Richter einzig eine Begründung der Entscheidung, die den Regeln der Kunst entspricht. Diese Regeln bestehen darin, dass er die in der Entscheidung zugrunde gelegte Lesart des Gesetzes von allen im Verfahren aufgeworfenen Einwänden frei räumt. Nur dann kann er die Geltung des Gesetzes auf die Leitsätze seines Urteils übertragen. Argumentationsstrukturen kann man nicht auszählen. Um sie zu finden, bedarf es einer hermeneutischen Analyse. Bei den analysierten Urteilen sind einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Der BGH ist reine Revisionsinstanz. Als solche stellt er die letzte Ebene des Instanzenzuges dar. Argumentationstheoretisch bedeutet dies, dass durch ihn das zunächst offene, aber durch vorinstanzliches Urteil geschlossene Forum des kritischen Dialogs „Gerichtsverfahren“ und damit der Argumentationsstand erneut geöffnet wird. Dieses Urteil ist der Ausgangspunkt für die Revision. Die enthaltenen Thesen, sowie deren Begründung werden vom BGH in Frage gestellt. Wenn man von den theoretischen Voraussetzungen der modernen philosophischen Argumentationstheorie ausgeht, stößt man bei der Analyse von Urteilsbegründungen sofort auf vertraute Strukturen. Diese sollen hier nur exemplarisch anhand einiger Entscheidungen des 50. Bandes dargestellt werden. In der Erlanger Untersuchung wurde dies schon thematisiert. Hier soll dies weiter exemplifiziert werden. In den Urteilsbegründungen findet sich nur vereinzelt ein Hinweis auf den Urheber von Einwänden und Begründungen. Auch die abgearbeiteten Thesen sind nicht immer einer Partei zuzuordnen. Welche Partei einen Einwand eingebracht, widerlegt oder integriert hat, ist für die Frage nach der Geltung einer These aber letztlich auch irrelevant. Die Einwände sind für die Urteilsbegründung nur ein Mittel, die Vielfalt der Gedankengänge zu erhöhen. Man kann den Urheber des Einwands also für die Geltung vernachlässigen. Hinsichtlich der Geltung stellt sich nur die Frage, ob die Operationen richtig verknüpft wurden. Wichtig ist daher, ob ein Einwand berücksichtigt wurde. Wollte man aber aufzeigen, dass auch wirklich alle vorgetragenen Einwände in der Begründung abgearbeitet wurden, so wäre ein Abgleich mit den zu dem Urteil gehörenden Akten, sowie den Gerichtsprotokollen erforderlich. Dies mag auch eine Untersuchung wert sein, würde hier aber zu weit führen. Durchzuführen wäre dann eine Transkriptionsanalyse des einzelnen Verfahrens. Dies wäre ein anspruchsvoller empirischer Ansatz, der erhebliche Mittel erfordern würde. Vorliegend handelt es sich um eine theoretische Analyse als Vorstufe für eine empirische Prüfung.

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I. Exemplarische Darstellung von Urteilsbegründungen des BGH 1. BGH St 50, 1 Im ersten Urteil wurde eine landgerichtliche Verurteilung wegen Anstiftung zum Totschlag staatsanwaltschaftlich gerügt. Das spätere Tatopfer, die Ehefrau des Angeklagten, hatte die Scheidung beantragt. Im folgenden Rechtsstreit unterlag der Angeklagte in zweifacher Hinsicht. Zum einen gelang es ihm nicht, den Zugewinnsausgleichsanspruch der Ehefrau durch das Verschweigen erheblicher Vermögensmassen zu senken. Zum anderen wurde der Ehefrau das alleinige Sorgerecht über die gemeinsame 7-jährige Tochter zugesprochen. Verärgert über dieses Ergebnis, beschloss er die negativen Folgen abzuwenden, indem er seine Frau töten ließ. Zu diesem Zweck lässt er letztlich B, den Verlobten seiner Nichte, eine geeignete Person suchen, welcher dieser in dem mit ihm eng befreundeten Z findet. Weder machte der Angeklagte nähere Vorgaben zur Tatausführung, noch ließ er sich die Identität des Täters nennen. Er erklärte sich bereit für die Ausführung der Tat 1000 A zu zahlen, welche er dem B übergab. Daraufhin fuhr Z nach Kassel zum Haus des Tatopfers. Als diese auf das Klingeln des Z hin die Tür öffnete, stach dieser mit Tötungsabsicht sofort zwölfmal auf sie ein. Das Tatopfer verstarb aufgrund einer auf diesem Wege stattgefundenen Durchtrennung der Halsschlagader. Nach Ausführung der Tat erhielt Z von B das diesem zur Bezahlung des Täters übergebene Geld. Z gab es zur Begleichung seiner Drogenschulden und dem Erwerb von Lebensmitteln sowie einem Mofa aus.170 Das Landgericht vertrat in seinem Urteil die These, in dem Verhalten des Angeklagten sei ein vollendete Anstiftung zur Tötung zu sehen. Zur Begründung führte es aus, dass das einzige vom Täter verwirklichte Mordmerkmal die Heimtücke sei und auf dieses hätte sich der Anstiftervorsatz nicht erstreckt.171 Der BGH nimmt in diesem Fall die Position der Gegenthese ein. Hierzu hält er zunächst die gemeinsame theoretische Basis fest. So stellt er klar, dass auch er den Mord als gegenüber dem Totschlag selbstständigen Tatbestand auffasst. Infolgedessen sei die Teilnehmerschaft (hier Anstiftung) akzessorisch zur Haupttat. Hinsichtlich der täterbezogenen Mordmerkmale sind § 28 I StGB und nicht § 28 II StGB anwendbar. Für die tatbezogenen Mordmerkmale gilt sogar die strenge Akzessorietät. Jedenfalls muss das vom Täter verwirklichte Mordmerkmal (sei es nun täter- oder tatbezogen) aber vom Anstiftervorsatz umfasst sein.172 170 171 172

BGHSt 50, 1 ff., 2 ff. BGHSt 50, 1 ff., 4 f. BGHSt 50, 1 ff., 5 f.

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Im Anschluss wird zunächst die Begründung des Landgerichts widerlegt. Erster Ansatzpunkt dabei ist der Anstiftervorsatz bezüglich der auch vom Landgericht angenommenen Heimtücke. Hierzu hatte das Landgericht ausgeführt, H habe keine näheren Vorgaben zur Art und Weise der Tatausführung gemacht. Daraus folge, dass H auch keine Vorstellung von den die Heimtücke ausmachenden Tatumständen, mithin keinen diesbezüglichen Vorsatz hatte.173 Der Einwand fehlender Vorgaben wird jedoch vom BGH in die eigene Lesart integriert. Hierzu führt er eine neue These ein. Danach genüge für den Anstiftervorsatz bereits dolus eventualis (1. Leitsatz der Entscheidung).174 Bedingter Vorsatz wiederum sei auch dann anzunehmen, wenn der Täter aus Gleichgültigkeit mit jeder Tatausführung einverstanden sei.175 Darüber hinaus hätte es sich dem H aufdrängen müssen, dass Z in irgendeiner Weise heimtückisch vorgehen werde. Mithilfe dieser Überleitung wandelt sich der Einwand, dass H keine Vorgaben zur Tatausführung machte, von einem Argument für die Ansicht des LG in ein solches für die Ansicht des BGH. Der Einwand wurde also integriert. Damit ist nicht nur die erste Begründungskette zur These des BGH hergestellt, sondern durch das Abarbeiten des Einwandes ist die These auch schon einwandfrei. Der BGH führt aber auch alternative Begründungen der Hauptthese an. So hält er das Merkmal der Habgier für einschlägig. Diese Überlegung wurde vom Landgericht mit dem Einwand verworfen, das Gesamtgepräge der Tat schließe eine solche Einordnung aus. Dies begründete es wiederum damit, dass sich neben dem ursprünglich die Tatbereitschaft begründenden finanziellen Aspekt, ein anderes Motiv in den Vordergrund drängte. Z wollte sich B beweisen. Durch die Tat des Z sollte B erkennen, dass Z auch was zustande bringen könne. Das Geld habe für Z zur Tatzeit eine untergeordnete Rolle gespielt. Da Habgier innerhalb eines Motivbündels nur angenommen werden könne, wenn das Gewinnstreben tatbeherrschend und damit bewusstseinsdominant ist, sei deren Vorliegen hier zu verneinen. Diesen Einwand kritisiert der BGH. Der Vortrag sei in sich widersprüchlich oder zumindest erläuterungsbedürftig. Es sei nicht erkennbar, warum das monetäre Moment bei der Tatausführung derart in den Hintergrund gerückt sein sollte. Kritisiert wird also, dass es der Behauptung an einer theoretischen Basis fehle. Darüber hinaus spricht sogar einiges für die Gegenthese. So sprechen die Schulden und deren Begleichung mit der Belohnung gerade für die Bewusstseinsdominanz der Habgier. Ohne den Gesamtgepräge-Einwand bleibt die These vorliegender Habgier jedenfalls einwandfrei, womit die Hauptthese eine weitere Begründungsstütze erhält.

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BGHSt 50, 1 ff., 6, aber auch schon BGHSt 44, 99. BGHSt 50, 1 ff., 1, 6. 175 BGHSt 50, 1 ff., 6 f., wieder mit Verweis auf frühere eigene Rechtsprechung BGHSt 40, 304 ff., 306 f. 174

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Der BGH geht aber noch weiter. So sollte, wenn das Argument des Landgerichts nicht als widerlegt betrachtet werden würde, zumindest die Rechtsfolge eine andere als die vom Landgericht angenommene sein. Würde die Motivation des Z durch eine Würdigung des Gesamtgepräges darin zu sehen sein, sich dem B zu beweisen, so läge zumindest ein sonstiger niedriger Beweggrund vor. Da schon die Tötung aus Gewinnstreben auf sittlich niedrigster Stufe steht, ist dies für eine Tötung aus Gefälligkeit nicht anders zu sehen. Hier verbindet der BGH zwei Reaktionen auf einen Einwand miteinander. Zunächst widerlegt er den Einwand. Alternativ für den Fall, dass diese Widerlegung nicht einwandfrei bliebe, integriert er den Einwand aber noch in die Begründung seiner Hauptthese. Damit ist einwandfrei begründet, warum von einer Anstiftung zum Mord ausgegangen werden muss. Es bleibt noch darzulegen, warum H nicht nach § 28 I StGB privilegiert wird. Hierbei setzt der BGH als epistemische Basis voraus, dass sich die Mordmerkmale in der Person des Handelnden nicht mit denen in der Person des Anstifters decken müssen. Sie müssen nur gleichartig sein. Um dieser in der Literatur durchaus umstrittene These zur Geltung zu verhelfen, verweist der BGH auf seine vorherige Rechtsprechung, wie auch die Standardkommentare. Da die Gegenposition in diesem Verfahren von keinem der Beteiligten eingenommen wurde, kann der BGH von der Geltung seiner These ausgehen. Er begründet sodann, dass die Behauptung des Angeklagten, seine Frau sei zur Erziehung der gemeinsamen Tochter nicht in der Lage, lediglich vorgeschoben ist und auch im Sachverhalt keine Stütze findet. Vielmehr sei das Motiv, seine Frau töten zu lassen, um seine eigene Lebensplanung mit seiner Tochter unter Negierung elementarster Bedürfnisse Anderer durchzusetzen. Er will dem Kind die Mutter nehmen, um es ganz für sich zu haben. Dies sei als Ausdruck seines Egoismus zu werten.176 Daher sei in der Person des anstiftenden H ebenfalls von einem niedrigen Beweggrund auszugehen, womit eine Minderung nach § 28 I StGB ausgeschlossen sei. 2. BGH St 50, 11 In diesem Fall wurde eine landgerichtliche Verurteilung von der Angeklagtenseite gerügt. Sowohl der obdachlose Täter, als auch das Opfer P. sind schwer alkoholkrank. Sie lernten sich drei Jahre vor der Tat kennen, woraufhin er sie etwa zwei- bis dreimal die Woche in deren Häuschen besuchte. Im Anschluss an gemeinsamen Alkoholkonsum durfte der Täter auch hin und wieder bei P. übernachten. Zu intimen Kontakten, welche über Streicheln und Küssen hinausgingen, kam es aufgrund der Ablehnung der P. jedoch nicht. Nach einer erneuten Zurückweisung durch P. an einem dieser Abende schlug der Täter ihr ins Gesicht. Danach 176

BGHSt 50, 1 ff., 10.

C. Argumentative Strukturen in Urteilen

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erzwang er unter heftiger Gegenwehr des Opfers den Geschlechtsverkehr. Seine maximale Blutalkoholkonzentration zu diesem Zeitpunkt betrug 3,12 ‰. Später entschuldigte sich der Täter bei P. und verbrachte die restliche Nacht in der Küche. Den folgenden Abend verbrachten beide erneut zusammen, wobei sie, nachdem P. für beide gekocht hatte, wieder erhebliche Mengen Alkohol konsumierten. Eigentlich sollte der Täter in dieser Nacht nicht bei P. übernachten, da diese vermeiden wollte, dass ihre am nächsten Morgen vorbeischauende Betreuerin Z. den Täter bei ihr antreffe. Auf den Vorschlag des Täters, er könne sich doch im Nachbarzimmer verstecken, willigte P. ein, ihn auch in dieser Nacht bei ihr übernachten zu lassen. Wie von ihm vorgeschlagen, versteckte sich der Täter im Nebenraum, als die Betreuerin der P. kam. Dadurch konnte er aber unbemerkt mithören, wie P. der Z. von der Misshandlung und der Vergewaltigung berichtete. Auch hörte er, wie die beiden vereinbarten, dass Z. die Polizei verständigen sollte. Erbost über ihre Handlung beschloss der Täter, die P. zu töten, um deren Aussage bei der Polizei zu verhindern. Als Z. das Haus verlassen hatte, zog er die P. an der Hand und den Haaren ins Bad. Dort ließ er Wasser in die Wanne und erklärte der P.: „Jetzt ersauf ich dich.“ Als das Wasser 20 cm hoch in der Wanne stand, versuchte der Täter, P. unterzudrücken. Diese konnte sich jedoch losreißen und floh ins Wohnzimmer. Der Täter verfolgte sie beschimpfend und drohend. Als er sie erreichte, schlug er sie zu Boden und begann sie zu würgen. In diesem Moment trafen die von Z. herbeigerufenen Polizisten ein. Zunächst durch deren Klopfen unbeeindruckt, würgte der Täter die P. weiter. Zwar konnte P. zunächst um Hilfe schreien, verlor aber kurz darauf das Bewusstsein. Durch das fortwährende Klopfen der Beamten erkannte der Täter die Ausweglosigkeit seiner Situation, ließ von P. ab und legte sich auf das Bett. Erst kurz bevor die Polizei sich gewaltsam Zutritt verschaffte, öffnete er die Tür. Bei Begehung der Tat hatte er eine maximale Blutalkoholkonzentration von 3,5 ‰, die der P. betrug 3,96 ‰. Der Täter wurde vom Landgericht wegen versuchten Mordes in Verdeckungsabsicht verurteilt. Dieser These schließt sich der BGH an. Opponent ist hier also nicht die Vorinstanz, sondern die Verteidigung. Strittiger Punkt ist die Frage, ob der Täter in Verdeckungsabsicht handelte. Um die bejahende These zu stützen, greift der BGH zunächst erneut auf die bisherige Rechtsprechung zurück. Tötungen erfolgen demnach in Verdeckungsabsicht, wenn eine vorangegangene Tat als solche oder auch deren Spuren verdeckt werden sollen, welche bei näherer Untersuchung Aufschluss über bedeutsame Tatumstände geben könnten. Weiter gesteht der BGH auch jenen Punkt zu, an welchem die Verteidigung ansetzt. So scheidet nämlich eine Verdeckungsabsicht begrifflich aus, wenn eine Tat bereits aufgedeckt ist. Auch wird exemplarisch die Beseitigung eines Belastungszeugen angeführt, durch welche die Überführung des Täters nur erschwert wird. Den Begründungsstrang der Verteidigung verlässt der BGH dann durch Aufstellen der These, dass das Bekanntwerden der Tat eine Verdeckungsabsicht nicht ausschließt. Entscheidend sei vielmehr die

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Frage, ob die Tatumstände nach der Tätervorstellung bereits in einer für die Strafverfolgung ausreichenden Weise aufgedeckt seien. Daran fehle es aber, selbst wenn er bereits der Tat verdächtigt wird, solange ihm nur bewusst ist, dass nur er und das Opfer über die genaue Kenntnis des Tathergangs verfügen. So wechselt der BGH hier den Rahmen unter welchem der Begriff der Verdeckungsabsicht untersucht wird. Bis dahin war die Betrachtung auf die Verdeckung im Sinne des nicht in Verdachtgeratens verstanden worden. Nun wird die für die Verdeckung entscheidende Wahrnehmungsebene auf die rechtliche Beurteilung gehoben. Ohne es explizit auszusprechen, weist der BGH darauf hin, dass die Annahme einer rein tatsächlichen Verdeckung, wie sie der allgemeine Sprachgebrauch nahe legt, unangemessen ist. Präziser stellt er klar, dass in dieser Beschränkung eine unzulässige Verkürzung der Reichweite zu sehen sei. Der abzuwendende Schaden ist der einer Verurteilung. Es kann keinen Unterschied machen, ob dies daran liegt, dass der Täter erst gar nicht verdächtigt wird oder ob es ihm lediglich nicht nachgewiesen werden kann. Mithin hat sich der BGH des Mittels der Rahmenhierarchisierung bedient. So erspart er sich die Auseinandersetzung mit dem Folgegedanken der Verteidigung und somit einer schwierigen Hürde. Wäre er bei der Betrachtung im Rahmen einer die Verbindung zu ihm verschleiernden Intention verblieben, so müsste er sich der Frage stellen, wie die bereits von der Polizei erwogene Verbindung seiner Person mit der Tat von ihm noch verdeckt werden können sollte. Mit diesem Wechsel im Verständnis des Verdeckungsabsichtsbegriffs entsteht eine neue theoretische Basis, mit welcher der Sachverhalt argumentativ verknüpft werden muss. Zu fragen ist demnach, ob aus der subjektiven Sicht des Täters durch die Tötung eine Lage entstehen würde, welche objektiv eine Verurteilung unwahrscheinlich erscheinen lassen würde. Und so stellt der BGH nun die These auf, es gäbe keine Einwände gegen eine Verurteilung. Als ein solcher Einwand käme hier nur das Verbleiben der Möglichkeit einer Zeugenaussage der Z. Dieser (in der Begründung aufgeworfene) Verteidigereinwand gilt nicht aus sich heraus. Auch er ist begründungsbedürftig und auch diese Begründung ist wieder der Möglichkeit von Einwänden ausgesetzt. Um seine These aufrechterhalten zu können, vertritt der BGH also die Position, dass die Aussage der Z. als Zeugin vom Hörensagen den im Falle einer erfolgreichen Tötung entstandenen Wegfall der Aussage der P. nicht zu kompensieren vermocht hätte. Als diese stützend trägt er zwei Einwände gegen den Verteidigereinwand vor. Zum einen entfalle bei Zeugen vom Hörensagen generell die Möglichkeit der Glaubwürdigkeitsuntersuchung der zitierten Person. Zum anderen spreche die hohe Blutalkoholkonzentration der P. bei ihrer Aussage gegenüber Z. noch gegen deren Glaubwürdigkeit. Die beiden BGH-Einwände werden nicht widerlegt. Der Verteidigereinwand ist somit nicht einwandfrei. Daher entfaltet er keinerlei Wirkung auf die Begründung der BGH-These. Letztlich ist sie damit nicht nur schlüssig, sondern auch frei von Einwendungen. Sie kann als geltend betrachtet werden.

C. Argumentative Strukturen in Urteilen

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3. BGH St 50, 16 Die DDR hatte die am 13. August 1961 begonnen Absperrmaßnahmen der innerdeutschen Grenze ab 1970 vereinzelt und ab 1972 systematisch durch Splitterminen des Typs SM-70 ergänzt. Auf der der DDR zugewandten Seite des Zauns angebracht verbreiten diese, durch die Belastung gespannter Drähte ausgelöst, parallel zum Zaun eine kegelförmige Salve von etwa 90 scharfkantigen Metallsplittern. Viele Flüchtlinge wurden durch sie getötet oder erlitten schwerste Verletzungen. Von der Regierung wurde ihre Existenz jedoch bestritten. Der schon im Alter von 17 Jahren wegen „Diversion im schweren Fall, staatsgefährdender Gewaltakte, staatsgefährdender Propaganda sowie Hetze im schweren Fall“ zu lebenslanger Zuchthausstrafe verurteilte Michael Gartenschläger war nach Verbüßung von 9 Jahren und 10 Monaten von der Bundesrepublik „freigekauft“ worden. Durch die unmenschlichen Haftbedingungen in der DDR geprägt, sann er darauf, diese in der Weltöffentlichkeit bloßzustellen, indem er ihr die Verwendung der Splitterminen nachwies. Die hierzu in den Nächten auf den 1. und den 23. April 1976 demontierten Minen präsentierte er verschiedenen bundesdeutschen Behörden, zwei Zeitschriften und der „Arbeitsgemeinschaft 13. August“. Damit war die um internationale Anerkennung bemühte DDR-Regierung öffentlich der Lüge überführt. Spätestens nachdem durch eine Reportage im Magazin „Der Spiegel“ bekannt wurde, dass es Gartenschläger war, der die erste Mine demontierte, gab der Staatschef Mielke den Befehl, weitere Minendemontagen um jeden Preis zu verhindern. Um Informationen über mögliche Mittäter, Hintermänner oder Auftraggeber zu erhalten, sei Gartenschläger bei einem erneuten Versuch festzunehmen. Auf keinen Fall dürfe er entkommen. Wäre die Festnahme nicht möglich, so sei er zu töten. Der Angeklagte S. war Kompaniechef einer speziellen Einsatztruppe, welche konspirativ geführt wurde. Mit ihren als „Kämpfer“ bezeichneten und mit Decknamen und individueller Legende versehenen Mitgliedern trat sie nach außen als selbstständige Einheit der Grenztruppen auf. In Wirklichkeit unterstand sie jedoch der Abteilung Äußere Abwehr, welche wiederum eine Unterabteilung der Abteilung I des Ministeriums für Staatssicherheit war. Als Gartenschläger am 23. April die zweite Mine abbaute, wurde dem Angeklagten der Befehl Mielkes zugeleitet. S. wurde für den 24. April mit von ihm zu diesem Zweck auszuwählenden Männern zum Grenzregiment 6 beordert und dessen Kommandanten Oberstleutnant T. unterstellt. Am 29. April wurde Gartenschläger beobachtet und fotografiert, wie er mit Hilfe eines Fernglases die Umgebung der Grenzsäule 231 in Augenschein nahm. Diese Grenzsäule markierte einen rechtwinkligen Grenzknick, dessen inneres Viertel zum DDR-Gebiet gehörte. Zwischen Grenze und Zaun befand sich ein 30 m breiter Korridor.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

Die Nacht zum 1. Mai 1976 war eine dunkle Neumondnacht. Gartenschläger traf mit zwei Helfern am 30. April 1976 gegen 22:30 in der Nähe des Zauns ein. Ihre Gesichter, Hände und Turnschuhe waren mit Schuhcreme geschwärzt. Sein Begleiter U. war mit einer abgesägten Schrotflinte bewaffnet, sein Begleiter Lie., wie auch Gartenschläger selbst trugen eine Pistole. Ferner führte Gartenschläger diverses Werkzeug zum Abbau der Minen mit. Trotz neu installierter Scheinwerfer, welche den der BRD abgekehrten Bereich des Zauns ausleuchteten, und obwohl U. meinte, ein metallisches Klicken oder Schritte gehört zu haben, war Gartenschläger nicht zur Aufgabe des Plans zu bewegen. Modifiziert wurde dieser lediglich in der Hinsicht, dass die Mine nicht demontiert, sondern zur Detonation gebracht werden sollte. Keiner der Beteiligten rechnete damit, dass sie bereits erwartet wurden. In Wahrheit hatten sich jedoch 4 der 11 von S. zum Grenzregiment 6 mitgenommenen „Kämpfern“, nämlich die Zeugen L., R., W. und Li., in dem Grenzabschnitt auf die Lauer gelegt. Dabei war der Trupp mit Maschinenpistolen der Marke „Kalaschnikow“, sowie zwei leichten Maschinengewehren bewaffnet. Entsprechend dem aus der vorangegangenen Ortsbesichtigung und der folgenden Besprechung entstandenen Einsatzplan sollten Gartenschläger und eventuelle Begleiter gefangen genommen werden. Die Schusswaffe war für den Fall einer fehlenden anderweitigen Durchsetzung anzuwenden, wobei die Feuerführung parallel zur Grenze erfolgen sollte. Um eine Gefährdung der Gruppe auszuschließen, waren die Splitterminen in diesem Bereich deaktiviert worden. U. und Lie. hielten sich getrennt von einander in der Nähe der Grenzsäule 231 auf und sollten vor eventuell auftauchenden DDR-Grenztruppen warnen und den anschließenden Rückzug Gartenschlägers mit ihren Schusswaffen decken. Gartenschläger bewegte sich nun in geduckter Haltung und mit gezogener, durchgeladener Pistole auf den Grenzzaun zu. Als Erster bemerkte der Zeuge Li. den mittlerweile auf fünf bis zehn Meter an die Zaunecke heran gepirschten Gartenschläger. Seine Waffe hatte Li. verbotswidrig neben sich abgelegt, was möglicherweise daran lag, dass er zwischenzeitlich eingeschlafen war. Jedenfalls entstand beim Aufnehmen der Waffe, eventuell durch das Anstoßen der Waffe an einen Stein, ein metallisches Geräusch. Nun hat das Landgericht nicht ausschließen können, dass dieses nur wenige Meter neben ihm verursachte Geräusch von Gartenschläger bemerkt wurde, er den Hinterhalt erkannte und er in dieser Situation zumindest einen oder auch zwei Schüsse in Richtung des Geräuschs abgab. Ferner ist nicht auszuschließen, dass die Posten dies als einen Angriff auf ihr Leben betrachteten und daraufhin zurück schossen. Die ersten Schüsse nahezu zeitgleich mit denen des Gartenschläger gab Li. ab. Kurz darauf eröffneten auch die anderen Posten ihr Dauerfeuer. Gartenschläger wurde noch im Stand bzw. gebückter Haltung von drei Kugeln im Oberkörper getroffen. Eine der Kugeln durchschlug sein Herz, Lunge und Rückenmark, was zum Kreislaufzusammenbruch und Herztod führte. Auch als Gartenschläger auf den Boden sackte, feuer-

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ten die Posten weiter und trafen ihn mehrere Male. Daraufhin schwenkten die Scheinwerfer über den Korridor. Der mit U., aus Angst davor selber beschossen zu werden, ins Hinterland flüchtende Lie. trat auf einen Ast. Es ist nicht auszuschließen, dass der Posten Li. das dabei entstandene Knacken hörte und „Licht aus! Weg da vorne!“ rief, um nicht selber zum leichten Ziel für etwaige Komplizen des Gartenschläger zu werden. U. hielt das Scheinwerferlicht für ein von Seiten der DDR auf ihn zufahrendes Fahrzeug und gab daher zwei Schüsse in dessen Richtung ab. Auch dieses Feuer erwiderten die Grenzposten, wobei mehrere Geschosse auf dem Bereich der BRD einschlugen. Die von oberster Stelle angeordneten Vertuschungsaktionen setzten in unmittelbarer Folge an das Tatgeschehen ein. Der BGH vertritt nun die These (Hauptthese des BGH), der Angeklagte sei frei zu sprechen. Damit geht er noch über die Position der Vorinstanz hinaus, welche das Verfahren lediglich eingestellt hat. Vordergründig scheint die These begründungsfrei in den Raum gestellt. Jedoch wurde der erläuternde Gedanke nur nicht ausdrücklich festgehalten. Die Begründung ergibt sich daraus, dass jede Strafe ein Gesetz voraussetzt. Sie ist nicht nur Teil des juristischen Wissens und damit selbst schon gar nicht mehr begründungsbedürftig, sondern auch ein im Strafrecht derart omnipräsenter Gedanke, dass sie nicht ausdrücklich angeführt werden muss. Mithin ist der argumentationstheoretische Ansatz auch hier eingehalten. Die These ist somit begründet und als gültig einzuordnen, bis ein Einwand aufgezeigt wird, der seinerseits wieder einwandfrei ist. Wie oben erläutert, erfolgt auch im Rahmen der Kritik der Eröffnungszug in Form einer These. Die erste Gegenthese wäre hier, die Hauptthese der Staatsanwaltschaft, S. sei wegen gemeinschaftlich und durch andere handelnd, begangenem Totschlag zu verurteilen. Dieser These hält der BGH den Einwand entgegen, es fehle bereits an der Strafbarkeit nach DDR-Recht zum Zeitpunkt der Tatbegehung. Diese Strafbarkeit nach StGB-DDR sei in § 2 StGB i.V. m. § 315 EGStGB für eine Verurteilung nach BRD-Recht vorausgesetzt. Als Begründung führt er aus, es sei nicht auszuschließen, dass sowohl die erste, als auch die zweite der von den Posten L., R., W. und Li. abgegebenen Schussfolge eine Reaktion auf eigenen Beschuss durch Gartenschläger bzw. dessen Helfer war. Die Notwehr führte auch in der DDR gem. § 17 I StGB-DDR zur Straflosigkeit. Damit wurde wieder das Gesetz (nämlich § 17 I StGB-DDR) als theoretische Basis angestrebt. Nüchtern betrachtet, scheint die Begründung aber schon nicht schlüssig. Die Norm spricht davon, dass jemand in Notwehr handelte, nicht dass er dies möglicherweise tat. Geschlossen wird diese Lücke durch den „in dubio pro reo“-Grundsatz, der auch ohne ausdrückliche Erwähnung, als Teil der Begründung verstanden werden muss. Eine weitere Gegenthese findet sich in der Behauptung, S. sei wegen versuchter Anstiftung zum Mord gem. § 30 I i.V. m. § 211 StGB zu verurteilen. Diese These wurde so von keinem Opponenten aufgeworfen. Jedoch kann das Gericht

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

eigenständig weitere Straftatbestände prüfen, sofern es sich bei dem tatbestandlichen Sachverhalt um die gleiche prozessuale Tat wie ein das angeklagte Verhalten handelt; vgl. § 264 StPO. Innerhalb der Begründung dieser These wird die auch hier erforderliche Strafbarkeit nach DDR-Recht abgearbeitet. Diese sei mit der dort unter Strafe gestellten erfolglosen Aufforderung zur Begehung eines Mordes gem. § 227 I i.V. m. § 112 StGB-DDR gegeben. Als Kritik an der Begründung wird die These angeführt, dass auch diese Tat gerechtfertigt sei. Dem stellt der BGH zwei Einwände entgegen: Zum einen kommt als Rechtfertigungsgrundlage nur die vom Minister für Staatssicherheit erlassene Ordnung über den Gebrauch von Schusswaffen für Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit in Betracht. Diese sei aber durch ihre Natur als rein interne Verwaltungsvorschrift schon formal nicht geeignet, eine vorsätzliche Tötung an der innerdeutschen Grenze zu rechtfertigen. Als theoretische Basis führt er hierzu eigene Rechtsprechung an. Interessant daran ist aber, dass sich auch in diesem Urteil keine Begründung für die These findet, sondern es bei der Thesenaufstellung verbleibt. Hier zeigt sich die oben angesprochene Entwicklung, die eigene Rechtsprechung als epistemische Theorie zu verwenden. Der zweite Einwand besagt, dass die Staatspraxis der DDR auch materiell nicht haltbar sei. Sie sei vielmehr „wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte Menschenrechte nicht geeignet, die Täter zu rechtfertigen“.177 Auch dies belegt der BGH durch Verweis auf seine eigenen Entscheidungen.178 So wurde der Einwand entkräftet, indem seine eigene fehlende Einredefreiheit aufgezeigt wurde. Die These, § 227 I i.V. m. § 112 StGB-DDR wäre einschlägig gewesen, gilt. Gegen die Einschlägigkeit der Anstiftung zum Mord trägt der BGH nun vor, dass das einzig ersichtliche Mordmerkmal das der Heimtücke sei. Diese scheitert aber am Fehlen der erforderlichen Vorstellung von der Arglosigkeit des Opfers. Es ist nicht davon auszugehen, dass S. glaubte, Gartenschläger sei sich der Möglichkeit einer Konfrontation mit den Grenztruppen nicht bewusst gewesen. Zur weiteren Begründung verweist er auf die tatsächliche Lage der Vorbereitung und Vorgehensweise Gartenschlägers und seiner Helfer. Die nächste Gegenthese wäre, dass S. wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag gem. § 30 I i.V. m. § 212 StGB zu verurteilen sei. Die Einschlägigkeit der Tatbestandsvoraussetzungen werden nicht dargelegt. Auch hierin ist kein Bruch mit den argumentationstheoretischen Grundsätzen zu sehen. Begründungsbedürftig ist nur, was unter den Beteiligten des Dialogs nicht anerkannt ist. Anerkannt sind aber nur die Punkte der Sachentscheidung. Hinzu tritt nun ein Einwand auf 177 178

BGHSt 50, 16 ff., 27. BGHSt 40, 218 ff., 232 m.w. N.

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Verfahrensebene. So stellt der BGH fest, dass die versuchte Anstiftung zum Totschlag nach § 78 III Nr. 2 StGB verjährt ist. Damit scheidet auch diese Gegenthese aus. Die letzte Gegenthese ist die Ansicht der Vorinstanz, dass das Verfahren einzustellen sei. § 260 III StPO stellt die theoretische Basis ihrer Begründung dar. Das dort geforderte Verfahrenshindernis sei mit der Verjährung der letztverbleibenden Straftat gegeben. Auch hiergegen wendet sich der BGH. Er leugnet dabei nicht die Einschlägigkeit des § 260 III StPO für die verjährte Straftat. Vielmehr wechselt er den Rahmen vom einzelnen Tatbestand „versuchte Anstiftung zum Totschlag“ hin zu einer Gesamtbetrachtung aller vom Verfahren bedachten Straftatbestände, die mit der Anstiftung tateinheitlich oder sonst rechtlich zusammen hängen. Die Erforderlichkeit dieser Rahmensetzung ergibt sich aus der Gefahr, dass bei Nichtbeachtung des Zusammenhangs einem im Verhältnis schweren Tatvorwurf die Würdigung eines leichteren Tatvorwurfs aufgezwungen würde. So sei es auch hier gewesen. Es hätte in einem Urteilsspruch zur Geltung kommen müssen, dass der schwerere Tatvorwurf (die vorsätzliche Tötung Gartenschlägers) nicht nachgewiesen werden konnte. Daher muss der schwerere Tatvorwurf das Gesamtergebnis prägen. Die Verfahrenseinstellung muss zurücktreten. Damit ist keiner der Einwände selbst einwandfrei, womit die Hauptthese des BGH Gültigkeit hat. 4. Resultat der Exemplifizierung Die aufgezeigte Struktur von Einwänden und deren Verarbeitung findet sich auch formal im Aufbau der Entscheidungsgründe. Dort werden nämlich die Begründungen und die vorgebrachten Einwände der Verfahrensbeteiligten zunächst dargestellt. Erst danach werden sie in der eigentlichen Urteilsbegründung des BGH verarbeitet. Wenn es sich um Einwände gegen die Zulässigkeit handelt, dann in dessen erstem Abschnitt. Handelt es sich um materiell-rechtliche Einwände, dann im Abschnitt über die Begründetheit der Revision. Es zeigt sich daran, dass das Recht seinen Fortgang über die Verarbeitung von Einwänden nimmt. Erst im Rahmen dieser Makrostruktur der Verarbeitung von Einwänden finden die von Kudlich/Christensen untersuchten Auslegungselemente ihren Platz. Sie dienen dem Bestätigen oder Ausräumen von Einwänden. Kudlich/Christensen haben vermutet, dass erst diese Argumentationsstrukturen den Auslegungselementen ihren Platz zuweisen. Es ist die Makrostruktur der Argumentation, welche die Mikrostruktur der Auslegung fordert.

II. Die Validierung von Lesarten Gerichte argumentieren also sehr ausführlich. Das ist nur verwunderlich, wenn man glaubt, dass Gesetzestexte eine wörtliche Bedeutung haben, an die der Rich-

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ter als Gesetz gebunden ist. Die wörtliche Bedeutung haben wir verloren. Damit geht es der Jurisprudenz ähnlich wie in der Grundlagenkrise den empirischen Wissenschaften. Es gibt keine Basissätze an denen Theorien scheitern können. Theorien scheitern also immer an anderen Theorien. Genauso ist es mit den Rechtsnormhypothesen. Sie scheitern nicht and der wörtlichen Bedeutung, sondern an anderen Rechtsnormhypothesen. Lesarten scheitern also an Lesarten. Wie soll man jetzt noch Halt finden im Gesetz. Dies ist der Eintrittsmoment der Argumentation. Sie verstärkt Lesarten mit Begründungen. Eine Lesart ist jetzt stärker als eine andere. Damit lässt sich entscheiden. Der wichtigste Haltepunkt für richterliches Entscheiden sind damit Argumente für Lesarten. Ein Argument ist nicht auf der Wort- oder Satzebene sprachlich markiert. Es ist diesem Sinne kein linguistischer, sondern ein funktionaler Begriff. Nur durch seine Rolle in einem Textkorpus lässt sich das Argument definieren.179 Auch in der philosophischen Argumentationstheorie gibt es keinen kontextfrei feststehenden Begriff des Arguments. Als gemeinsames Merkmal von Argumenten ließe sich höchstens angeben, dass das Argument eine Brücke bildet, welches den Übergang von einem Satz zum nächsten erlaubt. Zum Zweck der Analyse von Urteilen bietet es sich an, die herkömmlichen juristischen Auslegungsregeln zu verwenden. Schließlich sollen diese nach dem durch Ausbildung und Lehre fixierten Selbstverständnis der Beteiligten genau diese Übergänge ermöglichen. Es werden hier die herkömmlichen Regeln juristischer Auslegung zu Gunde gelegt, nämlich grammatische, systematische, historische, genetische und teleologische Auslegung.180 Mit Hilfe dieser Auslegungselemente versucht man hypothetische Lesarten des Gesetzes mit dem zu verknüpfen, was wir einigermaßen sicher wissen. Die Auslegungselemente dienen also der Begründung und Überprüfung. Diese Klage ist begründet, weil die vorgeschlagene Lesart des Gesetzes von den Regeln der Auslegung gestützt wird und die Lesart des Gegners daran scheitert. Die grammatische Auslegung verweist uns auf den Sprachgebrauch. In den herkömmlichen Lehrbüchern wird dabei differenziert181: Die grammatische Aus-

179 Vgl. zum Argumentsbegriff: Klaus Bayer, Argument und Argumentation: logische Grundlagen der Argumentationsanalyse, Opladen 1999, S. 47 ff.; Holm Tetens, Philosophisches Argumentieren, München 2004, S. 216. 180 Zu den Instrumenten juristischer Auslegung, grundlegend: Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl., Heidelberg 2006, Rn. 678 ff.; Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl., Köln/München 2008, S. 613 ff.; Bernd Rüthers/ Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 731 ff. 181 Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2. Aufl., Göttingen 2011, S. 77 ff.; Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 731 ff.; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., München 2011, § 5.

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legung beginnt, wenn vorhanden, mit einer Legaldefinition. Danach knüpft sie an den Fachsprachgebrauch an und schließlich an den allgemeinen Sprachgebrauch. Diese herkömmlichen, scheinbar klaren Hinweise lassen allerdings vieles offen. Eine Legaldefinition verschiebt das Auslegungsproblem nur um eine Ebene. Dort beginnt es von neuem. Mit dem Bezug auf den Sprachgebrauch stößt man auf eine große Anzahl schwer lösbarer Probleme. Es stellt sich vor allem die Frage, wie dieser ermittelt werden soll. Eine empirische Befragung kommt nicht in Betracht.182 Was Sprache bedeutet, wird nicht im Wege der Mehrheitsentscheidung festgelegt. Sie wird nicht wie eine Kunstsprache durch Willensentscheidung fixiert, sondern entwickelt sich wie der Markt als Phänomen der dritten Art183 hinter dem Rücken der Sprecher. Die Sprache entsteht aus einer Vernetzung gelungener Kommunikationserfahrungen, die stabilisiert werden, durch eine mitlaufende normative Bewertung.184 Wenn ein Sprecher sich äußert, muss er zunächst von seinem Gegenüber verstanden werden, indem dieser sein Verständnis mit anderen Verständigungserfahrungen vernetzt. Gelingt dies, gilt der Ausgangssprecher als kompetent. Die Sprachkompetenz kann man allerdings nicht direkt beobachten. Beobachten kann man nur das Sprachverhalten. Im Sprachverhalten wiederum werden jedoch viele Fehler gemacht. Man kann Sprache nur beobachten, wenn man eine bestimmte Sprachkompetenz voraussetzt. Denken Juristen über Sprache nach, ist diese Kompetenz meist die eigene. Wenn man sich nun im Lehnstuhl zurücklehnt und sich die Frage stellt, wie würde ein idealer Sprecher dieses Wort verwenden, kann man aber leicht fehlgehen. Stellt man sich selbst die Frage, wie ein idealer Sprecher dieses Wort verstehen würde, antwortet auf diese Frage ein empirischer Sprecher. Die eigene Kompetenz mit all ihren zufälligen Schranken lässt sich sogar bei Juristen nicht ohne weiteres zu der eines idealen Sprechers aufstufen. Grundsätzlich lassen sich Auskünfte über Sprache in Wörterbüchern finden.185 Ein Wörterbuch ist objektiver als ein Besinnen auf die eigene Sprachkompetenz. 182 H. Brands, Kritischer Rationalismus und Sprachwissenschaft, in: Ludwig Jäger (Hrsg.), Erkenntnistheoretische Grundfragen der Linguistik, Stuttgart/Berlin/Köln/ Mainz 1979, S. 137 ff., 145 ff. 183 Zur Sprache als Ordnung Dritter Art, vgl. Ralph Christensen/Hans Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, Berlin 2001, S. 137 ff.; unter Bezug auf Rudi Keller, Sprachwandel, 2. Aufl., Tübingen 1994. 184 Vgl. zur Entwicklung dieser Sprachdefinition im Anschluss an die pragmatische Sprachphilosophie: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, Berlin 2008, S. 141. 185 Vgl. zur Rolle des Wörterbuchs in der Rechtsfindung grundlegend: Ralph Christensen/Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, Berlin 2008, S. 97 ff., Henning Bergenholz, Probleme der Selektion im allgemeinen einsprachigen Wörterbuch, in: Franz Josef Hausmann/Oskar Reichmann/Herbert Ernst Wiegand/Ladislav Zgusta (Hrsg.), Wörterbücher. Ein internationales Handbuch zur Le-

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Es hat einfach mehr Belege als ein einzelnes Gehirn. Allerdings besteht das Wörterbuch nur aus der Aufzählung gelungener Kommunikationsbeispiele. Diese Beispiele sind nicht zufällig ausgewählt. Sie folgen dem jeweiligen Zweck des Wörterbuchs. Dabei beziehen sie sich auf einen ausgewählten Korpus von anerkannten Sprechern aus der Literatur und wichtigen Zeitschriften. Das Risiko des fehlerhaften Sprachgebrauchs ist dadurch minimiert. Trotzdem kann man die Fülle der gesammelten Beispiele nicht zu einer einzigen Regel verallgemeinern. Der Sprachgebrauch ist weder im Alltag noch in der Fachsprache homogen. Das Wörterbuch ist also unverzichtbar, um unsere defizitären Erfahrungen mit der Sprache zu ergänzen und besser zu vernetzten. Es ersetzt aber nicht die normative Bewertung des Sprachgebrauchs. Nun ist der Versuch der Wortlautauslegung aber nicht derart aussichtslos, wie es scheint. Die canones ergänzen sich untereinander. Die systematische Auslegung verknüpft das einzelne Gesetz mit dem Ganzen der Rechtsordnung.186 Allerdings ist das Ganze der Rechtsordnung keine Größe, über die man einfach verfügen kann.187 Sobald man es positiv bestimmt hat, wird es zum einzelnen Element, welches neben allen anderen steht und diese nicht mehr kontrollieren kann. Das Ganze ist also ein Horizont und damit keine Grundlage für Deduktion. Für die systematische Auslegung bedeutet dies, dass sie zwar die Vernetzung unseres Problems mit dem Ganzen unseres Wissens verbessert, aber die Entscheidung über die normative Bewertung nicht endgültig festlegt. Auch die weiteren Auslegungsregeln ändern an dieser Ausgangssituation nichts. Die historische Auslegung bringt Vorläufernormen ins Spiel, die genetische Auslegung Parlamentsdebatten. 188 Die Verknüpfung wird dadurch intensiviert. Das Problem normativer Bewertung bleibt aber offen. Die Gerichte reagieren darauf, indem sie Wortlaut und Systematik von der Ebene der Beobachtung erster Ordnung auf die Ebene der Beobachtung zweiter

xikographie, Band 5.1. aus der Reihe: Handbücher zur Sprach- und Kommunikationswissenschaft, 1989, S. 772 ff.; Mitar Pitzek, Allgemeines einsprachiges Wörterbuch und Wörterbuchtypologie, Linguistik online 3, 2/99; Csaba Földes, Was gilt als Großwörterbuch? Zur Problematik der Größenklassen von Sprachlexika, in: Jarmo Korhonen (Hrsg.), Von der mono- zur bilingualen Lexikographie für das Deutsche, Frankfurt a. M. 2001, S. 31 ff. 186 Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2. Aufl., Göttingen 2011, S. 81 ff.; Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 744 ff.; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., München 2011, § 6. 187 Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, Berlin 2007, S. 166 ff. 188 Bernd Rüthers/Christian Fischer/Axel Birk, Rechtstheorie, 7. Aufl., München 2013, Rn. 778 ff.; Rolf Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., München 2011, § 7.

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Ordnung verschieben.189 Das heißt, sie beobachten nicht direkt das Gesetz, sondern die Entscheidung anderer Gerichte. Hier liegt die große Bedeutung von Vorentscheidungen. Besonders sichtbar wird dies an den Entscheidungen des EuGH. Aber auch die nationalen Gerichte verwenden die Selbstreferenz zunehmend als wichtigstes Auslegungsmittel. Der Bezug auf eigene oder fremde Vorentscheidungen verstärkt natürlich das Moment der Vernetzung. Er führt aber darüber hinaus schon zur Komponente der normativen Bewertung. Allerdings stellt sich auch hier wieder ein Problem: Vorentscheidungen sind ebenso wie der Sprachgebrauch nicht homogen. Sowohl Kläger, als auch Beklagter haben in ihren Schriftsätzen eine lange Kette von Vorentscheidungen angeführt. Die Zitatenkolonnen sind ungefähr gleich lang, aber von gegenteiligem Inhalt. Damit bilden Vorentscheidungen keine Tradition, in die man hermeneutische einrücken könnte.190 Die Übernahme der Tradition erfordert eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Linien der Rechtsprechung. Es zeigt sich also, dass alle Instrumente juristischer Erkenntnis unsere Argumentationsgrundlage verbessern, aber uns der Entscheidung nicht entheben. Deswegen ist ein Urteil keine bloße Erkenntnis aus Akten, Vorentscheidungen und Gesetz. Stattdessen führt man ein Verfahren, in welchem mehrere Spezialisten solange miteinander streiten, bis man beurteilen kann, welches die relativ beste Lesart ist. Die Auslegungsinstrumente finden dann ihren Platz als Überprüfungsinstanzen im Prozess juristischer Argumentation. Ohne diese Instanzen wäre Argumentation unprofessionell. Allerdings wäre auch juristische Erkenntnis ohne Argumentation unvollständig. Deswegen geht es darum beide Größen in ein richtiges Verhältnis zu setzen. Argumente entscheiden keinen Fall. Sie verschieben nur, was zur Entscheidung ansteht. Von der bloßen Willkür hin zu der Unterscheidung besserer oder schlechterer Argumente. Die Betonung verschiebt sich also im Rechtsstaat von der Entscheidung auf die Begründung. „Richter und mit ihnen alle Justizjuristen leben von der Aussicht auf Entscheidungen, die das Verfahren in Gang bringen, am Leben erhalten und als Fernziel zitiert werden können. Die Verhandlung aber ist eine Bewegung über Interpretanten. In der Verhandlung bezieht man sich auf etwas vermittels eines Dritten – manchmal genügt schon die Person – und braucht für diesen Prozess keine Entscheidungen. In Verhandlungen kann man sich auf Texte, auf Eingaben und Schriftsätze der Beteiligten, auf Protokolle, Berichte und Gutachten beschränken, und juristisch ist das viel schöner als ein schnödes, meist unbefriedigendes richterliches Diktum. Im Medium der Rede und Schrift verarbeiten alle Beteiligten ihre gegenseitigen Außenanstößen symbolisch. Wenn alle das tun, gibt es viele Rechte, jeder reimt 189 Ralph Christensen/Hans Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, Berlin 2008, S. 125 ff. 190 Vgl. zur Kritik dieser hermeneutischen Grundfigur: Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band II, Europarecht, 3. Aufl., Berlin 2011, Rn. 46 bis 51.

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Kap. 3: Juristische und philosophische Argumentationstheorie

sich das seine zum Recht. Eben wegen dieser Pluralität erwartete man bisher eine Entscheidung, die eine Position vor anderen auszeichnet. Das ist der kulturelle Wandel.“ 191 Die juristische Argumentationstheorie ist damit Teil einer Theorie juristischen Begründens und ordnet sich dem Ziel unter, willkürliche Ausübung der justiziellen Gewalt zu verhindern.

III. Die Notwendigkeit einer interdisziplinären Analyse von Urteilen Interdiziplinarität ist ein häufig auftretendes Wort in wissenschaftlicher Antragsprosa, aber eine seltene Praxis. Das liegt nicht am bösen Willen der Beteiligten, sondern an objektiven Schwierigkeiten. Wenn unterschiedliche Disziplinen ein Problem gemeinsam bearbeiten wollen, entdecken sie zunächst, dass sie kein gemeinsames, sondern ein jeweils unterschiedliches Problem vor sich haben.192 Auch fehlt für die Artikulation der Verschiedenheit eine gemeinsame Sprache. Jede Disziplin hat vielmehr ihre eigene.193 Deswegen spricht man heute von Meta- bzw. richtiger von Transdisziplinarität194, um zu kennzeichnen, dass es dabei um den Versuch der beteiligten Disziplinen geht, ihre eigenen Grenzen zu thematisieren.195 Nur durch die fremde Perspektive kann die Disziplin sehen, was sie in ihrem blinden Fleck normalerweise nicht sieht. Die vorliegende Untersuchung verfolgt einen transdiszplinären Ansatz. Die Berücksichtigung der philosophischen Argumentationstheorie im Recht macht die bisher vernachlässigte Verfahrensseite im Recht sichtbar. Das Lösen normativer Orientierungsprobleme ist kein kognitiver Vorgang, der sich allein im Kopf des Richters vollzieht. Es gibt vielmehr streitende Parteien und ihre Vertreter, die Anträge stellen und Schriftsätze einreichen. Bis zur Verkündung des Urteils ist viel passiert. Das Gericht entnimmt seine Entscheidung nicht einfach dem Gesetzbuch. Die Entscheidung ist vielmehr das Ergebnis eines komplexen Verfahrens, dessen Inhalt in der richterlichen Begründung aufgenommen und diskutiert werden muss. Die Erzeugung des Rechts lässt sich also nicht auf das eine Medium Gesetzbuch reduzieren. Es handelt sich bei der Rechtserzeugung um das 191 Thomas-Michael Seibert, Vom langsamen Verschwinden des Entscheidungszwangs, in: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, Frankfurt am Main 2014, S. 355 ff., 367. 192 Vgl. dazu Werner Callebaut, Science Dynamics: The Difficult Birth of a Metascience, in: Herbert Stachowiak (Hrsg.), Pragmatik, Darmstadt 1997, S. 1 ff., 23. 193 Paul Feyerabend, Knowledge and the Role of Theories, in: Herbert Stachowiak (Hrsg.), Pragmatik, Darmstadt 1997, S. 59 ff., 72. 194 Jochen Hörisch, Theorieapotheke, Frankfurt a. M. 2004, S. 141. 195 Zu der sich daraus ergebenden sprachlichen Arbeitsteilung: Friedrich Müller/ Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band II, Europarecht, 3. Aufl., Berlin 2012, Rn. 497; grundsätzlich dazu Hilary Putnam, Die Bedeutung von „Bedeutung“, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1990, S. 37 ff.

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Zusammenspiel einer Konstellation von Medien. Der Text des Gesetzbuches wird im Verfahren aufgenommen und in mündliche Äußerungen transkribiert. Am Ende des Verfahrens muss der Richter die Ergebnisse wiederum in den schriftlichen Text der Begründung fassen. Diese Transkriptionsprozesse werden in der Jurisprudenz kaum reflektiert, so dass für ihre Sichtbarmachung eine transdisziplinäre Perspektive sinnvoll ist. Mit Hilfe der philosophischen Argumentationstheorie lässt sich die Verfahrensseite des Rechts begreifen. Argumentation ist nicht statisch, sondern dynamisch, und gerade diese performative Seite des Rechts wurde in der bisherigen Rechtstheorie vernachlässigt. Aus einer argumentationstheoretischen Perspektive heraus verschwinden auch nicht die Bindungen, die der richterlichen Gewalt auferlegt sind.

Kapitel 4

Zusammenfassung A. Gibt es einen Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation? Die Arbeit will Verbindungen zwischen allgemeiner philosophischer und juristischer Argumentationstheorie aufzeigen. Dabei wurden zunächst die Hindernisse für die Entwicklung einer Argumentation im Recht dargestellt. Dann wurden die bisherigen Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie diskutiert. Es zeigte sich dabei, dass die Sprache des Gesetzes auf Argumentation angewiesen ist. Deswegen waren die Grundstrukturen philosophischer Argumentationstheorie zu entwickeln. Diese wurden abschließend auf Entscheidungen des BGH in Strafsachen angewendet. Ausgangspunkt war die Beobachtung, dass sich in der juristischen Fachliteratur wenig zur Argumentationstätigkeit findet. Dies ist zunächst vor allem deswegen erstaunlich, weil gerade die Juristen bekannt, wenn nicht sogar berüchtigt für ihre Streitkultur sind. Als Gründe, warum die Argumentation dabei so wenig selbstreflektiert abläuft, kamen mehrere in Betracht. Zum einen ist die eigene Argumentationskompetenz der Juristen zwar vorhanden, aber nicht ausreichend theoretisch durchdrungen. Zum anderen scheint es einfacher, die rechtliche Materie zu vermitteln, als den Umgang mit dieser abstrakt aufzuzeigen. Die der juristischen vorangegangene philosophische Argumentationstheorie schwankte zwischen einer deduktiven Orientierung an der Logik, welche vergebens versuchte deren Regeln auf die Argumentation zu stülpen, und der Beschreibung, welche wiederum aufgrund ihres rein empirischen Charakters das Orientierungsproblem nicht zu lösen vermochte. Zu fragen war, ob die Eigenart des Rechts diese Probleme der Philosophen nicht auftreten lässt und wenn doch, wie diese zu lösen sind. Wenn in der Jurisprudenz Argumentation erforderlich scheint, verweisen Juristen stattdessen auf die „Auslegung“. Das abstrakt gehaltene Gesetz wird im Wege der Auslegung auf den konkreten Lebenssachverhalt angewendet. Der dem Gesetz aufgrund seiner Abstraktheit innewohnende Spielraum wird nicht über Streit und Entscheidung, sondern im Wege der Erkenntnis gefüllt. Bewerkstelligen sollen den Transformationsprozess vom Gesetz zum Fall die klassischen Auslegungscanones: Wortlaut, Zusammenhang, Geschichte und Zweck. Für sich betrachtet weniger problematisch ist ihr Verhältnis zueinander streitig.

A. Zusammenhang zwischen Recht und Argumentation?

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Die subjektive Auslegungslehre stellt den durch den historischen Gesetzgeber verfolgten Zweck an die Spitze der Auslegung. Diese subjektiv-teleologische Auslegung ordnet sich demnach alle anderen Canones unter. Damit wäre der Konflikt der Canones als Erkenntnishürde beseitigt. Die Begründung der herrschenden Stellung des subjektiven Elements bereitete allerdings Probleme. Da der Zweck ohne die Canones (im Fall der subjektiven Auslegungslehre Entstehung und Vorläufernormen) nicht mit Inhalt gefüllt werden kann, hatte er ursprünglich nur nachrangige Bedeutung. Dieses System wird durch die modernen Theorien umgekehrt. Dadurch wird die Leistungsfähigkeit der klassischen Canones unterschätzt. Auch besteht ein vollkommen falsches Bild vom „wahren Wille des Gesetzgebers“. Gesehen wird dieser als feste Größe. Doch fragt man sich, warum der innere Wille des Gesetzgebers die Schwächen des entäußerten Willen, also des Gesetzestextes nicht teilt. Die geringe Relevanz genetischer Erwägungen sieht man schon an der Praxis der Gesetzgebung. Das praktische Gesetzgebungsverfahren zeigt, dass je nach Jahrgang nur ein Drittel bis etwas über die Hälfte der Gesetze überhaupt beraten wurde. Die Zahl der ausführlichen Debatten im Plenum war noch viel geringer. Sich dem gesetzgeberischen Willen zu unterwerfen, ist ein nobles Ziel. Ein solcher müsste sich aber erst einmal finden lassen. In den genetischen Materialien findet sich dieser Wille jedenfalls nicht. Gesetzgeber ist das Parlament. Die wiedergegebenen Äußerungen wurden aber in der Regel gar nicht im Parlament getätigt, sondern in Ausschüssen. Nicht nur, dass es sich um das falsche Organ handelt, es sind auch nur Einzelaussagen einzelner Abgeordneter. Diese Äußerungen im Ausschuss sind dem Parlament nicht einfach zuzurechnen. Schon die Zurechnung von Einzelaussagen im Parlament bereitet Probleme. Bei einem Kollektivorgan (Bundestag, Bundesrat oder Landtag) handelt es sich um eine Ansammlung von Individuen und nicht um einen Kollektivgeist. Wenn man sagt, dass sich die Einzelwillen der Abgeordneten durch Beratung, Debatte und Abstimmung zu einer Willensgesamtheit vereinen, so handelt es sich um eine normative Zurechnung, nicht um eine erfahrbare Größe. Anderenfalls wäre zu dokumentieren, was sich jeder einzelne Abgeordnete unter dem Gesetz vorgestellt hat. Dies ist nicht nur unpraktikabel, sondern auch kaum zielführend. Der Großteil der Abgeordneten wird außerhalb seines Ressorts in der Regel nur fraktionstreu abgestimmt haben. Und zu guter letzt gilt ein Gesetz selbst für die Fälle, an die der Gesetzgeber überhaupt nicht gedacht hatte. Es besteht mithin gar keine Abhängigkeit von einem solchen Motiv. Es geht gerade um den Willen des Organs, nicht um einzelne Vertreter. Die Motive für Einzelstimmen sind unbedeutend. Es geht um die Mehrheit der (an-

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Kap. 4: Zusammenfassung

wesenden) Abgeordneten. Auch die Berufung der subjektiven Lehre auf das Demokratieprinzip ist nicht zwingend. Über die genetischen Materialien wird nicht abgestimmt. Eine Mehrheit hat sich ausschließlich für den letztlich verabschiedeten Gesetzestext gefunden. Er und nur er ist dem Organ als Gesamtheit zurechenbar und damit als Wille des Gesetzgebers einzuordnen. Dass ein Wille des Gesetzgebers in den genetischen Materialien zu finden ist, kann man also substantiiert bestreiten. Man kann sich aber sogar fragen, ob es neben dem Gesetzestext überhaupt einen Willen des Gesetzgebers gibt. Schon die Bezeichnung „historischer Gesetzgeber“ trägt in sich, was er gerade zu überspielen versucht. Es gibt nämlich nicht nur einen Gesetzgeber. Einzelne Gesetze haben eine lange Tradition und in dieser Zeit mannigfaltige Änderungen durchlebt. Verändert wird aber nicht nur die einzelne Norm. Änderungen können sich auch mittelbar durch die Änderung des Normensystems ergeben. Und so kann eine alte im Wortlaut unveränderte Norm durch das Schaffen neuer oder das Abändern bestehender Normen, welche mit ersterer im Zusammenhang stehen, eine neue Bedeutung erhalten. Das System ist leistungsstärker als die subjektive Theorie zugeben kann. Festzuhalten bleibt, dass die einzige Möglichkeit einen gemeinsamen Willen zu bilden, im Wege der Absprache, also über die Sprache besteht. Absprechen und damit auch abstimmen kann man nur über einen geäußerten Text, nicht aber über die dahinter liegenden Motivationen (es sei den man formuliert auch diese in Text). Einen Einklang des Willens, in dem Sinne wie die Vertreter der subjektiven Auslegungstheorie es wünschen, vermag die Sprache nicht zu gewährleisten. Anderenfalls gäbe es das vorliegende Problem gar nicht. Der Gesetzgeber würde seinen Willen ins Gesetz schreiben und der Anwender wäre wortwörtlich daran gebunden. Somit ist klar: Der Wille des historischen Gesetzgebers scheidet als die Auslegung beherrschende Größe aus. Die Gegenposition sieht die Krone der Auslegung ebenfalls im Telos, gewinnt diesen jedoch nicht durch subjektiv-teleologische, sondern der objektiv-teleologische Auslegung. Nach dieser objektiven Auslegungslehre findet sich der Gesetzeszweck über die Auslegung von Wortlaut und Systematik. Gemeint ist, dass sich hinter dem Gesetzeswortlaut eine vom Gesetzgeberwillen verselbstständigte und somit urheberfreie Größe findet, welche metaphorisch als „Gesetzeswille“, wohl treffender als „normativen Gesetzessinn“ bezeichnet wird. Der Gesetzgeber kann ein Gesetz erlassen oder davon absehen. Nicht jedoch vermag er, die Bedeutung der von ihm gewählten Worte zu bestimmen. Bedeutung erlangt der Text ausschließlich durch das aus dem Gesamtgefüge der Gesetze erwachsende organische Zweckstreben. Insofern ist das Gesetz klüger als sein Verfasser.

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Darin liegt keine Abkehr vom Gesetzgeber. Abgelehnt wird lediglich die Vorstellung des Gesetzgeberwillens im Sinne der subjektiven Auslegungslehre, also als der Gesetzesfassung vorgehendes nicht artikuliertes Element. Auch die Vertreter der objektiven Auslegungslehre sehen sich als Verteidiger des Gesetzgeberwillens, eben des im Gesetz manifestierten Gesetzgeberwillens. Der Gesetzeswortlaut ist das einzige Mittel mit dem der Gesetzgeber den Richter zu steuern vermag. Nur der Wortlaut ist verfassungsmäßig gefasster Gedanke und nur durch seine Änderung kann sich der Gesetzgeber mitteilen. Die Auslegung des einmal entäußerten Willens in die Hände der Jurisprudenz zu legen, ist keine Bescheidenheit, zu welcher der Gesetzgeber aufgefordert wird, sondern Folge der faktischen Leistungsfähigkeit des Gesetzgebers. Um weiter zu lenken, müsste der Gesetzgeber die Rechtsgesamtheit überblicken, was er nicht (und auch sonst niemand) vermag. Und selbst wenn einmal nur ein kleiner Auszug aus der Rechtsgesamtheit relevant sein sollte, so fehlt dem Gesetzgeber auch hier die Zeit, sich stets ein Bild zu verschaffen. Und so muss man gerade darauf bauen, dass der Richter die Norm im zur Zeit der Entscheidung bestehenden Rechtssystem versteht. Mangels eines neben dem Gesetzeswortlaut bestehenden Gesetzgeberwillens ist ein Konflikt mit diesem undenkbar. Den allenfalls vagen Bezug der Gesetzgebungsmaterialien zur Bedeutung der Norm aufzuzeigen, genügt aber nicht. Sollte das Berufen auf einen „Willen des Gesetzes“ die Arbeit des Richters in Abgrenzung zur richterlichen Rechtssetzung als reine Rechtserkenntnis charakterisieren, so müsste man aus diesem Gesetzeswillen deduzieren können. Dabei wird verkannt, dass die objektive Auslegungslehre eine entscheidende Schwäche der subjektiven Auslegungstheorie teilt. Die Auslegung kann die zu treffende Entscheidung nicht vorgeben. Dies liegt daran, dass ein Text seine Lesarten nicht determinieren kann. Die subjektive Lehre verwendet für die Fixierung der möglichen Lesarten des Textes das Prinzip der Autorschaft. Aber der Wille des Autors kann sich in die Sprache nur einschreiben, sie aber nicht beherrschen. Sonst wäre er als außersprachliche Größe gar nicht formulierbar. Der Autor ist mit seinen Zwecken zwar wichtig für das Verstehen eines Textes, aber als letzte Kontrollinstanz ist er schon längst abgetreten. Genauso ist es mit dem Prinzip der Kommentierung, welches von der objektiven Lehre beansprucht wird. Danach sollen alle Lesarten des Textes bewertet werden können, ob sie als Paraphrasen oder als Textfortbildungen anzusehen sind. Aber der objektive Sinn bedürfte einer ihn befestigenden Zentralinstanz. Diese wiederum müsste als Text formulierbar sein und tritt damit genau in die Kette, welche sie doch als Steuerzentrale kontrollieren sollte. Daher scheitert der Versuch, Argumentation durch die Auslegung überflüssig zu machen. Als ein weiterer Weg der Rechtserkenntnis wird die Möglichkeit der Rechtsfortbildung vorgeschlagen. Diese soll eingreifen, wenn die Gesetzesauslegung

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Kap. 4: Zusammenfassung

bereits bei der Lösung des Problems gescheitert ist. Zu verstehen ist sie als Auslegung höherstufiger Rechtsquellen, etwa der Idee der Gerechtigkeit. Man bedient sich dazu der juristischen Schlussformen. Jedoch finden sich unter den darunter fallenden Schlussformen immer Paare, die gegenteilige Ergebnisse liefern, etwa „argumentum e contrario“ und „argumentum e simile“. Dies ist deswegen problematisch, weil es sich bei diesen Schlussformen um reine Rechtfolgen handelt. Einen Tatbestand besitzen sie nicht. So war Carl Schmitt zuzustimmen, wenn er sagt, dass mit solchen Mitteln jedes gewünschte Ergebnis erlangt werden kann, da man keine Regel aufstellt, wann der eine oder andere „Schluss“ anwendbar ist. Das Argumentationsbedürfnis wurde also nur um eine Ebene verschoben. Aus den gleichen Gründen vermag auch eine Abwägung eine Argumentation nicht zu ersetzen. Argumente haben kein messbares Gewicht. Das vergleichen der von einander losgelösten Argumentlisten ist ein intuitiver und kein rationaler Vorgang. Daher ist er auch nie intersubjektiv nachvollziehbar. Sich gegen andere Argumente durchsetzen, vermag ein Argument nicht dadurch, dass es anderen gegenüber gestellt wird, sondern dadurch, dass es zu ihnen in Bezug gesetzt wird. Und das ist keine Abwägung, sondern Argumentation. Mithin ist das Ergebnis weder zwingende Folge von Auslegung, noch Rechtsfortbildung, noch Abwägung. Alle drei sind lediglich Mittel, um einzelne Schritte der Argumentation zu erklären, aber keines ersetzt diese. Auch die objektive Auslegung findet keine die Rechtserkenntnis begründende Deduktionsbasis. Aus der Schwäche von Auslegung und Abwägung hat Carl Schmitt abgeleitet, dass das Problem vom Text auf den Richter zu verschieben ist. Und so kehrt Schmitt den Zusammenhang um. Nicht die gesetzmäßige Entscheidung ist richtig, sondern die richtige Entscheidung ist gesetzmäßig. Wie bei jeder Verschiebung, verschieben sich auch die Probleme mit. Zu fragen ist also, was die Entscheidung richtig macht. In einem ersten Schritt zur Begründung seines Rechtsmodells ersetzt Schmitt das „Was“ der Entscheidung durch das „Dass“ der Entscheidung. Die Auslegung geht der richterlichen Entscheidung zwar voraus, ersetzt diese aber nicht. Ziel der Entscheidung sei es vielmehr, Rechtssicherheit zu gewährleisten. Dies erreicht der Richter, indem er sich bei seiner Entscheidung am „anderen Richter“ orientiert. Richtig ist demnach die Entscheidung, wenn der Richter davon ausgehen kann, dass auch ein anderer Richter in seiner Situation sie ebenso getroffen hätte. Dass ein solches Modell die Rechtssicherheit zu fördern vermag, scheint intuitiv möglich. Die interessante Frage, was man sich unter dem „anderen Richter“ vorzustellen habe, beantwortete Schmitt, indem er ihn als „empirischen Typus des modernen rechtsgelehrten Juristen“ definiert. Diese Definition lässt sowohl den empirisch erforschbaren Richter wie auch das normativ zu besetzenden Richterideal zu.

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Will man den „anderen Richter“ als Richterideal verstehen, ist zu fragen, wie dieser aussieht. Die Eigenschaften eines solchen Idealrichters entsprechen, wie der Name schon sagt, Idealen. Das ist aber nur ein anderes Wort für optimale Werte, womit wir uns zurück zum Ausgangspunkt des Ansatzes entwickelt hätten. Subjektive wie auch objektive Auslegungslehre galt es ja gerade zu überwinden, indem man ein System schafft, welches deren Abhängigkeit von nicht manifesten Werten überwindet. Auch die Werte, welche den Idealrichter ausmachen würden, sind nicht festgesetzt, sondern müssten entwickelt werden. Dieses Problem wohl erkennend, stellte Schmitt daher schon selber klar, dass der andere Richter „nicht im Sinne eines Idealtypus, nicht qualitativ-teleologisch“ zu verstehen ist. Den „anderen Richter“ als empirischen Richtertyp auffassend, kommt dann zunächst die Richtergesamtheit in Betracht. Als real existierende Personen könnte man sie als überprüfbare Größe heranziehen. In dieser die Gesamtheit berücksichtigenden Betrachtungsweise läge wohl die höchste zu erreichende Rechtsbestimmtheit. Wären alle Richter der einen Ansicht, würde der einzelne Richter auch immer der Ansicht entsprechend entscheiden. Das Problem ist nur, sie sind praktisch nie einer Meinung, wie schon der flüchtige Blick in einen beliebigen Kommentar zeigt. Damit ist der empirische Richter nicht als Größe außen vor, sondern nur sein Verständnis als einheitlich entscheidende Richtergesamtheit. Ebenso gut ließe sich darunter die unter den Richtern vorherrschende Sichtweise verstehen. Diese wäre sowohl für den entscheidenden Richter als auch bei der nachfolgenden Kontrolle eine greifbare Größe. Auch hinsichtlich der angestrebten Rechtsbestimmtheit wäre der Weg gangbar. Andere Richter hätten die Entscheidung unter Verwendung der gleichen Quellen vermutlich ebenso getroffen. Gerade im Hinblick auf die „relative Gleichgültigkeit“ des Inhalts einer Regelung liegt die Einordnung des „anderen Richters“ als herrschende Meinung unter Richtern nahe. Nach Schmitt sind etwa bei der Strafzumessung nicht die Erwägungen für das Resultat entscheidend, sondern dass das Urteil dem bisherigen Stand der Resultate anderer Urteile entspricht. Aber auch diese Lesart des „anderen Richters“ ergibt Folgeprobleme. Kommt es unter Außerachtlassung der Beweggründe nur darauf an, welches Ergebnis unter den höchsten, der mit entsprechenden Fällen befassten Gerichten am häufigsten auftritt, so handelt es sich letztlich um eine zufällige Kumulierung von Willkürentscheidungen. Diese können sich jederzeit verschieben zu einem anderen ebenso willkürlichen Ergebnis. Von der angestrebten Rechtsbestimmtheit könnte man nicht weiter entfernt sein. Im Ergebnis ist der „andere Richter“ also weder normativ i. S. d. Idealrichters, noch empirisch i. S. d. Richtergesamtheit oder auch nur der Richtermehrheit zu verstehen. Selbst wenn man sich mit der Orientierung an irgendeinem anderen Richter begnügen wollte, so bleibt die Aufgabenstellung unlösbar. Dieser müsste

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Kap. 4: Zusammenfassung

wieder ausgefüllt werden. Es kommen dazu auch wieder nur Idealrichter, Richtergesamtheit oder Richtermehrheit in Betracht. Diese waren, jedes für sich betrachtet, schon untaugliche Kriterien, so dass es schon nicht mehr darauf ankommt, welches der Richter davon auswählt. Alles in allem bleibt der Begriff des „anderen Richters“ ein inhaltsloses und damit gar kein Kriterium. Abschließend bleibt festzuhalten, dass von dem aufgestellten Kriterium nichts verblieben ist. Einzig die These, die Richtigkeit der Entscheidung folge aus dem der Entscheidung innewohnenden intuitiven Moment, ist noch übrig. Die Orientierung am „anderen Richter“ ist letztlich nur eine Motivation des entscheidenden Richters. Sie beschreibt keine Methode der Rechtsfindung.

B. Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie Das von Koch und anderen entwickelte Modell will die Struktur juristischer Argumentation von der Logik und der Subsumtion aus herleiten. Entscheidendes Kettenglied für das Funktionieren des Modells ist die semantische Interpretation. Erst wenn die sprachliche Prämisse feststeht, kann der eigentliche Rechenmechanismus greifen. Koch sieht seine Leistung dabei darin, den herkömmlichen Syllogismus um eine semantische Prämisse erweitert zu haben. Dort, wo diese nicht reicht, kommt dann noch die Auslegung als Nebenschema hinzu. Der erste Schritt ist also ein sprachlicher als Feststellung des im Gesetz Gesagten. Dies geschieht über das Auffinden von Wortgebrauchsregeln, welche er zunächst als Sprachkonventionen versteht. Dies seien in Sprechergruppen implizit geltende Regeln. Dafür, wie man an dieses implizite Regelwissen herankommen könne, schlägt Koch zwei Methoden vor: Die Lehnstuhlmethode und das Wörterbuch. Die Lehnstuhlmethode als Besinnen auf die eigene Sprachkompetenz soll sprachwidrige Auslegungshypothesen über eine Selbstbefragung ausschließen können. Die grammatische Auslegung würde damit zur Sprachgrenze. Tatsächlich ist die grammatische Auslegung aber nur eine zufällige Summe von Beispielen, die einem konkreten Sprecher zunächst einfallen. Da dieser aber die Sprache als Ganzes nur unterdurchschnittlich kennt, kann man daraus keine Grenze für das Ausscheiden von Lesarten gewinnen. Es steckt darin ein Missverständnis der empirischen Arbeit von Sprachwissenschaftlern. Koch verlangt eine klare Abgrenzung von Bedeutungsermittlung und Bedeutungsfestsetzung durch objektive, nicht mehr der Interpretation fähige Daten. Das wurde in der Linguistik niemals versucht. Heute führt man Korpusanalysen durch, die zunächst die Definition eines Korpus voraussetzen und dann nach Auswertung eine Systematisierung als heuristische Regel verlangen. Eine Regel, welche den Gebrauch von Worten steuert, wird dabei nicht aufgefunden. Das zweite Mittel des Wörterbuchs steht genau vor demselben Problem. Lexikologen wollen keine Sprachgrenzen definieren, sondern nur die sprachliche Vielfalt beschreiben. Damit geht Kochs Bezug auf die Sprache ins Leere.

B. Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

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Das vom Gesetz Gesagte wird allerdings noch ergänzt durch das vom Gesetz Gewollte und eventuell das Vernünftige. Das vom Gesetz Gewollte ist der Wille des Gesetzgebers bzw. seine Zwecksetzung, dagegen das Vernünftige ist eine objektiv teleologische Auslegung, welche sich an der Wahl vernünftiger Zwecke orientiert. Die drei Größen addieren sich dann zu einem Modell der Gesetzesbindung. Wenn die Semantik als Nebenschema zum deduktiven Hauptschema fungieren soll, müsste sie zu einer Bedeutung eines Textes führen, die objektiv feststeht. Diese Möglichkeit will Koch über die Entwicklung seines Bedeutungsbegriffs sicherstellen. Bedeutung ist damit der Gebrauch eines Zeichens in der Sprechergemeinschaft. Damit wird eine Äußerung Wittgensteins vollkommen missverstanden. Wittgenstein verteidigt die Komplexität der Sprache gegen ein vereinfachtes Modell der Semantik, welche diese aus einem Wort erklären will. In seinem Frühwerk des Tractatus war dies der Weltbezug. Wittgenstein will demgegenüber zeigen, dass das Funktionieren der Sprache nur im Wechselbezug von Geist, Welt und Bedeutung erklärt werden kann. Keine dieser drei Ebenen ist die letzte und erklärt alles. Die Sprachphilosophie erläutert vielmehr den Zusammenhang zwischen diesen Strukturen. Wittgenstein will damit in seinem Diktum die Bedeutung des Wortes „Bedeutung“ erklären und nicht etwa die Sprache als Ganzes. Ein zweites Element, die Bedeutung zu stabilisieren, liegt für Koch in dem Bezug zur Wirklichkeit. Damit will er eine realistische Zeichenkonzeption, wie sie Rudolf Carnap zunächst im Wiener Kreis vertreten hatte, mit einer pragmatischen Zeichenkonzeption in der Wittgenstein-Tradition miteinander versöhnen. Allerdings hatte der Wiener Kreis in seiner Frühzeit ein empiristisches Programm, welches die Sprache in direkten Kontakt zur Erfahrung bringen wollte. Das war genau der Ansatz, den Wittgenstein in seinem Spätwerk im Unterschied vom Tractatus verlassen hatte. Der pragmatische und der realistische Bedeutungsbegriff beziehen sich auf zwei vollkommen verschiedene Arten von Objektivität. Der Realismus des frühen Wiener Kreises spricht von Objektivität wie von Naturgegenständen. Der pragmatische Ansatz dagegen begreift Objektivität als eine soziale Institution nach dem Schema eines Phänomens der dritten Art. Koch verkennt also die Komplexität der Beziehung von Sprache und Realität, wenn er die beiden in einem Repräsentationsmodell äußerlich entgegenstellt, so als ob Sprache die Welt spiegele. Dies macht besonders seine Auseinandersetzung mit Davidson deutlich, dem er ein Verifikationsmodell der Bedeutung unterschieben will, wonach die Bedeutung eines Satzes durch seine Wahrheitsbedingungen definiert werden könnte. Das ist nun das genaue Gegenteil von dem, was Davidson tut. Anknüpfend an das von seinem Lehrer Quine ausgearbeitete Modell des Ethnolinguisten will Davidson Verständigung als Hin- und Hergehen zwischen Sprachwissen und Weltwissen rekonstruieren. Damit ist die klassische Repräsentationstheorie, wonach die Sprache eine Brille ist, welche die Welt definiert, gerade überwunden. Sprache und Welt sind im Ansatz verbunden und nicht erst

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Kap. 4: Zusammenfassung

nachträglich relationiert. Deswegen sind Bedeutungen nicht im Kopf, sondern, wie Hilary Putnam sagt, in der Welt. Objektivität ist eine von den Kommunikationspartnern gemeinsam unterstellte Form, und damit vollzieht der Pragmatismus gerade den Abschied vom „Mythos des Objektiven“. Koch will Bedeutungen als Gegenstände im Sinne des Museumsmythos begreifen. Regelfolgen ist danach ein intellektueller Vorgang. Dass dieses Modell nicht funktionieren kann, zeigt sich schon am unendlichen Regress, der dann entsteht, wenn man nach einer Regel zur Beurteilung des Regelfolgens sucht. Außerdem setzt dieser Regelbegriff bereits das voraus, was er erst erklären soll, nämlich sprachliches Verstehen. Das Gesagte und das Gewollte sollen bei Koch als Semantik und Pragmatik verstanden werden. Damit nimmt er den frühen Ansatz des Wiener Kreises aus den 20er Jahren auf, wonach die Leistung der Sprache aufzuteilen ist in den Bereich der Bedeutung und des situativen Rests. Dieses verkürzte Verständnis von Pragmatik hat die analytische Diskussion schon in den 50er Jahren hinter sich gelassen. Dabei wird ein additives durch ein integratives Verhältnis von Pragmatik und Semantik ersetzt. Koch dagegen hofft, die Bedeutung unter Rückgriff auf zwei voneinander zu unterscheidende Regelsysteme explizieren zu können: Einerseits die für das Recht prioritäre situationsunabhängige Semantik und andererseits die für das praktische Gespräch wichtige Pragmatik, welche er über Konversationsimplikaturen erfassen will. Nach Aufbau seiner Theorie muss Koch erkennen, dass gerade die Entwicklung der analytischen Philosophie seine Voraussetzungen demontiert. Er will diese Entwicklung als jüngeren Bedeutungsskeptizismus abtun. In seiner Auseinandersetzung mit Kripke muss er dabei zugeben, dass Regeln nicht normativ das Sprechen steuern können. Er reagiert damit aber nicht durch eine Erweiterung seines zu eng definierten Ansatzes, sondern dadurch, dass er die Sprache ins Individuelle verlegt. Er folgt dabei dem Muster: Was nicht begründet werden kann, muss vorausgesetzt werden. Dabei hat sich seine Position genau zu dem Subjektivismus entwickelt, den er am Anfang überwinden wollte. Ein weiterer Ansatz, bestehend aus dem Philosophen Eike von Savigny und den Rechtswissenschaftlern Ulfrid Neumann und Joachim Rahlf, orientierte sich an der Wissenschaftstheorie des kritischen Rationalismus und dem an Wittgenstein anknüpfenden modernen Begriff der Sprachregel. Mit der Suche nach dem „Gewinnerargument“ wurde die Untersuchung im zweiten Münchner Projekt dann noch um die Frage nach dem Zusammenhang der Elemente juristischer Argumentation ergänzt. Letztere Bestrebungen führten nicht nur zu keinem Ergebnis, sondern waren auch eine nicht einlösbare Überspitzung der Zielsetzung. Wie schon die Versuche, die Logik als letztentscheidende Größe zu setzen, scheitert auch der Versuch, die zentrale Entscheidungsregel in einem Argumenttyp zu suchen. Diese Zielsetzung wurde hier daher außen vor gelassen.

B. Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

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Die große Leistung des Ansatzes liegt in der gelungen Verknüpfung der Disziplinen Jurisprudenz, Sprachphilosophie und Wissenschaftstheorie. Zurückgehend auf Herbert L. A. Harts Regelbegriff sucht der Ansatz gerade nicht nach den normativen Regeln, welche ja im Recht zu genüge vorhanden sind, sondern versucht die implizierten, gerade nicht artikulierten, aber dennoch beherrschten Regeln der Tätigkeit herauszuarbeiten. Regel ist danach (1.) wovon die Mitglieder einer Gruppe in der Regel nicht abweichen, (2.) bei Abweichung von den anderen Mitgliedern sanktioniert werden, was (3.) allgemein anerkannt ist. Bei der Suche nach dem Inhalt dieser Regel sind die Ansprüche nicht zu hoch zu setzen. Ziel soll die Übertragung praktischen Könnens in theoretisches Wissen sein. Die Frage nach der juristischen Dogmatik erweitert sich zur Frage nach den wissenschaftstheoretischen Zusammenhängen. Nun ist die Wissenschaftstheorie etwas komplexer, als es sich noch zu Zeiten der Untersuchung abzeichnete. Der damals noch herrschende Streit, ob den nun Verifikation oder Falsifikation das höchste Kriterium der Wissenschaftstheorie sei, wurde aber bereits in der Münchner Studie teilweise überwunden. Obwohl sich diese noch nicht eindeutig von der Suche nach dem vorgeordneten Kriterium distanzierte, kam dort auch bereits der Gedanke auf, dass eine Methodenpluralität die Wissenschaft ausmache. Daher kann eine Wissenschaftstheorie nicht von außen aufgestülpt werden, sondern muss sich selbst an der untersuchten Wissenschaft entwickeln und stets selbst in Frage stellen. Der Blick auf das im Münchener Ansatz erarbeitete Verständnis von der Auslegung der Gesetze zeigt aber leider, dass der gegangene Schritt nicht ausreicht. Zwar lässt er es nicht mehr genügen, die Auslegung als reine Rechtserkenntnis einzustufen. Vielmehr werden die das Gesetz ergänzenden Sätze in den Mittelpunkt der Untersuchung gestellt. Diese sind auch als notwendige Zwischenschritte für die Urteilsbegründung unentbehrlich. Aber sie werden als starre Dogmatik aufgefasst, anstatt den Umstand zu beleuchten, dass diese Sätze wiederum entwickelt werden müssen. Und diese Herleitung erfolgt durch das Verfahren, welchem daher die Aufmerksamkeit gebühren muss. Auch wenn der Münchner Ansatz nicht zu erklären versucht, wie die Dogmatik entsteht, so verbleibt er doch nicht auf dem Stand, die das Gesetz ergänzenden Sätze als Rechtserkenntnis aufzufassen. Sie lassen sich gerade nicht einfach dem Gesetz entnehmen und müssen daher überprüft werden. Als mögliche Bedeutungen werden die ableitbaren Folgerungen eines Satzes, also des Gesetzeswortlautes angesehen. Diese kann man aber nicht abschließend benennen. In Folge dessen sind Auslegung und Rechtsfortbildung nicht mehr klar zu trennen. Das Problem wird vom Münchner Ansatz nicht gelöst, sondern vielmehr umgangen, indem man sich auf die Leserperspektive beschränkt. Jedoch ist zumindest die Frage nach dem „Ob“ und „Wie“ der Überprüfung die richtige Richtung. Erfreulich ist insoweit auch das Ergebnis der Untersuchung. Die Jurisprudenz verfügt

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Kap. 4: Zusammenfassung

gemessen an anderen empirischen Disziplinen über gleichwertige Kriterien der Überprüfung. Eine Besonderheit der Rechtswissenschaft ist aber das Auftauchen verschiedener Argumentationstypen. Dies wiederum wird leider nur festgestellt und nicht zum Anlass weiterer Untersuchung genommen. Vielmehr beschränkt man sich darauf, Widerlegungsversuche und deren Abarbeitung aufzuweisen. In ihrer am ehesten als hermeneutische Analyse einer Textmehrheit (Urteile aus der NJW) zu beschreibenden Untersuchung werden vor allem die Canones „Wortlaut“ und „Historie“ besonders hervorgehoben. In der Analyse der Wortlautargumentation des BGH wurden ebenfalls wesentliche Fragen ausgeblendet. Ist der Wortsinn der grammatischen Auslegung gleichgesetzt, also als Summe aller für einen nicht ganz inkompetenten Sprecher verständlichen Gebrauchsbeispiele zu verstehen? Oder ist er Ergebnis der umfassenden, alle Canones berücksichtigenden Auslegung, wie es auch im Bereich der Linguistik Verständnis von Wortsinn ist? Diese Fragen ungeklärt zu lassen, führt in der vorgenommen Analyse zu Problemen. Um zu überprüfen, ob der BGH die Wortlautgrenze konsequent einhält, untersuchte der Münchner Ansatz gezielt solche Urteile, die einen Verstoß nahe legen. In diesem Rahmen führt er einen Widerspruch zum „natürlichen Sprachgebrauch“ an. Dieser intuitiv verständlich scheinende Maßstab wird aber nicht weiter beleuchtet. So wird auch nicht erkannt, dass es diesen „natürlichen Sprachgebrauch“ als Größe gar nicht gibt. Er beruhigt mögliche Skeptiker daher nur, solange man nicht nach seiner Bedeutung fragt. Kein Lexikologe würde jemals für sich beanspruchen, den einen Wortsinn erkannt und aufgeschrieben zu haben. Ein solcher Gedanke ist nach deren Selbstverständnis ausgeschlossen. So beginnt die Linguistik zwar bei den nahe liegenden Gebrauchsbeispielen. Ergänzt diese jedoch um Aspekte seiner Geschichte, des Systems und des Zwecks seiner Anwendung. Wortbedeutung existiert also nur im jeweiligen Zusammenhang und auch dort nicht in Ausschließlichkeit. So folgt auch die an anderer Stelle (ebenfalls unter Bezugnahme auf den BGH) getroffene Unterscheidung von Umgangssprache und Gesetzessprache diesem fehlerhaften Verständnis von Sprache. Weder gibt es die eine richtige Verwendung, noch zwei verschiedene (aber in sich geschlossene) Sprachen. Vielmehr ist „die Sprache“ methodische Abstraktion, denn in Wahrheit gibt es nur Einzelsprachen. Lässt man die Konkretisierungselemente „Historie“, „System“ und „Zweck“ außen vor, so ergeben die computergestützten Korpusanalysen, wie sie die Linguisten verwenden, ein heterogenes bis widersprüchliches Bild der Verwendungen. Resümierend bleibt festzuhalten, dass die grammatische Auslegung nicht allein Grenze der Auslegung sein kann. Ebenfalls feststellen muss man aber, dass der BGH in Strafsachen dies auch gar nicht in dieser Eindimensionalität praktiziert.

B. Ansätze einer juristischen Argumentationstheorie

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Hinsichtlich der eigentlichen Rechtssprechungsanalyse brachte der Münchner Ansatz dann eine Überraschung zu Tage. Im Rahmen der zunächst vorgenommenen Untersuchung der Methodentheorie zeichnete sich eine deutliche Dominanz der sogenannten objektiven Auslegungslehre ab. Danach sei also der Wille des Gesetzes dem Willen des historischen Gesetzgebers vorrangig. Subjektive, also (i. w. S.) historische Argumente sollen nur bestätigende Wirkung haben. Bei der anschließenden Analyse der BGH-Urteile ergab sich dann jedoch ein gänzlich anderes Bild. Da der BGH die Begriffe Gesetz und Gesetzgeber häufig synonym verwendet, zeigt erst der Blick auf den Zusammenhang, ob er objektiv oder subjektiv argumentiert. Dabei stellte sich nicht nur heraus, dass die subjektive Argumentation etwa doppelt so häufig auftauchte wie die Argumentation über den Gesetzeszweck. Es zeigte sich, dass neuere Gesetze vornehmlich aus den Gesetzgebungsmaterialien auszulegen sind, bei älteren Gesetzen die objektivteleologischen Aspekte an Bedeutung gewinnen. Auch macht der BGH durch seine Formulierungen fast immer deutlich, dass subjektive Erwägungen lediglich ergänzenden Charakter haben. Will man die Konflikte zwischen den Interpretationsmitteln bewältigen, so muss man sich zunächst klar machen, was man unter dem Begriff des Konfliktes versteht. Der Münchner Ansatz unterscheidet insoweit zwei Formen von Konflikten. Führen zwei Argumente zu unterschiedlichen Ergebnissen, so wird dies ein „offener Konflikt“ genannt. Davon zu unterscheiden ist der „verdeckte Konflikt“, welcher vorliegt, wenn bekannte Argumente im Verfahren ignoriert bzw. übergangen werden. Letztere, worunter etwa das Unterschlagen von in den einschlägigen Kommentaren genannten Argumenten fällt, findet sich der Studie zu Folge in den Urteilen des BGH außerordentlich selten. Diese Erkenntnis ist beruhigend. Noch viel wichtiger ist aber, dass auch die Untersuchung der offenen Konflikte keine Entscheidung einer abstrakten Gewichtung der Auslegungsmittel untereinander ergab. Auch in der Frage, ob Entstehungsgeschichte oder Telos den Vorrang genießen, wurde nicht entschieden. In einem Urteil mit einem diesbezüglichen offenen Konflikt, wählt der BGH gerade nicht den Weg, den erklärten historischen Gesetzgeberwillen mittels des aktuellen Zwecks zu überwinden. Stattdessen argumentiert er mit dem in einer Gesetzesneufassung zum Ausdruck kommenden neuen Gesetzgeberwillen. Festzuhalten bleibt im Ergebnis, dass der Ansatz zwar noch einige Fragen offen lässt, aber einen entscheidenden Aspekt in den Fokus gerückt hat: Die Arbeit der Juristen besteht darin, fallbezogene Lesarten des Gesetzes herauszuarbeiten und an Argumenten zu überprüfen. An diese Feststellung kann und muss weiter angeknüpft werden. Erkannt wurde, dass die juristische Arbeit ein sprachliches Geschehen ist. Problematisch ist hingegen das zu seiner Zeit noch verbreitete Missverständnis hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Sprache. Zu klären ist, wie die notwen-

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dige Sprachanalyse durchzuführen ist. Das Berufen auf das Sprachgefühl, die eigene Sprachkompetenz oder empirische Befragungen ist jedenfalls unzureichend. Weder das intuitive noch das regelhafte Verwenden der Sprache durch den einzelnen Sprecher ist verallgemeinerungsfähig. Fehlende sprachreflexive Kompetenz der zu befragenden Sprecher und die Möglichkeit, dass diese Fehler machen, stehen der Befragung entgegen. Daneben erkennt der Münchner Ansatz, dass die Dogmatik keine sich selbst tragende Rechtfertigung der gewählten Lesart ist. Vielmehr arbeitet sie Möglichkeiten zur Begründung heraus, deren Einschlägigkeit für den Fall noch anhand der Diskussion konkret darzulegen ist. Auch wird erkannt, dass in dieser Argumentation das Bestreben liegt, unsicheres Wissen zu schließen. Lediglich bei der Frage nach der Ausgestaltung wird dann zu kurz gegriffen. Es wird gesucht nach der letzten Regel der Argumentation, nach den Argumentationsatomen. Solche deduktiven Größen herauszuarbeiten, läge dann eigentlich wieder bei der Logik, deren Scheitern bei dieser Aufgabe bereits konstatiert wurde. Logik ist lediglich verwendetes Werkzeug der Argumentation und nicht die Regel der Anwendung. Es verbleibt nur die Möglichkeit, Argumentation pragmatisch aufzufassen. Das Argument ist zu verstehen als eine in einen Prozess der Validierung problematischen Wissens eingebundene Möglichkeit des Übergangs von einem Satz zum anderen. Wie dies ausgestaltet ist, bleibt zu beleuchten. Zuletzt hielt der Münchner Ansatz auch daran fest, dass das Selbstverständnis der Dogmatik als Auslegung aufrechterhalten werden kann. In seinen dafür erforderlichen Prämissen geht der Münchner Ansatz allerdings fehl. Ziel der Ergänzung des kodifizierten Rechts um nicht-kodifiziertes Recht sei die Gewährleistung deduktiver Vollständigkeit. Letztere ist aber nicht verfügbar. Dies ist jedoch nicht schädlich, da die deduktive Vollständigkeit auch entbehrlich ist. Die Auslegung bleibt Garant für die Objektivität des Rechts. Nur liegt diese nicht in der Rückanknüpfung an die objektiv vorgegebene Bedeutung des Gesetzestextes. Vielmehr erfolgt sie im Wege eines Verfahrens, welches durch vorgebrachte Argumente der Parteien, eigene Entscheidungen und solche anderer Gerichte, sowie Argumente der Literatur, einen Relevanzhorizont von Anschlusszwängen bildet. Dieser Gedanke findet sich letztlich auch beim Münchner Ansatz, wenn er offene von verdeckten Konflikten unterscheidet. Liegen letztere vor, so handelt es sich um einen Fehler im Verfahren, welcher das Ergebnis der Auslegung seiner Objektivität beraubt. Sofern jedoch der Relevanzhorizont abgearbeitet wurde und die Argumente „Fall“ und „vom Gesetzgeber vorgegebener Obersatz“ zusammenführen, kann die Auslegung als legitim gelten. Auch eine andere Erkenntnis der Untersuchung fügt sich in das Bild, die Auslegung an den Relevanzhorizont des Verfahrens zu binden. So findet sich unter den Urteilen keines, welches alle vier Canones heranzieht. Hier zeigt sich, dass die Auslegungsmittel gerade kein abzuarbeitendes Programm, sondern eine Sammlung möglicher Elemente einer Argumentation sind. Das Verfahren bedient

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sich derer, welche Argumente liefern, um das normative Orientierungsproblem zu lösen.

C. Der Zusammenhang von juristischer und philosophischer Argumentationstheorie In Wittgensteins Begriff des Sprachspiels waren Individuum und Kollektiv noch miteinander verbunden. In der daran anschließenden Diskussion der Oxford-Schule ist das kollektive Moment aber sehr stark in den Vordergrund getreten. Das Individuum wurde danach eher zur abgeleiteten Größe, und Sprache fand ihren Schwerpunkt bei gemeinsamen Regeln, welche ohne Intentionalität funktionieren sollten. Sprechen heißt das Aktualisieren dieser Regeln durch implizites Wissen. Gescheitert ist dieser Ansatz am Begriff der Regel, welcher ohne intentionales Vokabular eben nicht auskommt. Auch der umgekehrte Versuch einer Reduktion auf die Absichten des Individuums ist an seiner Einseitigkeit gescheitert. Deswegen war die Konsequenz der sprachphilosophischen Diskussion aus den 50er Jahren die Suche nach einem Zusammenspiel von individuellen und kollektiven Faktoren. Wenn man Sprache untersucht, trifft man zunächst auf Ideolekte, denn die Gemeinschaft hat keine Stimme. Homogene Sprachgemeinschaften existieren in der Realität nicht. Deswegen muss eine empirische Analyse immer von individuellen Differenzen ausgehen. Eine Korpusanalyse definiert zu Beginn ihre Belegauswahl und nimmt dann vorsichtige Verallgemeinerungen in Richtung einer heuristisch verstandenen Regel vor. Sprache und Vernunft des Sprechers werden damit nicht auseinander gerissen. Vorausgesetzt ist eine „regelfreie Gebrauchstheorie“, welche man auch als hermeneutische Wendung innerhalb der Philosophie begreifen kann. Sprachwissen und Weltwissen bilden ein ganzheitliches Geflecht, in das man mit Hilfe von Rationalitätsunterstellungen einsteigen kann. Dadurch kann man die eigentümliche Mischung von Empirie und Normativität in der Sprache erfassen. Fraglich ist allerdings, woran eine Bedeutungstheorie scheitern kann, wenn es kein objektives Kriterium für Richtigkeit außerhalb des Sprechens gibt. Das ist der entscheidende Punkt eines von Davidson und Brandom ausgearbeiteten pragmatischen Ansatzes. Die Standards liegen nicht außerhalb, sondern innerhalb der Kommunikation. Sie bilden sich in einem Spiel des Gebens und Nehmens von Gründen. Objektivität ist nicht einfach etwas, was vorausgesetzt werden kann, sondern etwas, was sich in der Argumentation herstellt und kontrolliert werden muss. Erst die argumentative Praxis des Gebens und Nehmens von Gründen kann Lesarten des Gesetzes bewerten. Argumentieren müssen wir im Recht, wenn es kein unumstrittenes Wissen gibt, welches uns die Lösung des vorliegenden Konflikts erlaubt. Der Konflikt

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ist zunächst rein tatsächlicher Natur. Jede Partei muss die eigene tatsächliche Position in eine rechtliche Position übersetzen. Diese so gewonnenen Rechtsmeinungen der Parteien sind soweit nur Thesen, welche den tatsächlichen Standpunkt mit dem gesicherten dogmatischen Wissen zunächst vermitteln sollen. Es ist ein Vorschlag, welcher den Fall lösen könnte und auf den ersten Blick mit dem, was wir bisher über das Recht wissen, gut verträglich ist. Eine solche These muss dann im Verfahren und an den dort vorgetragenen Argumenten getestet werden. Vom Recht erzwungen wird insoweit das „Ob“ der Argumentation. Aber dieser kontingente Umstand äußerlichen Zwangs ändert nichts daran, dass die eigentliche Argumentation im Verfahren dialogisch strukturiert ist. Es gibt einen Proponenten, der mit der Klage die eigene These, welche zur Lösung des Falles dienen soll, vorschlägt und im streitigen Verfahren einen Opponenten, der sie kritisiert. In dieser Argumentation wird die Grundlage erstellt, um den Fall zu lösen. Von beiden Parteien wird das juristische Wissen als Ressource ins Verfahren eingeführt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen relativ sicherem Wissen und noch unsicherem. Wohlrapp differenziert in der theoretischen Basis einer Argumentation epistemische Theorien und thetische. Abzugrenzen ist danach die gefestigte Form der „epistemischen Theorie“ von der noch fraglichen, unbestätigten Form der Theorie, der „thetischen Theorie“. In der Rechtswissenschaft ist dies eine in Frage stehende Lesart des Gesetzes. Seinen Ursprung findet auch der juristische Streit in dem Gebiet, wo es an Orientierung fehlt. Grund dafür kann sein, dass das Problem noch gar nicht beleuchtet wurde, dass die bisherige Theorie dem von der Partei verfolgten Ziel entgegensteht oder dass die bisherige Theorie durch eine neue erschüttert wurde und nun wieder in Geltung gesetzt werden muss. Jedenfalls ist keine dem juristischen Wissen zugeordnete Theorie aufzufinden, die das praktische Problem zweifelsfrei klärt. Wird eine neue Theorie entwickelt, so bestätigt sich diese praktisch durch die Anerkennung der entscheidenden Gerichte im Instanzenzug. Die dahinter stehende Theorie zählt zum Wissen, wenn sie die Sammlung der Urteile zu dem Problemkreis zu erklären vermag. Nicht vergessen werden sollte nämlich, dass Gerichte nur selten unmittelbar eine Theorie explizit entwerfen. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, einen Fall zu entscheiden. Herauszufinden und auszuformulieren, welche Theorie dahinter steht bzw. wie eine vorhandene Theorie durch ein Urteil modifiziert wurde, ist hingegen Aufgabe der Wissenschaft. So ist trotz der geisteswissenschaftlichen Natur der Rechtswissenschaft auch das Entstehen des juristischen Wissens ein pragmatisches Geschehen. Der wirklich spannende Teil der juristischen Arbeit ist aber nicht das Auffinden des juristischen Wissens, sondern seine Einbindung in eine konkrete Fallfrage, mithin die Argumentation im Gerichtsverfahren.

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Die Unterscheidung von epistemischem und thetischem Wissen ist dabei nicht statisch. Ebenso, wie thetisches Wissen zum epistemischen erstarken kann, kann auch epistemisches Wissen durch Argumente in den Bereich des thetischen gezogen werden. Es bedarf dazu nur eines relativ größeren Aufwandes. Epistemische Theorie ist also durch einen qualifizierten Geltungsanspruch gekennzeichnet, weil sie sich in der Praxis schon lange bewährt hat. Im Recht wäre dies eine Entscheidungspraxis, welche von den Gerichten ständig fortgesetzt wird. Man denke dabei an die Zitationsketten des EuGH zu den zentralen unionsrechtlichen Grundbegriffen. Natürlich gibt es zwischen den in den Fußnoten zitierten Urteilen durchaus Widersprüche, die man argumentativ nutzen kann. Aber man würde sich im Zweifel nicht gegen die ganze Kette wenden und fordern, dass der Begriff der „Beihilfe“, des „Arbeitnehmers“ oder der „öffentlichen Sicherheit“ neu bestimmt werden muss. Man würde vielmehr versuchen, eine der bisherigen Nebenbedeutungen zur Hauptbedeutung zu machen, um so den Begriff in die gewünschte Richtung zu verschieben. Wie kann es sein, dass man denselben Text in gegensätzlicher Weise liest? Einmal liegt dies daran, dass die Gemeinsprache dem einzelnen Sprecher nicht einfach vorgegeben ist, sondern vielmehr nur aus der Interaktion von Idiolekten erklärt werden kann. Zum anderen ist das Verständnis eines Textes immer eingebettet in größere Zusammenhänge, welche dem Verstehen Chancen eröffnen, aber auch Möglichkeiten verschließen. Der Blick auf einen Text wird also von Umständen geformt, die selbst nicht vom Blick erfasst werden müssen. Bei Wohlrapp erscheint an dieser Stelle der Begriff des Rahmens. Die Auswirkungen der Rahmen finden sich dann im ersten Schritt bei der Wahrnehmung selbst. Keiner vermag einen Sachverhalt versionsfrei wiederzugeben, weil er diesen schon nur in seiner Version wahrgenommen hat. Geprägt ist die Wahrnehmung nämlich durch die beobachtereigene Perspektive. Deren Einfluss kann sich der Beobachter nicht entziehen, denn dazu müsste er aus sich selbst heraus treten können. Da er dies aber nicht vermag, wird das Bild gefiltert. Und dies geschieht nicht nach der zunächst vollständigen Wahrnehmung, sondern schon im Moment des Erfassens. „Objektiv“ ist das gewonnene Bild daher zu keinem Zeitpunkt. Welchen Fokus wir bei einem Bild setzen, bestimmt sich aus einer Summe von Einflüssen. Diese ergeben sich etwa aus persönlichen Erfahrungen, beruflichen Prägungen, alters- oder geschlechtsspezifische Besonderheiten. Gemeinsam ist ihnen, dass sie die Wahrnehmung des Beobachtungsobjekts prägen, wie ein Bilderrahmen einen Ausschnitt aus dem Gesamtbild herausnimmt. Einzelne Gesichtspunkte sind im Rahmen, andere nicht. Rahmen beschreibt Wohlrapp als „B als A-Struktur“. B ist schlicht das Beobachtungsobjekt bzw. der Sachverhalt. A ist der Prädikator. Dies kann jede Aussage über ein Objekt sein. Ohne seinen semantischen Gehalt vollumfänglich fest-

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legen zu können, sind Aussagen über diesen Prädikator möglich. Diese Prädikatorregeln gewährleisten den Übergang zu anderen Prädikatoren, also ob dieser möglich ist oder nicht. Die Summe dieser Prädikatorregeln ist die „Bedeutung“ des Prädikators. Würde dieser Prädikator als Bezeichnung für den Sachverhalt herangezogen (Prädikation), so ließe sich mit der Abarbeitung dieser Regeln überprüfen, ob die Bezeichnung zutrifft. Als Rahmung bleibt der Prädikator hingegen vom Nichtzutreffen einzelner Regeln unbeeinträchtigt. Vielmehr bildet sich ein Katalog von Antworten auf die Prädikatorregeln, welche aufzeigen, wie sich der Gegenstand im Rahmen dieser Maske darstellt. Die Summe der einzelnen Aussagen bildet das „inferenzielle Potenzial“ des Rahmens. In seiner Abhängigkeit von der Bedeutung des Prädikators ist natürlich auch der Rahmen selber ebenso instabil wie die Bedeutung. Solange über die dem Prädikator anhaftenden Aussagen Streit besteht, kann man auch das inferenzielle Potential und schon damit die Sachverhaltswahrnehmung angreifen. Zusätzlich stellt sich natürlich die Frage, ob es angemessen ist gerade den einen oder anderen Rahmen anzusetzen. Innerhalb der Rahmen kann man wiederum unterscheiden: Es gibt Rahmen, welche wir selbst setzen. Ein Sachverhalt wird bewusst nur unter einem Gesichtspunkt betrachtet. Man könnte den Rahmen dort auch jederzeit anders setzen. Dies mag in dem konkreten Fall dann wenig sinnvoll erscheinen oder nicht der Aufgabe entsprechen, aber die Möglichkeit besteht. Entscheidend ist nicht die Wahlmöglichkeit, sondern ob man sich der Verwendung des Rahmens bewusst ist. Notwendige Voraussetzung für eine Wahlausübung ist nämlich das Erkennen der Wahlmöglichkeit. Deswegen werden Rahmen dieser Gruppe als „manifeste Rahmen“ bezeichnet. Andererseits gibt es aber auch Rahmen, deren Anwendung nicht frei gewählt ist. Bei deren Verwendung fehlt dem Anwender das zuvor angesprochene Bewusstsein der Rahmenverwendung. Der Anwender geht also davon aus, den Sachverhalt als solchen umfassend und „objektiv“ wahrzunehmen. Dies ist Folge der bereits zuvor angesprochenen Prägung des Subjekts durch die Rahmenverwendung. Das will heißen, diese Rahmen sind derart Teil des Wesens des Anwenders geworden, dass er sie nicht mehr als Rahmen wahrnimmt. Damit sind solche Rahmen für ihn nicht greifbar, nicht manifest. Es sind „latente Rahmen“. Anders als der Verwender kann ein Dritter jedoch jede Form der Rahmenverwendung erkennen und den Verwender auf den für diesen latenten Rahmen hinweisen. Inwieweit sich dieser dann davon überzeugen lässt, den Rahmen aufzugeben, hängt vom Grade der Wesensverknüpfung ab. Ein Argument hilft uns beim Übergang von einem Satz zum nächsten in einer Situation mit Orientierungsbedarf. Juristische Argumentation ist nötig, weil das

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Gesetz immer in mehreren Bedeutungen oder Lesarten vorhanden ist. Also muss man im Verfahren darüber streiten. Was können wir dabei von der juristischen Argumentation erwarten? Jedenfalls nicht die Lösung aller Probleme: „Juristische Argumentation bewirkt zwar Entscheidendes, aber auch sie kann den Konflikt nicht entscheiden, sie kann – entgegen den Selbstproklamationen von Argumentationstheoretikern – den Bruch von Struktur zu Operation, von Norm zu Rechtsakt nicht überbrücken. Juristisches Argumentieren kann nur Differenzen transformieren und stellt dann vor eine neue Entscheidungsalternative. Es verwandelt die bestehende Entscheidungsalternative in eine andere, die, wenn es gut geht, dem Rechtskonflikt adäquater ist als die begründungslose Alternative. Juristisches Argumentieren entscheidet nicht. Es rechtfertigt nicht. Es hat auch nichts zu verbergen. Es transformiert nur Entscheidungsalternativen, diese freilich drastisch. Eine Entscheidung bleibt nach wie vor notwendig, nur dass nach der Rechtsargumentation die sich präsentierende Entscheidungsalternative eine andere geworden ist.“ 1 Wenn juristische Argumentation aber nicht entscheidet, was tut sie dann? Sie schafft für den Richter, der später seine Entscheidung begründen muss, Anschlusszwänge. Er ist gezwungen, die im Verfahren vorgetragenen Argumente zur Kenntnis zu nehmen und sich damit auseinanderzusetzen. Die Argumentation ersetzt damit die Alternative mächtig/nicht mächtig oder sympathisch/unsympathisch durch die Alternative bessere/schlechtere Argumente. Um die Geltung eines Arguments zu beurteilen, muss man zunächst von der These ausgehen und deren Entwicklung betrachten. These ist die von einer Partei vorgetragene Lesart des Gesetzes, welche den Fall im Einklang mit unserem juristischen Wissen zu lösen beansprucht. Der Gegner versucht diese These entweder zu widerlegen oder so in seine Position zu integrieren, dass sie bestenfalls für ihn spricht, aber ihm zumindest nicht mehr widerspricht. Dasselbe tut die andere Partei mit der Lesart des Gegners. Der Ausgangsstreit ist schon durch seine Formulierung als Rechtsproblem transformiert worden. Hier liegt die Aufgabe der Rechtsanwälte. Im Prozess arbeiten sich die beiden Positionen aneinander ab. Dabei hat jede Seite das Interesse, die argumentative Schwäche der anderen Seite aufzudecken. Um dies aber tun zu können, muss sie die Position ihres Gegners möglichst gut verstehen. Durch dieses Verstehen wird jedoch die eigene Position relativiert und verändert. Der Prozess führt damit beide Parteien über die Schranken ihrer jeweiligen Subjektivität hinaus. Der andere kann an meiner Position einen Rahmen entdecken, welcher für mich latent ist und umgekehrt. Dadurch kann eine Arbeit an den Rahmen beginnen, welche in einigen Fällen zum Vergleich der Parteien führt. Nur wenn dies nicht gelingt, muss der Richter mit-

1 Gunther Teubner, Selbstsubversive Gerechtigkeit: Kontingenz- oder Transzendenzformen des Rechts, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 1/2008, S. 9 ff., Fn. 48, m.w. N. bei Luhmann.

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tels Staatsgewalt den Konflikt entscheiden. Diese Gewalt am Ende ist dann legitim, wenn ihre Begründung am Stand der Argumente orientiert ist. Der Prozess wird so insgesamt zu einem Teil der transsubjektiven Vernunft, welche das Individuum von der Begrenztheit seines Meinens zur Objektivität des Rechts führt. Denn diese Objektivität liegt gerade im Streit darüber.

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Sachverzeichnis Abwägen 47 Abwägung 46, 134, 186 additives Modell 88 additives Verständnis 86 Allgemeingültigkeit 157 Als-Struktur 134 Analogieverbot 101 analytische Philosophie 73, 85 analytische Sprachphilosophie 65, 72, 75, 84, 89 andere Richter 49, 50, 51, 52, 54, 55, 57, 186, 187, 188 Anschlussthese 156 Anschlusszwänge 199 anti-fundamentalistische Semantik 84 Anwendungsaporie 20 Anwendungsregel 45 Apriori sprachlicher Bedeutung 93 Apriori sprachlicher Verständigung 91 Argument 109, 176, 194 Argumentation 9, 10, 45, 47, 94, 98, 110, 124, 126, 149, 150, 155, 181, 199 Argumentationsabbruch 153 Argumentationsstand 158 Argumentationstheorie 124 Argumentationstypen 100 Argumentbegriff 109 Artgleichheit 58 atomare Tatsachen 75 atomistischer Individualismus 91 Aufbau der Entscheidungsgründe 175 aufstufende Selbstreflexion 10, 19, 98 Ausgangstheorien 78 Auslegung 11, 20, 22, 38, 40, 45, 98, 99, 110, 182, 185 Auslegungscanones 25

Auslegungselemente 175 Auslegungsinstrumente 179 Auslegungsregeln 70 Autor 23 B als A-Struktur 138, 198 Basissätze 176 Bedeutung 21, 73, 79, 82, 86, 87, 88, 91, 93, 114, 133, 136, 137, 189, 192 Bedeutungsbegriff 71, 75, 76, 85 Bedeutungsermittlung 68 Bedeutungsfestsetzung 68 Bedeutungsskeptizismus 89, 91, 120 Bedeutungsspielräume 66 Bedeutungstheorie 73, 91, 96, 118, 119, 120 Befragen der Sprecher 66 Begriff der Regel 195 Begriff des Arguments 152, 176 Begriff des Konfliktes 193 Begriff des Sprachspiels 114, 195 Begriffjurisprudenz 23 Begründen 152 Begründung 164, 167, 170, 173 Begründungen 98 Begründungsarchitektur 156 Behaupten 152 Beklagte 125 Beobachtung zweiter Ordnung 179 bespanntes Fahrzeug 101 Bestreiten 153 Bezweifeln 153 BGH 102, 103, 104, 105, 106, 107, 147, 148, 164, 165 BVerfG 147, 148, 151, 159 Canones 112

Sachverzeichnis Deduktionsmodell 63 deduktive Begründung 64, 69 deduktive Vollständigkeit 110, 111, 194 deduktives Begründungsmodell 62 deduktives Hauptschema 62 deduktives Nebenschema 63 Demokratieprinzip 28 denkender Gehorsam 24 Denkstil 135 deskriptiver Richterbegriff 51 deus ex machina 91 Dezisionismus 11, 61 Dialektik 156 Dialog 157 differend 142, 143 diskursives Dilemma 42, 44 Dogmatik 97, 98, 100, 110, 129, 191, 194 dogmatische Theorien 131 Drei-Bereiche-Modell 70 Drei-Stufen-Modell 122 Dynamik der Argumentation 14, 124, 154 eigene Rechtsprechung 174 Einsicht 157, 158 Eintrittsmoment der Argumentation 176 Einwand 167, 168, 170 Einwände 158, 165 Einwandfreiheit 158, 160 Einwendungen 150 empirische Bedeutungsforschung 67 empirische Befragung 177 empirische Prämissen 65 empirischenr Typus 50 Empirismus 10 Entscheidung 48, 49, 186 Entscheidungsgründe 56 Entstehungsgeschichte 27, 106, 107 Epistemische Theorie 128, 131, 132, 150, 174, 196 Erkenntnis 22 Erlanger Schule 86

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Eröffnung 153 Eröffnungszug 173 erweiterte interne Ermittlung 159 erzwungener Dialog 162 EuGH 151, 159, 160 Fachöffentlichkeit 150 Familienähnlichkeit 114 Familienbürgschaft 146, 147 Fortbildung 100 Forum 161 Frame-Struktur 134 funktionaler Begriff 176 Funktionieren der Sprache 189 Ganzes der Rechtsordnung 178 Gavagai 78, 119 Gebrauchsregel 74 gegenläufige Lesarten 126 Gegenthese 173 Gelingensstruktur 128 Geltung 157, 161, 162, 165, 168 Geltungsdynamik 110 gelungene Kommunikationsbeispiele 92 genetische Auslegung 27, 178 Gesamtheit 149 Gesamtwillen 43 Gesetz 34 Gesetzesbindung 69 Gesetzesmaterialien 27 Gesetzespositivismus 61 Gesetzessprache 103 Gesetzessystematik 35 Gesetzgeber 29, 37, 39, 48 gesetzgeberischer Willen 183 Gesetzgebungslehre 27 Gesetzgebungsverfahren 28 Gewalt 161, 200 Gewinnerargument 94, 190 grammatische Auslegung 176, 188, 192 Grenze der Auslegung 101 guiding rules 89

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Sachverzeichnis

Habitus 139 Handlung 127 Hauptschema 62 Hermeneutik 84 hermeneutischen Sprachphilosophie 84 herrschende Meinung 53, 55, 149, 187 herrschende Meinungen 54 heterogene Basis 100 historische Auslegung 104, 105, 178 historischer Interpretation 107 holistischer Individualismus 91 homogenen Sprachgemeinschaft 116 Honeywell 151 idealer Sprecher 177 Idealrichter 187 Idealtypus 51 Ideolekt 116, 117, 195 Idiolekte 115 illokutionäre Rollen 87 implizite Regel 109 implizite Regeln 95, 100 inferenzielles Potenzial 137, 138 Inferenzsemantik 99 Inferenzstruktur 156, 158 infiniter Regresses 82 Inhaltsanalyse 10, 13, 14, 100 Inkommensurabilität 139, 141, 142 Integration 107 integrieren 13, 107 integriert 167 intellektualistisches Regelmodell 84 Intension 73 Intention 85, 87, 89, 115, 118, 121 Intentionalismus 87 Interaktion 121 Interdisziplinarität 95 Interdiziplinarität 180 Interessenjurisprudenz 23 Interne Ermittlung 159 Interpretanten 179 Intervenierende Ermittlung 159 intuitive Inhaltsanalyse 93

juristische Argumentation 179, 199 juristische Argumentationstheorie 61, 122 juristische Begründungslehre 70 Juristische Methodik 13 juristischer Takt 55, 56 juristisches Argumentieren 61 juristisches Wissen 130, 131, 132, 196, 199 Klage 125 Kläger 125 Klageschrift 151 Kohärenz 132 Kohärenztheorie 16 Kollegialrichter 56 Kollektivwille 31 Kollektivwillen 30 Kommentar 40 Kompatibilisierung 144 Kompetenz 90 Konflikt 105, 106, 145, 196 Können 9, 151 Können und Wissen 95 Konsens 17 Konsensustheorie 16 Konvention 85, 89, 115, 118, 121 Konvention und Intention 87 konversationelle Implikaturen 89 Konversationsimplikationen 87 Konversationsimplikatoren 190 Konversationsmaxime 88 Korpusanalyse 67, 68, 108 Korrekturgemeinschaft 90 Korrespondenztheorie 15, 17 Kriterien der Überprüfung 192 kritischer Dialog 150 Kritisieren 152 Küçükdeveci 151 latente Rahmen 140, 198 Lebensform 74 Lehnstuhl 177

Sachverzeichnis Lehnstuhlmethode 66, 188 Lehrmeinungen 133 Leitsätze 164 Leitunterscheidung 41 Linguistik 85, 101, 102 litige 142, 143 litiges 145 Logik 10, 18, 19, 63, 94, 109, 124, 194 logischer Empirismus 74 logischer Positivismus 75 Logizismus 10 lokale semantische Ausarbeitung 19 Makrostruktur 175 Mangold 151 manifeste Rahmen 140, 198 Materialien 28, 105 Medium 134 Medium Gesetzbuch 180 Merkmalssemantik 76 Metarahmen 145 Methodenpluralität 191 Methodologie 95 Mikrostruktur 175 Modell der Gesetzesbindung 189 möglicher Wortsinn 101 Münchner Ansatz 94 Museumsmythos 111, 113, 190 Mythos des Objektiven 81, 190 Nachfolgethese 156 native speaker 67 natürlicher Sprachgebrauch 102, 192 Nebenschema 62 neue Gesetze 105 neue These 156 normaler Streit 142, 143 normativ 149 normative Orientierung 11, 125 normative Sprachkonventionen 81 normativer Gesetzessinn 32, 33 Normtext 31, 133 Normzweck 25

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objektiv-teleologische Auslegung 184 objektive Auslegungslehre 104, 185, 193 objektive Auslegungstheorie 32, 34, 35 objektive Gesetzeserkenntnis 9 objektive Lehre 37, 40, 44 objektive Wir-Perspektive 40 Objektivität 45, 81, 120, 121, 189, 195 Objektivität der Sprache 76 Objektivität des Rechts 111, 200 offene Konflikte 106 offener Konflikt 193 ordinary language philosophy 114 Organismus 33, 43, 44 Orientierung 124 Orientierung im Recht 126 Parteien 59 Personenverstehen 79 Perspektive 141, 145 perspektivische Form 81 Phänomen der dritten Art 177 philosophische Argumentationstheorie 10, 14, 122, 182 postanalytische Philosophie 75, 118 postanalytische Wende 85 PPC-Schema 71 Prädikation 136, 137 Prädikator 136, 137, 138 Pragmatik 71, 75, 85, 87, 88, 190 pragmatische Regeln 88 pragmatische Wende 77, 86 pragmatische Zeichenkonzeption 189 Präjudizien 53, 129, 133 praktische Konkordanz 148 praktische Semantik 75, 118 praktischer Erfolg 130 Prämisse 11 Praxen 127 Prinzip 38 Prinzip der Autorschaft 185 Prinzip der Kommentierung 40, 185

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Sachverzeichnis

Prinzip der Nachsicht 78, 120 Protokollsätze 76 radikale Interpretation 121 radikale Übersetzung 78 Rahmen 47, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 143, 148, 197, 198, 199 Rahmen aller Rahmen 143 Rahmendifferenzen 144 Rahmenharmonisierung 148 Rahmenhierarchisierung 146, 170 Rahmenkritik 145 Rahmensetzung 175 Rahmensynthetisierung 145 Rahmenwirkungen 140 Rangfolge 107 rationale Rekonstruktion 99 Rationalitätsunterstellung 119 Realismus 76 realistische Semantik 75, 83 realistische Zeichenkonzeption 189 Recht 143, 144, 161 rechtliches Wissen 132 Rechtsanwälte 199 Rechtsbestimmtheit 50 Rechtsfortbildung 45 Rechtsidee 42 Rechtsmittel 150 Rechtsnormhypothesen 176 Rechtsprechung 36, 149 Rechtsprechungsanalyse 104 Rechtsprinzip 133 Rechtstheorie als Grenzpostendisziplin 84 Rechtsverweigerungsverbot 160 Rechtswissenschaft 96, 196 reflexive Aufstufung 122, 123 reflexive Selbstaufstufung 151 Regel 20, 21, 82, 83, 92, 95, 115 Regel und Normativität 82 Regelbegriff 82, 95, 190, 191 Regelbildung 116

Regelfolgen 82, 83 regelfreie Gebrauchstheorie 118, 195 Regelungswille 29 Regressargument 82 Reichsgericht 164 relative Gleichgültigkeit 49, 52 Relevanzhorizont 99, 112, 194 Repräsentationsmodell 80 Repräsentationstheorie 79, 190 Revision 165 Rhetorik 18 Richter 48 Richtergesamtheit 187 Richterideal 51, 187 Richtermehrheit 187 Rolle des Richters 162 Sach- und Subjektdimension 154 Schlussformen 20, 47, 186 Selbstreferenz 179 Selbstreflexion 144 Semantik 12, 40, 71, 72, 74, 85, 87, 88, 93, 94, 189 semantische Aushandlungsprozesse 63 semantische Regeln 88 Sichtweise 141, 145 Sinn von Kollegialentscheidungen 56 Solange I 159 Soziolekt 65 Sprachanalyse 108 Sprache 12, 21, 79, 92, 93, 103, 177 Sprache als Ganzes 114 Sprache und Realität 77 Sprache und Welt 74, 80, 190 Sprachgebrauch 72, 73, 81, 178 Sprachgefühl 108 Sprachkompetenz 177, 194 Sprachkonvention 188 Sprachkonventionen 65, 66 Sprachlicher Interaktionismus 115 Sprachphilosophie 72

Sachverzeichnis sprachreflexive Kompetenz 108 Sprachregel 109 Sprachspiel 74 Sprachverhalten 177 Sprachwissen und Weltwissen 190 Sprachwissenschaft 116, 118 Sprechakttheorie 86 Struktur der Argumentation 152 Struktur- und Prozessdimension 155 strukturelles Verhandlungsungleichgewichts 148 subjektiv teleologische Auslegung 105 subjektive Auslegungslehre 183 subjektive Auslegungstheorie 23, 29, 184, 185 Subjektivität 199 Summierung von Einzelwillen 44 Syllogismus 11, 63, 124 syllogistisches Begründungsmodell 63 System 24, 30, 37, 38, 41, 42, 127 systematische Auslegung 178 Systemtheorie 41 Teleologie 24, 25 teleologische Auslegung 104 Textbausteine 132 theologische Inspirationslehre 33 theoretische Basis 127, 155, 196 Theorie und Praxis 127, 129 Theoriebegriff 127 Theoriemodi 128 These 153, 173, 199 Thetische Theorie 131, 196 Totalität 38, 42 Transdisziplinarität 180 Transkriptionsprozess 13, 181 transsubjektive Vernunft 200 transzendentale Voraussetzung 90 transzendentale Voraussetzungen 91 Triangulation 17, 78 Übergangstheorien 78 übermäßige Tatsache 90

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Überprüfen 99 Umgangssprache 103 Umkehrung 107 unbestimmte Begriffe 21 Vagheit 12 Validierung von Lesarten 175 Verband 43 verdeckte Konflikte 106, 111, 193 Verfahren 59, 99, 111, 125, 144, 150, 179 Vergleich 162 Verifikationstheorie der Bedeutung 111 Vernunft 121 Versachlichung 155 versionslose Sicht 15 Versklavung 143 Verständlichkeit 102 Verstehen 79, 83, 84 Verwenden der Canones 112 vierfacher Schriftsinn 33 Vollständigkeit von Prämissen 99 Vorentscheidungen 179 W-Äquivalenzen-Kalkül 119 Wahrheit 16, 17 Wahrheitsbedingungen 77 Wahrheitsbegriff 15 widerlegen 13 Widerlegung 168 Widerstreit 142, 143, 145 Wiener Kreis 76, 84 Wille des Gesetzes 32 Wille des Gesetzgebers 24, 26, 27, 31, 37, 38, 183, 184 Willen des Gesetzgebers 30, 34 Willensgesamtheit 30 Wirklichkeit 15, 76 Wissen 9, 17, 126, 129, 151 Wissensbegriff 126 Wissenschaft 38, 39, 40, 98 Wissenschaftstheorie 97, 191

222 Wörterbuch 68, 178, 188 Wortgebrauchsregeln 65 Wortlaut 100, 129 Wortlautauslegung 178 Wortlautgrenze 102, 103, 113, 192 wörtliche Bedeutung 72, 117, 175 Wörtlichkeit 111

Sachverzeichnis zeitliche Abfolge des Argumentierens 152 Ziel der Argumentation 157 Ziel der Auslegung 42 Zirkelschluss 26, 48 Zustimmung 157, 158 zwangloser Zwang 161 Zweck 25