MuSchG und Muster-RL: Österreichisches und Europäisches Design- und Musterschutzrecht, Band 1 3704678465, 9783704678461

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Clemens Thiele Thomas Schneider

MuSchG und Muster-RL Österreichisches und Europäisches ­Design- und Musterschutzrecht Band 1 2018 Kommentar

Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, LL.M. Tax (GGU) Götzl Thiele EUROLAWYER® Rechtsanwälte

Dr. Thomas Schneider, LL.M. Eur. (Saarbrücken) Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte OG Zitiervorschlag: Schneider in Thiele /Schneider § 33 MuSchG Rz 3 Thiele in Thiele /Schneider Art 1 Muster-RL Rz 2

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ISBN 978-3-7046-7846-1 Verlag Österreich

Vorwort Das vorliegende Werk schließt als erster Teil des auf zwei Bände angelegten „Österreichischen und Europäischen Design- und Musterschutzrechts-Kommentars“ eine Lücke im Musterschutzrecht. Während die Kommentare zum öster­reichischen Patent-, Marken- und Urheberrecht bereits in aktuellen Folgeauflagen verfügbar sind, fehlt zum Österreichischen Musterrecht etwas vergleichbar Aktuelles überhaupt. Als ersten Schritt unserer gemeinsamen Rechtsleidenschaft brachten wir 2005 geordnetes Chaos in die Welt des Designs zunächst mit der Online Plattform ; daran anschließend mit der Herausgabe eines auch optisch „geschmackvollen“ Designbuchs für Praktiker und Nichtjuristen im Jahr 2006. Der Anfang des „Europäischen Designschutzes in Deutschland und Österreich“ war gemacht. Daraufhin folgten Fachvorträge bei juristischen Gesellschaften in ganz Österreich, vor der Münchener Rechtsanwaltskammer und dem Design Austria designforumMQ. Der Mut zur Lücke(nschließung) hat uns erfreulicherweise nie ganz verlassen. Das Buchprojekt hat ursprünglich Thomas Schneider im Jahr 2007 angeregt. Er war es auch, der die Idee hatte, nach München zum Max Planck Institut zu reisen und dort sämtliche Österreichische Patentblätter (seit dem Jahr 1898) auszuheben und nach „musterrechtlichen Entscheidungen“ durchzusehen. Gesagt, getan – und so war der Grundstock des vorliegenden Praxiskommentars gelegt, der jedem am Designrecht Interessierten systematische und aktuelle Erstinformationen verschaffen möchte. Die Verwirklichung des Kommentarprojektes hat gleichwohl noch zehn Jahre gebraucht. In erster Linie deshalb, weil wir Autoren uns vor einem Jahrzehnt noch nicht dazu berufen fühlten, das moderne Musterrecht in seiner europäischen Prägung darzustellen. Die damals Beteiligten zeigten Einsicht und Verständnis dafür, und aus dem Buch wurde vorläufig nichts. Durch unsere verstärkte anwaltliche Tätigkeit in Österreich, Deutschland und vor dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), aber auch durch die wissenschaftliche Beschäftigung mit dem europäischen Designrecht sowie einem gemeinsamen Seminarbesuch V

Vorwort

beim EUIPO in Alicante, Spanien, im Mai 2017 erwachte unser Interesse am Verfassen einer systematischen Kommentierung aus österreichischer Sicht erneut. Ziel unseres Werkes ist es, dem Anwender einen systematischen Praxiskommentar an die Hand zu geben, um einen schnellen Zugriff auf Lösungen zu erlauben, die mit der Rechtsprechung und den unionsrechtlichen Vorgaben im Einklang stehen. Jedem kommentierten Paragraphen vorangestellt ist unser „Design Approach“. In wenigen Worten erhält der Leser eine prägnante Erstauskunft über den Inhalt der Vorschrift verbunden mit einer Verlinkung zu den europäischen Grundlagen, der österreichischen Regelungstechnik im Patentwesen und der deutschen Schwestervorschrift im Designrecht. Mit der Einarbeitung von über 750 Entscheidungen von EuGH, EuG, EGMR, VfGH, VwGH, OGH, BGH, BPatG, OPM, österr und dt OLG sowie LG, BK-EUIPO, NA-EUIPO, BA und NA aus einem Zeitraum von knapp 120 Jahren haben wir versucht, einen Bogen vom traditionellen Musterrecht Österreichs zum modernen Designrecht europäischer Prägung zu spannen. Dabei haben wir festgestellt, dass der Musterschutz aus seinem Dornröschenschlaf bereits erwacht ist. Am Beispiel des häufig gebrauchten Logodesigns zeigt sich die Eigenständigkeit zur Marke und dem Urheberschutz ganz deutlich. Losgelöst vom Werkbegriff hat das geschützte Design auch gegenüber der Marke seine eigene Berechtigung und zunehmende wirtschaftliche Bedeutung. Die Rechtsprechung trägt dazu bei, dass sich das Design als effizientes Schutzrecht nicht nur auf europäischer, sondern auch auf österreichischer Ebene entwickelt. Der Verlag Österreich, allen voran seine Leiterin, Frau MMag. Barbara Raimann, war freundlich genug, sich für den Vorschlag eines zweibändigen Kommentars zu interessieren und ihn zu befürworten. An dieser Stelle möchten wir für ihre fortdauernde Unterstützung sehr herzlich danken. Grundsätzlich sollte der gute Kommentar „das Denken nicht entbehrlich machen, er soll es nur erleichtern“, wusste schon Franz von Zeiller in seinem Probekommentar zum ABGB aus dem Jahr 1809. In diesem Sinn hoffen wir, das designrechtliche Denken gefordert und gefördert zu haben. Salzburg im März 2018 

VI

Clemens Thiele Thomas Schneider

Inhaltsverzeichnis Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

V

Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XIII Abgekürzt zitierte Literatur  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XXV Bearbeiterverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XXIX Entscheidungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XXXI

Einleitung 1. 2. 3. 4. 5.

Geschmacksmusterrecht – Designrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  Designschutz außerhalb des Musterschutzes  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  Historische Entwicklung in Österreich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  Rechtsquellen des Designschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  Grundlegung des Designschutzes – Design Approach  .. . . . . . . . .  5.1. Marktwirksamer Designschutz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Design als Immaterialgüterrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. The Base – Urheber- und Patentrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.4. The Top – Design Approach  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.5. Konsequenzen des Design Approach  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Abgrenzungen und Wechselwirkungen des Designschutzes .. . .  6.1. Designrecht und Urheberrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6.2. Designrecht und Markenrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6.3. Designrecht und Gebrauchsmusterrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6.4. Konsequenzen für den Schutzumfang des Designs  . . . . . . .  7. Internationales Designrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.1. Pariser Verbandsübereinkunft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.2. TRIPS -Abkommen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.3. Haager Musterabkommen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.4. Abkommen von Locarno  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 2 2 4 6 6 7 7 8 11 12 14 14 15 16 17 17 18 20 21

VII

Inhaltsverzeichnis

Musterschutzgesetz 1990 – MuSchG I.

Allgemeine Bestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  25

§ 1 § 2 § 2a § 2b § 3 § 4 § 4a § 5 § 5a § 6 § 7 § 8 § 9 § 10

Gegenstand des Musterschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  25 Neuheit und Eigenart  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  45 [Offenbarung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  74 Durch ihre technische Funktion bedingte Muster und Muster von Verbindungselementen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  84 Verbot des Doppelschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  93 Wirkung des Musterschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  96 Beschränkung der Rechte aus dem Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  121 Vorbenützerrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  144 Erschöpfung der Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  156 Schutzdauer  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  165 Anspruch auf Musterschutz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  172 Nennung als Schöpfer des Musters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  182 Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander  . . . . . . . . . . . . .  190 Übertragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  202

II.

Anmeldeverfahren und Musterregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  213

§ 11 § 12 § 13 § 14 § 15 § 16 § 17 § 18 § 19 § 20 § 20a § 21 § 22

Anmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  213 [Offenbarung in der Anmeldung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  215 [Sammelanmeldung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  224 [Geheimmuster]  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  228 [Verordnungsermächtigung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  231 Gesetzmäßigkeitsprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  235 Veröffentlichung des Musters  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  241 Registrierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  243 Priorität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  249 [Prioritätserklärung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  251 [Priorität bei Gegenseitigkeit]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  257 Eintragungen in das Musterregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  259 [Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  276

VIII

Inhaltsverzeichnis

III.

Nichtigerklärung und Aberkennung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  287

§ 23 § 24 § 25

Nichtigerklärung von Mustern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  287 (entfallen)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  314 Aberkennung und Übertragung von Mustern  . . . . . . . . . . . . . . .  314

IV.

Zuständigkeit und Verfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  325

§ 26 § 27 § 28 § 29 § 30 § 31 § 32 § 33

Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  325 Ermächtigte Bedienstete  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  342 (entfallen)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  347 Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  347 (entfallen)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  368 Akteneinsicht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  368 Vertreter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  375 Österreichischer Musteranzeiger  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  384

V.

Musterrechtsverletzungen und Feststellungsanträge  . . .  389

§ 34 § 35 § 36 § 37 § 38 § 39

Musterrechtsverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  389 [Strafbare Musterrechtsverletzungen]  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  426 [Übermittlungsverpflichtung für Musterschutzurteile]  . . . .  451 [Auskunftspflicht über Musterschutz]  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  456 [Zuständigkeit der Gerichte]  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  466 Feststellungsanträge  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  475

VI.

Das Oberlandesgericht Wien und der Oberste Gerichtshof als Rechtsmittel­instanzen  . . . . . . . . . .  489

A.

Rechtsmittel gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamtes   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  489

§ 40 § 41 § 42

Rekurs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  489 Verfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  496 Revisionsrekurs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  501

B.

Rechtsmittel gegen die Beschlüsse und Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  507

§ 43 Berufung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  507 § 43a Rekurs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  518 § 43b Revision und Revisionsrekurs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  525 IX

Inhaltsverzeichnis

C.

Gemeinsame Bestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  529

§ 43c Verfahrenshilfe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  529 § 43d Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  535 § 43e Zusammensetzung der Senate  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  543 VII.

Gemeinschaftsgeschmacksmuster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  551

§ 44a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  551 § 44b [Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster]  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  559 VIII. Übergangs- und Schlussbestimmungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  577 § 44c § 44d § 45 § 45a § 46 § 46a § 46b § 47 § 48

Übergangsbestimmungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  577 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  577 Schlussbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  578 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  578 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  578 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  580 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  580 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  580 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  580

Muster-RL Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Muster-RL)   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  587 Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  588 1. Entstehungsgeschichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  589 2. Erklärungen der Kommission  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  589 3. Harmonisiertes Designrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  590 4. Regelungsstruktur der Muster-RL  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  591 5. Unionsautonome Begriffsauslegung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  592 6. Unterschiede zwischen Muster-RL und GGV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  593

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Inhaltsverzeichnis

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Begriffe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  596 Anwendungsbereich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  598 Schutzvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  601 Neuheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  604 Eigenart  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  605 Offenbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  607 Durch ihre technische Funktion bedingte Muster und Muster von Verbindungselementen  . . . . . . . . . . . . . . . .  610 Muster, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  612 Schutzumfang  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  613 Schutzdauer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  615 Nichtigkeitsgründe und Eintragungshindernisse  . . . . .  616 Rechte aus dem Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  623 Beschränkung der Rechte aus dem Muster  . . . . . . . . . . . . .  625 Übergangsbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  627 Erschöpfung der Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  630 Verhältnis zu anderen Formen des Schutzes  . . . . . . . . . . .  631 Verhältnis zum Urheberrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  632 Revision  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  636 Umsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  638 Inkrafttreten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  639 Adressaten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  639

Anhänge Anhang I

Rezipierte Bestimmungen des Patentgesetz 1970, BGBl 259/1970 (WV), mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 124/2017  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  643

Anhang II Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Verfahren und die Publikationen im Bereich des Patentamtes (Patentamtsverordnung 2006 – PAV)  . . .  666 Anhang III Internationale Klassifikation für Gewerbliche Muster und Modelle nach dem Abkommen von Locarno (Version 2018 der 11. Ausgabe)  . . . . . . . . . . . . . . .  687

XI

Inhaltsverzeichnis

Anhang IV ABKOMMEN VON LOCARNO zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle unterzeichnet am 8. Oktober 1968, geändert am 2. Oktober 1979, BGBl 496/1990 idF BGBl I 2/2008  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  706 Anhang V Bundesgesetz über die im Bereich des Patentamtes zu zahlenden Gebühren und Entgelte (Patentamtsgebührengesetz – PAG), BGBl I 149/2004, mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 124/2017  .. . . . . . . . . . . . . . . .  716 Anhang VI SYNOPSIS zum Europäischen Designschutz  . . . . . . . . .  738 Anhang VII Bundesgesetz vom 7. Juni 1990 über den Schutz von Mustern (Musterschutzgesetz 1990 – MuSchG), BGBl 497/1990 idgF, mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 24/2017  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  741 Stichwortverzeichnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  761

XII

Abkürzungsverzeichnis aA anderer Ansicht aaO am angeführten Ort AB Ausschussbericht abg abgeändert AbgÄG Abgabenänderungsgesetz ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, JGS 946 abl ablehnend ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (C =Teil C, „communicatio“; L = Teil L, „legislativ“; diese Teilung gibt es jedoch erst ab 1968) Abs Absatz abw abweichend ACTA Anti Counterfeiting Trade Agreement aE am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union aF alte Fassung AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AktG Aktiengesetz 1965, BGBl 98/1965 aM anderer Meinung AngG Angestelltengesetz, BGBl 292/1921 Anm Anmerkung AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt AR Amtsrat (Amtstitel) Art Artikel ASlg Amtliche Sammlung wiederverlautbarter ­österreichischer Rechtsvorschriften ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl 198/1955 Aufl Auflage XIII

Abkürzungsverzeichnis

AußStrG Außerstreitgesetz, BGBl I 111/2003 AVG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl 51/1991 AZ Aktenzeichen AZR Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache samt Abkürzungsverzeichnis B Beschluss, Bescheid BAO Bundesabgabenordnung, BGBl 194/1961 BB der Betriebsberater (deutsch; 1946 ff) BerG Berufungsgericht BG Bezirksgericht, Bundesgesetz BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Biotech­no­ Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments logie-RL und des Rates vom 6. 7. 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, ABl L 1998/213, 13. Blg Beilage BlgNR Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats BM Bundesminister / ­in, Bundesministerium BMF Bundesminister(ium) für Finanzen BMJ Bundesminister(ium) für Justiz BMWA Bundesminister(ium) für Wirtschaft und Arbeit BMWF Bundesminister(ium) für Wissenschaft und Forschung BRÄG Berufsrechts-Änderungsgesetz BReg Bundesregierung Bsp Beispiel bspw beispielsweise BVA Bundesvergabeamt B-VG Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1/1930 BVG Bundesverfassungsgesetz BWB Bundeswettbewerbsbehörde BWG Bankwesengesetz, BGBl 532/1993 bzgl bezüglich bzw beziehungsweise

XIV

Abkürzungsverzeichnis

ca CELEX Justis Computer-­RL ­(Software-­RL)

Datenbank-RL

circa / ­zirka (ungefähr) Rechtsdatenbank der europäischen Gemein­ schaften (Communitatis Europeae Lex) (auch Celex) Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. 5. 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl L 1991/122, 42 idF RL 2009/24/EG, ABl L 2009/111, 16 RL 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 11. 3. 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl L 1996/77, 20 ders derselbe dh das heißt dies dieselbe Diss Dissertation dzt derzeit

E Entscheidung EB Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage ­(nunmehr: Erl) ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (1990 ff) EEA Einheitliche europäische Akte EG Europäische Gemeinschaft(en) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der europäischen Gemeinschaften EGVG Einführungsgesetz zu den Verwaltungs­ verfahrensgesetzen 2008, BGBl I 87/2008 EK Europäische Kommission EMRK Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl 210/1958 (auch: MRK) EO Exekutionsordnung, RGBl 79/1896 Erg Ergänzung Erk Erkenntnis Erl Erläuterung, -en (früher: EB) ErlRV Erläuterungen zur Regierungsvorlage etc et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof XV

Abkürzungsverzeichnis

EuGVÜ

EuGVVO

EUR-Lex EUV

EuZW eV EvBl EWG EWR

Europäisches Übereinkommen vom 27. 9. 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die ­Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BGBl III 209/1998 VO (EG) 2001/44 des Rates vom 22. 10. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl L 2001/12, 1 Website zum Recht der EU Vertrag über die europäische Union, ABl C 1992/191, 1 Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1990 ff) eingetragener Verein Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in Österreichische Juristen-Zeitung (1934 – 1938, 1946 ff) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum

f, ff folgende(r) FB Firmenbuch FOINSP Fachoberinspektor (Amtstitel) Folgerecht-RL Richtlinie 2001/84/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 9. 2001 über das Folgerecht des Urhebers des Originals eines Kunstwerks, ABl L 2001/272, 32 FS Festschrift gem gemäß GenProk Generalprokurator(-prokuratur) Geo Geschäftsordnung GesBR Gesellschaft bürgerlichen Rechts ggf gegebenenfalls GGG Gerichtsgebührengesetz, BGBl 501/1984 ggt gegenteilig GGV VO (EG) 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl L 2002/3, 1 idF ABl L 2002/179, 31 glA gleicher Ansicht XVI

Abkürzungsverzeichnis

GmbH GmbHG

Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl 58/1906 GMG Gebrauchsmustergesetz, BGBl 211/1994 GMV VO (EG) 40/94 des Rates vom 20. 12. 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl L 1994/11, 1 in der konsolidierten Fassung der VO (EG) 207/2009 des Rates vom 26. 2. 2009 über die Gemeinschaftsmarke, ABl L 2009/78, 1 GOG Gerichtsorganisationsgesetz, RGBl 217/1896 GP Gesetzgebungsperiode GRBG Grundrechtsbeschwerde-Gesetz, BGBl 864/1992 grds grundsätzlich GRUR gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (deutsch; 1948 ff) GRURInt gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil (deutsch) GUI Graphical User Interface GZ a) Geschäftszahl b) Österreichische Allgemeine Gerichtszeitung (1850 – 1939) hA herrschende Ansicht HalbS Halbsatz HG Handelsgericht HGB Handelsgesetzbuch, dRGBl 1897, 219 ­(nunmehr: UGB) hL herrschende Lehre hM herrschende Meinung hrsg herausgegeben Hrsg Herausgeber HS a) Halbsatz b) Halbschrift c) Handelsrechtliche Entscheidungen (1939 ff) IA Initiativantrag

idaF idF idgF idnF

in der alten Fassung in der Fassung in der geltenden Fassung in der neuen Fassung XVII

Abkürzungsverzeichnis

idR idS ieS iglS InfoSoc-RL

in der Regel in diesem Sinn im engeren Sinn im gleichen Sinn Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. 5. 2001, ABl L 2001/167, 10 berichtigt in ABl L 2002/6, 71 Inkl inklusive insb insbesondere IP a) Intellectual Property b) Internet Protocoll iS im Sinn iSd im Sinne des, der iV in Vertretung iVm in Verbindung mit iwS im weiteren Sinn JA Justizausschuss JAB Justizausschussbericht JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

(1990 ff) a) Jahrbuch b) Judikatenbuch des Obersten Gerichtshofes JBl Juristische Blätter (1872 – 1938, 1946 ff) jur juristisch juridikum Zeitschrift im Rechtsstaat JUS Jus-Extra, Beilage zur Wiener Zeitung JUS extra Zeitschrift für Gesetzgebung, Judikatur & Literatur (1984 ff) JZ (deutsche) Juristenzeitung (1951 ff) [Jahr, Seite] JB

KG

a) Kommanditgesellschaft b) (ehemaliges) Kreisgericht krit kritisch KSchG Konsumentenschutzgesetz, BGBl 140/1979 leg cit lfd XVIII

legis citatae (der zitierten Vorschrift) laufend, -e, -er, -es

Abkürzungsverzeichnis

Lfg Lieferung LG a) Landesgericht b) Landesgesetz lit litera (Buchstabe) Lit Literatur LL.M. Master of Laws Marken-RL erste RL 89/104/EWG des Rates vom 21. 12. 1988 zur Rechtsangleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl L 1989/40, 1 maW mit anderen Worten mE meines Erachtens ME Ministerialentwurf (auch: MEntw) monatl monatlich, -e, -er, -es MR Medien und Recht (1983 ff) mW meines Wissens mwH mit weiteren Hinweisen mwN mit weiteren Nachweisen MuSchG Musterschutzgesetz 1990, BGBl Nr 497/1990 Muster-RL RL 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl L 1998/289, 28 nF NJW

neue Fassung (deutsche) Neue Juristische Wochenschrift (1947/48 ff) NO Notariatsordnung, RGBl 75/1871 (Legalabkürzung: BGBl I 164/2005) Nov Novelle Nr Nummer NR Nationalrat nv nicht veröffentlicht NZ Österreichische Notariats-Zeitung (1858 – 1938, 1949 fff) NZR Neue Zitierregeln (→ RIDA Zitiermaster) oa odgl OeNB

oben angeführt oder dergleichen Oesterreichische Nationalbank XIX

Abkürzungsverzeichnis

Öff OGH ÖJT

öffentlich, -e, -er, es Oberster Gerichtshof a) Österreichischer Juristentag b) Verhandlungen des österreichischen ­Juristentages ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung (1946 ff) ÖJZ-LS OGH-Leitsätze in der ÖJZ (2007 ff) OLG Oberlandesgericht österr österreichisch, -e, -er, -es (wenn nicht vor einer anderen Abkürzung) ÖZW Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1974 ff) PatG PBl PCT

Patentgesetz 1970, BGBl 259/1970 Österreichisches Patentblatt (Washingtoner) Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patent Corporation Treaty) 19. 6. 1970 PIPA Protect IP Act PPV 2004 VO (EG) 1383/2003 des Rates vom 22. 7. 2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen, ABl L 2003/196, 7 berichtigt in ABl L 2004/381, 87 Präs Präsident, Präsidium VO (EG) 1891/2004 der Kommission vom Produkt­ piraterie-DVO 21. 10. 2004 mit Durchführungsvorschriften zu der Verordnung (EG) 1383/2003 des Rates über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen, ABl L 2004/328, 16 RBÜ

XX

Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst samt Anhang (Pariser Fassung), BGBl 319/1982 idF BGBl 133/1985 und BGBl 612/1986

Abkürzungsverzeichnis

rd rund RDB Rechtsdatenbank GmbH RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft RegEntw Regierungsentwurf Rek Rekurs RekG Rekursgericht RevG Revisionsgericht RevRek Revisionsrekurs RH Rechnungshof RIDA Rechts-Index-Datenbank GmbH RIS Rechtsinformationssystem des Bundes RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (1995 FF) rk rechtskräftig RL Richtlinie der EU RM Rechtsmittel RME Rechtsmittelentscheidung RMG Rechtsmittelgericht Rs Rechtssache (bei Europäischen Gerichten) Rsp Rechtsprechung (isV Judikatur) RV Regierungsvorlage / ­Erläuterungen zur ­Registervorlage RZ Österreichische Richterzeitung (1907 – 1938, 1954 ff) s siehe S a) Satz b) Seite sA samt Anhang Satelliten-RL Richtlinie 93/83 EWG des Rates vom 27. 9. 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satelliten, Rundfunk und kabelweiter Verbreitung, ABl L 1993/248, 15 Schutz-RL Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parla(Durch­ ments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl L setzungs-RL, Enforce­ment-RL) 2004/157, 45 berichtigt in ABl L 2004/195, 16

XXI

Abkürzungsverzeichnis

Schutzfristen-RL Richtlinie 93/98/EWG zur Harmonisierung der (Schutzdauer-RL) Schutzdauer des Urheberrechts und bestimm­ ter verwandter Schutzrechte, geändert durch RL 2001/29/EG, kodifiziert durch RL 2006/116/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 über die Schutzdauer des Urheber­rechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl L 2006/372, 12 VO (EG) 469/2009 des Europäischen Parlaments Schutzzerti­ fikate-VO und des Rates vom 6. 5. 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel (kodifizierte Fassung), ABl L 2009/152, 1 SchZG Schutzzertifikatsgesetz 1996, BGBL I 11/1997 Slg a) Sammlung b) Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuGI sog sogenannt, -e, -er, -es SOPA Stop Online Piracy Act SS t Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten StA Staatsanwalt(-schaft) staatl staatlich, -e, -er, -es StAG Staatsanwaltschaftsgesetz, BGBl 164/1986 StGB Strafgesetzbuch, BGBl 60/1974 StPO Strafprozeßordnung 1975, BGBl 631/1975 StProt stenographische(s) Protokoll(e) str streitig stRsp ständige Rechtssprechung sublit sublitera (Unterbuchstabe) SWK Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei (1925 ff) (auch: ÖStWK) SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivil- (und Justizverwaltungs-) sachen, veröffentlicht von seinen Mitgliedern (1919 – 1938, 1946 ff) [Band / ­Nummer] TRIPS-Abk

XXII

Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO-Abkommen) samt Schlussakte, Anhängen, Beschlüssen und Erklärungen

Abkürzungsverzeichnis

der Minister sowie österreichischen Konzessionslisten betreffend landwirtschaftliche und nichtlandwirt­schaftliche Produkte an österreichischen Verpflichtungslisten betreffend Dienstleistungen, BGBl 1/1995 idF BGBl 379/1995 (insbesondere Trip-Abk über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, Anhang 1 C des WTO-Abkommens) tw teilweise u und U Urteil ua a) und andere, -s b) unter anderem uÄ und Ähnliche(s) udgl und dergleichen udglm und dergleichen mehr uE unseres Erachtens UGB Unternehmensgesetzbuch, dRGBl 1897, 219 idF (Legalabkürzung: BGBl I 120/2005) (früher HGB) usw und so weiter uU unter Umständen uva und viele(s) andere UVS Unabhängige Verwaltungssenate, BGBl 855/1995 UVS aktuell Zeitschrift für öffentliches Recht (1933 ff; bis 2005: ZUV) uW unseres Wissens uzw und zwar v V, VO Vermiet-RL

vom, von Verordnung, Verordnung (EWG / ­EG / ­EU) Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (kodifizierte Fassung), ABl L 2006/376, 28 VfGH Verfassungsgerichtshof

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

VfSlg

Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, Neue Folge (1921 – 1933, 1946 ff) vgl vergleiche vorm vormals vs versus (gegen) VstG Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl 52/1991 VwGG Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl 10/1985 VwGH Verwaltungsgerichtshof wbl

wirtschaftsrechtliche blätter, Zeitschrift für österreichisches und europäisches Wirtschaftsrecht (1987 ff) WCT WIPO Copyright Treaty WGN Wertgrenznovelle WIPO World Intellectual Property Organization WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty WrZ Wiener Zeitung WTO Welthandelsorganisation (World Trade Organization) www World Wide Web Z Zahl (auch: Zl), Ziffer Zak Zivilrecht aktuell (2005 ff) zB zum Beispiel zit zitiert ZPO Zivilprozessordnung, RGBl 113/1895 ZRS Zivilrechtssachen zT zum Teil zust zustimmend ZustG Zustellgesetz, BGBl 200/1982 (Legalabkürzung: BGBl I 10/2004) zutr zutreffend ZVN Zivilverfahrens-Novelle zw zwischen zwfl zweifelnd

XXIV

Abgekürzt zitierte Literatur Bertel /Venier, Kommentar zur Strafprozessordnung (2012) – zit Bertel / Venier, StPO § … Rz … Bulling /Langöhrig /Hellwig Geschmacksmusterrecht4 – Designschutz in Deutschland und Europa mit USA, Japan, China und Korea (2017), zit Bulling /Langöhrig /Hellwig, Designschutz Rz … Burgstaller, Österreichisches Patentrecht Kommentar (2012) – zit Burgstaller, Patentrecht, Seite Büscher /Dittmer /Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz – Urheberrecht – Medienrecht Kommentar3 (2015) – zit Büscher /Dittmer /Schiwy /  Bearbeiter, Art/§ … Norm … Rz … Christof, Der Schutzumfang von eingetragenem Design und Gemeinschaftsgeschmacksmuster (2017) – zit Christof, Schutzumfang, Seite Cornels, Die Schranken des Designrechts (2015) zit Cornels, Schranken, Seite Czernich /Kodek /Mayr, Europäisches Gerichtsstand und Vollstreckungsrecht4 (2015) – zit Berabeiter in Czernich /Kodek /Mayr, EuGVÜ 4 Art … Rz … Duden, Deutsches Universalwörterbuch (1983) – zit Duden, Seite Eichmann /Kur, Designrecht Praxishandbuch2 (2016) – zit Bearbeiter in Eichmann /Kur, Designrecht2 § … Rz … Eichmann /von Falckenstein /Kühne, Designgesetz5 Kommentar (2015) – zit Bearbeiter in Eichmann /von Falckenstein /Kühne § … Rz … Europäische Kommission, Grünbuch über einen Vorschlag für eine Verordnung über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, KOM(93) 342 endg., ABl C 29/1994, 20 – zit Grünbuch-GGVO, Seite Europäische Kommission, Grünbuch über einen Vorschlag für eine Richtlinie über den Rechtsschutz von Mustern, KOM(93) 344 endg., ABl C 345/1993, 14 – Grünbuch-Muster-RL, Seite EUIPO , Prüfungsrichtlinien regGGM 1. 10. 2017 – zit EUIPO -Prüfungsrichtlinien Pkt. Feil, Musterschutzgesetz (1990) – zit Feil, § … Rz …

XXV

Abgekürzt zitierte Literatur

Friebel /Pulitzer, Österreichisches Patentrecht2 (1972) zit Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, Seite Friedl /Schönherr /Thaler, Patent- und Markenrecht (1979) – zit Friedl / Schönherr /Thaler, Patent- und Markenrecht, Seite Fuchs /Ratz, Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung in Faszikeln (2017) – zit Bearbeiter in WK-StPO § … Rz … Haybäck, Das Recht am geistigen Eigentum2 [2009] – zit Haybäck, Recht2, Seite Horn /Grünwald, Gewerblicher Rechtsschutz I-II (2015) – zit Horn / Grünwald, Gewerblicher Rechtsschutz Band, Seite Huber, Gemeinschaftsmarke und Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Eine Untersuchung der Grundlagen, Überschneidung, Verletzung und Verfahrenssysteme (2015) – zit Huber, Gemeinschaftsmarke, Seite Klauser /Kodek, Jurisdiktionsnorm – Zivilprozessordnung17 Große Gesetzesausgabe (2012) – zit Klauser /Kodek, JN-ZPO17 § … Anm … Knittel /Kucsko, Musterschutzgesetz (1991) samt Nachtrag (1993) – zit Knittel /Kucsko, § … Anm … Kohler, Musterrecht: Musterrecht: Geschmacks- und Gebrauchsmusterrecht (1909) – zit Kohler, Musterrecht, Seite Koziol /Bydlinski /Bollenberger, ABGB Kurzkommentar5 (2017) – zit Bearbeiter in KKB5 § … Rz … Kucsko, Geistiges Eigentum (2003) – zit Kucsko, Geistiges Eigentum, Seite Kucsko /Handig, urheber.recht2 Kommentar (2017) – zit Bearbeiter in Kucsko /Handig, urheber.recht2 § … Rz … Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 Kommentar (2013) – zit Bearbeiter in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § … Rz … Leukauf /Steininger, Strafgesetzbuch Kommentar4 (2017) – zit Leukauf / Steininger / ­Bearbeiter StGB4 § … Rz … Loibl /Pruckner, Musterschutzgesetz (1993) zit Loibl /Pruckner, § … Rz … Rechberger (Hrsg), Außerstreitgesetz Kommentar2 (2013) – zit Bearbeiter in Rechberger2 § … Rz … Rechberger (Hrsg), Zivilprozessordnung Kommentar4 (2014) – zit Bearbeiter in Rechberger4 § … Rz … Redl, Die Schutzvoraussetzungen des Gemeinschaftsgeschmacksmusters unter besonderer Berücksichtigung von Neuheit und Eigenart (2007) – zit Riedl, Schutzvoraussetzungen, Seite Rummel /Lukas , ABGB Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (2015 ff)– Rummel in Rummel /Lukas, ABGB I4 § … Rz

XXVI

Abgekürzt zitierte Literatur

Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster (2006) – zit Ruhl, GGV Art … Rz … Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster2 (2010) – zit Ruhl, GGV2 Art … Rz … Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Grundriss Allgemeiner Teil (1982) – zit Schönherr, Grundriss Rz … Schwimann /Kodek, ABGB Praxiskommentar4 Bd I-VIII (2012 – 2017) – zit Bearbeiter in Schwimann /Kodek ABGB4 Band Nr … § … Rz … Stadler /Gehring, Verfahren vor dem Patentamt (2017) – zit Stadler / Gerhing, Verfahren Rz … Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2012) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2012, Seite Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2013) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2013, Seite Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2014) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2014, Seite Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2015) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, Seite Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2016) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2016, Seite Staudegger /Thiele (Hrsg), Jahrbuch Geistiges Eigentum (2017) – zit Bearbeiter in Staudegger /Thiele, JB GE 2017, Seite Stone, European Union Design Law2 (2016) – zit Stone, Design Law2 Rz … Thiele, Anwaltskosten – RATG mit Praxiskommentar3 (2011) – zit Thiele, Anwaltskosten3, Seite Thiele, Österreichisches Designrecht (2015) – zit Thiele, Designrecht, Seite Thiele, Verträge des Gewerblichen Rechtsschutzes (2016) – zit Thiele, Verträge, Seite Thiele /Schneider, Europäischer Designschutz in Deutschland und Österreich (2006) – zit Thiele /Schneider, Designschutz, Seite Walter, Österreichisches Urheberrecht Handbuch I (2008) – zit Walter, Handbuch I Rz … Weiser, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz2 (2005) – zit Weiser, PatG2 Seite Weiser, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz3 (2016) – zit Weiser, PatG3 Seite Wiebe /G. Kodek, UWG2 Kommentar in Faszikeln (2016) – zit Bearbeiter in Wiebe /Kodek, UWG2 § … Rz … XXVII

Bearbeiterverzeichnis Dr. Clemens Thiele: Einleitung MuSchG; §§ 1 bis 25; § 34 (gemeinsam mit Dr. Thomas Schneider); §§ 35 bis 39; §§ 44c bis 48; Muster-RL Dr. Thomas Schneider: §§ 26 bis 33; § 34 (gemeinsam mit Dr. Clemens Thiele); §§ 40 bis 44b

XXIX

Entscheidungsverzeichnis (alphabetisch / ­chronologisch) BA – Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes BA 21. 2. 1903 [Letzte Frist] = PBl 1904, 216 BA 30. 9. 1903, PBl 1904, 404 BA 5. 3. 1904, PBl 1905, 258 BA 21. 5. 1910, PBl 1911, 201 BA 14. 9. 1927, PBl 1927, 160 BA 13. 9. 1928, A 1873/27/7 = PBl 1928, 203 BA 12. 5. 1934, A 5069/33 = PBl 1934, 104 BA 9. 10. 1939, A 1838/37 = PBl 1939, 82 BA 18. 6. 1956, B 62/55 = PBl 1956, 130 BA 10. 8. 1957, B 85/57 [Patentübertragung] = PBl 1957, 162 BA 11. 17. 1957, PBl 1957, 160 BA 20. 6. 1962, B 37/61 = PBl 1962, 158 BA 7. 2. 1967, PBl 1967, 122 BA 27. 8. 1968, Bm 31/37 [12 Apóstoles] = PBl 1969, 22 BA 30. 10. 1969, PBl 1970, 84 BA 11. 10. 1971 [Zustellung an beschränkt Entmündigte] = PBl 1975, 152 BA 21. 11. 1978, B 50/76 [Rohrverlegungsverfahren] = PBl 1979, 70 BA 3. 12. 1979, B 67/77 [Elektrode] = PBl 1980, 112 BA 1. 12. 1980, B 7/78 [Aktenhängermappe] = PBl 1982, 122 BA 14. 9. 1981, B 24/81 [Arbeitskolben] = PBl 1982, 124 BA 5. 10. 1981, B 27/80 [Bohrer mit Spannuten] = PBl 1982, 59 BA 25. 2. 1982, B 6/81 [ELIN-UNION] = PBl 1982, 134 BA 26. 1. 1983, B 11/81 [2. Jahresgebühr] = PBl 1983, 137 BA 27. 4. 1984, B 60/83, PBl 1985, 98 BA 14. 1. 1987, B 10/86 [14. Jahresgebühr] = PBl 1987, 34 BA 31. 3. 1987, B 54/86 [Wasserreinigungsverfahren] = PBl 1987, 215 BA 23. 3. 1988, B 29/87 [Gasspülstein für metallurgische Öfen und Gefäße] = ÖBl 1989, 98 = PBl 1989, 141 BA 6. 12. 1988, B  30/85 [elektronische Sicherheits-Skibindung] = PBl 1989, 152

XXXI

Entscheidungsverzeichnis

BA 27. 2. 1989, B 21/85 [Anmeldezustimmung durch Erfindernennung] = PBl 1999, 12 = ÖBl 1990, 249 BA 17. 4. 1989, B 29/88 [15. Jahresgebühr] = ÖBl 1990, 250 = PBl 1990, 179 BA 9. 8. 1990, B 9, 10/90 [Übertragungssperre] = PBl 1991, 105 BA 6. 8. 1992, B 8/92 [Europäische Patentanmeldung] = ÖB l 1993, 12 = PBl 1993, 96 BA 9. 12. 1992, B 16/91 [Verpfändungsvertrag / ­Rollvorrichtung zur Anbringung an Stuhlbeinen] = ÖBl 1993, 203 = PBl 1993, 202 BA 26. 1. 1993, B 14/91 [Dunstabzugshaube] = ÖBl 1994, 150 = PBl 1994,

23

BA 16. 12. 1993, B 19/92 [Elektroosmose] = ÖBl 1994, 279 = PBl 1994, 188 BA 22. 7. 1994, BM u 1/93 [Sohle für Kinderschuh] = ÖB l 1995, 110 = PBl 1995, 21 BA 7. 12. 1994, BM u 1/94 [Brosche mit Anhänger] = ÖB l 1995, 267 = PBl 1995, 153 = ÖBl 1995, 266 BA 31. 8. 1995, Nm 93/93 = ÖBl 1996, 230 = PBl 1996, 166 BA 25. 10. 1996, BMu 1/95 [Set aus Ziergegenständen] = ÖBl 1997, 220 = PBl 1997, 114 = ÖBl 1997, 286 = PBl 1997, 140 BA 6. 5. 1997, B 11/96 [Säumnis mit Jahresgebühr] = PBl 1998, 134 BA 10. 7. 1997, Bmu 2/94 [Hängemanschette] = ÖBl 1998, 334 = PBl 1998,

187

BA 14. 10. 1998, B  11/98 [Verfahren für nahtlose Rohre] = ÖB l-LS 2001/25 = PBl 2000, 166 BA 17. 3. 1999, B 15/97 [T.K. KG] = ÖBl-LS 2000/22 = PBl 1999, 179 BA 27. 4. 1999, B 27/98 [Wachsheilsalbe für schwere Wunden] = ÖBl-LS 2000/50 = PBl 2000, 36 BA 18. 4. 2002, B 2/2000 [Pressen für Isolierglaselemente] = PB l 2002, 161 = ÖBl-LS 2003/32 BA 27. 8. 2002, BGM 1/2002 [Mängelbehebungsauftrag] = ÖB l-LS 2003/136 = PBl 2003, 74 BA 27. 2. 2004, B 3/2002 [Patentanmeldungsrücknahme] = PBl 2005, 16 BA 9. 3. 2005, BGM 1/2004 [Frostschutzmittel mit Kalkschutz] = ÖBl-LS 2005/226 = PBl 2005, 62 BA 14. 6. 2005, Bm 3/03 [Liposomales Daunorubicin] = ÖBl-LS 2005/271 = PBl 2005, 93 BA 3. 4. 2008, BGM 3/2007 [Diagnostizierverfahren] = ÖBL-LS 2009/206 = PBl 2009, 54

XXXII

Entscheidungsverzeichnis

BGH – (Deutscher) Bundesgerichtshof BGH 13. 3. 1962, I  ZR  108/60 [Kreuzbodenventilsäcke  II ] = GRUR

1962, 398

BGH 21. 5. 1963, Ia ZR 84/63 [Taxilan] = BGHZ 39, 389b, 397 BGH 18. 6. 1964, Ia ZR 173/63 [Förderband] = GRUR 1964, 606 BGH 7. 1. 1965, Ia  ZR  151/63 [Lacktränkeinrichtung] = GRUR 1965,

411, 413

BGH 28. 5. 1968, X ZR 42/66 [Europareise] = GRUR 1969, 35, 36 BGH 1. 3. 1974, I ZR 123/72 [Stehlampe] = GRUR 1974, 737 BGH 20. 9. 1974, I ZR 35/73 [Möbelprogramm] = GRUR 1975, 383 BGH 24. 9. 1979, KZR 14/78 [Füllplastverfahren] = GRUR 1980, 38 BGH 24. 11. 1981, X ZR 36/80 [Fersenabstützvorrichtung] = BGHZ 82, 310 = GRUR 1982, 286 = MDR 1982, 490 = NJW 1982, 1151 BGH 10. 7. 1986, I ZR 102/84 [Videolizenzvertrag] = GRUR 1987, 37 = MDR 1987, 117= NJW-RR 1987, 181 BGH 21. 2. 1989, X ZR 53/87 [Ethofumesat] = GRUR 1990, 997, BGH 12. 7. 1990, I ZR 236/88 [Flacon] = GRUR 1991, 138 BGH 23. 5. 1991, I ZR 286/89 [Kastanienmuster] = GRUR 1991, 914 = WRP 1993, 91 = ZUM 1992, 90 BGH 18. 2. 1992, X ZR 7/90 [Steuereinrichtung I] = GRUR 1992, 432 = MDR 1992, 662 = NJW-RR 1992, 870 BGH 18. 2. 1992, X ZR 8/90 [Teleskopzylinder] = GRUR 1992, 599 BGH 17. 6. 1992, I  ZR  107/90 [Tchibo / ­Rolex  II ] = GRUR 1993, 55 = MDR 1992, 1139 = NJW 1992, 2753 = WRP 1992, 700 BGH 26. 1. 1993, X ZR 79/90 [Wandabstreifer] = GRUR 1993, 460 BGH 30. 5. 1995, X ZR 54/93 [Steuereinrichtung II] = GRUR 1995, 578 BGH 28. 11. 1996, I ZR 197/94 [Holzstühle] = GRUR 1997, 767 BGH 17. 4. 1997, X ZR 68/94 [Klinische Versuche II] = BGHZ 135, 217 = NJW 1997, 3092 BGH 29. 4. 1997, X ZR 127/95 [Tinitus-Masker] = GRUR 1997, 610 BGH 13. 7. 2000, I  ZR  219/98 [3-Speichen-Felgenrad] = GRUR 2000,

1023

BGH 15. 5. 2001, X ZR 227/99 [Schleppfahrzeug] = GRUR 2001, 823 BGH 14. 11. 2002, I ZR 199/00 [Staatsbibliothek] = GRUR 2003, 231 BGH 28. 11. 2002, I ZR 168/00 [P-Vermerk] = GRUR 2003, 228 BGH 16. 9. 2003, X ZR 142/01 [Verkranzungsverfahren] = GRUR 2004, 50 BGH 22. 4. 2004, I ZB 15/03, 16/03 [Abgewandelte Verkehrszeichen] = GRUR 2004, 770 BGH 29. 6. 2004, X ZR 203/01 [Barbara] = GRUR 2004, 936

XXXIII

Entscheidungsverzeichnis

BGH 1. 2. 2005, X ZR 214/02 [Schweißbrennerreinigung] = BGHZ 162, 110 = GRUR 2005, 567 = WRP 2005, 755 BGH 23. 6. 2005, I  ZR   263/02  [Catwalk] = BGHR 2006, 181 = GRUR  2006, 143 = MDR 2006, 462 = NJW -RR 2006, 184 = WRP

2006, 117

BGH 6. 10. 2005, I ZR 266/02, I ZR 267/02 [Pressefotos] = GRUR 2006, 136 = NJW 2006, 615 = GRUR 2006, 136 = K&R 2006, 286 = ZUM 2006,

217

BGH 27. 4. 2006, I ZR 162/03 [ex works] = GRUR 2006, 863 BGH 10. 1. 2008, I ZR 67/05 [Baugruppe] = GRUR 2008, 790 BGH 9. 10. 2008, I ZR 126/06 [Gebäckpresse] = GRUR 2009, 79 BGH 4. 12. 2008, I ZR 3/06 [Ohrclips] = GRUR 2009, 871 BGH 14. 5. 2009, I ZR 98/06 [Tripp-Trapp-Stuhl] = BGHZ 181, 98 = CR 2009, 702 = DB 2009, 1816 = GRUR 2009, 856 = MDR 2009, 1290 = NJW 2009, 3722 = WRP 2009, 1129 BGH 28. 5. 2009, I ZR 124/06 [LIKE a BIKE] = GRUR 2010, 80 = WRP

2010, 94

BGH 29. 7. 2009, I ZR 169/07 [BTK] Rz 25 = GRUR 2010, 239 = GRUR Prax 2010, 82 [Kochendörfer] = WRP 2010, 384 BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen] = GRUR 2010, 718 BGH 19. 5. 2010, I ZR 71/08 [Untersetzer] = GRUR 2011, 142 BGH 24. 3. 2011, I  ZR  211/08 [Schreibgeräte] = GRUR 2011, 1112 = GRUR Int 2012, 74 BGH 7. 4. 2011, I  ZR 56/09 [ICE] = GRUR 2011, 1117 = GRUR-Prax 2011, 452 [Klawitter] = MDR 2011, 1312 = Mitt 2011, 525 = WRP

2011, 1463

BGH 28. 9. 2011, I  ZR  23/10 [Kinderwagen] = GRUR -Prax 2012, 169 [Goldmann] = WRP 2012, 558 = GRUR 2012, 512 = GRUR Int

2012, 575

BGH 8. 3. 2012, I ZR 124/10 [Weinkaraffe] = GRUR 2012, 1139 BGH 23. 2. 2012, I ZR 68/11 [Milla] = GRUR-RR 2012, 277 BGH 12. 7. 2012, I  ZR 102/11 [Kinderwagen  II] = GRUR 2013, 285 = GRUR Prax 2013, 66 [Künzel] BGH 11. 10. 2012, 1 StR 213/10 [Titus Donner II / ­Italienische Bauhausmöbel] = BGHSt 58, 15 = GRUR int 2013, 158 BGH 13. 12. 2012, I ZR 23/12 [Bolerojäckchen] = GRUR 2013, 830 BGH 28. 1. 2016, I ZR 40/14 [Armbanduhr] = GRUR 2016, 803 BGH 2. 6. 2016, I ZR 226/14 [Kraftfahrzeugfelgen] = GRUR Prax 2016,

382 [Hackbarth]

BGH 29. 6. 2017, I ZR 9/16 [MO / ­MALM]

XXXIV

Entscheidungsverzeichnis

BK-EUIPO – Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union

für geistiges Eigentum BK -EUIPO 8. 11. 2000, R 68/1999‑2 [FELINE PLUS ] =  GRUR -RR 2002, 62 BK-EUIPO 8. 11. 2006, R 216/2005‑3 [ISOGONA / ­CENTREX] BK-EUIPO 28. 11. 2006, R 1310/2005‑3 [Galletas United Biscuits / ­Arluy] BK-EUIPO 28. 7. 2009, R 921/2008‑3 [Šindelářová / ­Blažek Glass] BK-EUIPO 30. 7. 2009, R 1734/2008‑3 [TREP / ­Posaterie Eme] BK-EUIPO 14. 10. 2009, R 1323/2008‑3 [Neuman ua/José Manuel Baena Grupo] BK-EUIPO 22. 10. 2009, R 690/2007‑3 [Lindner Recylingtech GmbH / ­ Franssons Verkstäder AB] BK -EUIPO 12. 11. 2009, R 1114/2007‑3 [Dr. Oetker Polska / ­Zaklad Produkcyjno] BK-EUIPO 29. 4. 2010, R 211/2008‑3 [Nordson Corporation / ­UES AG] BK -EUIPO 25. 10. 2011, R 978/2010‑3 [Procter & Gamble / ­SCA Hygeine Products] BK-EUIPO 20. 6. 2012, R 718/2012‑3 [Carfora / ­Savoire Vivre Int. GmbH] BK-EUIPO 18. 2. 2013, R 595/2012‑3 [A.C.J. Ammerlaan / ­HABM] BK -EUIPO 10. 6. 2013, R 2466/2011‑3 [Chemring Countermeasures Ltd / ­Wallop Defence Systems Ltd] BK-EUIPO 14. 4. 2014, R 1769/2012‑3 [Nintendo Game Cartridges] BK-EUIPO 10. 10. 2014, R 1272/2013‑3 [Antrax / ­Vasco Group] BK-EUIPO 9. 12. 2014, R 1643/2014‑3 [Tubes Radiatori / ­Antrax] BK-EUIPO 8. 9. 2015, R 1605/2013‑3 [ZVL Europe / ­Z VL Slovakia] BK -EUIPO 8. 1. 2016, R 0904/2014‑3 [MCR Mirosław Rozner / ­P.W. ‚WIEDYSKA‘ A.J.A. Wiedyska] BK-EUIPO 17. 2. 2017, R 1266/2016‑3 [BAW London Ltd.] BK-EUIPO 8. 5. 2017, R 433/2016‑3 [Burg-Wächter / ­ProVima] BMfHGI – Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie BMfHGI 30. 3. 1972, GR 766/71 [Ansichtskarten] = PBl 1972, 217 BMfHV – Bundesministerium für Handel und Verkehr BMfHV 10. 3. 1927, Z 104413-GR/2/26 [Ärmelwollweste] = PBl 1927, 145 BMfHV 3. 2. 1928, Z 128207-GR/2 – 27 [Briefpapierkassette] = PBl 1928,

99

BMfHV 18. 5. 1928, Z 80364-GR/2 [Motorradfahrzeug] = PBl 1929, 16 BMfHV 19. 12. 1928, Z 120055-GR/2 [Säcke] = PBl 1929, 181 BMfHV 11. 11. 1929, Z 162779-GR/2/29 [Muster Nr 188.094] = PBl 1930,

236

XXXV

Entscheidungsverzeichnis

BM fHV 2. 1. 1931, Z  1624094-GR /2 – 1930 [Reisekofferkanten] = PBl 1931, 183 BMfHV 17. 4. 1931, Z 160394-GR/2 [Grammophonplatte] = PBl 1931,

165

BMfHV 5. 10. 1931, Z 162691-GR/2 [Kleiner Fahrplan] = PBl 1934, 24 BMfHW – Bundesministerium für Handel und Wirtschaft BM fHW 24. 7. 1951, GR 266/51 [Schnitt für Strumpfansohlen] = PBl 1951, 127 BMfHW 26. 5. 1951, GR 91/53 [Holzkinderbett] = PBl 1954, 62 BMfHW 12. 9. 1952, GR 357/52 [Muster Nr 399.609] = PBl 1953, 50 BMfHW 1. 9. 1953, GR 274/53 [Federarmband] = PBl 1954, 65 BM fHW 10. 7. 1953, GR 196/53 [Toilettenseife in Zitronenform] = PBl 1953, 168 BMfHW 14. 5. 1954, GR 176/54 [Schalweste] = PBl 1954, 237 BMfHW 29. 2. 1956, GR 59/56 [Schirmständer-Körper] = PBl 1956, 195 BMfHW 21. 6. 1957, GR 115/57 [viereckig geflochtener Lederknopf] = PBl 1958, 11 BMfHW 5. 8. 1957, GR 179/57 [Mixer] = PBl 1959, 156 BMfHW 13. 8. 1957, GR 306/57 [Haltestellenzeichen] = PBl 1959, 180 BM fHW 28. 11. 1957, GR 408/57 [Wahlscheibenmasken für Telefonapparate] = PBl 1958, 158 BMfHW 18. 10. 1957, GR 361/57 [Hemdkragen mit Verstärkungsleisten] = PBl 1958, 21 BMfHW 2. 10. 1958, GR 312/58 [Leuchtschilder] = PBl 1959, 132 BM fHW 2. 4. 1958, GR 67/58 [Henkelbefestigung eines Koffers] = PBl 1958, 159 BMfHW 22. 5. 1958, GR 156/58 [Tuch-Muster] = PBl 1959, 156 BMfHW 8. 11. 1958, GR 300/58 [Schleifer] = PBl 1959, 181 BMfHW 10. 4. 1959, GR 371/58 [Skispitzenschoner] = PBl 1960, 224 BMfHW 26. 11. 1957, GR 381/57 [Arbeitswaggons] = PBl 1958, 111 BMfHW 24. 11. 1965, GR 400/65 [Organisches Glas] = PBl 1966, 94 BMI – Ministerium des Inneren BMI 12. 4. 1904, Z 10005 [Essbesteck] = PBl 1905, 70 BMI 10. 9. 1904, Z 35973 = PBl 1905, 184 BPatG – (Deutsches) Bundespatentgericht BPatG 9. 1. 1979, 26 W [pat] 106/77 = GRUR 1979, 399 = BPatGE 21, 169 BPatG 16. 9. 1999 10 W [pat] 711/99 [Penistrillerpfeife] = GRUR 2000,

1026

XXXVI

Entscheidungsverzeichnis

BPatG 26. 1. 2006, 10 W [pat] 719/03 [Probenkopf] = GRUR 2006, 580 BPatG 21. 8. 2012, 10 W [pat] 701/09 [100 Euro-Banknote] = Mitt 2013, 145 = BeckRS 2012, 22881 BP atG 14. 11. 2013, 30 W [pat] 704/13 [Moschee-Verbotszeichen] = BeckRS 2014, 01384 BPatG 9. 6. 2016, 30 W [pat] 710/13 [Dobermann / ­Apolda] EGMR – Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGMR 27. 2. 2001, 26958/95 [Jerusalem / ­Österreich] = MR 2001, 89 [Ennöckl /Windhager] = ÖJZ MRK 2001/23, 693 EGMR 25. 9. 2001, 34941/97 [Unterguggenberger / ­Österreich] = ÖJZ 2002/6 (MRK) EGMR 26. 2. 2002, 28525/95 [Unabhängige Informationsvielfalt / ­ Österreich] = MR 2002, 149 [Ennöckl /Windhager und Zöchbauer] = ÖJZ MRK 2002/20, 468 EGMR 26. 2. 2002, 29271/95 [Dichand ua / ­Österreich] = MR 2002, 84 = ecolex 2002, 393 = ÖJZ MRK 2002/18, 464 EGMR 25. 1. 2007, 68354/01 [Apokalypse  II] = MR 2007, 124 [Korn]= ecolex 2007/302, 699 [Schumacher] = ÖJZ MRK 2007/11, 618 = ÖBl 2007/66, 297 [Wiltschek]

EuG – Europäisches Gericht I. Instanz EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] = ECLI:EU:T:2010:96 EuG 22. 6. 2010, T-153/08 [Shenzhen Taiden Industrial / ­EUIPO] = ECLI: EU:T:2010:248 EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­EUIPO – Punch] = ECLI:EU: T:2011:269 EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2011:446 EuG 9. 3. 2012, T-450/08 [Coverpla / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2012:117 EuG 14. 11. 2012, T-83/11, T-84/11 [Antrax It / ­EUIPO – THC] = ECLI: EU:T:2012:592 = GRUR Int 2013, 383 EuG 25. 4. 2013, T-80/10 [Bell & Ross / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2013:214 EuG 6. 6. 2013, T-68/11 [Kastenholz / ­EUIPO – Quatchme] = ECLI:EU: T:2013:298 = GRUR 2013, 1181 = GRUR-Prax 2013, 295 [Becker]; EuG 25. 10. 2013, T-231/10 [Merlin ua / ­EUIPO – Dusyma] = ECLI:EU: T:2013:560 EuG 7. 11. 2013, T-666/11 [Budziewska / ­HABM – Puma] = ECLI:EU: ­T:2013:584 EuG 21. 11. 2013, T-337/12 [El Hogar Perfecto del Siglo XXI / ­EUIPO – Wenf International Advisers] = ECLI:EU:T:2013:601

XXXVII

Entscheidungsverzeichnis

EuG 4. 2. 2014, T-339/12 [Gandia Blasco / ­EUIPO – Sachi Premium-Outdoor Furniture] = ECLI:EU:T:2014:54 EuG 4. 2. 2014, T-357/12 [Sachi Premium-Outdoor Furniture / ­EUIPO – Gandia Blasco] = ECLI:EU:T:2014:55 EuG 9. 9. 2014, T-494/12 [Biscuits Poult / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2014:757 EuG 3. 10. 2014, T-39/13 [Cezar / ­EUIPO ] = ECLI :EU :T:2014:852 = GRUR Prax 2014, 481 [Koch] EuG 12. 3. 2014, T-315/12 [Tubes Radiatori / ­EUIPO – Antrax It] = ECLI:EU:T:2014:115 EuG 20. 1. 2015, T-615/13 [Aic / ­HABM] = ECLI:EU:T:2015:31 EuG 20. 1. 2015, T-616/13 [Aic / ­EUIPO – ACV Manufacturing] = ECLI:EU:T:2015:30 EuG 28. 1. 2015, T-41/14 [Argo Development and Manufacturing /  EUIPO – Clapbanner] = ECLI:EU:T:2015:53 EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T 23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO] = ECLI: EU:T:2015:310 EuG 10. 9. 2015, T-525/13 [Hennes & Mauritz / ­EUIPO  – Yves Saint Laurent] = ECLI:EU:T:2015:617 EuG 10. 9. 2015, T-526/13 [Hennes & Mauritz / ­EUIPO  – Yves Saint Laurent] = ECLI:EU:T:2015:614 EuG 15. 10. 2015, T-251/14 [DEP Natorski und Pokrywa / ­EUIPO – PIS] = ECLI:EU:T:2015:780 EuG 29. 10. 2015, T-334/14 [Roca Sanitario / ­EUIPO – Villeroy & Boch] = ECLI:EU:T:2015:817 EuG 13. 5. 2016, T-15/13 [Group Nivelles / ­EUIPO – Easy Sanitary Solutions] = ECLI:EU:T:2015:281 EuG 14. 7. 2016, T-420/15 [Thun 1794/EUIPO] = ECLI:EU:T:2016:410 EuG 16. 2. 2017, T-98/15 [Tubes Radiatori / ­EUIPO – Antrax It] = ECLI: EU:T:2017:91 EuG 14. 3. 2017, T-174/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG] = ECLI: EU:T:2017:161 EuG 14. 3. 2017, T-175/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG II] = ECLI: EU:T:2017:160 EuG 13. 6. 2017, T-9/15 [Ball Beverage / ­EUIPO – Crown Hellas Can] = ECLI:EU:T:2017:386 EuGH – Europäischer Gerichtshof EuGH 30. 11. 1976, C-21/76 [Bier / ­ Mines de Potasse] = ECLI : ­EU:­​C:1976:166

XXXVIII

Entscheidungsverzeichnis

EuGH 14. 7. 1981, C-187/80 [Merck / ­Stephar und Exler] = ECLI:EU: C:1981:180 = Slg 1981, 2063 EuGH 6. 10. 1982, C-283/81 [C.I.L.F.I.T.] = ECLI :EU :C:1982:335 = Slg 1982, 3415 EuGH 5. 10. 1988, Rs 53/87 [CIRACA & Maxicar / ­Renault] = ECLI: ­EU:C:1988:472 EuGH 5. 10. 1988, Rs 238/87 [Volvo / ­Veng] = ECLI:EU:C:1988:477 EuGH 13. 12. 1990, C-238/89 [Poll Corp / ­Dahlhausen] = ECLI : ­EU:­C:1990:473 EuGH 26. 3. 1992, C-261/90 [Mario Reichert / ­Dresdner Bank AG ] = ECLI:EU:C:1992:149 = ZER 1993/71 = Slg 1992, I-2149 EuGH 20. 10. 1993, C-92/92, 326/92 [Phil Collins / ­Imtrat] = ECLI:EU: C:1993:847 = MR 1993, 200 = ZER 1993, 178 = ZER 1994/155 = ecolex 1994, 445 EuGH 7. 3. 1995, C-68/93 [Shevill] = ECLI:EU:C:1995:61 EuGH 29. 6. 1999, C-60/98 [Butterfly Music] = ECLI:EU:C:1999:333 = wbl 1999/242 = ZER 1999/137 = ÖBl 2000, 92 = MR 2000, 33 EuGH 1. 7. 1999, C-173/98 [Sebago / ­G-B Unic] Rz 19 = ECLI :EU:C: 1999:347 = ecolex 1999/283 [Schanda] = wbl 1999/290 = ÖBl 1999, 308 = ZER 1999/142 EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] = ECLI :EU : C:2000:500 EuGH 6. 3. 2001, C-274/99 P [Bernard Connolly / ­Kommission] = ECLI: EU:C:2001:127 EuGH 20. 11. 2001, C-414/99 [Zino Davidoff / ­A & G Imports] = ECLI: EU :C:2001:617 = ecolex 2002/46, 107 = wbl 2002/38, 71 = ecolex 2002, 475 = ZER 2002/271, 59 = ÖBl-LS 2002/77 EuGH 6. 6. 2002, C-360/00 [Ricordi] = ECLI:EU:C:2002:346 = MR 2002, 229 [Walter] = wbl 2002/241, 363 = ZER 2002/178, 169 EuGH 18. 6. 2002, C-299/99 [Philips / ­Remington] = ECLI:EU:C:2002:377 = wbl 2002/237, 362 = ecolex 2002, 945 = ZER 2002/192, 170 = ÖBl-LS 2002/177 = ÖBl 2003/15, 55 [Gamerith] EuGH 25. 10. 2001, C-112/99 [OEM -Nummern / ­Toshiba Europe] = ECLI :EU :C:2001:566 = wbl 2001/328, 570 = ÖB l-LS 2002/26 = ÖBl 2002/32, 153 = ecolex 2002, 475 = ZER 2002/253, 57 EuGH 12. 11. 2002, C-206/01 [Arsenal / ­Reed] = ECLI:EU:C:2002:651 EuGH 8. 4. 2003, C-244/00 [Van Doren / ­Lifestyle sports – Stüssy] = ECLI:EU :C:2003:204 = wbl 2003/129, 221 = ÖB l 2003/100, 170 = ecolex 2003, 643 [Reitböck] = ecolex 2003/283, 700 = ÖBl 2003/81, 296 [Gamerith] = ZER 2003/95, 169 XXXIX

Entscheidungsverzeichnis

EuGH 7. 1. 2004, C-60/02 [Rolex] = ECLI:EU:C:2004:10 = wbl 2004/49, 125 = ecolex 2004, 586 = ZER 2004/6, 140 EuGH 25. 3. 2004, C-71/02 [Karner / ­Trotswijk / ­Große Konkursversteigerung  II ] = ECLI :EU :C:2004:181 = wbl 2004/101, 226 = ecolex 2004, 663 = ÖBl-LS 2004/68 = ÖBl 2004/43, 165 = ZIK 2004/222, 174 = ZER 2005/77, 33 EuGH 16. 11. 2004, C-245/02 [Anheuser-Busch / ­Budvar] = ECLI:EU: C:2004:717 EuGH 30. 11. 2004, C-16/03 [Peak Holding / ­Axolin-Elinor] = ECLI : EU :C:2004:759 = wbl 2005/2, 29 = ecolex 2005/143, 303 [Schumacher]= ÖB l-LS 2005/189 = ÖB l 2005/42, 184 [Gamerith] = RdW 2005/128, 98 = ZER 2006/409, 28 EuGH 17. 3. 2005, C-228/03 [Rasierklingen] = ECLI :EU :C:2005:177 = ecolex 2005, 495 = RdW 2005/242a, 197 = RdW 2005/315, 295 = ÖBl-LS 2005/250 = MR-Int 2005, 35 = ZER 2006/98, 63 = ÖBl 2006/­ 20, 87 [Gamerith] EuGH 18. 10. 2005, C-405/03 [Class International] = ECLI:EU:C:2005:616 = wbl 2006/2, 24 = RdW 2005/828, 750 = ÖBl 2006/35, 145 [Gamerith] = ZER 2006/364, 145 EuGH 11. 9. 2007, C-17/06 [Céline] = ECLI:EU:C:2007:497 = ÖBl 2008/ 20, 99 [Gamerith] EuGH 17. 4. 2008, C-456/06 [Peek & Cloppenburg] = ECLI :EU : C:­2008:232 = RdW 2008/261, 313 = jusIT 2008/57, 131 [Thiele] = wbl 2008/177, 382 = ecolex 2008, 792 = MR 2008, 198 [Walter] = ÖBl-LS 2008/197 EuGH 23. 4. 2009, C-59/08 [Copad] = ECLI :EU :C:2009:260 = RdW 2009/273, 321 = ZfRV-LS 2009/22, 66 = wbl 2009/146, 346 = UVSSlg  2009/117, 92 = ecolex 2009/346, 884 = ÖB l-LS 2009/231 = ÖBl 2009/44, 233 [Reinisch] EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] = ECLI:EU:C:2009:418 = RdW 2009/480, 505 = ÖB l-LS 2009/266 [Gamerith] = MR -Int 2009, 122 [Thiele] EuGH 2. 7. 2009, C-302/08 (Zino Davidoff III) = ECLI:EU:C:2009:422 = RdW 2009/479, 505 = ÖBl-LS 2009/265 (Gamerith) = ecolex 2010, 209 EuGH 23. 3. 2010, C-236/08 [Google France / ­Louis Vuitton] = ECLI:EU: C:2010:159 EuGH 8. 7. 2010, C-558/08 [Portakabin] = ECLI:EU:C:2010:416 = RdW 2010/517, 511 EuGH 5. 10. 2010, C-173/09 [Elchinov] = ECLI:EU:C:2010:581 = EuZW 2010, 907 XL

Entscheidungsverzeichnis

EuGH 15. 10. 2009, C-324/08 (Diesel II) = ECLI:EU:C:2009:633 = RdW 2009/703, 693 = wbl 2009/257, 600 = ecolex 2010/59, 176 [Reis] = ÖBl-LS 2010/67 [Wasserer] EuGH 28. 10. 2010, C-449/09 [Canon / ­IPN] = ECLI:EU:C:2010:651 EuGH 29. 10. 2010, C-161/10 [Martinez] = ECLI:EU:C:2010:656 EuGH 22. 12. 2010, C-393/09 [Bezpecnostní softwarová asociace / ­CZ Kulturministerium] = ECLI :EU :C:2010:816 = jusIT 2011/20, 44 [Thiele /Staudegger] = MR-Int 2011, 22 = MR-Int 2011, 11 [Savelka] = ÖBl-LS 2011/84 [Büchele] = HS 41.175 = HS 41.180 = HS 41.188 = HS 41.189 EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] = ECLI: EU:C:2011:29 = EuZW 2011, 193 = GRUR 2011, 216 EuGH 12. 4. 2011, C-235/09 [DHL Express France / ­Chronopost] = ECLI: EU :C:2011:238 = ecolex 2011/179, 438 [Woller] = RdW 2011/278, 282 = wbl 2011/134, 367 = ZfRV-LS 2011/35 = ÖBl-LS 2011/115 = IPRax 2012/32, 531 EuGH 1. 12. 2011, C-145/10 [Painer] = ECLI:EU:C:2011:798 idF ECLI: EU:C:2013:138 EuGH 14. 7. 2011, C-46/10 [Viking-Gas] = ECLI:EU:C:2011:485 = RdW 2011/473, 445 = ÖBl-LS 2011/113 [Gamerith] = ecolex 2012/68, 156 [Schumacher] EuGH 9. 9. 2011, C-198/10 [Cassina / ­Alivar und Galliani Host Arredamenti] = ECLI:EU:C:2011:570 EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] = ECLI:EU:C:2011:679 = ecolex 2012/33, 69 [Spiss /Zemann] EuGH 25. 10. 2011, C-509/09 [eDate Advertising] = ECLI:EU:C:2011:685 EuGH 24. 11. 2011, C-468/10 [ASNEF] Rz 29 = ECLI:EU:C:2011:777 = jusIT 2012/29, 68 [Thiele] EuGH 1. 12. 2011, C-446/09 [Koninklijke Philips Electronics] = ECLI: EU:C:2011:796= wbl 2012/52, 155 = ecolex 2012/185, 413 [Woller] = ÖBl-LS 2012/19 [Reinisch] EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] = ECLI :EU :C:2012:88 = wbl 2012/74, 211 = ecolex 2012/254, 625 [Schumacher] = CIPR 2012, 23 [Becker] EuGH 2. 5. 2012, C-406/10 [SAS Institute] = ECLI:EU:C:2012:259 EuGH 21. 6. 2012, C-5/11 [Titus Donner] = ECLI :EU :C:2012:370 = EuZW 2012, 663 = GRUR 2012, 817 = IPRB 2012, 195 [Reske] = MMR 2013, 179

XLI

Entscheidungsverzeichnis

EuGH 19. 7. 2012, C-376/11 [Pie Optiek / ­Bureau Gevers] = ECLI:EU: C:2012:502 = RdW 2012/503, 475 = wbl 2012/210, 565 = jusIT 2012/79, 168 [Thiele] EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] = ECLI :EU :C:2012:641 = GRUR Int 2012, 1116 EuGH 5. 11. 2012, C-180/11 [Bericap / ­Plastinnova] = ECLI:EU:C:2012: 717 = EuZW 2013, 400 = GRUR 2013, 203 = GRUR Int 2013, 86 = GRUR-Prax 2012, 577 [Koch] EuGH 18. 7. 2013, C-414/11 [Daiichi Sankyo / ­Sanofi-Aventis] = ECLI: EU:C:2013:520 EuGH 19. 9. 2013, C-661/11 [Martin Y Paz] = ECLI:EU:C:2013:577 = GRUR 2013, 1140 EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG  / ­ Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] = ECLI :EU : C:2014:75 = ecolex 2014/220, 549 [Zemann] = GRUR 2014, 368 [Hartwig] = ÖBl 2014/38, 178 [Plasser] EuGH 27. 3. 2014, C-530/12 P [EUIPO / ­National Lottery Commission – mano portafortuna] = ECLI:EU:C:2014:186 = GRUR Int 2014, 452 = GRUR Prax 2014, 176 [Thiem] = IPRB 2014, 123 [Brandi-Dohrn]) EuGH 9. 4. 2014, C-583/12 [Sintax Trading OÜ / ­Maksu-ja Tolliamet] = ECLI:EU:C:2014:244 = GRUR Int 2014, 621 = RdW 2014/344, 313 EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] = ECLI:EU:C:2014:2013 = ecolex 2014/336, 801 [Zemann] = EuZW 2014, 703 = GRUR 2014, 774 = ÖBl-LS 2014/50 [Donath] = RdW 2014/517, 466 = wbl 2014/214, 638 EuGH 10. 7. 2014, C-421/13 [Apple Store] = ECLI :EU :C:2014:2070 = RdW 2014/485, 441 = wbl 2014/215, 639 = ZIR -Slg 2014/103 = ÖBl 2015/7, 34 EuGH 17. 7. 2014, C-435/13 P [Kastenholz / ­EUIPO  – Qwatchme] = ECLI:EU:C:2014:2124 = GRUR Int 2014, 974 EuGH 3. 9. 2014, C-201/13 [Deckmyn und Vrijheidsfonds] = ECLI:EU: C:2014:2132 EuGH 22. 1. 2015, C-419/13 [Art & Allposters] = ECLI:EU:C:2015:27 = jusIT 2015/19, 52 [Schmitt] = RdW 2015/157, 162 = ÖBl-LS 2015/15 = MR-Int 2015, 17 [Daum] = ÖBl 2015/40, 188 [Handig] = ZTR 2015, 203 = ZIR-Slg 2015/55/77 EuGH 6. 10. 2015, C-500/14 [Ford Motor Company / ­Wheeltrims] = ECLI:EU:C:2015:680 = GRUR 2016, 77 = GRUR Int 2015, 1170 = GRUR Prax 2015, 481 [Hackbarth] XLII

Entscheidungsverzeichnis

EuGH 4. 2. 2016, C-163/15 [Hassan Breiding] = ECLI :EU :C:2016:71 =wbl 2016/61, 202 = ÖBl 2016/31, 130 [Hinger] = RdW 2016/116, 157 EuGH 17. 3. 2016, C-99/15 [Dos Patrias] = RdW 2016/173, 237 = ecolex 2016/231, 510 [Zemann] = ÖBl 2016/63, 282 [Plasser] EuGH 8. 6. 2016, C-41/16 P [Min Liu / ­EUIPO – DSN Marketing Ltd.] = ECLI:EU:C:2016:413 EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps / ­Grüne Welle] = ECLI: EU:C:2016:468 = BB 2016, 1675 = GRUR Int 2016, 850 EuGH 28. 6. 2016, C-57/15 [United Video Properties / ­Telenet] = ECLI: EU:C:2016:611 EuGH 20. 10. 2016, C-169/15 [Montis Design BV / ­Goossens Meubelen BV] = ECLI:EU:C:2016:790 = GRUR 2017, 64 = GRUR Int 2016, 1159 = MR-Int 2016, 180 [Walter] = WRP 2017, 166 EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] = ECLI:EU:C:2017:550 = ecolex 2017/361, 860 EuGH 21. 9. 2017, C-361/15 P, C-405/15 P [Easy Sanitary Solutions / ­ EUIPO – Group Nivelles] = ECLI:EU:C:2017:720 = ecolex 2018/84, 56 [Kuesko] EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] = ECLI:EU:C:2017:724 EuGH 19. 10. 2017, C-425/16 [Raimund / ­Aigner] = ECLI:EU:C:2017:776 EuGH 20. 12. 2017, C-397/16, C-435/16 [Acacia und Rolando / Pneusgarda, Audi und Porsche] = ECLI:EU:C:2017:992 HaMi – Handelsministerium HaMi 7. 8. 1899, Z 36946, Erlass zur Musterlöschung wegen Verzicht, PBl 1900, 60 HaMi 17. 10. 1898, Z 7683 [Musterrechtsbeständigkeit] = PBl 1899, 31 HaMi 26. 7. 1903, Z 7467 [Klageanschluss] = PBl 1904, 264 HaMi 4. 8. 1903, Z 31061 [Zündholzschachtel] = PBl 1904, 774 HaMi 27. 2. 1904, Z 64561 [Glasringmuster] = PBl 1905, 950 HaMi 30. 8. 1905, Z 41617 [Schultafel] = PBl 1906, 7 HaMi 9. 12. 1905, Z 52471 [Streuvorrichtung] = PBl 1906, 544 HaMi 11. 3. 1907, Z 13721 [Teelöffel] = PBl 1907, 691 HaMi 30. 3. 1907, Z 2493 [Muster Nr 91380] = PBl 1907, 600 HaMi 20. 1. 1908, Z 291 [Kostenersatz] = PBl 1908, 675 HaMi 18. 5. 1908, Z 34427/07 [zusammenlegbares Eisenbett] = PBl 1909, 250 HaMi 15. 6. 1908, Z 8424 [Stirnreifen] = PBl 1909, 1116

XLIII

Entscheidungsverzeichnis

HG Wien – Handelsgericht Wien HG Wien 26. 4. 1934, 2 Cg 72, 73/32 = PBl 1934, 173 HGK Reichenberg – Handels- und Gewerbekammer Reichenberg HGK Reichenberg 24. 10. 1905, Z  20164 [Herstellungsverfahren] = PBl 1906, 746 HGK Reichenberg 30. 4. 1906, Z 7371 [Knöpfe in jeder Pressung und Fasson] = PBl 1907, 12 HGK Reichenberg 21. 11. 1906, Z 20115 [Ringschmierlager mit Kugelbewegung] = PBl 1907, 554 KG Berlin – Kammergericht Berlin KG Berlin 19. 11. 2004, 5 W 170/04 [Meersalzdose / ­Sal de Ibiza] = CR 2005 [Klawitter] = ZUM 2005, 230 [Boddien] LG Coburg – Landgericht Coburg LG Coburg 19. 10. 2006, 1 HK O 32/06 [Ed Hardy] = CR 2007, 192 LG Düsseldorf LG Düsseldorf 7. 3. 1992, 4 O 108/01 (Schneidautomaten) = openJur

2011, 20448

LG Düsseldorf 23. 8. 2001, 4a O 104/01 [Auskunftsverlangen nach Patentberühmung] = GRUR-RR 2002, 185 LG Düsseldorf 21. 3. 2007, 14c O 152/06 [Sanitärarmaturen] LG Düsseldorf 27. 2. 2014, 14c O 237/11 [Zapp-Kinderwagen] = GRUR

Prax 2015, 61 [Schoene] = openJur 2014, 24102

LG Hamburg LG Hamburg 11. 7. 1973, 15 O 473/72 [Rolltrailer] = GRUR Int 1973, 703 LG Köln LG Köln 21. 10. 2009, 28 O 635/09 [Thor Steinar] = GRUR-Prax 2010, 36 = GRUR-RR 2010, 355 LG Mannheim LG Mannheim 19. 12. 2008, 2 O 87/08 [Ed Hardy] LG München LG München I 17. 7. 1997, 7 O 1760/96 [Gehäuse für Aktenvernichter]

= Mitt 1998, 262

LG München I 26. 5. 2011, 7 O 17580/10 [Patentberühmung durch Verlinkung] = CR 2012, 506

XLIV

Entscheidungsverzeichnis

LGSt Wien – Landesgericht für Streitsachen Wien LGS t Wien 18. 4. 1985, 13a Bl 543/85 [Disc Jockey I] = MR 1985 H 5

Archiv 13

MföA – Ministerium für öffentliche Arbeiten MföA 17. 5. 1909, Z 1374-XXVc/08 [Manschettenknöpfe mit Tulpenmuster] = PBl 1910, 1033 MföA 17. 5. 1909, Z 1375-XXVc/08 [Manschettenknöpfe mit Tulpenmuster II] = PBl 1910, 1146 MföA 9. 4. 1910, Z 44-XXVc/10 [Muster Nr 110.850] = PBl 1911, 641 MföA 26. 8. 1911, Z 10324-XXVc [Ofenvorsetzer] = PBl 1912, 1023 MföA 17. 4. 1913, Z 59588-XXVc [Uhrform] = PBl 1914, 130 MföA 9. 8. 1913, Z 41128-XXVc = PBl 1914, 96 MföA 21. 12. 1914, Z 3787736-XXVc [Tischtuch mit eingewebten Bild „Letztes Abendmahl“] = PBl 1918, 96 MföA 2. 10. 1915, Z 48036-XXVc [Strumpfbandschnallen] = PBl 1917, 210 MföA 10. 10. 1916, Z 49570-XXVc [Gummiluller] = PBl 1918, 70 MföA 22. 12. 1917, Z 120622-XXVc [Gamasche] = PBl 1919, 32 NA – Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes NA 26. 2. 1900, Z 1517 = PBl 1900, 772 = ZBl 1900, 408 NA 18. 10. 1902, PBl 1903, 724 NA 22. 5. 1906, Z 33 = PBl 1906, 846 NA 10. 12. 1912, Z 61229 = PBl 1914, 182 NA 9. 4. 1914, Z 15.006 = PBl 1917, 6 NA 16. 6. 1928, N 18/27 = PBl 1929, 141 NA 9. 5. 1932, N 25/31 [Verspätetets Vorbringen] = PBl 1932, 145 NA 22. 6. 1932, N 5/32 [Verschleppung] = PBl 1932, 145 NA 1. 6. 1964, Nm 57/63 [Ausländischer Patentanwalt] NA 17. 7. 1975, Nm 61/73 [DORSET] = ÖBl 1976, 14 = PBl 1976, 22 NA 18. 12. 1975, N 6/74 [Vorbenützung in Tabaktrafik] = ÖB l 1976, 123 = PBl 1976, 129 NA 15. 6. 1978, N 24/77 [Patent Nr 252890] = PBl 1978, 162 NA 19. 10. 1979 [Transportable Spritz- und Trockenkabine für Kraftfahrzeuge] = PBl 1981, 14 NA 19. 11. 1979, N 28/77 [Gülle-Rührmixer] = PBl 1980, 147 NA 5. 3. 1980, N 10/79 [Teig-Portionierer] = PBl 1980, 156 NA 5. 12. 1980, N 25/80 [Waschbeckenmischbatterie] = PBl 1983, 152 NA 13. 10. 1982, Nm 5/81 [BONA] = PBl 1983, 142 NA 9. 11. 1983, N 20/81 [Schallschutzbauwerk] = PBl 1984, 174 NA 3. 5. 1984, N 15/82 [Wandverglasung] = PBl 1986, 134

XLV

Entscheidungsverzeichnis

NA 12. 9. 1984, N 22/83 [Fleisch-Knochenmasse] = PBl 1985, 160 NA 18. 3. 1986, N 9/85 [Patentverwarnung] = PBl 1987, 9 NA 13. 8. 1992, NM u 1 – 6/91 [Blutdruck-Messgeräte] = ÖB l 1993, 65 = PBl 1993, 148 NA 20. 1. 1994, N 1/89 [Reibring] = ÖBl 1996, 19 = PBl 1995, 171 NA 25. 3. 1994, Nm 100/88 [STAR] = ÖBl 1994, 279 = PBl 1994, 205 NA 21. 11. 1996, Nm 76/95 [BIO -NATURKRAFT  / ­B IOKRAFT ] = PBl 1998, 22 = ÖBl 1998, 178 NA 1. 9. 1997, NM u 3/96, NM u 4/96 [Doppelpyramide] = ÖB l 1998, 334 = PBl 1998, 150 NA 6. 11. 2001, N 9/99, 10/99 [Schutzzertifikat SZ 18/94] = PBl 2002, 134 = ÖBl-LS 2002/199 NA 26. 3. 2002, N 5/2000 [Blutproteine] = PB l  2004, 99 = ÖB l-LS

2004/173

NA 28. 10. 2003, N 1/99, 2/99 [Einbauflansch] = PBl 2004, 163 = ÖBl-LS

2005/82

NA 13. 11. 2003, N 4/2002 [Schutzzertifikat SZ 101/94] = PBl 2004, 173 NA 2. 6. 2006, N 20/2006 [Omeprazol V] = ÖBl-LS 2007/106 = PBl 2007,

33

NA 21. 10. 2008, NGM 14/2007 [Gelöschtes Gebrauchsmuster] = PBl 2009, 112 NA 14. 12. 2009, N 8/2006 [Gesamtrechtsnachfolge] = ÖBl-LS 2010/120 = PBl 2010, 76 NA 27. 9. 2011, N 18/2008 [Kontaktlinse] = ecolex 2012/184, 412 [Hieger] = ÖBl-LS 2012/34 = PBl 2012, 26 NA -EUIPO – Nichtigkeitsabteilung des Amtes der Europäischen

Union für geistiges Eigentum NA -EUIPO 20. 2. 2006,  ICD 1543 [Retsch Porzellan GmbH / ­Kennex Hong Kong Ltd] NA-EUIPO 15. 5. 2006, ICD 1758 [BÜMAG / ­Procter & Gamble] NA -EUIPO 30. 6. 2006, ICD 1006 [Honda Motor / ­KWANG YANG MOTOR]). NA-EUIPO 19. 9. 2006, ICD 2087 [Equipamientos Y Materieales Deportivo / ­Benito Melendez] NA-EUIPO 20. 12. 2006, ICD 2244 [Investing Consulting Service Co / ­ Matthias Müller] NA-EUIPO 27. 8. 2007, ICD 3382 [Gioro / ­Thane Direct Company] NA-EUIPO 20. 11. 2007, ICD 2970 [UES AG / ­Nordson Corp]

XLVI

Entscheidungsverzeichnis

NA-EUIPO 31. 1. 2008, ICD 3853 [RH Alurad Höffken GmbH / ­Sport-­

Service-Lorinser GmbH]

NA-EUIPO 16. 12. 2008, ICD 5056 [Dopat / ­Jesus Enrique Semper Rives] NA-EUIPO 9. 1. 2012, ICD 8384 [Camatic Pty Ltd / ­Bluecube Ltd] NA-EUIPO 21. 1. 2013, ICD 8891 [Strawman Ltd / ­Hove ApS] NA -EUIPO 29. 7. 2015, ICD 9686 [VAN GENECHTEN PACKA­ GING / ­C OLPAC Ltd] NA -EUIPO 28. 6. 2016, ICD 9019rev [P.W. WIEDYSKA A.J.A. Wiedyska / ­MCR Mirosław Rozner] NA-EUIPO 9. 8. 2016, ICD 9971 [Gianni Versace / ­Still House Perfect] OGH – Oberster Gerichtshof OGH 17. 2. 1899, Z 14639 [Formulariensammlung] = PBl 1899, 392 OGH 4. 7. 1901, Z 7836 = PBl 1902, 681 OGH 7. 2. 1910, Kr I 292/9/9 = KH 3.684 = PBl 1910, 1135 OGH 15. 4. 1913, Kr I 158/13/1 = PBl 1913, 997 OGH 17. 11. 1913, Kr I 251/13/4 = PBl 1914, 89 OGH 27. 1. 1914, Rv I 1266/13/1 = PBl 1914, 173 = GlUNF 6.786 OGH 17. 2. 1914, Rv II 88/14/1 = JBl 1915, 349 = PBl 1914, 229 OGH 17. 2. 1914, Rv II 89/14 = PBl 1915, 224 OGH 3. 3. 1914, R I 185/14 [Pfändbares Geheimmuster] = PBl 1918, 96 OGH 12. 6. 1925, Os 266/25 = PBl 1926, 116 OGH 19. 11. 1926, Os 107/26/11 = PBl 1927, 134 OGH 24. 3. 1927, Os 180/27/1 = PBl 1927, 152 OGH 18. 4. 1928, Os 1254/27 [A-Schriften] = SSt VIII/58 OGH 9. 9. 1929, 5 Os 572/29 = SSt 9/75 OGH 13. 10. 1932, 4 Ob 370/32 [Wochenanzeiger] = SZ 14/201 OGH 8. 2. 1933, 5 Ob 468/33 [Schirmgitterröhre] = JBl 1934, 215 [Zimbler] = PBl 1933, 93 OGH 16. 11. 1933 4 Ob 459/33 = SZ 15/229 OGH 9. 5. 1934, 4 Os 134/34 = PBl 1934, 124 = SSt 14/48 OGH 16. 5. 1935, 4 Ob 158/35 = SZ 17/87 OGH 25. 3. 1936, 4 Os 277/35 [Kolbenerzeugung] = SSt 16/35 OGH 25. 3. 1936, 4 Os 227/35 = JBl 1936, 234 = PBl 1936, 77 OGH  5. 2. 1936, 4 Ob 1/36 [Ski mit Blechlamellen] = PB l 1936, 76 = SZ 18/28 OGH 7. 10. 1936 2 Ob 788/36 = Rsp 1936/355 [Schima] = SZ 18/165 OGH  23. 1. 1937, Bp 14/36 [Werkstattzeichnung] = JB l 1937, 221 = PBl 1937, 36

XLVII

Entscheidungsverzeichnis

OGH 31. 1. 1950, 2 Os 735/49 [Fotografieporträts] = EvBl 1950/353 = SSt 21/18 OGH 26. 10. 1951, 5 Os 814/51 = EvBl 1952/152 OGH 9. 7. 1952, 3 Ob 433/52 = EvBl 1952/361 OGH 22. 10. 1952, 1 Ob 716/52 = SZ 25/269 OGH  25. 5. 1955, 3 Ob 103/55 [Doppelklappbett] = PB l 1955, 109 = SZ 28/142 OGH 8. 7. 1959, 3 Ob 247/59 = SZ 32/89 OGH 29. 7. 1959 8 Os 101/59 [Varietémanager] = EvBl 1959/379 = EvBl 1960/9 = ÖBl 1960, 38 = RZ 1959, 155 = SSt 30/78 OGH  3. 11. 1959, 4 Ob 354/59 [Doppelklappbett] = JB l 1960, 258 = PBl 1960, 51 = SZ 32/141 OGH  29. 11. 1960, 4 Ob 359/60 (Stickereierzeuger) = ÖB l 1961, 68 = SZ 33/133 OGH  14. 3. 1962, 9 Os 2/62 [Peter-Igelpuppen] = EvBl 1962/319 = JBl 1962, 568 = ÖBl 1962, 165 = RZ 1962, 165 = SS t 33/16 OGH 23. 4. 1963, 9 Os 347/62 [Gartenmöbel] = ÖBl 1963, 115 = EvBl 1963/342 = RZ 1963, 152 = SSt 34/24 OGH   14. 5. 1963, 4  Ob 318/63 [Wirkstoff-Verwendungspatent] = ÖBl 1963, 65 OGH 23. 1. 1964, 9 Os 182/63 [Ölcolor] = JBl 1964, 374 = ÖBl 1964,105 OGH 13. 2. 1964, 9 Os 41/63 = ÖBl 1964, 85 OGH   8. 2. 1966 4  Ob 302/66 [Anstaltsapotheke] = JB l  1966, 429 = ÖBl 1966, 61 OGH 22. 9. 1966, 9 Os 75/66 [Pressefotograf] = ÖBl 1967, 44 OGH 25. 11. 1969, 4 Ob 336/69 = EvBl 1970/252 = ÖBl 1970, 46 OGH 29. 2. 1972, 4 Ob 302/72 [Kaffee Hag schont Ihr Herz] = ÖBl 1972, 121 = SZ 45/20 OGH   16. 12. 1975, 4  Ob 344/75 [Erdlose Töpfe] = JB l  1976, 542 = ÖBl 1976, 63 = SZ 48/136 OGH 17. 5.1977, 4 Ob 507/77, 4 Ob 518/77 [Versehentlich unrichtiger

Firmenwortlaut]

OGH 16. 1. 1979, 11 Os 166/78 = EvBl 1979/165 OGH 26. 6. 1979, 4 Ob 354/79 [Saturday Night Fever] = EvBl 1980/32 = ÖBl 1980, 20 OGH 13. 7. 1979, 1 Ob 660/79 [Kaminmauerwerk] = SZ 52/117 OGH 12. 11. 1979, 4 Ob 387/79 [Jagdwurstkonserven] = ÖBl 1980, 68

[Schönherr]

OGH 27. 11. 1979, 4 Ob 113/79 [Scheinpatent] = GRUR Int 1981, 247 = DRdA 1981, 309 [Geppert] = Arb 9.833 = ZAS 1981, 27 [Kucsko]

XLVIII

Entscheidungsverzeichnis

OGH  4. 3. 1980, 4 Ob 408/79 [Werkzeughalter für Bohrhämmer] = ÖBl 1980, 121 OGH   17. 2. 1981, 4  Ob  307/81 [Hammerbohrer] = ÖB l  1981, 80 = SZ 54/18 OGH 12. 10. 1982, 4 Ob 408/81 [Barbara-Rütting-Brot] = ÖBl 1983, 8 = SZ 55/145 OGH  11. 1. 1983, 4 Ob 401/82 [AKM -Aufführungsentgelt / Musikauf­ führungen] = MR 1983/2, A 12 = ÖBl 1983, 150 OGH 22. 3. 1983, 4 Ob 317/83 = [Werkzeughalter für Bohrhämmer II] = ÖBl 1984, 43 OGH 6. 9. 1983, 4 Ob 351/82 [PAG] = ÖBl 1984, 46 OGH 3. 4. 1984, 4 Ob 321/84 [Fassadenelement] = SZ 57/68 OGH 4. 4. 1984, 1 Ob 6/84 = SZ 57/71 OGH  10. 7. 1984, 4 Ob 337/84 [Mart Stam-Stuhl] = ÖB l 1985, 24 = PBl 1985, 113 = MR 1992, 21 [Walter] = GRUR Int 1985, 684 OGH 23. 4. 1985, 4 Ob 323/85 [Seilwindenanlage] = ÖBl 1986, 6 OGH  15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO -CITY  I] = GRURI nt 1986, 561 = ÖBl 1985, 129 = SZ 58/86 OGH 10. 9. 1985, 4 Ob 361/84 [UNO-CITY II] OGH 17. 1. 1985, 7 Ob 502/85 = SZ 58/12 OGH  25. 3. 1986, 4 Ob 312/86 [UNO -CITY   III ] = GRUR Int 1987, 259 = ÖBl 1986, 116 OGH  22. 4. 1986, 4 Ob 319/86 [Schlüssel-Schlosskombinationen] = GRUR Int 1987, 603 = ÖBl 1986, 147 OGH 30. 11. 1987, 4 Ob 395/87 [Carsound / ­Carsonics] = MR 1988, 59 = ÖBl 1989, 52 OGH 12. 1. 1988, 4 Ob 6/88 [Semperdur] OGH 12. 7. 1988, 4 Ob 47/88 [Österreich-Bild] = MR 1988, 207 OGH 23. 5. 1989, 4 Ob 69/89 [Veröffentlichungskosten] = ÖBl 1991, 201 [Gassauer-Fleissner /Deskovic] = wbl 1989, 279 = SZ 62/94 OGH 5. 12. 1989, 4 Ob 145/89 [Kraftstoffeinspritzung] OGH 17. 5. 1990, 12 Os 46/90 = SS t 61/14 OGH 12. 6. 1990, 4 Ob 85/90 [höhenverstellbarer Schneepflug] OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand] = ÖJZ NRsp 1991/90 = EvBl 1991/83 = wbl 1991, 236 = ÖBl 1991, 153 = SZ 64/10 OGH 26. 6. 1991, 1 Ob 11/91 [200 Jahre Diözese Linz] = MR 1992, 152 = SZ 64/85 = JBl 1992, 122 OGH 18. 9. 1991, 1 Ob 34/90, 35/90 [SHB-Medienzentrum] = MR 1992, 154 = ÖBl 1993, 133

XLIX

Entscheidungsverzeichnis

OGH  20. 11. 1991, 1 Ob 28/91 [Bundesheer-Ausbildungsfilme  II ] = GRURI nt 1992, 930 = JB l 1992, 532 = MR 1992, 156 [Walter] = ÖBl 1993, 139 OGH  3. 12. 1991, 4 Ob 121/91 [Weltpatent] = ecolex 1992, 251 = wbl 1992, 133 = MR 1992, 215 = ÖBl 1992, 126 [Sonn] = SZ 64/171 OGH 18. 2. 1992, 4 Ob 127/91 [Wienerwald I] = ÖJZ NRsp 1992/110 = ecolex 1992, 346 [Kucsko] = MR 1992, 117 [Walter] = EvBl 1992/92 = ÖBl 1992, 184 = SZ 65/19 OGH  7. 4. 1992, 4 Ob 36/92 [Bundesheer-Formblatt] = ÖJZ NR sp 1992/183/184 = MR 1992, 199 [Walter] = wbl 1992, 340 = ÖBl 1992, 81 = EvBl 1993/36 = SZ 65/51 OGH 26. 5. 1992, 4 Ob 34/92 [Frontmähwerk] = ÖBl 1992, 100 OGH 16. 6. 1992, 4 Ob 65/92 [Übungsprogramm] = JBl 1993, 116 = EDVuR 1992/2, 133 = MR 1992, 244 [Walter] = ÖBl 1992, 281 = SZ 65/89 OGH 29. 9. 1992, 4 Ob 24/92 [Abfallbeizen] = MR 1993, 149 [Walter] = ecolex 1993, 255 = PBl 1994, 149 OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen] = ÖBl 1993, 8 = PBl 1993,

154

OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter] = ecolex 1993, 326 = MR 1993, 113 OGH 18. 5. 1993, 4 Ob 42/93 [Gebissmodell] = ÖBl 1994, 33 OGH 4. 5. 1993, 4 Ob 52/93 [Kelomat-Druckkochtopf] = ÖBl 1993, 163 OGH 14. 12. 1993, 4 Ob 156/93 [SYSTEMS-Patent] OGH 8. 3. 1994, 4 Ob 13/94 [Ritter / ­Knight] = ecolex 1994, 552 = RdW 1994, 280 = ÖBl 1994, 227 = ZfRV 1994, 45 OGH  12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Andante-Lampe] = ecolex 1994, 769 = RdW 1994, 396 = wbl 1995, 82 = ÖB l 1995, 38 [Herzig] = ecolex 1995, 32 = PBl 1995, 59 = RdW 1994, 296= SZ 67/122 OGH  22. 11. 1994, 4 Ob 78/94 [Schuldrucksorten] = wbl 1995, 167 = RdW 1995, 62 = ecolex 1995, 192 = JBl 1995, 378 = ÖBl 1995, 116 = SZ 67/207 OGH 31. 1. 1995, 4 Ob 143/94 [ludus tonalis] = EvBl 1995/95 = ecolex 1995, 422 [Dillenz] = MR 1995, 106 [Walter] = RdW 1995, 343 = ÖBl 1995, 184 = SZ 68/25 OGH 7. 3. 1995, 4 Ob 21/95 [Mooskirchner] = wbl 1995, 297 = ecolex 1995, 567 = RdW 1995, 385 = ÖBl 1996, 32 = PBl 1996, 185 OGH 25. 4. 1995, 4 Ob 3/95 [Wirobit] = ÖBl 1995, 230 = ZfRV 1995/41 OGH   29. 11. 1995, 3  Ob 523/95 = JB l  1997, 241 [Auckenthaler] = NZ 1997, 149 = NZ 1997, 141 = RZ 1997, 17

L

Entscheidungsverzeichnis

OGH 30. 1. 1996, 4 Ob 6/96 [Wurfpfeilautomat] = ÖJZ-LSK 1996/124/125 = ecolex 1996, 380 = ÖBl 1996, 200 = EvBl 1996/152 = MR 1996, 245 OGH  30. 4. 1996, 4 Ob 2083/96v [Exklusiv-Vertriebsschutz] = RdW 1996, 582 = ÖBA 1996, 811 = ZfRV 1996/59 OGH  7. 11. 1996, 15 Os 116/96 – 120/96 [Freispruch von Patentverletzung] = EvBl 1997/83 = JUS St/2252 = JUS St/2251 OGH 18. 12. 1996, 7 Ob 2314/96m [Pensionistenbund] = JBl 1997, 452 = RdW 1997, 525 = SZ 69/289 = HS 27.358 = HS 27.439 = HS 27.635 = HS 27.814 = AnwBl 1997, 611 OGH 14. 1. 1997, 4 Ob 4/97k [Preisliste] OGH 22. 4. 1997, 4 Ob 64/97h [Telefaxwerbung] = ecolex 1997, 680 = JBl 1998, 322 [Pfersmann] = ÖBl 1998, 31 OGH 26. 6. 1997, 4 Ob 182/97m [Sattelzüge] OGH 9. 9. 1997, 4 Ob 203/97z [Semmering-Tunnel / ­Tagesereignis] = MR

1997, 320 [Walter] = ecolex 1998, 45

OGH  23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer] = RdW 1998, 268 = ÖBl 1998, 307 OGH 25. 11. 1997, 4 Ob 350/97t [3-Kurven-System] OGH  9. 12. 1997, 4 Ob 311/97g [Lola Blau] = ÖB l 1998, 363 = ZfRV

1998/24

OGH 17. 3. 1998, 4 Ob 61/98v (H-International) = ÖBl 1999, 90 OGH 26. 5. 1998, 4 Ob 141/98h [Spritzgusspatent II] = EvBl 1998/178 = ÖBl 1998, 355 = RdW 1999, 79 = MietSlg 50.721 OGH 28. 9. 1998, 4 Ob 242/98m [Exklusivfoto] = MR 1999, 26 [Walter] OGH 29. 9. 1998, 4 Ob 230/98x [Seersucker-Bettwäsche mit Herzmotiv] OGH   10. 11. 1998, 4  Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug] = JUS Z/2702 = JUS Z/2703 = ÖBl 1999, 208 OGH  24. 11. 1998, 4 Ob 292/98i [Mittelschulatlas] = ecolex 1999/167 [Tahedl] = MR 1999, 171 [Walter] = JUS Z/2664 OGH  26. 1. 1999, 4 Ob 309/98i [Erinasolum] = wbl 1999/230 = RdW 1999, 4703 = ÖBl 1999, 229 = ecolex 2000/19, 55 OGH 4. 2. 1999, 4 Ob 204/98y [PAT AND PAT PEND] = RdW 1999, 403 = MR 1999, 111 = wbl 1999/195 = ÖBl 1999, 186 OGH 9. 3. 1999, 4 Ob 15/99f [Kitz-Info-Magazin] = ÖJZ-LSK 1999/182 = ÖJZ-LSK 1999/183 = MR 1999, 227 [Ciresa] = EvBl 1999/147 = JUS Z/2807 OGH  1. 6. 1999, 4 Ob 72/99p [Spritzgußwerkzeuge] = ZfRV  1999/75 = ÖBl 2000, 35

LI

Entscheidungsverzeichnis

OGH  13. 9. 1999, 4 Ob 180/99w [format.at] = MR 1999, 351 = wbl 2000/31, 47 = ecolex 2000/53, 132 [Schanda] = ÖBl 2000, 72 = ARD

5108/30/2000

OGH 13. 9. 1999, 4 Ob 207/99s [Patentnichtigkeitseinwand] OGH 28. 10. 1999, 3 Ob 36/99m [Pflichtteilsleistungen] = RdW 2000/304,

347

OGH 23. 11. 1999, 4 Ob 243/99k [DST-Fugendübel] OGH 15. 2. 2000,4 Ob 29/00v [BOSS-Brillen] = ÖBl 2000, 178 = ÖBl-LS 2000/46/47 = SZ 73/26 = EvBl 2000/123 = ecolex 2000, 370 [Schanda] = RdW 2000/314 = GRUR Int 2000, 785 OGH  23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s [Handwerkerpaket WIN 2.3] = RdW 2000/498, 517 = ecolex 2000/291, 732 [Schanda] = MR 2000, 249 [Walter] = RdW 2000/651, 664 = ZfRV 2000/93, 233 = ÖBl-LS 2000/123 = ÖBl 2001, 141 OGH  17. 8. 2000, 4 Ob 178/00f [BOSS -Brillen  II ] = ecolex 2000, 885 [G. Schönherr] = ÖBl 2001, 89, wbl 2001, 37 OGH 28. 6. 2000, 6 Ob 43/00t = ecolex 2000/315, 797 OGH 3. 10. 2000, 4 Ob 224/00w [Schüssels Dornenkrone] = MR 2000, 373 [Walter] = RdW 2001/85, 85 = EvBl 2001/30 = ÖJZ-LSK 2001/32/33 = JUS Z/3100 = ÖBl 2001, 181 = ARD 5241/31/2001 = SZ 73/149 OGH 14. 11. 2000, 4 Ob 271/00g [Parabellum] = EvBl 2001/70 = ÖJZLSK 2001/85/86 = ÖBl-LS 2001/68 = ÖBl 2002, 42 OGH 28. 11. 2000, 4 Ob 306/00d [Aktenrückstellungsverfügung] = ÖJZLSK 2001/101 = EvBl 2001/95 OGH 22. 3. 2001, 4 Ob 58/01k [Türblatt] = ÖBl 2002/13, 95 = ÖBl-LS 2001/179 = JUS Z/3312 OGH 24. 4. 2001, 4 Ob 81/01t [CICLON] = ÖBl 2001, 269 OGH 24. 4. 2001, 4 Ob 94/01d [www.telering.at] = MR 2001, 147 = wbl 2001/318, 537 [Thiele] = ÖBl-LS 2001/149/150 = ecolex 2001/316, 847 [Schanda] = RdW 2001/609, 592 = MR 2001, 234 [Guggenberger] = JUS Z/3247 = ÖBl 2001, 276 OGH 12. 9. 2001, 4 Ob 176/01p [fpo.at II] = EvBl 2002/22 = ÖJZ-LSK 2002/19 = ÖBl-LS 2002/64 = ÖBl 2002/51 = SZ 74/153 = MR 2001,

326 [Rami] = ecolex 2002/19, 35 [Schanda]

OGH 16. 10. 2001, 4 Ob 223/01z [Dichtungsmatte III] OGH 16. 10. 2001, 4 Ob 243/01s [Sissy-Weißwein] = RdW 2002/290, 286 = ecolex 2002/107, 267 [Schanda] = ÖBl 2002/49, 237 = MR 2002, 109 OGH 13. 11. 2001, 4 Ob 244/01p [Alpentrio I] = ÖBl-LS 2002/48/49/50 = JUS Z/3332 = ÖBl 2002/71, 302

LII

Entscheidungsverzeichnis

OGH  13. 11. 2001, 4 Ob 249/01y [Wirtschaftskurier] = MR 2002, 101

[Walter]

OGH 27. 11. 2001, 1 Ob 281/01g = MietSlg 53.730 OGH 13. 8. 2002, 1 Ob 159/02t = EvBl 2002/225 = RdW 2003/29, 24 = ÖJZ-LSK 2002/236/245 = ZfRV-LS 2003/21 OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II] = EvBl 2002/215 = ÖJZ-LSK 2002/238/239/240/246/247 = RdW 2003/81, 91 = ÖBl-LS 2003/16 = ÖBl 2003/24, 93 [Wolner und Kuchar] = SZ 2002/103 OGH 15. 10. 2002, 4 Ob 209/02t [Brühl] = ecolex 2003, 257 [Schanda] = EvBl 2003/26 = ÖBl-LS 2003/7, 8; 14. 3. 2006, 4 Ob 15/06v [Weekend] = MR 2006, 211 OGH 17. 12. 2002, 4 Ob 274/02a [Felsritzbild] = MR 2003, 162 [Walter]

= ecolex 2004/20, 42 [Schumacher]

OGH  21. 1. 2003, 4 Ob 185/02p [Rothmans] = ecolex 2004/340, 724 [Schumacher] = ÖBl 2003/51, 186 = RdW 2003/382, 450 OGH 26. 6. 2003, 15 Os 78/03 [Eckformmaschinen] = EvBl 2003/191 = JUS St/3437 = ecolex 2004/58, 118 [Engin-Deniz] OGH 30. 10. 2003, 8 Ob A 19/03g [Trocknungsofen] = ASoK 2004, 246 = ARD 5522/3/2004 = ArbSlg 12.371 = ÖBl 2005/14, 60 [Lang] OGH  16. 3. 2004, 4 Ob 42/04m [delikomat.com] = RdW 2004/429, 474 = RZ 2004, 197 = ÖJZ -LSK 2004/191/195 = EvBl 2004/176 = ÖBl 2004/54, 215 [Fallenböck] = ÖBl-LS 2004/102/125 = MR 2004, 431 = ecolex 2004/414, 872 [Schumacher] = SZ 2004/36 OGH 25. 5. 2004, 4 Ob 98/04x [ONE-Mobilfunkklauseln] = ÖJZ-LSK 2004/227/228 = JUS Z/3809 = MR 2004, 379 = RdW 2004/533, 593 = EvBl 2005/11 = ecolex 2005/44, 115 [Rabl] = KRES 1d/56 OGH   8. 6. 2004, 4  Ob 119/04k [Sachers Kaffee Wien  II ] = ÖB l-LS

2004/161 = RdW 2005/34, 26

OGH 28. 9. 2004, 4 Ob 155/04d [bet4all.com] = ecolex 2005, 53 [Burgstaller] = RdW 2005,100 = ÖBl-LS 2005/13/14 OGH 11. 1. 2005, 4 Ob 216/04z [Format Money II] = ÖBl-LS 2005/66/ 67/70 = MR 2005, 132 = JUS Z/3954 OGH  12. 7. 2005, 4 Ob 36/05f [BOSS -Zigaretten VI ] = wbl 2005/307, 592 = RZ 2006, 24 = ÖBl-LS 2006/14/15/270 = ÖJZ-LSK 2005/246

= ecolex 2005/449, 928 [G. Schönherr /Adocker]= RdW 2005/829, 750 = ÖBl 2006/17, 75 [Gamerith] = SZ 2005/98 OGH  11. 8. 2005, 4 Ob 146/05g [Smiths Freunde gegen Norweger] = ÖJZ-LSK 2006/8 = RdW 2006/21, 23 = RZ 2006, 68 = ecolex 2006/245, 587 [Schumacher] = MR 2006, 88 [Walter]

LIII

Entscheidungsverzeichnis

OGH  15. 9. 2005, 4 Ob 145/05k [Canon  III ] = RdW 2006/14, 19 = ÖBl-LS 2006/16/17/18/19/20/21 = wbl 2006/65, 146 = RZ 2006, 72 = ecolex 2006/246, 588 [Schachter] = ÖBl 2006/19, 82 [Gamerith] = GesRZ 2006, XIX [Feil] OGH 29. 11. 2005, 4 Ob 229/05p [Sales Manager Austria] = ARD 5702/7/ 2006 = MR 2006, 25 [Walter] = ÖBl-LS 2006/45, 66 = ÖBl-LS 2006/46 OGH  14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung  II ] = RZ  2006,

231 = RdW 2006/537, 573 = ecolex 2006/443, 1014 [Tonninger] = ÖBl 2007/31, 137 [Schmid] = SZ 2006/16 OGH  14. 3. 2006, 4 Ob 9/06m [Sales Manager Austria  II ] = ÖB l-LS 2006/105/106 = RdW 2006/539, 574 OGH 14. 3. 2006, 4 Ob 15/06v [Weekend] = MR 2006, 211 OGH 14. 3. 2006, 4 Ob 26/06m [Geschmacksmusterverletzung im Exekutionsverfahren] OGH 26. 4. 2006, 3 Ob 32/06m [Zwangsausgleichsverfahren] = immo­ lex-LS 2006/55 = RdW 2006/440c, 481 = RZ 2006, 255 = ZIK 2006/169, 134 = JUS Z/4189 = wobl 2008/42, 117 = SZ 2006/67 = MietSlg 58.538 = MietSlg 58.792 = MietSlg 58.803 OGH 20. 6. 2006, 4 Ob 47/06z [Werbefoto] = ZfRV-LS 2006/28, 196 = ÖB l-LS 2006/161/179/180/181/182 = ÖB l 2007/8, 37 [Fallenböck] = RZ 2007/EÜ 17/18/19, 25 = MR 2007, 28 [Walter] = ÖBl 2008/38, 174 [Gamerith] = HS 37.268 OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage] = ÖJZ-LS 2007/6 = ÖBl-LS 2007/108 = RZ 2007/EÜ 144/145/146, 116 = SZ 2006/142 OGH 30. 11. 2006, 3 Ob 222/06b [MANPOWER] OGH  13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner] = ÖB l-LS 2007/89 = ÖB l-LS 2007/103/104/105 = RZ  2007/EÜ 266/267/268 = ecolex 2007/336, 786 = ÖBl 2007/49, 216 (Gamerith) = SZ 2007/21 OGH 24. 4. 2007, 17 Ob 5/07w [Mühlebach Schmale Bandnüdele] = wbl 2007/181, 402 = ÖBl-LS 2007/196/197/198/199 OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber] = ecolex 2007/301, 698 [Schumacher] = GRUR Int 2008, 523 = wbl 2007/227, 499 = ÖB l-LS 2007/138/146/147/148/149/150 = MR 2007, 259 [Walter] = RZ   2007/EÜ 399/400, 256 = ÖB l  2007/63, 282 [Gamerith] = SZ 2007/77 = HS 38.492 = HS 38.513 OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 75/07v [Kinderstiefel / ­Modell Nr 9724] = ecolex 2007/265, 619 [Grötschl] = ÖBl-LS 2007/151 = MR 2007, 258 OGH  10. 7. 2007, 17 Ob 9/07h [VKI ] = ecolex 2007/334, 784 [Schumacher]

LIV

Entscheidungsverzeichnis

OGH 10. 7. 2007, 17 Ob 11/07b [Almdudler  II] = ÖBl 2007, 275 [Gamerith] = RZ 2008 EÜ7 OGH  7. 8. 2007, 4 Ob 133/07y [Sales Manager Austria III ] = ÖB l-LS

2007/165/166/167/168/201/202 = ecolex 2008/20, 62 [Schumacher] = RZ 2008/EÜ 49, 24 = ÖBl 2008/5, 30 [Gamerith] = SZ 2007/120 = HS 38.266 = HS 38.251 = HS 38.270 = HS 38.230 OGH 2. 10. 2007, 17 Ob 13/07x [amade.at III / ­Skiamadé] = EvBl 2008/28 = wbl 2008/41, 97 [Thiele] = ecolex 2008/89, 251 [Boecker /Straberger] = jusIT 2008/4, 14 = ÖBl-LS 2008/10, 22 = ÖBl-LS 2008/11 = lex:itec 2008 H 1, 28 [Thiele] = SWK 2008, 406 = SWK 2008, W 38 = MR 2007, 396 = = ÖBl 2008/16, 83 [Gamerith] = SZ 2007/152 OGH 11. 12. 2007, 17 Ob 22/07w [personalshop.de] = ÖJZ-LS 2008/26 = wbl 2008/111, 247 = ecolex 2008/201, 554 [Schumacher] = RZ 2008/ EÜ 242, 208 = jusIT 2008/39, 91 [Thiele] = ÖB l 2008/30, 139 = SZ 2007/197 OGH   11. 3. 2008, 4  Ob 248/07k [ORF ON  / ­Vorarlberg Online  II   / ­ Internetportal V] = MR 2008, 157 [Walter] = ecolex 2008/316, 840 [Horak] = jusIT 2008/60, 134 [Thiele] = ÖB l-LS 2008/143/144/ 145/149//151/152/153 = ÖBl 2009/6, 40 = HS 39.254 = HS 39.247 = HS 39.239 OGH 8. 4. 2008, 17 Ob 1/08h [Feeling / ­Feel] = wbl 2008/195, 400 = ecolex 2008/385, 1038 [Schumacher] = jusIT 2008/99, 212 [Thiele] = MR 2008, 318 [Streit /Jung] = ÖBl-LS 2008/121/122/123/124/125/129 = ÖBl 2009/14, 83 [Gamerith] OGH 26. 8. 2008, 4 Ob 116/08z [Urheberrechtlicher Prämienvergleich] = MR 2008, 305 [Walter] = RdW 2009/35, 25 = EvBl 2009/19 = ecolex 2009/92, 248 [Schumacher] = ÖBl-LS 2009/76 = RZ 2009/EÜ 153, 89 = SZ 2008/114 = JUS Z/4569 OGH  23. 9. 2008, 17 Ob 26/08k [Pantoprazol] = ÖB l-LS 2009/46/47/­ 48/49/50 = ÖBl 2009/35, 191 [zust Schultes] OGH 23. 9. 2008, 17 Ob 30/08y [Patentkanzleipartner] = ecolex 2009/24, 59 [Hellbert] = RdW 2009/224, 279 OGH 14. 10. 2008, 17 Ob 16/08i [Clog] = EvBl 2009/60 = RZ 2009/EÜ 180, 91 = SZ 2008/153 OGH 4. 11. 2008, 5 Ob 212/08z = Zak 2009/80, 59 = immolex 2009/89, 254 [Cerha] = SZ 2008/161 = MietSlg 60.596 = MietSlg 60.748 OGH  24. 3. 2009, 4 Ob 19/09m [Original Kufsteiner Lied] = ÖB l-LS 2009/261 = MR 2009, 207 [Walter] OGH 24. 3. 2009, 17 Ob 41/08s [Pantoprazol II] OGH 24. 3. 2009, 17 Ob 43/08k [Pantoprazol III] LV

Entscheidungsverzeichnis

OGH 12. 5. 2009, 17 Ob 7/09t [Das blaue Wunder] = wbl 2009/206, 470 = RdW 2009/578, 582 = ecolex 2009/342, 882 [Horak] = ÖB l-LS 2009/242/243/244 = ÖBl 2010/4, 20 [Gamerith] = HS 40.112 OGH  12. 5. 2009, 4 Ob 34/09t [Alfons Walde] = EvBl 2009/1353 = ÖBl-LS 2009/257/258 = ÖBl 2010/17, 80 [Büchele] = MR 2010, 334 [Walter] = MietSlg 61.635 = SZ 2009/63 OGH   14. 7. 2009, 17  Ob 12/09b [Transdermal-Pflaster] = ÖB l-LS 2009/280 [Adocker] = GRUR Int 2010, 8 [Schönherr /Adocker] = HS 40.139 = HS 40.180 = HS 40.181 OGH 22. 9. 2009, 17 Ob 15/09v [VIAGRA / ­Styriagra] = MR 2009, 374

[Heidinger] = wbl 2010/20, 47 = EvBl 2010/16, 123 = ecolex 2010/130, 373 [Salomonowitz] OGH 22. 9. 2009, 17 Ob 9/09m [Almdudler III] = RdW 2009/813, 845 = wbl 2010/21, 49 = EvBl 2010/17 = MR 2010, 166 [Heidinger] OGH  22. 9. 2009, 17 Ob 16/09s [Diesel III ] = wbl 2009/274, 621 = EvBl-LS 2010/18 = ecolex 2010/96, 268 [Horak] = ÖBl-LS 2010/8/9 = ÖBl 2010/36, 189 OGH  19. 11. 2009, 4 Ob 70/09m [Schüleraustauschprogramm] = wbl 2010/81, 202 OGH  19. 11. 2009, 4 Ob 163/09p [Masterplan  II  / ­Autobahnstation] = wbl 2010/58, 152 = ÖJZ EvBl-LS 2010/44 = bbl 2010/58, 75 = ecolex 2010/168, 472 [Schumacher] = RPA 2010, 273 OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 164/09k [Spider-Programme / Job­media / Internetstellenanzeigen] = jusIT 2010/22, 53 [Staudegger] = MR 2010, 276 OGH 19. 11. 2009, 17 Ob 24/09t [Nebivolol I] = wbl 2010/60, 156 = ecolex 2010/57, 173 [Schönherr /Adocker] = ÖBl-LS 2010/51/52/53/54/55/56 = ÖBl 2010/28, 134 OGH 16. 12. 2009, 17 Ob 21/09a [MANPOWER VIII] = ÖJZ EvBl-LS 2010/75, 475 = RdW 2010/377, 345 = ÖB l-LS 2010/69/70/71 = ÖBl 2010/53, 275 [Kletzer] OGH 16. 12. 2009, 17 Ob 32/09v [Mikro-Kabelschutzrohre] = ÖBl-LS 2010/116 OGH 22. 12. 2009, 11 Os 184/09g [Hi-Hi-Hilfe] = lex:itec 2010 H 1 – 2, 40 = jusIT 2010/23, 53 [Thiele] = MR 2010, 266 [Walter] = JUS St/4397/4398/4399 = JBl 2011, 127 [Starzer] = SSt 2009/91 = HS 40.152 OGH  9. 2. 2010, 17 Ob 23/09w [Pantoprazol IV  / ­Substanz N / Schutzrechtsverwarnung] = ecolex 2010/214, 583 [Schumacher] = wbl 2010/­ 123, 156

LVI

Entscheidungsverzeichnis

OGH  23. 2. 2010, 4 Ob 15/10z [Rechtspfleger / ­Grundbuchsgesuche]

= ecolex 2010/289, 783 [Schumacher] = RdW 2010/372, 344 = Zak 2010/281, 162 = ÖBl-LS 2010/98/99 OGH   23. 2. 2010, 4  Ob 208/09f [Mozart Symphonie No 41] = wbl 2010/124, 316 = jusIT 2010/41, 96 [Handig] = ecolex 2010/215, 584 [Horak] = RdW 2010/379, 346 = ÖBl-LS 2010/122/123, 183 = ÖBl-LS 2010/124, 184 [Büchele] = EvBl-LS 2010/101, 613 = MR 2010, 206 [Walter]. OGH 23. 3. 2010, 17 Ob 18/09k [Gute Laune Tee I] = ecolex 2010/290, 783 [Schumacher] = EvBl 2010/117 = wbl 2010/203, 539 = ÖBl-LS 2010/102/103/104/105 = ÖBl 2010/44, 234 [Donath] OGH 22. 4. 2010, 2 Ob 1/09z [Klauselprüfung Leasingvertrag] = jusIT 2010/90, 188 [Thiele] = ÖBA 2010/1658, 686 = RdW 2010/643, 627 = SZ  2010/41 = HS  41.227 = HS  41.228 = HS  41.229 = HS  41.230 = HS  41.240 = HS  41.244 = HS  41.256 = HS  41.278 = HS  41.279 = HS 41.280 = HS 41.281 = HS 41.289 = HS 41.290 = HS 41.293 = HS 41.294 = HS 41.295 = HS 41.296 = HS 41.343 OGH 11. 5. 2010, 4 Ob 29/10h [4 Jahre 0 % Zinsen] = ecolex 2010/366, 975 = ÖBl-LS 2010/146 [Gamerith] OGH 11. 5. 2010, 4 Ob 50/10x [Schleifmittel] = ecolex 2010/404, 1080 [Horak] = MR 2010, 274 OGH 8. 6. 2010, 4 Ob 62/10m [Atlasprofilax-Methode] OGH 13. 7. 2010, 17 Ob 1/10m [ARTHROBENE] = ÖBl-LS 2010/130 OGH  31. 8. 2010, 4 Ob 93/10w [Sternzeichen] = wbl 2010/246, 649 = ÖBl-LS 2010/173/174 = RdW 2010/780, 777 = ecolex 2011/12, 39 = ecolex 2011/24, 56 [Tonninger] = ÖBl 2011/52, 221 OGH  31. 8. 2010, 4 Ob 118/10x [1,7 Millionen Leser] = wbl 2011/42, 108 = MR 2011, 45 [G. Korn] = ÖBl-LS 2011/3/13 OGH 31. 8. 2010, 17 Ob 4/10b [Doppelwandgläser] = ecolex 2011/26, 59 [Horak] = ÖBl-LS 2011/16/17/18/19 = ÖBl 2011/18, 72 = MR 2012, 33 [Walter] OGH   31. 8. 2010, 17  Ob 6/10x [Memantin] = EvBl-LS 2010/173 = SZ 2010/105 OGH 5. 10. 2010, 4 Ob 152/10x [Drohender Kundenverlust] OGH 19. 10. 2010, 11 Os 99/10h [Usernet] = RZ 2011/EÜ 72, 94 = ecolex 2011/102, 244 [Anderl] = JBl 2011, 334 [Heigenhauser] = SSt 2010/65 OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 13/10a [Patenteingriff in Japan] = ÖJZ EvBl-LS 2011/42 = Zak 2011/217, 119 = ZfRV-LS 2011/17 = wbl 2011/104, 279 = ecolex 2011/173, 417 = RdW 2011/352, 343 = MR 2011, 204 [Walter]

LVII

Entscheidungsverzeichnis

OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 18/10m [Markenkauf] = GRUR Int 2011, 357 = ÖBl 2011/31, 131 [Gamerith] = ZIK 2011/257, 181 OGH   16. 2. 2011, 17  Ob 19/10h [amade.at IV  / ­Ski Amade] = jusIT 2011/23, 49 [Thiele] = ÖB l-LS 2011/60/61/62/63 = ÖB l 2011/42, 177 = ecolex 2012/28, 63 [Schumacher] = SZ 2011/18 OGH  10. 5. 2011, 17 Ob 10/11m [Jungle Man I / ­II ], ecolex 2011, 837 [Horak] = ÖBl 2011, 173 [Gamerith] = wbl 2011/169, 452 = RdW 2011/569, 534 = RZ 2011, 201 EÜ159/160 OGH 21. 7. 2011, 1 Ob 117/11d = Zak 2011/612, 332 = EF-Z 2011/135, 228 = EF-Z 2011/144, 238 = iFamZ 2011/247, 335 [Deixler-Hübner] = EFSlg 133.142 = EFSlg 131.209 = EFSlg 131.207 = EFSlg 131.211 = EFSlg 131.263 = EFSlg 131.208 = EFSlg 133.153 = EFSlg 131.201 = EFSlg 133.139 = EFSlg 131.210 = EFSlg 131.206 OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen II / ­Matratzen-Federelement] = wbl 2012/17, 56 = RZ 2012/EÜ 54, 94 = ÖBl 2012/23, 83 [Gamerith] = RdW 2012/105, 91 = MR 2011, 377 = ecolex 2012/143, 328 [Salomonowitz] = SZ 2011/117 OGH 13. 10. 2011, 6 Ob 216/11z [Fristenhemmung] = Zak 2011/710, 379 = ecolex 2011/436, 1115 [Zemann] = JBl 2012, 123 = MietSlg 63.650 OGH 11. 5. 2012, 4 Ob 38/12k [The Sweet] = Zak 2012/395, 202 = jusIT

2012/63, 136 [Thiele] = ecolex 2012/332, 799 [Schumacher] = RdW 2012/502, 474 = ÖBl-LS 2012/44/59/60/74 OGH  12. 6. 2012, 4 Ob 83/12b [Scotch Whisky  II ] = Zak 2012/532, 279 = SWK 2012, 1139 = wbl 2012/202, 528 = ecolex 2012/321, 785 [Wolner] = ecolex 2012/366, 903 = RdW 2012/580, 529 = ÖBl-LS 2012/­ 77/78/79/80 = MR 2012, 296 = RZ 2013/EÜ 10, 22 = ÖBl 2013/20, 89 = RZ 2013/15, 199 = SZ 2012/63 OGH 27. 2. 2013, 6 Ob 25/13i [PC mit Krankenakten] = Zak 2013/251, 139 = ARD 6329/8/2013 = Dako 2015/30, 45 [Haidinger] OGH   18. 6. 2013, 4  Ob 76/13z [Grablicht] = ÖB l-LS 2013/72 = ÖBl 2013/66, 277 [Donath] = MR 2013, 233 OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 83/13d [Blume des Lebens] = ecolex 2014/217, 546 [Kucsko] = RdW 2014/375, 339 OGH  17. 12. 2013, 4 Ob 184/13g [Live-Sportübertragungen] = jusIT 2014/28, 58 [Staudegger] = RdW 2014/71, 57 = MR 2014, 75 [Walter] = ZfRV-LS 2014/18 = ÖBl 2014/31, 134 [Büchele] = wbl 2014/81, 233 = ZIR-Slg 2014/61, 200 = ecolex 2014/177, 447 [Horak] OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]

LVIII

Entscheidungsverzeichnis

OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 133/13g [EDV-Firmenbuch V] = ÖBl 2014/32, 140 [Woller /Hofmarcher] = MR 2014, 153 [Walter] = RdW 2014/377,

341

OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 182/13p [Grant’s / ­GRANT’S] = wbl 2014/60, 177 = Jus-Extra OGH-Z 5536 = ÖBl-LS 2014/25 = GRUR Int 2014,838

= RdW 2014/372, 337 = ecolex 2014/137, 351 [Heffermann]

OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 223/13t [Markenlizenz] = ÖBl-LS 2014/26 [Plas-

ser] = ecolex 2014/254, 625 [Schumacher] = RdW 2014/376, 340

OGH 23. 4. 2014, 4 Ob 52/14x [Systemdiensleistungsentgelte] = ecolex 2014/322, 786 = Zak 2014/438, 239 = JUS Z/5599 = SZ 2014/40 OGH 17. 7. 2014, 4 Ob 100/14f [Vergabekontrollsenat W.] = MR 2014, 297 = RPA 2015, 4 [Götzl /Thiele] = RPA 2015, 17 (OGH 21. 10. 2014, 4 Ob 124/14k [Format Money III] = MR 2014, 349 [Walter] = NZ  2015/43, 119 = ÖB l-LS 2015/5 = ZIR -Slg 2015/22,

38 = RdW 2015/108, 103 = EvBl 2015/89 [Brenn /B. Schneider] = MietSlg 66.294 OGH 18. 11. 2014, 4 Ob 219/14f [Gerichtbesetzung] = ÖBl 2015/30, 148 [Anzenberger] = wbl 2015/145, 420 OGH  24. 3. 2015, 4 Ob 29/15s [Blutzuckermessgeräte / Calla] = ecolex 2015/240, 582 [Zemann] OGH 15. 9. 2015, 4 Nc 18/15g [Textildruckmaschinen] = ecolex  2016/28, 64 [Cizek] OGH  22. 9. 2015, 4 Ob 3/15t [Blutgerinnungskonzentrat] = RdM-LS 2015/86, 309 = ZTR 2015, 277 = wbl 2016/37, 116 = ZfG 2016, 28 = RdW 2016/136, 184 = ZIIR 2016, 98 OGH 20. 10. 2015, 4 Ob 179/15z (Registrierung der Vertretung II) OGH  23. 2. 2016, 4 Ob 214/15x [Löschung aus schwarzen Listen] = ZfRV -LS 2016/21 = ÖJZ -EvBl-LS 2016/76 [Brenn] = ZIIR 2016, 342 = ZIIR-Slg 2016/60 = ÖBl-LS 2016/17 [Hinger] = MR 2016, 147 OGH 23. 2. 2016, 4 Ob 142/15h [Bettis Hand] = RdW 2016/406, 541 = ZIIR-Slg 2016/43 = wbl 2016/97, 293 = jusIT 2016/47, 102 [Sonntag] = ZIIR 2016, 221 [Thiele] = ecolex 2016/273, 603 [Horak] OGH 24. 5. 2016, 4 Ob 116/16m [itikat / ­öz itimat] = wbl 2016/180, 528 = Zak 2016/534, 283 = ÖBl 2016/53, 233 [Wiltschek] = RZ 2016/EÜ 234/235/236, 254 = JUS Z/6050 OGH  12. 7. 2016, 4 Ob 223/15w [Baucherlwärmer I] = wbl 2016/218, 652 = RdW 2016/441, 589 OGH  20. 12. 2016, 4 Ob 45/16w [Stubhub / ­stubhub.ch/.at] = GRUR Int 2017, 281 = jusIT 2017/33, 64 [Thiele] = wbl 2017/97, 298 = ZIIR‑Slg 2017/16 = ZIIR 2017, 205 = ecolex 2017/151, 343 [Horak] = LIX

Entscheidungsverzeichnis

EvBl 2017/87 [Garber] = ÖBl 2017/56, 201 [Anzenberger] = MMR 2017, 468 OLG Celle – Oberlandesgericht Celle OLG Celle 11. 8. 2010, 1 Ws 395/10 [Customer Information Terminal]

= wistra 2010, 494

OLG Düsseldorf – Oberlandesgericht Düsseldorf OLG Düsseldorf 13. 11. 1997, 2 U 116/96 [Durastep] = Mitt 1998, 358 OLG Düsseldorf 2. 10. 2003, 1 – 2 U 53/03 [Cholesterinspiegelsenker] = GRUR 2004, 417 OLG Düsseldorf 29. 12. 2006, I-20 U 190/05 [Einhebel-Mischer] = Mitt

2007, 562

OLG Düsseldorf 21. 10. 2008, I-20 U 154/08 [Leuchte] = openJur 2011,

66115

OLG Düsseldorf 31. 1. 2012, I-20 U 175/11 [Tablet-PC] = GRUR-­R R

2012, 200

OLG Düsseldorf 21. 2. 2013, I-2 U 72/12 [Nespresso-Kapseln] = GRUR-RR 2013, 185 OLG Düsseldorf 7. 7. 2016, I-20 U 124/15 [Zentrier- und Positionierstifte] = GRUR 2016, 1165 = GRUR Int 2016, 1083 = GRUR Prax

2016, 411 [Hackbarth]

OLG Frankfurt am Main – Oberlandesgericht Frankfurt am Main OLG Frankfurt am Main 12. 8. 2004, 6 U 91/04 [Schlauch-Leuchte] = GRUR-RR 2004, 320 OLG  Frankfurt / ­Main 6. 6. 2013, 6 U 31/12 [FTC  / ­F.T.C.] = GRUR

2013, 1041

OLG Hamburg – Oberlandesgericht Hamburg OLG Hamburg 18. 2. 1988, 3 U 159/87 [Pflanzen-Transportwagen] = GRUR Int 1988, 782 OLG Hamburg 1. 7. 2009, 5 U 183/07 [Kaminöfen] OLG Hamm – Oberlandesgericht Hamm OLG Hamm 29. 9. 2009, 4 U 102/09, I-4 U 102/09 [Motorrollermodelle] = GRUR-RR 2010, 195 OLG Innsbruck – Oberlandesgericht Innsbruck OLG Innsbruck 24. 9. 1987, 8 Bs 308/87 [Raubkopien III] = MR 1987,

211 [Walter]

OLG Innsbruck 2. 4. 2015, 2 R 38/15b [Dr. S-Kosmetik]

LX

Entscheidungsverzeichnis

OLG Karlsruhe – Oberlandesgericht Karlsruhe OLG Karlsruhe 10. 11. 1999, 6 U 220/97 [Happy-Hippo-Figuren] = ZUM 2000, 327 OLG Linz – Oberlandesgericht Linz OLG Linz 18. 12. 1985, 7 Bs 513/85 [Kostenvorschuss] = MR 1986 H

3, 20 [Walter]

OLG Linz 15. 3. 2000, 7 Bs 13/00 [Disques Duchesse I] = MR 2000,

100 [Walter]

OLG Wien – Oberlandesgericht Wien OLG Wien 14. 4. 1931, Bs 834 – 31/66 = PBl 1932, 11 OLG Wien 4. 5. 1936, 3 R 311/36 = PBl 1936, 106 OLG Wien 4. 13. 1956, 1 R 604/56 = ÖBl 1957, 40 [Sonn] OLG Wien 19. 12. 1985, 26 Bs 558/85 [Raubkopien II] = MR 1986 H 2, 23 OLG Wien 16. 3. 1989, 21 Bs 97/89 [Urteilsveröffentlichungskosten] = MR 1989, 57 OLG Wien 6. 12. 1995, 6 R 553/95 [Belüftungssysteme] = ÖBl 1996, 153 OLG Wien 20. 9. 1999, 31 Bs 339/99 = ecolex 2000/289, 730 [Engin-­

Deniz])

OLG Wien 8. 10. 1999, 21 Bs 399/99 [Royal Sped] = MR 1999, 285 [­ Walter] OLG Wien 9. 12. 2004, 1 R 183/04w [Raindance] = ÖBl-LS 2005/79/80/81 = ÖBl 2005/29, 128 OLG Wien 13. 2. 2008, 5 R 2/08p [Anbauplatten] = ÖBl-LS 2008/96/98 = ÖBl 2008/62, 304 [zust Gamerith] = Sach 2009, 164 OLG Wien 11. 7. 2011, 21 Bs 125/11b OLG Wien 31. 10. 2011, 23 Bs 190/11a OLG Wien 23. 7. 2014, 34 R 29/14f [YELLOW LOUNGE  / ­Y ELLO ] = PBl 2015, 27 OLG Wien 24. 7. 2014, 34 R 27/14m [MAJA / ­CAYA] = PBl 2015, 28 OLG Wien 19. 8. 2014, 34 R 34/14s [Benzimidazole] OLG Wien 21. 8. 2014, 34 R 67/14v [Spanneinrichtung] OLG Wien 3. 9. 2014, 34 R 82/14z [VIOVITAL / ­biovital] = PBl 2015, 55 OLG Wien 25. 9. 2014, 34 R 86/14p [Lochski] OLG Wien 25. 9. 2014, 34 R 89/14d [SKY] OLG Wien 10. 11. 2014, 34 R 114/14f [Aufspannen eines Werkstücks] = PBl 2015, 78 OLG Wien 13. 11. 2014, 34 R 127/14t [RUSH] = ecolex 2015/163, 407 [Woller] = PBl 2015, 65 OLG Wien 13. 11. 2014, 34 R 132/14b [Muffenautomat]

LXI

Entscheidungsverzeichnis

OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 94/14i [Dichtungsstopfen] = ZTR 2015,

263 [Treitl ]

OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 80/14f [Hörer] OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 81/14b [Hörer – Gebrauchsmuster] OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 94/14i [Dichtungsstopfen] OLG Wien 12. 12. 2014, 34 R 131/14f [Profilmuster] OLG Wien 22. 12. 2014, 34 R 133/14z [H20-Schalungsträger] OLG Wien 11. 2. 2015, 34 R 72/15f [Markenumschreibung] OLG Wien 20. 3. 2015, 34 R 161/14t [Markenumschreibung II] OLG Wien 23. 3. 2015, 34 R 6/15z [Wurst-Brezen] OLG Wien 25. 3. 2015, 34 R 16/15w [Bodenbearbeitungsgerät] OLG Wien 17. 11. 2015, 34 R 122/15h [Jogurtbecher] = ÖB l 2016/30,

125 [Pöchacker /Riede]

OLG Wien 15. 3. 2016, 34 R 146/15p [Spann- und Sperrvorrichtung, im Besonderen für Schneeketten] = ÖBl 2016/60, 267 [Stadler] OLG Wien 15. 11. 2016, 34 Nc 2/16x [Liste der Patentanwälte] OPM – Oberster Patent- und Markensenat OPM 19. 6. 1968, Op 2/67 [Treibriemen] = PBl 1969, 52 OPM 8. 11. 1978, Om 11/77 [IR-Marke] = ÖBl 1979, 65 OPM 9. 7. 1980, Op 1/79 [Französisches Patent] = PBl 1980, 172 OPM 24. 6. 1981, Om 1, 2/81 [OPIUM] = PBl 1982, 151 OPM 27. 1. 1982, Op 3/81 [Sanitäres Wasserventil] = PBl 1982, 107 OPM 27. 1. 1982, Op 5/81 [Traktor-Seilwinden] = PBl 1982, 117 OPM 22. 6. 1983, Om 5/82 [Comet] = PBl 1987, 123 OPM  19. 3. 1984, Op 7/83 [Aufbewahrungskasten für sortiert aufzubewahrende Kleinteile] = PBl 1984, 154 OPM 10. 7. 1985, Op 3/85 [Bodenbearbeitungsmaschine] = PBl 1986, 33 OPM 9. 4. 1986, Op 8, 9/85 [Bremsklotz-Schuh für Schienenfahrzeuge] = PBl 1987, 7 OPM 10. 9. 1986, Op 1/86 [Vorrichtung zum Beschichten von Abstandhalterrahmen] = PBl 1987, 97 OPM 25. 11. 1987, Op 5/87 [Ladewagen] = ÖBl 1988, 67 = PBl 1988, 110 OPM 13. 4. 1988, Om 3/88 [QUICK] = ÖBl 1988, 154 = PBl 1988, 177 OPM 28. 11. 1988, Om 4/88 [SPRINT] = ÖBl 1990, 198 = PBl 1990, 155 OPM 30. 11. 1988, Op 5/88 [Fließfähige Medien] = ÖB l 1989, 98 = PBl 1989, 138 OPM 12. 10. 1989, Om 5/88 [FALSTAFF] = ÖBl 1989, 74 = PBl 1989, 45 OPM 14. 3. 1990, Op 1/89 [Fließfähige Medien  II ] = ÖB l 1991, 12 = PBl 1991, 101

LXII

Entscheidungsverzeichnis

OPM 10. 10. 1990, Om 13/90 [QUADRA] = ÖBl 1991, 58 = PBl 1991, 127 OPM 28. 11. 1990, Op 7/89,11 – 13/89 [Schaltungselemente] = ÖBl 1991, 197 = PBl 1991, 191 OPM 12. 12. 1990, Om  18/90 [WOLF -SENF WIENERWALD ] = ÖBl 1991, 157 = PBl 1991, 154 OPM 9. 10. 1991, Op 8/89 [Fließfähige Medien III] = ÖBl 1992, 100 = PBl 1992, 167 OPM 9. 10. 1991, Op 9/89 [Alleinerfinder] = ÖBl 1992, 264 = PBl 1992,

214

OPM 22. 1. 1992, Op 3/90 [Fließfähige Substanzen] = ÖB l 1993, 12 = PBl 1993, 46 OPM 29. 1. 1992, Op 1/90 [Backenschienen für Weichen / Backenschienenbefestigung] = ÖBl 1993, 12 = PBl 1993, 34 OPM 25. 3. 1992, Op  2/91 [Abstandhalterrahmen für Isolierglas] = ÖBl 1993, 203 = PBl 1993, 185 OPM 24. 6. 1992, Op 2/92 [Beschichten von Abstandshalterrahmen für Isolierglas] = ÖBl 1993, 203 = PBl 1993, 189 OPM 13. 1. 1993, Op 5/92 [Einhandhobel] = ÖBL 1994, 150 = PBl 1994,

11

OPM 9. 3. 1994, Op 7/93 [Verfahren zur Stabilisierung von pharmazeutischen Zubereitungen] = PBl 1995, 16 OPM 11. 6. 1997, Op 7/95 [Kuppelklemme] = PBl 1997, 227 OPM 10. 12. 1997, Op  3/96 [Tafelbefestigung] = ÖB l  1998, 334 = PBl 1998, 158 OPM 28. 1. 1998, Op 6/95 [Elumarc] = ÖBl 1999, 122 = PBl 1999, 12 OPM 13. 5. 1998, Om 11/96 [INGENIEUR FF BAU ] = PB l 1999, 34 = ÖBl 1999, 176 OPM 8. 7. 1998, Om 5/97 [RBB Giebelkreuz] = ÖBl 1999, 122 = PBl 1999,

27

OPM 28. 10. 1998, Om 5/98, Nm 156/95 [Markenlöschung] = PBl 1999, 161 = ÖBl 2000, 16 OPM 2. 12. 1998, Op 4/95 [Reibring] = ÖBl 1999, 225 = PBl 1999, 49 OPM 29. 3. 2000, Om 5/99 [FINALE] = ÖBl-LS 2000/101 = PBl 2000, 113 OPM 27. 9. 2000, Op  4/99 [Dichtungsmatte] = ÖB l-LS 2001/96 = PBl 2001, 100 OPM 25. 10. 2000, Om 3/00 [Stadlauer] = ÖBl-LS 2001/57 = PBl 2000, 188 OPM 23. 5. 2001, Om 2/01 [CLAIRE FISHER] = ÖBl-LS 2002/94/95 = PBl 2002, 35 OPM 12. 12. 2001, Op 1/01 [Verkürzte Rechtsmittelfrist] = ÖB l-LS 2002/180 = PBl 2002, 94

LXIII

Entscheidungsverzeichnis

OPM 12. 12. 2001, Om 12/01 [POLYCLEAN & CLEAR ] = ÖB l-LS 2002/175 = PBl 2002, 126 OPM 25. 9. 2002, Om 10/02 = ÖBl-LS 2003/65/68 = PBl 2003, 20 OPM 25. 9. 2002, Om  12/02 [PRESIDENT ] = ÖB l-LS 2003/133 = PBl 2003, 74 OPM 9. 4. 2003, Om 1/03 [Hotel Villa Kunterbunt / ­Villa Kunterbunt] = PBl 2003, 185 = ÖBl-LS 2004/30 OPM 22. 10. 2003, Om  4/03 [SKYPHONE ] = ÖB l-LS 2004/116 = PBl 2004, 67 OPM 12. 11. 2003, Op 3/02 [Köder für Tiere] = ÖB l-LS 2004/122 = PBl 2004, 74 OPM 28. 1. 2004, Om 7/03 [Felina] = PBl 2004, 88 = ÖBl-LS 2004/171 OPM 12. 5. 2004, Op 1/04 [Anthracyclinglycosidinjektionslösung] = PBl 2004, 136 = ÖBl-LS 2005/34 OPM 23. 6. 2004, Om 8/04 [ALPENTRIO TIROL III] = PBl 2004, 144 = ÖBl-LS 2005/32 OPM 13. 4. 2005, Om 1/05 [BIO] = ÖBl-LS 2005/221 = PBl 2005, 75 OPM 13. 4. 2005, Om 3/05 [AMS ANLAGEN MASCHINEN SERVICE] = PBl 2005, 109 = ÖBl-LS 2006/44 OPM 28. 9. 2005, Op 3/04 [Omeprazol III ] = ÖB l-LS 2006/76/77 = ÖBl 2006/46, 186 [G.Schönherr /Adocker /Schultes] OPM 23. 11. 2005, Op 4/05 [Gebäudebalken] = ÖB l-LS 2007/107 = PBl 2007, 26 OPM 10. 5. 2006, Om 2/06 [ANET] = ÖBl-LS 2007/200 = PBl 2007, 115 OPM 31. 5. 2006, Op 2/06 [Fluconazole] = ÖBl-LS 2007/126 = PBl 2007,

57

OPM 27. 9. 2006, Om 8/06 [ALPHANORM] = PBl 2008, 70 OPM 27. 6. 2007, Op 7/06 [Diagnostische Mittel] = ÖBl-LS 2009/45 = PBl 2008, 111 OPM 28. 11. 2007, Om 8/07 [MANPOWER ARBEIT NACH MASS] = PBl 2008, 121 = ÖBl-LS 2009/40 OPM 27. 2. 2008, Op  2/07 [Heizeinsatz] = PB l  2008, 97 = ÖB l-LS

2008/188

OPM 26. 3. 2008, Om 1/07 [Schutzweg-Design] = PBl 2008, 134 OPM 26. 3. 2008, OMu 1/07 [Baken] = PBl 2008, 134 = ÖBl-LS 2009/43 OPM 9. 7. 2008, Op 7/07 [Atorvastatin Calcium] = ÖB l-LS 2009/279 = PBl 2009, 73 OPM 26. 11. 2008, Op 3/08, OGM 1/08 [Bildung eines Eckbereichs] = ÖBl-LS 2010/48 = PBl 2009, 177

LXIV

Entscheidungsverzeichnis

OPM 11. 3. 2009, Om  8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack] = ÖB l-LS 2010/46/47 = PBl 2009, 172 OPM 29. 4. 2009, OGM 2/08 [Kupplungsvorrichtung] = ÖBl-LS 2009/281 = PBl 2009, 92 OPM 29. 4. 2009, Om  2/09 [Sonnentor] = ÖB l-LS 2009/262 = ÖBl 2009/51, 270 [Gamerith und Schmidt] OPM 26. 5. 2010, Op 1/10 [Carvedilol] = ÖBl-LS 2011/21 = PBl 2010, 162 OPM 23. 6. 2010, Om 4/10 [Behindertenfahrzeuge] = ÖBl-LS 2011/15 = PBl 2010, 172 OPM 30. 6. 2010, OBp 1/10 [C-GmbH / ­Patentverzicht] = PBl 2010, 193 = ÖBl-LS 2011/43 OPM 14. 7. 2010, Op 2/10 [Fälschungssicheres Dokument] = ÖB l-LS 2011/20 = PBl 2010, 176 OPM 22. 12. 2010, Om 11/10 [Nachtragsliquidator] = ÖBl-LS 2011/83 = PBl 2011, 88 OPM 26. 1. 2011, Om  14/10 [Sonnenschein] = ÖB l-LS 2011/81 = PBl 2011, 99 OPM 26. 1. 2011, OGM 2/10 [Formkörper] = ÖB l-LS 2011/82 = PBl 2011, 90 OPM 30. 3. 2011, Op  1/11 [Dauertraglinsen] = ÖB l-LS 2011/110 = PBl 2011, 121 OPM 27. 4. 2011, Om 3/11 [DAVID -JONES -INTERNATIONAL ] = ecolex 2011/447, 1131 [Zemann] = ÖBl-LS 2012/1, 10 = PBl 2011, 148 OPM 20. 6. 2011, OGM 2/11 [Zurückziehung der Berufung] = ÖBl-LS 2012/4 = PBl 2011, 154 OPM 29. 6. 2011, Op 3/11 [Olanzapin] = ÖBl-LS 2012/24 = PBl 2012, 2 OPM 30. 11. 2011, Om 9/11 [M.A.N.P.O.W.E.R.] = ÖBl-LS 2012/33 = PBl 2012, 91 OPM  30. 11. 2011, Op 4/11[Mehrfach-Ausschankventil / Getränkeausgabevorrichtung] = ÖBl-LS 2012/42 = PBl 2012, 106 OPM 11. 1. 2012, Om 7/11 [ADORA] = ÖBl-LS 2012/40 = PBl 2012, 105 OPM 28. 3. 2012, Om 5/12 [SUNWIN] = ÖBl-LS 2013/12 = PBl 2012, 166 OPM 25. 4. 2012, Om 1/12 [RUSH] OPM 13. 6. 2012, OBp 1/12 [Bündel von Kanälen / Kanalreinigungsverfahren] = ÖBl-LS 2013/16 = PBl 2012, 192 OPM 14. 11. 2012, Om  13/12 [COFFEE AND MORE ] = ÖB l-LS 2013/44 = PBl 2013, 36 OPM 12. 12. 2012, Om12/12 [FLÜGEL WODKA ENERGY] OPM  12. 6. 2013, Om 2/13 [Fristverlängerung] = ÖB l-LS 2013/86 = PBl 2014, 31

LXV

Entscheidungsverzeichnis

OPM 26. 6. 2013, Om  1/13 [SKY CAFE RESTAURANT BAR ] = PBl 2013, 114 OPM 13. 11. 2013, Op  2/13 [Schnellwechselvorrichtung] = ÖB l-LS

2014/18/19 [Musger]

PGH – Patentgerichtshof PGH 5. 5. 1905 [Strohmann-Klage] = PBl 1905, 745 PGH 2. 7. 1933, Z 46/33 = PBl 1933, 143 RA  / ­TA – Rechts und Technische Abteilung des Österreichischen Patentamtes (Jurist. Anm.-Abt.) RA / ­TA 28. 3. 1913, Z 13495 = PBl 1913, 1143

Rechtbank Den Haag Rechtbank Den Haag 4. 5. 2011, LJN: BQ3525 [Darfurnica] = GRUR Prax 2011, 271 [Sujecki] RG – (Deutsches) Reichsgericht RG 7. 12. 1932, I 189/32 [Kupferseidenfaden] = RGZ 139, 87

VfGH – Verfassungsgerichtshof VfGH 21. 6. 1956, B 73/56 = VfSlg 3.016 VfGH 15. 10. 1964, G 18/64 [Patentgerichtshof-Überleitung] = JBl 1965, 201 = VfSlg 4.937 VfGH 15. 3. 1973, G 46/72 [Aufhebung § 163 PatG 1970] = VfSlg 7.021 VfGH 28. 11. 1984, B 489/80 [Stranggußanlagen / ­Strangführung für eine Stranggießanlage] = VfSlg 10.268 VfGH 13. 10. 1986, B 699 – 707/85 [Patentpfändungen] = PBl 1987, 17 VfGH 26. 9. 1988, B 1126/87 = ÖB l 1989, 73 = PB l 1989, 51 = ZfVB 1989/1057/1067 VfGH 13. 12. 1991, G 280/91 [Neutralitätsgefährdung] = VfSlg 12.947 VfGH 2. 10. 2003, G 259/02 [Insiderhandel] = JUS Vf/2750 = GeS 2004, 72 [Chvosta] = ZfVB 2004/1852/1910/1923 = SWK 2004, 849 = SWK 2004, R 37 = VfSlg 16.993 VfGH 5. 10. 2011, G 26/10 [Verfahrenshilfe für juristische Personen] = RdW 2011/661, 641 = Zak 2011/754, 398 = ZIK 2011/313, 224 = ZFR 2011/172, 316 = JUS Vf/4546 = ARD 6186/8/2011 = SWK 2011, T 243 = ecolex 2012/15, 39 = ÖJZ 2012/9, 93 = ecolex 2012, 96 = wbl 2012/68, 176 = ZfVB 2012/948/988 = SWK 2012, 1512 = VfSlg 19522 = ÖJZ 2013/4, 49 VfGH 9. 10. 2014, G 95/2013 [Rechtsanwaltspflicht in Patentsachen] = ÖBl-LS 2015/6/7 [Alge und Prunbauer-Glaser] = Zak 2014/807, 422 = LXVI

Entscheidungsverzeichnis

ÖJZ 2015/20, 141 = ecolex 2015, 79 = JUS Vf/5145 = RdW 2015/156,

162 = VfSlg 19.909

VwGH – Verwaltungsgerichtshof VwGH 29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage] = PBl 1904, 843 VwGH 3. 11. 1905, Z 11770 [Modell einer Polstervorrichtung] = PBl 1906, 216 VwGH 1. 2. 1916, Z 711 [Bundeskreuz] = PBl 1916, 88 VwGH   25. 1. 1917, Z  1186 [Schmuckanhänger in Hufeisenform] = PBl 1918, 24 VwGH  30. 1. 1923, 83/1923 [Behauptungslast im Nichtigkeitsstreit] = PBl 1924, 138 VwGH 30. 9. 1936, A 1258/35 [Etikette] = PBl 1936, 148 VwGH 30. 1. 1937, A 787/36 [Damenkleidermodelle] = PBl 1937, 50 VwGH 22. 3. 1955, 259/55 [Staubsaugbürste] = PBl 1955, 91 VwGH 17. 1. 1956, 92/51, 2410/51 [Bestrahlungslampen] = PBl 1957, 66 VwGH 24. 4. 1956, 2321/54 [Wandschwenkarm] = PBl 1956, 163 VwGH   24. 4. 1956, 635/55 [Bemalte Anhänger in Skischuhform] = PBl 1956, 165 VwGH 30. 3. 1960, 1815/58 [Metallpanzer-Sicherungskasten] = PBl 1962, 223 VwGH 30. 5. 1962, 1860/60 [Fugenabdeckprofil] = PBl 1964, 90 VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten] = PBl 1977, 102 = ÖBl 1978, 141 [Schönherr] VwGH 28. 11. 1979, 3452/78 [Schuh] = GRUR Int 1981, 122 = PBl 1980, 90 = VwSlgA 9.978 VwGH 5. 3. 1982, 04/3008/80 [Platten- und Fliesenschneidemaschine] = PBl 1982, 126 = ÖBl 1982, 118 VwGH 23. 4. 1985, 84/04/0135 [Auto-Decor-Folien] = PBl 1985, 146 = VwSlg 11.753 A VwGH   17. 11. 1987, 86/04/0111 [Einbauküche] = PB l  1988, 60 = ÖBl 1988, 38 VwGH  15. 9. 1992, 92/04/0060 [Taschenlampe] = ecolex 1992, 862 = ZfVB 1993/1380 = ÖBl 1993, 155 = PBl 1993, 181 VwGH 22. 3. 1995, 91/12/0005 [Amtssekretärin im Patentamt] VwGH 28. 3. 2001, 2001/04/0027 [€uro-Zeichen I] = ÖBl-LS 2001/174 = PBl 2001, 141 VwGH  29. 5. 2002, 2002/04/0051 [€uro-Zeichen  II ] = ÖJZ VwGH A 2003/92, 776 = VwSlg 15.841 A

LXVII

Entscheidungsverzeichnis

VwGH  22. 4. 2009, 2007/15/0017, RdW 2009/394, 430 = taxlex-SR a 2009/82, 336 = ÖS tZ 2009/876, 424 = SWK 2009, R 70 = ÖS tZB 2009/424, 446 = JUS F/2504 = ARD 6005/9/2009 = AnwBl 2010/8243, 276 [Sutter] = VwSlg 8.432 F

LXVIII

Einleitung Lit: Sullivan, The Tall Office Building Artistically Considered, Lippincott’s Magazine 1886/3; Kohler, Musterrecht (1909); David, Markenschutzgesetz, Musterund Modellgesetz2 (1998); Dessemontet, Le droit d’auteur (1999); Wechselberger, Die Neuordnung des Musterschutzes in Österreich und der Gemeinschaft (2003); EU-Kommission, Green paper on the legal protection of industrial design, III / ­F/5131/91-EN (15); Walter, Die Schutzvoraussetzung der Originalität nach österreichischem und europäischem Urheberrecht, in Fallenböck /Galla /Stockinger (Hrsg), Urheberrecht in der digitalen Wirtschaft (2005); Thiele, Schutz dreidimensionaler Marken und Designschutz in Österreich, GRUR Int 2006, 827; Appl Musterschutzrecht in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht (2010); Appl, Musterschutzrecht in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht3 (2016).

1.  Geschmacksmusterrecht – Designrecht Der Begriff des Geschmacksmusterrechts (in all seinen Ausprägungen) ist nicht so geläufig wie seine rechtlichen Verwandten, insbesondere das Patent-, Marken- und Urheberrecht.

1

Das Geschmacksmusterrecht im objektiven Sinn umfasst die Summe aller Normen, die das Geschmacksmuster regeln. Da jedoch auch dem Geschmacksmusterrecht eine große wirtschaftliche Bedeutung zukommt, hat sich zunehmend der moderne Begriff „Designrecht“ durchgesetzt. So hat in der Bundesrepublik Deutschland das „Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design“ (Designgesetz – DesignG) idF dBGBl 2014 I, 122, mit 1. 1. 2014 das bis dahin gültige „Geschmacksmustergesetz“ – (GeschmMG) ersetzt.

2

Das Geschmackmusterrecht im subjektiven Sinn ist das Rechtebündel, das mit der Innehabung eines Designs verbunden ist. Das Designrecht ist also – genau wie zB das Patent-, Marken-, Gebrauchsmuster- und Urheberrecht – ein Immaterialgüterrecht. Dies bedeutet, dass ein Geschmacksmuster zugunsten des Entwerfers als Ausschließlichkeitsrecht gegenüber jedermann wirkt. Eine Verletzung dieses Rechts setzt also

3

1

Einleitung

Thiele

gerade keine Kenntnis von seinem Bestehen voraus. Insbesondere gutes Design birgt eine starke vermögensrechtliche Komponente. 4

Zu klären ist jedoch vor allem, für welche geistigen Entwicklungsleistungen der Schutz des Designrechts überhaupt beansprucht werden kann.

2.  Designschutz außerhalb des Musterschutzes 5

Hierzu muss eine Abgrenzung zu den übrigen Immaterialgüterrechten einerseits sowie dem Lauterkeitsrecht andererseits vorgenommen werden. Dieselbe Design-Leistung kann durchaus von mehreren Schutzrechten umfasst sein. Folgende Schutzmöglichkeiten sind denkbar: –– Design kann bei entsprechender Originalität ein Werk der bildenden Kunst sein (Urheberrecht) –– Design kann nach Eintragung eine drei- oder zwei-dimensionale Marke sein (Markenschutz) –– Design kann Ausstattungs- und Imitationsschutz nach §§ 1, 2 Abs 1 Z 3, 9 Abs 3 UWG zukommen (Lauterkeitsrecht)

6

Entscheidend für den möglichen Mehrfachschutz ist der unterschiedliche Zweck. Das moderne Geschmacksmusterrecht („Designrecht“) bezweckt einen marktwirksamen Designschutz, dessen Rechtfertigung in der Marktwirkung von Design und dem Schutz von Produktdesign liegt (vgl zum unabhängigen Nebeneinander der Schutzmöglichkeiten bereits Thiele, GRUR Int 2006, 827 [828] mwN).

7

Der Musterschutz nach dem MuSchG gehört zu den formalen Schutzrechten oder Registerrechten, da der Designschutz als Geschmacksmuster oder eingetragenes Muster erst durch die Eintragung in die entsprechenden, vom österreichischen Patentamt geführten Register entsteht.

3.  Historische Entwicklung in Österreich 8

In Österreich wurde mit „Kaiserlichem Patent“ vom 7. Dezember 1858 das „Gesetz zum Schutze der Muster und Modelle für Industrie-Erzeugnisse“ erlassen, welches mit 1. März 1859 in Kraft trat und in weiterer Folge die Grundlage des österreichischen Musterschutzgesetzes bildete.

9

Österreich hatte bereits ein Mustergesetz vom 7. Dezember 1858, das durch Gesetz vom 23. Mai 1865 in wenigen Punkten geändert wurde. Dieses Gesetz war Vorbild des deutschen Mustergesetzes und hatte dieselben Fehler wie dieses. Es wurden auch dort die Muster eingetragen; 2

Historische Entwicklung in Österreich

Einleitung

die Eintragung konnte eine offene oder geheime sein, weshalb ein offenes und ein geheimes Archiv vorhanden waren. Der Schutz konnte auf drei Jahre bestehen. Das Geheimnis konnte aber nur ein Jahr dauern: nach einem Jahr wurden sämtliche Geheimmuster entsiegelt. Mit dem Schutz war eine Ausführungspflicht verbunden: das Recht erlosch, wenn das Muster nicht innerhalb eines Jahres benutzt wurde. Es erlosch auch dann, wenn der Musterberechtigte Musterexemplare vom Ausland einführte. Über die Mustereingriffe entschied die politische Behörde. Diese hatte auch über die Gültigkeit und Ungültigkeit sowie über den Verlust des Musterrechtes zu befinden. Eingriffsprozesse galten als sogenannte Polizeistrafsache. Lediglich über die Ungültigkeit und den Verfall des Musters konnte der österreichische Verwaltungsgerichtshof angerufen werden. Über Entschädigungen entschied der Zivilrichter. Wie das damalige deutsche Gesetz, so enthielt auch das österreichische Mustergesetz die Bestimmung, dass, wer ein Muster widerrechtlich an sich gebracht hatte, ein Muster rechtlich nicht erwerben konnte. Die Registrierung eines solchen Musters sollte also wirkungslos sein. Dagegen sollte die Eintragung eines Musters die Vermutung dafür begründen, dass der Hinterleger der wirklich Berechtigte wäre.

10

Der moderne europäische Designschutz hat seine historischen Wurzeln im Geschmacksmuster, das erstmals Ausschließlichkeitsrechte für die ästhetische Farb- und Formgestaltung von Erzeugnissen gewährte.

11

Aus der historischen Entwicklung haben sich für das heute gültige Musterschutzgesetz (MuSchG) in Österreich folgende Merkmale tradiert: –– zeitlich begrenztes Ausschlussrecht für Verwendung des Musters –– Benutzungsrecht (§ 4 Abs 1) –– Bindung an sonstige Rechtsvorschriften (§ 4 Abs 4) –– formelle Voraussetzung der Registrierung des Musters

12

Als historisch verbürgter Zweck der Designrechtsentwicklung können der Schutz des Industrial Designs bzw der Investitionsschutz in Designentwicklungen ausgemacht werden.

13

Bereits gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde 1883 die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums unterzeichnet, welcher Österreich 1909 beitrat. Damals bestanden auch zahlreiche bilaterale Abkommen zB zwischen Österreich-Ungarn, dem Deutschen Reich, Italien oder der Schweiz über den gegenseitigen Patent-, Musterund Markenschutz.

14

3

Einleitung

Thiele

15

Nach zahlreichen Novellierungen wurde 1953 das Österreichische Musterschutzgesetz (BGBl 39/1953) erlassen, das im Jahr 1970 (erstmals) wiederverlautbart (BGBl 261/1970) wurde. Im Laufe der Jahre kam es zu einer umfassenden Musterschutzreform und fanden die Neuerungen schließlich im Bundesgesetz vom 7. Juni 1990 über den Schutz von Mustern – Musterschutzgesetz 1990 (BGBl 497/1990) ihren Eingang. Bereits zwei Jahre später erfolgte eine weitere Novelle (BGBl 772/1992).

16

Nach dem EU -Beitritt Österreichs verpflichtete zunächst die Richtlinie RL 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 10. 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (ABl L 289/1998, 28 – kurz: Muster-RL) zu zT tiefgreifenden Adaptierungen. Unter dem Eindruck der weiteren Europäischen Musterschutzentwicklung wurde schließlich mit der Musterschutzgesetz-Novelle 2003 (BGBl I 81/2003) das österreichische Musterschutzgesetz unionsrechtskonform ausgestaltet.

17

Nach einigen gebührenrechtlichen Änderungsnovellen (BGBl I 149/2004, BGBl I 131/2005 und BGBl I 151/2005) brachte die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014 (BGB l I 26/2013) eine völlige Neuordnung der behördlichen Zuständigkeiten und Verfahren in Designrechtssachen. Die PatentG-Novelle 2016 (BGB l I 71/2016) hat eine organisatorische Neuausrichtung des Patentamts durch die Aufhebung der Bestimmungen über die Teilrechtsfähigkeit gebracht. Im Hinblick auf den Entfall der §§ 58a und 58b PatG waren die entsprechenden Verweise auf einzelne Bestimmungen dieses Gesetzes in § 26 Abs 2 MuSchG anzupassen. Materiell-rechtliche Änderungen sind nicht eingetreten. Die Markenschutz-Novelle 2017 (BGB l I 124/2017) hat neben einer sprachlichen Anpassung und dem Wegfall des Druckkostenbeitrags für Musterveröffentlichungen eine Lockerung der Formvorschriften für Registeränderungen, insbesondere bei der Musterübertragung gebracht.

4.  Rechtsquellen des Designschutzes 18

Das Bundesgesetz vom 7. Juni 1990 über den Schutz von Mustern – Musterschutzgesetz 1990 (MuSchG – BGBl 497/1990 idgF mehrfach novelliert).

19

Im Übrigen ist auf die amtliche Zusammenstellung der Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes hinzuweisen ( [31. 12. 2017]). 4

Rechtsquellen des Designschutzes

Einleitung

Auf unionsrechtlicher Basis hat der Gesetzgeber ebenfalls eine doppelte Strategie verfolgt, nämlich mit der –– Muster-RL (Muster-RL – Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl L 289/1998, 28) und der –– Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV – Verordnung (EG) Nr 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ABl L 3/2002, 1). •• Ergänzt wird die GGV durch Durchführungsverordnungen. Die VO 2245/2002 (VO 2245/2002 der Kommission vom 21. 10. 2002 zur Durchführung der VO 6/2002 des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl 2002 L 341/28 idF VO 876/2007, AB l L 193/2007, 13) enthält Einzelheiten über das Anmelde-, Beschwerde- und Eintragungsverfahren sowie die Verlängerung der Eintragung und den Rechtsübergang. •• In einer weiteren Verordnung (VO 2246/2002 der Kommission vom 16. 12. 2002 über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt [Marken, Muster und Modelle] zu entrichtenden Gebühren für die Eintragung von Gemeinschaftsgeschmacksmustern, ABl L 341/2002, 54 idF VO 877/2007, ABl L 193/2007, 16) sind die zu entrichtenden Gebühren für die Eintragung von Geschmacksmustern geregelt.

20

Das nationale Designrecht (MuSchG) ist weiterhin parallel anwendbar (Grundsatz der Koexistenz).

21

Neben diesem einheitlichen Designrecht der Gemeinschaft – dem Gegenstand der Geschmacksmusterverordnung (GGV) – steht das harmonisierte nationale Musterrecht, das den Gegenstand der Musterrichtlinie bildet, wobei die Harmonisierung, dh die Rechtsvereinheitlichung, nur die materiell-rechtlichen Regelungen umfasst.

22

Demzufolge hatte der EU-Gesetzgeber bereits früher versucht, durch die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl L 289 vom 28. 10. 1998, kurz: Geschmacksmusterrichtlinie (Muster-RL), ein einheitliches Schutzniveau für in den jeweiligen Mitgliedstaaten registrierte Geschmacksmuster zu schaffen. Diese Harmonisierungsrichtlinie musste von den Mitgliedstaaten bis längstens 28. 10. 2001 in nationales Recht umgesetzt werden und hat zu mehr oder weniger tiefgreifenden Reformen der nationalen Muster- und Modell-

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5

Einleitung

Thiele

gesetze geführt. Ein EU -weit einheitliches Schutzniveau konnte – im Gegensatz zur GGV  – damit nicht sichergestellt werden, da die Vollziehung und Registrierung den nationalen Patent- und Markenämtern überlassen blieb.

5.  Grundlegung des Designschutzes – Design Approach 24

Im Gegensatz zu den zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die Geschmacksmuster und Gebrauchsmuster einheitlich behandeln, verdient das österreichische Geschmacksmusterrecht eine eigene systematische Grundlegung – den Design Approach.

5.1.  Marktwirksamer Designschutz 25

Die Muster-RL und die GGV haben eine grundlegende Änderung des Geschmacksmusterrechts mit sich gebracht, denen das österreichische Musterschutzgesetz 1990 durch seine tiefgreifende Novelle 2003 (BGBl I 2003/81) Rechnung getragen hat.

26

Das Geschmacksmuster stellt demnach ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht dar. Es definiert genuinen Designschutz. Der „Design Approach“ berücksichtigt die Interessen der Designer und der designorientierten Industrie.

27

Ihm liegt die Anerkennung von Design als wichtigem – manchmal auch entscheidendem – Marketingaspekt zu Grunde: Die Kommission hält dazu in den Erwägungen 3.3 zum Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, KOM (93) 342, fest: „… hochwertiges Design ist […] einer der wichtigsten Aktivposten von in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen in ihrem Wettbewerb mit Konkurrenten aus Drittländern, deren Arbeitskosten oft niedriger liegen. Viele aus der Gemeinschaft stammende Erzeugnisse, in denen Muster verwendet werden, genießen einen beneidenswerten Ruf am Markt. Die Grundlage dieses Rufs zu wahren, den Wert dieser Designtätigkeiten noch weiter zu steigern und die Investitionen in Muster durch deren Schutz vor parasitärem Verhalten zu fördern, ist eines der Ziele der Verordnung …“.

28

Die österr Rsp (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]) anerkennt für marktgängiges Design ein Innovationsschutzrecht mit dem vorwiegenden Zweck zur Fortentwicklung des Designschaffens 6

Grundlegung des Designschutzes – Design Approach

Einleitung

beizutragen. In Zweifelsfällen kann ein hermeneutischer Rekurs auf diese Leitgedanken – eine Ausrichtung auf die Marketingfunktion im Rahmen des „Design Approach“ verbunden mit einer Abkehr vom Urheberrecht und dem patentrechtlichen Regelungskorsett – bei der Auslegung des Musterschutzgesetzes stets weiterhelfen. Der so verstandene Design Approach folgt aus der Muster-RL und der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, auf die in der Kommentierung jeweils Bezug genommen wird.

5.2.  Design als Immaterialgüterrecht Das Designrecht im objektiven Sinn zählt zu den Immaterialgüterrechten. Es handelt sich also um ein Vermögensrecht an geistigen Gütern (Immaterialgüter), die das Gesetz verselbstständigt und damit verkehrstauglich gemacht hat; sie sind subjektive Privatrechte. Die Rechtsvorschriften, die dieses Gebiet regeln (also das Recht im objektiven Sinn bilden), werden seit Josef Kohler Immaterialgüterrechte genannt (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz Rz 105.1).

29

Wie alle Immaterialgüterrechte, kann das Designrecht (also Recht im subjektiven Sinn) einem oder mehreren zustehen, es kann übertragen werden, ganz oder teilweise, es können Teilrechte entstehen. Überhaupt ist das Immaterialgut Gegenstand des Rechtsverkehrs wie ein körperliches Gut, allerdings nach Grundsätzen, die von denen des Sachenrechts wesentlich verschieden sind (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz Rz 303 und Rz 401 ff).

30

Auch gilt im Designrecht der Grundsatz der Priorität: (die Vor-)Anmeldung bewirkt die Nichtigkeit des später angemeldeten Musters, und zwar die vollständige Nichtigkeit, nicht etwa bloß die Anfechtbarkeit; jeder kann sich auf diese Nichtigkeit berufen, nicht bloß der zeitlich Frühere (siehe § 19 Rz 3; grundsätzlich Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz Rz 341 ff). Dem Designrecht ist daher gleichwohl der Erschöpfungsgrundsatz immanent (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz Rz 310 ff).

31

5.3.  The Base – Urheber- und Patentrecht Der (historisch bedingte) Doppelsinn des Musters, das auf der einen Seite nach der Nützlichkeit, auf der anderen Seite nach dem Ästhetischen strebt, bewirkt, dass sich das Musterrecht einmal dem Patentrecht, einmal dem Urheberrecht zuneigt. Mit beiden hat es Berührungspunkte, von 7

32

Einleitung

Thiele

beiden ist es aber zu unterscheiden. Ausgehend von dieser Basis strebt das Musterrecht in seiner modernen Ausprägung durch die unionsrechtlichen Vorgaben der Muster-RL in seiner inhaltlichen Ausgestaltung dem harmonisierten Markenrecht zu (vgl Wechselberger, Neuordnung 8 ff [83 ff]; Haybäck, Recht2 94; siehe auch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl L 157 vom 30. 4. 2004, idF der Berichtigung AB l L 195/2004, 16 [„Schutz- oder Rechtsdurchsetzungs-RL “]). Der gewissermaßen als Basis angesprochene Doppelsinn des Geschmacksmusters hat dazu geführt, dass der österreichische Gesetzgeber mit Recht zwischen Gebrauchsmuster und Geschmacksmuster unterscheidet.

5.4.  The Top – Design Approach 33

Nach traditionellem Ansatz bezweckt der Designschutz letztlich einen Aussehensschutz für gewerbliche oder industrielle Erzeugnisse (vgl bereits zum modernen Ansatz Appl, Musterschutzrecht in Wiebe3 86 f), der sich auch nach der Muster-Nov 2003 auf sinnlich wahrnehmbare Merkmale beschränkt. Die wohl überkommene Auffassung behandelte das Designrecht als „Magd des Urheberrechts“ oder als „kleine Schwester“ für Werke der Gebrauchskunst, die nicht die erforderliche Originalität für einen Werkschutz erreicht hätten. Die noch international verankerte Gleichbehandlung von Gebrauchs- und Geschmacksmustern, die sich lediglich in ihrer technischen Funktionalität (dann Gebrauchsmuster) oder in der Betonung ihrer ästhetischen Gestaltung unterscheiden, ist im Einflussbereich des Unionsrechts nicht mehr aufrecht zu erhalten.

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Das moderne Designrecht hat sich längst emanzipiert. Es hat weder etwas mit urheberrechtlichen Werken noch mit (patentierten) Erfindungen zu tun. Es ist weder rein ästhetisch noch rein technisch, sondern steht zwischen beiden Immaterialgüterrechten. Das Designrecht handelt vielmehr von Formungen der Flächen und Körper, die in der Lage sind, in dieser Eigenschaft als Formungen einen ästhetischen Eindruck zu machen oder die Gebrauchstauglichkeit eines Gegenstandes zu erhöhen. Beides findet seine Vermittlung in der äußeren Gestaltung, maW der geistigen Gestaltung insgesamt, wie sie optisch oder haptisch („look and feel“) wahrnehmbar ist (vgl demgegenüber Kohler, Musterrecht, 40 f, der noch von der „Formidee“ ausgeht). Diese wirkt auf der einen Seite auf das ästhetische Empfinden des Betrachters und auf der anderen Seite ermöglicht sie den Gebrauchsort des Gegenstandes oder 8

Grundlegung des Designschutzes – Design Approach

Einleitung

unterstützt ihn. Darin erschöpft sich jedoch der Zweck des modernen Designs keineswegs. Beim Design besteht der Zweck im ästhetischen Eindruck der Funktionalität (form follows function – Henry Louis Sullivan, The Tall Office Building Artistically Considered, Lippincott’s Magazine 1886/3,

[31. 12. 2017]). Werden Formen angemeldet, um einen rein technischen Erfolg zu erzielen, dann handelt es sich um ein Gebrauchsmuster. Zweck eines Geschmacksmusters kann auch in der Verzierung von Werbung, Etiketten oder Darstellung der Corporate Identity bestehen, und insofern kann der Designschutz stellvertretend für den Markenschutz eintreten. Die materielle Parallelität zwischen Marke und Muster wird auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erkennbar. Es wäre völlig verfehlt, ein nachgemachtes Muster deswegen für erlaubt zu erachten, weil ja jedermann den Unterschied zum Originalmuster erkennt, ebenso wäre es eine völlige Verkehrtheit, bei einer Marke als entscheidend in Betracht zu ziehen, ob eine Nachahmung als solche leicht erkannt wird oder nicht. Diese Grundsätze aus dem Marken- und Kennzeichenrecht entfalten daher für das Designrecht europäischer Prägung eine besondere Bedeutung (vgl EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] = ECLI:EU:C:2012:641). Design Approach Markenrecht

Designrecht

Urheberrecht

Patentrecht

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Einleitung

Thiele

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Der Ausgangspunkt des Designrechts liegt im Urheberrecht, da die GGV ein unregistriertes Design ermöglicht hat (Schöpferprinzip). Die Gestaltung eines Gegenstandes kann gleichzeitig zum urheberrechtlichen und zum musterrechtlichen Schutz führen. Üblicherweise wird darauf hingewiesen, dass an das Muster geringere Anforderungen hinsichtlich der Originalität gestellt werden als an das urheberrechtlich schützbare Werk. So seien namentlich beim Muster Parallelschöpfungen denkbar, beim urheberrechtlich schützbaren Werk nicht (vgl David, N. 9 der Einleitung zum MMG; BBl. 2000 III 2740; aM Dessemontet, Droit d’auteur, 53).

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Sieht man davon ab, den Designschutz von einer Originalität abhängig zu machen, wird die Abgrenzung zwischen Design und Werk einfacher: Die sich deutlich von früher bekannten Gestaltungen unterscheidende neue Gestaltung kann als Design geschützt werden; kann ihr darüber hinaus ein „individueller Charakter“ im Sinne des Urheberrechts zuerkannt werden, erlangt sie auch urheberrechtlichen Schutz.

38

Seinen Regelungscharakter hat das österreichische Musterrecht weitestgehend vom Patentrecht entlehnt.

39

In materieller Hinsicht – nach seiner Marketingfunktion – strebt das Musterrecht in einigen wesentlichen Fragen, zB was den Schutzumfang oder die Verbotsrechte betrifft, dem Markenrecht zu.

40

Demnach handelt es sich beim Muster selbst nicht nur um eine zu Tage getretene Äußerung der Formidee (Kohler, Musterrecht, 40), sondern um die so erkennbare geistige Gestaltung selber (Haybäck, Recht2, 99). Die Definition des Musters vor der MuSchG-Nov 2003 (BGBl I 2003/81) knüpfte an den Begriff der äußeren Formgestaltung (vgl noch Appl in Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht [2010], 63) oder Ausstattung (vgl § 9 Abs 3 UWG) an. Nach der hier vertretenen Auffassung bilden die für den Sehsinn (einschließlich des Tastsinns) feststellbaren Eindrücke der geistigen Gestaltung („Design“) den Schutzkern, dh das Immaterialgut als die immaterielle Form- und / ­oder Farbgestaltung einschließlich der Textur ist in seinem Gesamteindruck geschützt.

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Nach moderner Auffassung bezweckt das Designrecht marktwirksamen Designschutz. Es hat seine Rechtfertigung in der Marktwirkung von Design an sich und dem Schutz von Produktdesign für bestimmte Erzeugnisse. Es hält einen eigenständigen Rechtsrahmen bereit.

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Es kommt allein auf den Gesamteindruck an, wie er sich aus den verschiedenen musterprägenden Merkmalen, insbesondere der Form, grafischen 10

Grundlegung des Designschutzes – Design Approach

Einleitung

Gestaltung, Farbe, dem Material oder Glanz, zusammensetzt („Design Approach“).

5.5.  Konsequenzen des Design Approach Der Schutz bezieht sich nicht auf die individuell konkrete äußere Gestaltung, dh nicht auf die bloße Ausführung eines bestimmten Formverhältnisses, sondern auf das Formverhältnis selbst, welches mit der Zeit möglicherweise in sehr vielen Ausdrucksformen zu Tage tritt. So kann beispielsweise eine besondere Art der Druckausstattung (Schriftform) bewirken, dass gewisse Buchstaben hervortreten. Diese „Raumidee“ kann in den verschiedensten Verbindungen, bei den verschiedensten Druckinhalten zur Geltung kommen. In all diesen Fällen ist nicht das Besondere, der einzelne Text, sondern die ganze Raumidee geschützt. Aus dem hier vertretenen „design approach“ lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen: –– Die Schutztauglichkeit und der Schutzumfang eines Designs als solche sind grundsätzlich nicht erzeugnisbezogen. Wenn sich daher zwei Designs aus unterschiedlichen Erzeugniskategorien gegenüberstehen, so ist die Beurteilung ihrer Eigenart komplex. Wird nämlich eine aus einer Warengattung bekannte Formgestaltung auf ein Erzeugnis einer anderen Warengattung übertragen, so liegt ein sog Übertragungsmuster vor (vgl Ruhl, GGV2 Art 6 Rz 79). –– Als Schutzzwecke des Designrechts (EU-Kommission, Green paper on the legal protection of industrial design, III / ­F/5131/91-EN [15]) gelten •• Anreiz für Investments in Designentwicklung, •• Schutz der kreativen Leistung des Designers, •• Vermeidung von Herkunftstäuschung bei Produkten mit identischem oder ähnlichem Aussehen, •• bedeutende Beitragsfunktion zur technischen Innovation sowie •• das Prinzip der Fairness im Handel.

43

Die Hauptfunktionen des designrechtlichen Schutzes sind daher die Marketing- und Produktunterscheidungsfunktion (vgl deutlich ErwGr 7 der GGV).

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Begreift man das Designrecht als marktwirksamen Designschutz hat es sowohl in der Ästhetik, als auch in der Technik seine Bedeutung. Das Design ist eine Raumkörperform. Die Art der räumlichen Entwicklung der Elektrizität kann nicht zum Geschmacksmuster werden, wohl aber

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11

Einleitung

Thiele

eine Körperform, welche bewirkt, dass die Elektrizität sich irgendwo ansammelt oder irgendwo entlädt. Im Übrigen kann sich das Design auf ein ganzes Gerät beziehen oder auf einen Teil eines Erzeugnisses. Dies entspricht in analoger Weise dem Patentrecht, bei dem ja auch einzelne Teile oder Partien des Verfahrens oder ein einzelner Teil der Erfindung geschützt werden kann, obgleich nur das gesamte technisch wirkt und die technische Verwertbarkeit kann auch eine mittelbare sein. Dennoch ist in der Abgrenzung zum Patentrecht festzuhalten, dass ein Verfahren niemals ein taugliches Design bilden kann. Das Design ist stets Gleichzeitigkeitsmuster. Ein künstlicher Pelz, künstliche Federn, Kissen oder eine Verpackung werden, nicht dadurch schutztauglich, dass dieselbe Mustergestalt in anderer Weise hergestellt wird (dies kann nur durch Patent geschützt werden). Ebenso kann nur der (erkennbare) Bildeindruck, die Gestalt, geschützt werden nicht auch die verborgenen Teile, welche die Gestaltung ermöglichen (vgl Art 3, 4 Abs 2 GGV). Die vom Designrecht erfasste Formgestaltung darf aber nicht im physikalischen Sinne aufgefasst werden, sodass darunter die mikroskopische Anordnung der Atome oder auch nur die Art und Weise, wie die kleinsten Teile zusammensitzen und zusammenliegen, maßgebend wäre: Dann würde der Designschutz einen unangemessenen Umfang annehmen und beispielsweise das gesamte Gebiet der chemischen Industrie umfassen. Das Stoffpatent wäre gewissermaßen Teilgebiet des Designs. Unter marktgängigem Design kann nur eine „in die Augen fallende“ Gestaltung verstanden werden, die nicht etwa bloß mikroskopisch erforscht oder durch Schlussfolgerungen ermittelt, sondern von den menschlichen Sinnen tatsächlich erkannt werden kann.

6.  Abgrenzungen und Wechselwirkungen des Designschutzes 46

Die Rechtsordnung bietet für den Schutz einer Designleistung gegen unberechtigten Gebrauch zahlreiche Möglichkeiten (Grundsatz der Parallelität). Erreicht zB das Werk des Designers die nach § 3 Abs 1 UrhG erforderliche Originalität, greift der urheberrechtliche Schutz. Bei Arbeiten, bei denen ein Urheberrechtsschutz nicht in Frage kommt, ist ein Musterschutz und / ­oder ein Schutz als (unregistriertes) Gemeinschaftsgeschmacksmuster denkbar. Außerdem besteht ein lauterkeitsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung, ein lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz gegen Imitation und die Möglichkeit, den Markenschutz für dreidimensionale Muster (Modelle) in Anspruch zu nehmen. 12

Abgrenzungen u Wechselwirkungen des Designschutzes 

Einleitung

Einen zusätzlichen Schutz bietet der Designvertrag, in dem die Zulässigkeit und der Umfang der Nutzung eines Designs mit dem Vertragspartner detailliert geregelt werden können. Dieser Vertrag sui generis ist gesetzlich nicht besonders geregelt. Es handelt sich um einen zweistufigen Vertrag, der idR zwei unterschiedliche Vertragstypen zusammenfasst: –– den Werkvertrag, der den Designer auf der ersten Stufe zur Herstellung des vereinbarten Werkes verpflichtet, und –– den Lizenzvertrag, der in der zweiten Stufe die Einräumung von Nutzungsrechten an dem zuvor erstellten Design zum Gegenstand hat.

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Wird in einem Designvertrag ein Honorar für die Nutzung der Designleistung vereinbart, wird diese Form der Vergütung häufig mit der Zusage einer garantierten Mindestvergütung verbunden. Das sogenannte „Garantiehonorar“ erhält der Designer entweder bei Vertragsschluss oder bei Ablieferung des Designgegenstandes. Abschließend wird dann das vereinbarte Honorar zunächst mit der bereits geleisteten Garantiezahlung verrechnet. Die Kombination des Absatzhonorars mit einem garantierten Mindesthonorar sichert dem Designer einerseits die Beteiligung an dem Erfolg der Vermarktung seines Designs, mindert aber auf der anderen Seite die mit einer solchen Beteiligung verbundenen wirtschaftlichen Risiken.

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Beim Präsentationsschutz geht es um ähnliches, nämlich die rechtlichen Möglichkeiten eines Designers, sich vor der Präsentation seiner Ideen, Konzepte und Gestaltungsentwürfe bei potentiellen Auftraggebern gegen eine spätere ungenehmigte Nutzung zu schützen. Da für solche Vorlagen häufig kein Urheberrechtsschutz besteht, muss ein Designer selbst dafür sorgen, dass die von ihm präsentierten Ideen, Konzepte oder sonstigen Leistungen nach einem Scheitern der Vertragsverhandlungen nicht ohne seine Zustimmung von dem Kunden bzw von Dritten verwertet werden können. Neben einer Anmeldung als formales Schutzrecht, die in der Regel sehr zeitaufwändig sind und angesichts der Tatsache, dass Präsentationen sehr kurzfristig stattfinden, empfiehlt es sich einen Präsentationsvertrag abzuschließen und darin eine Geheimhaltungspflicht bzw eine Art Revers zu vereinbaren. Einen zusätzlichen Schutz bieten das nichtregistrierte Gemeinschaftsgeschmacksmuster bzw beweissichernde Maßnahmen wie zB der Designtresor (näheres unter [31. 12. 2017]). Daneben können lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen die unbefugte Verwertung und Weitergabe von Vorlagen, insbesondere Zeichnungen, Modellen, Schablonen, geltend gemacht werden, da sie im geschäftlichen

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Einleitung

Thiele

Verkehr anvertraut worden sind und idR zu Zwecken des Wettbewerbs verwertet werden sollen.

6.1.  Designrecht und Urheberrecht 50

Im Gegensatz zum Werk der bildenden Kunst ist Design jeder ornamentale Schmuck, der seine Bedeutung in der Form erschöpft und nicht darauf abzielt, den Eindruck einer eigentümlich geistigen Schöpfung hervorzurufen. Das Design ist die Schmuckansicht, nicht der durch Beifügung eines Bildes herbeigeführte Schmuck. Die Raumform kommt nur als Raumform Kraft ihrer Funktion in Betracht, nicht Kraft eines Ausdrucks der Schöpferpersönlichkeit im Sinne einer symbolischen Gedankenbetätigung, welche sich darauf bezieht, dass gewisse Formen mittelbar oder unmittelbar als Gedankensymbole verwendet werden (Kohler, Musterecht, 49 [53]; vgl OGH 17. 12. 2002, 4 Ob 274/02a [Felsritzbild]; näher Walter, Schutzvoraussetzung in Fallenböck /Galla /­Stockinger, Urheberrecht, 19).

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Dass für eine Formulariensammlung auch Musterschutz erworben wurde, kann ihr den Charakter eines individuellen Produktes geistiger Arbeit nicht nehmen. Der erworbene Musterschutz und der ihrem inneren Gehalt nach ex lege gebührende Urheberschutz können nebeneinander bestehen (OGH 17. 2. 1899, Z 14639 [Formulariensammlung]).

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Kunstgewerbliche Werke die die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 UrhG erfüllen, können neben dem Designschutz auch urheberrechtlichen Schutz in Anspruch nehmen. An ein und demselben Gebrauchsgegenstand kann darüber hinaus neben urheberrechtlichem Werkschutz und Designschutz auch ein Patentschutz bestehen (OGH 10. 7. 1984, 4 Ob 337/84 [Mart Stam-Stuhl]).

6.2.  Designrecht und Markenrecht 53

Der Gebrauch eines Designs kann auch darin bestehen, dass man es für oder wie eine Marke verwendet, dh, für oder wie ein Zeichen, das die Herkunft einer Ware bestimmt, welches Zeichen bekanntlich willkürlich gewählt werden kann, und diese willkürlichen Zeichenelemente auch Bilder und Erzeugnisdarstellungen erfassen. Es bedarf daher keiner Ausführung, dass wenn hierdurch in das Designrecht durch einen Dritten eingegriffen wird, dies eine Verletzung darstellt: daher ist der Gebrauch als Marke verboten, und es kann die Löschung der Marke verlangt werden. Selbstverständlich kann auch der Markeninhaber die 14

Abgrenzungen u Wechselwirkungen des Designschutzes 

Einleitung

Marke gegenüber dem Designberechtigten in keiner Weise zur Geltung bringen, soweit dieser das Design als Design verwendet (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] = ECLI:EU:C:2012:641). Daraus folgt, dass die Marke sich notwendig darauf beschränken muss, die Herkunft der Produkte anzugeben, und nicht etwa darauf abzielen darf, die Produkte bloß zu verzieren oder eine Verschönerung ihres Wesens herbeizuführen: das würde über das Wesen der Marke hinausgehen. Auch wenn statt der Marke die Ausstattung einer Ware in Betracht kommt, so kann dies nur eine Ausstattung individuellen Charakters sein, welche in keiner Weise Anderen die Möglichkeit nimmt, ein bestimmtes Muster für die Ware zu verwenden. Demgegenüber ist das Designrecht allerdings ein Recht nicht für beliebige Zwecke, welche zur Verfügung stehen; es zielt auf Marktgängigkeit. Ausfluss des Design Approach ist daher die Zweckgebundenheit der Neuheit. Es liegt eine Neuheit vor, wenn entdeckt wird, dass mit einem vorhandenen Design neben dem bisher bekannten Zweck noch ein anderer Zweck erreicht werden kann. Dies ermöglicht das sog „Übertragungsmuster“ oder „Übertragungsdesign“ (vgl CD 000003066‑0001: Mobiltelefon in Violinenform).

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Dagegen wäre es keine Neuheit, wenn etwa das eine Mal eine Säule, das andere Mal eine Mehrheit von Säulen verwendet würde, oder wenn man das Gestänge in der Art verteilte, dass die einzelnen Teile etwas kürzer oder länger erschienen, sofern nur die benutzungsweise Kraft der erforderlichen Ausdehnung dieselbe ist und das Ganze trotz Änderung im Einzelnen mit derselben Raumbewegung wirkt; oder wenn dieselbe Idee mit verkürzten Maßstäben oder mit einfacher gradueller Steigerung dargestellt wird (Kohler, Musterrecht 49 [54]).

55

6.3.  Designrecht und Gebrauchsmusterrecht Schließlich ist auch eine Abhängigkeit zwischen Geschmacksmuster (Design) und Gebrauchsmuster (dem kleinen Patent) möglich, wenn etwa einem angemeldeten Geschmacksmuster eine technische Verbesserung beigefügt wird, oder umgekehrt. Insoweit ist gerade das Designrecht vom Grundsatz der Parallelität der Immaterialgüterrechte geprägt.

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Schließlich muss zwischen der patent- bzw gebrauchsmusterrechtlichen Erfindung und dem geschmacksmusterrechtlichen Design unterschie-

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15

Einleitung

Thiele

den werden, da sich diese Formen der geistigen Entwicklungsleistung grundsätzlich gegenseitig ausschließen. Beide werden aber – historisch bedingt – als „Musterrechte“ bezeichnet. 58

Insofern stellt § 2b Abs 1 klar, dass bloß technisch bedingte ästhetische Formschöpfungen vom Designschutz ausgeschlossen sind. Abgrenzungsprobleme gibt es in diesem Bereich natürlich immer dann, wenn ein Produkt gleichzeitig nach technischen Gesichtspunkten entwickelt und nach ästhetischen Aspekten gestaltet wurde. Hier muss dann der Schwerpunkt der Entwicklungsleistung im Einzelfall ermittelt werden.

6.4.  Konsequenzen für den Schutzumfang des Designs 59

Aus dem oben skizzierten Design Approach folgt für den modernen Designschutz europäischer Prägung, dass nicht jedes Erzeugnis gleich Designschutz genießt, sondern nur ein schutztaugliches Muster. Die Schutztauglichkeit kann eine allgemeine oder eine konkrete sein. Zur allgemeinen Schutztauglichkeit gehört die gewerbliche Verwertbarkeit des Erzeugnisses. Das Design muss so gestaltet sein, dass es eine gewerbliche Verwertung zulässt. Eine solche kann darin liegen, dass der Gebrauch ein gewerblicher ist, wie zB bei Beleuchtungsgegenständen aller Art, oder auch darin, dass die Herstellung eine gewerbliche ist. Die gewerbliche Verwertung ist auch der Gebrauch für Bezeichnungszwecke, zB als in der Funktion einer Marke oder als Art der Verpackung. Insofern kann der Designschutz den Markenschutz ersetzen oder ergänzen, da kein anderer das Muster überhaupt gewerblich benutzen darf, so auch nicht als Produktzeichen. Designrecht

Design Approach

Zweck

marktwirksamer Designschutz

Rechtfertigung

–– Marktwirkung von Design –– Schutz von Produktdesign

Gegenstand

Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils ­davon iS eines Gesamteindrucks

Entstehung

Eintragung durch ÖPA oder EUIPO (Formalrecht) oder beim non-reg GGM Offenbarung (materielles Recht)

Schutzvoraussetzungen

–– Erzeugnis –– Neuheit –– Eigenart

16

Internationales Designrecht Schutzumfang

gegen jede Benutzung des Designs

Übertragbarkeit

unbeschränkt

Schutzdauer

max 25 Jahre

Einleitung

7.  Internationales Designrecht Im Internationalen Designrecht, das nach wie vor als „Internationales Geschmacksmusterrecht“ bezeichnet wird, befasst sich lediglich ein Teilgebiet mit dem Protection of Industrial Design. Schon früh hat sich mittels völkerrechtlicher Verträge ein Schutzsystem etabliert zB in der Form des „Haager Musterabkommens“.

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7.1.  Pariser Verbandsübereinkunft Die Pariser Übereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) hat ua den Schutz von „gewerblichen Mustern und Modellen“ zum Gegenstand. Sie ähnelt von der Funktionsweise den insoweit vergleichbaren Übereinkommen zum internationalen Schutz der Urheberrechte (vgl zur konsolidierten Fassung der Revidierten Berner Übereinkunft [RBÜ] die Kundmachung im RIS, abrufbar unter [31. 12. 2017]). Die PVÜ enthält den Grundsatz der Inländerbehandlung und gewährt bestimmte Mindestrechte.

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Nach Art 2 PVÜ muss jeder Mitgliedstaat die Staatsangehörigen aller anderen Verbandsländer für den Zugang zum Designrecht ebenso behandeln wie seine eigenen Staatsangehörigen. Nach Art 4 A, C PVÜ kann nach der Hinterlegung in einem Mitgliedstaat ein Prioritätsrecht in den anderen Verbandsländern in Anspruch genommen werden. Die Prioritätsfrist beträgt 6 Monate.

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Beispiel: Designer (D) meldet am 15. 7. 2015 ein österreichisches Geschmacksmuster an. Zuvor hat er bereits am 15. 2. 2015 das gleiche Muster in der Schweiz angemeldet. Er kann nach § 20a MuSchG die Priorität (also den früheren ausländischen Zeitrang) der Anmeldung in der Schweiz in Anspruch nehmen. Sollte am 15. 5. 2015 ein Mitbewerber (M) des D ein identisches Muster in Österreich angemeldet haben, kann D dann aus einem prioritätsälteren österreichischen Design gegen M vorgehen.

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17

Einleitung

Thiele

7.2.  TRIPS-Abkommen 64

Ebenso wie für das Urheberrecht garantiert das im Rahmen der WTO geschlossene TRIPS-Abkommen Mindeststandards für den internationalen Designschutz. In Art 25 f TRIPS findet sich eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, einen wirksamen Schutz für „neue, eigenartige Muster“ zu gewährleisten.

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Beim Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des Geistigen Eigentums (TRIPS Agreement) handelt es sich um ein Unterabkommen des Abkommens über die Schaffung einer Welthandelsorganisation (WTO). Nahezu alle Staaten der Erde sind inzwischen Mitglieder. Das TRIPS bietet einen eigenen Streitbeilegungsmechanismus und die Möglichkeit der Sanktion bei Nichteinhaltung der Mindestrechte.

66

Die Bestimmungen des TRIPS und der PVÜ verpflichteten die Vertragsstaaten lediglich, mit ihrem innerstaatlichen Recht die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen, indem sie wirksame Rechtsschutzmöglichkeiten gegen jede Handlung vorsehen, die diese Rechte verletzen könnte (EuGH 15. 11. 2012, C-180/11 [Bericap] = ECLI:EU:C:2012:717).

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Der Hauptzweck des TRIPS-Übereinkommens besteht darin, den Schutz des geistigen Eigentums weltweit zu verstärken und zu harmonisieren. Wie aus seiner Präambel hervorgeht, soll das TRIPS-Übereinkommen Verzerrungen des internationalen Handels dadurch verringern, dass es im Hoheitsgebiet aller WTO-Mitglieder einen wirksamen und angemessenen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums gewährleistet. Teil II dieses Übereinkommens trägt zur Verwirklichung dieses Ziels bei, indem für jede der Hauptkategorien von Rechten des geistigen Eigentums Normen aufgestellt werden, die von jedem WTO-Mitglied anzuwenden sind (EuGH 18. 7. 2013, C-414/11 [Daiichi Sankyo / ­Sanofi-Aventis] = ECLI:EU:C:2013:520).

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Was zum anderen die Bezugnahme auf „Kombinationen bekannter Merkmale von Mustern oder Modellen“ im zweiten Satz von Art 25 Abs 1 TRIPS angeht, so hat die Rsp (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] Rz 34 = ECLI:EU:C:2014:2013) bereits festgehalten, dass diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach fakultativ ist, und die Parteien dieses Übereinkommens daher nicht vorsehen müssen, dass die Neuheit oder Eigenart eines Geschmacksmusters für derartige Kombinationen beurteilt wird. 18

Internationales Designrecht

Einleitung

Für das Designrecht kommt dem TRIPS insofern (unmittelbare) Bedeutung zu, als Art 26 Abs 2 leg cit den Dreistufentest etabliert. Einschränkungen des Designschutzes sind lediglich unter drei kumulativen Voraussetzungen gestattet: Es muss sich –– um begrenzte Ausnahmen handeln, die –– nicht unangemessen im Widerspruch zur normalen Verwertung des Designs stehen, und die –– die berechtigten Interessen des Designinhabers nicht unangemessen beeinträchtigen, wobei auch berechtigte Interessen Dritter zu berücksichtigen sind.

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Anders als im Urheberrecht ist diese Regelung allerdings nicht ins Sekundärrecht übernommen worden. Zumindest für den österreichischen und Unionsgesetzgeber ist das aber unerheblich. Sie sind an Art 26 Abs 2 TRIPS insoweit gebunden, als sie dessen Wertungen beachten müssen. Der Rechtsanwender ist aber kein unmittelbarer Adressat des Abkommens. Anders als im Urheberrecht gibt es keine mit Art 5 Abs 5 InfoSoc-RL (RL 2001/29/EG) vergleichbare Norm, die ihn ausdrücklich zu einer richtlinienkonformen Auslegung iS des Dreistufentests veranlassen würde. Nach einem Teil der Lehre (Cornels, Schranken, 76 [77]) ist aber gleichwohl jede designrechtliche Schrankenbestimmung so auszulegen, dass die freigestellte Benutzungshandlung die normale Verwertung und die berechtigten Interessen des Designinhabers nicht unangemessen beeinträchtigt. Es kann offen bleiben, ob der Dreistufentest als solcher auch im Designrecht (allenfalls per analogiam zu Art 5 Abs 5 InfoSoc-RL oder Art 9 Abs 2 RBÜ) gilt. Seine Wertungen können nach Art 26 Abs 2 TRIPS und Art 17 Abs 2 GRC berücksichtigt werden, wodurch sehr differenzierte Lösungen erzielt werden können (vgl WTO-Panel 18. 8. 2000, WT / ­D S 114/S [Canada / ­Patent Protection of Pharmaceutical Products], abrufbar unter [31. 12. 2017] zum wortgleichen Art 30 TRIPS für das Patentrecht).

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Demgegenüber zielt die Enforcement-RL (Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. L 157 vom 30. 4. 2004, 45 ff.) (IPRED ) allein darauf ab, eine effektive Durchsetzung gewerblicher Schutzrechte gegenüber Verletzungshandlungen durchzusetzen; sie schützt die Inhaber bestehender gewerblicher Schutzrechte. Sie kann nicht dahin verstanden werden, (auch) Maßnahmen und Verfahren zu erfassen, die dazu dienen, gewerbliche Schutzrechte abzuerkennen bzw zu

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19

Einleitung

Thiele

vernichten. Ein solches Ungültigerklärungsverfahren dient gerade nicht dem Schutz eines Rechts des geistigen Eigentums (EuGH 15. 11. 2012, C-180/11 [Bericap] = ECLI:EU:C:2012:717).

7.3.  Haager Musterabkommen 72

Von zentraler Bedeutung für den internationalen Designschutz ist das Haager Abkommen über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle (Haager Musterabkommen – HMA). Die Mitgliedstaaten haben einen internationalen Verband gebildet, der den Zugang zum Designschutz erheblich erleichtert. Verwaltet wird das Abkommen von der WIPO (World Intellectual Property Organization) mit Sitz in Genf.

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Über das Haager Musterabkommen können bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO  – abrufbar unter [31. 12. 2017]) internationale Muster hinterlegt werden. Derzeit gibt es 62 Vertragsstaaten (so sind zB mit Wirksamkeit vom 13. 5. 2015 die USA und Japan ebenfalls dem Haager Musterabkommen beigetreten), wobei Österreich keiner dieser Vertragsstaaten ist. Es ist jedoch durch die Verbindung zwischen dem Gemeinschaftsmusterschutzsystem des EUIPO (EU-Design) und dem Haager Musterabkommen auch österreichischen Anmeldern möglich, über die EU-Basis ins Haager System einzusteigen und Schutz in anderen Vertragsländern zu erlangen.

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Anmeldung von Designs über die WIPO: Haager Musterabkommen –– Mit einer einzigen Anmeldung nationaler Musterschutz in verschiedenen Vertragsstaaten –– Abkommen gilt jedoch nur in 8 EU-Mitgliedstaaten (Deutschland, Belgien, Spanien mit begrenzter Wirkung, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande) sowie in einigen Drittländern –– Österreich ist dem Abkommen nicht beigetreten

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Im Internet besteht die Möglichkeit, vorab auch kostenfrei selbst zu recherchieren. Gemeinschaftsgeschmacksmuster finden sich in der Gemeinschaftsgeschmacksmusterdatenbank (abrufbar unter [31. 12. 2017]) und internationale Muster im Hague Express (abrufbar unter [31. 12. 2017]).

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Die nationalen Anmelder können im Wege der Patentämter in den Mitgliedstaaten des HMA eine „internationale Anmeldung“ einreichen, 20

Internationales Designrecht

Einleitung

die zu einer „internationalen Eintragung“ führt. Diese „internationale Eintragung“ hat gemäß Art 14 Abs 2 HMA (für die Republik Österreich iVm Art 106b GGV) grundsätzlich die Wirkung einer nationalen Designregistrierung. Konkrete Vorschriften für das Zusammenwirken von MuSchG und HMA finden sich im Musterschutzgesetz 1990 nicht. Gebührenvergleich für Designs, Einzelanmeldung, in Farbe, 1 Klasse: –– Österreich: EUR 102,50 –– EU: EUR 350,00 –– WIPO: 1 Land ca EUR 550,00 3 Länder ca EUR 700,00

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7.4.  Abkommen von Locarno Sowohl bei der nationalen, als auch bei der internationalen Anmeldung ist die sogenannte Locarno-Klassifikation zu beachten. Dabei handelt es sich um eine international standardisierte Einteilung von Waren und Dienstleistungen für Designanmeldungen. Nach der nunmehr 10. Auflage bestehen 32 Hauptklassen und 219 Unterklassen mit detaillierter Beschreibung der Produkte. Da bei der Anmeldung von Designs die Klasse angegeben werden muss, ist es möglich sprachunabhängig eine Recherche durchzuführen.

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Die internationale Designklassifikation, auch Locarno-Klassifikation genannt, ist ein internationales Abkommen über die Einteilung und Erschließung von Designs. Die ursprüngliche Klassifikation wurde 1968 auf der Konferenz von Locarno als Abkommen von Locarno zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle beschlossen. Um neue technische Entwicklungen zu berücksichtigen wird die Klassifikation regelmäßig revidiert. Das Übereinkommen wird von der WIPO verwaltet und ihm sind bis heute 53 Staaten beigetreten (Näheres unter der offiziellen WIPO-Seite, abrufbar unter [31. 12. 2017] siehe Anhang III).

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21

Musterschutzgesetz 1990 – MuSchG

I. Allgemeine Bestimmungen Gegenstand des Musterschutzes § 1.  (1) Für Muster, die neu sind und Eigenart haben (§§ 2, 2a) und weder gegen § 2b noch die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen, kann nach diesem Bundesgesetz Musterschutz erworben werden. Muster, die unter das Doppelschutzverbot (§ 3) fallen, werden nicht geschützt. (2) Muster im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und / ­oder seiner Verzierung ergibt. (3) Erzeugnis im Sinne des Abs. 2 ist jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich – unter anderem – von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen, Verpackung, Ausstattung, graphischen Symbolen und typographischen Schriftbildern; ein Computerprogramm gilt jedoch nicht als Erzeugnis. (4) Ein komplexes Erzeugnis im Sinne des Abs. 3 ist ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen, die sich ersetzen lassen, so dass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann. (5) Musterrechte, die auf Grund der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. Nr. L 3 vom 5. Jänner 2002, S 1, erworben werden, sind auf Grund dieses Bundesgesetzes erworbenen Musterrechten gleichzuhalten, sofern aus gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen betreffend das Musterwesen nichts Gegenteiliges hervorgeht. Im Übrigen sind die Vorschriften des VII. Abschnittes anzuwenden. IdF BGBl I 81/2003

25

§ 1

Thiele

Approach Der Musterschutz nach dem MuSchG gehört zu den formalen Schutzrechten oder Registerrechten, da der Designschutz als Geschmacksmuster oder eingetragenes Muster erst durch die Eintragung in die entsprechenden, vom österreichischen Patentamt geführten Register entsteht (Abs 1). Das österreichische Musterschutzrecht bekennt sich aber zur Koexistenz und gewährt dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster (Abs 5) dieselben Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten. Der moderne österreichische Musterbegriff erfordert neben einem designtauglichen Erzeugnis (Abs 3 und 4) auch die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart (Abs 1 und 2). Für den Schutzausschließungsgrund der Anstößigkeit und das Doppelschutzverbots nutzt das österreichische Designrecht den Umsetzungsspielraum der Muster-RL. EU Standard: Art 1, 3, 4, 27 GGV; Art 1, 3 Muster-RL

Basis: §§ 1, 2 PatG Link: vgl §§ 1, 2 Abs 1; § 3 Abs 1 Z 3 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Musterschutz im Allgemeinen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Unionsrechtliche Grundlagen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Musterschutz als Musterrecht (Abs 1)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Muster – Geschmacksmuster – Design  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Schutzgegenstand des Musterrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Grundsatz der Koexistenz (Abs 5)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5.1. Koexistenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5.2. Priorität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Musterbegriff (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Definition  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Muster, Modelle und Moderne Auffassung (Design Approach) .. .  2.3. Musterarten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Erzeugnis (Abs 3)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Gegenstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1.1. Teile eines Erzeugnisses  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1.2. Ausschluss von Computerprogrammen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Verpackung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Ausstattung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Grafische Symbole  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Typografische Schriftbilder  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.6. Einzelfragen der Mustertauglichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Komplexes Erzeugnis (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Bauelemente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Ersatztauglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Zusammenbau / ­Verbindung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Ausschluss des Musterschutzes   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (Abs 1 zweiter Halbsatz)  . . . . . .  5.2. Verfahrensrechtliches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Doppelschutzverbot (Abs 1 Satz 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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1 4 7 9 10 12 12 15 17 19 24 26 29 31 35 38 41 43 44 47 49 50 53 54 55 57 57 63 65

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

Lit: F.Prunbauer, Musterschutzgesetz 1990. Reform des österreichischen Musterschutzrechtes, MR 1990, 166; Jaeger /Koglin, Der rechtliche Schutz von Fonts, CR 2002, 169; Eichmann, Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Gemeinschaftsmarken: Eine Abgrenzung, MarkenR 2003, 10; Schlötelburg, Musterschutz an Zeichen, GRUR 2005, 123; Sonntag, Die Beurteilung der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Computerprogrammen, jusIT 2009, 125; Dittrich, Urheberrechtlicher Schutz von Schriftzeichen. Untersucht anhand der Verwendung der Schrift „Ronda Roman“ für die Aufschrift auf der Verpackung eines Toilettenpapiers, ÖB l 2010, 204; Staudegger, Entscheidungsanmerkung jusIT 2011, 45; Marko /Hofmarcher, Anregung, Nachahmung oder Leistungsübernahme? Zum Schutz grafischer Benutzeroberflächen und Website-Layouts, MR 2011, 36; Dürager, Die Schutzfähigkeit der Benutzeroberfläche im Immaterialgüterrecht, ÖBl 2011, 100; Holzer, Anmerkungen zum Geschmacksmuster, ÖB l 2011, 260; Thiele, Bildzitat und Musterschutz – Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9; Thiele, Der Schutzausschließungsgrund der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit im Unionsdesignrecht, MR Int 2017, 173.

1.  Musterschutz im Allgemeinen Allgemeine Voraussetzungen: Die österreichische Rechtsordnung gewährt einem Design sog „Musterschutz“, als einem Immaterialgüterrecht lediglich unter ganz bestimmten Voraussetzungen: –– Erzeugnis –– Neuheit –– Eigenart –– Eintragung im Musterregister

1

Regelungsgehalt: Abs 1 benennt die positiven und negativen Tatbestandselemente als Schutzvoraussetzungen des eingetragenen Musters. Das bedeutet, dass bestimmte tatsächliche Voraussetzungen vorhanden sein müssen, um von einem Design zu sprechen, und zugleich bestimmte Umstände fehlen oder abwesend sein müssen, um Musterschutz zu gewähren.

2

Abs 2 bis Abs 4 enthalten Legaldefinitionen für die Begriffe „Muster“ (Abs 2), „Erzeugnis“ (Abs 3) und „komplexes Erzeugnis“ (Abs 4). Diese Legaldefinitionen gehen auf die Begriffsbestimmungen in Art 1 Muster-RL zurück und finden sich in fast übereinstimmender Form auch in Art 3 lit a bis c GGV. Abs 5 verweist schließlich auf die nach der GGV erworbenen Musterrechte und stellt diese den in Österreich registrierten Musterrechten iS des Grundsatzes der Koexistenz gleich.

3

27

§ 1

Thiele

1.1.  Unionsrechtliche Grundlagen 4

Der Unionsgesetzgeber hat bereits versucht, die nationalen Design-­ Schutzsysteme zu vereinheitlichen und eine Muster-RL erlassen. Dies hat zu weitgehenden Anpassungen des Musterschutzes auch in Österreich geführt, aber manche nationalen Besonderheiten erhalten.

5

Da der EuGH bislang nicht verbindlich über den Harmonisierungsgrad der Muster-RL entschieden hat, ist eine unionsorientierte Auslegung geboten (s Vorbem Art 1 Rz 6 ff, 18 ff).

6

ErwGr 1 der Muster-RL macht deutlich, dass die Richtlinie den Binnenmarkt fördern soll, indem sie die Hindernisse für den freien Warenverkehr zu beseitigen beabsichtigt. Es soll ein System geschaffen werden, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschung schützt. Aus einer Zusammenschau der ErwGr 2 und 5 einerseits und der ErwGr 9 und 10 andererseits ergibt sich, dass der Muster-RL ein hoher Harmonisierungsgrad innewohnt. Der Unionsgesetzgeber überlässt zwar einige Regelungsfelder wie zB die Rechtsdurchsetzung den Mitgliedstaaten. Andere Regelungen wie insb die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster werden jedoch von der Richtlinie alternativlos vorgegeben. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn die Schutzvoraussetzungen „identisch“ sein sollen und in jedem Mitgliedsstaat „ein gleichwertiger Schutz“ (ErwGr 10) herbeigeführt werden muss. Die Muster-RL beeinflusst demnach in einem kaum zu überschätzenden Maße die Auslegung des österreichischen Designrechts (vgl ähnlich Cornels, Schranken, 37 zum deutschen Musterschutz).

1.2.  Musterschutz als Musterrecht (Abs 1) 7

Designtatbestand: Das derzeit gültige österreichische Musterschutzgesetz schützt Designleistungen erst dann, wenn drei inhaltliche Grundvoraussetzungen zusammen (also kumulativ) erfüllt sind, dh es handelt sich um ein –– Muster mit –– Neuheit und –– Eigenart, das im Österreichischen Musterregister eingetragen ist. Die Eintragung stellt eine formale Grundvoraussetzung dar.

28

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

Der nationale österreichische Designschutz nach dem Musterschutzgesetz 1990 wird ausschließlich durch Anmeldung und Eintragung beim Österreichischen Patentamt (ÖPA) erlangt. Für nicht eingetragene Designs ist nach wie vor kein (eigenständiger) Schutz als österreichisches Musterrecht vorgesehen.

8

1.3.  Muster – Geschmacksmuster – Design Anders als das Österreichische Musterrecht (vgl MustG 1970) vor der MuSchG-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) ist der Geschmacksmusterschutz nicht mehr bloß „administrativer Annex“ zum Urheberrecht, der gewissermaßen den rang- und gradmäßigen Unterbau für Gestaltungen der angewandten Kunst dargestellt hätte (vgl aber Walter, Handbuch I Rz 1658 ff). Nunmehr ergibt sich aus der Nähe der Muster-RL zur Marken-RL eine inhaltliche Ähnlichkeit des modernen österr Designrechts zum Markenrecht, das aber in seiner Rechtstechnik, insbesondere in den Schutzwirkungen, vom österr Patentgesetz geprägt ist (vgl zum Design Approach Einleitung Rz 24 ff). Bei den Schutzvoraussetzungen ist eine bewusste Abkehr von einer erforderlichen Gestaltungshöhe hin zum hervorgerufenen Gesamteindruck erfolgt. Für die Schutzwirkungen kommt es nicht mehr auf die Feststellung einer Nachbildung, sondern auf die Übereinstimmung im Gesamteindruck an. Beides beurteilt sich aus der Rechtsfigur des informierten Benutzers (vgl § 2 Rz 42; § 4 Rz 46).

9

1.4.  Schutzgegenstand des Musterrechts Dogmatisch gesehen handelt es sich beim Musterschutz um ein Leistungsschutzrecht iwS. Den Schutzgegenstand bildet die Entwicklung von marktgängigem Design (Design Approach). Erforderlich oder gar schutzbegründend ist daher weder eine persönliche geistige Schöpfung, eine künstlerische Leistung, ein technischer Gebrauchsnutzen, eine angemessene Gestaltungshöhe, eine bestimmte ästhetische Gestaltung, eine Unterscheidungskraft noch irgendein bestimmter Herkunftshinweis (vgl Einleitung Rz 43 ff).

10

Die Grundidee eines Musters wird durch das Designrecht nicht geschützt (HaMi 15. 6. 1908, Z 8424 [Stirnreifen]). Für ein Design genügt die Idee allein nicht, sondern muss diese eine bestimmte äußere Gestaltung erfahren haben (BMfA 9. 8. 1913, Z 41128-XXVc). Nicht die Idee, Strümpfe anzusohlen, oder die Idee, zur Ansohlung von Strümpfen, Vorlagen oder Schnitte zu verwenden, ist designrechtlich schützbar, sondern nur

11

29

§ 1

Thiele

die Form der für die Strumpfansohlung dienenden Vorlagen (BMfHW 24. 7. 1951, GR 266/51 [Schnitt für Strumpfansohlen]).

1.5.  Grundsatz der Koexistenz (Abs 5) 1.5.1.  Koexistenz 12

Duales System: Abgesehen vom österr MuSchG wird der Schutz des Designs aufgrund der Mitgliedschaft Österreichs in der Europäischen Union durch ein zweites, eben unionsrechtliches, Schutzsystem nach der GGV gewährleistet. Das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht gehört zu den genuinen Unionsschutzrechten und ist damit Teil der „gemeinschaftsweit einheitlichen Rechte des geistigen Eigentums“ (vgl Art 8 Abs 2 VO (EG) Nr 864/2007 [VO Rom II]). Auf Grund der nunmehrigen Rechtsgrundlage in Art 118 AEUV bildet das Unionsdesignrecht einen Teil der „Europäischen Rechtstitel über einen einheitlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums“.

13

Beide Designschutzsysteme bestehen neben- und miteinander (Grünbuch-GGVO, 10.2.2.). Nationales Geschmacksmusterrecht (Designrecht) ist weiterhin parallel anwendbar (Grundsatz der Koexistenz). Da das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht keinen Benutzungszwang und auch keine Verwirkung der Rechte aufgrund von Duldung der Benutzung kennt, kann sich eine „echte Konkurrenz“ zwischen den beiden Schutzrechten lediglich aufgrund eines Vorbenutzungsrechts (vgl Art 22 GGV und § 5) ergeben, da das österreichische Musterrecht ebenfalls keine Verwirkung vorsieht.

14

Für das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht (kurz: EU-Design) gilt – wie für den österreichischen Musterschutz nach dem MuSchG (kurz: AT -Design) auch – das sog strikte Territorialitäts- oder Schutzlandprinzip. Es besagt, dass ein Schutzrecht nur in dem räumlichen Bereich Wirkung entfalten kann, für den es erteilt ist. Ein AT-Design gibt damit nur im räumlichen Gebiet der Republik Österreich Schutz vor Nachahmung. Gleichwohl gilt auch für EU-Designs der Territorialitätsgrundsatz, bloß ist das Schutzland stark erweitert, nämlich auf das gesamte Unionsgebiet (von dzt noch 28 Mitgliedstaaten [31. 8. 2017]).

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Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

1.5.2.  Priorität Im Designrecht gilt wie im gesamten Recht des Geistigen Eigentums (EuGH 16. 11. 2004, C-245/02 [Anheuser-Busch / ­Budvar] Rz 98 = ECLI:­​ EU:C:2004:717) der Grundsatz der Priorität (siehe Einleitung Rz 31; § 19 Rz 3). Aus dem Prioritätsprinzip folgt, dass das Verbietungsrecht aus einem älteren Musterrecht (§ 4 Abs 1 zweiter Halbsatz) auch dem Benützungsrecht aus einem jüngeren Musterrecht (§ 4 Abs 1 erster Halbsatz) vorgeht, sodass ersteres sich im Kollisionsfall gegenüber letzterem durchsetzt (vgl EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] = ECLI:EU:C:2012:88: Leitpfosten).

15

Dadurch und aus den zwingenden Merkmalen der Neuheit und Eigenart eines Musters entsteht für die Koexistenz ein zeitliches Abgrenzungserfordernis. Die Erstreckung der früheren Anmeldung eines österreichischen Musterschutzes auf ein unionsweites Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist nur eingeschränkt zulässig. Erforderlich ist die Angabe (Prioritätserklärung) sowie der Nachweis der sog nationalen Priorität bei Anmeldung des EU-Designs. Die Neuheitsfrist beträgt ein Jahr (näher dazu § 20 Rz 3 und § 20a Rz 6).

16

2.  Musterbegriff (Abs 2) Aus dem Begriff „Immaterialgüterrechte“ ergibt sich, dass es sich um Rechte handelt, die an immateriellen Gütern bestehen. Ein Design ist kein fassbares, körperliches Objekt. Designs sind idR nirgendwo örtlich fixiert, sondern sind ubiquitär: Sie können überall auf der Welt genutzt werden. Immaterialgüter sind trotz ihres universellen, ubiquitären Charakters aber nicht überall automatisch als Objekte von Immaterialgüterrechten geschützt.

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Die in Abs 2 bis 4 legal definierten Begriffe sind unionsrechtlich geprägt; sie sind losgelöst von den herkömmlichen Vorstellungen der früheren österreichischen Gesetzgebung zum Musterschutz zu verstehen. Maßgeblich ist die Muster-RL, die bestmöglich unionskonform in nationales Recht umzusetzen ist (s Vorbem Art 1 Rz 6 ff).

18

2.1.  Definition Abs 2 definiert den Schutzgegenstand des Musterrechts als die Erscheinungsform eines Erzeugnisses im Ganzen oder eines Teils davon. Dabei 31

19

§ 1

Thiele

kann sich die Erscheinungsform des Geschmacksmusters in demonstrativer Aufzählung ergeben ua aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, der Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoffe eines Erzeugnisses selbst und / ­oder seiner Verzierung. Diese Definition setzt die Ermittlung einerseits der betreffenden Erzeugniskategorie bzw Erzeugnisse voraus und andererseits der möglichen Merkmale. 20

Erzeugnisbezogenheit: Das Muster ist erzeugnisbezogen, da sowohl die Neuheit als auch die Eigenart mit dem Erzeugnis korrelieren. Der Musterschutz betrifft aber nicht das Erzeugnis selbst, sondern die Erscheinungsform des Erzeugnisses; Gegenstand des Musterschutzes ist daher weder das Original noch die danach hergestellten Erzeugnisse an sich, sondern die sich sowohl am Original als auch am Erzeugnis zeigende Erscheinungsform. Diese kann auch nicht körperlich greifbaren Erzeugnissen wie etwa grafischen Symbolen (Logos) oder typografischen Schriftbilder zu Eigen sein. Art 1 lit a Muster-RL und damit § 1 gehen von der Existenz von Geschmacksmustern aus, denen nicht von vornherein ein bestimmtes Erzeugnis zugeordnet werden kann.

21

Designschutz genießt ein Erfindungsgedanke, der einen auf die Form eines Industrieerzeugnisses bezügliches, zur Übertragung auf ein solches geeignetes Vorbild schafft. Die bloße Anbringung des „Bundeskreuzes“ auf ein Industrieerzeugnis an sich kann allerdings nicht musterrechtlich geschützt werden. Es gibt daher keinen Verbindungsschutz oder Verfahrensschutz nach dem MuSchG (VwGH 1. 2. 1916, Z 711 [Bundeskreuz]).

22

Erscheinungsform: Die Erscheinungsform ergibt sich aus der Gesamtheit aller Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses. Die Aufzählung der Merkmale, die eine Erscheinungsform begründen können, in Abs 2 ist beispielhaft („insbesondere“) und nicht abschließend.

23

Die in Art 1 lit a Muster-RL genannten Beispiele sowie der Begriff „appearance“ in der englischen Sprachfassung machen deutlich, dass die Erscheinungsform vor allem sichtbare Erscheinungsmerkmale umfasst ohne das Design darauf zu beschränken. Linien, Konturen, Farben, Gestalt und Verzierungen usw können sich in der Erscheinungsform sowohl zweidimensionaler als auch dreidimensionaler Erzeugnisse manifestieren (Thiele /Schneider, Designschutz, 23). Es ist ohne Belang, in welcher Weise das Erzeugnis hergestellt wurde (HaMi 4. 8. 1903, Z 31061 [Zündholzschachtel]). Den Gegenstand des Designschutzes bildet die besondere Formgestaltung eines Erzeugnisses, wobei es ohne Belang ist, welche Konstruktion zu dieser Form geführt hat (HaMi 30. 8. 1905, 32

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

Z 41617 [Schultafel]). Führt ein Materialaustausch zu einer Veränderung der äußeren Erscheinung, liegt Designtauglichkeit vor. Auch die Andersfärbung eines Musters kann ein unterscheidendes Erscheinungsmerkmal bilden (BMfHV 17. 4. 1931, Z 160394-GR/2 [Grammophonplatte]).

2.2.  Muster, Modelle und Moderne Auffassung (Design Approach) Anders als nach dem österr Musterschutzrecht vor 2003, das nur solche Muster oder Modelle dem Geschmacksmusterschutz unterstellte, die den Farb- oder Formensinn über das Auge ansprachen (deutlich VwGH 15. 9. 1992, 92/04/0060 [Taschenlampe]; Prunbauer, MR 1990, 166), können nach der Muster-RL und neuem österr Musterschutzrecht nunmehr auch taktile Wirkungen die Erscheinungsform begründen, die über den Tastsinn erfassbar sind (arg: „Oberflächenstruktur“ als mögliche Erscheinungsform; unpräzise ErwGr 13 der Muster-RL: „Anblick des [Designs] beim informierten Benutzer hervorruft“). Auf eine äußere besondere und augenfällige Form des Gegenstandes (VwGH 15. 9. 1992, 92/04/0060 [Taschenlampe]) kommt es nicht mehr an. Kriterien wie „ästhetische Formen, die das Wesen der Ware ausmachen“ (OGH 12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Andante-Lampe]) oder „ästhetische Formelemente“ sind nicht mehr als Schutzgegenstandsbeschränkungen maßgeblich.

24

Im Einklang mit der Muster-RL (vgl ErwGr 13) erfordert der österr Musterschutz keinerlei ästhetischen Gehalt zur Begründung eines schutztauglichen Musters; er schadet aber auch nicht (Holzer, ÖBl 2011, 260 [267]). Damit genügt die visuelle oder taktile Wahrnehmbarkeit der Erscheinungsmerkmale (Linien, Konturen, Farben, Oberflächenstruktur ua) für die Einbeziehung in den Geschmacksmusterschutz.

25

2.3.  Musterarten Designentwurf: Der Designentwurf bildet die visualisierte, anschaubare Fixierung einer Gestaltungsidee. Der Entwurf soll dem Auftraggeber eine hinreichende Vorstellung für seine spätere Ausführung geben und ihm als Grundlage für die Entscheidung dienen, ob er die Gestaltung zur Verwertung übernehmen will. Die dem Entwurf zu Grunde liegende konzeptionelle Arbeit ist nicht eine bloße vorbereitende Tätigkeit für die Schaffung eines reproduktionstauglichen körperlichen Erzeugnisses, sondern die Hauptleistung des Designers selbst. Diese wird durch die 33

26

§ 1

Thiele

geistige-schöpferische Auseinandersetzung mit der gestellten Aufgabe und die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen geprägt. 27

Designelemente: Als Gestaltungs- oder Formelemente bezeichnet man die optischen Elemente einer Designleistung, die ihre ästhetische Wirkung maßgeblich bestimmen. Bei der Überprüfung der musterrechtlichen Schutztauglichkeit spielt die Frage, ob die von dem Designer verwendeten Gestaltungselemente zu den vorbekannten Formen gehören, häufig eine große Rolle. Sind einzelne Elemente vorbekannt und für sich betrachtet weder neu noch übertragbar neu, kann die Kombination solcher Elemente dennoch zur Schutztauglichkeit führen. Ebenso ist denkbar, dass individuelle Gestaltungselemente für sich gesehen, also unabhängig von der Gesamtgestaltung, Teilschutz genießen.

28

Übertragungsdesign: Das „Übertragungsdesign“ bezieht seine Schutztauglichkeit als Muster daraus, dass seine prägende Formgestalt aus einer „anderen Warenart“ bekannt ist (EuG 25. 4. 2013, T-80/10 [Bell & Ross / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2013:214: Cockpituhren; OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 83/13d [Blume des Lebens]). Es handelt sich um ein echtes Design, dem Musterschutz zukommt. Die Wiederverwendung von im gewerblichen Verkehr bereits vorhandenen Formen ist als solches und ohne Rücksicht auf die neue Zweckbestimmung vom Designschutz ausgeschlossen. Die Form einer Uhr kann aber für Gegenstände, die keine Uhren sind, gültig unter Musterschutz gestellt werden (BMfA 17. 4. 1913, Z 59.588-XXVc [Uhrform]).

3.  Erzeugnis (Abs 3) 29

Definition: Als Erzeugnis wird in Abs 3 jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand bezeichnet. Beispielhaft aufgeführt werden Einzelteile, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen, Verpackungen, Ausstattungen, grafische Symbole und typografische Schriftbilder. Sofern ein der Erscheinungsform (siehe Rz 23) zugrunde liegender Gegenstand kein Erzeugnis iSv Art 1 lit b Muster-RL darstellt, kann kein Musterschutz gewährt werden. Allerdings ist die Definition von „Erzeugnis“ denkbar weit (Thiele, Designrecht, 52, [136 f]). Anerkannt sind alle visuellen, haptischen und physikalischen Merkmale. Sie erschließt sich letztlich erst durch eine Negativabgrenzung, dh all jene (körperlichen oder unkörperlichen) Gegenstände sind auszuschließen, welche die unionsrechtlichen Vorgaben ausdrücklich vom Erzeugnisbegriff ausnehmen (Rz 39). Klänge, Gerüche oder Geschmäcker (im 34

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

gustatorischen Sinn) sind mangels Erzeugniseigenschaft bzw mangels darstellbarer Merkmalseigenschaft – derzeit – nicht designtauglich (Huber, Gemeinschaftsmarke, 104 [108 f]; Ruhl GGV2 Art 3 Rz 23). Arten von Erzeugnissen: Das Gesetz unterscheidet zwischen einfachen (Abs 3) und komplexen Erzeugnissen (Abs 4). Die Sichtbarkeit ist kein ausdrückliches Kriterium, scheint aber dem Erfordernis der Erscheinungsform innezuwohnen. Ausdrücklich vorausgesetzt ist die Sichtbarkeit lediglich für Bauelemente beim komplexen Erzeugnis zur Beurteilung der Neuheit und Eigenart. Im Übrigen, dh stets bei den einfachen Erzeugnissen, kommt es auf die Wiedergabe des Designs mit der Anmeldung an, welche die wahrnehmbare Erscheinungsform bestimmt.

30

3.1.  Gegenstand Gegenstand ist nicht als eine körperliche Einheit zu verstehen. Die englische Sprachfassung sieht treffender ein „product“ vor (der bloße Gegenstand ist im Englischen hingegen ein „item“). Damit besteht bereits ein Hinweis auf eine gewisse Geschlossenheit, aber ebenso die Möglichkeit einer Unkörperlichkeit des Designs sowie eine Abgrenzung zu bloßen Naturprodukten, die nicht auf menschlichem Schaffen beruhen.

31

Industriell oder handwerklich: Ein designtaugliches Erzeugnis, dh 32 ein solches Erzeugnis, dessen Erscheinungsform durch das Design dargestellt wird, muss das Ergebnis menschlicher Tätigkeit sein; sei es durch Herstellung in industrieller Massenproduktion oder in handwerklicher Einzelanfertigung. Ein Herstellungsverfahren an sich kann nicht Gegenstand eines Musterschutzes sein (HGK Reichenberg 24. 10. 1905, Z 20164 [Herstellungsverfahren] EuG 13. 6. 2017, T-9/15 [Ball Beverage] = ECLI:​ EU:T:2017:386 einheitlicher Gegenstand). Typische Leistungen der Innenarchitektur, wie etwa die aufeinander 33 abgestimmte Einrichtung von Hotelzimmern oder Restaurants, können daher ebenso als „Erzeugnis“ taugen (Thiele /Schneider, Europäischer Designschutz, 46; EUIPO regGGM Nr 00271086‑0002; Nr 02344002‑0001; Nr 001450399‑0001; zweifelnd noch Redl, Schutzvoraussetzungen, 22 f; vgl nunmehr aber EuGH 10. 7. 2014, C-421/13 [Apple Store] = ECLI:​ EU:­C:­2014:2070; dazu Thiele, RdW 2016, 311 [314]; Pfleghar in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, 197 [198]). Allerdings wird die Grenze dieses Konzeptschutzes dort erreicht, wo es nicht mehr um handwerklich oder industriell reproduzierbare Gestaltungen geht, wie etwa bei einer bloßen 35

§ 1

Thiele

Landschaftsgestaltung, die lediglich die Pflanzen in ihrem natürlichen Zustand wiedergibt. 34

Fehlende Designtauglichkeit: Zu den nicht designtauglichen Erzeugnissen gehören neben den Naturprodukten auch Lebewesen (zB Tiere natürlichen Ursprungs) oder lebende Organismen bzw organische Substanzen, die genetisch verändert worden sind. Es handelt sich bei einer herzförmig gezüchteten Tomate nicht um das Erzeugnis eines manuellen oder industriellen Prozesses für ein „Gemüse- und Früchtedesign“. Ein Doppelschutz zum Patent- oder Sortenschutz ist insoweit ausgeschlossen (BK -EUIPO 18. 2. 2013, R 595/2012‑3 [A.C.J. Ammerlaan / ­HABM ]: Herztomate). Die Eintragung des Designs einer herzförmigen Tomate mit der Erzeugnisangabe „Verzierung“ ist aber möglich (vgl EUIPO Prüfungsrichtlinie regGGM 1. 8. 2016, 28; Plasser, wbl 2015/29, 9 [11]). Aus der Designuntauglichkeit von Tieren als solchen ist aber keineswegs abzuleiten, dass etwa die Abbildung eines Tieres (inkl Fotografie) kein Erzeugnis sei (unzutreffend BPatG 9. 6. 2016, 30 W [pat] 710/13 [Dobermann / ­Apolda] Rz 12). 3.1.1.  Teile eines Erzeugnisses

35

Einzelteile: Abs 3 gewährt nicht nur dem Erzeugnis in seiner Gesamtheit Schutz, sondern ausdrücklich auch den „Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen“. Designtaugliche Erzeugnisse, die industriell oder handwerklich herstellbar sein müssen, können daher ein- oder mehrteilig sein, maW zu unterscheiden sind einfache und komplexe Erzeugnisse (siehe Rz 51 ff). Das spezifische Muster in seiner Gesamtheit, also samt allen Bestandteilen, durch welche die Form des Erzeugnisses, auf das es appliziert werden soll, beeinflusst wird, ist daher geschützt. Ist zB eine für Manschettenknöpfe udgl bestimmte kreisrunde Bildeinlage, welche die färbige Abbildung einer Krone zeigt und mit einem durchsichtigen Plättchen überdeckt ist, eingetragen, so ist nicht etwa jede Krone (Objektschutz), auch nicht die registrierte Kronenform oder die „Verwendung dieser Krone als Bildeinlage“, sondern die Bildeinlage selbst samt Krone und Plättchen das geschützte Modell (VwGH 29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage]).

36

Für einzelne, in sich geschlossene Teile eines Designs kann ein eigenständiger Musterschutz dann bestehen, wenn diese (designtauglichen) Teile für sich allein den Erfordernissen der Neuheit und Eigenart genügen. Schutzvoraussetzung ist über die Neuheit und Eigenart hinaus 36

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

eine gewisse Eigenständigkeit und Geschlossenheit der Form, die es überhaupt erst möglich macht, einen von der Gesamtform unabhängigen Gesamteindruck des jeweiligen Teils festzustellen. Damit kann auch die Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses (Einzelteil oder Bauelement), zB die Gestaltung der Kappe eines Füllfederhalters, Gegenstand eines geschützten Musters sein, und zwar unabhängig davon, ob das betreffende Teil einen wesentlichen Bestandteil des Gesamterzeugnisses darstellt oder nicht. Kombinationen von Gegenständen: Bezugsobjekt des Musterschutzes kann auch die Kombination mehrerer körperlich unverbundener Einzelgegenstände als ein Gesamterzeugnis sein. Demnach stellen zB die Gestaltung einer Küche oder ein Herrenanzug mit Sakko und Hose designtaugliche Erzeugnisse dar. Voraussetzung ist, dass die Einzelgegenstände in ihrer Erscheinungsform so aufeinander abgestimmt sind, dass sie nach der Verkehrsauffassung als ein einheitliches Erzeugnis gelten können (vgl Ruhl GGV2, Art 3 Rz 26). Die unionsrechtliche Praxis zeigt sich großzügig und anerkennt zB ein Besteckset bestehend aus Löffeln, einem Messer und einer Gabel als ein einheitliches Erzeugnis an (EUIPO regGGM Nr 146873). Ein lediglich gemeinsamer Verwendungszweck (zB MP3-Player mit Kopfhörer) reicht hierzu allerdings noch nicht aus. Die Kombination von Einzelgegenständen muss erkennbar aufeinander abgestimmt sein und darüber hinaus in einem funktionalen Zusammenhang stehen.

37

3.1.2.  Ausschluss von Computerprogrammen Abs 3 letzter Halbsatz nimmt „Computerprogramme“ ausdrücklich vom Erzeugnisbegriff aus. Dadurch soll in Umsetzung von Art 1 lit b letzter Halbsatz Muster-RL verhindert werden, dass über den Musterschutz für Bildschirmdarstellungen zB Icons oder Benutzeroberflächen ein mittelbarer Schutz des zugrunde liegenden Programms herbeigeführt werden könnte (vgl Kur, GRUR 2002, 661, 663).

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Computerprogramme: Der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen ist unionsrechtlich auf den Schutz all jener (technischen) Notationen eingeschränkt, die zur Vervielfältigung oder späteren Entstehung des Programms führen könnten (EuGH 22. 12. 2010, C-393/09 [Bezpecnostní softwarová asociace / ­C Z Kulturministerium] Rz 37 = ECLI:EU:C:2010:816). Das sind in erster Linie Quell- und Objektcodes sowie unmittelbar programmbildendes Entwurfsmaterial. Ob diese den

39

37

§ 1

Thiele

Anforderungen an die erforderliche Originalität entsprechen, wird in der Praxis mithilfe des in den USA entwickelten sog Abstraction-Filtration-Comparison-Tests (AFC-Test) beurteilt (Staudegger, jusIT 2011/20, 45 [46] mH auf Sonntag, jusIT 2009, 125). Software stellt also einen Algorithmus oder eine bestimmte Programmlogik dar, der für sich genommen keiner Erscheinungsform unmittelbar zugeordnet ist. So gesehen würde sie auch ohne ausdrücklichen Ausschluss wohl nicht unter die Definition eines designtauglichen Erzeugnisses fallen. Dies trifft uneingeschränkt auf alle Computerprogramme zu, die mit einer verbundenen technischen Anwendung – entgegen § 1 Abs 2 Z 3 PatG – durchaus patentierbar sind (ausf Weiser, PatG3, 99 [708]). Der gewährte technische Schutz (auch zB nach § 1 Abs 2 GMG) schließt einen Designschutz aus (zur Abgrenzung vgl Thiele, ZTR 2016, 120). Der Schutzausschluss für Computerprogramme hat (insoweit) für einen Teil der Lehre (Ruhl GGV2 Art 3 Rz 62; vgl auch Kur, GRUR Int. 1992, 528, 529) bloß klarstellende Bedeutung. 40

Weder die Funktionalität eines Computerprogramms noch die Programmiersprache oder das Dateiformat, die im Rahmen eines Computerprogramms verwendet werden, um bestimmte Funktionen des Programms zu nutzen, stellen eine Ausdrucksform dieses Programms dar. Sie fallen daher nicht unter den Schutz des Urheberrechts an Computerprogrammen (EuGH 2. 5. 2012, C-406/10 [SAS Institute] Rz 39 = ECLI :​E U :​C:​2012:259), können aber einem Designschutz zugänglich gemacht werden. Die unter Zuhilfenahme eines Computers erzeugten und anderweitig verkörperten Computergrafiken sind designtaugliche Erzeugnisse. Die grafische Benutzeroberfläche ist keine Ausdrucksform eines Computerprogramms nach Art 1 Abs 2 RL 91/250/EWG (kodif. Fsg. RL 2009/24/EG), sondern eine funktional-kommunikative Schnittstelle (EuGH 22. 12. 2010, C-393/09 [Bezpecnostní softwarová asociace / ​ CZ Kulturministerium] Rz 40 = ECLI:EU:C:2010:816).

3.2.  Verpackung 41

Verpackungen schützen die Ware und machen sie in vielen Fällen erst transportabel. Die Verpackung dient aber auch zunehmend dazu, die enthaltene Ware marktgängig zu gestalten. Insoweit besteht gerade hier die Möglichkeit zur Produktdifferenzierung durch Verpackungsgestaltungen. Als Praxisbeispiele dienen Würstelverpackungen (OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]) oder Eierschachteln (OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]). 38

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

An die Eigenart eines Geschmacksmusters von Verpackungen ist generell ein eher strenger Maßstab anzulegen. In aller Regel wird nämlich der informierte Benutzer seine Präferenzentscheidung primär an dem Erzeugnis selbst ausrichten und nicht an dessen Verpackung; ausgenommen die Verpackung selbst ist das designte Erzeugnis. Der Gesamteindruck eines (Geschmacks-)Musters wird von seinen prägenden Merkmalen (Form, grafische Gestaltung, Farbe, Material etc) bestimmt. Maßgeblich ist demnach die Würdigung des Gesamteindrucks unter dem Blickwinkel, ob sich bei einer Gegenüberstellung zweier Formgebungen insgesamt ein übereinstimmender Eindruck ergibt. Geschützt sind demnach weder das Original noch die entsprechend hergestellten Erzeugnisse an sich, sondern die sich am Erzeugnis zeigende äußere Gestaltung (OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]).

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3.3.  Ausstattung Unter „Ausstattung“ ist die Aufmachung einer Ware (siehe nunmehr Art 4 UMV, VO [EU] 2015/2424, worin der Begriff der Aufmachung durch den modernen Begriff der „Verpackung“ – bei Inhaltsgleichheit – ersetzt worden ist), dh einer Verpackung oder eines Gegenstandes zu verstehen (vgl Eichmann, MarkenR 2003, 10 [13]). Der Begriff ist weit auszulegen. Unter ihn fallen auch Ausstattungen von Räumen, Restaurants, Hotelzimmern, Geschäften, Flugzeugen, Zügen oder Vergnügungsparks iSe Konzeptschutzes (Rz 34).

43

3.4.  Grafische Symbole Zu den „grafischen Symbolen“ gehören bildliche Zeichen aller Art mit oder ohne Bedeutungsgehalt, zB Piktogramme, Stern- oder Tierkreiszeichen, Abzeichen, Embleme, Wappen oder Logos (vgl Eichmann, MarkenR 2003, 10, 12). Sie zählen zu den unkörperlichen Erzeugnissen, deren Erscheinungsformen ebenfalls einen Musterschutz begründen können. Grafische Symbole sind in der Lage auch als Erkennungsmerkmale zu dienen. Als solche können sie auch auf die Herkunft von Waren und von Dienstleistungen hinweisen. Neben der Vermittlung von konkreten begrifflichen Vorstellungen oder Namen kommen auch Fantasiezeichen als grafische Symbole in Betracht. Insgesamt taugen daher alle Arten von grafischen Gestaltungen, die als Bild- oder Wort-Bildmarken registrierbar sind, gleichermaßen für einen Musterschutz. Insgesamt geht es daher im Wesentlichen um den (zusätzlichen) Schutz für marktgängiges Produkt39

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§ 1

Thiele

design und für Grafikdesign aller Art. Auf die Art der Wiedergabe von zweidimensionalen Gestaltungen kommt es nicht an. Auch Gestaltungen, deren Erscheinungsform nur durch eine Projektion zB auf Videowänden wahrnehmbar gemacht werden können, kommen daher für einen Musterschutz in Betracht (vgl Eichmann, MarkenR 2003, 10, 12). 45

Etwaige Bedeutungsinhalte des grafischen Symbols nehmen anders als im Markenrecht nicht am Musterschutz teil, wenn sie nicht Teil des marktgängigen Designs sind. Ein Muster ist nur in der registrierten Form geschützt. Infolgedessen kann, wenn das Design einen Namens- oder Schriftzug enthält, das Muster nur mit diesem Namens- oder Schriftzug geschützt sein. Der Schutzbereich erstreckt sich nicht auf die Namensoder Schriftzüge schlechthin (VwGH 30. 9. 1936, A 1258/35 [Etikette]).

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In vielen Fällen empfiehlt sich der gleichzeitige Schutz eines grafischen Symbols als Geschmacksmuster und als Marke, wobei wegen der Neuheitsschonung die Musteranmeldung zuerst zu erfolgen hat.

3.5.  Typografische Schriftbilder 47

Der Musterschutz für typografischen Schriftbilder bildet gerade für das österreichische IP-Recht einen wesentlichen Sonderfall. Der Satz von Buchstaben und / ­oder Zahlen in einer bestimmten Schriftart bzw eine Handschrift sind nach der neueren Rsp vom urheberrechtlichen Schutz idR ausgeschlossen (OGH 23. 2. 2016, 4 Ob 142/15h [Bettis Hand]; aA noch OGH 18. 4. 1928, Os 1254/27 [A-Schriften]). Darüber hinaus hat Österreich das „Wiener Abkommen vom 12. 6. 1973 über den Schutz typographischer Schriftzeichen und ihre internationale Hinterlegung“ (dazu Jaeger /Koglin, CR 2002, 169 [171] mwN) nie unterzeichnet oder in ein nationales Schriftzeichengesetz umgesetzt.

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Typografische Schriftzeichen werden nicht um ihrer selbst willen betrachtet, sondern zu Texten zusammengefügt und können erst in dieser Verwendungsform ihre gestalterische Eigenart zur – häufig unauffälligen – Wirkung bringen (vgl Schlötelburg, GRUR 2005, 123 [124]). Schutzvoraussetzung ist nicht, dass das typografische Schriftbild einen Bedeutungsgehalt aufweist. Nachdem Schutzgegenstand die Erscheinungsform iSe „Schriftbildes“ ist, welches ein aus einzelnen Zeichen erzeugter Text ergibt, sollte auch ein Schriftbild (Schriftzeichen) von nur aus Ornamenten gebildeten Texten unter den Erzeugnisbegriff des Musterrechts fallen (ebenso Ruhl GGV2 Art 3 Rz 46 f zu Art 3 lit b GGV). 40

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

3.6.  Einzelfragen der Mustertauglichkeit Die Gestaltung von Benutzeroberflächen für Websites und Computerprogramme ist ein Teilgebiet des Kommunikationsdesigns. Geschützt sein können nicht nur darin enthaltene Einzelelemente als Sprachwerke, wissenschaftliche Darstellungen oder Werke der bildenden Kunst. Es kommt auch ein urheberrechtlicher Schutz des Layouts in Betracht (OGH 24. 4. 2001, 4 Ob 94/01d [www.telering.at]). Eine grafische Benutzeroberfläche kann allgemeinen Urheberrechtsschutz genießen, wenn sie die erforderliche Originalität aufweist (EuGH 22. 12. 2010, C-393/09 [Bezpecnostní softwarová asociace / ­CZ Kulturministerium] = ECLI:EU:C:2010:816; dazu Marko /Hofmarcher, MR 2011, 36). Damit besteht ein Überschneidungsbereich zum Musterschutz. Der Schutzausschluss für Computerprogramme (siehe Rz 39) greift hier nicht ein.

49

4.  Komplexes Erzeugnis (Abs 4) Begriff: In Übereinstimmung mit Art 1 lit c Muster-RL sieht § 1 Abs 4 vor, dass ein Erzeugnis aus mehreren Bauteilen bestehen kann, die sich ersetzen lassen, sodass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann. Dieses „komplexe Erzeugnis“ ist ein Sonderfall eines Erzeugnisses nach § 1 Abs 3 und stellt nicht eine bloße Kombination einzelner Bauelemente an sich dar, sondern muss eine durch neue und eigenartige gestalterische Elemente gebildete Erscheinungsform als Ganzes aufweisen. Für komplexe Erzeugnisse gelten dieselben Schutzausschlüsse wie für einfache Erzeugnisse (s Rz 30), da sie als Sonderfall vom einfachen Erzeugnis abhängen.

50

Die äußere Gestaltung der Bauelemente eines komplexen Erzeugnisses und damit das komplexe Erzeugnis sowie der übrigen Erzeugnisse müssen die Schutzvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen, um als Design registriert werden zu können (OGH  13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]). Praxisbeispiele sind etwa die Erscheinungsform eines Autos, das aus einer Vielzahl von Einzelteilen zusammengebaut ist (EUIPO regGGM Nr 21) oder Fußleisten (EuG 3. 10. 2014, T-39/13 [Cezar / ­EUIPO] Rz 28 = ECLI:EU:T:2014:852).

51

Praxisbeispiel: Bei Modellen, die sich auf Gegenstände beziehen, bei denen normalerweise das Innere besichtigt wird, muss auch die Inneneinrichtung zur Erscheinungsform des Designs gerechnet werden, und zwar soweit, als diese bei normalem Gebrauch dem Benützer vor Augen

52

41

§ 1

Thiele

tritt. Daher muss bei Modellen, die sich auf Gegenstände beziehen, bei denen üblicherweise auch das Innere besichtigt wird, auch die Innenansicht zur Erscheinungsform gerechnet werden (BMHV 19. 12. 1928, Z 120055-GR/2 [Säcke] = PBl 1929, 181).

4.1.  Bauelemente 53

„Bauelemente“ sind solche Bestandteile (eines komplexen Erzeugnisses), die sich so ersetzen lassen, dass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann. Es handelt sich typischerweise um Reparatur- und Austauschteile ohne Beschränkung auf den Kfz-Markt (vgl EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2011:446: Verbrennungsmotor für Rasenmäher). Die Besonderheit für Bauelemente liegt nun darin, dass nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift des § 2 Abs 4 das Bauelement des komplexen Erzeugnisses selbst ein Erzeugnis ist bzw sein kann (siehe § 2 Rz 79).

4.2.  Ersatztauglichkeit 54

Ersatztauglichkeit meint, die Austauschbarkeit des Bauelements eines komplexen Erzeugnisses mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln. Mitunter ergibt sich daraus eine Abgrenzung zu Verschleißteilen oder Verbrauchsmaterialien, wie zB Druckerkartuschen oder Staubsaugerbeutel. Nach dem Wortlaut könnten solche Bestandteile eines komplexen Erzeugnisses den Begriff des Bauelements erfüllen. Im Ergebnis geht aber die hL (Ruhl GGV2 Art 3 Rz 156) zutreffend davon aus, dass solche Bestandteile nicht unter die Regelung § 2 Abs 4 fallen. Begründet wird dies teils durch eine sich am Ausnahmecharakter und dem Normzweck orientierende einschränkende Anwendung der gesamten Vorschrift (s § 2 Rz 84). Darüber hinaus ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen, nach der Verbrauchsmaterialien, insb aufgrund ihrer erheblich geringeren Lebensdauer im Vergleich zum Gesamtgegenstand, typischerweise nicht als Bauelement, maW als fester Bestandteil, angesehen werden (Ruhl GGV2, Art 3 Rz 164). Der zusammengebaute Gesamtgegenstand muss nämlich eine körperliche, feste und zumindest für einige Dauer angelegte Verbindung aufweisen.

4.3.  Zusammenbau  / ­Verbindung 55

Ein komplexes Erzeugnis setzt einen Zusammenbau von Einzelteilen voraus, die körperlich fest miteinander verbunden sein müssen, und 42

Gegenstand des Musterschutzes

§ 1

zwar typischerweise für einige Dauer. Daran fehlt es etwa bei einem Fernseher mit Fernbedienung, einem schnurlosen Telefon mit Basisstation oder einer Brille mit Etui (Ruhl GGV 2, Art 3 Rz 154 ff), aber auch bei Kombination mehrerer körperlich unverbundener Einzelgegenstände, die durch ihr einheitliches Erscheinungsbild und einen bloß funktionalen Zusammenhang ein designtaugliches Erzeugnis bilden (siehe oben Rz 38). Praxisbeispiel: Bei einem Verbrennungsmotor für Rasenmäher handelt es sich um ein Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses (des Rasenmähers) ist (EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang / ­EUIPO] = ECLI :EU :T:2011:446). Es erfüllt deswegen nur dann die Schutzvoraussetzungen der Neuheit und Eigenart, wenn es bei seiner bestimmungsgemäßen Verwendung sichtbar bleibt und soweit seine sichtbaren Merkmale selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen (s § 2 Rz 84).

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5.  Ausschluss des Musterschutzes 5.1.  Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (Abs 1 zweiter Halbsatz) Nach Art 8 Muster-RL besteht kein Recht an einem Muster, wenn es gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt. Dazu hält ErwG 16 ausdrücklich fest, dass die Muster-RL keine Harmonisierung der nationalen Begriffe der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten darstellt. Ein bloß nationales Verständnis dieses Schutzausschließungsgrundes ist daher zulässig, deckt sich dadurch aber keinesfalls mit dem unionsrechtlichen Verständnis des Schutzausschließungsgrundes für Designs nach Art 9  GGV (dazu Thiele, MR-Int 2017, 173 [180]). Für das (echte, von Amts wegen zu prüfende) Eintragungshindernis der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit besteht daher gerade kein Vollharmonisierungsanspruch der Muster-RL. Daher verbleiben insoweit nationale Besonderheiten in den Mitgliedstaaten, die auf die jeweilige Gesetzeslage, aber auch ethische Normen von zentraler Bedeutung in einem bestimmten Kulturkreis Rücksicht nehmen. Dabei kommt es auch auf die Erzeugnisangabe an (vgl Plasser, wbl 2015, 9 [16]).

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Registrierungsvoraussetzung ist demzufolge die Einhaltung der Grenzen der öffentlichen Ordnung bzw bestimmter sittlicher Grenzen. Insoweit findet daher eine Prüfung der Gesetzmäßigkeit durch das ÖPA nach

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§ 1

Thiele

§ 16 statt. Das Eintragungshindernis erfasst auch Teile von Darstellungen und Aufschriften auf Mustern. 59

Begriffsbestimmung: Zur „öffentlichen Ordnung“ zählen die tragenden Grundsätze der österreichischen Rechtsordnung (Loibl /Pruckner, §1 Rz 20). „Gegen die guten Sitten verstoßen(d)“ wird iS von ärgerniserregend verstanden und erfasst Darstellungen oder Aufschriften, die nach Auffassung eines durchschnittlich empfindenden Menschen gegen Sitte, Moral, Anstand, religiöse Gefühle, die allgemeine Ordnung oder diesbezügliche Gesetze verstoßen (Loibl /Pruckner, § 1 Rz 18; OPM 24. 6. 1981, Om 1, 2/81 [OPIUM]: Marke für Kosmetika). Der Schutzausschließungsgrund nimmt Rücksicht auf religiöse Gemeinschaften, Berufsgruppen, Rassen oder Volksgruppen und soll Diskriminierungen vorbeugen (vgl BA 27. 8. 1968, BM 31/37 [12 Apóstoles]: Marke für Bier und Spirituosen); dies muss aber objektivierbar sein.

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Praxisbeispiele: So wurde die Eintragung abgewandelter Verkehrszeichen als Muster oder Modell ins Musterregister zugelassen (BGH 22. 4. 2004, I ZB 15/03, 16/03 [Abgewandelte Verkehrszeichen]).

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Demgegenüber wurde ein registrierter Designschutz für eine Trillerpfeife in Gestalt eines Penis abgelehnt mit der Begründung, dieses Erzeugnis könnte die Vorstellung vermitteln, dass der Penis auf die Funktion eines durch Blasen zu bearbeitenden Werkstücks ausschließlich zum Zwecke körperlichen Lustgewinns reduziert wird. Diese Vorstellung ist dazu geeignet, das Sittlichkeitsgefühl maßgeblicher Bevölkerungskreise zu verletzen (BPatG 16. 9. 1999 10 W [pat] 711/99 [Penistrillerpfeife]).

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Gleichermaßen schutzuntauglich als Logodesign ist die Darstellung einer Moschee auf einem weißen Hintergrund, eingebettet in einem roten Kreis, der von einem roten Strich diagonal durchkreuzt wird. Unter Berücksichtigung des Grundrechts auf Religionsfreiheit liegt insoweit religiöse Anstößigkeit und damit ein Verstoß gegen die guten Sitten vor (BPatG 14. 11. 2013, 30 W [pat] 704/13 [Moschee-Verbotszeichen]).

5.2.  Verfahrensrechtliches 63

Liegt das Eintragungshindernis der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit nach Abs 1 zweiter Halbsatz vor, weist die Rechtsabteilung (RA) des Patentamtes die Anmeldung nach § 16 durch Beschluss zurück. Vorab übermittelt die RA dem Anmelder eine amtliche Beanstandung und gibt ihm Gelegenheit, innerhalb einer gesetzten Frist dazu Stellung zu 44

Neuheit und Eigenart

§ 2

nehmen. Gegen den Beschluss, mit dem die RA die Musteranmeldung zurückweist, kann Rekurs an das OLG Wien und letztlich Revisionsrekurs an den OGH eingelegt werden (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 802 f). Ist ein bereits registriertes Muster mit einer Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit behaftet, besteht die Möglichkeit einer Nichtigerklärung nach § 23 Abs 1 Z 2, die von jedem Interessierten begehrt werden kann (§ 23 Rz 46 ff).

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5.3.  Doppelschutzverbot (Abs 1 Satz 2) Eine „Doppelschöpfung“ ist gegeben, wenn zwei Designer unabhängig voneinander identische oder nahezu identische Designs schaffen. Jedem Designer steht an seinem Design ein Rechtsschutz zu. Der Zeitrang der Designschöpfung spielt zunächst keine Rolle. Das Designrecht kennt allerdings das Erfordernis der Neuheit sowie der Priorität. Der Schöpfer des später geschaffenen Designs muss daher im Streitfall darlegen und beweisen, dass und weshalb er das vorbestehende Design nicht kannte und deshalb auch nicht unbewusst darauf zurückgreifen konnte (vgl § 3 Rz 6). Ihm steht dann ggf ein Vorbenützungsrecht nach § 5 zu (vgl § 5 Rz 4). Der Gesetzesverweis in § 1 Abs 1 Satz 2 führt ausdrücklich das Doppelschutzverbot nach § 3 an, das den besonderen Prioritätsfall des überholenden Musterschutzes regelt (s § 3 Rz 4).

Neuheit und Eigenart § 2. (1) Ein Muster gilt als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des Musters zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag kein identisches Muster zugänglich gemacht worden ist. Muster gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. (2) Ein Muster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner Anmeldung zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist. (3) Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Schöpfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt. 45

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§ 2

Thiele

(4) Das Muster, das bei einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, gilt nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, wenn das Bauelement, das in das komplexe Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt und soweit diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen. (5) Bestimmungsgemäße Verwendung im Sinne des Abs. 4 bedeutet die Verwendung durch den Endbenutzer, ausgenommen Maßnahmen der Instandhaltung, Wartung oder Reparatur. IdF BGBl I 81/2003 Approach Die Vorschrift bestimmt die zentralen materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Musterschutzes. § 2 Abs 1 definiert den Begriff der Neuheit und bestimmt den maßgeblichen Zeitpunkt, auf den es für die Neuheitsprüfung ankommt. § 2 Abs 2 legt die Eigenart fest, für deren Beurteilung insbesondere dem Grad der Gestaltungsfreiheit (Abs 3) Bedeutung zukommt. Schließlich enthält die Vorschrift eine besondere Neuheits- und Eigenartsprüfung für komplexe Erzeugnisse (§ 2 Abs 4 und Abs 5). EU Standard: Art 4 Abs 2; 6 Abs 1 GGV; Art 3 Abs 3; 4, 5, 14 Muster-RL

Basis: § 3 PatG Link: vgl §§ 2; 1 Z 4 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Neuheit (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Unionsrechtliche Grundlagen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Neuheitsbegriff  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Prüfungsmaßstab  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Neuheitsprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Gestaltungsübertragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Eigenart (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Bestimmung des Gesamteindrucks  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Informierter Benutzer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Grad der Gestaltungsfreiheit (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Merkmalsanalyse und Merkmalssynopse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Bauelemente komplexer Erzeugnisse (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Begriffsbestimmung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Besondere Schutzprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Sichtbarkeitskriterium  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Revisionsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.6. Einzelfragen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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1 3 6 17 18 25 29 36 42 58 67 76 79 82 83 84 85 90

Neuheit und Eigenart 4. Bestimmungsgemäße Verwendung (Abs 5)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Zweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Einschränkung des Anwendungsbereichs komplexer Muster  . . . .  4.3. Einzelfragen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

§ 2 92 92 94 95

Lit: Graf, Der Neuheitsbegriff im Musterschutzgesetz, ecolex 1995, 32; Eichmann, Das europäische Geschmacksmusterrecht auf Abwegen? GRUR Int 1996, 859; Kur, Die Auswirkungen des neuen Geschmacksmusterrechts auf die Praxis, GRUR 2002, 661; Drexl /Hilty /Kur, Designschutz für Ersatzteile – Der Kommissionsvorschlag zur Einführung einer Reparaturklausel, GRUR Int 2005, 449; Ruhl, Fragen des Schutzumfangs im Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, GRUR 2010, 692; Holzer, Anmerkungen zum Geschmacksmuster, ÖBl 2011, 260; Becker, Gestaltübertragungen im Geschmacksmusterrecht – zur Bedeutung der Produktart beim geschmacksmusterrechtlichen Schutz von Design, GRUR Int 2012, 312; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9 Kur, Ersatzteilfreiheit zwischen Marken- und Designrecht, GRUR 2016, 20; Thiele, Der Schutzausschließungsgrund der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit im Unionsdesignrecht, MR Int 2016, 173 derselbe, Patent versus Design: Zur Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters wegen Verstoßes gegen eine offenbarte Patentschrift, ZTR 2016, 120; Seiser, Die Rechtsfigur des informierten Benutzers als Maßstab im europäischen Designrecht (Dipl.Arbeit Univ. Salzburg 2016); Haybäck /Seiser, Bedeutung des informierten Benutzers und der Eigenart im Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, wbl 2017, 305.

1.  Neuheit (Abs 1) Die materielle Voraussetzung der „Neuheit“ bedeutet, dass kein identisches Design bisher öffentlich iSv § 2a (s Rz 6) zugänglich gemacht worden ist. Als identisch gelten Designs, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Die (negativen) Tatbestandsmerkmale der Offenbarung und der Identität grenzen daher den Neuheitsbegriff ab. Eine Prüfung auf Neuheit erfolgt im Anmeldeverfahren gem § 16 Abs 1 Satz 2 nicht (s § 16 Rz 4).

1

Die tatsächliche Bedeutung des Neuheitsbegriffs ist in der Praxis nicht allzu groß, da Hauptkriterium eines Designschutzes die Eigenart bildet. Fehlt aber einem Muster die Neuheit, fehlt ihm zwingend auch die Eigenart. Stellt man allerdings die Eigenart positiv fest, muss zwingend auch die Neuheit iS des § 2 Abs 1 vorhanden sein. Ein Muster kann neu sein, ihm aber die Eigenart fehlen.

2

47

§ 2

Thiele

1.1.  Unionsrechtliche Grundlagen 3

Vollharmonisierter Begriff: „Neuheit“ stellt einen vollharmonisierten Begriff des Unionsrechts dar. Art 4 Muster-RL und Art 5 GGV definieren ein Geschmacksmuster als neu, sofern es mit keinem vorbekannten Geschmacksmuster identisch ist. Als identisch gelten Geschmacksmuster dann, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Anmelde- bzw sonstige Prioritätstag beim eingetragenen bzw der Tag der ersten Zugänglichmachung beim nicht eingetragenen EU-Design.

4

Die Identität des EU -Designs mit einem älteren Geschmacksmuster liegt vor, wenn das letztere jedes einzelne Element aufweist, aus dem das erstere besteht. Dabei beschränkt sich der Vergleich auf die Merkmale, die das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ausmachen. Es ist daher ohne Belang, wenn das ältere Geschmacksmuster zusätzliche Merkmale offenbart. Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster kann nicht neu sein, wenn es in einem komplexeren älteren Geschmacksmuster enthalten ist (EuG 20. 1. 2015, T-616/13 [Aic / ­EUIPO  – ACV Manufacturing] = ECLI :EU :T:2015:30; BK -EUIPO 25. 10. 2011, R 978/2010‑3 Rz 20 f; NA-EUIPO 9. 8. 2016, ICD 9971). Fehlende Neuheit bedeutet demnach „offenbarte Identität“ (EuG 6. 6. 2013, T-68/11 [Kastenholz / ­EUIPO] Rz 40 = ECLI:EU:T:2013:298 = GRUR 2013, 1181 = GRUR-Prax 2013, 295 [Becker]; EuG 9. 3. 2012, T-450/08 [Coverpla / ­EUIPO – Flacon] = ECLI:EU:T:2012:117). Zusatz oder Differenzierungsmerkmale können nach Art 5 Abs 2 GGV bzw Art 4 Satz 2 Muster-RL aber dann, wenn sie nicht so insignifikant sind, dass sie unter Umständen unbemerkt bleiben, für die Neuheitsprüfung relevant sein.

5

Abgrenzung zur Eigenart: Ist ein Design nicht neu, kann auch keine Eigenart vorliegen; ein Design kann jedoch neu, aber nicht eigenartig sein. Die Bedeutung der Neuheitsprüfung ist in der Prüfungs- und Entscheidungspraxis geringer als jene der Eigenart. Bereits geringste Unterschiede führen zwar zur Annahme der Neuheit, genügen aber idR nicht für die Bejahung der Eigenart nach Art 5 Muster-RL und Art 6 GGV. Im Ergebnis kann daher in Zweifelsfällen bei der Neuheitsprüfung offen bleiben, ob die bestehenden geringen Unterschiede wesentlich oder unwesentlich sind, wenn diese ohnehin nicht für die erforderliche Eigenart ausreichen.

48

Neuheit und Eigenart

§ 2

1.2.  Neuheitsbegriff Unveröffentlicht: Die öffentliche Zugänglichmachung gem § 2 Abs 1 Satz 1 wird auch als Offenbarung bezeichnet und ist in § 2a näher definiert (§ 2a Rz 4). Nach § 2a Abs 1 gilt ein Geschmacksmuster als „der Öffentlichkeit zugänglich gemacht“, dh offenbart, wenn es (alternativ) –– bekannt gemacht, –– ausgestellt, –– im Verkehr verwendet oder –– auf sonstige Weise offenbart wurde (näher § 2a Rz 5).

6

Damit ein Muster neu ist, darf es nicht offenbart worden sein. Ebenfalls als unveröffentlicht (s § 2a Rz 3) gilt das Muster gem § 2a Abs 1, dh es liegt keine Offenbarung vor, wenn (alternativ) –– die Offenbarung den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs (EU-Fachkreisen) im gewöhnlichen Geschäftsverlauf vernünftigerweise nicht bekannt sein konnte, oder –– das Muster lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde.

7

Maßgeblicher Zeitpunkt: Nach § 2a darf in zeitlicher Hinsicht kein identisches Design vor dem Anmelde- bzw Prioritätstag öffentlich zugänglich gemacht worden sein. Ein Design gilt nach diesem Gesetz als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist (sog „formelle Neuheit“; vgl auch OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 75/07v [Kinderstiefel / ­Modell Nr 9724]). Grundsätzlich ist daher jede frühere Offenbarung zum Anmelde- bzw Prioritätstag irgendwo auf der Welt eine für das Musterrecht relevante Offenbarung, wenngleich nicht stets schädlich.

8

Eine Ausnahme macht das Gesetz zunächst für den Designer bzw Entwerfer selbst: Gemäß § 2a Abs 2 bleibt eine Offenbarung bei der Beurteilung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt, wenn das Design während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag durch den Entwerfer selbst veröffentlicht wurde. Dem späteren Anmelder kommt also eine zwölfmonatige Neuheitsschonfrist zugute.

9

Relativer Neuheitsbegriff: Neuheitsvernichtend wirkt – im Unterschied zum Patentrecht – als weitere Einschränkung eine (weltweite) Offenbarung erst dann, wenn sie den einschlägigen Fachkreisen bekannt sein konnte. Es gilt insoweit ein „relativer Neuheitsbegriff“, dh es kommt nicht darauf an, ob das Aussehen der Öffentlichkeit im Inland zugänglich

10

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§ 2

Thiele

gewesen ist, sondern maßgeblich ist, ob dieses Zugänglichmachen den im / ­in der EWR  / ­E U tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Es genügt nicht, dass der Gegenstand irgendwo auf der Welt der Öffentlichkeit zugänglich war (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 34 [35] = ECLI:EU:C:2014:75). 11

Beispiele: Die zeitlich frühere Ausstellung eines Gartenpavillons mit Baldachin an einem einzigen Messestand in China vermag die Neuheit des Musters nicht zu beseitigen, hingegen die Abbildung dieses Gartenpavillons in zeitlich vor der Eintragung an 300 bis 500 Händler und andere potenzielle Kunden in Deutschland verteilte „Neuheitenblätter“ (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ​Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] = ECLI:​EU:​C:​2014:75). Keine Neuheit liegt bei Vorliegen eines identen US-Patents vor, denn eine Online-Konsultation des amerikanischen Patentregisters ist für die EU-Fachkreise nicht unüblich, selbst wenn ein durch das frühere Patent bezeichnetes Erzeugnis (hier: Regenschirm) niemals hergestellt worden ist (EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T-23/13 [Senz Technologies /E ​­ UIPO – Impliva] = ECLI:​EU:T:​2015:310; vgl auch ­BK-EUIPO 14. 4. 2014, R 1769/2012‑3 [Nintendo Game Cartridges]). Eine Veröffentlichung im Markenregister eines Mitgliedstaates der EU stellt ebenfalls eine neuheitsschädliche Offenbarung dar (vgl BK-EUIPO 8. 9. 2015, R 1605/2013‑3 Rz 19).

12

Vorbekannter Formenschatz: Eine Gestaltung ist nur dann als Design schutztauglich, wenn sie neu ist und über die notwendige Eigenart verfügt. Die Neuheit ist nur gewährleistet und die schöpferische Eigenart nur dann gegeben, wenn sich das betreffende Design vom vorbekannten Formenschatz abhebt (s § 2a Rz 13). Daran fehlt es, wenn bereits bekannte Formen oder Farbelemente dem Muster so nahe kommen, dass es auf dieser Grundlage mit dem durchschnittlichen Können eines Designers auch ohne schöpferischen Einsatz geschaffen werden konnte. Die Ähnlichkeit des Musters mit dem vorbekannten Formenschatz schließt einen Designschutz aus.

13

Zum „vorbekannten Formenschatz“ gehören alle bereits vorhandenen Gestaltungselemente, die in Fachkreisen bekannt sind. Dazu zählen sämtliche Vorarbeiten, die auf dem betreffenden Gebiet bereits geleistet wurden, sowie die zur Verfügung stehenden freien Formen (zB Stilelemente aus vergangenen Epochen). 50

Neuheit und Eigenart

§ 2

Beweisfragen: Die Offenbarung eines älteren Geschmacksmusters lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die belegen, dass das ältere Geschmacksmuster der Öffentlichkeit iSv § 2a Abs 1 zugänglich gemacht wurde. Bezogen auf den Beweiswert der einzelnen Dokumente bedeutet dies, dass zunächst die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Informationen zu prüfen ist. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, der Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (vgl EuG 9. 3. 2012, T-450/08 [Coverpla / ­E UIPO ] Rz 23 [24] [26] = ECLI :EU :T:2012:117: Flacons; EuG 14. 7. 2016, T-420/15 [Thun 1794/EUIPO] = ECLI:EU:T:2016:410: Porzellangeschirr). Ein von der Praxis stets beschworener Grundsatz der „offenkundigen Vorbenutzung“ findet weder im MuSchG oder der GGV noch in der Rsp zum Unionsdesign eine Stütze.

14

Non-Identität: Fehlende Neuheit nach § 2 Abs 1 bedeutet nichts anderes als offenbarte Identität. Das angegriffene EU -Design muss sich daher nahezu exakt in den älteren, veröffentlichten Geschmacksmustern wiederfinden, um seine Neuheit zu verlieren. Eine Abweichung in nur unwesentlichen Einzelheiten iSv § 2 Abs 1 Satz 2 bleibt aber für die Neuheitsprüfung unbeachtlich (EuG 28. 1. 2015, T-41/14 [Argo Development and Manufacturing / ­EUIPO – Clapbanner] Rz 23 = ECLI:EU:T:2015:53). Diese Wesentlichkeitsschwelle beinhaltet nicht nur eine qualitative, sondern auch eine quantitative Komponente, die alternativ zu berücksichtigen sind. Durch die Zusammenfassung einzelner Bestandteile von zweien oder mehreren Designs kann ein neues Muster entstehen (HaMi 27. 2. 1904, Z 64561 [Glasringmuster]). Identität liegt also selbst noch dann vor, wenn sich die im Einzelvergleich gegenübergestellten Designs mit ihren Merkmalen nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden.

15

Beispiel: Für das Design von Einhandmischern führen daher bereits 16 bloß geringfügige Detailunterschiede, wenn sie zahlreich sind, oder die Proportion bzw die Abrundung der Hebel betreffen, zu einer Neuheit des angegriffenen Designs (EuG 29. 10. 2015, T-334/14 [Roca Sanitario / ​ EUIPO – Villeroy & Boch] Rz 75 ff = ECLI:EU:T:2015:817). Ein Beispiel für eine unwesentliche Einzelheit ist ein geringfügiger Unterschied des Farbmusters der verglichenen Geschmacksmuster (BK -EUIPO 28. 7. 2009, R 921/2008‑3 Rz 25: Nail files). Ein weiteres Beispiel zeigt in einem der beiden sich gegenüberstehenden Geschmacksmuster die Abbildung eines Labels, das so klein ist, dass es nicht als relevantes Merkmal 51

§ 2

Thiele

wahrgenommen wird (BK-EUIPO 8. 11. 2006, R 216/2005‑3 Rz 23 bis 26: Cafetera).

1.3.  Prüfungsmaßstab 17

§ 1 Abs 1 legt die Neuheit und die Eigenart als die beiden positiven materiellen Voraussetzungen des Musterschutzes gleichermaßen fest. Offen bleibt zunächst der normative Beurteilungsmaßstab für beide. Während § 2 Abs 2 ganz deutlich den „informierten Benutzer“ als Maßfigur für die Bestimmung des unterschiedlichen Gesamteindrucks nennt, fehlt ein derartiger Hinweis zur Identitätsbeurteilung nach § 2 Abs 1. Es entspricht allerdings einhelliger Auffassung, dass die Offenbarung nach § 2a ebenfalls aus Sicht des informierten Benutzers zu beurteilen ist, definiert sie doch den besonders für die Eigenart maßgeblichen vorbekannten Formenschatz (s § 2a Rz 13). Es wäre daher systemwidrig, das die Neuheit bestimmende Tatbestandsmerkmal der Offenbarung aus Sicht des informierten Benutzers auszulegen, die Identität bzw die Unterscheidung nur in unwesentlichen Einzelheiten hingegen nicht. Einmal mehr erweist sich der informierte Benutzer als legitimatorischer Schlüsselbegriff des modernen Designrechts (Thiele, ZTR 2016, 120 [126]). Die Rsp (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] = ECLI:EU:C:2011:679) definiert den Begriff des „informierten Benutzers“ für die Zwecke des Designrechts als „Bezeichnung eines Benutzers, dem zwar keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, aber eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich“. Es handelt sich dabei um eine Kunstfigur, deren Verständnis nicht im Wege einer Beweisaufnahme, etwa durch demoskopische Gutachten, festgestellt werden kann, also um einen rein normativen Beurteilungsmaßstab (so bereits Thiele, MR Int 2016, 173 [180]: reine Rechtsfigur; näher s Rz 42 ff).

1.4.  Neuheitsprüfung 18

Vorfrage: Insbes haben die Gerichte auch über Designverletzungen zu entscheiden, sodass sie die Gültigkeit oder Wirksamkeit des Designrechts als Vorfrage völlig eigenständig zu beurteilen haben (OGH 12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Lampenserie ANDANTE] unter Hinweis auf § 36).

52

Neuheit und Eigenart

§ 2

Informierter Benutzer: Die Neuheitsprüfung erfolgt dabei aus Sicht des informierten Benutzers (so bereits Ruhl, GGV2 Art 5 Rz 10; EuG 29. 10. 2015, T-334/14 [Roca Sanitario / ­EUIPO – Villeroy & Boch] Rz 24 [25] = ECLI :EU:T:2015:817; vgl auch EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 53 ff = ECLI:EU:C:2011:679; Seiser, Rechtsfigur 2016], 132 f).

19

Einzelvergleich: Das Muster muss einem individuellen Vergleich mit jedem einzelnen der älteren Designs unterzogen werden, um die Neuheit beurteilen zu können (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] Rz 25 = ECLI:EU:C:2014:2013). Da die Neuheit nur bei Identität bzw unwesentlichen Unterschieden ausgeschlossen ist, kommt es für die Beurteilung nicht auf die Gemeinsamkeiten, sondern die Feststellung etwaiger Unterschiede der zu vergleichenden Erscheinungsformen an.

20

Praxisbeispiele: Da die Strümpfe der Fußform entsprechen müssen, ergibt sich, dass gewisse Gemeinsamkeiten zwischen allen derartigen Designs unvermeidlich sind; andernfalls würde man zu dem Schluss kommen, dass Muster für „Strumpfansohlungen“ überhaupt designuntauglich seien (BMfHW 24. 7. 1951, GR 266/51 [Schnitt für Strumpfansohlen]).

21

Jedes eingetragene Muster ist als aufrecht und wirksam anzusehen so lange es nicht aufgrund eines nach § 23 gestellten Antrages für nichtig erklärt worden ist. Die Geltendmachung von materiellen Nichtigkeitsgründen iSv § 23 als Einrede im Verletzungsstreit kann einen formellen Nichtigkeitsantrag nicht ersetzen, da dieser allein die Grundlage für die Nichtigerklärung eines Designs abgeben kann (BMfHW 21. 6. 1957, GR 115/57 [viereckig geflochtener Lederknopf]).

22

Bezugszeitpunkt der Neuheitsprüfung: Die Neuheitsprüfung stellt für das registrierte Muster auf jenen Tag vor der Anmeldung bzw bei Inanspruchnahme von Priorität, vor dem nach § 20 maßgeblichen Prioritätstag (s § 20 Rz 16), ab.

23

Beweisfragen: Für den Neuheitsvergleich sind lediglich die aus der Wiedergabe der Anmeldung erkennbaren (vgl NA-EUIPO 20. 2. 2006, ICD 000001543 [Teller]; NA-EUIPO 15. 5. 2006, ICD 000001758 [Schwämme]) Merkmale heranzuziehen. Ist das Muster in farblicher Abbildung angemeldet und registriert worden, die ansonsten identische Entgegenhaltung aber in schwarz-weiß gehalten, ist die Neuheit der Anmeldung zu bejahen: Aufgrund der Tatsache, dass das ältere Geschmacksmuster

24

53

§ 2

Thiele

nur in einer schwarz-weißen Abbildung vorgelegt wurde, kann dieser Abbildung die Farbdarstellung des älteren Geschmacksmusters nicht entnommen werden. Das angegriffene (jüngere) Muster ist in der Farbenkombination daher neu (NA-EUIPO 20. 12. 2006, ICD 000002244 [Motorroller] Rz 15 [16]; vgl Ruhl, GGV2 Art 5 Rz 15 [16]). Anders hingegen, wenn das zu prüfende Muster in verallgemeinernder schwarz-weiß-Abbildung registriert ist und die Entgegenhaltung eine farbige Darstellung zeigt. Für die Neuheitsprüfung kommt es dann allein auf die etwaigen Unterschiede in den übrigen Merkmalen an, da das Merkmal „Farbe“ keine Rolle spielt (NA-EUIPO 15. 5. 2006, ICD 000001758 [Schwämme] Rz 11; ebenso Ruhl, GGV2 Rz 13 [14]).

1.5.  Gestaltungsübertragung 25

Einzelmustervergleich: Verglichen wird immer das österr Design mit ganz konkreten älteren Designs, nicht aber mit einer Summe von Merkmalen, die aus älteren Mustern bekannt sind. Die Neuheit (aber auch die Eigenart) kann nicht durch das Verbinden von Merkmalen widerlegt werden, die für sich genommen und von mehreren älteren Geschmacksmustern abgeleitet werden, jedoch durch ein oder mehrere einzelne ältere Geschmacksmuster (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions] Rz 25 = EU :C:2014:2013; EuG 22. 6. 2010, T-153/08 [Shenzhen Taiden Industrial / ­EUIPO] Rz 23 [24] = ECLI:EU:T:2010:248).

26

Übertragungsdesign: Eine Verbindung bereits offenbarter Merkmale ist daher als neues Muster schutztauglich, sofern diese Verbindung insgesamt neu ist und Eigenart hat (Ruhl, GGV 2 Art 6 Rz 79; vgl auch EUIPO CD 000003066‑0001: Mobiltelefon in Violinenform). Die Anerkennung dieser „Gestaltübertragung“ (Becker, GRURI nt 2012, 312 [328]) oder des sog Übertragungsdesigns entspricht der europäischen Rsp (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 55 = ECLI:EU:C:2011:679; EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P und C-102/11 P [Neuman ua/José Manuel Baena Grupo] Rz 54 = ECLI:EU:C:2012:641), wonach ein informierter Benutzer, soweit möglich, einen direkten Vergleich zwischen den angegriffenen Geschmacksmustern vornimmt, da sich ein solcher Vergleich tatsächlich auf den Eindruck bezieht, den nicht etwa eine Zusammensetzung von spezifischen Elementen oder Teilen von älteren Geschmacksmustern, sondern bestimmte, einzeln benannte ältere Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorrufen. Bei den Übertragungsdesigns ist jedoch die Idee als solche nicht schutz54

Neuheit und Eigenart

§ 2

tauglich, und muss das konkret geschaffene Geschmacksmuster als besonders originell gelten, um geschützt zu sein. Die bloße (originelle) Übertragung iS eines branchenübergreifenden Formenschatzes reicht idR nicht aus (EuG 25. 4. 2013, T-80/10 [Bell & Ross BV  / ­E UIPO ] = ECLI :EU :T:2013:214). Beispiel: Die bereits bekannte äußere Gestaltung, die als Cockpituhr in Flugzeugen verwendet wird, für einen anderen Zweck (hier: Armbanduhr) gestalterisch einzusetzen (EuG 25. 4. 2013, T-80/10 [Bell & Ross BV / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2013:214; BMfA 17. 4. 1913, Z 59, 588-XXVc [Uhrform]).

27

Schutzumfang: Für die Beurteilung des Schutzumfangs von Übertragungsdesigns ist grundsätzlich auf einen kombinierten informierten Benutzer abzustellen (vgl ansatzweise EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11  P [Neuman ua / José Manuel Baena Grupo] = ECLI :​E U :​C:​ 2012:641). Es ist jedoch zu vermeiden, dass das Ursprungsdesign leicht und unmittelbar über den „Umweg“ des Übertragungsmusters weiter monopolisiert werden kann.

28

2.  Eigenart (Abs 2) Regelungsgehalt: Die „Eigenart“ besteht in Umsetzung von Art 5 Muster-RL darin, dass sich der Gesamteindruck des Musters, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes veröffentlichtes oder eingetragenes Muster bei diesem Benutzer hervorruft. Die Regelung des Abs 2 unterscheidet sich inhaltlich nicht von den unionsrechtlichen Anforderungen nach Art 6 GGV. Bei der aus Sicht des informierten Benutzers vorzunehmenden Bewertung der Eigenart geht es darum, das jüngere Muster mit dem Formenschatz älterer Muster zu vergleichen und einen ausreichenden Abstand festzustellen. Eigenart ist also demnach zu bejahen, wenn keines der vorbekannten Muster alle prägenden Merkmale des Designs aufweist oder wenn ein vorbekanntes Muster prägende Merkmale umfasst, die das jüngere Design nicht besitzt. Tragen alle Merkmale in gleichem Maße zum Gesamteindruck bei, liegt die Schutzvoraussetzung der Eigenart vor, wenn sich das jüngere Design und das vorbekannte Muster in mindestens einem Merkmal voneinander unterscheiden (vgl OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber]).

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§ 2

Thiele

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Unterschiedlichkeit: Für die Ermittlung der Eigenart ist damit Unterschiedlichkeit das entscheidende Kriterium (vgl BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen]). Als reine Rechtsfrage ist die Eigenart auch keinem Sachverständigenbeweis zugänglich (OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 75/07v [Kinderstiefel]). Die sich gerade entwickelnde Rsp zum EU -Design verlangt spürbare Abweichungen, aber keine deutlichen Unterschiede gegenüber älteren Designs, damit ein „anderer Gesamteindruck“ erzeugt wird (vgl bereits Thiele /Schneider, Designschutz, 51 und Fallbeispiel [138 f]; überholt insoweit ErwGr 13 der Muster-RL; s Kur, GRUR 2002, 661 [665]). Dies trifft mE auch für österreichische Muster zu. Auf eine überdurchschnittliche Leistung des Designers kommt es ebenso wenig an wie auf einen ästhetischen Gehalt, ein besonderes Maß an Originalität oder gar eine künstlerische Gestaltungskraft.

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Eigenartsprüfung: Eigenart liegt dann vor, wenn sich das Muster aufgrund seiner Gestaltung von vorbekannten Gestaltungen (irgendwie) unterscheidet und dadurch ein anderer Gesamteindruck des Designs entsteht. Die Eigenartsprüfung läuft also auf eine Beurteilung des maßgeblichen Gesamteindrucks hinaus (Art 5 Abs 1 und 2 Muster-RL).

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Die durchaus auch für das österreichische Musterschutzrecht maßgebliche Beurteilung der Eigenart erfolgt demnach in mehreren Schritten und hat die Gestaltungsfreiheit (Abs 3) einzubeziehen (vgl Ruhl, GGV2 Art 6 Rz 23). Sie folgt insgesamt einer vierstufigen Prüfung (EuG 10. 9. 2015, T-525/13 [H&M Hennes & Mauritz / ­EUIPO – Yves Saint Laurent] Rz 20 ff = ECLI :EU :T:2015:617; EuG 10. 9. 2015, T-526/13 [H&M Hennes & Mauritz / ­EUIPO  – Yves Saint Laurent] Rz 20 ff = ECLI:EU:T:2015:614; Seiser, Benutzer 78): 1. Die Bestimmung des Wirtschafts-/Industriezweiges des Designs bzw der betreffenden Erzeugnisse 2. Ermittlung des informierten Benutzers der betreffenden Erzeugnisse sowie des Grades seiner Aufmerksamkeit und seiner Kenntnis vom vorbekannten Formenschatz 3. Bestimmung des konkreten Grades der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers für sein Design 4. Ermittlung des Gesamteindrucks ieS anhand eines Einzelvergleichs unter Berücksichtigung der ersten drei Prüfungsergebnisse/-schritte

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Maßgeblicher Zeitpunkt: Abs 2 zweiter Halbsatz stellt für die Eigenartsprüfung auf den Formenschatz ab, der vor dem Anmeldetag des zu schützenden Musters bestanden hat. Bei der Inanspruchnahme einer 56

Neuheit und Eigenart

§ 2

Priorität ist demgegenüber der Formenschatz relevant, wie er unmittelbar vor dem Prioritätstag bestanden hat. Einzelvergleich: Die Eigenart eines Musters wird nicht mehr im Gesamtvergleich, sondern im Einzelvergleich bestimmt. Das eingetragene Design muss sich also von dem Gesamteindruck, den ein oder mehrere ältere Muster für sich genommen hervorrufen, unterscheiden (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions / ­Dunnes Stores] Rz 35 = ECLI:EU:C:2014:2013).

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Wechselwirkung mit dem Schutzumfang: Der nahezu gleiche Wortlaut von § 2 Abs 2 (Eigenart) und § 4 Abs 2 (Schutzumfang) legt nahe, dass diese Vorschriften gleich auszulegen sind. Dies entspricht dem anerkannten Grundsatz der Reziprozität zwischen Eigenart und Schutzumfang (sog Spiegelbildlichkeit, s § 4 Rz 48).

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2.1.  Bestimmung des Gesamteindrucks Unionsautonomer Rechtsbegriff: Beim Gesamteindruck handelt es sich um einen autonomen Begriff des europäischen Musterrechts, der nach designadäquaten Beurteilungskriterien zu entwickeln ist (so bereits Kur, GRUR 2002, 661 [668]). Entscheidend ist die funktionsorientierte Auslegung (Design Approach, s Einleitung Rz 41). Der Gesamteindruck (eines eingetragenen Musters) stellt demnach die Kombination aller für den Schutzgegenstand identifizierten Merkmale dar, die der informierte Benutzer wahrnimmt und gewichtet. Bei der Beurteilung der designrechtlichen Eigenart ist beim Vergleich zweier Muster auf den „Gesamteindruck“ abzustellen. Bei einem derartigen Vergleich handelt es sich um die Beantwortung einer Rechtsfrage (VwGH  23. 4. 1985, 84/04/0135 [Auto-Decor-Folien]).

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Keine bloße Beurteilung des Aussehens: Abzulehnen ist die überkommene Ansicht (vgl noch Eichmann in Eichmann /von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz4 [2010] § 2 Rz 7), für die Frage der Eigenart von Designs sei nur die Erscheinungsform des Produktes maßgeblich. Die Europ Rsp stellt maßgeblich auch auf die unterschiedlichen Benutzungs- und Funktionseigenschaften des Designs ab (EuG 21. 11. 2013, T-337/12 [El Hogar Perfecto del Siglo XXI / ­EUIPO – Wenf International Advisers] Rz 46 = ECLI:EU:T:2013:601; EuG 10. 9. 2015, T-525/13, T-526/13 [H&M Hennes & Mauritz / ­EUIPO – Yves Saint Laurent] Rz 39 = ECLI:EU:T:2015:614 und ECLI:EU:T:2015:617).

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§ 2

Thiele

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Kein „Déjà-vu“-Ansatz: Am Beginn seiner Prüfungspraxis nahm das HABM (EUIPO ) noch an, die Eigenart eines Geschmacksmusters ergebe sich aus einem Gesamteindruck der Unterschiedlichkeit oder eines fehlenden „Déjà-vu“ aus der Sicht des informierten Benutzers gegenüber allem Vorherigen im Formenschatz der Geschmacksmuster (vgl die Nichtigkeitsrichtlinien idF vor Dezember 2015; ähnlich auch EuG 7. 11. 2013, T-666/11 [Budziewska / ­HABM – Puma] Rz 29 = ECLI:EU:T:2013:584; EuG 29. 10. 2015, T-334/14 [Roca Sanitario / ­EUIPO   – Villeroy & Boch] Rz 16 = ECLI:​EU:T:2015:817). Im Licht der EuGH-Rsp (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman ua/José Manuel Baena Grupo] = ECLI:​EU:C:2012:641) und der Praxis der Beschwerdekammer (BK-EUIPO 14. 10. 2009, R 1323/2008‑3 [Neuman ua/José Manuel Baena Grupo] Rz 14) muss der fälschliche Eindruck verhindert werden, der „Déja vu“-Ansatz sei der gängige und zentrale Test für die Eigenart (vgl die amtliche Begründung des EUIPO für die Richtlinienänderung im Dezember 2015, EUIPO-Newsletter 12 – 2015).

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Entscheidend für den Gesamteindruck ist vielmehr eine Merkmalssynopse mit einem direkten Vergleich (Rz 69), statt einer – aus dem Markenrecht entlehnten – systemfremden „unvollkommenen Erinnerung“ des informierten Benutzers (vgl Seiser, Benutzer 113). Dennoch hat das Unionsgericht in zwei jüngeren Entscheidungen den „Déja vu“-Ansatz wieder anklingen lassen (EuG 14. 3. 2017, T-174/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG] Rz 26 = ECLI:EU:T:2017:161 und EuG 14. 3. 2017, T-175/16 [Wessel-Werk / ­E UIPO  – Wolf PVG II ] Rz 26 = ECLI :EU :T:2017:160). Die Eigenartsbeurteilung ist und bleibt aber keine (flüchtige) Ähnlichkeitsprüfung oder gar ein Ausloten der Verwechslungsgefahr zwischen eingetragenem Design und vorbekanntem Formenschatz (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]; OLG Wien 23. 3. 2015, 34 R 6/15z [Wurst-Brezen]).

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Keine qualitative Wertung: Das geschaffene Gestaltungsergebnis muss kein überdurchschnittliches Können des Designers offenbaren; eine qualitative Wertung findet nicht statt (vgl BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen]). Es kommt daher weder auf einen besonderen Markterfolg der designapplizierten Erzeugnisse noch darauf an, ob für das registrierte Muster Design-Auszeichnungen verliehen worden sind.

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Beweisfragen: Ob ein Merkmal eines Designs vorliegt, ist primär Tatsachenfrage; ebenso der vorbekannte Formenschatz. Insoweit bilden auch die Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede beim Vergleich 58

Neuheit und Eigenart

§ 2

grundsätzlich Tatsachenfragen. Einem Sachbeweis ebenfalls zugänglich ist die Frage, ob unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit bereits ein unterschiedlicher Gesamteindruck erreicht worden ist.

2.2.  Informierter Benutzer Normative Kunstfigur: Der informierte Benutzer ist keine reale Person, sondern eine Rechtsfigur. Seine Ermittlung ist daher keine Tatsachenfrage, sondern eine reversible Rechtsfrage (Kur, GRUR 2002, 661 [668]; Ruhl, GRUR 2010, 692 [694]). Ein Tatsachenbeweis für den informierten Benutzer per se scheidet daher aus. Ein Sachbeweis kann aber zu den in Betracht kommenden Benutzergruppen sowie der (tatsächlichen) Verwendung der designapplizierten Erzeugnisse geführt werden.

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Definition: Eine Legaldefinition fehlt. Die Europäische Rsp definiert den Begriff des „informierten Benutzers“ zutreffend auch für die Zwecke des MuSchG als „Bezeichnung eines Benutzers, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich“ (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 53 = ECLI:EU:C:2011:679).

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Der Begriff des informierten Benutzers ist als Begriff zu verstehen, der zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem des Fachmanns im Patentbereich als Sachkundigen mit profunden technischen Fertigkeiten liegt (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 59 = ECLI:EU:C:2011:679).

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Benutzer: Die Maßstabsfigur des Designrechts benutzt die das Design verkörpernden Erzeugnisse und nicht das Design selbst (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 59 = ECLI:EU:C:2011:679; EuG 25. 10. 2013, T-231/10 [Merlin Handelsgesellschaft / ­EUIPO] Rz 26 = ECLI:EU:T:2013:560; BGH 28. 1. 2016, I  ZR 40/14 [Armbanduhr] Rz 34). Das Design selbst benutzt nämlich nur ein Designer (Stone, European Design Law Rz 12.65). Der informierte Benutzer ist weder der Hersteller noch der Verkäufer des Erzeugnisses, in das das fragliche Design aufgenommen werden soll (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer Mon Graphic / ­EUIPO – PepsiCo]

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§ 2

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Rz 62 = ECLI:EU:T:2010:96), sondern die Person, die das Erzeugnis zu dem dafür vorgesehenen Zweck verwendet (EuG 6. 6. 2013, T-68/11 [Kastenholz / ­E UIPO   – Qwatchme] Rz  58 = ECLI :EU :T:2013:298; 29. 10. 2015, T-334/14 [Roca Sanitario / ­HABM – Villeroy & Boch] Rz 25 = ECLI:EU:T:2015:817). 46

Erzeugnisbezogenheit: Der Benutzerkreis bestimmt sich nach den Erzeugnissen, die tatsächlich mit dem Design appliziert sind und verwendet werden (sog Erzeugnisbezogenheit des informierten Benutzers, s § 2 Rz 46). Im Ergebnis ist sowohl eine Berücksichtigung der Erzeugnisangabe gemäß Designanmeldung (Erzeugniskategorie) als auch der tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse möglich. Es besteht kein Benutzungszwang für Designs. Maßgeblich ist primär die Wiedergabe in der Anmeldung, um den Schutzumfang zu bestimmen; die tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse können nur berücksichtigt werden, insoweit sie dieser nicht widersprechen (Plasser, wbl 2015, 9 [11]). Designrechtlichen Schutz kann nur die konkrete Erscheinungsform eines Erzeugnisses erlangen, und zwar soweit diese beim üblichen Gebrauch dem Benutzer vor Augen tritt (BMfHW 2. 10. 1958, GR 312/58 [Leuchtschilder]).

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Unterschiedliche Benutzergruppen: Daher ist es durchaus möglich, eine inhomogene Gruppe von Benutzern, eben Benutzerkreise, zugrunde zu legen. Die unionsrechtliche Dogmatik spricht vom Konzept des „doppelt informierten Benutzers“ (GA Mengozzi, SA 12. 5. 2011, Rs C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 46 = ECLI:​ EU :​C:​2011:​302; EuG 21. 11. 2013, T-337/12 [El Hogar Perfecto del Siglo XXI  / ​E UIPO   – Wenf International Advisers] Rz  29 = ECLI :​ EU:​T:​2013:601; Christof, Schutzumfang, 79) oder treffender von einer Mehr- oder Doppelgesichtigkeit bzw „two-face-approach“ (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [­PepsiCo / ​Grupo Promer Mon Graphic] Rz 54 = ECLI:​EU:​C:​2011:679; EuG 28. 1. 2015, T-41/14 [Argo Development and Manufacturing / ­EUIPO – Clapbanner] Rz 35 = ECLI:​EU:T ​ :2​ 015:53; EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­EUIPO – Punch] Rz 53 [56] = ECLI :​E U :​T:​2011:​269; EuG 21. 11. 2013, T-337/12 [El Hogar Perfecto del Siglo XXI / ​EUIPO – Wenf International Advisers] Rz 26 = ECLI:​ EU:​T:​2013:601; Seiser, ­Benutzer 89).

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Praxisbeispiel: Für Chips-Packungen beigepackte Werbeartikel (sog Rappers oder span Tazos) kommen daher, wie dies bereits zuvor das EuG getan hat, zur Beurteilung der „Rapper-Rohlinge“ sowohl etwa 5 bis 10-jährige Kinder, als auch Marketingleiter von diese Werbeträger (Rapper) 60

Neuheit und Eigenart

§ 2

einsetzenden Unternehmen in Betracht (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 54 = ECLI:EU:C:2011:302). Informiertheit: Die Bezeichnung „informiert“ setzt dabei voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 59 = ECLI:EU :C:2011:302; OGH  22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze] Pkt 1.3). Der durch die Informiertheit ergänzte konkrete Kenntnisstand ist allerdings gesetzlich nicht festgelegt (Eichmann in Eichmann /Falckenstein / Kühne, § 2 Rz 30). Die Informiertheit kann viele Gründe haben (vgl EuG 12. 3. 2014, T-315/12 [Tubes Radiatori / ­E UIPO  – Antrax It] Rz 63 = ECLI :EU :T:2014:115), die auch einem Tatsachenbeweis zugänglich sein können. Grundsätzlich kann also der informierte Benutzer den gesamten vorbekannten Formenschatz iSv § 2a (s § 2a Rz 1) kennen, aber der vom Gericht zugrundezulegende informierte Benutzer kennt nur den tatsächlich von den Parteien vorgelegten Formenschatz (Huber, Gemeinschaftsmarke, 244).

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Praxisbeispiele: Der informierten Benutzer für designte Türteile beschränkt sich auf den interessierten Endverbraucher für derartige Erzeugnisse, der sich durch Kataloge und sonstiges Anschauungsmaterial bzw in einschlägigen Geschäften oder im Internet mit den Produkten vertraut gemacht hat. Für diese Käuferschicht ist evident, dass eine nahezu unendliche Gestaltungsfreiheit für Türelemente besteht, die lediglich durch die Funktionalität als Türe beschränkt ist. Auf die Hersteller von Türen oder Teilen davon kommt es nicht an (EuG 15. 10. 2015, T-251/14 [DEP Natorski und Pokrywa / ­EUIPO – PIS] Rz 45 = ECLI:EU:T:2015:780).

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Der informierte Benutzer für Fadenheber ist derjenige, der einen Staubsauger und somit auch dessen Saugdüse gemäß seiner Funktion als Haushaltsgerät für Reinigungszwecke benutzt, dh im Konkreten der Endnutzer; nicht aber der Hersteller (EuG 14. 3. 2017, T-174/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG] Rz 20 = ECLI:EU:T:2017:161).

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Maßgeblicher Zeitpunkt: Die Beurteilung des Gesamteindrucks durch den informierten Benutzer erfolgt zum Zeitpunkt der Eintragung des Musters.

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§ 2

Thiele

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Einzelvergleich: Ob ein Muster die erforderliche Eigenart aufweist, bestimmt sich durch Einzelvergleiche mit anderen, bereits vorhandenen Mustern (BGH 22. 4. 2010, I  ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen]; BGH 19. 5. 2010, I  ZR  71/08 [Untersetzer]; EuG 22. 6. 2010, T-153/08 [Shenzen Taiden Industrial / ­EUIPO – Bosch Security Systems] Rz 23 ff = ECLI:EU:T:2010:248).

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Demzufolge steht eine Kombination von prägenden Bestandteilen zweier oder mehrerer vorbekannter Einzelmuster der Eigenart eines neuen Musters nicht zwangsläufig entgegen, dessen Gesamteindruck gerade durch die neue Kombination der jeweils für sich genommen vorbekannten Merkmale geprägt ist, sich aber im Ganzen von den einzelnen vorbekannten Mustern deutlich unterscheidet (Bulling /Langöhrig /Hellwig, Designschutz Rz 96).

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Der informierte Benutzer urteilt und vergleicht grundsätzlich direkt und unmittelbar; nicht wie etwa der Durchschnittsverbraucher im Markenrecht aus „verschwommener“ oder unvollkommener Erinnerung heraus. Die Natur des informierten Benutzers an sich bedingt es, dass er, soweit möglich, einen direkten Vergleich der fraglichen Geschmacksmuster vornimmt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Vergleich im betreffenden Bereich undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände, die die Geschmacksmuster darstellen (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 55 = ECLI:EU:C:2011:302).

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Praxisbeispiele: So zeichnet sich der informierte Benutzer gegenüber einem durchschnittlich verständigen Käufer der betreffenden Produkte etwa dadurch aus, dass er über die Fähigkeit verfügt, dominierende gestalterische Merkmale von zweitrangigen technischen Einzelheiten zu unterscheiden (NA-EUIPO 31. 1. 2008, ICD 000003853 [Alurad] Rz 12) oder rein technisch bedingte Merkmale bei einem Mustervergleich (s § 2b Rz 15) auszublenden.

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Bei manchen Erzeugnissen kann die „Sicht des informierten Benutzers“ wörtlich genommen werden. Es kommt darauf an, aus welchem Blickwinkel der Benutzer sie typischer Weise anschaut. So werden Schuhe selten von ihrer Sohle betrachtet und in Rasenmähern verwendete Motoren stets von oben (EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang Motor / ­EUIPO – Honda] Rz 40 = ECLI:EU:T:2011:446).

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Neuheit und Eigenart

§ 2

2.3.  Grad der Gestaltungsfreiheit (Abs 3) Die Schöpfung eines Designers ist immer auch das Produkt eines kreativen Prozesses, der sich bei der Auftragserteilung nur selten bis ins Detail festlegen lässt. Ein Designer genießt daher bei Auftragsarbeiten eine Gestaltungsfreiheit, die seiner kreativen Individualität entspricht und die es ihm erlaubt, Designleistungen nach seinen individuellen schöpferischen Vorstellungen zu gestalten.

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Standardisierung gemeinsamer Merkmale: Nach zutr Europ Rsp wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters insbesondere durch die Vorgaben bestimmt, die sich aus den durch die technische Funktion des Erzeugnisses oder eines Bestandteils des Erzeugnisses bedingten Merkmalen oder aus den auf das Erzeugnis anwendbaren gesetzlichen Vorschriften ergeben. Diese Vorgaben führen zu einer Standardisierung bestimmter Merkmale, die dann zu gemeinsamen Merkmalen aller beim betreffenden Erzeugnis verwendeter Geschmacksmuster werden (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 67 = ECLI:EU:T:2010:96; EuG 9. 9. 2011, T-10/08, T-11/08 [Kwang Yang Motor / ­EUIPO  – Honda] Rz 32 = ECLI:EU:T:2011:446; EuG 14. 11. 2012, T-83/11, T-84/11 [Antrax It / ­EUIPO – THC] Rz 44 = ECLI:EU:T:2012:592; EuG 4. 2. 2014, T-357/12 [Sachi Premium-Outdoor Furniture / ­EUIPO – Gandia Blasco] Rz 19 = ECLI:EU:T:2014:55). Da die Strümpfe der Fußform entsprechen müssen, ergibt sich, dass gewisse Gemeinsamkeiten zwischen allen derartigen Designs unvermeidlich sind; andernfalls würde man zu dem Schluss kommen, dass Muster für „Strumpfansohlungen“ überhaupt designuntauglich seien (BM fHW 24. 7. 1951, GR  266/51 [Schnitt für Strumpfansohlen]). Die unter Designschutz zu stellenden Gebrauchsgegenstände müssen in ihrer äußeren Form mehrfach gewissen Anforderungen entsprechen, damit ihre Verwendung für den bestimmungsgemäßen Zweck möglich ist. Daraus ergibt sich von vornherein eine gewisse Gemeinsamkeit der Erscheinungsform dieser Erzeugnisse. Für einen Designschutz derartiger Gebrauchsgegenstände verbleibt daher nur ein verhältnismäßig geringer Spielraum. Dieser ermöglicht eine unterschiedliche Gestaltung, wenn man nicht von vornherein eine Designtauglichkeit in Abrede stellen wollte (VwGH 17. 1. 1956, 92/51, 2410/51 [Bestrahlungslampen]).

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Praxisbeispiele: Bei Briefkästen ist die Gestaltungsfreiheit durchschnittlich. Eingeschränkt ist sie insoweit als ein Briefkasten zur Aufnahme üb-

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§ 2

Thiele

licher Postsendungen geeignet und aus witterungsbeständigem Material sein muss. Notwendig sind außerdem eine Öffnung für den Einwurf, die gegen Witterungseinflüsse geschützt ist, sowie eine Vorrichtung zur Entnahme der Post. Sofern es sich um einen verschließbaren Kasten handelt, muss er außerdem eine entsprechende Schließvorrichtung enthalten. Im Hinblick auf die Standardformate von Briefkuverts und Zeitschriften hat sich eine zur Aufnahme rechteckiger Kuverts geeignete Grundform mit Eingriffsklappe als Standard etabliert. Hinsichtlich der konkreten Proportionen dieser Grundform und der Ausgestaltung der Oberfläche des Kastens sind den Gestaltungsmöglichkeiten keine Grenzen gesetzt (BK-EUIPO 8. 5. 2017, R 433/2016‑3 [Burg-Wächter / ­ProVima] Rz 19). 61

Andererseits ist, was die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers in Bezug auf eine Uhr betrifft, einzuräumen, dass eine Analoguhr bestimmte Elemente aufweisen muss, um ihre Funktion zu erfüllen, wie beispielsweise ein Zifferblatt, Zeiger, die ungefähr in der Mitte desselben platziert sind, oder einen Knopf zum Einstellen der Uhrzeit. Diese Zwangsläufigkeiten betreffen das Vorhandensein bestimmter Elemente bei einer Uhr, wirken sich aber nicht in bedeutsamem Maße auf die Form und ihr allgemeines Erscheinungsbild aus. So können insbesondere das Zifferblatt und das Uhrgehäuse verschiedene Formen haben und auf verschiedene Art und Weise gestaltet sein (EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­EUIPO – Punch] Rz 68 [69] = ECLI:EU:T:2011:269).

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Ein hoher Grad der Gestaltungsfreiheit nach Abs 3 kann sich bereits daraus ergeben, dass der Inhaber des angegriffenen Designs in der angemeldeten Beschreibung keine herstellungsbezogenen Einschränkungen seiner designten Erzeugnisse vorgenommen hat (vgl EuG 15. 10. 2015, T-251/14 [DEP Natorski und Pokrywa / ­EUIPO – PIS] Rz 55 = ECLI:­ EU:T:2015:780). Ein hoher Grad der Gestaltungsfreiheit besteht zB für Konferenzeinheiten. Diese muss zwar über einen Lautsprecher, ein Mikrofon und Bedienelemente verfügen, was aber keine Einschränkung ihrer Form, Anordnung oder sonstigen Merkmale bedeutet (vgl EuG 22. 6. 2010, T-153/08 [Shenzen Taiden Industrial / ­EUIPO  – Bosch Security Systems] Rz 53 ff = ECLI:EU:T:2010:248).

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Wechselwirkungsprinzip: Je größer die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung eines Designs, desto weniger werden geringfügige Unterschiede zu einem anderen Design für einen unterschiedlichen Gesamteindruck im Vergleich ausreichen. Im Umkehrschluss führt eine geringe Gestaltungsfreiheit zu einer höheren Bedeutung von kleineren 64

Neuheit und Eigenart

§ 2

Unterschieden (EuG 9. 9. 2011, T-10/08, T-11/08 [Kwang Yang Motor / EUIPO  – Honda] Rz 32 = ECLI :EU :T:2011:446). Der im deutschen Designrecht gebräuchliche Begriff der „Musterdichte“ (s Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne § 2 Rz 35) ist insoweit nach den unionsrechtlichen Vorgaben entbehrlich. So besitzt etwa der Entwerfer der Oberseite eines Verbrennungsmotors für Rasenmäher einen hohen Grad an Gestaltungsfreiheit, was zur Folge hat, dass bereits kleine Unterschiede in der Gestaltung nicht ausreichen, um einem Geschmacksmuster einen unterschiedlichen Gesamteindruck beim informierten Benutzer und damit Eigenart zu verleihen (vgl EuG 9. 9. 2011, T-10/08, T-11/08 [Kwang Yang Motor / ­EUIPO – Honda] = ECLI:EU:T:2011:446). Unbeachtlichkeit von Designtendenzen: Unionsrechtlich ist eine allgemeine Designtendenz als einschränkender Faktor für die Freiheit des Entwerfers zu verneinen, da gerade diese Freiheit des Entwerfers es ihm erlaubt, neue Formen und neue Tendenzen zu entdecken oder innerhalb einer bestehenden Tendenz Neues zu schaffen (vgl EuG 14. 11. 2012, T-83/11, T-84/11 [Antrax It / ­E UIPO  – THC ] Rz 95 [96] = ECLI :EU :T:2012:592; EuG 4. 2. 2014, T-357/12 [Sachi Premium-Outdoor Furniture / ­E UIPO – Gandia Blasco] Rz 23 = ECLI:EU:T:2014:55). Aber: Auf dem Modesektor können an sich kleine Änderungen an einem Kleidungsstück bewirken, dass dadurch ein gänzlich neues und einen anderen Gesamteindruck hervorrufendes Modell geschaffen wird (BMfHW 14. 5. 1954, GR  176/54 [Schalweste]).

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Sättigung des Standes der Technik: Die Sättigung des Standes der Technik tritt neben die Prüfung der Gestaltungsfreiheit. Sie ist nämlich geeignet, den informierten Benutzer stärker für die unterschiedlichen internen Proportionen der einzelnen Designs zu sensibilisieren und führt so zu einer erhöhten Wachsamkeit (vgl EuG 14. 11. 2012, T-83/11, T-84/11 [Antrax / ­EUIPO – THC] Rz 89 = ECLI:EU:T:2012:592). Eine Sättigung des technischen Standards kann aber auch zu einem vermehrten Ausscheiden bloß technisch bedingter Merkmale (s § 2b Rz 15) führen. Dem Designschutz ist der Gedanke der Erfindungshöhe, wie er etwa im Patentrecht eine Rolle spielt, fremd. Wenn eine Verzierung nun auch keine besondere Neugestaltung darstellt, so verleiht sie doch der Form eines Schirmständerkörpers eine Nuance, welche diese an sich bekannte Form in einer augenscheinlichen und die Aufmerksamkeit der Benutzerkreise auf sich ziehenden, also durchaus schutzfähigen Weise verändert (BMfHW 29. 2. 1956, GR 59/56 [Schirmständer-Körper]).

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§ 2 66

Thiele

Beweisfragen: Die Gestaltungsfreiheit einschränkende Umstände sind Tatsachenfragen (deutlich GA Mengozzi, SA 12. 5. 2011, Rs C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 34 = ECLI:EU:C:2011:302). Zu den technischen und rechtlichen Vorgaben zur Beschränkung der Gestaltungsfreiheit gehören auch die Produktsicherheit oder durch etwaige Industriestandards bedingte Anforderungen. Um eine tatsächliche Auswirkung zB einer Sättigung auf die Wahrnehmung des informierten Nutzers nachzuweisen, muss derjenige, der sich darauf beruft (zB der Inhaber des angefochtenen Musters im Nichtigkeitsverfahren) ausreichende Beweise für den bestehenden Geschmacksmusterschatz und seine Dichte zum Prioritätstag des (angefochtenen) Musters vorlegen (vgl BK-EUIPO 10. 10. 2014, R 1272/2013‑3 [Antrax / ­Vasco Group] Rz 36 [47]; BK-EUIPO 9. 12. 2014, R 1643/2014‑3 [Tubes Radiatori / ­Antrax] Rz 51, insoweit bestätigt durch EuG 16. 2. 2017, T-98/15 [Tubes Radiatori / ­EUIPO – Antrax It] Rz 41 [61] = ECLI:EU:T:2017:91). Ob diese Tatsachen die Gestaltungsfreiheit einschränken, bedarf aber letztlich einer rechtlichen Beurteilung.

2.4.  Merkmalsanalyse und Merkmalssynopse 67

Nachvollziehbarkeit der Rechtsfindung: Die Beurteilung des maßgeblichen Gesamteindrucks erfolgt aus der Sicht des informierten Benutzers gegenüber allem Vorherigem im Formenschatz der Geschmacksmuster, ohne Unterschiede zu berücksichtigen, die, auch wenn sie über belanglose Details hinausgehen, nicht genügend ausgeprägt sind, um sich auf diesen Gesamteindruck auszuwirken, aber unter Beachtung derjenigen Unterschiede, die genügend ausgeprägt sind, um andere Gesamteindrücke hervorzurufen (vgl EuG 14. 3. 2017, T-174/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG] Rz 26 = ECLI:EU:T:2017:161 und EuG 14. 3. 2017, T-175/16 [Wessel-Werk / ­EUIPO – Wolf PVG II] Rz 26 = ECLI:EU:T:2017:160). Der Gesamteindruck eines Musters hängt ganz wesentlich von den Erscheinungsmerkmalen des Designs ab. Auszuschließen sind auf beiden Seiten solche, die technisch oder funktionell bedingt sind (s Rz 65). Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle übrigen Merkmale der zu vergleichenden Designs gleich zu gewichten sind.

68

Merkmalsanalyse: Sie beinhaltet eine genaue Auflistung und Beschreibung der Merkmale eines eingetragenen Musters (vgl zB BK -EUIPO 8. 5. 2017, R 433/2016‑3 [Burg-Wächter / ­ProVima] Rz 23 für Briefkästen). Sie schafft die Grundlage für die Merkmalssynopse. Aufzunehmen sind 66

Neuheit und Eigenart

§ 2

diejenigen optischen und / ­oder haptischen Erscheinungsmerkmale, die den Gesamteindruck des eingetragenen Musters aus Sicht des informierten Benutzers bestimmen. Diese Maßstabsfigur wird den Merkmalen, die völlig banal und für die betreffende Art von Erzeugnissen üblich sind, geringe Bedeutung zumessen und sich auf Merkmale konzentrieren, die gewillkürt sind oder von der Norm abweichen (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer Mon Graphic / ­EUIPO  – PepsiCo] Rz 77 = ECLI:EU:T:2010:96; BK-EUIPO 28. 11. 2006, R 1310/2005‑3 [Galletas United Biscuits / ­Arluy] Rz 13; BK-EUIPO 30. 7. 2009, R 1734/2008‑3 [TREP / ­Posaterie Eme] Rz 25 [26]). Merkmalssynopse: Es ist Aufgabe der Behörden / ­Gerichte zu überprüfen, ob etwa unproportionale Veränderungen derartig wesentlich sind, dass der aus dem Vergleich der beiden Muster gewonnene Eindruck ausschlaggebende Unterschiede vermittelt (VwGH 22. 3. 1955, 259/55 [Staubsaugbürste]). In einer Merkmalssynopse erfolgt die Gegenüberstellung der herausgearbeiteten Erscheinungsmerkmale mit denen des vorbekannten Formenschatzes; beide Seiten werden wertend miteinander verglichen (vgl EuG 10. 9. 2015, T-525/13 [H&M Hennes & Mauritz / ­EUIPO – Yves Saint Laurent] Rz 36 [39] = ECLI:EU:T:2015:617).

69

Die Synopse gibt damit Aufschluss darüber, in welchen Erscheinungsmerkmalen einerseits Übereinstimmungen sowie andererseits Unterschiede bestehen (zur methodischen Vorgehensweise anschaulich NA -EUIPO 19. 9. 2006, ICD 000002087 [Equipamientos Y Materieales Deportivo / ­Benito Melendez]: Metallhaken; BK -EUIPO 8. 5. 2017, R 433/2016-3 [Burg-Wächter / ­ProVima] Rz 12 [27 ff]).

70

Praxisbeispiel: Die Rsp (OGH  17. 12. 2013, 4 Ob 83/13d [Blume des Lebens]) hat einem Ring gegenüber dem vorbestehenden Formenschatz – insbesondere dem in gleicher Technik hergestellten Anhänger – eine für den designrechtlichen Schutz ausreichende Eigenart zugebilligt. Dies schon wegen der nicht bloß technisch bedingten Form der Bügel und der gebogenen, ins Ovale gezogenen Form der „Blume“. Dessen ungeachtet ist diese Eigenart beim zentralen Motiv des Rings – der Blume des Lebens – äußerst gering.

71

Wird einem Schmuckgegenstand durch Anbringung einer Inschrift ein eigenartiges Aussehen verliehen, so ist er in dieser geänderten Form zur Gewährung des Designschutzes geeignet (VwGH  25. 1. 1917, Z 1186 [Schmuckanhänger in Hufeisenform]).

72

67

§ 2

Thiele

73

Durch die Anwendung des einseitig verklebten Schlauchstückes, das sich von den üblichen keulenförmig endenden Lullern (Babyschnuller) durch ein keilförmig zugespitztes Ende äußerlich unterscheidet, wird ein schutzwürdiges Gesamtbild geschaffen, wenn auch dadurch eine grundlegende Formänderung des Erzeugnisses nicht bewirkt wurde (MföA 10. 10. 1916, Z 49570-XXVc [Gummiluller]).

74

Nur bei Designs, die sich auf Gegenstände beziehen, bei denen üblicherweise auch das Innere besichtigt wird, ist auch die Inneneinrichtung zur Formgestaltung zu rechnen (BMfHV 2. 1. 1931, Z 1624094-GR/2 – 1930 [Reisekofferkanten]).

75

Für den Designschutz ist es ohne Belang, aus welchem Material und / ­oder in welcher Weise ein Erzeugnis hergestellt wurde (HaMi 4. 8. 1903, Z 31061 [Zündholzschachtel]). Die Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoff eines Erzeugnisses können aber durchaus Merkmale iSv § 1 Abs 2 darstellen und einen gesonderten Schutzanspruch auslösen (s § 1 Rz 29).

3.  Bauelemente komplexer Erzeugnisse (Abs 4) 76

Die bereits erläuterten zwei Arten von Erzeugnissen, nämlich das einfache Erzeugnis nach § 1 Abs 3 (s § 1 Rz 30) und das komplexe Erzeugnis nach § 1 Abs 4 (s § 1 Rz 50), hängen von einander ab. Für Bauelemente von komplexen Erzeugnissen gelten erhöhte Schutzerfordernisse. Die Bauelemente, also (Bau-)Teile eines „komplexen Erzeugnisses“, können ihrerseits selbst ein „Erzeugnis“ iSv § 1 Abs 3 sein.

77

Der Designschutz besteht im Schutz einer bestimmten Gestaltung. Unterschiede im Material und in der Flexibilität sind schützbar, wenn sie eine andere Erscheinungsform des Gegenstandes bewirken und diese sich nicht allein aus den technischen Erfordernissen ergibt (VwGH 30. 5. 1962, 1860/60 [Fugenabdeckprofil]).

78

Die Oberflächengestaltung eines Musters für Glasplatten durch Erhebungen und Vertiefungen kann, obwohl diese Gebilde der dritten Dimension zugehören, das Design seinem Wesen nach zu einem Flächenmuster machen. Nicht die hinterlegten Platten sind die Erzeugnisse, auf die das Design appliziert werden soll, sondern Beleuchtungskörper, Fensterscheiben udgl, die durch die besondere Gestaltung der Oberfläche eine bestimmte Musterung erhalten sollen (BMfHW 24. 11. 1965, GR 400/65 [Organisches Glas]). 68

Neuheit und Eigenart

§ 2

3.1.  Begriffsbestimmung Der Begriff der „Bauelemente“ iS des § 2 Abs 4 entspricht dem der „untereinander austauschbaren Teile“ in § 2b Abs 3. Dass inhaltlich das Gleiche gemeint ist, ergibt sich aus einer richtlinienkonformen und unionsrechtlich orientierten Auslegung. Für beide existieren nämlich Einschränkungen der Schutzvoraussetzungen, die für andere (einfache) Erzeugnisse nicht gelten. Der begriffliche Unterschied zwischen Bauelement und „Einzelteil“ besteht lediglich darin, dass ein Erzeugnis iSv § 1 Abs 3 auch dann vorliegt, wenn ein Einzelteil nicht mit anderen Einzelteilen zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut ist.

79

Im Einzelnen müssen folgende Voraussetzungen (vgl bereits Ruhl, GGV Art 3 Rz 145) erfüllt sein, damit ein Gegenstand als Bauelement anzusehen ist: –– zu dem Gegenstand gibt es mindestens einen anderen Gegenstand –– bei beiden liegen designtaugliche Erzeugnisse vor –– beide sind zu einem Gesamtgegenstand (komplexes Erzeugnis) zusammengefügt –– eine Trennung iS eines Auseinanderbauens ohne Zerstörung ist möglich –– ein Ersetzen ist möglich, sodass der Gesamtgegenstand wieder zusammengebaut werden kann (Ersatztauglichkeit)

80

Gefordert wird eine feste, dauerhafte, körperliche Verbindung des Bauelements mit dem Gesamtgegenstand.

81

3.2.  Normzweck Abs 4 setzt die verbindliche Vorgabe von Art 3 Abs 3 Muster-RL um. Die in Art 3 Abs 4 der Richtlinie enthaltene Definition der „bestimmungsgemäße(n) Verwendung“ setzt Abs 5 um (Rz 92). Der Regelungszweck besteht darin, den Handel mit Ersatzteilen zu liberalisieren, insbesondere wenn diese in einem komplexen Erzeugnis verbaut werden (ErwGr 12). Hintergrund der Gesetzgebung bildeten Austausch- und Ersatzteilreparaturen für Kraftfahrzeuge zB an Kotflügel oder Außenspiegel vorzunehmen, ohne eine Musterverletzung zu verwirklichen (statt vieler Drexl /Hilty /Kur, GRUR Int 2005, 449 [450]).

69

82

§ 2

Thiele

3.3.  Besondere Schutzprüfung 83

Abs 4 führt im Ergebnis zu einem Ausschluss des Musterschutzes für bestimmte Bestandteile (Bauelemente) komplexer Erzeugnisse, wenn diese bei bestimmungsgemäßer Verwendung (Abs 5) durch den „Endbenutzer nicht sichtbar“ sind. Die Vorschrift stellt eine Sonderregelung für bestimmte Fallkonstellationen dar, erweitert oder beschränkt aber keineswegs die allgemeinen Schutzvoraussetzungen des Erzeugnisses oder eines Musters an sich (vgl EuG 9. 9. 2014, T-494/12 [Biscuits Poult / ­EUIPO] Rz 23 = ECLI:EU:T:2014:757: Schokoladekeks mit Füllung). Denn das Gesetz enthält insoweit eine besondere Neuheits- und Eigenartsprüfung, die einen Schutz als eingetragenes Muster für ein bestimmtes Bauelement nur dann annimmt, wenn das Bauelement sichtbar bleibt. Bleibt das Bauelement bei bestimmungsgemäßer Verwendung bloß teilweise sichtbar und erfüllen die sichtbar bleibenden Merkmale die Schutzvoraussetzungen von Neuheit und Eigenart, kann insoweit noch Musterschutz begründet werden. Die nicht sichtbaren Gestaltungsmerkmale bleiben aufgrund der gesetzlichen Fiktion fehlender Neuheit / ­Eigenart aber außer Betracht.

3.4.  Sichtbarkeitskriterium 84

Als Zusatzvoraussetzung der Neuheits- und / ­oder Eigenartsprüfung sieht Abs 4 ein Sichtbarkeitserfordernis vor. Da es sich ebenso wie bei der „bestimmungsgemäßen Verwendung“ nach Abs 5 um eine Schutzeinschränkung handelt, ist sie nach ErwGr 12 eng auszulegen. „Sichtbarkeit“ bedeutet eine optische Wahrnehmung. Abzustellen ist aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung – richtlinienkonform – auf den Endbenutzer, also idR den Verbraucher, der mit dem informierten Benutzer (dazu ausf Rz 42 ff) nicht gleichzusetzen ist.

3.5.  Revisionsklausel 85

Nach Art 14 Muster-RL (ähnlich Art 110 GVV) können ausschließliche Rechte an den Bauelementen eines komplexen Erzeugnisses nicht geltend gemacht werden, um Dritten die Herstellung und den Verkauf eben dieser Bauelemente zum Zwecke der Wiederherstellung der ursprünglichen Erscheinungsform des komplexen Erzeugnisses zu verbieten. Die von dieser Regelung erfassten Reparaturteile bzw „Must-Match-Teile“ unterscheiden sich von Must-Fit-Teilen (§ 2b Rz 18) insbesondere dadurch, 70

Neuheit und Eigenart

§ 2

dass die Teile aus ästhetischen Gründen zueinander passen müssen – auf Verbindungselemente iSv § 2b Abs 2 kommt es nicht an. Art 14 Muster-RL behält diese „Reparaturklausel“ aber einer späteren, die Mitgliedstaaten verpflichtenden Revision nach Art 18 leg cit (s ErwG 19 und 20 der Muster-RL) des Musterrechts vor. Mit dieser „Revisions- oder Stillhalteklausel“ behalten die Mitgliedstaaten ihre bei Inkrafttreten der Muster-RL bestehende Rechtslage bei, bis eine endgültige unionsweite Lösung gefunden wird (sog „freeze-plus“-Lösung).

86

Der entsprechende EU-Kommissionsvorschlag vom 14. 9. 2004 (KOM [2004] 582 final) ist bis heute nicht angenommen. Nach jahrelanger Diskussion hat die Kommission diesen Vorschlag zurückgezogen (ABl C 153/3 vom 21. 5. 2014). Eine Einigung ist noch immer nicht erzielt (vgl Kur, GRUR 2016, 20 [21 f]). Österreich zählt zu jenen Staaten, die derzeit nicht über eine „Reparaturklausel“ im Musterschutzrecht verfügen, dh der Musterschutz für Ersatzteile besteht nach wie vor.

87

Die Must-Match-Regelung betrifft nicht die Schutztauglichkeit des Musters an sich. Ein eingetragenes Muster kann nicht wegen der Reparaturklausel für nichtig erklärt werden. Allerdings kann das entsprechende Musterschutzrecht im Verletzungsverfahren nicht gegen den Hersteller oder Anbieter eines korrespondierenden Reparatur- oder Ersatzteils durchgesetzt werden. Insoweit wäre also von einer Schrankenbestimmung auszugehen (vgl auch ErwGr 18).

88

Bemerkenswerterweise hat das deutsche Höchstgericht (BGH 2. 6. 2016, I ZR  226/14 [Kraftfahrzeugfelgen]) ein Verfahren unterbrochen und dem EuGH zusammengefasst Fragen zur Schutzausnahme nach Art 110 Abs 1 GGV vorgelegt. Die Zweite Kammer (EuGH 20.12.2017, C-397/16, 435/16 [Acacia/Audi und Porsche) = ECLI:EU:C:2017:992) hat geantwortet, dass die Reparaturklausel im Ergebnis nicht nur für formgebundene Bauteile, sondern für sämtliche Bauteile gilt, die in komplexe Erzeugnisse eingebaut werden. Dies hat zur Folge, dass entgegen der bisherigen Auffassung der deutschen Gerichte etwa auch geschmacksmusterrechtlich geschützte Felgen in den Anwendungsbereich der Reparaturklausel fallen und daher unter den Voraussetzungen der Reparaturklausel identisch nachgebaut werden können. Um sich aber auf die Reparaturklausel berufen zu können, muss der Hersteller bzw Anbieter von Replika-Bauteilen Hinweis- und Aufklärungspflichten beachten.

89

71

§ 2

Thiele

3.6.  Einzelfragen 90

Umgehungsproblematik: Denkbar sind Konstellationen, in denen eine Umgehung der sich aus dem Sichtbarkeitskriterium ergebenden Erfordernisse nahe liegt, wie zB das Weglassen von Teilen oder die Verwendung von transparenten Karosserieteilen, die den Blick auf ansonsten verdeckte Bauelemente freigegeben (vgl Eichmann, GRUR Int 1996, 859 [875]). Im Einzelfall entscheiden die individuellen Umstände.

91

Keine Berücksichtigung der nicht sichtbaren Merkmale beim Schutzumfang: In besonderen Sachverhaltsvarianten (vgl Ruhl GGV2 Art 4 Rz 26 ff) kann sich die Frage stellen, ob im Kollisionsfall die nicht sichtbaren Merkmale von teilweise iSv Abs 4 und 5 sichtbaren Bauelementen bei der Prüfung des Schutzumfangs berücksichtigt werden können oder ob es allein auf die sichtbaren Elemente ankommt. Entgegen einem Teil der Lehre (Ruhl GGV 2 Art 4 Rz 31 f) kommt es für die Beurteilung der Neuheit und Eigenart allein auf die bei bestimmungsgemäßer Verwendung des komplexen Erzeugnisses sichtbaren Merkmale des Bauelements an (EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang / ­EUIPO] = ECLI:​ EU:T:2011:446: Verbrennungsmotor für Rasenmäher; EuG 20. 1. 2015, T-616/13 [Aic / ­HABM] = ECLI:EU:T:2015:30: Wärmetauscher-Inserts; EuG 20. 1. 2015, T-615/13 [Aic / ­HABM] = ECLI:EU:T:2015:31: Wärmetauscher). Dies gilt aus Symmetriegedanken sowohl für die Beurteilung der Schutztauglichkeit als auch des Schutzumfanges (OGH 18. 6. 2013, 4 Ob 76/13 [Grablicht]).

4.  Bestimmungsgemäße Verwendung (Abs 5) 4.1.  Zweck 92

Besondere Bedeutung kommt der „bestimmungsgemäßen Verwendung des komplexen Erzeugnisses“, nicht jener des Bauteils zu. Denn nur so ist sichergestellt, dass – obwohl das Bauelement im verbundenen Gegenstand nicht sichtbar ist – ein Designschutz für das Bauelement (weiter) gewährt wird. Bestimmungsgemäße Verwendung meint den Gebrauch zu dem Zweck, für den das komplexe Erzeugnis vorgesehen ist (vgl EUIPO Prüfungsrichtlinien Nichtigkeitsanträge Pkt 5.5.2.1); auf eine rein hypothetische Verwendungsmöglichkeit kommt es nicht an (EuG 3. 10. 2014, T-39/13 [Cezar / ­E UIPO ] Rz 28 = ECLI :EU :T:2014:852: Fußleisten). Ausdrücklich ausgenommen von der bestimmungsgemäßen Verwendung sind lediglich Instandhaltungs-, Wartungs- oder Reparaturarbeiten. 72

Neuheit und Eigenart

§ 2

Maßgeblich ist auch hier – ausnahmsweise – aufgrund der ausdrücklichen Vorgabe des Art 3 Abs 4 Muster-RL die Verwendung durch den Endbenutzer, dh die Sichtweise des Verbrauchers. Dieser ist mit der im Designrecht maßgeblichen Rechtsfigur des informierten Benutzers (s Rz 42) nicht deckungsleich (vgl EuG 9. 9. 2011, T-10/08 [Kwang Yang / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2011:446: Verbrennungsmotor für Rasenmäher).

93

4.2.  Einschränkung des Anwendungsbereichs komplexer Muster Die besondere Schutzprüfung nach Abs 4 und 5 führt letztlich zu einer Einschränkung des Anwendungsbereiches komplexer Muster. Darüber hinaus richtet sich die Einschränkung – dem Designschutzsystem völlig fremd – nicht allein nach der Gestaltung des Objekts (Erzeugnisbezogenheit), sondern dessen Verwendung durch den Endbenutzer. Dennoch berechtigt dieser Bruch nicht zu einer Auslegung contra legem, beruht er doch auf einer klaren Vorgabe der Muster-RL. Offenbar hat der europäische Gesetzgeber die Regelung – wohl aus rechtspolitischen Erwägungen vor dem Hintergrund der Ersatzteilproblematik – bewusst in Kauf genommen.

94

4.3.  Einzelfragen Verschiedenartige Verwendbarkeit des Bauelements: Ist ein Bauelement variabel für verschiedenartige komplexe Erzeugnisse konzipiert und in diesen jeweils unterschiedlich bei bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar, ist mit der hL (Ruhl GGV2 Art 4 Rz 14) die Designtauglichkeit des Erzeugnisses zu bejahen.

95

Bauelement selbst ein komplexes Erzeugnis: Dabei erfüllt ein Bauelement für sich selbst alle Voraussetzungen für ein komplexes Erzeugnis, wird dann aber als Bestandteil eines größeren komplexen Erzeugnisses mit einer eigenen bestimmungsgemäßen Verwendung gebraucht wie zB eine Autobatterie für ein Kfz (Bulling /Langöhrig /Hellwig Designschutz Rz 110 f). Ist das Sichtbarkeitskriterium bei einem von mehreren Erzeugnissen im Rahmen bestimmungsgemäßer Verwendung erfüllt, so ist der Musterschutz eröffnet. Die Versagung des Schutzes stünde in einem solchen Fall weder mit dem Wortlaut der Abs 4 und 5, noch ihrem Zweck (Schutzausschluss für innenliegende Ersatzteile) im Einklang.

96

73

§ 2a

Thiele

[Offenbarung] § 2a. (1) Im Sinne des § 2 gilt ein Muster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Registrierung oder auf sonstige Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder aus anderen Gründen offenbart wurde, es sei denn, dass dies den im Europäischen Wirtschaftsraum tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf nicht vor dem Tag der Anmeldung zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag bekannt sein konnte. Ein Muster gilt jedoch nicht als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde. (2) Eine Offenbarung bleibt bei der Anwendung des § 2 unberücksichtigt, wenn das Muster der Öffentlichkeit nicht früher als zwölf Monate vor dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht wird, und zwar: 1. durch den Schöpfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Schöpfers oder seines Rechtsnachfolgers oder 2. als Folge einer missbräuchlichen Handlung gegen den Schöpfer oder seinen Rechtsnachfolger. IdF BGBl I 81/2003 Approach § 2a bestimmt, wann ein tatsächlich veröffentlichtes Design auch im juristischen Sinn als offenbart anzusehen ist. Entscheidend ist, ob die Offenbarung in einer Weise erfolgt ist, wonach diese den in der EU / ­EWR tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Gemäß § 2a Abs 2 Z 1 bleibt eine Offenbarung bei der Beurteilung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt, wenn das Design während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag durch den Entwerfer selbst veröffentlicht wurde. Dem späteren Anmelder kommt also eine zwölfmonatige Neuheitsschonfrist zugute. Keine Offenbarung im Rechtssinn liegt nach § 2a Abs 2 Z 2 auch dann vor, wenn das Design einem Dritten gegenüber unter dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Vorbehalt der Vertraulichkeit bekannt gemacht wurde. EU Standard: Art 7 Abs 1; 11 Abs 2 GGV; Art 6 Muster-RL

Basis: § 3 Abs 4 und 5 PatG Link: vgl §§ 5; 6 DesignG

74

[Offenbarung]

§ 2a

InhaltsübersichtRz 1. Offenbarung (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Offenbarungshandlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Offenbarungsgebiet  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Offenbarungszeitpunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Relevante Adressatenkreise  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.6. Vertraulichkeitsvorbehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.7. Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Neuheitsschonfrist (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Dauer und Beginn der Schonfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Personenbezogene Ausnahmen (Abs 2 Z 1)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Ausnahme im Missbrauchsfall (Abs 2 Z 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Übergangsbestimmungen für Altmuster  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 3 9 12 13 18 21 23 23 25 27 29 31

Lit: Thiele, Patent versus Design: Zur Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters wegen Verstoßes gegen eine offenbarte Patentschrift, ZTR 2016, 120; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9.

1.  Offenbarung (Abs 1) 1.1.  Normzweck Die Vorschrift setzt Art 6 Muster-RL um und definiert die musterrechtliche Offenbarung näher. Die „Offenbarung“ ist ganz wesentlicher Teil der Eigenartsprüfung, aber auch der Neuheitsprüfung. Die fehlende Neuheit eines Designs ist letztlich nichts anderes als offenbarte Identität (§ 2 Rz 4). Die Definition der Offenbarung in Abs 1 führt im Ergebnis auch zur Festlegung, was rechtlich zum vorbekannten Formenschatz gehört (vgl ErwGr 13 der Muster-RL). Das ist für die Prüfung der Eigenart eines Designs gleichermaßen von Bedeutung (s § 2 Rz 32).

1

Regelungsgehalt: Während Art 6 Abs 1 Muster-RL sich nahezu wortgleich in Abs 1 wiederfindet, setzt Abs 2 den Regelungsinhalt von Art 6 Abs 2 und Abs 3 Muster-RL in einem um. Die schlagwortartige Bezeichnung dieses Regelungsgehalts mit „Neuheitsschonfrist“ (wie zB in der Überschrift von § 6 DesignG) greift zu kurz. Die Vorschrift regelt nämlich darüber hinaus gehend, unter welchen Voraussetzungen die eigene Offenbarung schon vor der Anmeldung eines Designs gleichwohl nicht neuheits- und / ­oder eigenartsschädlich ist.

2

75

§ 2a

Thiele

1.2.  Offenbarungshandlung 3

Der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist ein registriertes Design immer dann, wenn es iSv Abs 1 Satz 1 offenbart wurde und kein Ausnahmetatbestand eingreift, aufgrund dessen eine tatsächliche Offenbarung rechtlich unbeachtlich ist.

4

Offenbarungshandlungen: Abs 1 Satz 1 nennt demonstrativ konkrete Veröffentlichungen wie Bekanntmachen, Ausstellen oder schlicht im Verkehr Verwenden. Darüber hinaus kann jede Mitteilung des Geschmacksmusters an Dritte („oder auf sonstige Weise offenbart“) zu seiner Veröffentlichung führen. Den Gegenstand der Veröffentlichung, also den Offenbarungsgegenstand, bildet stets das Muster, nach der Terminologie der Muster-RL also die Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon (Art 1 lit a; dazu § 1 Rz 24). Die Offenbarung kann auf unterschiedliche Weise erfolgen, zB durch Eintragung in einem Register, Publikation in einer Zeitschrift oder einem Katalog, durch Ausstellung auf einer Messe (VwGH 24. 4. 1956, Z 2321/54 [Wandschwenkarm]) oder durch tatsächliche Verwendung im Geschäftsverkehr. Gemeinsam ist all diesen Handlungen zum einen die Verwendung des Designs in physischer Form sowie andererseits das Öffentlichmachen des Musters. Die Anmeldung eines Geschmacksmusters zur Eintragung ist noch keine relevante Offenbarung (vgl BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen] Rz 40), anders hingegen die Veröffentlichung von registrierten Schutzrechten in der Union (Geschmacksmuster, Patente, Marken).

5

Entscheidend für die Offenbarungshandlung ist, ob eine „sachliche Identität“ iSe übereinstimmenden Gesamteindrucks zwischen dem bereits veröffentlichten Design und dem später angemeldeten Muster besteht. Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei der in der Neuheitsschonfrist (s gleich unten Rz 23) vorhergehenden Offenbarung um das identische, später angemeldete Design handelt oder ob die Offenbarung ein davon abweichendes Design betrifft. Besteht keine sachliche Identität, so steht das früher offenbarte Design der Neuheit und Eigenart des später angemeldeten Designs jedenfalls deshalb nicht entgegen, weil es einen anderen Gesamteindruck hervorruft (BGH 23. 2. 2012, I ZR 68/11 [Milla]). Maßgeblich ist also die Eigenartsprüfung.

6

Aus Art 6 Abs 1 und Art 7 Muster-RL ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass es erforderlich wäre, dass der informierte Benutzer des Erzeugnisses, in das das angegriffene Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, das ältere Design kennt, wenn dieses 76

[Offenbarung]

§ 2a

in ein Erzeugnis eines anderen Industriezweigs als den des angegriffenen Musters aufgenommen oder bei diesem verwendet wird (vgl EuGH 21. 9. 2017, C-361/15 P, C-405/15 P [Easy Sanitary Solutions / ­EUIPO – Group Nivelles) Rz 131 [134] = ECLI:EU:C:2017:720). Die Offenbarung(shandlung) verlangt also nicht, dass der informierte Benutzer des angefochtenen Designs das Erzeugnis kennt, in das ein älteres Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird. Eigenveröffentlichung: Die Offenbarung wirkt absolut, gleichgültig von wem die nach dem erlangten Schutz des Designs hergestellten Erzeugnisse in den (inländischen) Verkehr gebracht wurden. Dass es die Designinhaberin selbst war, die nach dem Muster angefertigte Produkte bereits 15 Jahre früher auf den Markt brachte, ändert nichts daran, dass die nunmehr erfolgte Musterregistrierung aus diesem Grund nichtig und ohne Wirkung war (BMfHW 10. 7. 1953, GR 196/53 [Toilettenseife in Zitronenform]). Die Eigenveröffentlichung ist neuheitsschädlich und bildet einen Nichtigkeitsgrund nach § 23 Abs 1 Z 2 (s § 23 Rz 37).

7

Auch der Designanmelder darf das Muster vor der Einreichung nicht in den Verkehr gebracht haben, wenn ein wirksamer Musterschutz erworben werden soll (BMfHW 1. 9. 1953, GR 274/53 [Federarmband]); dies vorbehaltlich der einjährigen Neuheitsschonfrist (§ 2a Abs 2).

8

1.3.  Offenbarungsgebiet Wo das Muster offenbart wurde, ist unerheblich. Ob die Offenbarung innerhalb oder außerhalb der EU / ­des EWR erfolgte, ist zunächst nicht relevant (vgl BGH 9. 10. 2008, I ZR 126/06, [Gebäckpresse] Rz 22; OLG Frankfurt am Main 12. 8. 2004, 6 U 91/04 [Schlauch-Leuchte]).

9

Widerlegliche Vermutung der Offenbarung: Die Offenbarung eines Musters wird nach Abs 1 Satz widerleglich vermutet, wenn es den in der EU / ­dem EWR tätigen Fachkreisen tatsächlich bekannt gemacht wurde.

10

Nicht relevante Offenbarung: Für außerhalb der EU  / ­des EWR vor- 11 genommene Veröffentlichungen findet sich ein Korrektiv in Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2: „dass dies den im Europäischen Wirtschaftsraum tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf … bekannt sein konnte“. Dazu hat die Europäische Rsp (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG  / ​Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 34 = ECLI :​ EU :​C:2014:75; EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T-23/13 [Senz Technologies / ​ 77

§ 2a

Thiele

EUIPO ] Rz 28 = ECLI :EU :T:2015:310) bereits festgehalten, dass es sich

dabei um eine Tatsachenfrage handelt, deren Beantwortung von der Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls abhängig ist. Dabei hat der Inhaber des Klagsdesigns zu behaupten und zu beweisen, dass es den betreffenden Fachkreisen tatsächlich nicht möglich war, von den Offenbarungshandlungen Kenntnis zu nehmen. Dabei kann dem Umstand, dass ein Design niemals in einem Erzeugnis verwendet worden ist, durchaus Bedeutung zukommen. Ein Design kann jedenfalls nicht als im normalen Geschäftsverlauf bekannt gelten, wenn es die Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs nur durch Zufall entdecken könnten. Eine Online-Konsultation des amerikanischen Patentregisters ist aber nicht unüblich, selbst wenn ein durch das frühere Patent bezeichnetes Erzeugnis niemals hergestellt worden ist (EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T-23/13 [Senz Technologies / ­E UIPO ] Rz 29 = ECLI :EU :T:2015:310; dazu Thiele, ZTR 2016, 120 [124]).

1.4.  Offenbarungszeitpunkt 12

Offenbarungszeitpunkt, auf den es für die Vorbekanntheit ankommt, ist derjenige vor dem Tag der Anmeldung bzw bei Inanspruchnahme von Priorität, vor dem nach § 20 maßgeblichen Prioritätstag (s § 20 Rz 16). Es genügt also, dass entweder der Anmeldetag oder der Prioritätstag innerhalb der Schonfrist liegt.

1.5.  Relevante Adressatenkreise 13

Fachkreise: Maßgeblich für die Offenbarung und damit die Zugehörigkeit zum vorbekannten Formenschatz ist der Kenntnisstand der relevanten Fachkreise. Die Beurteilung, ob ein Muster offenbart worden ist, hat demgemäß nicht aus Sicht des informierten Benutzers oder gar des (flüchtigen) Endverbrauchers zu erfolgen, sondern durch ein tatsächliches Abstellen auf die relevanten Fachkreise.

14

Unter „Fachkreise“ sind diejenigen Personen zu verstehen, die mit Ent­ wurf, Gestaltung, Design, Herstellung, Marketing, Einkauf oder Vertrieb der Erzeugnisse in dem jeweiligen Wirtschaftszweig befasst sind. „Relevant“ können auch Händler, die vom Hersteller zB Kataloge bzw Produktblätter erhalten, und die ihnen gegenüber vorgenommenen Offenbarungen sein (vgl EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 27 [28] = ECLI:EU:C:2014:75). 78

[Offenbarung]

§ 2a

Relevant sind schließlich nur die „im Europäischen Wirtschaftsraum tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors“; es kommt auf ihren möglichen Kenntnisstand an, der freilich auch Offenbarungshandlungen außerhalb der Gemeinschaft erfassen kann (vgl EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T-23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO] Rz 27).

15

Wirtschaftszweig: Maßgeblich sind die Fachkreise des „Wirtschaftszweigs“, dem das Design zuzurechnen ist. Wichtiges Kriterium für die Zuordnung zu einem oder mehreren Wirtschaftszweigen ist der Verwendungszweck des Musters. Dabei kommt nach § 12 Abs 1 der Erzeugnisangabe in einem Muster keine entscheidende Bedeutung zu (vgl auch Art 6 Abs 1 Muster-RL; ebenso Plasser, wbl 2015, 9 [10]). Zum relevanten Formenschatz und demnach zu möglichen Entgegenhaltungen können daher grds auch Designs zählen, die einer anderen Erzeugnisart zugehörig sind (zur Sonderstellung der Übertragungsmuster s § 1 Rz 28). Der vorbekannte Formenschatz ist aber auf den Wirtschaftsbereich einzuschränken, dem das zu prüfende Design bzw das durch das Design gekennzeichnete Produkt zuzuordnen ist (vgl EuG 10. 9. 2015, T-526/13 [Hennes & Mauritz / ­EUIPO – Yves Saint Laurent] = ECLI:EU:T:2015:614). Kommt demzufolge ein Muster für Verwendungszwecke in unterschiedlichen Wirtschaftszweigen in Betracht, so ist es insgesamt offenbart, wenn die Fachkreise auch nur eines der relevanten Wirtschaftszweige im normalen Geschäftsverlauf es zur Kenntnis nehmen konnten (Ruhl GGV2 Art 7 Rz 11). Hier steht die erste Offenbarung insgesamt einem etwaig beanspruchten späteren Schutz für das Geschmacksmuster aufgrund seines weiteren Verwendungszwecks in dem anderen Wirtschaftszweig entgegen (vgl EuG 25. 10. 2013, T-231/10 [Merlin ua / ­EUIPO – Dusyma] Rz 33 = ECLI:EU:T:2013:560).

16

Eine teleologische Interpretation der Offenbarung (vgl ErwGr 13 der Muster-RL) führt in der Eigenartsprüfung dazu, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der informierte Benutzer des Erzeugnisses, bei dem ein bestimmtes Design verwendet oder in das es aufgenommen wird, auch Kenntnis vom vorbestehenden Formenschatz der Geschmacksmuster für andere Erzeugnisse hat, auch wenn eine solche Kenntnis nicht automatisch vermutet werden kann (vgl EuG 13. 5. 2016, T-15/13 [Group Nivelles / ­EUIPO – Easy Sanitary Solutions] Rz 131 = ECLI:EU:T:2015:281).

17

79

§ 2a

Thiele

1.6.  Vertraulichkeitsvorbehalt 18

Eine Offenbarung unter der Bedingung von Vertraulichkeit gegenüber einem Dritten führt nach Abs 1 Satz 2 nicht dazu, dass das Design als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht angesehen wird.

19

Bedingung der Vertraulichkeit: Bedingung ist hier nicht im strengen juristischen Sinn zu verstehen, sondern meint einen durch den die Offenbarungshandlung Setzenden ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Vorbehalt der Vertraulichkeit (vgl zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 5 DesignG Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne § 5 Rz 19). Demnach kann sich die Vertraulichkeit insb aus den Umständen ergeben wie zB Präsentation im Rahmen vertraulicher Vertragsverhandlungen über Produktion oder Vertrieb. Eine vertrauliche Mitteilung liegt dann vor, wenn sie sich an einen ganz bestimmten Personenkreis richtet, die vertrauliche Behandlung entweder ausdrücklich zur Pflicht gemacht wurde, sich aus den Umständen eindeutig ergibt oder nach den Regeln des Verkehrs besteht (vgl OGH 17. 7. 2014, 4 Ob 100/14f [Vergabekontrollsenat W.] zu § 7 Abs 2 UWG).

20

Bruch der Vertraulichkeit: Offenbart der Dritte das Geschmacksmuster sodann weiter, insoweit also unter Bruch der Vertraulichkeit, so handelt es sich hierbei um eine nach Abs 2 Z 3 missbräuchliche Handlung. Diese bleibt unberücksichtigt, wenn der Entwerfer bzw sein Rechtsnachfolger innerhalb der durch diese missbräuchliche Offenbarung in Gang gesetzten Neuheitsschonfrist das Muster zur Registrierung anmeldet.

1.7.  Beweislast 21

Die Beweislast für den Offenbarungstatbestand des Abs 1 Satz 1 erster Halbsatz liegt bei demjenigen, der sich darauf beruft, zB der Antragsteller eines Nichtigkeitsantrags (vgl auch EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T-23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO – Impliva] Rz 26 = ECLI:EU:T:2015:310). Demgegenüber ist der Inhaber des angegriffenen Musters dafür beweispflichtig, dass trotz der tatsächlichen Offenbarung einer der Ausnahmetatbestände erfüllt ist, aufgrund derer die Offenbarung unberücksichtigt bleibt, dh entweder eine Kenntnisnahme durch die relevanten Fachkreise fehlte, ein Vertraulichkeitsbruch vorlag oder die Schonfrist in Anspruch genommen wird (vgl OLG Frankfurt am Main 12. 8. 2004, 6 U 91/04 [Schlauch-Leuchte]).

80

[Offenbarung]

§ 2a

Wird also geltend gemacht, dass das angegriffene Muster gegenüber einem älteren Geschmacksmuster nicht neu ist, so sind vom Anspruchssteller Unterlagen beizubringen, die die Existenz dieses älteren Musters belegen. Die eingereichten Unterlagen sind von der Behörde bzw dem Gericht in einer Gesamtschau zu würdigen. Die Offenbarung eines älteren Geschmacksmusters lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die belegen, dass das ältere Geschmacksmuster der Öffentlichkeit iSv § 2a Abs 1 zugänglich gemacht wurde. Bezogen auf den Beweiswert der einzelnen Dokumente bedeutet dies, dass zunächst die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Informationen zu prüfen ist. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, der Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (vgl EuG 9. 3. 2012, T-450/08 [Coverpla / ­EUIPO] Rz 23 f [26] = ECLI:EU:T:2012:117: Flacons). Ein von der Praxis stets beschworener Grundsatz der „offenkundigen Vorbenutzung“ findet weder im MuSchG oder der GGV noch in der Rsp zum Unionsdesign eine Stütze.

22

2.  Neuheitsschonfrist (Abs 2) 2.1.  Regelungsgehalt Sowohl für die Neuheits- als auch für die Eigenartsprüfung unbeachtlich sind nach Abs 2 Z 1 alle eigenen Offenbarungen des Entwerfers, seines Rechtsnachfolgers oder eines (befugten) Dritten, die nicht länger als 12 Monate vor dem Tag der Anmeldung zurückliegen. Missbräuchliche Offenbarungen Dritter sind nach Abs 2 Z 2 ebenfalls nicht grundsätzlich neuheits- bzw eigenartschädlich, wenn binnen gleicher Frist nach der Offenbarung die Anmeldung folgt.

23

In der Praxis ist ein schonender Gebrauch der Eigenarts- und Neuheitsschonfrist anzuraten. Neben Beweisproblemen für die eigene Offenbarungshandlung (vgl aber die Möglichkeit sog qualifizierter Veröffentlichungen wie zB Designtresor oder Ideentresor) gegenüber möglichen Dritthandlungen, kann das offenbarte Design von Dritten weiterentwickelt bzw abgewandelt werden. Diese Abwandlungen oder ähnliche Gestaltungen zählen dann zum Formenschatz und können für die erforderliche Eigenart der späteren eigenen Anmeldung hinderlich sein.

24

81

§ 2a

Thiele

2.2.  Dauer und Beginn der Schonfrist 25

Dauer: Als Neuheitsschonfrist bezeichnet man die Frist, innerhalb der ein Muster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden kann, ohne dass dadurch für den Musterschutz erforderliche Neuheit beeinträchtigt wird. Die Neuheitsschonfrist beträgt sowohl beim österreichischen Muster als auch beim Gemeinschaftsgeschmacksmuster einheitlich 12 Monate. Innerhalb dieser Frist besteht die Möglichkeit, ein Muster schon vor seiner Anmeldung und Eintragung der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und zu testen, ob es akzeptiert wird und ob sich die Kosten einer Registrierung lohnen. Bis zum Ablauf der Zwölfmonatsfrist kann es immer dann noch zur Registereintragung angemeldet werden, ohne dass wegen der vorherigen Veröffentlichung der Einwand der fehlenden Neuheit erhoben werden kann.

26

Fristbeginn: Die zeitliche Zurückrechnung stellt auf den maßgeblichen Prioritätszeitpunkt ab, also idR den Tag der Anmeldung (s § 19 Rz 3). Bei Inanspruchnahme einer Priorität durch den Anmelder ist der sich daraus ergebende Prioritätstag (zB aufgrund ausländischer Priorität) maßgeblich für die Fristberechnung (vgl §§ 20, 20a).

2.3.  Personenbezogene Ausnahmen (Abs 2 Z 1) 27

Abs 2 Z 1 sieht eine Unbeachtlichkeit der Offenbarung für einen noch nicht verstrichenen Zeitraum von zwölf Monaten für bestimmte Anmelder vor. Es handelt sich dabei um die formal oder materiell Berechtigten. Entscheidend ist der zivilrechtliche Anspruch der dem „Schöpfer oder seinem Rechtsnachfolger“ zusteht. Beide Begriffe bestimmen sich nach § 7 Abs 1 (s § 7 Rz 4 ff), dh der materiellen Musterberechtigung.

28

Dazu zählt die Vorschrift für Zwecke der neuheitsunschädlichen Offenbarung auch einen „informierter Vertreter dieser Berechtigten“. Es handelt sich dabei um einen fakultativen Repräsentanten der Berechtigten, der bei Bedarf von ihnen selbst auszuwählen ist. Er hat subsidiären Charakter und dürfte in der Praxis auf autorisierte Aussteller auf Messen zutreffen (vgl Ruhl GGV2 Art 7 Rz 46).

2.4.  Ausnahme im Missbrauchsfall (Abs 2 Z 2) 29

Missbräuchliche Offenbarungshandlungen: Erfolgt die Offenbarung durch eine missbräuchliche Handlung, namentlich also durch einen 82

[Offenbarung]

§ 2a

Nichtberechtigten oder durch einen Dritten unter Bruch gegen einen Vertraulichkeitsvorbehalt (s Rz 19), so kann der Musteranmelder dennoch die Schonfrist nach Abs 2 Z 2 in Anspruch nehmen, sofern die Anmeldung noch innerhalb der Frist nach der missbräuchlichen Offenbarung erfolgt. Besondere Beachtung verdient die Tatsache, dass selbst durch eine unbefugte Offenbarung innerhalb der Union ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster iSv Art 11 GGV entstehen kann (vgl KG Berlin 19. 11. 2004, 5 W 170/04 [Sal de Ibiza]). Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen (vgl Ruhl GGV2 Art 1 Rz 1 ff) steht das nonreg GGM einer etwaigen nachfolgenden (erneuten) Offenbarung, durch den wahren Berechtigten neuheitsschädlich entgegen. Der Berechtigte kann in diesem Fall hinsichtlich des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters zunächst seinen Anspruch auf Anerkennung seiner Rechtsinhaberschaft nach Art 15 Abs 1 GGV geltend machen. Zusätzlich oder statt dessen kann er – sofern die Offenbarung noch nicht länger als 12 Monate zurückliegen sollte – das Geschmacksmuster selbst zur Registrierung nach Abs 2 Z 2 anmelden.

30

3.  Übergangsbestimmungen für Altmuster Für Altmuster, die vor dem Inkrafttreten der MuSchG-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) angemeldet oder eingetragen worden sind, bestimmt § 44c Abs 1, dass die Offenbarungsregelung des § 2a nicht anzuwenden ist. Diese „grandfathering-rule“ ist dann zu beachten, wenn gegen ein solches Altmuster der Einwand der Nichtigkeit mangels Neuheit / Eigentümlichkeit nach altem Recht erhoben wird. Es ist dann zu prüfen, ob die Entgegenhaltung unter die Neuheitsschonfrist fällt. Die vormalige Regelung zur Neuheitsschonfrist nach § 2 Abs 2 aF weicht in drei entscheidenden Punkten von der jetzigen Rechtslage ab: Erstens beträgt die Frist nur 6 Monate. Zweitens kommt die Neuheitsschonfrist dem Anmelder nur dann zugute, wenn er exakt dasselbe Erzeugnis als Muster / ­Modell anmeldet, das er innerhalb der Frist der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. Drittens greift die Neuheitsschonfrist nicht bei offensichtlichem Missbrauch, worunter insb ein widerrechtliches Ansichbringen eines Musters zu verstehen war (zur früheren Rechtslage vgl Loibl /Pruckner § 2 Rz 17 ff).

83

31

§ 2b

Thiele

Durch ihre technische Funktion bedingte Muster und Muster von Verbindungselementen § 2b. (1) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. (2) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, mit einem anderen Erzeugnis mechanisch zusammengebaut oder verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen. (3) Ungeachtet des Abs. 2 besteht unter den im § 2 festgelegten Voraussetzungen ein Recht an einem Muster, das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen. IdF BGBl I 81/2003 Approach Das Vorliegen eines technisch-funktional bedingten Elements nach § 2b Abs 1 schließt dieses Erscheinungsmerkmal bei der Prüfung des Gesamteindrucks aus. Der Schutzausschluss nach § 2b Abs 2 betrifft Must-Fit-Merkmale, also Verbindungselemente, für deren Gestaltung ausschließlich technische Überlegungen im Vordergrund stehen. Die sog LEGO®-Klausel des § 2b Abs 3 bedeutet eine Gegenausnahme und damit Musterschutz für Must-Fit-Teile in modularen Systemen. EU Standard: Art 8 GGV; Art 7 Muster-RL

Basis: § 1 PatG Link: vgl § 3 Abs 1 Z 1, 2 und Abs 3 DesignG InhaltsübersichtRz 1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Ausschlusswirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Technische Funktion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Maßgeblichkeit der Designalternative  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Andere Abgrenzungsmöglichkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Rechtsfolgen technischer Bedingtheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verbindungselemente (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Must-Fit Teile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

84

1 3 5 10 12 15 17 18 25

Durch ihre technische Funktion bedingte Muster

§ 2b

5. Modulare Systeme (Abs 3)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Regelungsinhalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Form der Verbindungselemente von Erzeugnissen eines modularen Systems  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

27 27 28

Lit: Gassauer-Fleissner, Musterschutz für Teile, ecolex 1993, 323; Beier, Der Musterschutz von Ersatzteilen in den Vorschlägen für ein Europäisches Musterrecht, GRUR Int 1994, 716; Eichmann, Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Gemeinschaftsmarken: Eine Abgrenzung, MarkenR 2003, 10; Nauta, Perspektiven der Harmonisierung der europäischen Musterrichtlinie – Kommt es zu einer Liberalisierung des Ersatzteilmarkts? wbl 2004, 555; Thiele, Bildzitat und Musterschutz. Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300; Becker: Gestaltübertragungen im Geschmacksmusterrecht – zur Bedeutung der Produktart beim geschmacksmusterrechtlichen Schutz von Design, GRURInt 2012, 312; Zemann, „Form Follows Function“ – Technische Bedingtheit im Geschmacksmusterrecht, ip competence Heft 7 (2012), 5; Thiele, Patent versus Design: Zur Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters wegen Verstoßes gegen eine offenbarte Patentschrift, ZTR 2016, 120; Clever, Verbindungselemente in der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung. Der Schutzausschluss von Must-Fit-Merkmalen gemäß Art. 8 Abs. 2  GGV (2016); Thiele, Der Zauberwürfel des Schutzes dreidimensionaler Gestaltungsformen, ecolex 2017, 232.

1.  Normzweck § 2b enthält insgesamt drei Schutzhindernisse: Abs 1 begründet einen Schutzausschluss für Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind. Abs 2 nimmt vom Musterschutz bestimmte Erscheinungsmerkmale von Verbindungsteilen aus. Durch Abs 3 wird das in Abs 2 normierte Schutzhindernis für Bauteilsysteme relativiert.

1

Bei der sog „technischen Bedingtheit iwS“ des § 2b handelt es sich dogmatisch betrachtet um ein negatives Tatbestandsmerkmal, dh bei dessen Vorliegen entfällt das Schutzrecht. Es liegen erzeugnisbezogene Schutzausnahmen vor, die bereits die Schutzentstehung verhindern bzw den Schutzumfang beschränken aus Gründen, die sich primär aus dem Erzeugnis ergeben, für das der Musterschutz beansprucht wird (Thiele, ÖBl 2011, 300 [302]).

2

2.  Ausschlusswirkung Gemäß Abs 1 kann nämlich Designschutz nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses beansprucht werden, die „ausschließlich durch 85

3

§ 2b

Thiele

dessen technische Funktion bedingt“ sind. Der definitionsgemäße Schutzausschließungsgrund ist nach einem Teil der Lehre (Ruhl, GGV2 Art 8 Rz 17) zutreffend restriktiv auszulegen. Zwar dürfen technologische Innovationen nicht dadurch behindert werden, dass ausschließlich technisch bedingten Merkmalen Designschutz gewährt wird. Andererseits beinhalten § 2b Abs 2 und 3 zT weitreichende Gegenausnahmen vom Schutzausschluss für: –– Abs 2: Must-Fit-Teile: kein Recht an Erscheinungsmerkmalen, soweit zwangsläufiges Design, damit Interoperabilität mit anderen Produkten besteht •• zB Abmessungen der Verbindungsmuffen für Auspuffrohr •• anders: Must-Match-Teile wie zB Auto-Seitenspiegel –– Abs 3: Schutz, wenn Muster den Zweck hat, den Zusammenbau von austauschbaren Teilen in modularem System zu ermöglichen •• zB Klemmbausteine (sog „LEGO®-Klausel“) 4

Der Begriff „must-match“ steht für eine Klassifizierung von Teilen, deren Formen notwendig sind, um ein komplexes Produkt in sein ursprüngliches Erscheinungsbild zurückzuversetzen. Solche Teile können dem Designrecht zugeführt werden. Sie müssen zwar entgegen den „must-fit“-Teilen nicht unbedingt technisch-funktionell zueinander passen, jedoch sind sie wegen ihrer Bestimmung als Ersatzteil zur Herstellung eines einheitlichen Erscheinungsbildes nachfragebedingt alternativlos, zB Stoßstangen, Kühlergrille, Motorhauben oder Autotüren. In der Praxis führt dies dazu, dass sichtbare Kfz-Ersatzteile in Österreich und Deutschland von den Autoherstellern über den Musterschutz kontrolliert werden, während sich für nicht sichtbare Kfz-Ersatzteile ein freier – vom Designschutz unbehelligter – Wettbewerb entfaltet hat.

3.  Technische Funktion 5

Der Schutzausschließungsgrund des Abs 1 bezieht sich seinem Wortlaut nach nur auf Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die „ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind“. Der Designschutz bezieht sich nur auf die Form des Vorbildes, nicht auf seine Funktion (MfÖA 22. 12. 1917, Z 120622-XXVc [Gamasche]).

6

Normzweck: Darin kommt das dogmatische Grundverständnis zum Ausdruck, dass das Verhältnis der Patente zu den Geschmacksmustern durch einen wechselseitigen Ausschluss von technischen Schutzrechten und Designrechten geprägt ist (vgl Thiele, ZTR 2016, 120 [121] mwN). 86

Durch ihre technische Funktion bedingte Muster

§ 2b

Ein Muster, das sowohl technische als auch ästhetische Funktionen aufweist (Kombination), ist dem Wortlaut zufolge schutztauglich (arg: „­ausschließlich“). Allerdings dürfen in Übereinstimmung mit ErwGr 14 der Muster-RL die vom Schutzausschluss erfassten technischen Merkmale nicht herangezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob andere Merkmale die Schutzvoraussetzungen erfüllen (Art 7 Abs 1 Muster-RL). Nichtigkeit: Ein Verstoß gegen den Schutzausschluss nach § 2b Abs 1 führt zur Nichtigkeit des Musters nach § 23 Abs 1 Z 2. Eine amtswegige Prüfung im Anmeldeverfahren findet nicht statt. Der Patentschutz für ein Erzeugnis ist kein Indiz für die ausschließlich technische Bedingtheit nach § 2b Abs 1; dies hat aus Symmetriegedanken auch für das Nichtigkeitsverfahren zu gelten (vgl zum komplexen Erzeugnis bereits ähnlich EuG 3. 10. 2014, T-39/13 [Cezar / ­EUIPO] = ECLI:EU:T:2014:852: Fußleisten; deutlich EUIPO 29. 7. 2015, ICD 9686 [Lebensmittelverpackung] Rz 25).

7

Praxisbeispiele: Ein im Inneren eines Erzeugnisses angebrachter Mechanismus (hier: Polstervorrichtung mit verborgenen Mechanismus) kann nicht Gegenstand eines Designschutzes sein, wenn er zufolge seiner sachgemäßen Bestimmung bloß auf einer technischen Zusammensetzung beruht (VwGH 3. 11. 1905, Z 11770 [Modell einer Polstervorrichtung]).

8

Ein Modell, für das nicht die Erscheinungsform, sondern lediglich die besondere Konstruktion und der besondere, durch das Zusammenwirken der einzelnen maschinellen Teile erzielte technische Effekt wesentlich ist, kann kein Designschutz zugebilligt werden HaMi 9. 12. 1905, Z 52471 [Streuvorrichtung]). Ebenso wenig kann eine Konstruktionsidee unter den Schutz des Musterrechts gestellt werden (HGK Reichenberg 21. 11. 1906, Z 20115 [Ringschmierlager mit Kugelbewegung]). Durch das Designrecht wird nicht ein Schutz für die Funktion, sondern für die Erscheinungsform des registrierten Musters erworben (HaMi 18. 5. 1908, Z 34427/07 [zusammenlegbares Eisenbett]).

9

3.1.  Maßgeblichkeit der Designalternative § 2b Abs 1 verlangt die „Ausschließlichkeit“ der technischen Bedingtheit. Es reicht also nicht aus, dass die Erscheinungsmerkmale technisch bedingter Art sind, dh ursächlich in der technischen Funktion liegen. Sie müssen vielmehr „ausschließlich“ technisch bedingter Art sein. Ob ein Merkmal daher unter den Schutzausschluss fällt, bestimmt sich nach dem Kriterium der Designalternative: Ein Merkmal ist dann nicht aus87

10

§ 2b

Thiele

schließlich durch die technische Funktion bestimmt, wenn eine taugliche Designalternative zu ihm existiert, mit der das Erzeugnis seine technische Funktion in zumindest gleicher Weise erfüllt (Ruhl, GGV2 Art 8 Rz 18 ff; st Praxis des EUIPO seit HABM 27. 8. 2007, ICD 3382 [Staubsauger]; unklar im Ergebnis Zemann, ip competence 7/2012, 5 [15]). So kann zB für ein Hörgerät in Brillengestellform, für das grundsätzlich Patentschutz besteht, hinsichtlich der unterschiedlichen Ausführungsformen Designschutz in Anspruch genommen werden. Könnte man sich das Merkmal nicht wegdenken, ohne dass damit der bestimmungsgemäße Gebrauch des Erzeugnisses beeinträchtigt werde, sei das Merkmal ausschließlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt (ähnlich Zemann, ip competence 7/2012, 5 [15] mit aber zT unterschiedlichen Konsequenzen). 11

Praxisbeispiel: Die technische Ausgestaltung einer Henkelbefestigung ist nicht designtauglich, weil es sich um eine konstruktive Ausführung handelt. Liegen die Merkmale einer Henkelbefestigung darin, dass die Henkel-Ösen nicht mit sogenannten „Pratzeln“ an der Außenseite des getragenen Gegenstandes befestigt sind, sondern dass sich die zur Befestigung der Henkel-Ösen bestimmte Elemente an der Innenseite befinden und nur mit einer Lasche oder Kröpfung durch einen Schlitz an der Außenseite die Henkel-Ösen umfassen, kann zufolge technischer Bedingtheit kein Designschutz gewährt werden (BM fHW 2. 4. 1958, GR 67/58 [Henkelbefestigung eines Koffers]).

3.2.  Andere Abgrenzungsmöglichkeiten 12

Das Kriterium der Designalternative ist keineswegs unumstritten. Der Gegenauffassung (Eichmann, MarkenR 2003, 10 [17]) liegen die strengeren Beurteilungsmaßstäbe des entsprechenden Schutzhindernisses im Markenrecht (stRsp EuGH 18. 6. 2002, C-299/99 [Philips / ­Remington] = ECLI:EU:C:2002:377: Drei-Kopf-Rasierer; dazu Thiele, ecolex 2017, 232 [233]) zugrunde: Die Designalternativen seien ohne Auswirkung auf die technische Bedingtheit der Form, für die Musterschutz beansprucht wird, sofern für eine technisch bedingte Erscheinungsform nur weitere technisch bedingte Erscheinungsformen zur Verfügung stehen. Der Schutzausschluss der technischen Bedingtheit habe daher nach dem Kriterium der Designalternative keinen praktischen Anwendungsbereich, da es in Wahrheit immer möglich sei, das Erscheinungsbild des Erzeugnisses leicht zu ändern. 88

Durch ihre technische Funktion bedingte Muster

§ 2b

Nach einer anderen Auffassung, dem „no-aesthetic-consideration-test“, kommt es ebenfalls nicht auf das Bestehen von Designalternativen an. Entscheidend ist allein, dass ästhetische Erwägungen bei Schaffung des Designs keine Rolle gespielt haben (vgl dazu instruktiv BK -EUIPO 22. 10. 2009, R 690/2007‑3 [Lindner Recylingtech GmbH] Rz 34 ff: Häckselschneider). Ob ästhetische Erwägungen keine Rolle gespielt haben, sei nicht nach dem subjektiven Willen des Entwerfers, sondern aus der Sicht eines objektiven Beobachters zu beurteilen. Hauptargument gegen diese Theorie ist die mit ihr einhergehende Rechtsunsicherheit (wann spielen ästhetische Erwägungen keine Rolle?). Überdies widerspricht ihr Ansatz ErwGr 14 Satz 2 der Muster-RL. Demnach müsse ein Design gerade nicht unbedingt einen ästhetischen Gehalt aufweisen.

13

Die unterschiedlichen Theorien kommen in der Praxis auch zu abweichenden Ergebnissen. Daher hat ein deutsches Instanzgericht (OLG Düsseldorf 7. 7. 2016, I-20 U 124/15 [Zentrier- und Positionierstifte]) ein entsprechendes Vorabentscheidungsersuchen zum gleichlautenden Art 8 Abs 1  GGV gestellt. Die Zweite Kammer (EuGH 8.3.2018, C-395/16 [DOCERAM/CeramTec] Rz 29 = ECLI:EU:C:2018:172) hat entschieden, dass für die Beurteilung, ob Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, zu ermitteln ist, ob diese Funktion der einzige dieses Merkmal bestimmende Faktor ist. Das Bestehen alternativer Geschmacksmuster ist insoweit nicht ausschlaggebend. Aus Sicht des informierten Benutzers sind alle objektiven maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Auf die Sicht eines „objektiven Beobachters“ kommt es dabei nicht an.

14

3.3.  Rechtsfolgen technischer Bedingtheit Rechtsfolge eines ausschließlich durch die Technik bedingten Merkmals bildet aber nicht die Schutzuntauglichkeit des gesamten Musters, sondern bloß die (gedankliche) Herausnahme dieses Erscheinungsmerkmals aus dem Musterschutz und Vergleich der verbleibenden Merkmale mit dem Eingriffsgegenstand iS der Feststellung eines allenfalls anderen Gesamteindrucks (bereits früh in diese Richtung NA 13. 8. 1992, NMu 1 – 6/91 [Blutdruck-Messgeräte]). Ausschließlich technisch bedingte Merkmale sind, anders als nur einfache technische Merkmale (vgl BGH 12. 7. 2012, I ZR 102/11 [Kinderwagen II]), bei der Prüfung von Rechtsbeständigkeit und Schutzrechtsverletzung vollständig auszublenden.

89

15

§ 2b 16

Thiele

Praxisbeispiele: Da Eierverpackungen auch ohne deutlich hervorgehobene Eier auf den Schmalseiten und mit Etikettenflächen, die anders ausgeformt sind als beim Klagemuster, bestimmungsgemäß gebraucht werden können, sind beide Elemente nicht technisch-funktional bedingt (vgl OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]).

4.  Verbindungselemente (Abs 2) 17

Schutzhindernis: Abs 2 definiert ein Schutzhindernis für die Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses, die mit einem anderen Erzeugnis verbunden werden müssen, um die Funktion beider Erzeugnisse zu gewährleisten. Diesen Schutzausschließungsgrund gibt ebenfalls Art 7 Abs 2 Muster-RL vor. Verkürzt formuliert, soll die Erscheinungsform sog „Must-Fit-Teile“ im Allgemeininteresse vom Musterschutz ausgenommen werden, um die Interoperabilität zwischen verschiedenen Bauteilen sicherzustellen sowie Handel und Wettbewerb in diesem Bereich nicht zu behindern (Grünbuch, 5.4.10.1; vgl auch Riehle, GRUR Int 1993, 49).

4.1.  Must-Fit Teile 18

Definition: Abs 2 nimmt „Must-Fit-Merkmale“ vom Musterschutz aus. Dabei handelt es sich um Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses, –– die zwangsläufig –– in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit –– das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, –– mit einem anderen Erzeugnis –– mechanisch zusammengebaut oder verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass –– beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen.

19

Der Begriff „must-fit“ steht für eine Klassifizierung von Teilen, deren Form aus rein technischen Gründen in allen Elementen vorgegeben ist, um in ein komplexes Produkt eingefügt zu werden. Solche Teile sind grundsätzlich und ohne Ausnahme vom Designrecht ausgeschlossen.

20

Zwei Erzeugnisse: Zunächst ist also das Vorliegen zweier Erzeugnisse erforderlich, die miteinander verbunden werden können. Die Einstufung eines Hufbeschlags als Must-Fit-Teil scheitert daran, dass es sich bei einem Pferdehuf nicht um ein handwerkliches oder industrielles 90

Durch ihre technische Funktion bedingte Muster

§ 2b

Erzeugnis (s § 1 Rz 32) handelt (EUIPO regGGM 000556873-0001: Beschlagplatten). Bei den Erzeugnissen kann es sich auch um komplexe Erzeugnisse (§ 1 Rz 50) handeln. Must-Fit-Merkmale sind aber den Bauelementen (§ 2 Rz 80) eines komplexen Erzeugnisses keineswegs gleichzusetzen. § 2b Abs 2 erfordert nach dem klaren Wortlaut, dass das dargestellte und den Gegenstand des Schutzes bildende Muster in einem Erzeugnis aufgenommen werden soll, das mit einem anderen Erzeugnis verbunden werden kann. Sofern durch ein Muster die Erscheinungsmerkmale eines komplexen Erzeugnisses geschützt werden, fallen die sichtbaren und dargestellten Verbindungselemente zur Verbindung der einzelnen Bauelemente zu dem komplexen Erzeugnis nicht unter den Schutzausschluss des Abs 2 (vgl Clever, Verbindungselemente, 52 ff [73] mwN). Zur Bestimmung des Erzeugnisses, in das ein potentielles Must-Fit-Teil aufgenommen werden soll, können die Erzeugnisangabe, die Darstellung / ­Abbildung des Musters sowie ergänzende von den Parteien vorgebrachte Angaben herangezogen werden.

21

Exakte Nachbildung: Die Erscheinungsmerkmale müssen „in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet“ werden, um vom Schutzausschluss nach Abs 2 erfasst zu sein. Dabei kommt es allein auf technische Exaktheit an. Aufgrund dieser Voraussetzung scheidet eine Monopolisierung etwa der Form eines Schlüsselschafts aus, der genau in das entsprechende Schloss passen muss (vgl Ruhl GGV2 Art 8 Rz 59).

22

Eine Nachbildung ist dann „zwangsläufig“ erforderlich, wenn die miteinander zu verbindenden Erzeugnisse aufeinander abgestimmte Verbindungselemente aufweisen. Das Erzeugnis und das andere Erzeugnis sollen füreinander bestimmt sein, sodass beide Erzeugnisse eine bestimmte Funktion erfüllen können, wenn sie durch die konkreten Erscheinungsmerkmale verbunden werden können (Clever, Verbindungselemente, 74).

23

Beispiele: Zu den vom Schutzausschluss erfassten „Must-fit Teilen“ zählen zB Anschlussteile, Verbindungsmuffen, Steckerlitzen, Batterien, Auspuffrohre, Vorrichtungen für die Abgabe von Flüssigkeiten oder Gas (EUIPO 20. 11. 2007, ICD 2970 [UES AG / ­Nordson Corp]: Teil eines Auftragssystems für Schmelzklebstoff); Eisenträger eines Möbelstücks (EUIPO 9. 1. 2012, ICD 8384 [Camatic Pty Ltd / ­Bluecube Ltd]), Schraubverschluss eines Verpackungsbehälters (EUIPO 21. 1. 2013, ICD 8891 [Strawman Ltd / ­Hove ApS]) oder eines Blinkers für Motorräder (EUIPO 30. 6. 2006, ICD 1006 [Honda Motor / ­KWANG YANG MOTOR]).

24

91

§ 2b

Thiele

4.2.  Abgrenzung 25

Kein Schutzausschluss der sonstigen Erscheinungsmerkmale: Die vom Schutz ausgeschlossenen Verbindungsteile dürfen nach ErwGr 14 der Muster-RL bei der Beurteilung, ob andere Merkmale des Musters die Schutzvoraussetzungen erfüllen, nicht herangezogen werden (vgl auch BK-EUIPO 10. 6. 2013, R 2466/2011‑3 [Chemring Countermeasures Ltd / ­Wallop Defence Systems Ltd] Rz 17; BK-EUIPO 12. 11. 2009, R 1114/2007‑3 [Dr. Oetker Polska / ­Zaklad Produkcyjno] Rz 17). Sie haben keine Auswirkung auf die Beurteilung der Schutzvoraussetzungen von anderen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses (Ruhl, GGV2 Art 8 Rz 71). So muss zB ein Akku-Pack genau in das aufnehmende Gerätefach passen. Das führt nach der Zielsetzung des Schutzausschlusses dazu, dass Form und Abmessungen der Akku-Packs vom Schutz ausgeschlossen sind. Das gilt indes nicht für das sonstige Design des Akkus (zB Farbgebung oder Verzierung), das durchaus musterschutztauglich bleiben kann (vgl Grünbuch 5.4.10.1 und 3; Ruhl GGV2, Art 8 Rz 57). Insoweit liegt ein Muster mit mehrdeutigen Erscheinungsformen vor.

26

Gestaltübertragungen: Bei Übertragungsmustern bzw sog Gestaltübertragungen ergibt sich für die Schutzprüfung im Hinblick auf Must-FitMerkmale ein erhöhter Wertungsspielraum. Aus dem Grundsatz der Erzeugnisbezogenheit folgt, dass Merkmale, die bei dem Ursprungsmuster Must-Fit-Merkmale darstellen, bei dem Übertragungsmuster nicht mehr unter den Schutzausschluss fallen können (Becker, GRUR Int 2012, 312 [318]). Umgekehrt können Merkmale des Ursprungsmusters erst beim Übertragungsmuster als Must-Fit-Merkmale erkennbar und als solche zu qualifizieren sein.

5.  Modulare Systeme (Abs 3) 5.1.  Regelungsinhalt 27

Abs 3 enthält in Übereinstimmung mit Art 7 Abs 3 Muster-RL eine Sonderregel für modulare Systeme und damit die Gegenausnahme zu Abs 2 für Must-Fit Teile, die einem Baukastenprinzip folgen. Must-FitMerkmale modularer Systeme sind daher vom Schutzausschluss nach § 2b Abs 2 (nicht auch nach Abs 1) ausgenommen.

92

Verbot des Doppelschutzes

§ 3

5.2.  Form der Verbindungselemente von Erzeugnissen eines modularen Systems Ein „modulares System“ setzt ein Programm von Erzeugnissen voraus, die auf unterschiedliche Weise miteinander kombiniert werden können (Baukastenprinzip).

28

Die Bezugnahme auf „Verbindungselemente“ stellt die Ausnahmeregelung zu § 2b Abs 2 her und meint den mechanisch zusammengebauten oder verbundenen Erzeugniskonnex.

29

Der Begriff der „untereinander austauschbaren Teile“ in § 2b Abs 3 entspricht jenem der „Bauelemente“ iSv § 2 Abs 4. Dass inhaltlich das Gleiche gemeint ist, ergibt sich aus einer richtlinienkonformen (ErwGr 12 und 14 der Muster-RL ) Auslegung. Austauschbarkeit bedeutet dabei, dass es bei der Kombination der verschiedenen Erzeugnisse unerheblich sein muss, welches Erzeugnis konkret verwendet wird. Nicht unter die „LEGO®-Klausel“ fällt daher idR die Form eines Verbindungselements zwischen Regalleiter und Regalboden (Ruhl GGV2 Art 8 Rz 63).

30

Die Verbindungselemente müssen nach dem Baukastenprinzip dazu dienen, den Zusammenbau oder die Verbindung der Erzeugnisse (sog Kombinationsteile nach ErwGr 15 der Muster-RL) zu ermöglichen.

31

Im Ergebnis erfüllen Baukastensysteme wie solche von Klemmbausteinen alle Voraussetzungen. Der Schutzausschluss für Must-Fit-Merkmale nach Abs 2 greift damit nicht beim LEGO®-System ein, dass dadurch charakterisiert ist, dass die Elemente durch Klemmnocken eines Bausteins mit angepassten Aussparungen in einem anderen Baustein miteinander verbunden, dadurch zusammengebaut und wieder voneinander getrennt werden können (krit Beier, GRUR Int 1994, 716 [723]).

32

Verbot des Doppelschutzes § 3. Ein Muster ist vom Musterschutz ausgeschlossen, wenn es mit einem früheren Muster kollidiert, das der Öffentlichkeit nach dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, nach dem Prioritätstag zugänglich gemacht wurde und das durch ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder eine Anmeldung als Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder ein nach diesem Bundesgesetz registriertes Muster oder die Anmeldung

93

§ 3

Thiele

eines solchen Rechts von einem Tag an geschützt ist, der vor dem erwähnten Tag liegt. IdF BGBl I 81/2003 Approach Das prioritätsältere Design, das nach dem Prioritätstag des prioritätsjüngeren Designs veröffentlicht wurde, geht nach dem Doppelschutzverbot des § 3 vor. Trotz früher erfolgter Veröffentlichung des prioritätsjüngeren Designs erlangt dieses keinen Musterschutz. § 23 Abs 1 Z 3 sanktioniert einen Verstoß gegen das Verbot des Doppelschutzes mit Nichtigkeit. EU Standard: Art 7 Abs 2 GGV; Art 11 Abs 1 lit d Muster-RL

Basis: § 3 Abs 2 PatG Link: vgl § 33 Abs 2 Z 2 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Doppelschutzverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Prioritätsälteres Design  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Doppelschöpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Verhältnis zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 3 6 7

Lit: Wiltschek, „Muster angemeldet“, ecolex 1991, 401.

1.  Doppelschutzverbot 1.1.  Normzweck 1

Die Vorschrift betrifft die grundsätzliche Frage, dass nach dem im Designrecht gem Art 11 Abs 1 lit d Muster-RL zum Ausdruck kommenden Prioritätsprinzip (s § 1 Rz 15) kein älteres Recht („kollidierendes Design“) vorliegen darf, um den Designschutz zu erteilen (Haybäck, Recht2, 80 [81]). Es soll verhindert werden, dass für ein und dieselbe Leistung ein (nur zeitlich unterschiedlicher) Designschutz gewährt wird.

2

Das Patentamt prüft das Doppelschutzverbot im Anmeldeverfahren nicht; es kann vom Inhaber des älteren Rechts lediglich im Nichtigkeitsverfahren nach § 23 Abs 1 Z 3 geltend gemacht werden. Die letztgenannte Vorschrift dient also der Registerbereinigung.

94

Verbot des Doppelschutzes

§ 3

1.2.  Prioritätsälteres Design Absolutes Verbot: Aus diesem Verbot des Doppelschutzes für Muster folgt, dass selbst vor dem Prioritätstag eingetragene, aber erst danach veröffentlichte nationale oder EU-Designs kollidierende Designs darstellen. „Früheres Muster“ iS der Vorschrift ist daher jedes im Österreichischen Musterregister eingetragene Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das einen bestimmten, älteren Zeitrang aufweist. Erfolgte die Veröffentlichung des älteren Musters noch vor dem Tag der Anmeldung bzw dem Prioritätstag des später eingetragenen Designs, greift § 3 nicht ein. In diesem Fall dürfte dann aber regelmäßig ein Nichtigkeitsgrund nach § 23 Abs 1 Z 2 in Betracht kommen, zB wegen fehlender Neuheit oder Eigenart des jüngeren eingetragenen Musters, wenn es beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt.

3

Priorität: § 3 regelt daher die Kollision mit einem älteren, nachveröffentlicht eingetragenen Design. Das Doppelschutzverbot erfasst daher jene Fallgestaltungen, bei denen einem österreichischen Muster ein Musterschutzrecht mit früherem Zeitrang entgegensteht, das aber erst nach dem Tag der Anmeldung bzw bei Inanspruchnahme einer Priorität (vgl § 17 iVm §§ 20, 20 a), nach dem maßgeblichen Prioritätstag des bereits eingetragenen Designs veröffentlicht worden ist. Gemäß § 20 Abs 1 können die Prioritäten von ausländischen Designregistrierungen des Anmelders in Staaten, mit denen entsprechende Abkommen bestehen, über Antrag berücksichtigt werden; § 20a eröffnet diese Möglichkeit der Mitnahme einer ausländischen Priorität in eine österreichische Designanmeldung auch gegenüber jenen Staaten, mit denen bloße Gegenseitigkeit iS des Art 4 PVÜ besteht.

4

Keine Kenntnis: Ob das ältere Design dem Entwerfer des jüngeren (aber identen) Designs bekannt war, spielt keine Rolle; auch ein unabhängiger Parallelentwurf unterliegt daher der Nichtigkeit und Löschung.

5

1.3.  Doppelschöpfung Eine „Doppelschöpfung“ ist gegeben, wenn zwei Designer unabhängig voneinander identische oder nahezu identische Designs schaffen. Jedem Designer steht an seinem Design ein Rechtsschutz zu. Der Zeitrang der Designschöpfung spielt zunächst keine Rolle. Das Designrecht kennt allerdings das Erfordernis der Neuheit sowie der Priorität. Der Schöpfer des später geschaffenen Designs muss daher im Streitfall darlegen und beweisen, dass und weshalb er das vorbestehende Design nicht kannte 95

6

§ 4

Thiele

und deshalb auch nicht unbewusst darauf zurückgreifen konnte. Ihm steht dann ggf ein Vorbenützungsrecht nach § 5 zu (s § 5 Rz 4 ff).

2.  Verhältnis zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster 7

Das Doppelschutzverbot gilt ausdrücklich auch im Verhältnis zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster. Ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (regGGM), das nachveröffentlicht ist, begründet daher das Eintragungshindernis nach § 3 für ein prioritätsjüngeres Muster. Ein bloß angemeldetes Gemeinschaftsgeschmacksmuster vermag das Doppelschutzverbot nicht zu begründen.

8

Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (nonregGGM ) entsteht, wenn das Geschmacksmuster erstmals innerhalb der Gemeinschaft iSv Art 11  GGV der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG  / Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] = ECLI : EU :­C:­2014:75: Gartenpavillon). Insoweit kann das nonregGGM ebenfalls dann einen Schutzausschließungsgrund für ein österreichisches Muster darstellen, wenn das nonregGGM prioritätsälter ist. Da die Offenbarung eines internationalen Geschmacksmusters durch Bekanntmachung, für das mindestens ein Mitgliedstaat benannt ist, parallel nach Art 11 GGV zu einem nonregGGM führt, kann insoweit ebenfalls ein für § 3 relevanter Kollisionsfall eintreten.

Wirkung des Musterschutzes § 4. (1) Die Registrierung eines Musters gewährt seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Die erwähnte Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das In-Verkehr-Bringen, die Einfuhr, die Ausfuhr oder die Benutzung eines Erzeugnisses, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, oder den Besitz des Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein. (2) Der Umfang des Schutzes aus einem Recht an einem Muster erstreckt sich auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck hervorruft. (3) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Schöpfers bei der Entwicklung seines Musters berücksichtigt. 96

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

(4) Ein registriertes Muster entbindet nicht von der Einhaltung der Rechtsvorschriften. IdF BGBl I 81/2003 Approach Abs 1 behält ganz bestimmte Benutzungen ausschließlich dem Musterschutzinhaber vor. Für die Beurteilung, ob die negative Wirkung des Musterschutzes, dh ein Verbotsrecht, besteht, kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters (Verletzungsform) mit dem Gesamteindruck des österr Designs (Klagsmuster) überein stimmt (Abs 2). Bei der Beurteilung dieses Schutzumfangs ist insbesondere der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Designentwicklung zu berücksichtigen (Abs 3). Schließlich enthält Abs 4 den Grundsatz der Bindung des Musterinhabers an die Rechtsvorschriften, dh dass dem erteilten Musterschutz durchaus Ausübungshindernisse aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften entgegen stehen können. EU Standard: Art 19 Abs 1; Art 10 GGV; Art 9 Abs 1 und 2; 12 Abs 1 Muster-RL

Basis: §§ 22; 30 PatG Link: vgl § 38 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Benutzungsrecht (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Positives Benutzungsrecht (Satz 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Kein Benutzungszwang  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Abgrenzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Zusammenhang der Benutzungsarten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Ausschließungsrecht (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Negatives Nutzungsrecht (Satz 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Berechtigter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Rechtsverletzende Benutzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Weitere Handlungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.1. Herstellen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.2. Anbieten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.3. In-Verkehr-Bringen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.4. Einfuhr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.5. Ausfuhr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.6. Besitz zu genannten Zwecken  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4.7. Sonstiges  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Verhältnis zu den Schrankenbestimmungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.6. Verletzungsansprüche  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Schutzumfang (Abs 2 und 3)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Auslegungsgrundsätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Bestimmung des Schutzgegenstands  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Gestaltungsfreiheit (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Praktische Prüfung des Schutzumfangs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Behauptungs- und Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 6 6 9 10 15 17 17 20 23 25 26 29 30 31 32 34 36 41 43 44 45 53 58 63 67

97

§ 4

Thiele

5. Gesetzesgebundenheit (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Gewerberecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Sonstige Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.4. Sanktionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

70 70 71 72 73

Lit: Prunbauer, Musterschutzgesetz 1990. Reform des österreichischen Musterschutzrechtes, MR 1990, 166; Kur, Die Zukunft des Designschutzes in Europa, GRUR Int 1998, 353; Orou, Musterschutz: Status Quo und künftige Änderungen, ecolex 1999, 270; Herzig, Freie Markenbenutzung im Zollausschlussverfahren? ÖBl 2006, 107; Hartwig, Das Prinzip der Reziprozität im Geschmacksmusterrecht, GRUR-RR, 2009, 201; Beetz, Die Beschränkung von Patenten und deren erster Anschein, ÖBl 2010, 110; Thiele, Bildzitat und Musterschutz. Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300; Thiele /Handig, Der belohnte Erfinder oder: Die kaum bekannte Gewerbeausübung kraft Patentrechts, RdW 2012, 590; Thiele, Der Schutzausschließungsgrund der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit im Unionsdesignrecht, MR-Int 2016, 173; Hartwig, „What you see is what you get“ – Erzeugnisangabe und Schutzumfang im Geschmacksmusterrecht, GRUR 2016, 882.

1.  Allgemeines 1

Nutzungs- und Verbotsrecht: Die Vorschrift gewährt dem Designinhaber das Recht zur uneingeschränkten Nutzung des geschützten Designs und berechtigt ihn, jeden Dritten von der Verwendung designgemäßer Erzeugnisse auszuschließen (vgl Loibl /Pruckner, § 4 Rz 2). Das Benutzungsrecht enthält also eine positive (s § 9 Rz 13 ff) und negative Seite, wie dies bei jedem Immaterialgüterrecht der Fall ist (s Einleitung Rz 26).

2

Im Grundsatz besteht also neben dem ausschließlichen Gebrauchsrecht auch ein gegen jedermann wirksames Verbotsrecht, wie es die Immaterialgüterrechte generell charakterisiert (Schönherr, Grundriss Rz 309.1).

3

Schutzlandprinzip: Demnach können nur solche Benutzungshandlungen untersagt werden, die innerhalb der Republik Österreich vorgenommen werden bzw bei Online-Werbung durch zB Abbildung designapplizierter Erzeugnisse im Inland abgerufen werden können (s Rz 39). Der Musterschutz entfaltet seine Wirkungen nur für das Hoheitsgebiet des ihn verleihenden Staates (Territorialitätsgrundsatz). Hierfür genügt es, dass nur eine der in Abs 1 vorbehaltenen Benutzungshandlungen im Inland erfolgt. Eine Verletzungshandlung, die im Ausland begangen wird, begründet erst dann eine Begehungsgefahr, wenn ein Eingriff in das österr Muster unmittelbar bevorsteht oder sonst droht, zB durch Import der Plagiate, Lieferungen ins Inland bei Bestellung über Online-Plattformen wie eBay, mag 98

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

dies auch mit deutscher E-Mail Adresse erfolgen (vgl OGH 22. 12. 2009, 11 Os 184/09g [Hi-Hi-Hilfe]). Das Anbieten und Bewerben im Internet bedeutet bereits eine Benutzungshandlung für sich, ohne dass es auf einen unmittelbar bevorstehenden Vertrieb konkret im Inland ankommt (vgl OGH 24. 4. 2001, 4 Ob 81/01t [CICLON]; EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen] = ECLI:EU:C:2017:724). Zeitlicher Schutzbereich: Das österr Muster entsteht konstitutiv mit seiner Eintragung. § 6 sieht – in konformer Umsetzung von Art 10 Muster-RL – auch keine Rückwirkung des Designschutzes nach erfolgter Eintragung vor (anders Art 12 Satz 1 GGV). § 19 lässt lediglich die Prioritätsberechnung rückwirkend auf den Anmeldetag zu (s § 19 Rz 3). Ereignet sich die Verletzung in dem Zeitraum zwischen dem Anmeldetag und der Eintragung ergeben sich für den aus Abs 1 folgenden Unterlassungsanspruch die Besonderheiten eines vorbeugenden Rechtsschutzes. Es kommt allein darauf an, ob die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen in der Form einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht (vgl OGH  11. 5. 2010, 4 Ob 50/10x [Schleifmittel] zum UWG ). Dieser ist verschuldensunabhängig und in die Zukunft gerichtet; auf die durch die spätere Eintragung in das Register begründete Möglichkeit zur Kenntnisnahme des Schutzrechts kommt es idR nicht an, ebenso, wie auch später bei Verletzungshandlungen nach Eintragung die Kenntnis des Schutzrechts und damit ein Verschulden des Verletzers für den Unterlassungsanspruch unerheblich ist. Gleiches gilt für aufgeschobene Registrierungen (s § 14 Rz 10) sowie (rückwirkende) Prioritäten (s § 20 Rz 18 und § 20a Rz 6 f).

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Der mögliche Bereicherungsanspruch setzt ebenso wie der Unterlassungsanspruch kein Verschulden voraus. Er kann ebenfalls aus Verletzungshandlungen entstehen, die zwischen Anmeldung und Eintragung des Musters gelegen sind. Anderes gilt für denkbare Schadenersatz­ ansprüche, da sie Verschulden voraussetzen. Daran fehlt es idR vor der Registrierung, da die Erscheinungsform des Designs selbst bei noch so großer Sorgfalt (zB durch Recherche) mangels Veröffentlichung nicht ermittelt werden konnte.

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2.  Benutzungsrecht (Abs 1) 2.1.  Positives Benutzungsrecht (Satz 1) In Umsetzung von Art 12 Abs 1 Satz 1 Muster-RL formuliert Abs 1 Satz 1 zunächst ein positives Benutzungsrecht des Musterinhabers („ge99

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währt … das ausschließliche Recht [das Muster] zu benutzen“). Es handelt sich um ein Verwertungsrecht und wirkt wie ein technisches Schutzrecht. Das positive Benutzungsrecht ist per se nicht geeignet, gegen den Verbietungsanspruch aus einem prioritätsälteren Klagsdesign zu verteidigen (EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya E ­ mparanza / ­Proyectos Integrales] Rz 31 [52] [58] = ECLI:EU:C:2012:88). Verletzer hätten es andernfalls in der Hand, den Schutz registrierter älterer Designs auszuhebeln, indem sie ihre Verletzungsmuster ebenfalls als Geschmacksmuster eintragen ließen (vgl dazu eingehend GA Mengozzi, SA 8. 11. 2011, C-488/10 Rz 33 ff; Becker, CIPR 2012, 23; Huber, Gemeinschaftsmarke, 166 [167] mwN). 7

Die Befugnis nach Abs 1 Satz 1 bleibt aber eine Einwendung des Musterinhabers gegen die Inanspruchnahme aus kollidierenden prioritätsjüngeren Designrechten (Ruhl, GGV 2 Art 19 Rz 24 f; Becker, GRUR Int 2012, 312 [317]; Huber, Gemeinschaftsmarke, 168 mwN). Dies gilt auch gegenüber prioritätsgleichen Rechten, was zu einer gleichrangigen Koexistenz führt. Ein älteres österr Muster kann aber auch gegen die Inanspruchnahme aus einer Unionsmarke oder einer nationalen Marke, Urheberrecht oder sonstigen Schutzrechts eingewandt werden (vgl Eichmann in Eichmann / ­von Falckenstein / ­Kühne § 38 Rz 3 [6]).

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Gegenüber Ansprüchen aus einer Marke (hier: Wortmarke FTC) kann sich der angegriffene Inhaber eines prioritätsälteren Geschmacksmusters, in dem die Marke Bestandteil des Designs ist (hier: Darstellung der Bezeichnung F.T.C. als Teil eines Uhrenziffernblattes) auf sein Benutzungsrecht berufen (vgl im Ergebnis zutr OLG Frankfurt / ­Main 6. 6. 2013, 6 U 31/12 [FTC / ­F.T.C.]).

2.2.  Kein Benutzungszwang 9

Einen Benutzungszwang für Geschmacksmuster gibt es nicht. Designs schützen primär Designer, nicht Verbraucher (vgl Stone, Design Law2 Rz 19.73). Es besteht daher keine gesetzliche Verpflichtung, die Erzeugnisse nach einem registrierten Muster tatsächlich herzustellen oder in Verkehr zu bringen. Ein Verfall des Musterschutzes wegen Nichtgebrauch ist ausgeschlossen (Art 5 B PVÜ). Insoweit sprich nichts gegen die Eintragung von „Vorrats- oder Defensivdesigns“ oder sogar „Sperrmustern“ oder „Design Trolls“. Der Musterschutz genießt also insofern einen Vorteil gegenüber dem Markenrecht und bietet sich als Alternative für unübliche Markenformen an. Design- und markenrechtlicher Schutz kann sich in verschiedenen Bereichen überschneiden. 100

Wirkung des Musterschutzes

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2.3.  Abgrenzungen Schutzwirkung: Die aus dem Patentrecht (vgl § 22 PatG) stammende Betriebsmäßigkeit der Benutzung hat die MuSchG-Novelle 2003 (BGBl I 81/2003) zwar aufgegeben. Dennoch erfasst das positive (und negative) Benutzungsrecht aus dem erteilten Muster für das Designrecht nicht „bloß die Befriedigung persönlicher Bedürfnisse“ (EB RV 1141, BlgNR 17. GP, abgedruckt bei Loibl /Pruckner, § 4 vor Rz 1).

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Kontur gewinnt die Charakteristik der Benutzung durch die in § 4a Abs 1 Z 1 vorgesehene Schranke der „Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden“. Dies entspricht Art 13 Abs 1 lit a Muster-RL (und Art 20 Abs 1 lit a GGV). Ein eingetragenes Design soll also dem gewerblichen Nutzer ermöglichen, seine Investitionen zu amortisieren. Dazu ist es nicht erforderlich, die freie Entfaltung innerhalb der Privatsphäre einzuschränken. Die Gesetzesmaterialien (EB EV 65 BlgNR 22. GP, 13 zu § 4a) halten dazu fest, dass sich die freien Benutzungen nach § 4a Abs 1 Z 1 „im wesentlichen mit jenen [decken], die schon bisher nicht dem Kriterium ‚betriebsmäßig‘ entsprochen haben“. Die Schutzwirkung des Designrechts erfasst daher im Umkehrschluss (vgl Ruhl, GGV2 Art 20 Rz 4; Stone, Design Law2 Rz 20.60 ff): 1. Sämtliche Handlungen, die außerhalb des privaten Bereichs vorgenommen werden, selbst wenn die Nutzer keine gewerblichen Zwecke verfolgen, sowie 2. alle Handlungen, die zwar im privaten Bereich (§ 19 Abs 1) stattfinden, mit denen aber gewerbliche Zwecke verfolgt werden.

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Handlungen außerhalb des privaten Bereichs: Der private Bereich ist personenbezogen zu verstehen. Es kommt nicht darauf an, wo die private Nutzungshandlung erfolgt, dh in privaten Wohnungen oder außerhalb. Dem privaten Bereich sind daher solche Benutzungsformen zugeordnet, die nach objektiven Gegebenheiten den Benutzer selbst, seine Familie, seine Nachbarschaft oder seinen Freundes- oder Bekanntenkreis betreffen, maW natürliche Personen (vgl Cornels, Schranken 82 [83]). Handlungen außerhalb des privaten Bereichs sind demnach solche von juristischen Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, der Verwaltung von Vereinen, Kirchen oder Personengesellschaften.

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Gewerblicher Zweck: Eine Benutzung verfolgt einen gewerblichen Zweck, wenn sie im geschäftlichen Verkehr stattfindet und (kumulativ: Ruhl, GGV2 Art 20 Rz 6) auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichtet ist

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(Cornels, Schranken 83). Der „geschäftliche Verkehr“ (EuGH 11. 9. 2007, C-17/06 [Céline] Rz 16 = ECLI :EU :C:2007:497; EuGH 12. 11. 2002, C-206/01 [Arsenal / ­Reed] Rz 40 = ECLI:EU:C:2002:651) und der „wirtschaftliche Vorteil“ (EuGH 23. 3. 2010, C-236/08 [Google France / ­Louis Vuitton] Rz 50 = ECLI :EU :C:2010:159) sind insoweit gleich wie im Unionsmarkenrecht (Art 9 Abs 1 UMV) auszulegen. Aber anders als im Markenrecht ist der Schutzumfang des Designs auf den geschäftlichen Verkehr an sich nicht eingeschränkt, sondern erfasst grundsätzlich auch den privaten Bereich (zutr Cornels, Schranken 83; Huber, Gemeinschaftsmarke, 230). 14

Beweislast: Die Abgrenzung, ob privat oder gewerblich gehandelt wird, kann insgesamt nach den Einzelumständen sachgerecht getroffen werden (vgl OGH 11. 5. 2012, 4 Ob 38/12k [The Sweet]). Die Beweislast für das Nichtvorliegen einer geschäftlichen bzw Vorliegen einer rein privaten Handlung trägt der vermeintliche Verletzer (Huber, Gemeinschaftsmarke, 230).

2.4.  Zusammenhang der Benutzungsarten 15

Grundsatz: Abs 1 beschränkt sich auf die demonstrative Nennung der wichtigsten Formen einer Benutzung. Weitere Benutzungshandlungen können daher sowohl aktiv wie auch passiv (Rz 36) dem Musterschutz unterliegen. Auf den Zweck der Benutzung kommt es beim Musterinhaber nicht an (zum Verbietungsrecht s Rz 23 ff). Die Benutzung ist aber im Designrecht auch erzeugnisbezogen. Im Übrigen besteht eine Selbstständigkeit der Benutzungsarten.

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Einzelne Benutzungsarten: Der Umfang des Verwertungsrechts wird durch den Schutzgegenstand begrenzt und erstreckt sich auf alle denkbaren Benutzungen, die auch den Schutzumfang des Verbotsrechts bestimmen, wie zB Herstellen, Gebrauchen, In-Verkehr-Bringen odgl (s Rz 25 ff). Das positive Benutzungsrecht erfasst daher nicht nur vollkommen übereinstimmende designgemäße Erzeugnisse, sondern auch Abwandlungen, die keinen anderen Gesamteindruck erwecken (Abs 2). Die Lizensierungsbefugnis des Musterinhabers erfasst daher auch diese Erscheinungsformen.

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3.  Ausschließungsrecht (Abs 1) 3.1.  Negatives Nutzungsrecht (Satz 1) Verbots- oder Ausschließungsrecht: Das Verbots- oder Ausschließungs­ recht nach Abs 1 erfasst in Umsetzung von Art 12 Abs 1 Satz 1 Muster-RL die unbefugte Benutzung. Erforderlich ist eine Benutzung durch den (vermeintlichen) Verletzer im Inland. Betroffen sind nur Verletzer­ geschmacksmuster, dh die Erscheinungsform von Erzeugnissen oder von deren Teilen, denn darauf bezieht sich der Schutzumfang (Abs 2 und 3). Bereits die unbefugte Abbildung eines Erzeugnisses ist insofern Designbenutzung. Das Verbietungsrecht erfasst nicht nur idente Designs, sondern jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck hervorruft (Abs 2).

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Dem Musterinhaber vorbehaltene Nutzungen: Das in § 4 verbriefte Ausschließlichkeitsrecht behält ganz bestimmte Handlungen bzw Verwendungen des Designs während der Dauer seines Rechts dem Designinhaber vor. Andere benötigen daher einen vertraglichen oder gesetzlichen Rechtfertigungsgrund, wenn sie das Design auf eine dem Musterinhaber vorbehaltene Art nutzen, andernfalls sie eine Designrechtsverletzung nach § 34 oder eine strafbare Musterrechtsverletzung nach § 35 zu verantworten haben.

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Diese Verbots- oder Sperrwirkung besteht gegenüber einem Dritten; das ist jeder, der ein Geschmacksmuster benutzt, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Dritter kann auch der Inhaber eines prioritätsjüngeren (Gemeinschaftsgeschmacks-)Musters sein, gegen das der Inhaber des prioritätsälteren Designs vorgeht (vgl EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] Rz 52 = ECLI:EU :C:2012:88). Das Verbietungsrecht aus dem älteren Recht geht dem Benützungsrecht aus dem jüngeren Musterrecht im Kollisionsfall vor. Entscheidend ist der Zeitrang nach den Prioritätsregeln der §§ 19 ff.

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3.2.  Berechtigter Zustimmung des Musterinhabers: Die Verbotswirkung greift nur ein, wenn der Dritte das Muster „ohne Zustimmung“ des Berechtigten benutzt. „Berechtigter“, dh aktiv legitimiert, ist neben dem eingetragenen Inhaber (bei einer registrierten Inhabermehrheit s § 9 Rz 40) sowie dem 103

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Inhaber einer ausschließlichen Lizenz schließlich auch der einfache Designlizenznehmer mit Zustimmung des Inhabers. 21

„Zustimmung“ ist iSv Erlaubnis, dh Lizenz (vgl § 21 Rz 21), zu verstehen; nicht hingegen als Einwilligung, weil diese zu sehr persönlichkeitsrechtlich geprägt ist. Art 12 Muster-RL nennt ebenfalls „ohne seine Zustimmung“ und ist im englischen Text „not having … consent“ sowie in der französischen Übersetzung „pas son consentement“ gleichlautend. Der Musterinhaber kann seine Zustimmung im Vorhinein erteilen oder nachträglich genehmigen. Die Zustimmung kann in der Erteilung einer formellen Lizenz bestehen oder vom Musterinhaber auch konkludent erfolgen (vgl EuGH 20. 11. 2001, C-414/99 [Zino Davidoff / ­A & G Imports] Rz 47 [60] = ECLI:EU:C:2001:617; EuGH 28. 10. 2010, C-449/09 [Canon / ­IPN] Rz 25 = ECLI:EU:C:2010:651).

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Die Zustimmung ist nicht negatives Tatbestandsmerkmal, sondern eine Einwendung des Verletzers (§ 4 Abs 1 Satz 1). Demnach trägt der vermeintliche Verletzer die Beweislast für die Zustimmung des Inhabers (vgl BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 [Verlängerte Limousinen] Rz 52 ff).

3.3.  Rechtsverletzende Benutzung 23

Die Auslegung des generalklauselartigen Benutzungsbegriffs in Abs 1 „das ausschließliche Recht, es zu benutzen“ muss die Funktion des Designrechts berücksichtigen, marktgängiges Design als eigenständige Leistung zu schützen (vgl Huber, Gemeinschaftsmarke, 228). Diese Leistung wird grundsätzlich durch jede Verwendung eines in den Schutzumfang fallenden Erzeugnisses beeinträchtigt, sodass „die erwähnte Benutzung“ weit auszulegen ist (ebenso für das Unionsdesign Ruhl, GGV2 Art 19 Rz 37). Gleichwohl können daher im Vorfeld des Anbietens, Inverkehrbringens oder eines privaten Gebrauchs liegende Verwendungen die geschützte Gestaltungsleistung beeinträchtigen. Die aus dem Patentrecht bekannte Einschränkung der Rechtsverletzung auf eine betriebsmäßige Verwendung gilt im Designrecht keineswegs, ebenso wenig wie eine „mustermäßige“ Verwendung analog dem Markenrecht, wie der sehr weit reichende Beispielkatalog des Abs 1 Satz 2 verdeutlicht.

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Der musterrechtliche Benutzungsbegriff schützt die Verwertungs- und Verbietungsinteressen des Inhabers umfassender, da es sich um ein eigenes Leistungsschutzrecht handelt. Eine Beschränkung auf den geschäftlichen Verkehr wie etwa im Markenrecht besteht nicht. Mit diesem sehr 104

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umfänglichen Vorbehaltsrecht des Designinhabers korrespondieren die zahlreichen Beschränkungen, insbesondere die Erschöpfung nach § 5a, die bereits aus dem inneren Zusammenhang der Benutzungshandlungen korrigierend eingreifen.

3.4.  Weitere Handlungsformen Grundsatz: Die Verbotswirkungen des Designrechts bestehen in einer der in Abs 1 beschriebenen Benutzungen – Herstellen, in Verkehr bringen, Anbieten (instruktiv iS des § 22 PatG dazu OGH 19. 11. 2009, 17 Ob 24/09t [Nebivolol I]; siehe auch Beetz, ÖB l 2010, 110 [111]), Einfuhr, Ausfuhr, Gebrauchen des Erzeugnisses oder Besitz zu diesen Zwecken. Die Aufzählung ist nicht abschließend („… schließt insbesondere die …“).

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3.4.1.  Herstellen „Herstellen“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch das gewerbsmäßige oder industrielle Anfertigen eines Erzeugnisses; die Produktion führt typischerweise zu einer Beeinträchtigung der Benutzung. Die bloße Herstellung von Teilerzeugnissen oder Zwischenprodukten ist insoweit nicht tatbildlich, kann aber als mittelbare Verletzung eine „sonstige Benutzung“ darstellen. Erfasst ist demnach der gesamte physische Produktionsvorgang. Das Herstellen des Verletzungsgegenstandes im Auftrag ist dem Auftraggeber zuzurechnen (vgl OGH 18. 5. 1993, 4 Ob 42/93 [Gebissmodell]), denn ein Nachbauenlassen des Erzeugnisses nach eigenen Angaben durch einen Dritten kommt dem eigenen Herstellen gleich (vgl OGH 3. 4. 1984, 4 Ob 321/84 [Fassadenelement] zu § 22 PatG).

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Demgegenüber bildet die Reparatur eines Erzeugnisses als solche idR keine Verletzungshandlung; anderes gilt dann, wenn ein zuvor nicht verletzendes Erzeugnis durch die Reparatur seine Gestaltung ändert und hierdurch erstmals in den Schutzumfang nach Abs 2 gelangt.

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Der Herstellungsbegriff erfasst die Herstellung einer Abbildung (zB Foto), auf der ein geschütztes Erzeugnis wiedergegeben oder als Entwurf ersichtlich ist. Tatbildlich sind auch das Herstellen von Prototypen oder das Aufarbeiten („remanufacturing“).

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3.4.2.  Anbieten 29

Unter die dem Designrechtsinhaber vorbehaltene Benutzung fällt bereits das (öffentliche) „Anbieten“, eine tatsächliche Veräußerung ist nicht erforderlich (vgl OLG Düsseldorf 2. 10. 2003, 1 – 2 U 53/03 [Cholesterinspiegelsenker]). Dies wurde auch vom Obersten Gerichtshof unter Hinweis auf die einhellige Lehre für das Urheberrecht (OGH 12. 5. 2009, 4 Ob 34/09t [Alfons Walde]) und das Patentrecht (OGH 19. 11. 2009, 17 Ob 24/09t [Nebivolol I]; dazu auch Beetz, ÖBl 2010, 110 mwN zum Patentrecht) ausdrücklich ausgesprochen. Ein Grund, dies im Designrecht anders zu sehen, ist nicht erkennbar. Vielmehr ergibt sich hier schon aus dem Regelungszusammenhang, dass das Anbieten eine Vorstufe zum Inverkehrbringen bildet und daher nicht erst mit der tatsächlichen Veräußerung bewirkt ist. Das Anbieten erfasst daher jede auf das geschützte Erzeugnis bezugnehmende Mitteilung, um einen spezifischen Vorteil des Designs darzustellen, maW ein Bewerben, erst Recht, um es zu vermieten, zu verleihen oder auszustellen (vgl EuGH 17. 4. 2008, C-456/06 [Peek & Cloppenburg / ­Cassina] = ECLI:EU:C:2008:232 zum UrhR). Insoweit besteht im Verhältnis zum In-Verkehr-Bringen ein eigener Unrechtsgehalt, wenn das Anbieten unbefugt erfolgt. Typische Beispiele sind zB die bildliche Wiedergabe in einem Katalog, die Darstellung auf einer Website, die bloß verbale Anpreisung oder eine Ausstellung des Erzeugnisses. Darin liegt jedenfalls eine relevante Benutzungshandlung (Gebrauch des Erzeugnisses), weil das Erzeugnis bestimmungsgemäß oder auf eine solche Weise benutzt wird, in der Nutzen aus dem Design des Erzeugnisses gezogen wird (Ruhl, GGV2 Art 19 Rz 53). 3.4.3.  In-Verkehr-Bringen

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Zum Begriff „des In-Verkehr-Bringens“ gehört nicht nur das Verkaufen, sondern jede andere Art des geschäftlichen Verbreitens (so bereits die Gesetzesmaterialien zum Patentrecht EB 1897, abgedruckt in Friedl / Schönherr /Thaler, Patent- und Markenrecht, 31). Mit der Aufnahme des Eingriffsgegenstandes in eine im geschäftlichen Verkehr verwendete Preisliste wird daher in die dem Designrechtsinhaber vorbehaltenen Ausschließlichkeitsrechte eingegriffen (vgl OGH 14. 1. 1997, 4 Ob 4/97k [Preisliste]). Entscheidendes Merkmal ist die Überlassung an Dritte, gleichgültig ob entgeltlich oder unentgeltlich, auf Dauer oder zeitlich befristet; auch eine Weiterveräußerung, eine Retourlieferung oder ein bloßer Transport dazu stellen ein In-Verkehr-Bringen dar. 106

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3.4.4.  Einfuhr Als „Einfuhr“ gilt das körperliche Verbringen des Erzeugnisses in die Europäische Union. Ob das Erzeugnis in der Folge tatsächlich auf den Binnenmarkt gelangt, ist unerheblich. Es besteht aber kein Recht des Designinhabers auf Abhängigmachen des Inverkehrbringens von Waren in das externe Versand-/Zolllagerverfahren von der Festlegung eines endgültigen Bestimmungsortes in einem Drittland; insoweit liegt – für das Designrecht – weder eine Einfuhr, noch ein Anbieten vor (vgl zum Markenrecht EuGH 18. 10. 2005, C-405/03 [Class International] = ECLI:­EU:C:2005:616; dazu Herzig, ÖBl 2006, 107 mwN; vgl nunmehr aber ausdrücklich Art 9 Abs 3 lit f UMV ). In Betracht kommt allerdings eine mittelbare oder sonstige Benutzung, wobei der Sachverhalt zumindest Anknüpfungspunkte zum österreichischen Territorium aufweisen muss (vgl EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] = ECLI:EU:C:2000:500).

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3.4.5.  Ausfuhr Spiegelbildlich zur Einfuhr erfasst die „Ausfuhr“ das körperliche Verbringen der Erzeugnisse an einen Ort außerhalb der Union. Dabei sind die verletzenden Eingriffshandlungen gewissermaßen vorgelagert passiert.

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Die innergemeinschaftliche Durchfuhr besteht darin, Waren von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu befördern und dabei das Staatsgebiet eines oder mehrerer Mittliedstaaten zu durchqueren; dies impliziert keinerlei Nutzung der Erscheinungsform des geschützten Geschmacksmusters. Die innergemeinschaftliche Durchfuhr steht daher nicht im Zusammenhang mit dem spezifischen Inhalt des Rechts am gewerblichen oder kommerziellen Eigentum an Mustern oder Modellen (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 43 = ECLI:EU:C:2000:500).

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3.4.6.  Besitz zu genannten Zwecken Faktische Sachherrschaft: „Besitz“ ist hier nicht iS des §  308 iVm §§ 309 ff ABGB zu verstehen, sondern knüpft an die bloße Inhaberschaft, dh die physische Innehabung des Erzeugnisses, an. Der Besitz ist aber nicht per se rechtsverletzend; tatbestandsmäßig ist erst ein solcher „zu den genannten Zwecken“. Diese Handlungsalternative erfasst alle Erscheinungsformen der tatsächlichen Verfügungsgewalt, die zur Vorbereitung einer der bisher genannten unzulässigen Benutzungshandlungen geeig107

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net sind. „Besitz“ meint erzeugnisabhängige, faktische Sachherrschaft. Die englische Ausgangsfassung der Muster-RL verwendet den Begriff „stocking“ iS von Aufbewahrung, Bevorratung oder Lagerung. Nach der beispielhaften Aufzählung in Abs 1 Satz 2 kommt dafür die Lagerung, Verpackung oder Zur-Schau-Stellung in Betracht, wenn damit ein Herstellen, ein Inverkehrbringen oder ein Anbieten (zB in einem Schaufenster) unmittelbar verbunden ist (vgl Ruhl, GGV2 Art 19 Rz 60). War der Verletzer bloß selbstständiger Handelsvertreter, dh mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften im Namen und auf Rechnung des Unternehmers ständig betraut, sodass er über kein eigenes Warenlager oder eine Versandstelle verfügte, erfolgt die Abweisung dieses Teils des Unterlassungsbegehrens vollkommen zu Recht (vgl OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]). 35

Zweckbestimmung: Folgt man der Rsp zum EU -Design (EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] = ECLI:​ EU :​C:​2012:88: Leitpfosten) kann das in Abs 1 Satz 2 aE vorgesehene Recht, einem Dritten die Benutzung eines geschützten Designs zu verbieten, auch gegenüber einem Dritten ausgeübt werden, der ein eigenes, später eingetragenes Designrecht benutzt. Dafür ist es nicht erforderlich, die vorherige Nichtigerklärung des letztgenannten Geschmacksmusters zu erwirken (vgl OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]). Diese Auslegung erweitert wie Art 12 Muster-RL  – letztlich Art 26 Abs 1 TRIPS -Abk folgend – die Wirkung des Designschutzes dahingehend, dass auch das Besitzen des Gegenstands eines Designs in das Ausschließungsrecht des Musterinhabers einbezogen wird. Der allgemein im Immaterialgüterrecht geltende Grundsatz der Selbstständigkeit der Benutzungshandlungen wird jedoch durch eine ausdrückliche Zweckbestimmung eingeschränkt. Der Besitz (als eigene Benutzungshandlung) kann nur insoweit untersagt werden, als er „zu den [in Abs 1 Satz 2] genannten Zwecken“ ausgeübt wird. Erfasst ist damit jeder Eingriff in die ausschließliche Benutzungsbefugnis des Designrechteinhabers, wenn damit eine tatsächliche, dh körperliche, Verfügungsgewalt über einen Eingriffsgegenstand verbunden ist. Dieser (zweckgebundene) Eingriff besteht im (besonderen) Gebrauch eines Erzeugnisses. Der weite Begriff der englischen Fassung „use“ umschließt alle Maßnahmen der bestimmungsgemäßen Benutzung, auch wenn dabei auf das Erzeugnis nicht physisch eingewirkt wird. Gebrauch erfolgt daher sowohl bei Werkzeugen und Vorrichtungen als auch bei Erzeugnissen, die nur zum Betrachten bestimmt sind, wie zB Teppiche, Tapeten, Ziergegenstände 108

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oder Spiegel. Entscheidend ist, ob durch den Gebrauch Nutzen aus dem Design des Erzeugnisses gezogen wird. Damit sind sowohl die Ausstattung von Räumlichkeiten erfasst, aber auch nicht bestimmungsgemäße Verwendungen des geschützten Designs (arg: „oder bei dem es verwendet wird“). Denkbar dafür ist zB eine geschützte Bodenvase als Schirmständer zu benutzen. Wenn Änderungen des Designs mit dem Gebrauch („in das das Muster aufgenommen [wird]“) einhergehen, kommt es für den zweckgebundenen Gebrauch darauf an, ob das Erzeugnis noch unter den Schutzumfang des registrierten Musters fällt. 3.4.7.  Sonstiges Gleichwohl können die (gutgläubigen) Abnehmer des (vermeintlichen) Lizenznehmers wegen unberechtigten Designgebrauchs belangt werden (vgl OGH 10. 11. 1998, 4 Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug]). Aus der bloß demonstrativen Aufzählung in Abs 1 Satz 2 (arg: „insbesondere“) und dem inneren Zusammenhang der Benutzungshandlungen erfasst der Rechtevorbehalt auch die bloß mittelbare Designverletzung (vgl nunmehr ausdrücklich § 22a PatG). Das Anbieten von Bausätzen für Designermöbel fällt gleichermaßen darunter. Es kann die Verbreitung der Einzelteile als mittelbare Verletzung des Geschmacksmusters untersagt werden (vgl BGH 20. 9. 1974, I ZR 35/73 [Möbelprogramm]; ebenso Ruhl, GGV2 Rz 66). Dass sich der Verletzer nach seinen Behauptungen den – einen Kern des Designs bildenden – Vorteil angeblich nicht zunutze macht, ändert am Vorliegen eines Designeingriffs nichts, wenn der Eingriffsgegenstand in den Schutzbereich des Designs fällt und zu Designzwecken benutzt wird; dies folgt bereits aus Abs 2.

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Die bloße Benutzung – sei es zu innerbetrieblichen Zwecken oder als reine Dekoration bzw Blickfang – iS eines dauernden physischen Umgangs mit dem Erzeugnis ist ebenfalls dem Designinhaber vorbehalten, wie zB die Benützung der unter Verletzung der klägerischen Musterrechte hergestellten Essbestecke in einem Cafe (vgl zum Sachverhalt bereits BMI 12. 4. 1904, Z 10005 [Essbesteck]). Insoweit greift das Ausschließlichkeitsrecht mitunter auch in den privaten Bereich des Gastes ein.

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Die Anmeldung von Schutzrechten erfüllt bereits den Tatbestand des Benutzens, zumal das geschützte Design dabei idR abgebildet wird (anders im Markenrecht: OGH 10. 7. 2007, 17 Ob 9/07h [VKI]).

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Ebenfalls zu den Benutzungshandlungen zählt die bloße Abbildung eines eingetragenen Designs, zB zu dekorativen Zwecken in einem Katalog oder einer Anzeige im Internet. Das folgt aus dem Umstand, dass die Schrankenregelung des § 4a Abs 1 Z 3 ausnahmsweise die Wiedergabe eines eingetragenen Designs zu Zitatzwecken erlaubt. Das zeigt, dass es sich bei der „Wiedergabe eines Designs“ um eine dem Musterinhaber vorbehaltene Benutzung handelt (BGH 7. 4. 2011, I  ZR  56/09 [ICE ] Rz 30; Thiele, ÖBl 2012, 300 [304]).

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Die Herstellung einer Zeichnung eines geschützten Musters allein und deren Verkauf an ein Zeitungsunternehmen zur Veröffentlichung bilden bereits den Tatbestand des Mustereingriffes (ggt noch zu § 12 MustG [idF BGBl 118/1928]: VwGH 30. 1. 1937, A 787/36 [Damenkleidermodelle]).

3.5.  Verhältnis zu den Schrankenbestimmungen 41

(Un-)Befugtheit: Wesentliche Bedeutung kommt der Reichweite des Ausschließungsrechts und damit dem Schutzumfang des österr Designs durch die geschriebenen und ungeschriebenen Schrankenbestimmungen zu. Der Inhalt und die Schranken des Musterschutzrechts sind zwei Seiten derselben Medaille. Sie sind die sachliche Konsequenz daraus, dass ein uneingeschränktes Verbietungsrecht für den Rechtsanwender unerträglich wäre. Die Beschränkungen beseitigen die Unbefugtheit der Designbenutzung und dienen unterschiedlichen Interessen. Gemeinsam ist ihnen, dass sie auch dann Berücksichtigung finden, wenn sich der Anspruchsgegner nicht ausdrücklich darauf beruft. Richtigerweise führt eine Schranke nicht dazu, dass etwas nachträglich aus dem Schutzbereich entfernt wird, sondern dass das Recht von vornherein nur beschränkt gewährt wird (s § 5 Rz 1 ff und § 5a Rz 1).

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Wechselwirkung: Darüber hinaus besteht eine starke Rückbezüglichkeit der Schrankenbestimmungen im Designrecht für den Benutzungsbegriff (s bereits Rz 39). Die Schranken gem Art 13 Muster-RL kann man nicht klären, ohne zuvor den Benutzungsbegriff in Art 12 leg cit ausgelegt zu haben und umgekehrt. Denn nur, was grundsätzlich dem Musterinhaber exklusiv zugewiesen ist, muss überhaupt erst beschränkt werden (vgl Cornels, 79).

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§ 4

3.6.  Verletzungsansprüche Die einzelnen Verletzungsansprüche – Unterlassung, Beseitigung, Ur­ teilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz, Gewinnherausgabe, Rechnungslegung und Auskunft über die Vertriebswege – resultieren aus einem rechtswidrigen (und vorwerfbaren) Eingriff in den Schutzumfang des Designs nach § 4 Abs 1 und Abs 2 (dazu näher § 34 Rz 44 ff). Die Musterverletzung ist nicht auf den geschäftlichen Verkehr beschränkt, worauf bei der Tenorierung im Verletzungsprozess zu achten ist (vgl BGH 28. 9. 2011, I ZR 23/10 [Kinderwagen] Rz 9 [10]: „…. es zu unterlassen, [Erzeugnisse, die die nachstehenden Gestaltungsmerkmale aufweisen], herzustellen und /oder herstellen zu lassen, anzubieten und / oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen“).

43

4.  Schutzumfang (Abs 2 und 3) Regelungsgehalt: Abs 2 und 3 setzen Art 9 Abs 1 und 2 Muster-RL wörtlich um. Damit scheidet ein Teil-/Elementschutz aus (deutlich nunmehr BGH 8. 3. 2012, I  ZR  124/10 [Weinkaraffe] Rz 39). Ein identer Regelungsgehalt findet sich in Art 10  GGV. Der Designrechtsinhaber kann es Dritten verbieten, das Design ohne seine Zustimmung zu benutzen. Die Schutzwirkung iS eines Ausschließlichkeitsrechts erfasst nach Abs 2 alle Erzeugnisse bzw Designs, die beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs berücksichtigt Abs 3 den Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Musters (deutlich zum Schutzumfang im Rahmen der Verletzungsprüfung BGH 19. 5. 2010, I ZR 71/08 [Untersetzer] Rz 17 [18]).

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4.1.  Auslegungsgrundsätze Einzelvergleich: Ist eine Verletzung des Designs zu prüfen, muss das geschützte Design mit der vermeintlich verletzenden Gestaltung verglichen werden (Einzelvergleich). Ist der Gesamteindruck für einen informierten Benutzer kein anderer, liegt eine Verletzung vor. Der Schutzumfang ist ebenso zu prüfen (s § 2 Rz 35 ff). Für den Schutzumfang ist es aber unerheblich, woraus sich die Eigenart des Musters im Einzelnen ergibt (vgl BGH 19. 5. 2010, I ZR 71/08 [Untersetzer] Rz 11).

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§ 4

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Beurteilungsmaßstab: Der Beurteilungsmaßstab für den Schutzumfang ist ebenso wie bei jener der Eigenart der informierte Benutzer (s § 2 Rz 42 ff). Dabei handelt es sich um einen solchen Verwender des Designs, der zwischen dem Durchschnittsverbraucher des Markenrechts einerseits und einem sachkundigen Fachmann mit profunden technischen Kenntnissen andererseits liegt. Ihm ist keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich (EuGH  20. 10. 2011, C-281/10 [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 53 = ECLI:EU:C:2011:679; EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] Rz 53 = ECLI:EU:C:2012:641). Dieser Benutzer nimmt, soweit möglich, einen direkten Vergleich der Geschmacksmuster vor. Ein Vergleich auf der Grundlage einer unvollkommenen Erinnerung des informierten Benutzers kommt lediglich untergeordnet in Betracht, wenn der direkte Vergleich in dem betreffenden Bereich undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] Rz 53 = ECLI:EU:C:2012:641). Der „informierte Benutzer“ ist nicht notwendigerweise der Endverbraucher. Zum Kreis der informierten Benutzer gehören beispielsweise Hersteller und Fachhändler des betreffenden Wirtschaftszweigs. Er unterscheidet sich vom Endbenutzer durch gehobene Kenntnisse über Geschmacksmuster auf seinem Gebiet, es ist ihm ein gewisses Maß an Kenntnissen oder Designbewusstsein zuzutrauen (OLG Wien 23. 3. 2015, 34 R 6/15z [Wurst-Brezen]).

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Praxisbeispiel: Wird daher die „Brezelform“, die (auch) im Lebensmittelbereich weit verbreitet ist und in mannigfaltigen Formen und Größen verwendet wird, für das Design von Wurstwaren genutzt, besteht zwar aufgrund des geringen Grades der Gestaltungsfreiheit für diese „Wurst-Brezen“ noch Eigenart iSv § 2 Abs 2, allerdings fällt der Schutzumfang dafür nach § 4 Abs 2 aus demselben Grund ebenso gering aus, sodass die „Salami-Brezel“ eines anderen Herstellers mit geringfügigen Abweichungen (in Größe und Form) nicht mehr designverletzend ist (vgl OLG Wien 23. 3. 2015, 34 R 6/15z [Wurst-Brezen]). Allein die verschiedenartige Verschlingung der Brezelform rechtfertigt es, von einem „anderen Gesamteindruck“ iSv § 4 Abs 2 auszugehen unter Zugrundelegung eines informierten Benutzers aus den Fachkreisen des Lebensmittel- und Wurstmarktes. 112

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

Grundsatz der synchronen Auslegung (Kongruenzprinzip): Der Schutzumfang ist Spiegelbild zur Eigenart (s § 2 Rz 35). Die österreichischen Gerichte haben bereits den Grundsatz der synchronen oder kongruenten Auslegung von § 2 Abs 2 und § 4 Abs 2 etabliert. Daraus folgt: Ein hohes Maß an Eigenart gibt Raum für einen großen Schutzumfang. Umgekehrt führt die geringe Eigenart auch nur zu einem kleinen Schutzumfang. Fällt daher ein Design nicht in den Schutzbereich eines anderen Designs, dann ist es eigenartig und damit schutztauglich und umgekehrt.

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Praxisbeispiel: Aufgrund des relativ geringen Gestaltungsspielraumes bei der Formgebung für Mikro-Kabelschutzrohre genügen bereits leichte Unterschiede in Anordnung und Farbton der Längsstreifen bzw eine zusätzliche Beschriftung, um eine Musterschutzverletzung auszuschließen (OGH 16. 12. 2009, 17 Ob 32/09v [Mikro-Kabelschutzrohre]).

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Ausnahmen von der synchronen Auslegung: Dieses Kongruenzprinzip bedarf jedoch korrigierender Ausnahmen in folgenden Fällen: –– Merkmale die ausschließlich unter •• § 2 Abs 4 (sichtbare Merkmale von Bauelementen komplexer Erzeugnisse), •• § 2b Abs 1 (Merkmale, die ausschließlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind) oder •• § 2b Abs 2 (Merkmale von Verbindungselementen – must fit) fallen, können bei der Feststellung des Schutzumfanges nicht zur Bejahung einer Verletzung berücksichtigt werden, wohl aber zur Begründung der Eigenart. –– Der maßgebliche Zeitpunkt einer Beurteilung der relevanten tatsächlichen Umstände ist für den Schutzumfang der Zeitrang des (früheren) geschützten Geschmackmusters, für die Eigenart hingegen der Zeitrang des (späteren) zu schützenden Geschmackmusters. –– Bei Übertragungsmustern: Dabei wird eine aus einer anderen Pro­ duktgattung bekannte Formgestaltung auf ein Erzeugnis übertragen, sodass diese Idee als solche noch nicht schutztauglich, aber das so geschaffene konkrete Design als besonders originell und daher schutzwürdig anzusehen ist (vgl Kur, GRUR Int 1998, 353 [355]). Dafür ist der informierte Benutzer sowohl der Benutzer des früheren, als auch des späteren Geschmacksmusters. Die Eigenart ist nur dann zu bejahen, wenn der Benutzer den übereinstimmenden Gesamteindruck aufgrund beider Positionen verneint. An der Verletzung fehlt es dagegen schon, wenn er den übereinstimmenden Gesamteindruck aufgrund einer der beiden Positionen verneint.

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113

§ 4

Thiele

–– Ferner lässt sich der Grundsatz der synchronen Auslegung überhaupt nur sinnvoll anwenden, wenn beide Geschmacksmuster auf derselben Abstraktionsebene (zB jeweils perspektivische Fotodarstellungen) in ihren Anmeldungen wiedergegeben sind (s Rz 53). 51

Schließlich bestehen Unterschiede in der Beweislastverteilung (ebenso Ruhl, GGV2 Art 6 Rz 63).

52

Praxisbeispiele: Duftzerstäuber (OGH  22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze]); Handbrause (OLG Wien 9. 12. 2004, 1 R 183/04w [Raindance]).

4.2.  Bestimmung des Schutzgegenstands 53

Schutzgegenstand. Der Schutzgegenstand eines Musters ist durch die Registrierung auf das begrenzt, was durch die mit der Anmeldung eingereichten Abbildungen (einheitlich) wiedergeben wird. Weichen verschiedene, mit der Musteranmeldung eingereichte Darstellungen voneinander ab, können allfällige Unklarheiten durch Auslegung beseitigt werden (vgl BGH 8. 3. 2012, I ZR 124/10 [Weinkaraffe] Rz 30). Etwaige Widersprüchlichkeiten der Darstellungen führen aber nur dann zur fehlenden Rechtsbeständigkeit und damit mangelnder Schutzwirkung, wenn ein erheblicher Widerspruch zwischen den verschiedenen Darstellung verbleibt, der das Muster als solches (§ 1 Rz 19 ff) betrifft (vgl OLG Düsseldorf 31. 1. 2012, I-20 U 175/11 [Tablet-PC]).

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Erzeugnisbezogenheit: Designschutz bedeutet nicht Produktschutz (Hartwig, GRUR 2016, 882). Deshalb kann zB aus einem registrierten Muster, das „Wäschekugeln“ für Kleidertrockner zeigt, auch die Benutzung von Massagebällen untersagt werden, wenn deren Erscheinungsform denselben Gesamteindruck hervorruft.

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Ist lediglich ein Teil eines Erzeugnisses als Design angemeldet, so ist bei der Prüfung des Gesamteindrucks der gegenüberstehenden Eingriffsform auch nur der entsprechende Teil heranzuziehen. Besteht also zB das Muster für einen spiralförmigen Verschluss eines Kugelschreibers, so ist ein Vergleich lediglich für den sprialförmigen Teil der Verletzungsform vorzunehmen. Etwaige weitere Bestandteile des Kugelschreibers bleiben unberücksichtigt (vgl BGH 24. 3. 2011, I ZR 211/08 [Schreibgeräte] Rz 56). Ob zwischen den zu vergleichenden Gestaltungsformen Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinn besteht, ist demgegenüber nach dem Schutzzweck des Designrechts völlig ohne Bedeutung (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]). 114

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

Kein Teil- oder Elementschutz eines Gesamterzeugnisses: Teile oder Elemente eines österr Geschmacksmusters sind nicht eigenständig geschützt. Nach Art 1 lit a Muster-RL können nur solche Erzeugnisteile geschützt sein, die auch als Erzeugnisteile eingetragen sind (deutlich nunmehr BGH 8. 3. 2012, I ZR 124/10 [Weinkaraffe] Rz 40).

56

Ausgeschlossene Erscheinungsmerkmale: Bei der Ermittlung des dem Gesamteindruck zugrundzulegenden Schutzgegenstands müssen solche Erscheinungsmerkmale unberücksichtigt bleiben, auf die es definitionsgemäß nicht ankommt (s § 1 Rz 22); dies gilt für Muster und Eingriffsgegenstand gleichermaßen. Bei Bauelementen eines komplexen Erzeugnisses sind es diejenigen Merkmale, die bei der bestimmungsgemäßen Verwendung des Erzeugnisses nicht sichtbar sind (§ 2 Abs 4; s § 2 Rz 76 ff). Ebenfalls ohne Schutzwirkung sind Merkmale, die ausschließlich technisch bedingt sind (§ 2b Abs 1) sowie Verbindungselemente gem § 2b Abs 2 (s § 2b Rz 17 ff).

57

4.3.  Gestaltungsfreiheit (Abs 3) Der Schutzumfang bestimmt sich gem Abs 3 ganz wesentlich nach dem Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters. Gibt es weniger Gestaltungsmöglichkeiten für den Designer, ist der Schutzumfang des Designs geringer.

58

Maßgeblicher Zeitpunkt: Dabei ist nach der Rsp (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 69 f = ECLI:EU:T:2010:96; der EuGH C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] = ECLI:EU:C:2011:679, nahm zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht ausdrücklich Stellung) auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw des in Anspruch genommenen Prioritätstag des vermeintlich verletzten Designs abzustellen. Andernfalls würde sich der Schutzumfang im Laufe der Zeit verändern. Dieser sog „fluktuierender Schutzumfang“ ist abzulehnen, hätte er doch das widersinnige Ergebnis zur Folge, dass gerade solche Muster, die wegen ihrer besonderen Eigenart zur Gestaltung vieler ähnlicher Designs angeregt haben, nach kurzer Zeit ihren Schutz mangels Gestaltungsfreiheit verloren hätten (zutr BGH 19. 5. 2010, I ZR 71/08 [Untersetzer] Rz 18). Die Gestaltungsfreiheit ist daher stets anhand derselben Tatsachengrundlage zum Prioritätszeitpunkt des Musters zu prüfen (deutlich Hartwig, GRUR-RR, 2009, 201[203]).

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§ 4

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Maßgeblicher Entwerfer: Es kommt mE auf den Designer des Klagesmusters an, nicht auf den Entwerfer der Eingriffsform (BGH 19. 5. 2010, I ZR 71/08 [Untersetzer]; Stone, Design Law2 Rz; Huber, Gemeinschaftsmarke 246 ff mwN; aA Ruhl, GGV2 Art 10 Rz 39, der auf den Entwerfer der Verletzungsform abstellen will; ebenso Eichmann in Eichmann / von Falckenstein /Kühne § 38 Rz 19; EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Pomer / ­EUIPO – PepsiCo] Rz 19).

61

Musterdichte: Darunter ist die Formen- bzw Gestaltungshäufigkeit am relevanten Markt zu verstehen (st Rsp BGH 12. 7. 2012, I ZR 102/11 [Kinderwagen II] Rz 31; 28. 9. 2011, I ZR 23/10 [Kinderwagen I] Rz 24; BGH 19. 5. 2010, I  ZR 71/08 [Untersetzer] Rz 17; vgl auch BGH 23. 2. 2012, I ZR 68/11 [Milla] Rz 19; 7. 4. 2011, I ZR 56/09 [ICE] Rz 35; 24. 3. 2011, I  ZR  211/08 [Schreibgeräte] Rz 32]). Damit gewinnt für die Ermittlung des Schutzumfangs eines Geschmacksmusters sein Abstand vom vorbekannten Formenschatz an Bedeutung: Der Schutzumfang des Musters bestimmt sich daher einerseits durch die tatsächlich vorhandene Musterdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer andererseits. Beide Faktoren tragen dadurch zum Gesamteindruck bei und spiegeln den erreichten Abstand vom bekannten Formenschatz wieder: Existiert eine hohe Musterdichte und damit idR eine nur eingeengte Gestaltungsfreiheit, so werden bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen – der Schutzbereich des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist dann vergleichsweise eng. Anders wird es sich bei einer nur geringen Musterdichte und damit einhergehendem größeren Gestaltungsspielraum verhalten. Hier führen lediglich geringe Gestaltungsunterschiede aus Sicht des informierten Benutzers üblicherweise nicht zu einem anderen Gesamteindruck – der Schutzbereich des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist dann vergleichsweise weit.

62

Technisch-funktionale Anforderungen: Gestalterische Vorgaben, die sich aus der technischen Funktion oder zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften ergeben, können die Gestaltungsfreiheit ebenfalls einschränken und zu einer gewissen Standardisierung bestimmter Gestaltungsmerkmale bei Erzeugnissen führen (vgl EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 67). Insoweit führt ein Produktdesign, das gegen gesetzliche Verwendungsverbote verstößt, nicht zur Nichtigkeit des Musters gem § 1 Abs 1 (s § 1 Rz 57), sondern zu einem uU stark verminderten Schutzumfang (vgl bereits Thiele, MR-Int 2016, 173 [179]). Übereinstimmungen in technisch-funktionellen Merkmalen haben für 116

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

den beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck idR nur eine geringe Bedeutung (vgl EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 72). Daraus folgt aber nicht, dass Unterschieden in den Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, vom informierten Benutzer ohne weiteres ebenfalls nur geringe Bedeutung beigemessen werden. Das kann so sein, bedarf aber der näheren Begründung; der Verweis auf die technische Funktion reicht allein nicht aus (zutr BGH 12. 7. 2012, I ZR 102/11 [Kinderwagen II] Rz 60).

4.4.  Praktische Prüfung des Schutzumfangs Judikaturpraxis: Die österr Rsp hat für die Beurteilung des Schutzumfangs eines Designs folgende Grundsätze entwickelt: –– Der Schutzumfang des Designs verhält sich spiegelbildlich zur Eigenart, dh ein hohes Maß an Eigenart führt zu einem großen Schutzumfang und umgekehrt (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]). –– Der Schutzumfang eines Designs bestimmt sich nach der Würdigung des Gesamteindrucks unter dem Blickwinkel, ob sich bei einer Gegenüberstellung zweier Formgebungen insgesamt der Eindruck einer Übereinstimmung ergibt, dh es kommt nicht auf einen mosaikartig aufgespaltenen Vergleich von Einzelheiten an (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]; 22. 3. 2001, 4 Ob 58/01k [Türblatt]). –– Der Gesamteindruck eines Musters wird von seinen prägenden Erscheinungsmerkmalen (Form, grafische Gestaltung, Farbe, Material etc) bestimmt (OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]).

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Bei der Beurteilung des Eingriffs in das geschützte Design des Klägers ist ausschließlich dieses lt Anmeldung, nicht aber das vom Kläger tatsächlich vertriebene Produkt mit dem Eingriffsgegenstand zu vergleichen (OGH 18. 6. 2013, 4 Ob 76/13z [Grablicht]).

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Praxisbeispiele: Nach Ansicht des OGH fehlt es den als Design registrierten „Rolling Boards“ (= beleuchtete Plakatwechsler, meist in der Nähe stark befahrener Straßen) an dem für einen erfolgreichen Verletzungsprozess notwendigen Schutzumfang. Die geringe Eigenart der Werbemittel bewirkt einen eingeschränkten Schutz, der nicht ausreicht, die Verwendung der ihrem Gesamteindruck nach äußerlich anders gestalteten Plakatwechsler der Beklagten zu untersagen (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]).

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§ 4 66

Thiele

Die nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilende Würstelverpackung des Beklagten unterschied sich als „komplexes Erzeugnis“ (durch ihre Form, grafische Gestaltung, Farbe und das verwendete Material) schon ihrem Gesamteindruck nach von dem angreifenden reg. Design der Klägerin, sodass – mangels ausreichendem Schutzumfang – eine Einstweilige Verfügung zur Verhinderung des Verkaufs von Würsten in ähnlichen Verpackungen abgewiesen wurde (OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [­Mini-Berner]).

4.5.  Behauptungs- und Beweislast 67

Abgrenzung: Die prozessuale Frage der Behauptungs- und Beweislast für einen Eingriff in den Schutzumfang richtet sich primär danach, ob eine Tatsache oder Rechtsfrage vorliegt.

68

Übereinstimmender Gesamteindruck: Die Beurteilung des Schutzumfangs ist eine reversible Rechtsfrage, da der maßgebliche Gesamteindruck entscheidend von der Sicht des informierten Benutzers geprägt wird (vgl EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 66 ff = ECLI:EU:C:2011:679; BGH 7. 4. 2011, I  ZR 56/09 [ICE] Rz 33). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür ist definitionsgemäß ausgeschlossen (s § 2 Rz 36).

69

Der zu berücksichtigende Grad der Gestaltungsfreiheit ergibt sich demgegenüber aus tatsächlichen Umständen. Diese Hilfstatsachen sind insbes die Gestaltungsfreiheit, Fragen der Funktionalität eines Merkmals, die Musterdichte auf dem betreffenden Erzeugnisgebiet oder der tatsächliche Abstand zum Formenschatz. Die Behauptungs- und Beweislast für diese Tatsachenfragen (für die Gestaltungsfreiheit ausdrücklich EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 43 ff = ECLI :EU :C:2011:679) trägt also derjenige, der daraus die für ihn günstige Rechtsfolge herleiten will, dh idR der Musterinhaber. Weist die Verletzungsform gegenüber dem Klagsmuster nur geringe Gestaltungsunterschiede auf, so ist aber der vermeintliche Verletzer dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass eine hohe Musterdichte, somit also auch nur ein geringer Grad an Gestaltungsfreiheit, besteht. Denn nur dies wird dazu führen, dass der informierte Benutzer die geringen Unterschiede zur Kenntnis nehmen und zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck gelangen wird (können). Fehlen überhaupt Vorbringen oder Feststellungen geht die Praxis von einem mittleren Grad der Gestaltungsfreiheit aus (Ruhl, GGV2 Art 10 Rz 90) und begünstigt damit idR den Musterinhaber. 118

Wirkung des Musterschutzes

§ 4

5.  Gesetzesgebundenheit (Abs 4) 5.1.  Normzweck Die MuSchG-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) hat den Grundsatz der Gesetzesgebundenheit ausdrücklich in Abs 4 verankert. Gesetzestechnisch ist er § 30 PatG nachgebildet. Die Materialien (RV 65 BlgNR 22. GP, 12) betonen dazu, dass das Recht zur Benutzung eines registrierten Musters gemäß Abs 1 für den Musterinhaber „natürlich nur dann“ [besteht], „wenn die Benutzung nicht aufgrund anderer Rechtsvorschriften verboten ist“. Ein österr Muster begründet demgemäß kein totales, alle Benutzungsarten bedingungslos umfassendes Recht. Das ergibt sich aber bereits aus der Auslegung des Ordnungs- und Sittenwidrigkeitsverbots als Ausschlussgrund für ein Muster überhaupt (s § 1 Rz 57). Ein Verpackungsdesign für einer Pistole kann auch dann erteilt werden, wenn ein In-Verkehr-Bringen des Erzeugnisses durch das Waffengesetz verwehrt ist (vgl Thiele, MR-Int 2016, 173 [180]).

70

5.2.  Gewerberecht Die Benutzung eines Musters, also zB das In-Verkehr-Bringen eines designapplizierten Erzeugnisses, kann von den zuständigen Gewerbe-, Gesundheits- oder sonstigen Behörden wegen Verstoßes gegen einzelne Materiengesetze untersagt werden. Anders als im Patentrecht (vgl §§ 31, 32 PatG) sieht der Musterschutz keine Gewerbebegünstigungen für Musterinhaber (dazu Thiele /Handig, RdW 2012, 590 mwN) oder ertragsteuerliche Besonderheiten (vgl § 38 EStG; keine analoge Anwendung auf den Musterschutz: VwGH 22. 4. 2009, 2007/15/0017) bei der Verwertung von Musterrechten vor.

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5.3.  Sonstige Vorschriften So regelt zB das Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG – BGBl I 13/2006 idgF) in § 16 die allgemeinen Anforderungen an Gebrauchsgegenstände, danach ob sie gesundheitsschädlich oder geeignet sind, Lebensmittel oder kosmetische Mittel nachteilig zu beeinflussen, und verbietet das In-Verkehr-Bringen von nicht sicheren oder verfälschten Lebensmitteln. § 19 LMSVG enthält eine Verordnungsermächtigung für die Sicherheit von (Kinder-)Spielzeug, die das BM Bundesministerin für Gesundheit und Frauen durch die SpielzeugVO 2011 (BGBl  II 203/2011 idgF) wahrgenommen hat. Als Spielzeug sind auch 119

72

§ 4

Thiele

solche Gegenstände anzusehen, die – ausschließlich oder nicht ausschließlich – dazu bestimmt oder gestaltet sind, von Kindern unter 14 Jahren zum Spielen verwendet zu werden. Das Verbot des In-Verkehr-Bringens von nicht ordnungsgemäßem Spielzeug nach § 3 Z 7 lit e LMSVG erfasst zB auch solche Produkte mit Mehrfachfunktion, wie Schlüsselanhänger mit einem Gummiball (vgl ÖPA Muster Nr 66355). Beispielsweise kommen noch weitere Gesundheits-, Hygiene- oder Kosmetikvorschriften in Betracht, ebenso wie Verbote von bestimmten Inhaltsstoffen, Materialien für Textilien oder sonstige Bestimmungen der Produktsicherheit. Das Ausübungshindernis kann auch während des Musterschutzes durch Gesetzesänderung oder -aufhebung wieder wegfallen.

5.4.  Sanktionen 73

Bindung an Rechtsvorschriften: Nach Abs 4 entbindet ein registriertes Design nicht von der Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ein allfälliger Verstoß des Musterschutzinhabers gegen Zivil-, Verwaltungs- oder sonstige Vorschriften kann nicht unter Hinweis auf den erteilten Musterschutz gerechtfertigt werden. Das Musterschutzrecht ist nicht nur an die zur Zeit der Musterregistrierung in Kraft stehenden Rechtsvorschriften gebunden, sondern auch an alle während seines Bestandes später wirksam werdenden Normen der Rechtsordnung. Die Nichtbeachtung der Rechtsvorschriften führt für den Musterinhaber zur Verhängung der in den jeweiligen Materiengesetzen vorgesehenen (Verwaltungs-)Strafen bzw sonstigen administrativen Sanktionen.

74

Keine Bindungswirkung der Gerichte: Bei der Beurteilung des Schutzumfangs eines eingetragenen Designs besteht aber keine Bindung des Prozessgerichts an die Eintragungsentscheidung des Patentamts. In einem Verletzungsverfahren kann also der vermeintliche Verletzer einwenden, das eingetragene Design sei nicht mustertauglich, neu oder es fehle die Eigenart. Ihn trifft allerdings die Beweislast für das Fehlen der Voraussetzungen.

75

Keine automatische Nichtigkeit: Darüber hinaus bedeutet Abs 4 nicht, dass ein durch die Gewerbe-, Sicherheits- oder Gesundheitsbehörden erlassenes Ausübungsverbot einer Nichtigerklärung des Musters (vgl § 23 mit ex tunc-Wirkung) gleichkommt. Dieser rechtsvernichtende Akt bleibt ausschließlich den Patentbehörden bzw im Klagsfall den Gerichten vorbehalten. Verstößt also ein Muster per se gegen ein Gesetz zB ein bestimmtes Waffenverbot, bedarf es erst einer formellen Nichtigkeits120

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

entscheidung, mag dieser Ausschlussgrund materiell auch bereits durch einen Bescheid der Verwaltungsbehörde festgestellt sein.

Beschränkung der Rechte aus dem Muster § 4a. (1) Die Rechte aus einem registrierten Muster können nicht geltend gemacht werden für: 1. Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden; 2. Handlungen zu Versuchszwecken; 3. die Wiedergabe zum Zweck der Zitierung oder zum Zweck der Lehre, vorausgesetzt, solche Handlungen sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Musters nicht über Gebühr und die Quelle wird angegeben. (2) Die Rechte aus einem registrierten Muster können außerdem nicht geltend gemacht werden für: 1. Einrichtungen in Schiffen und Luftfahrzeugen, die in einem anderen Land zugelassen sind und vorübergehend in das Inland gelangen; 2. die Einfuhr von Ersatzteilen und Zubehör für die Reparatur solcher Fahrzeuge im Inland; 3. die Durchführung von Reparaturen an solchen Fahrzeugen. IdF BGBl I 81/2003 Approach Die Schrankenbestimmung dient als Ausgleich dafür, dass vom Verletzungstatbestand jedwede „Benutzung“ des Designs erfasst wird. § 4a beschränkt die absolute Sperrwirkung des Musterrechts. Die Ausnahmen sind auf bestimmte Nutzungen bezogen. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, für die eine zweckdienliche Auslegung unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen ist. EU Standard: Art 20 GGV; Art 13 Muster-RL Basis: § 26 PatG; Art 5 Z 1 und 2 PVÜ

Link: vgl § 40 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Charakteristik der Rechtsbeschränkungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Unionsrechtliche Grundlagen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regel-Ausnahme-Prinzip  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Abgrenzungen und Analogien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 6 8 9

121

§ 4a

Thiele

2. Privatgebrauch (Abs 1 Z 1)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Privatbereich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Nichtgewerbliche Zwecke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.1. Abgrenzung zum geschäftlichen Verkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.2. Designparodie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Erlaubte Handlungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Versuchszwecke (Abs 1 Z 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Versuchszweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Erlaubte Handlungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Zitier- und Lehrfreiheit (Abs 1 Z 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Wiedergabe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Zitat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Lehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Quellenangabe  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Schranken-Schranken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5.1. Lauterkeitsvorbehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5.2. Keine übermäßige Beeinträchtigung der Muster­verwertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Besondere Einrichtungen auf Schiffen und Luftfahrzeugen (Abs 2)  . 5.1. Schiffe und Luftfahrzeuge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1.1. im Ausland registriert  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1.2. vorübergehend im Inland  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Ersatzteile und Zubehör  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Erlaubte Nutzungshandlungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.4. Reparaturzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

13 15 18 21 24 28 30 32 35 39 39 43 46 47 50 50 54 59 61 63 64 65 66 70

Lit: Bodenhausen, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des ­gewerblichen Eigentums (1968); Lang, Zum Musterschutz für „Teile“, ecolex 1993, 754; Dittrich, „Ludus tonalis“, ecolex 1996, 549; Orou, Musterschutz: Status Quo und künftige Änderungen, ecolex 1999, 270; Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖB l 2003, 68; Knittel, Die Neuordnung des Designschutzes in Österreich in Kucsko (Hg), Innovation und Rechtsschutz (2004); Dittrich, Der Dreistufentest in Beiträge zum Urheberrecht VIII , Bd 33 der ÖSGRUM (2005), 63; Koppensteiner, Markenverletzung und Merkmalsangabe? ecolex 2007, 873; Beetz, Die Beschränkung von Patenten und deren erster Anschein, ÖBl 2010, 110; Engin-Deniz, Schluss mit lustig? – oder ist die (echte) Markenparodie doch zulässig? ÖJZ 2010, 143; Steiner, Der Maßstab für den Menschenrechtsschutz im großen Europa in FS Klecatsky (2010), 745; Handig, Auch Spaß muss sein. Parodie versus Urheberrecht: Eine Besprechung der Entscheidung Lieblingshauptfrau, ÖBl 2011, 58; derselbe, Parodien – „mag man eben“ in FS Griss (2011), 283; Dreher, Kumulativer Schutz von Mustern und Modellen nach Geschmacksmuster- und Urheberrecht in der Europäischen Union; ELR 2011, 91; Thiele, Bildzitat und Musterschutz – Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300.

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Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

1.  Charakteristik der Rechtsbeschränkungen 1.1.  Unionsrechtliche Grundlagen Benutzungsbeschränkungen: Die Bestimmung setzt die bindenden Vorgaben von Art 13 Muster-RL um. Abs 1 Z 3 stellt eine wörtliche Textübernahme aus Art 13 Abs 1 lit c Muster-RL dar. Damit kommt es für die Auslegung der Bestimmung entscheidend auf die Unionsrechtskonformität an (statt vieler Knittel in Kucsko [Hg], Innovation, 107 [117]).

1

Schranken des Musterschutzes finden sich auf Unionsebene neben Art 13 Muster-RL auch in den Art 20 bis 23 GVV, sowie auch an anderen Stellen der genannten Rechtsakte.

2

Charakteristik: Die einzelnen Beschränkungen sind durchaus unterschiedlich und begrenzen den europäischen Musterschutz an verschiedenen Stellen wie zB der Entstehung, Reichweite oder an seiner Durchsetzung. Gemeinsam ist ihnen, dass sie das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Schutzinteressen des Inhabers und den widerstreitenden Interessen der Allgemeinheit oder von bestimmten Gruppen abbilden. Echte Beschränkungen, wenngleich nicht in dem Sinn von Schutzrechtsschranken, stellen auch die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen über Schutzgegenstand, Schutzvoraussetzungen, Schutzumfang und Schutzdauer dar, da deren Grenzen auf einer abstrakten Abwägung zwischen Inhaber- und Allgemeininteressen beruhen. Als besondere Schutzschranke ist allerdings die Erschöpfungsregelung der Art 15 Muster-RL bzw Art 21 GGV zu nennen, die eigens in § 5a erfasst ist.

3

Einteilung: Die gesetzlichen Einschränkungen des europäischen Musterschutzes lassen sich nach hL (Ruhl, GGV2 Vor Art 20 bis 23 Rz 2 ff) folgendermaßen einteilen: –– Erzeugnisbezogene Schutzausnahmen: sie verhindern die Schutzentstehung bzw beschränken den Schutzumfang aus Gründen, die sich primär aus dem Erzeugnis ergeben, wofür der Designschutz beansprucht wird. Dazu gehören zB die Regelungen über technisch bedingte Erscheinungsmerkmale nach Art 8 Abs 1 GGV, die „mustfit“-Klausel des Art 8 Abs 2  GGV oder die „must-match“-Klausel des Art 110 Abs 1  GGV für Ersatzteile oder die nicht sichtbaren Bauelemente komplexer Erzeugnisse nach Art 4 Abs 2  GGV bzw Art 3 Abs 3 Muster-RL. –– Benutzungsbezogene Schutzausnahmen: sie verhindern nicht die Schutzentstehung, sondern schränken die Reichweite des Schutzes

4

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für bestimmte Nutzungshandlungen ein. Dazu zählen die eigentlichen Schutzschranken nach den Art 20 bzw Art 13 Muster-RL und Art 23 GGV sowie die „freeze-plus“-Lösung des Art 14 Muster-RL. –– Personenbezogene Schutzausnahmen: Hierzu zählen die Bestandsschutzregelungen gegenüber bösgläubigen Mitschöpfern nach Art 15 Abs 3 GGV, die Weiterverwertungslizenz nach Art 16 Abs 2 GGV, das Vorbenutzungsrecht nach Art 22  GGV oder das Zwischenbenutzungsrecht nach Art 67 Abs 6 GGV. –– Beschränkung der prozessualen Durchsetzung: Art 89 GGV sieht aus „guten Gründen“ prozessuale Beschränkungen der Rechtsdurchsetzung vor, die rechtlich fundierten Gründen in dem jeweils anwendbaren nationalen Recht entsprechen müssen, wie zB das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei Beseitigungsanordnungen oder ergänzend anwendbare Verjährungs- bzw Verfristungsbestimmungen aus dem materiellen oder Prozessrecht des Mitgliedstaates (vgl auch ErwGr 6 der Muster-RL). 5

Innerhalb dieses europäischen Systems der Musterschutzbeschränkungen ist die nationale Regelung des § 4a Abs 1 Z 3 als benutzungsbezogene Schutzausnahme zu qualifizieren.

1.2.  Regel-Ausnahme-Prinzip 6

Grundsatz: § 4 gewährt dem Musterinhaber das Recht zur uneingeschränkten Nutzung des Musters und berechtigt ihn, jeden Dritten von der Verwendung mustergemäßer Erzeugnisse auszuschließen (§ 4 Rz 17 ff; vgl auch Loibl /Pruckner, § 4 Rz 2). Im Grundsatz besteht also neben dem ausschließlichen Gebrauchsrecht auch ein gegen jedermann wirksames Verbotsrecht, wie es die Immaterialgüterrechte generell charakterisiert (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz Rz 309.1).

7

Ein gesetzlicher Ausnahmekatalog, wie ihn § 40 Abs 1 bis 5 DesignG enthält, ist dem österreichischen Musterschutzrecht erst seit der MuSchGNov 2003 (BGBl I 81/2003) in sehr ähnlicher Form bekannt. Nach den Gesetzesmaterialien (EB RV 65 BlgNR 22. GP) sollen sich die nunmehr ausgenommen Handlungen „im Wesentlichen mit jenen [decken], die schon bisher nicht dem Kriterium ‚betriebsmäßig‘ [in § 4 MuSchG aF] entsprochen haben“. Diese Auffassung greift allerdings mE zu kurz und ist bei unionsrechtskonformer Auslegung der Schrankenbestimmungen (dazu Cornels, Schranken, 62) nicht aufrecht zu erhalten.

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Beschränkung der Rechte aus dem Muster

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1.3.  Normzweck Abs 1 Z 3 bestimmt, dass die Rechte aus einem registrierten Muster nicht geltend gemacht werden können „für die Wiedergabe zum Zweck der Zitierung oder zum Zweck der Lehre, vorausgesetzt, solche Handlungen sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Musters nicht über Gebühr und die Quelle wird angegeben“. Dadurch wird ein ­gesetzlicher ­Ausgleich zum Ausschließlichkeitsrecht geschaffen, wonach der Musterinhaber dritten Personen die ihm vorbehaltenen Handlungen während der Dauer seines Musterrechts untersagen kann, wenn diese Handlungen in einer der in § 4 beschriebenen (betriebsmäßigen) Nutzungen – Herstellen, in Verkehr bringen, Feilhalten (instruktiv iS des § 22 PatG dazu OGH 19. 11. 2009, 17 Ob 24/09t [Nebivolol I]; siehe auch Beetz, ÖB l 2010, 110 [111]) oder Gebrauchen – bestehen. Die Schrankenbestimmung des § 4a verhindert eine Rechtsdurchsetzung nach § 34 in den dort angeführten Fällen (s § 34 Rz 12).

8

1.4.  Abgrenzungen und Analogien Auslegungsgrundsätze: § 4a ist als Ausnahmevorschrift zwar grundsätzlich eng auszulegen (vgl OGH 9. 9. 1997, 4 Ob 203/97z [Semmering-Tunnel / ­Tagesereignis] zur freien Werknutzung an urheberrechtlich geschützten Werken). Allerdings bedeutet dies keineswegs, dass kollidierenden Interessen zum Verbietungsrecht des Musterinhabers stets unbeachtet bleiben (zum „vermeintlichen Gebot“ enger Auslegung instruktiv Cornels, Schranken, 65 ff). Dabei muss stets die praktische Wirksamkeit der Beschränkung gewahrt bleiben und ist deren Ziel zu beachten (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 74 = ECLI:EU:C:2017:724).

9

Analogien zu den Schrankenregelungen dürfen im begründeten Ausnahmefall in Betracht kommen (vgl OGH  3. 10. 2000, 4 Ob 224/00w [Schüssels Dornenkrone]). Ein allgemeines Analogieverbot der Schrankenregelungen lässt sich schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht rechtfertigen (statt vieler Thiele in Kucsko /Handig, urheber.recht2 § 41 Rz 1 mwN), da der Gleichheitsgrundsatz einen Analogieschluss bei hinreichend ähnlichen Interessenlagen gebieten kann (stRsp VfGH 21. 6. 1956, B 73/56; Kucsko-Stadlmayer in Kucsko /Handig, urheber. recht2 Vor §§ 41 ff Rz 25 ff mwN). Aus Sicht des Unionsrechts gilt nicht grundsätzlich anderes, mag auch die europäische Methodik aufgrund

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anderer Maßstäbe an die Vergleichbarkeit der Interessenlagen vorsichtiger mit der Bildung von Analogien sein (vgl EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 53 = ECLI:EU:C:2011:29; dazu Dreher, ELR 2011, 91; deutlich Cornels, Schranken, 66: „zweckdienliche“ Auslegung). 11

Systemvergleich: Im Urheber- und Markenrecht sind freie Werknutzungen bzw Schutzschranken bekannt, zu denen das MuSchG zumindest unmittelbar kein Äquivalent kennt, wie zB für die Benutzung einer Marke als Hinweis auf die Bestimmung der Waren nach § 10 Abs 3 Z 2 MSchG oder die beiläufige Einbeziehung eines Werkes in anderes Material (vgl OGH 23. 2. 2010, 4 Ob 208/09f [Mozart Symphonie No 41]). Aufgrund der Parallelität der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts stellt sich in dem Fall einer zB nach dem Markenrecht bestehenden Schutzschranke die Frage, ob auch ein parallel bestehendes Musterschutzrecht nicht durchgesetzt werden könne. Die Schutzschranke des parallelen Schutzrechts lässt sich mE dabei als Begründung für eine einschränkende Auslegung des Benutzungsbegriffs in § 4 oder eine erweiternde Auslegung der Erschöpfung nach §5a argumentieren. Dagegen spricht der Gesetzeswortlaut, da der österreichische Musterschutz eben nicht sämtliche der in §§ 41 ff UrhG geregelten freien Nutzungshandlungen kennt und auch nicht mit den Schutzschranken des § 10 Abs 3 MSchG deckungsgleich ist.

12

Analoge Erweiterung: Eine vermittelnde Lösung kann daher mE nur auf einer unionsrechtlichen Grundlage der auch im Musterrecht anzuerkennenden weiteren Schutzschranken liegen, die entweder aus der Muster-RL , der GGV oder der GRC bzw insbesondere Art 11 GRC (entspricht Art 10 EMRK ) entspringen (zur Grundsatzfrage vgl Steiner, in FS Klecatsky, 745 mwN; ebenso Cornels, Schranken, 67 ff). Eine rechtsfortbildende Erweiterung der Schranken ist grundrechtlich zulässig.

2.  Privatgebrauch (Abs 1 Z 1) 13

§ 4 Abs 1 aF gewährte dem Musterinhaber das Exklusivrecht aus dem Muster nur für die „betriebsmäßige“ Benützung des Designs. Das bedeutet e contrario, dass die private Benützung des Erzeugnisses durch Dritte frei war. Der die Wirkung des Musters regelnde § 4 idF der Novelle 2003 enthält, anders als die Vorläuferbestimmung diese Einschränkung nicht

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mehr, wonach nur die betriebsmäßige Benutzung dem Musterinhaber vorbehalten sei. Das Ausschließlichkeitsrecht erfasst daher grundsätzlich auch private Benutzungen mustermäßiger Erzeugnisse. Stattdessen werden in Abs 1 Z 1 „Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden“ zu erlaubten Handlungen erklärt. Mit dieser Formulierung wurde klargestellt, dass die Benutzung im privaten Bereich nur dann zulässig ist, wenn sie zu nichtgewerblichen Zwecken erfolgt (kumulative Tatbestandsmerkmale). Damit wurde nach Ansicht des historischen Gesetzgebers (EB RV 65 BlgNR 22. GP, 13.) die Rechtslage im Ergebnis nicht geändert, sondern der Gesetzeswortlaut „im Wesentlichen“ der hM (vgl den Überblick von Sonn /Pramberger, ÖBl 2003, 68 [69]) angepasst. Zweck der Schrankenregelung ist es, die Privatsphäre von Ansprüchen aus Musterschutzrechten freizuhalten. Sie darf daher nicht engherzig ausgelegt werden.

14

2.1.  Privatbereich Definition: Der Begriff „im privaten Bereich“ ist personenbezogen zu verstehen und beschränkt sich nicht auf die eigenen vier Wände. Privater Gebrauch ist der „persönliche Gebrauch in der häuslichen oder familiären Sphäre“, mag dieser innerhalb oder außerhalb der Wohnung stattfinden. Erfasst sind daher lediglich Verhaltensweisen von natürlichen Personen in ihrer Privatheit, nicht hingegen von juristischen Personen, Personenmehrheiten oder quasi-juristischen Personen.

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Betreffen die Handlungen einen größeren Personenkreis oder finden sie gegenüber einer gewissen Öffentlichkeit statt, verlieren sie den privaten Charakter. So gehört die Benutzung von mustergemäßen Erzeugnissen durch oder für Unternehmen, Einrichtungen der öffentlichen Verwaltung, Kirchen, Krankenhäuser, Bibliotheken, Vereine oder auf Ausstellungen nicht zum privaten Bereich.

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Andererseits ist die wirtschaftliche Verwertung des Musterrechts idR erst dann tangiert, wenn der Dritte durch die Benützung der geschützten Erfindung sein „Einkommen mittelbar oder unmittelbar fördert oder Bedürfnisse Dritter befriedigt“ (vgl BGH 21. 2. 1989, X ZR 53/87 [Ethofumesat] zur Patentverwendung). Das ist zB nicht der Fall, wenn die Heimschneiderin das mustergeschützte Kleidungsstück für ihre privaten Zwecke anfertigt. Bietet sie hingegen das fertige Kostüm in der Folge aber Dritten an, oder setzt sie das Designerstück auf andere Weise

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außerhalb ihrer Privatsphäre zB zu Verkaufs- oder Werbezwecken ein, so überschreitet sie das nach Abs 1 Z 1 Zulässige.

2.2.  Nichtgewerbliche Zwecke 18

„Gewerblich“ iS von Abs 1 Z 1 hat weder etwas zu tun mit dem industriellen oder handwerklichen Gegenstand, der in § 1 Abs 3 für das Vorliegen eines Erzeugnisses (s § 1 Rz 32) verlangt wird, noch mit Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Strafrechts; auch nicht mit dem Gewerbebegriff, wie er sich aus dem Verwaltungsrecht oder aus dem Steuerrecht ergeben mag. So ist es unbestritten, dass die Tätigkeiten des Arztes, Tierarztes, Apothekers und Rechtsanwalts, aber auch des Landwirts zu „gewerblichen Zwecken“ iS des § 4a Abs 1 Z 1 erfolgen.

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„Nichtgewerblichen Zwecken“ dienen demgegenüber solche Tätigkeiten, die ohne unmittelbare oder mittelbare Einkommens- oder Gewinnerzielungsabsicht vorgenommen werden oder zumindest nicht auf Dauer angelegt sind. Vorausgesetzt werden also stets private Handlungen, die nicht auf einen wirtschaftlichen oder sonst geschäftlichen Vorteil zielen (aA Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne, § 40 Rz 3, der unzutreffend den geschäftlichen Verkehr iS des Markenrechts mit dem gewerblichen Zweck im Musterrecht gleichsetzt). So ist die gelegentliche Veräußerung von eigenen privaten Gegenständen idR nichtgewerblich.

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Privilegiert ist beispielsweise auch die Verwendung eines zugunsten des Modehauses Louis Vuitton geschützten Musters zur Äußerung einer gesellschaftskritischen Meinung (vgl Rechtbank Den Haag 4. 5. 2011, LJN : BQ 3525 [Darfurnica] zu Art 19  GGV ). Die dänische Künstlerin Nadia Plesner Joensen wollte auf die Zustände in der Krisenregion Darfur aufmerksam machen und hat dazu das Gemälde „Darfurnica“ angefertigt, das eine moderne Variante des berühmten Picasso-Gemäldes „Guernica“ sein soll. Im Mittelpunkt steht ein afrikanischer Junge, der in seiner rechten Hand einen rosa gekleideten Chihuahua und in seiner linken eine „Audra“-Handtasche hält. Damit will die Künstlerin das mediale Interesse an berühmten Persönlichkeiten wie Paris Hilton kritisieren, das auf Kosten der Berichterstattung über Darfur gehe. Dieses Motiv ist auch auf T-Shirts sowie Postern zu finden, die die Künstlerin verkauft. Im Vordergrund steht die Kritik an Missständen, die mit den Erzeugnissen geäußert wird, nicht die Erzielung eines wirtschaftlichen Gewinns. Zwar mag es aus Sicht der Rechteinhaber – insbesondere, wenn sie Luxuswaren anbieten – nicht wünschenswert sein, dass ihre 128

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designrechtlich geschützten Produkte oder ihr Name genutzt werden, um gesellschaftskritischen Äußerungen Nachdruck zu verleihen; doch ist dies im Interesse der (gerade noch) Meinungsfreiheit hinzunehmen (vgl EGMR 25. 1. 2007, 68354/01 [Apokalypse  II ]; EGMR 27. 2. 2001, 26958/95 [Jerusalem / ­Österreich]; EGMR 26. 2. 2002, 29271/95 [Dichand ua / ­Österreich]; EGMR 26. 2. 2002, 28525/95 [Unabhängige Informationsvielfalt / ­Österreich]). 2.2.1.  Abgrenzung zum geschäftlichen Verkehr Geschäftlicher Verkehr: Die markenrechtliche Judikatur (vgl statt vieler OGH  8. 4. 2008, 17 Ob 1/08h [Feeling / ­Feel] mwN) versteht unter einer Handlung im geschäftlichen Verkehr jede Tätigkeit, die einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dient, wobei Gewinnabsicht, Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis nicht unbedingt notwendig ist. Das Tatbestandsmerkmal des geschäftlichen Verkehrs ist häufig bei der Beurteilung von Markenverletzungen im Internet und seinen Diensten maßgeblich. Es ist stets eine Frage des Einzelfalls, wann eine private oder geschäftliche Tätigkeit anzunehmen ist. Die Einfuhr von zehn gefälschten Sweatshirts und sechs Kapuzenjacken wurde dem Privatbereich zugeordnet (vgl LG Mannheim 19. 12. 2008, 2 O 87/08 [Ed Hardy  II ]) ebenso das einmalige Anbieten eines geschenkten Ed Hardy T-Shirts über eBay (vgl LG Coburg 19. 10. 2006, 1 HK O 32/06 [Ed Hardy]).

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Nichtgewerbliche Zwecke: Die unionsrechtliche Konzeption des Musterschutzes ist demgegenüber anders, wenngleich in den Ergebnissen durchaus ähnlich. Es kommt nicht auf die Frage der Verwendung des Designs im geschäftlichen Verkehr an, sondern auf die private Verwendung zu nichtgewerblichen Zwecken. Das für dazu, dass derjenige, der behauptet „im Privatbereich“ zu handeln, dies auch beweisen muss, während im Markenrecht den Schutzrechtsinhaber die volle Beweislast für die markenmäßige Verwendung trifft.

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Gemischte Verwendung: Abgrenzungsfragen entstehen bei einer sog „gemischten Verwendung“ der mustermäßigen Erzeugnisse, dh wenn die Gegenstände sowohl im privaten als auch im beruflichen Bereich benutzt werden bzw werden können. Trägt der Betreffende die selbstgeschneiderte Designerkleidung auch im Beruf kann gleichwohl noch eine aus der Persönlichkeitsentfaltung abgeleitete Privatheit vorliegen. Entscheidende Bedeutung erlangt diesfalls die Zweckbestimmung, dh ob

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durch die Wahl des Designs ein gewerblicher Zweck erreicht wird oder nicht. Ob ein Anbieten von Designerwaren im Internet noch dem privaten Bereich zuzuzählen ist, muss aufgrund einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, wobei durchaus auf die Anzahl der angebotenen Erzeugnisse und die Häufigkeit gleichartiger Angebot abzustellen ist (vgl BGH 4. 12. 2008, I ZR  3/06 [Ohrclips] Rz 23 ff; zur ähnlichen Sachlage bei der Benutzung eines Kennzeichens im „geschäftlichen Verkehr“: EuGH 12. 11. 2002, C-206/01 [Arsenal / ­Reed] Rz 40 = ECLI :EU :C:2002:651; siehe auch OGH  11. 5. 2012, 4 Ob 38/12k [The Sweet]: Privatverkauf einer unter Verletzung von Marken- und Namensrechten produzierten CD über die Versteigerungsplattform eBay). 2.2.2.  Designparodie 24

Wird ein (bekanntes) Design in humorvoll verfremdeter Weise zur Kennzeichnung von anderen Waren oder Dienstleistungen verwendet, so kann die Unlauterkeit der Ruf- oder Aufmerksamkeitsausbeutung aus grundrechtlichen Erwägungen zu verneinen sein, wenn das beanstandete Verhalten als Ausdruck künstlerischen Schaffens oder als Beitrag zum gesellschaftlichen Diskurs zu werten ist (sog „Designparodie“ oder „Mustersatire“). Die Schutzschranke der Musterparodie oder Designsatire bedarf demnach stets im konkreten Fall einer Interessenabwägung zwischen der Meinungsfreiheit nach Art 10 MRK (Art 11 GRC ) und den verbrieften Musterrechten. Dies ist auch im Unionsrecht nunmehr allgemein anerkannt.

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In einem zu Art 5 Abs 3 lit k der InfoSoc-RL ergangenen Urteil legt der EuGH die Parodie-Schranke für das Urheberrecht näher aus. Diese Auslegung deckt sich mE auch mit dem Parodieverständnis des MuSchG. Sie ist für alle nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gleichermaßen verbindlich. Daher sind die Voraussetzungen für eine Parodie lediglich, dass diese –– an ein bestehendes Werk erinnert, –– gleichzeitig aber ihm gegenüber wahrnehmbare Unterschiede aufweist und –– zum anderen einen Ausdruck von Humor oder Verspottung darstellt (EuGH 3. 9. 2014, C-201/13 [Deckmyn und Vrijheidsfonds] Rz 27 ff = ECLI:EU:C:2014:2132; vgl auch EuGH 25. 3. 2004, C-71/02 Karner / ­Trotswijk] = ECLI:EU:C:2004:181 zu Markenrechten).

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Beschränkung der Rechte aus dem Muster

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Als Richtschnur kann dabei durchaus gelten, dass diese Interessenabwägung umso eher zu Gunsten des Musterparodisten ausfällt, je eindeutiger die Benutzung des Erzeugnisses der Kunst oder Meinungsäußerung zugeordnet werden kann, und je weniger kommerzielle Motive im Vordergrund stehen (vgl zur Markenparodie OGH 22. 9. 2009, 17 Ob 15/09v [VIAGRA / ­Styriagra]; dazu Engin-Deniz, ÖJZ 2010, 143; zur Parodie im Urheberrecht: Handig, ÖBl 2011, 58; derselbe, Parodien in FS Griss, 283 jeweils mwN).

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Damit kann die Designparodie durchaus als Teil des Privatgebrauchs nach Abs 1 Z 1 eingeordnet werden. Die Grenze für zulässige parodistische Benutzungen ist mE dort zu ziehen, wo mittels Musterparodie der unmittelbare Wettbewerb zwischen dem Inhaber des Originaldesigns und dem Kollisionszeicheninhaber unsachlich beeinflusst wird. Es ist verfassungsrechtlich betrachtet nicht zulässig, allein im kommerziellen Gehalt einer parodistischen Verwendung eine widerlegliche Vermutung dafür zu erblicken, die jeweilige parodistische Nutzung unlauter werden zu lassen. Es darf aber nicht vergessen werden, dass die unionsrechtlichen Anforderungen an die Schutzschranke der Parodie ein erhöhtes Augenmerk auf die vorzunehmende Abwägung der Interessen des Rechteinhabers einerseits und der Interessen des sich auf eine Parodie berufenden Nutzers andererseits mit sich bringt (EuGH 3. 9. 2014, C-201/13 [Deckmyn und Vrijheidsfonds] Rz 27 = ECLI:EU:C:2014:2132).

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2.3.  Erlaubte Handlungen Abs 1 Z 1 räumt dem Privaten sehr weitgehende Freiheiten im Rahmen der Schutzschranke ein, da die Bestimmung keine Begrenzung auf bestimmte Benutzungshandlungen vorsieht. Bei personenbezogenem Verständnis kommen alle Benutzungsformen in Betracht, die den Benutzer selbst, seine Familie, Nachbarschaft oder seinen unmittelbaren Freundeskreis betreffen. Erfasst sind daher sowohl Herstellungshandlungen wie zB das Nachschneidern eigener Kleidung nach dem Vorbild von geschützten Modeerzeugnissen, der Erwerb von Designerimitaten zur Dekoration der eigenen Wohnung oder das Verschenken von nachgeahmtem Spielzeug an einem Kindergeburtstag.

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Je nachdem, ob der Arzt eine mustergeschützte Lampe oder einen geschützten Garderobeständer in seinen Praxisräumlichkeiten oder in seiner Privatwohnung benützt, liegt gewerbliche oder freie private Benützung vor. Wird ein in Fernost gefertigtes Spielzeug musterverletzend im Inland

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vertrieben und hier einerseits von Eltern für ihre Kinder, andererseits von einer Gemeinde für deren Kindergarten gebraucht, so wird das Muster durch die Gemeinde verletzt, durch die Eltern nicht.

3.  Versuchszwecke (Abs 1 Z 2) 30

Art 13 der Muster-RL gibt die Schutzschranke des Abs 1 Z 2 wortgleich vor. Die Ausnahmebestimmung geht auf Art 31 lit b GPÜ 1975 zurück. Art 31 lit b GPÜ lautet: „Das Recht aus dem Gemeinschaftspatent erstreckt sich nicht auf […] b) Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen“. Das „Übereinkommen über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt (GPÜ)“, wurde am 15. 12. 1975 in Luxemburg von den damaligen EG-Staaten unterzeichnet. Mangels Ratifikation ist es bis heute nicht in Kraft getreten. Die folgende „Vereinbarung über Gemeinschaftspatente“ ergänzte das GPÜ 1975 um weitere Protokolle, ist aber ebenfalls nicht ratifiziert worden. Die durch den Rat beabsichtigte Verordnung über ein Gemeinschaftspatent enthält in Art 9 GP atV ebenfalls diese Ausnahmebestimmung. Nach einem Teil der Lehre (Ruhl, GGV 2 Art 20 Rz 8 ff) soll die Regelung zum einen ein Unterlaufen patentrechtlicher Schutzschranken verhindern, und zum anderen die Entwurfsfreiheit von Designern absichern.

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Wer nämlich Versuche mit einem geschützten mustergleichen Erzeugnis durchführt, benützt dieses unmittelbar. Das gilt auch, wenn die Benützung außerhalb der typischen erwerbswirtschaftlichen Abläufe und Gegebenheiten erfolgt, wenn also beispielsweise bei der industriellen Produktentwicklung mustergeschützte Werkzeuge nur zu Versuchszwecken eingesetzt bzw verwendet werden. Es ist unerheblich, dass die wirtschaftliche Auswertung der Versuche allenfalls erst für die Zeit nach Ablauf des Musters vorgesehen ist. Derartige Handlungen stellen grundsätzlich eine Musterschutzverletzung dar. Aus dem Gedanken der Innovationsförderung, der auch dem Patentwesen immanent ist, folgt, dass die beiden verwandten Schutzrechte einander nicht gegenseitig behindern dürfen in der Schaffung von Neuem.

3.1.  Versuchszweck 32

Die Zweckgebundenheit nimmt keine Einschränkung auf technisch-wissenschaftliche Versuchshandlungen vor (ebenso Ruhl, GGV 2 Art 20 Rz 10), zumal diese im Designbereich praktisch keine Bedeutung haben. 132

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

Ein „Versuch“ umfasst jede Handlung, mit der etwas versucht wird, dh das Schaffen von Bedingungen, unter denen sich bestimmte Vorgänge, die Gegenstand des wissenschaftlichen Interesses sind, beobachten und untersuchen lassen. Gemeint ist in experimenteller Weise „etwas zu erfahren suchen“ (Duden, 1381 mSp); einschließlich des Probierens bzw der Erprobung eines Gegenstands. Versuche können demnach nur dann zulässig sein, wenn sie auf „Erkenntnisgewinn“ ausgerichtet sind, dh wenn es sich bei den Versuchen um ein (planmäßiges) Vorgehen zur Gewinnung von Erkenntnissen handelt. Es muss keineswegs nur um die Erarbeitung von Wissen über die Beschaffenheit, die Wirkungen, die Verwendungsmöglichkeiten oder die Herstellbarkeit des Gegenstandes eines Designs gehen. Es kann sich auch um die Klärung wirtschaftlicher Fakten wie Marktbedürfnis, Preisakzeptanz und Vertriebsmöglichkeiten handeln, da derartige Prüfungen – im Gegensatz zum Patentrecht – mit Versuchen zum Zwecke der Innovationsförderung iS des Musterrechts durchaus vereinbar sind.

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Gerade die Entwurfstätigkeit von Designern ist nicht technisch-wissenschaftlicher Natur (zutreffend Ruhl, GGV2 Art 20 Rz 10) und dennoch durch Abs 1 Z 2 privilegiert, andernfalls die gesetzliche Bestimmung sinnentkleidet leer laufen würde. Unter den Versuchszweck fallen daher das Zeichnen, Skizzieren, CAD-Erstellen oder das sonstige Entwerfen ebenso wie das Herstellen von Prototypen nach solchen Entwürfen. Die freie Designertätigkeit vor der Entscheidung über die Kommerzialisierung bedarf daher einer Schutzschranke, andernfalls der Benutzungsbegriff des § 4 zu einer Musterschutzverletzung und einer Innovationshemmung führen würde (ebenso Ruhl, GGV2 Art 20 Rz 10).

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3.2.  Erlaubte Handlungen In erster Linie müssen Benutzungshandlungen, um vom Versuchsprivileg zu profitieren, nachweisbar auf Erkenntnisgewinn ausgerichtet sein, und der erzielte bzw erzielbare Erkenntnisgewinn darf im Vergleich zu den übrigen mit den Versuchen angestrebten Zwecken nicht vorgeschoben sein. Nur dann, dh wenn tatsächlich eine Weiterentwicklung der Wissenschaft oder Technik angestrebt wird, kann das Versuchsprivileg angerufen werden.

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Einhellige Ansicht (Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne, § 40 Rz 4; Ruhl, GGV2 Art 20 Rz 9) ist, dass ein mustergleiches Erzeugnis nicht zum Mittel der Versuchshandlung gemacht werden darf. Es ist

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§ 4a

Thiele

zB unzulässig, eine designgeschützte Schriftart bei der Durchführung von Versuchen, die nicht auf Erkenntnisgewinn über die Gestaltung der Schriftart selbst ausgerichtet sind, zu verwenden. Unzulässig ist es auch, ein geschütztes Muster im Rahmen eines sich auf einen anderen Gegenstand beziehenden Versuches, also beispielsweise ein designtes Lebensmittel in klinischen Versuchen zu Vergleichszwecken, zu verwenden. Das Anbieten oder Inverkehrbringen von Erzeugnissen der Versuche ist von vornherein unzulässig. 37

Im Übrigen gestattet Abs 1 Z 2 jegliche Benutzung des Musters innerhalb der Schutzschranke, mag auch der Erkenntnisgewinn mit einer kommerziellen Zielsetzung verbunden sein. Die Benutzungshandlungen sind zulässig, wenn es bei den Versuchen zumindest auch um wissenschaftlichen oder technischen Erkenntnisgewinn geht. Es dürfte kaum vorkommen, dass (aufwendige) Versuche ausschließlich zum Zwecke des Erkenntnisgewinns durchgeführt werden. Auch die sogenannte Grundlagenforschung bedenkt und bedient letztlich zumindest auch kommerzielle Interessen, gleichgültig ob sie an Hochschulen oder in privaten Unternehmen betrieben wird. Würde man auch kommerziell motivierte Versuche vom Versuchsprivileg ausschließen, so bedeutete dies im Ergebnis, dass Versuche in solchen kostenintensiven Forschungsgebieten überhaupt nicht zulässig sind. Will man Versuche auch in diesen Bereichen ohne musterrechtliche Hemmschwellen zulassen, so ist darauf zu verzichten, die Zulässigkeit von einer ausschließlich nichtkommerziellen Zielsetzung abhängig zu machen.

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Gleichwohl verbleibt auch nach dieser Auffassung, die kein Überwiegen wissenschaftlicher Zielsetzungen erfordert, eine Schranken-Schranke für den Umfang der zulässigen Versuche: Versuche dürfen in jedem Fall nur in dem Umfang durchgeführt werden, in dem sie für die Erreichung des Versuchszwecks unbedingt erforderlich sind (vgl BGH 17. 4. 1997, X ZR 68/94 [Klinische Versuche II] zu § 11 Z 2 dPatG). Werden Versuche innerhalb dieser Schranke, dh nur im unbedingt erforderlichen Umfang, durchgeführt, so ist dadurch allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Versuche für den Musterschutzinhaber störend sein können. Daher sind solche Versuche nicht mehr privilegiert, die mit der Absicht durchgeführt werden, den Absatz des Musterinhabers mit seinem Produkt nachhaltig zu stören oder zu hindern. Der Umfang der durchgeführten Versuche mag im Einzelfall ein Indiz dafür sein, dass es sich nicht mehr wirklich um Versuche handelt. Zulässige Benutzungshandlungen liegen jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn das fragliche Produkt (zB in Werkstätten) 134

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

kommerziell vertrieben wird. Insgesamt ist daher eine Interessenabwägung vorzunehmen, die den Interessen der Musterinhaber, aber auch den forschenden Dritten angemessen Rechnung trägt und eine Behinderung des innovativen Fortschritts vermeidet. Ein so ausgelegtes Versuchsprivileg steht im Einklang mit der europäischen, durch das GPÜ und die Muster-RL vorgezeichneten Rechtsentwicklung.

4.  Zitier- und Lehrfreiheit (Abs 1 Z 3) 4.1.  Wiedergabe Abs 1 Z 3 gestattet als Nutzungshandlung lediglich die „Wiedergabe“ (des Musters bzw eines dem Muster ähnlichen Erzeugnisses). Der Begriff der Wiedergabe findet sich nicht in § 4. Da aber jede Ausnahmeregelung ihre bestimmungsgemäße Anlage in der Grundsatznorm hat, ist mE § 4 um die Benutzungshandlung der „Wiedergabe mustergemäßer Erzeugnisse“ zu ergänzen. Diese Nutzungsform kann zwanglos dem Feilhalten bzw dem Gebrauchen unterstellt werden. Aus dem Anmeldeerfordernis des § 12 Abs 2 („…das Musterexemplar möglichst deutlich wiederzugeben, …“) ergibt sich, dass unter „Wiedergabe“ die zweidimensionale Abbildung eines drei- oder zweidimensionalen Erzeugnisses ebenso zu verstehen ist wie die (maßstabgetreue) Nachbildung des Originals (s § 12 Rz 15). Die Beschränkung des Abs 1 Z 3 erfasst also zB jede Art der Erzeugnisabbildung, insbesondere die Darstellung in Bildbänden, Katalogen, sei es durch Fotografien oder Zeichnungen. Gleichfalls zählt dazu die unkörperliche Wiedergabe auf Bildschirmen oder im Internet und seinen Diensten. Nicht gestattet ist die (betriebsmäßige) Herstellung oder das Inverkehrbringen des abgebildeten Mustererzeugnisses.

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Unterbleibt eine Quellenangabe, können die Rechte aus dem Muster uneingeschränkt gegen den Wiedergebenden geltend gemacht werden, da eine dem § 57 Abs 4 UrhG entsprechende Regelung dem richtlinienkonform auszulegenden MuSchG fremd ist.

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Darüber hinaus erfordert die Schrankenbestimmung einen ganz bestimmten Nutzungszweck der Designobjekte, nämlich den zur „Zitierung“ oder zur „Lehre“.

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Praxisbeispiel: Ein Dritter, der rechtmäßig Waren vertreibt, die mit spezifischen, Designs entsprechenden Waren verwendet werden sollen, und die Designerprodukte zB auf seiner Website abbildet, dh eine Zubehör-

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§ 4a

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vermarktung vornimmt, ist daher durch die Zitierung gerechtfertigt (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 77 = ECLI:EU:C:2017:724).

4.2.  Zitat 43

„Zitieren“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch, eine Stelle aus einem Werk unter Berufung auf die Quelle möglichst originalgetreu wiederzugeben (vgl Duden, 1478 rSp). Entscheidende Bedeutung erlangt demnach die Belegfunktion, der die Wiedergabe des Mustererzeugnisses dienen muss. Anders als im Urheberrecht unterscheidet das Musterrecht nicht zwischen einem Kleinzitat und einem wissenschaftlichen Großzitat, sodass derartige Abgrenzungen (instruktiv OGH 11. 8. 2005, 4 Ob 146/05g [Smiths Freunde gegen Norweger]) keine Rolle spielen. Nach den einzelnen Sprachfassungen des Art 13 Abs 1 lit c Geschmacksmuster-RL genügt eine Veranschaulichung iS einer Bebilderung (vgl Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne, § 40 Rz 5 mwN), die der Erläuterung dient. Die Zitierung ganzer Muster ist im Interesse der geistigen Auseinandersetzung demnach zulässig, wenn sie durch den Belegzweck geboten ist und der wirtschaftliche Wert des zitierten Mustererzeugnisses nicht in einer ins Gewicht fallenden Weise ausgehöhlt wird.

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Eine Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung nach Abs 1 Z 3 erfordert vergleichbar dem urheberrechtlichen Bildzitat (vgl nunmehr § 42f Abs 1 Z 2 UrhG; Walter, Handbuch I Rz 1130) eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Design und den eigenen Gedanken des Zitierenden. Die allein zum Zwecke der Verzierung oder zur schmückenden Ausgestaltung zB einer Werbung oder eines Kataloges verwendete Abbildung des eingetragenen Designs erfüllt diese Voraussetzungen nicht, sie ist daher kein freigestelltes Zitat (vgl BGH 7. 4. 2011, I ZR 56/09 [ICE] Rz 46; krit dazu Thiele, ÖBl 2011, 300 [302]). Dabei ist allerdings eine besondere unionsrechtliche Akzentuierung zu beachten: Das Zitat muss zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung, maW einer ­Belegfunktion, dienen. Dieser Zweck bestimmt auch, in welchem Umfang zitiert werden darf. Es kann zulässig sein, dass Werke vollständig zitiert werden. Auch fotografische Werke fallen in den Anwendungsbereich der Schrankenbestimmung (EuGH 1. 12. 2011, C-145/10 [Painer] Rz 120 = ECLI:EU:C:2011:798 idF ECLI:EU:C:2013:138). Für die Inanspruchnahme der Zitatenfreiheit nach Art 5 Abs 3 lit d InfoSoc-RL ist es aber unerheblich, ob das Zitat in einem urheberrechtlich geschützten Werk 136

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

oder aber in einem nicht urheberrechtlich geschützten Gegenstand erfolgt (EuGH 1. 12. 2011, C-145/10 [Painer] Rz 136 = ECLI:EU:C:2011:798 idF ECLI:EU:C:2013:138). Nach europäischer Rsp (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 76 = ECLI :EU :C:2017:724) erfasst die „Zitierung“ sämtliche Wiedergaben, die als Grundlage für Erläuterungen oder Kommentare der Person dienen, die sich auf die Beschränkung berufen möchte. Es könnte aber die Innovation hemmen, wenn ein Unternehmen, das neue Waren entwickelt, die mit bestehenden Designs eines anderen Unternehmens für entsprechende Waren kompatibel sein sollen, daran gehindert wird, beim rechtmäßigen Vertrieb seiner eigenen Waren die bestehenden Waren abzubilden, um die gemeinsame Verwendung dieser beiden Warenkategorien zu erläutern oder darzutun. Daher erfasst die designrechtliche Zitatfreiheit auch die Abbildung der Originalerzeugnisse im Rahmen des gesamten Zubehörhandels, sofern eben die drei übrigen Voraussetzungen erfüllt sind: Die Wiedergabe muss mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar sein, sie darf die normale Verwertung des Designs nicht über Gebühr beeinträchtigen, und die Quelle muss angegeben werden (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 78 = ECLI:EU:C:2017:724).

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4.3.  Lehre Nach dem allgemeinen Sprachverständnis (Duden, 775 mSp) umfasst die „Lehre“ zunächst das in einem System von wissenschaftlichen Lehrsätzen zusammenhängend Gelehrtes. „Lehren“ bedeutet dabei ein bestimmtes Fach unterrichten oder jemanden in einer Tätigkeit unterweisen, dh allgemein Personen etwas beibringen. Das Ausschließlichkeitsrecht des Musterinhabers soll diese dem Allgemeininteresse zugutekommende Tätigkeit nicht beeinträchtigen. Anders als im Urheberrecht (vgl §§ 42 Abs 3, 54 Z 3, 56c UrhG; Art 5 Abs 3 lit und Art 6 InfoSoc-RL) schränkt Abs 1 Z 3 die Lehrzwecke nicht auf den Bereich der Schule oder Universität ein. In Betracht kommt daher Unterricht aller Art innerhalb und außerhalb von Bildungseinrichtungen, wie zB die Ausbildung in Industriebetrieben, Belehrungen in Museen oder Ausstellungen udgl, sofern dadurch eine erläuternde Befassung mit dem wiedergegebenen Muster erfolgt.

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§ 4a

Thiele

4.4.  Quellenangabe 47

Als weitere positive Voraussetzung verlangt Abs 1 Z 3 schließlich, dass „die Quelle angegeben wird“. Damit ist primär die Nennung des Schutzrechtsinhabers gemeint, da es um eine Schranke der Ausschließlichkeitsrechte geht, die dem Musterinhaber zustehen. Die bloße Nennung des Entwerfers vermag aber mE ebenso die Offenlegung der Herkunft zu bewirken. Der Zweck der Quellenangabe besteht nämlich darin, dem Dritten Informationen über die gestalterische oder betriebliche Herkunft des Erzeugnisses zu verschaffen. Dabei ist es ausreichend, entweder dem Verkaufsinteresse des Schutzrechtsinhabers oder dem Designerpersönlichkeitsrecht des Entwerfers zu entsprechen. Die Angabe beider schadet freilich keineswegs. Die Wahl bleibt dem Handelnden überlassen und hängt eng mit dem Zweck zusammen. So genügt zB in einer Vorlesung über zeitgenössisches Industriedesign die Nennung des Entwerfers Gillis Lundgren (Designer des bekannten „BILLY “ Regals), ohne dass zugleich auf den Möbelhersteller IKEA hingewiesen werden muss.

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Die Voraussetzung der Quellenangabe verlangt also insbesondere, dass es einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher aufgrund der hierbei gewählten Art der Angabe leicht möglich ist, zu bestimmen, von welchem Unternehmen die dem geschützten Design entsprechende Ware stammt (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 84 = ECLI:EU:C:2017:724).

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Die Informationen müssen zumindest dazu geeignet sein, den Inhaber bzw Designer zu identifizieren; eine Orts- oder Adressangabe sind ebenso wenig erforderlich wie eine Jahresangabe, sehr wohl aber der konkrete Name bzw Firmen(bestandteil); Bestimmbarkeit genügt (vgl EuGH 1. 12. 2011, C-145/10 [Painer] Rz 149 = ECLI:EU:C:2011:798 idF ECLI:EU:C:2013:138); so etwa auch die Angabe der Quelle durch die Anbringung einer Unionsmarke des Rechteinhabers (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 85 = ECLI:​EU:​C:​ 2017:724: Nintendo®).

138

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

4.5.  Schranken-Schranken 4.5.1.  Lauterkeitsvorbehalt Nach Erfüllen der oben genannten Voraussetzungen (Rz 39 ff) bleibt stets zu prüfen, ob die Verwendung „den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs“ entspricht. Als Unlauterkeitskriterien kommen vor allem die Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung oder die Verwässerung in Betracht.

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Unlauter kann vor allem eine über die Wiedergabe des mustergemäßen Erzeugnisses hinausgehende zusätzliche Annäherung durch Übernahme besonderer Gestaltungselemente außerhalb des jeweils privilegierten Nutzungszwecks sein. Die blickfangmäßige Ausgestaltung als solche ist noch nicht unlauter, weil sie vielfach auch bei Zitaten oder Darstellungen zu Lehrzwecken den lauteren Gepflogenheiten entspricht. Darstellungen lediglich zum Schmuck oder zur Verzierung sind aber ebenso wenig freigestellt wie ein Inverkehrbringen oder vermehrtes Herstellen. Für die vorzunehmende Interessenabwägung kommt dem Nutzungszweck wiederum abgrenzende Bedeutung zu. Unzulässig ist etwa, wenn der Handelnde zB den Ruf des Musterinhabers oder des Designers und den mit ihnen verbundenen Unternehmen ausnützt, um die Aufmerksamkeit auf eigene Mustererzeugnisse zu lenken.

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Nach der vergleichbaren Rsp (EuGH 17. 3. 2005, C-228/03 [Rasierklingen] = ECLI :EU :C:2005:177; dazu aus markenrechtlicher Sicht Koppensteiner, ecolex 2007, 873) zu Art 6 Marken-RL ist unter den „anständigen Gepflogenheiten“ die Pflicht zu verstehen, den berechtigten Interessen des Schutzrechtsinhabers nicht in unlauterer Weise zuwider zu handeln (ausdrücklich nunmehr EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 79 = ECLI:EU:C:2017:724). Dieser Pflicht werde unter anderem dann nicht entsprochen, wenn die Wiedergabe des Musters in einer Weise genutzt wird, die glauben machen kann, dass eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Musterinhaber besteht, die Benutzung der Abbildung den Wert des Musters dadurch beeinträchtigt, dass sie ihre Herkunft oder Wertschätzung in unlauterer Weise ausnützt, oder der Dritte selbst die Ware als Imitation oder Nachahmung der mit dem Muster versehenen Erzeugnisses darstellt (vgl EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 80 = ECLI:EU:C:2017:724).

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§ 4a 53

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Der Werbende nutzt daher den Ruf von Mustererzeugnissen seines Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise aus, wenn ein Hinweis auf diese Erzeugnisse Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt ist (vgl EuGH 25. 10. 2001, C-112/99 [OEM-Nummern / ­Toshiba Europe] Rz 54 = ECLI:EU:C:2001:566, zum Fall der vergleichenden Werbung mit einer Marke). Daraus folgt, dass der in Frage stehende Rechtfertigungstatbestand des Abs 1 Z 3 als Ausnahmebestimmung behutsam auszulegen ist. Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ua die Gesamtdarbietung der von dem Dritten vertriebenen Ware (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 81 = ECLI:EU:C:2017:724). 4.5.2.  Keine übermäßige Beeinträchtigung der Musterverwertung

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Die zweite (negative) Voraussetzung für die Zulässigkeit der in Abs 1 Z 3 vorgesehenen Beschränkung ist, dass diese „die normale Verwertung des Musters nicht über Gebühr beeinträchtigt“. Diese Einschränkung der freien Wiedergabe zu Zitier- oder Lehrzwecken erinnert an die zweite Stufe des sog „Drei-Stufen-Tests“, wie er in Art 9 Abs 2 RBÜ (vgl OGH 31. 1. 1995, 4 Ob 143/94 [ludus tonalis]; dazu Dittrich, ecolex 1996, 549) sowie in Art 13 TRIPS und insbesondere für Geschmacksmuster in Art 26 Abs 2 TRIPS seinen Niederschlag gefunden hat.

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Das Wort „normal“ umfasst nicht nur die gegenwärtig ausgeübten Ver­ wertungsmöglichkeiten, sondern auch solche, die durch künftige Entwicklungen in naher Zukunft erwartet werden können (zu dieser „dynamischen Betrachtungsweise“ statt vieler Schachherreiter in Kucsko / Handig, urheber.recht2 Einl Rz 175 [176]). Dieses normative Element (vgl Dittrich, Dreistufentest, 63 [101]) einer Schranken-Schranke ist aufgrund einer im Einzelfall durchzuführenden Interessenabwägung zu bestimmen. Darin fließen sowohl wirtschaftliche, als auch nicht wirtschaftliche Interessen ein. Dem Interesse des Musterinhabers ist vom Handelnden ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der konkreten Nutzungshandlung entgegenzuhalten. Einem Teil der Lehre (Ruhl, GGV2, Vor Art 20 bis 23 Rz 10 mwN) ist beizupflichten, die Regelung des Art 13 Abs 1 lit c Muster-RL und damit § 4a Abs 1 Z 3 nicht insgesamt an den Voraussetzungen des Art 26 Abs 2 TRIPS zu messen, da bereits über das Tatbestandselement des Nutzungszwecks „Handlungen zu gewerblichen Zwecken“ iS des Art 26 Abs 2 TRIPS ausgeschlossen werden können. 140

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

Durch eine Interessenabwägung ist die normale Auswertung des als Vorbild dienenden Musters der zumutbaren Hinnahme durch den Schutzrechtsinhaber gegenüber zustellen, wobei auch hier dem Nutzungszweck eine entscheidende (objektive) Abgrenzungsfunktion zu kommt. Zunächst ist in jedem Einzelfall festzustellen, worin die normale Auswertung des Musters besteht. Danach ist zu untersuchen, ob durch die zweckgebundene Wiedergabe gerade diese Auswertung in unzumutbarer Weise behindert, zumindest aber stark zurückgedrängt und damit schwer beeinträchtigt würde.

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So beeinträchtigt etwa die Herstellung und das Anbieten von Zubehörartikeln zur designgeschützten Originalware keineswegs die normale Verwertung des Designs (EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 82 = ECLI:EU:C:2017:724).

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Die umfassende Wiedergabe von Mustern eines Schutzrechtsinhabers oder Designers ist daher idR nicht durch den gesetzlichen Erlaubnistatbestand gerechtfertigt. Die Abbildung von Mustern mehrerer Designer kann jedoch anders zu beurteilen sein. Eine ungebührliche Beeinträchtigung der Musterverwertung kann insbesondere dann in Betracht gezogen werden, wenn die Wiedergabe als solches bereits das Erwerbsinteresse des Kaufpublikums befriedigt, maW wenn die Nachbildung des Originals als Ersatz für den Kauf des Mustererzeugnisses dient. Der Wortlaut von Abs 2 Z 3 erfasst nicht nur die Verwendung der Wiedergabe im Rahmen von Lehr- und Schulungsveranstaltungen (zB an Schulen, Universitäten, Kunstakademien etc), sondern auch gewerbliche Lehr- und Fortbildungsveranstaltungen, einschließlich Seminar- und Schulungsangebote kommerzieller Anbieter. Insoweit stellt sich die im Einzelfall zu klärende Frage, ob durch die kommerzielle Nutzung der Wiedergabe in der Ausund Fortbildung die normale Verwertung des Designs nicht über Gebühr beeinträchtigt werden könnte.

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5.  Besondere Einrichtungen auf Schiffen und Luftfahrzeugen (Abs 2) Diese durch die MuSchG-Nov 2003 eingefügte Schrankenbestimmung beruht auf der patentrechtlichen Vorgabe von Art 5 Z 1 und 3 der Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) zum Schutz des gewerblichen Eigentums (s Einleitung Rz 61), die eine Patentfreiheit für Verkehrsmittel, die nur vorübergehend oder zufällig in ein Verbandsland kommen, vorsieht (vgl auch § 26 PatG). Dadurch soll die „Freiheit des internationalen See- und 141

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§ 4a

Thiele

Luftverkehrs“ gewährleistet werden. Art 5ter PVÜ trägt dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der grenzüberschreitenden Transportfreiheit Rechnung, die durch eine uneingeschränkte Wahrnehmung der Rechte aus einem Patent oder Muster empfindlich gestört werden könnte (vgl Bodenhausen, PVÜ, 69 mwN). Abs 2 ist in seiner textlichen Formulierung aus Art 13 Abs 2 Muster-RL übernommen worden (EB RV 65 BlgNR 22. GP, 13). Die Schrankenbestimmung erfasst Landfahrzeuge ausdrücklich nicht (vgl demgegenüber § 26 PatG). 60

Greift die Privilegierung aber ein, so sind sowohl die Erscheinungsform des Fahrzeugs selbst, als auch seine Teile sowie die Zubehör- und Ersatzteile hierfür freigestellt. Gleiches gilt für die Durchführung von Reparaturen an den besonderen Einrichtungen.

5.1.  Schiffe und Luftfahrzeuge 61

Privilegiert sind nach Abs 2 allerdings lediglich Schiffe und Luftfahrzeuge aller Art, mit oder ohne eigenem Antrieb, nicht hingegen Landfahrzeuge. Zu den privilegierten Verkehrsmitteln zählen beispielsweise Containerschiffe, Segel- oder Motorboote, Luftkissenboote oder sonstige Wasserfahrzeuge bzw Sportflugzeuge, Passagiermaschinen, Helikopter oder sonstige Fluggeräte; mit „Einrichtungen“ sind Teile von solchen gemeint, gleichgültig wie sie mit dem Verkehrsmittel verbunden sind.

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Der Begriff „Einrichtungen“ ist weit zu verstehen und erfasst alles, was bei der bestimmungsgemäßen Benützung des Verkehrsmittels von Bedeutung ist, einschließlich des Ersatzmaterials für Verbrauchsgegenstände. Demnach gehören beispielsweise Inneneinrichtungen, Sicherheitsvorrichtungen, Radio- und Radarapparate, Feuerlöscher, Schwimmwesten, Rettungsfloße, Sauerstoffflaschen oder Schlaf- und Küchenmaterial (bei Kreuzfahrtschiffen), nicht aber beispielsweise Fluggepäck, die Ladung oder dergleichen dazu. 5.1.1.  im Ausland registriert

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Bei Schiffen und Luftfahrzeugen entscheidet nach den Zivilluftfahrtsabkommen bzw dem Übereinkommen über Bedingungen für die Registrierung von Schiffen das Registerprinzip (vgl Reinisch [Hrsg], Handbuch des Völkerrechts I5 [2013] Rz 649 [661] [1934 ff] mwN) über die jeweilige Nationalität bzw ihren Rechtsstatus. Für die Anwendung des Abs 2 darf der Ort der Zulassung der Verkehrsmittel nicht im österreichischen 142

Beschränkung der Rechte aus dem Muster

§ 4a

Inland liegen. Der maßgebliche Zulassungsort der Schiffe und Luftfahrzeuge muss also nach der nationalen Regelung im Ausland (also auch EU-Ausland zB Frankreich) liegen. 5.1.2.  vorübergehend im Inland Privilegiert sind nur Verkehrsmittel und Einrichtungen, die vorübergehend ins Inland gelangen. Der Begriff „vorübergehend“ meint nur zeitweilig, nur eine gewisse Zeit dauernd bzw momentan (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 1406 rSp). Es fehlt also eine Belassungsabsicht. Lediglich den reinen Transit zu privilegieren, greift zu kurz. Soll das Recht aus dem Muster aber nicht durch einen unzumutbaren Schwebezustand unterlaufen werden können, muss es sich mE nur um eine verhältnismäßig begrenzte Zeitspanne handeln. Dabei kommen wegen der unterschiedlichen Be- und Entladedauer für Schiffe etwas längere Zeiten als für Luftfahrzeuge in Betracht, wobei ein Zeitraum von bis zu sechs Monaten noch zu tolerieren sein wird (vgl OLG Hamburg 18. 2. 1988, 3 U 159/87 [Pflanzen-Transportwagen]; LG Hamburg 11. 7. 1973, 15 O 473/72 [Rolltrailer]).

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5.2.  Ersatzteile und Zubehör Neben der Erscheinungsform der privilegierten Verkehrsmittel sind auch ihre Teile sowie die Zubehör- und Ersatzteile von der Schrankenbestimmung frei gestellt. Erfasst sind damit sämtliche Elemente, die dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Schiffe bzw Luftfahrzeuge dienen.

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5.3.  Erlaubte Nutzungshandlungen Die Formulierung, dass die Rechte aus einem registrierten Muster „nicht geltend gemacht werden können“ für besondere Einrichtungen, das Durchführen und die Reparatur an Schiffen oder Luftfahrzeugen, die nur vorübergehend in das Inland gelangen, bringt zum Ausdruck, dass dem Musterrecht mit diesem Tatbestand eine Schranke gesetzt wird: Das Muster kann gegenüber dem Benützer eines derartigen Verkehrsmittels bzw einer Einrichtung nicht geltend gemacht oder durchgesetzt werden. Die Rechte des Musterinhabers werden in § 4a Abs 2 Z 1 umfassend, dh für alle ihm grundsätzlich exklusiv vorbehaltenen Handlungen nach § 4, eingeschränkt. Er kann sich also auch zB dem Verkauf eines eingeführten Segelbootes nicht widersetzen. 143

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§ 5

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Die beiden übrigen Fälle beschränken hingegen die Ausschließlichkeitsrechte des Musterinhabers nur für besondere Handlungen, nämlich die „Einfuhr“ und die „Reparatur“.

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Der Begriff der „Einfuhr“ deckt sich mit jenem in § 4 Abs 1 (s § 4 Rz 31) und meint die Verbringung von Erzeugnissen aus dem Ausland nach Österreich. Damit sind zB die Herstellung oder das Inverkehrbringen der Ersatzteile bzw des Zubehörs im Inland nicht erfasst.

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Die „Durchführung der Reparatur“ erfasst alle Handlungen, die zum Reparieren bestimmungsgemäß notwendig sind. „Reparatur“ meint nach allgemeinem Sprachverständnis die Arbeit, die ausgeführt wird, um etwas in einen intakten, gebrauchstauglichen Zustand zu bringen (vgl Duden, 1028 lSp). Der Begriff ist iS des § 2 Abs 5 (§ 2 Rz 92 ff) auszulegen, wobei die Abgrenzung zur Instandhaltung oder Wartung keine Rolle spielt. Die Grenze des Zulässigen kann jedoch überschritten sein, wenn die Reparatur wirtschaftlich einer Neuherstellung des mustergemäßen Erzeugnisses gleichkommt.

5.4.  Reparaturzweck 70

Maßgeblicher Bedeutung erlangt die Zweckgebundenheit lediglich bei der Inanspruchnahme der grenzüberschreitenden Freiheit des See- und Luftverkehrs nach Abs 2 Z 2 und 3. Der Verwendungszweck der mustergemäßen Erzeugnisse muss in der Reparatur bestehen, wozu auch die Instandhaltung und die Wartung gehören können.

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Der Reparaturzweck muss im Fall des Abs 2 Z 2 schon bei der Einfuhr bestehen, und darf sich nicht erst nachträglich ergeben. Bei der Durchführung einer Reparatur nach Abs 2 Z 3 ist der Verwendungszweck offensichtlich.

Vorbenützerrecht § 5. (1) Die Wirkung des Musterschutzes tritt gegen den nicht ein, der gutgläubig ein unter den Schutzumfang eines registrierten Musters fallendes Muster bereits vor dem Prioritätstag im Inland benützt oder die hiefür erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat (Vorbenützer).

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Vorbenützerrecht

§ 5

(2) Der Vorbenützer darf das Muster für die von der Benützung erfassten Erzeugnisse für die Bedürfnisse seines eigenen Unternehmens in eigenen oder fremden Betriebsstätten weiterbenützen. (3) Diese Befugnis kann nur gemeinsam mit dem Unternehmen vererbt oder veräußert werden. (4) Der Vorbenützer kann verlangen, dass seine Befugnis vom Musterinhaber schriftlich anerkannt wird. Die anerkannte Befugnis ist auf Antrag des Vorbenützers in das Musterregister einzutragen. (5) Wird die Anerkennung verweigert, so hat darüber auf Antrag das Patentamt zu entscheiden und gegebenenfalls die Eintragung der Befugnis in das Musterregister zu verfügen. IdF BGBl I 81/2003 Approach Das Vorbenutzungsrecht dient dem Schutz des redlich erworbenen Besitzstandes. Aus Billigkeitsgründen soll ein vorhandener (oder zumindest bereits angelegter) unternehmerischer Besitzstand des Vorbenützers geschützt und damit die unbillige Zerstörung von Werten verhindert werden, die in zulässiger Weise geschaffen wurden. § 5 enthält eine subjektiv-materielle Ausnahme von der umfassenden alleinigen Berechtigung des Musterschutzinhabers gemäß §§ 4, 4a. EU Standard: Art 22; 19 Abs 2 GGV

Basis: § 23 PatG Link: vgl § 41 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Begriffsbestimmung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Voraussetzungen der Vorbenützung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Umfang des Vorbenützungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Untergang des Vorbenützungsrechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Wirkungen der Vorbenützung im Musterverletzungsprozess  .. . . . . . .  7. Antrag auf Anerkennung des Vorbenützerrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.1. Inhalt und Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.2. Formale Voraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.3. Beweislastverteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.4. Entscheidung der Behörden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7.5. Wiederaufnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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Lit: Kohler, Handbuch des Deutschen Patentrechts (1900); Hamburger, Vorbenützungsrecht an Erfindungspatenten, JB l 1927, 329; Adler, Civilrechtliche Erörterungen zum Patentregister, GrünhutsZ 1927, 574; Kassler, „Zwischenrechte“ in Österreich nach dem Abkommen von Neuchatel und dem Patentschutz-Überleitungsgesetz in FS 50 Jahre Patentamt (1949), 66; Bruchhausen,

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Das Vorbenutzungsrecht gegenüber einem ausländischen Patent, GRURI nt 1964, 405; Osterborg, Gedanken zur Vereinheitlichung des Vorbenutzerrechts für Erfindungen im Gemeinsamen Markt, GRURI nt 1983, 97; Kucsko, Reform des österreichischen Musterschutzrechts, MR  1986/1, 12; derselbe, Das neue Musterschutzgesetz, ÖB l 1986, 33; Gräser, Erfindungs- und Lizenzrecht (1987); Kucsko, Neues Musterschutzrecht, ecolex 1990, 424; Prunbauer, Musterschutzgesetz 1990 – Reform des österreichischen Musterschutzrechtes, MR 1990, 166; Warbek, Vorbenützungsrecht an Erfindungen und gemeinschaftsrechtliche Warenverkehrsfreiheit, ÖB l 1996, 263; Hubmann /Götting, Gewerblicher Rechtsschutz (1998); Busche, Das Vorbenutzungsrecht im Rahmen des deutschen und europäischen Patentrechts, GRUR 1999, 645; Keukenschrijver, Zur sachlichen Reichweite des Vorbenutzungsrechts, GRUR 2001, 944 Müller, Die zukünftige Gestaltung des Vorbenutzungsrechts in der Europäischen Gemeinschaft, Mitt 2001, 151; Schulte, Patentgesetz mit EPÜ Kommentar7 (2004); Busse /Keukenschrijver, Patentgesetz8, (2016); Sonn /Pawloy /Alge, Patentwissen leicht gemacht3 (2005); Weiser, VO Patentrecht I (2005); Heidinger, Die mittelbare Patentverletzung, ÖB l 2006, 156; Thiele, Zum Einwand der Vorbenützung im Patentverletzungsprozess, ÖB l 2008, 220.

1.  Normzweck 1

Das Vorbenützerrecht bezweckt, Investitionen des gutgläubigen Vorbenutzers zu schützen (vgl Grünbuch-GGV Nr 6.4.6). Diese würden wirtschaftlich wertlos, wenn durch das eingetragene Musterschutzrecht die Ausschließungsrechte auch insoweit bestehen würden. Deshalb beschränkt § 5 die Rechte des Musterinhabers. Dem durch die Regelung Begünstigten ist die Benutzung eines unabhängig entwickelten Geschmacksmusters gesetzlich erlaubt, nicht jedoch die Nachahmung des eingetragenen Musters.

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§ 5 regelt die Rechtsstellung des Vorbenützers gegenüber dem Designinhaber. Das Vorbenützerrecht dient insb dazu, die Härten des Erstanmelderprinzips für den „Erstschöpfer“ in einer Doppelschöpfungssituation zu mildern. In dem seltenen Fall von Doppelschöpfungen, dh wenn mehrere Schöpfer ein und dasselbe Design unabhängig voneinander gemacht haben und zu verschiedenen Zeitpunkten zum Muster anmelden, geht der frühere Anmelder – und nicht der erste tatsächliche Schöpfer – dem späteren vor (Erstanmelderprinzip, „first-to-file“-Prinzip nach § 19; s § 19 Rz 1). Der Konflikt wird bei der Prüfung der späteren Anmeldung durch die Berücksichtigung der früheren Anmeldungen als „vorbekannter Formenschatz“ nach § 2 Abs 1 nur zum Teil aufgelöst (s § 2 Rz 12 ff).

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Zweck des Vorbenützungsrechts ist demnach der Schutz des gutgläubig erworbenen gewerblichen Besitzstands, wie er vor der Designregistrierung bestanden hat (so bereits OGH 5. 2. 1936, 4 Ob 1/36 [Ski mit Blechlamellen]; 23. 9. 2008, 17 Ob 26/08k [Pantoprazol]; deutlich Kohler, Handbuch, 468; ebenso BGH 21. 5. 1963, Ia ZR 84/63 [Taxilan]; 28. 5. 1968, X ZR 42/66 [Europareise] mwN; anders noch OGH 4. 7. 1901, Z 7836, der eine Rechtsanalogie abgelehnt hatte).

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2.  Begriffsbestimmung Definition: Nach einhelliger Auffassung (vgl OGH 5. 2. 1936, 4 Ob 1/36 [Ski mit Blechlamellen]; 23. 1. 1937, Bp 14/36 [Werkstattzeichnung]; 15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]; 10. 9. 1985, 4 Ob 361/84 [UNO-CITY II]; Loibl /Pruckner, § 5 Rz 1; Feil, § 5 Rz 1; Sonn /Pawloy / Alge, Patentwissen, 214; Weiser, PatG3 270; Gräser, Erfindungsrecht, 36; Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 230 [232]) ist „Vorbenützer“ (so das von § 5 Abs 1 verwendete verbum legale; geläufig ist auch die dem § 41 DesignG entlehnte Bezeichnung „Vorbenutzer“) jemand, dh eine natürliche oder juristische Person, der eine (von einem anderen) patentgeschützte Erfindung bereits vor dem Prioritätstag dieser Erfindung in seinem eigenen Betrieb geschaffen und genutzt hat. Gegen den Vorbenützer treten die Wirkungen des Patents nicht ein, solange er die Erfindung betrieblich nutzt. Im Musterverletzungsprozess stellt sich die Behauptung eines „Vorbenützungsrechts“ demzufolge als subjektiv-materiell-rechtlicher Einwand des Beklagten dar (vgl Weiser, Patentrecht I, 27).

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Rechtscharakter: Der Vorbenützer verfügt über keine eigenen Ausschließungsrechte iS des § 4 gegenüber Dritten, sondern über ein Abwehrrecht gegen den Designinhaber. Ein Teil der Lehre (Feil, § 5 Rz 3) nimmt allenfalls Besitzstörungsansprüche des Vorbenützers gegenüber Dritten an.

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Das Vorbenützungsrecht ist eng mit dem Prioritätsprinzip im Designrecht verknüpft (vgl EBRV  65 BlgNR 22. GP, 13; EuGH 16. 11. 2004, C-245/02 [Anheuser-Busch / ­Budvar] Rz 98 = ECLI :EU :C:2004:717). Es beschränkt die durch den Zeitvorrang eines angemeldeten Designs entstehenden Wirkungen im Verhältnis zum Vorbenützer. Nach dem Prioritätszeitpunkt kann ein Vorbenützungsrecht nicht mehr entstehen (sog Sperrwirkung der Priorität; Schönherr, Grundriss Rz 344; vgl EBRV 65 BlgNR 22. GP, 13).

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3.  Voraussetzungen der Vorbenützung 7

Nach Abs 1 tritt die Wirkung des Designschutzes gegenüber demjenigen nicht ein, der bereits vor dem Prioritätstag im Inland das geschützte Design in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat.

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Geschütztes Muster: eine Vorbenützung kommt gegenüber einem ö ­ sterr Muster insofern in Betracht, als das bereits hergestellte Erzeugnis in den Schutzumfang des eingetragenen Musters fällt. Es kann sich um ein identes oder abgewandeltes Geschmacksmuster handeln, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das eingetragene Design erweckt. Die geforderte eigenständige Entwicklung des Vorbenützers setzt sich fort bei dem Merkmal der Gutgläubigkeit.

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Das Vorbenützerrecht schützt den Erstschöpfer nur unter den folgenden Voraussetzungen: –– der Erstschöpfer muss zum Prioritätszeitpunkt im vollen Designbesitz gewesen sein, und –– bereits zum Prioritätszeitpunkt das Design in gutem Glauben im Inland –– in Benützung genommen („benützt)“ oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen haben.

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Vorbenützer: Die Vorbenützung kann durch eine natürliche oder juristische Person geschehen. Das Vorbenützungsrecht kann daher einem Einzelnen oder einer Rechtsgemeinschaft zB mehreren zu gleichen Teilen zustehen, wenn die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

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Maßgeblicher Zeitpunkt: Ex definitione entsteht das Vorbenützungsrecht in der juristischen Sekunde, in der ein anderer ein Musterschutzrecht an dem Schöpfungsgegenstand erwirbt, dh mit dem Zeitpunkt der Designanmeldung oder dem Prioritätstag des Designs. Genauer gesagt, kommt es auf die wirksame Befugnis des Designberechtigten an, die weitere Designausübung zu verbieten. Lediglich davor aufgenommene Benutzungshandlungen sind – bei Gutgläubigkeit – geeignet, ein Vorbenutzungsrecht entstehen zu lassen. Der Beginn des Ausschließlichkeitsrechts (zur Terminologie Schönherr, Grundriss Rz 104; s § 4 Rz 17) schränkt das Vorbenützungsrecht von vornherein zeitlich und inhaltlich ein (vgl BGH 7. 1. 1965, Ia ZR 151/63 [Lacktränkeinrichtung]); allerdings aufgrund des klaren Wortlauts nur bei „registrierten“ Designs. Ein Vorbe-

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nützungsrecht an nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern ist daher ausgeschlossen (vgl Art 22 GGV). Gutgläubigkeit: Der Vorbenutzer darf zum Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme (s dazu Rz 14) keine Kenntnis von dem späteren österr Muster haben. Entscheidend ist die Gutgläubigkeit bei Aufnahme der Benutzung bzw der Anstalten hierzu. Es handelt sich um eine Tatsachenfrage (vgl OGH 4. 7. 1901, Z 7836). Eine später erhaltene Kenntnis ist unschädlich, mag sie auch noch vor dem Anmelde- bzw Prioritätstag erlangt sein; es verbleibt bei der Schutzwürdigkeit der gutgläubigen Vorbenutzungshandlungen (Ruhl GGV2 Art 22 Rz 12).

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Benutzungshandlungen: „Benützung“ bedeutet jede Handlung iSv § 4 Abs 1 (s § 4 Rz 23 ff). Die Benützungshandlungen sind untereinander gleichwertig; jede Benützungshandlung begründet ein Vorbenützungsrecht (vgl Ruhl, GGV2 Art 22 Rz 8). Die Vorbenützung muss im Eigeninteresse erfolgen, dh die Ausübung darf nicht lediglich für einen anderen, zB im Wege einer Auftragsherstellung, erfolgen (vgl Ruhl, GGV2 Art 22 Rz 10). Ein ausschließliches Eigeninteresse ist aber nicht erforderlich (vgl BGH 26. 1. 1993, X ZR 79/90 [Wandabstreifer]). Geschäftsmäßiger Gebrauch kann auch durch einen Arbeitnehmer erfolgen, der den Designgegenstand an seinem Arbeitsplatz mitverwendet und dann aus dem Unternehmen des späteren Musteranmelders ausscheidet (vgl OGH 30. 10. 2003, 8 Ob A 19/03g [Trocknungsofen]).

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Der Versuch der Benützung steht designrechtlich der Benützung gleich. Nach dem klaren Wortlaut zählen dazu auch „die hierfür erforderlichen Veranstaltungen“. Dogmatisch lässt sich dies mit der ausführungsnahen Handlung iS des § 15 StGB, dh mit dem Versuch, verknüpfen (in diese Richtung bereits Kohler, Handbuch, 476 f; ähnlich Weiser, PatG3, 272). Erforderlich ist eine subjektive Komponente, nämlich der Entschluss zur Zeit der Anmeldung, den Gegenstand zu benützen, und die objektive Komponente, die sich in einem Anfang der (körperlichen) Ausführung für die Außenwelt manifestiert (vgl OGH 8. 2. 1933, 5 Ob 468/33 [Schirmgitterröhre]; 25. 3. 1936, 4 Os 277/35 [Kolbenerzeugung]; 25. 5. 1955, 3 Ob 103/55 [Doppelklappbett]; NA 20. 1. 1994, N 1/89 [Reibring]). Entscheidend ist für die Beurteilung solcher Vorbereitungshandlungen stets die Gesamtheit der Umstände. Es handelt sich daher um Vorbereitungshandlungen aller Art, aus denen der ernstliche Wille erkennbar wird, die Benutzung des Geschmacksmusters alsbald aufzunehmen (vgl BGH 21. 5. 1963, Ia ZR 84/63 [Taxilan]). Es kommt auf die Umstände des

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Einzelfalls an. Anzeichen für eine ausreichende, den ernstlichen Willen erkennbare Vorbereitungshandlung bestehen etwa in der Fertigstellung des Entwurfs sowie Maßnahmen, die zu seiner Realisierung dienen, in Konstruktionszeichnungen; in der Erstellung von Prototypen, in bereits geführten Verhandlungen oder in ernsthaften Vorgesprächen mit potenziellen Abnehmern. Das benützte Design muss konzeptionell fertig entwickelt sein zB durch Erstellen eines Handmusters; besonderer Aufwendungen bedarf es dazu nicht (OGH 15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]; Zimbler, Entscheidungsanmerkung, JBl 1934, 215 [216]; vgl auch Eichmann /von Falckenstein /Kühne, § 41 Rz 5). Die Anmeldung eines Musters gilt nicht als qualifizierte Benützungshandlung iS des § 5 (Eichmann /von Falckenstein /Kühne, § 41 Rz 5; vgl auch OGH 10. 7. 2007, 17 Ob 9/07h [VKI]; 12. 7. 1988, 4 Ob 47/88 [Österreich-Bild] jew zur markenmäßigen Benützung). 15

Der Ort der Benutzung bzw Anstalten hierzu muss im „Inland“ liegen. In Analogie zur Erschöpfung ist drunter das Gebiet der EU bzw des EWR zu verstehen; nach enger Auffassung lediglich das Territorium der Republik Österreich (ebenso nunmehr BGH 29. 6. 2017, I ZR 9/16 [MO / ­MALM] bei deutschen Designs). Das Vorbenützerrecht ist nach hM (Warbek, ÖBl 1996, 263 [267 rSp]; Weiser, PatG3, 222 [221]; Osterborg, GRURInt 1983, 97) strikt an das Territorialitätsprinzip iS des § 34 IPRG gebunden. Daraus folgt, dass vom Vorbenützer in Verkehr gebrachte Erzeugnisse nicht in einen anderen Mitgliedstaat eingeführt werden dürfen, in dem Parallelmuster bestehen, jedoch keine Vorbenützung erfolgt ist. Der Grundsatz des freien Warenverkehrs sowie die Art 36 und 42 AEUV sollen dieser Beurteilung nach einem Teil der Lehre (Osterborg, GRURInt 1983, 97 [107 f] mit ausführlicher Begründung) nicht entgegen stehen.

4.  Umfang des Vorbenützungsrechts 16

Schutzwirkungsausschluss: Der zentrale Inhalt des Vorbenützungsrechts (vgl Art 22 GGV: „rights of prior rights“) besteht darin, dass das Muster dem Vorbenützer nicht entgegengehalten werden kann bzw dass in der Terminologie des Abs 1 die Schutzwirkung des Designs ihm gegenüber nicht eintritt. Die Mitbenützung am Design erfolgt vergütungsfrei. Der qualitative Umfang des Vorbenützerrechts richtet sich nach der bisherigen Benutzung; der quantitative (zeitliche und örtliche) Umfang ist idR keinen Beschränkungen unterworfen (s Rz 15). Entscheidende Bedeutung bei der Bestimmung der Designverwertung durch den Vorbe150

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nützer kommt dem Zweckbereich der Vorbereitungshandlungen zu. Die hL (Ruhl, GGV2 Art 22 Rz 17 ff) tritt daher zu Recht für eine am Normzweck orientierte Auslegung der Reichweite des Vorbenützungsrechts ein. Ungeregelt ist, ob dem Vorbenützer ein Recht zur Lizenzerteilung zukommt. Art 22 Abs 3 GGV schließt dies im Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht ausdrücklich aus, sodass eine unionskonforme Auslegung sowie das Prinzip der Betriebsbezogenheit des Vorbenutzungsrechts (Abs 2) dafür sprechen, eine Lizenzvergabe ebenfalls vom Umfang des Vorbenützerrechts auszunehmen. Zulässige Benutzung: Die Formulierung in Abs 2, wonach der Vorbenützer befugt ist, die Erfindung „für die Bedürfnisse seines eigenen Unternehmens in eigenen oder fremden Betriebsstätten weiterzubenützen“, bringt zum Ausdruck, dass das Vorbenützungsrecht inhaltlich auf jene Benützungshandlungen beschränkt bleibt, die der Berechtigte vor dem Prioritätstag vorgenommen bzw zu denen er gesonderte Veranstaltungen getroffen hat. Es kommt auf die tatsächlichen Bedürfnisse des Unternehmens, nicht auf den Gesellschafts- oder Geschäftszweck des vorbenützenden Betriebes an. Hat nämlich zB ein reines Handelshaus vor dem Prioritätstag Anstalten zur Herstellung eines später musterrechtlich geschützten Erzeugnisses getroffen, so muss es ihm unabhängig vom Gesellschafts- oder Geschäftszweck unbenommen sein, das Erzeugnis auch herzustellen (so bereits Zimbler, Entscheidungsanmerkung, JBl 1934, 215 [216]).

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Übertragbarkeit: Nach Abs 3 ist das Vorbenützungsrecht nur gemeinsam mit dem Unternehmen (und wohl auch mit einem abgrenzbaren Unternehmensteil) übertragbar. Insoweit kann von einem unselbstständigen Immaterialgüterrecht (so Schönherr, Grundriss Rz 326.2) gesprochen werden, wobei ein bloßes Fortbenützungsrecht vorliegt („die Befugnis“). Es handelt sich um ein subjektives Ausnahmerecht (Loibl /Pruckner, § 5 Rz 6; vgl Busche, GRUR 1999, 645 zu § 12 dPatG), das eines Gegenrechts, nämlich des Verbotsrechts des Musterschutzinhabers, bedarf (vgl Kohler, Handbuch, 468; in diese Richtung auch Schönherr, Grundriss Rz 326.2, der aber anzweifelt, ob es sich beim Vorbenützungsrecht überhaupt um ein Immaterialgüterrecht handelt). Geschützt werden auch die Rechtsnachfolger des Vorbenützers, da die Befugnis nach Abs 3 (zusammen mit dem Unternehmen) vererbt werden kann.

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5.  Untergang des Vorbenützungsrechts 19

Ein Erlöschen des Vorbenützungsrechts tritt nicht bereits mit Nichtausübung, sondern erst mit endgültiger Unternehmensaufgabe ein (vgl Ruhl, GGV2 Art 22 Rz 13); eine bloß vorübergehende Geschäftsunterbrechung genügt aufgrund der starken subjektiven Benützungskomponente dafür nicht (instruktiv LG Düsseldorf 7. 3. 1992, 4 O 108/01 [Schneidautomaten]; Friebel /Pulitzer, Patenrecht2, 232; Warbek, ÖBl 1996, 263 [264 rSp]). Die Vorbenützungshandlungen müssen grundsätzlich kontinuierlich erfolgen und am Anmelde- bzw Prioritätstag noch andauern. Eine Unterbrechung der Benützungshandlung bewirkt aber nur dann den Untergang des Vorbenützerrechts, wenn die Benützungsversuche, zB wegen Ergebnislosigkeit freiwillig und endgültig aufgegeben werden, nicht aber, wenn die Designkreation bereits fertig vorgelegen ist, und sich nur die Erzeugung aus technischen oder anderen Gründen verzögert, oder weil sich der Vorbenützer noch eine weitere (ästhetische) Verbesserung zur Aufgabe, wie zB veränderte Farbgebung, stellt (vgl OGH 8. 2. 1933, 5 Ob 468/33 [Schirmgitterröhre]; NA 20. 1. 1994, N1/89 [Reibring]).

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Aufgrund der Abhängigkeit zwischen Vorbenützungsrecht und Muster bewirkt ein teilweises Erlöschen des Musters infolge Teilverzichts oder Teilnichtigkeit den Untergang des Vorbenützungsrechts, da das Design vom Muster insoweit nicht mehr erfasst wird (vgl auch NA 19. 11. 1979, N 28/77 [Gülle-Rührmixer]). In diesen Fällen ist das Vorbenützungsrecht funktionslos geworden; der vorher nach § 5 Berechtigte braucht es nicht mehr.

6.  Wirkungen der Vorbenützung im Musterverletzungsprozess 21

Einrede der Vorbenützung: Der vom Kläger behauptete Mustereingriff kann durch die Einrede der gutgläubigen Vorbenützung entkräftet werden. Ein amtswegiges Aufgreifen der Vorbenützung ist im Zivilprozess nicht vorgesehen. Die Musterschutzverletzungsklage ist daher auch dann nicht abzuweisen, wenn der Richter ohne ausdrückliche Geltendmachung des Vorbenützungsrechts erkannt hat, dass aufgrund des festzustellenden Sachverhalts die Voraussetzungen des Beklagten dafür gegeben seien.

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Verfahrensrechtliches: Ist eine Vorbenützung offenkundig geworden, ist dies für den Einwand des Vorbenützers unerheblich. Darin kann aber eine Neuheitsschädlichkeit iS des § 2 Abs 1 liegen, die zur Nichtigkeit des 152

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Musters nach § 23 Abs 1 Z 2 führt, und im Verletzungsprozess ebenfalls ausdrücklich eingewendet werden muss. Offenkundige Vorbenutzung, oder nach einem Teil der Lehre (Weiser, PatG3, 131) moderner nunmehr als „nicht-schriftliche Neuheitsschädlichkeit“ bezeichnet, bedeutet eine der Öffentlichkeit zugängliche Vorbenützung. Diese bildet daher nach § 23 Abs 1 Z 2 iVm § 2 Abs 1 einen Grund für die Nichtigerklärung des Musters (s § 23 Rz 37 ff). Sie kann über Antrag des Vorbenützers oder eines Dritten erfolgen (vgl Loibl / Pruckner, § 5 Rz 3); die amtswegige Nichtigerklärung nach § 23 aF besteht nicht mehr.

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7.  Antrag auf Anerkennung des Vorbenützerrechts 7.1.  Inhalt und Zuständigkeit Der Vorbenützer kann nach Abs 4 verlangen, dass der Musterinhaber über das Vorbenützerrecht eine Urkunde ausstellt und das Vorbenützerrecht im Musterregister eingetragen wird.

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Registereintragung: Der Antrag ist bei der Nichtigkeitsabteilung (NA) des ÖPA zu stellen nach § 26 Abs 2 iVm § 60 Abs 3 lit c PatG. Es handelt sich um ein Verwaltungsverfahren (NA 17. 7. 1975, Nm 61/73 [DORSET]). Dieser Anspruch ist im Anfechtungsverfahren gemäß § 29 nach den §§ 112 ff PatG durchzusetzen. Für die Antragstellung genügen bereits Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der Vorbenützung zwischen dem Vorbenützer und dem Musterinhaber (NA 20. 1. 1994, N 1/89 [Reibring]). Das Vorbenützungsrecht kann vor dem ÖPA nur gegenüber einem bereits erteilten Muster, nicht aber gegenüber einer bloßen Musteranmeldung geltend gemacht werden (vgl NA 26. 2. 1900, Z 1517). Die mit Einbringung fällige Gebühr beträgt EUR 450,00 nach § 28 Abs 1 Z 1 PAG, da der Antrag ein Verfahren mit einer Gegenpartei nach sich zieht.

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7.2.  Formale Voraussetzungen Aufforderungsschreiben: Formale Voraussetzung für einen Antrag auf Anerkennung eines Vorbenützungsrechts nach Abs 5 ist, dass der Vorbenützer vor der Antragstellung vom Musterinhaber die urkundlichen Anerkennung seines (behaupteten) Rechts verlangt hat (so OPM 28. 11. 1990, Op 7/89, 11 – 13/89 [Schaltungselemente] zu § 5 GMG ). 153

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Unterlässt er dies, treffen ihn – im Fall des unverzüglichen Anerkentnisses – höchstens Kostenfolgen nach § 117 PatG iVm § 26 Abs 2 (OPM 2. 12. 1998, Op 4/95 [Reibring]). Die Unzulässigkeit des Antrags folgt nicht daraus, dass der Antragsteller dem Musterinhaber lediglich Einblick in die sein Vorbenützungsrecht begründenden Unterlagen gewährt, diese jedoch nicht zur näheren Prüfung überlassen hat. Es besteht keine gesetzliche Verpflichtung des antragstellenden Vorbenützers, schon vor dem Verfahren dem Musterinhaber alle Beweise über die (behauptete) Vorbenützung bekannt zu machen (OPM 2. 12. 1998, Op 4/95 [Reibring]).

7.3.  Beweislastverteilung 27

Im Anerkennungsverfahren obliegt dem Antragsteller die Beweislast, dass er den vollen Besitz des Designs hatte, dh er hat in überzeugender Weise dar zu tun, dass er im Zeitpunkt der Priorität über bloße Versuche hinaus war und dass seine Erkenntnis der Schöpfung damals abgeschlossen war (OPM 19. 6. 1968, Op 2/67 [Treibriemen] mwN; NA 3. 5. 1984, N 15/82 [Wandverglasung]).

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Ein bloßes Anbieten des Designs allein ohne gestalterische Unterlagen (Vorlagen, Konstruktionszeichnungen) beweist nicht den Designbesitz oder die Benützung des Designs. Selbst wiederholte Anbotslegungen bei Bauausschreibungen ohne tatsächlicher Ausführung können nicht als ausreichende Vorbereitungshandlungen iS des § 5 Abs 1 zweiter HS angesehen werden; insbesondere wenn die Offerte keine Konstruktionszeichnungen enthalten und die Beschreibungen nicht mit dem Muster übereinstimmen (NA 3. 5. 1984, N 15/82 [Wandverglasung]).

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Die Überprüfung der Beweiswürdigung des Berufungsverfahrens ist nicht möglich, soweit es sich um Beweismittel, dh Zeugenbeweise oder Parteieneinvernahmen, handelt, deren Glaubwürdigkeit weitgehend auf dem unmittelbaren Eindruck beruht, den die erste oder zweite Instanz von den förmlich befragten Personen gewonnen hat (OPM 2. 12. 1998, Op 4/95 [Reibring]).

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Eine offenkundige Vorbenutzung, die letztlich die Neuheit beseitigt, ist vom Antragsteller durch Behauptung über Art, Ort und Zeit sowie nähere Beschreibung des Gegenstands der Vorbenutzung zu konkretisieren. Dazu sind entsprechende Beweisanbote substantiiert zu erstatten. Es bedarf also einer detaillierten Sachverhaltsdarlegung (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1173 unter Zitierung von BA 9. 10. 1939, A 1838/37 zu § 102 PatG). 154

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7.4.  Entscheidung der Behörden Die Entscheidungen des Patentamts über die Anerkennung von Vorbenützerrechten nach § 29 und deren Eintragung in das Patentregister nach § 5 Abs 5 stellen Feststellungserkenntnisse über den Bestand eines Rechtsverhältnisses und nicht eines (absoluten) Rechts dar (OPM 28. 11. 1990, Op 7/89,11 – 13/89 [Schaltungselemente]; Schönherr, Grundriß Rz 877). Auch wenn der Musterinhaber bei der mündlichen Verhandlung über die Anerkennung des Vorbenützerrechts auf sein Muster verzichtet, ist daher über das Bestehen des Vorbenützerrechts sachlich zu entscheiden, wenn dies für den Antragsteller von rechtlicher Bedeutung ist (vgl NA 10. 12. 1912, Z 61229).

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Die Abweisung des Antrags schafft materielle Rechtskraft zwischen den Parteien. Das Verfahren folgt jenem für den Anfechtungsprozess nach §§ 112 ff PatG iVm § 29 Abs 2 (s § 29 Rz 14 ff).

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Rechtsbeständigkeit: Eine Entscheidung des Patentamts über Feststellungsanträge gemäß § 5 Abs 5 betrifft die „Wirksamkeit“ des Musters iS des § 36 (OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte  II]). Die Besonderheit dieses Verfahrens besteht darin, dass – ähnlich einer Feststellungsklage nach § 228 ZPO – die Möglichkeit geschaffen wurde, schon vor einem Verletzungsstreit rechtliche Klarheit darüber zu erlangen, ob eine (Vor-)Benützung einen Eingriff in ein Design bedeuten würde und daher rechtswidrig wäre. Damit wird aber eine Frage entschieden, die im Verletzungsstreit selbst eine Hauptfrage bildet, steht doch die Klagebefugnis nach § 147 Abs 1 PatG iVm § 34 nur demjenigen zu, der in einer der ihm aus einem Muster zustehenden Befugnisse verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat. Die Lösung der Frage, ob eine solche Verletzung vorliegt (oder droht), hat der Gesetzgeber in § 38 ausdrücklich dem Handelsgericht Wien übertragen (s § 38 Rz 2). Zur Vermeidung solcher Verletzungsstreitigkeiten ist das Feststellungsverfahren nach § 5 Abs 4 vorgesehen (vgl OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]).

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Nach zutreffender Ansicht (NA 19. 11. 1979, N 28/77 [Gülle-Rührmixer]) kann über einen Anspruch auf Anerkennung eines Vorbenützungsrechts nach Abs 5 ausschließlich bezogen auf das Muster nach Maßgabe der gewährten Ansprüche erkannt werden. Dies folgt bereits aus dem Normzweck und dem Wesen des Vorbenützungsrechts. Eine stattgebende Entscheidung über einen Anerkennungsantrag muss daher nicht im Umfang sämtlicher Musterschutzansprüche getroffen werden. Sie

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§ 5a

Thiele

kann auch lediglich im Umfang von einem oder mehrerer Ansprüche des Musters erkannt werden, die eine in sich geschlossene Schöpfung zum Gegenstand haben (NA 19. 11. 1979, N 28/77 [Gülle-Rührmixer] mwN).

7.5.  Wiederaufnahme 35

Obwohl in den Verweisungsnormen des MuSchG nicht genannt, erscheint analog nach § 156 Abs 5 PatG eine – im Einzelfall abzuwägende – Wiederaufnahme in den Fällen zulässig, in denen die Gültigkeit oder die Wirksamkeit eines Musters von der Patentbehörde anders beurteilt worden ist als vom Gericht im Verletzungsstreit, sodass zB auch die Ergebnisse von streitigen Verfahren betreffend Vorbenutzungsrechte nach § 5 Abs 5 berücksichtigt werden können (vgl OGH  20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte  II]). Zu einer ähnlichen Konstellation s § 39 Rz 29.

Erschöpfung der Rechte § 5a. Die Rechte aus einem registrierten Muster erstrecken sich nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in das ein unter den Schutzumfang des Rechts an einem Muster fallendes Muster eingefügt oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. IdF BGBl I 81/2003 Approach Eine Erschöpfung der Verbietungsrechte aus dem österreichischen Muster kann nur für die mit Zustimmung des Rechteinhabers in der EU / ­im EWR in Verkehr gebrachten Erzeugnisse eintreten. Der Import von Erzeugnissen von außerhalb der EU / des EWR ohne Zustimmung des Musterschutzinhabers verstößt gegen § 4 Abs 1 und begründet einen Unterlassungsanspruch gegen den unzulässigen Vertrieb der Originalware. Das Erschöpfungsprinzip definiert in § 5a eine Schutzschranke des Musterrechts. EU Standard: Art 21 GGV; Art 15 Muster-RL

Basis: § 22 PatG Link: § 48 DesignG

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Erschöpfung der Rechte

§ 5a

InhaltsübersichtRz 1. Charakteristik der Erschöpfung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Begriff und Entstehungsgeschichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Abgrenzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3.1. Unveröffentlichtes Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3.2. Weiterbenützungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3.3. Zwischenbenützungsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3.4. Aufbrauchsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3.5. Vorbenützerrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Tatbestandsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Konkretes Erzeugnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Inverkehrbringen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Durch den Inhaber oder Berechtigten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Ort des Inverkehrbringens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Beweislast  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Ausschluss der Erschöpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Wirkungen der Erschöpfung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Fehlende Rechtswidrigkeit der Musternutzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Grenzen der Erschöpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Verfahrensrechtliches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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Lit: Kohler, Handbuch des Deutschen Patentrechtes (1900); Busse /Keukenschrijver, Patentgesetz Kommentar8 (2016); Schulte, Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen10 (2017).

1.  Charakteristik der Erschöpfung Der Erschöpfungsgrundsatz zählt zu den tragenden Prinzipien des Immaterialgüterrechtes (vgl § 16 Abs 3 UrhG; § 10b MSchG; grundlegend bereits Schönherr, Grundriß Rz 310 ff; siehe auch Kucsko, Geistiges Eigentum, 452 [767] [925] [1177]). Das Muster gewährt seinem Inhaber als Belohnung für die Bereicherung des (internationalen) Standes der Innovation (so OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]) durch die Bekanntgabe des Designs ein (zeitlich befristetes) Ausschließlichkeitsrecht (s § 4 Rz 17). Dem Musterschutzinhaber steht die Entscheidung darüber zu, ob und in welchem Umfang er von dem Musterrecht Gebrauch macht. Das Erschöpfungsprinzip setzt der dem Schutzrechtinhaber eingeräumten Befugnis, jeden anderen von der bestimmungsgemäßen Nutzung des geschützten Immaterialgutes auszuschließen, notwendige Grenzen. Es würde nämlich den freien Warenverkehr unerträglich behindern und zugleich die Allgemeinheit belasten, wenn der Inhaber des Immaterialgüterrechtes das Schicksal etwa einer muster-, patent- oder 157

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markenmäßig geschützten Ware oder eines urheberrechtlichen Werkstückes, die / ​das einmal mit seiner Zustimmung veräußert worden sind, nach Gutdünken bestimmen und jede weitere Veräußerung, also sogar den Gebrauch, nach Belieben gestatten oder verbieten könnte (so treffend bereits Schönherr, Grundriss Rz 310.1).

1.1.  Begriff und Entstehungsgeschichte 2

Die durch die Musterschutz-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) neugefasste Bestimmung setzt die bindende Vorgabe von Art 15 Muster-RL um. Für das Gemeinschafsgeschmacksmuster enthält Art 21 GGV eine – bis auf geringfügige redaktionelle Änderungen im Wortlaut – idente Regelung.

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Art 15 Muster-RL sieht ausdrücklich die Erschöpfung der Musterschutzrechte vor. Dies bedeutet nichts anderes, als derjenige, der ein designgeschütztes Erzeugnis, zB einen Staubsauger oder eine Kaffeemaschine, mit Zustimmung des Berechtigten erworben hat, dieses nicht nur gebrauchen, sondern auch weiterveräußern darf, ohne dafür wiederum ein Entgelt an den Designrechtsinhaber entrichten zu müssen. Wie im Patentrecht liegt auch im österreichischen Designrecht der sogenannte „Zusammenhang der Benutzungsformen“ vor, dessen dogmatische Begründung letztlich auf die Grundlegung des Immaterialgüterrechts überhaupt zurückgeht (Kohler, Handbuch, 452 ff).

1.2.  Normzweck 4

Auch für das österr Designrecht gilt nach § 5a der immaterialgüterrechtliche Grundsatz der unionsweiten Erschöpfung (EU / ­EWR). Wenn ein Produkt mit Zustimmung des Rechtsinhabers eines Rechts des geistigen Eigentums innerhalb der Europäischen Union / ​des EWR in den Verkehr gebracht worden ist, kann er aus seinem subjektiven Designrecht keine Befugnisse mehr herleiten. Es handelt sich um eine Erschöpfung des Designschutzes, die das auf einen konkreten, unter den Schutzbereich (§ 4) des Designs fallenden Gegenstand bezogene Ende der Schutzwirkung bezeichnet: Die Erschöpfung tritt ein, wenn der Designinhaber die Schutzwirkungen für das konkrete Erzeugnis „konsumiert“ hat, indem er dieses selbst in Verkehr gebracht hat oder dieses mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden ist. Die damit einhergehende Abschottung des europäischen Marktes ist vom Unionsgesetzgeber aus rechtspolitischen Gründen gewollt. 158

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§ 5a

1.3.  Abgrenzungen 1.3.1.  Unveröffentlichtes Muster Verfügt der Beklagte über ein gegenüber dem klägerischen Muster früher angemeldetes, aber nicht vorveröffentlichtes Muster, welches die behauptete Verletzungsform abdeckt, kann er den Einwand eines positiven Benützungsrechts aufgrund älteren Rechts erheben. Allerdings berechtigt dieser Einwand den Verletzer nur insoweit, als die Verletzungsform mit dem Schutzgegenstand des älteren Musterschutzrechts übereinstimmt und keine Erscheinungsmerkmale aufweist, die durch das jüngere Klagsmuster geschützt werden. Das ältere Musterschutzrecht berechtigt nach zutreffender Auffassung (vgl BGH 18. 6. 1964, Ia ZR 173/63 [Förderband]) nicht zur Benutzung des Gegenstands eines jüngeren abhängigen Musters.

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1.3.2.  Weiterbenützungsrecht Hat jemand den Gegenstand der (klägerischen) Schöpfung in der Zeit nach der Musteranmeldung bis zur Bekanntmachung des angemeldeten Erzeugnisses hergestellt, so ist er nach § 4 nicht zu einer Weiterbenützung des rechtmäßig hergestellten Designgegenstandes berechtigt (vgl OGH 10. 9. 1985, 4 Ob 361/84 [UNO-CITY II]), da dem Musterschutz eine dem § 101 PatG entsprechende Bestimmung fremd ist. Die Verweisung des § 26 Abs 2 enthält die Vorschrift nämlich nicht. Nach der Terminologie des deutschen Patentrechts handelt es sich um eine „Zwischenbenutzung“ (vgl Busse /Keukenschrijver, PatG8 § 12 Rz 1).

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1.3.3.  Zwischenbenützungsrecht Ist jemand ohne Verschulden verhindert gewesen, eine vom Patentamt oder Patentgericht gesetzte Frist einzuhalten, deren Versäumung einen Rechtsnachteil, zB das Erlöschen des Musterschutzes, zur Folge hat, kann ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 26 Abs 2 MuSchG iVm §§ 129 ff PatG gewährt werden. Ein bereits erloschener Musterschutz kann demzufolge wieder wirksam werden. Der gutgläubige Dritte, der im Vertrauen auf den Wegfall der Musteranmeldung oder auf das Erlöschen des Musterschutzes oder den Ablauf der 12-monatigen Unionspriorität den Gegenstand der Anmeldung oder des Musters in Benutzung genommen hatte, bevor durch die bewilligte Wiedereinsetzung 159

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§ 5a

Thiele

die Anmeldung, das Muster oder das Prioritätsrecht wieder rechtswirksam wurden, wird durch ein Zwischenbenützungsrecht nach § 136 Abs 1 PatG geschützt (vgl Schulte, PatG10 § 123 PatG Rz 172 zur ähnlichen Regelung des § 123 Abs 5 dPatG). Das Zwischenbenützungsrecht besitzt eine große inhaltliche Ähnlichkeit mit dem Vorbenützungsrecht, auf das § 136 Abs 1 letzter Satz PatG verweist. Gleiches gilt bei einer irrtümlichen Außerkraftsetzung eines Musterschutzes nach § 128 PatG und im Wiederaufnahmsfall nach § 127 Abs 3 PatG. 1.3.4.  Aufbrauchsrecht 8

Ein bloßes „Aufbrauchsrecht“ besteht nach hM (OGH 15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]; Weiser PatG3, 274) für Gegenstände, deren Herstellung im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Anmeldung noch im Gange war, sowie für Gegenstände, deren Herstellung zwar zum Zeitpunkt der Bekanntmachung noch gar nicht begonnen hat, aber doch die „zu solcher Benützung erforderlichen Veranstaltungen“ bereits getroffen worden sind (OGH 25. 3. 1986, 4 Ob 312/86 [UNO-CITY III]). Es gehört zum Wesen des Aufbrauchsrechts, dass es mehr oder weniger rasch zu Ende geht (OGH 15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]; OGH 10. 9. 1985, 4 Ob 361/84 [UNO-CITY II]). 1.3.5.  Vorbenützerrecht

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Unmittelbar benachbart in § 5 geregelt, besteht der wesentliche Unterschied zur Erschöpfung darin dass das „Vorbenützerrecht“ („rights of prior use“ , dh Vorbenutzungsrechte) nicht vom rechtmäßigen erworbenen designapplizierten Erzeugnis abhängt, sondern von einem unabhängig entwickelten Geschmacksmuster, das in den Schutzumfang des eingetragenen Musters fällt (s § 5 Rz 8 f).

2.  Tatbestandsvoraussetzungen 2.1.  Konkretes Erzeugnis 10

Die Wirkung der Erschöpfung der Rechte kann stets nur an den konkret in Verkehr gebrachten Erzeugnissen eintreten und nicht etwa an einzelnen ihrer Erscheinungsmerkmale (deutlich BGH 22. 4. 2010, I ZR 89/08 Rz 55 [Verlängerte Limousinen]); für jedes Einzelstück ist daher zu prüfen und festzustellen, dass die Voraussetzungen des Erschöpfungstatbestandes 160

Erschöpfung der Rechte

§ 5a

erfüllt sind (vgl EuGH 1. 7. 1999, C-173/98 [Sebago / ­G-B Unic] Rz 19 = ECLI:EU:C:1999:347). Entscheidend für den Eintritt der Erschöpfung ist demnach, dass die Kunden die mit marktgängigem Design ausgestatteten Produkte käuflich erworben haben, also ein (einmaliges) Entgelt dafür im Sinne eines Erwerbes geleistet haben. Sie sind deshalb nicht gezwungen, Beschränkungen ihres Eigentums hinzunehmen (EuGH 14. 7. 2011, C-46/10 [Viking-Gas] = ECLI:EU:C:2011:485).

2.2.  Inverkehrbringen Das Inverkehrbringen bedeutet nach hM (vgl Ruhl, GGV2 Art 21 Rz 5; Gaderer /Reitböck in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § 10b Rz 9 mwN), dass einem wirtschaftlich unabhängigen Dritten die tatsächliche Verfügungsmacht über das Designerzeugnis übertragen wird, zB die mit dem Design versehene Ware verkauft wird, oder sonstige Handlungen vorgenommen werden, die mit einer Übertragung des Eigentums an diesem Gegenstand verbunden sind (vgl zum Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht EuGH 17. 4. 2008, C-456/06 [Peek & Cloppenburg] Rz 36 = ECLI:EU:C:2008:232; vgl auch OGH 11. 5. 2012, 4 Ob 38/12k [The Sweet]).

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Bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen Betrieben des Rechteinhabers oder bei Warenbewegungen innerhalb verbundener Unternehmen eines Konzern liegt noch kein Inverkehrbringen vor (EuGH 30. 11. 2004, C-16/03 [Peak Holding / ­Axolin-Elinor] Rz 44 = ECLI:EU:C:2004:759; BGH 27. 4. 2006, I ZR 162/03 [ex works] Rz 15).

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2.3.  Durch den Inhaber oder Berechtigten Die Erschöpfung des Designrechtes tritt nur ein, wenn die Erzeugnisse vom Designinhaber selbst mit seiner (ausdrücklichen oder konkludenten) Zustimmung (vgl EuGH 20. 11. 2001, C-414/99 [Zino Davidoff / ­A & G Imports] = ECLI :EU :C:2001:617) im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) bzw EU in Verkehr gebracht wurden (vgl zum insoweit sinngleichen Art 7 Marken-RL: EuGH 15. 10. 2009, C-324/08 (Diesel II) Rz 21 = ECLI:EU:C:2009:633 mwN). Insoweit die Designinhaber den wirtschaftlichen Wert der als Design geschützten Erzeugnisse realisieren, also ein gesondertes Entgelt für die Erzeugnisse verrechnen und erhalten, tritt die Erschöpfung ihrer Ausschließlichkeitsrechte ein (so bereits zum Markenschutz EuGH 30. 11. 2004, C-16/03 [Peak Holding / ­Axolin-Elinor] Rz 40 = ECLI:EU:C:2004:759). 161

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Thiele

2.4.  Ort des Inverkehrbringens 14

Führt der Designinhaber hingegen seine Erzeugnisse bloß ein, um sie im EWR / ​der EU zu verkaufen, oder bietet er sie dort zum Verkauf an, bringt er sie nicht iS des Art 15 Muster-RL in den Verkehr (vgl zu Art 7 Abs 1 Marken-RL: EuGH 30. 11. 2004, C-16/03 [Peak Holding / ­Axolin-Elinor] Rz 41 = ECLI:EU:C:2004:759).

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Der österr Gesetzgeber ist bei Umsetzung von Art 15 Muster-RL in das nationale Designrecht offenbar vom Verständnis des Art 65 Abs 2 des EWR-Abkommens iVm Art 2 Abs 1 des hierzu gehörenden Protokolls 28 über geistiges Eigentum (abgedr in GRUR Int 1994, 215 ff) ausgegangen. In § 5a ist daher ausdrücklich der Europäische Wirtschaftsraum als Erschöpfungsterritorium genannt.

3.  Beweislast 16

Grundregel: Nach dem Grundprinzip der Beweislastverteilung, wonach jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm zu beweisen hat, liegt die Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt der Erschöpfung bei demjenigen, der sich darauf beruft, also idR bei dem potentiellen Verletzer. Das ist unionsrechtlich bereits zum Markenschutz entschieden (vgl EuGH 8. 4. 2003, C-244/00 [Van Doren / ­Lifestyle sports – Stüssy] Rz 36 = ECLI:EU:C:2003:204).

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Abweichungen: Bei Gefahr der Abschottung der Märkte aufgrund von Beweisschwierigkeiten, wenn es dem angeblichen Verletzer etwa unmöglich ist, den Beweis für den Erstvertrieb zu führen, weil ein Vorlieferant nicht die Vertriebskette offenbaren will (vgl EuGH 8. 4. 2003, C-244/00 [Van Doren / ­Lifestyle sports – Stüssy] Rz 38 ff = ECLI:EU:C:2003:204) bestehen Abweichungen.

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Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Beweislast ergibt sich dann, wenn die Ware aus einem ausschließlichen Vertriebssystem stammt mit der Folge, dass der Rechteinhaber nach Offenbarung des Vorlieferanten durch den angeblichen Verletzer voraussichtlich die Lücke des geschlossenen Vertriebs durch Einstellung der Belieferung schließen würde (vgl EuGH 8. 4. 2003, C-244/00 [Van Doren / ­Lifestyle sports – Stüssy] Rz 40 = ECLI:EU:C:2003:204). Hat der Verletzer bei diesen (von ihm zu bescheinigenden) Tatsachengrundlagen nachgewiesen, dass der Ausnahmefall vorliegt, ist es Sache des Rechteinhabers nachzuweisen, dass das erste Inverkehrbringen des Erzeugnisses nicht zur Erschöpfung geführt hat (s Ruhl GGV2 Art 21 Rz 24 ff). 162

Erschöpfung der Rechte

§ 5a

4.  Ausschluss der Erschöpfung Der Musterschutzinhaber muss einen Fall der Veränderung oder Ver- 19 schlechterung des Zustandes der designapplizierten Erzeugnisses nicht hinnehmen (vgl EuGH 23. 4. 2009, C-59/08 [Copad / ­Christian Dior] Rz 54 = ECLI:EU:C:2009:260 mwN). Die europäische Rsp zum Markenrecht (EuGH 8. 7. 2010, C-558/08 [Portakabin] Rz 79 f = ECLI :­ EU:C:2010:416 mwN) hat als weiteren Grund für die Begrenzung des Erschöpfungsgrundsatzes gleichfalls die erhebliche Schädigung des Rufes der Marke oder eine irreführende Verwendung im Sinne einer Verwässerung anerkannt. Insoweit ist auch eine analoge Anwendung dieser Rückausnahmen im Designrecht geboten. Für die Erschöpfung kommt es allein auf das erstmalige Inverkehrbringen an; vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Rechteinhaber und dem Dritten, die danach liegende Vorgänge betreffen, namentlich den weiteren Absatz der Erzeugnisse, wirken idR nur schuldrechtlich; sie sind für die Erschöpfung nicht relevant, wenn das erstmalige Inverkehrbringen vom Rechteinhaber selbst oder vertragsgemäß von dem Dritten vorgenommen worden ist (vgl EuGH 30. 11. 2004, C-16/03 [Peak Holding / ­Axolin-Elinor] Rz 56 = ECLI:EU:C:2004:759; OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s [Handwerkerpaket WIN 2.3]).

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5.  Wirkungen der Erschöpfung 5.1.  Fehlende Rechtswidrigkeit der Musternutzung Die Erschöpfungswirkung umfasst alle jene Benutzungen bzw Verwendungen wie insb auch die üblichen Maßnahmen zur Inbetriebnahme, Pflege und Ausbesserung; auch für Benutzungen in diesem Umfang ist der Designschutz ebenso wie für die Bewerbung des Erzeugnisses erschöpft (vgl OGH 22. 4. 1986, 4 Ob 319/86 [Schlüssel-Schlosskombinationen]). Liegt für das konkrete Erzeugnis Erschöpfung vor, kann der Inhaber des österr Musters keine Verbietungsrechte gegen die Verwendung dieses Erzeugnisses, also insb die Benutzung und die damit in Zusammenhang stehenden Verwertungshandlungen wie zB das Anbieten, namentlich Werbung für den Absatz der Erzeugnisse oder die Ausfuhr geltend machen. Im Umsetzung von Art 15 Muster-RL erfasst die Erschöpfungswirkung ausdrücklich auch Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in das ein unter den Schutzumfang des Rechts an einem Muster fallendes Muster eingefügt wird, maW Reparaturen oder den Zusammen163

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Thiele

bau komplexer Erzeugnisse (vgl OLG Düsseldorf 21. 2. 2013, I-2 U 72/12 [Nespresso-Kapseln]). 22

Beispiel: In einem Kriminalfilm trägt einer der Schauspieler eine ihm zur Verfügung gestellte Krawatte, für die Schutz eines Dritten besteht, und zwar sowohl als urheberrechtlich geschütztes Werk, als auch als regis­ triertes Muster. Gegenüber dem Urheberrecht ist die Schranke des § 42e UrhG (unwesentliches Beiwerk) einschlägig. Das MuSchG sieht keine ausdrückliche Schutzschranke vor. Richtigerweise dürfte in einem solchen Fall zumindest Erschöpfung (§ 5a) vorliegen. Durch den ordnungsgemäßen Erwerb vom Berechtigten sind die Rechte zur unkörperlichen Vervielfältigung als unwesentliches Beiwerk in einem Film miterschöpft.

5.2.  Grenzen der Erschöpfung 23

Inhaltliche Beschränkung: Anders als Art 7 Abs 2 Marken-RL sehen Art 15 Muster-RL, aber auch § 5a keine ausdrücklichen Grenzen für den Erschöpfungsgrundsatz vor. Eine wörtliche Auslegung würde daher den Designinhaber wesentlich schlechter stellen als zB den Markeninhaber, nämlich auch in den Fällen, wo eine Erschöpfungswirkung auf unredliches oder sogar bösgläubiges Verhalten zurückzuführen ist. Wie zB im Urheberrecht, das die Erschöpfungswirkungen beschränkt (vgl EuGH 22. 1. 2015, C-419/13 [Art & Allposters] = ECLI:EU:C:2015:27), ermöglicht die designrechtliche Erschöpfung nicht die Herstellung (bzw Vervielfältigung) von mustergemäßen Erzeugnissen. Zulässig bleiben für das konkrete Erzeugnis aber dessen Besitz, das Anbieten, das In-Verkehr-Bringen, die Benutzung sowie die Ein- und Ausfuhr.

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Räumliche Beschränkung: Da das Designrecht gemäß dem Territorialitätsprinzip stets nur im Hoheitsgebiet des jeweiligen Schutzlandes wirkt, erstreckt sich die Erschöpfungswirkung auch nur auf ein Inverkehrbringen im Schutzland. Durch den Beitritt Österreichs zum EWR bzw zur EU gilt nunmehr der Grundsatz der unionsweiten Erschöpfung (vgl zum Patentrecht bereits früh in diesem Sinn EuGH 14. 7. 1981, C-187/80 [Merck / ­Stephar und Exler] = ECLI:EU:C:1981:180).

25

Zeitliche Beschränkung: In zeitlicher Hinsicht erfasst die Erschöpfungswirkung alle Designbenutzungen für den konkreten Gegenstand, die nach dem Inverkehrbringen erfolgt sind; nicht hingegen zeitlich davor liegende.

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Schutzdauer

§ 6

5.3.  Verfahrensrechtliches Die Erschöpfung des Designrechts ist im Verletzungsprozess nur auf Einwand des Beklagten zu prüfen (so zum Markenrecht: OGH 22. 9. 2009, 17 Ob 16/09s [Diesel III]). Er muss also behaupten und beweisen (bzw bescheinigen), dass das Erzeugnis 1. vom Musterinhaber oder mit seiner Zustimmung 2. im EWR / ​der EU 3. in Verkehr gebracht worden ist.

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Der Musterschutzinhaber kann nach einer rechtmäßigen Vertriebshandlung die Art und Weise des weiteren Verkehrs nicht mehr nach Belieben beeinflussen (vgl BGH 24. 9. 1979, KZR  14/78 [Füllplastverfahren]). Er hatte Gelegenheit, die Vorteile wahrzunehmen, die ihm das Schutzrecht gewährt. Das Musterschutzrecht ist erschöpft. Die frühe Lehre (Kohler, Handbuch, 452; ihm folgend Weiser PatG3, 274) hat das den „Zusammenhang der Benutzungsformen“ genannt. Die Wirkung des Musterschutzes wird nur im Verhältnis zwischen Musterschutzinhaber und dem Erwerber oder dessen Abnehmern aufgehoben, und zwar für diejenigen Gegenstände, die mit Zustimmung des Designinhabers in Verkehr gebracht worden sind. Das Muster als solches bleibt in seinem Bestand und in seiner Wirkung gegenüber anderen mustergeschützten Gegenständen bzw Gegenständen, die ein unmittelbares Erzeugnis nach einer geschützten Vorlage darstellen, unberührt (OGH 22. 4. 1986, 4 Ob 319/86 [Schlüssel-Schlosskombinationen] mwN).

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Schutzdauer § 6. Der Musterschutz beginnt mit dem Tag der Registrierung des Musters. Die Schutzdauer beträgt fünf Jahre beginnend mit dem Tag der Anmeldung. Der Rechtsinhaber kann die Schutzfrist durch rechtzeitige Zahlung einer Erneuerungsgebühr viermal um je fünf Jahre bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren ab dem Tag der Anmeldung verlängern lassen. Für die Zahlung der Erneuerungsgebühr gilt als Ende der Schutzdauer jeweils der letzte Tag des Monats, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. IdF BGBl I 81/2003 Approach Der Musterschutz ist zeitlich begrenzt. Die erste Schutzperiode dauert nach § 6 fünf Jahre beginnend mit dem Tag der Anmeldung und kann durch Zahlung der

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§ 6

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Erneuerungsgebühr viermal um je fünf Jahre bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren – ohne Benutzungszwang – verlängert werden. Auch wenn mit dem Tag der Anmeldung die erste Schutzperiode zu laufen beginnt, entsteht das Ausschließungsrecht erst mit Registrierung des Musters. EU Standard: Art 12, 13 GGV; Art 10 Muster-RL

Basis: § 28 PatG Link: vgl §§ 27, 28 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Schutzbeginn  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Wirkung der Anwartschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Schutzdauer  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Verlängerung der Schutzdauer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Berechnung der Schutzdauer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verlängerung der Schutzfrist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Erneuerungsgebühr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1.1. Sammelmusteranmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1.2. Höhe der Erneuerungsgebühr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Zahlungspflichtiger  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Rechtzeitigkeit der Zahlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Nachfrist, Verspätungszuschlag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Angaben bei der Zahlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.6. Mehrere Einzahlungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.7. Bestätigung der erfolgten Zahlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Geheimmuster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Kein Gebrauchszwang  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7. Wirkungen der Nichtbezahlung der Erneuerungsgebühr  . . . . . . . . . . . .  8. Internationale Designs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 2 2 4 7 7 8 9 10 10 12 13 14 15 16 18 19 20 21 22 23 24

Lit: Schönherr, Zur Begriffsbildung im Immaterialgüterrecht in Brügger (Hrsg) FS  Troller (1976), 57; Kucsko, Das neue Musterschutzgesetz, ÖBl 1996, 33.

1.  Allgemeines 1

Die Norm setzt Art 10 Muster-RL um. Der Musterschutz ist demnach als Registerrecht mit einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren ab dem Tag der Anmeldung ausgestaltet. Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts ist es entscheidend, die durch eingetragene Rechte an Mustern verliehene Schutzdauer zu vereinheitlichen (ErwGr 17 der Muster-RL).

166

Schutzdauer

§ 6

2.  Schutzbeginn 2.1.  Allgemein Nach Satz 1 beginnt der Designschutz mit dem Tag der Registrierung. Die Eintragung in das Österr Musterregister (§ 18) hat damit konstitutive Wirkung für die Entstehung des Schutzrechtes (Registerprinzip). § 19 sieht lediglich eine Rückwirkung der Priorität des Musterschutzes nach erfolgter Eintragung vor auf den Tag der ordnungsgemäßen (dazu § 19 Rz 4) Anmeldung vor.

2

Das macht auch Satz 2 für die Schutzdauer deutlich: Die erste Schutzperiode beträgt fünf Jahre beginnend mit dem Tag der Anmeldung (§ 11). Weist die Anmeldung behebbare Mängel auf und werden diese im Anmeldeverfahren behoben, so verschiebt sich hierdurch der Anmeldetag idR nicht und damit auch nicht der Beginn der Schutzdauer (vgl Stadler / Gehring, Verfahren Rz 775).

3

2.2.  Wirkung der Anwartschaft Während der Phase einer bloßen Musteranmeldung liegt ein „unvollkommen absolut geschütztes Immaterialgüterrecht“ vor (Schönherr, FS Troller, 57 [66]; vgl bereits zur Patentanmeldung RG 7. 12. 1932, I 189/32 [Kupferseidenfaden]). Das Recht ist zwar absolut, da es sich gegen jeden Dritten – ausgenommen einen Mitschöpfer – richtet, aber „unvollkommen“, da es kein ausschließliches Benutzungsrecht und kein Verbietungsrecht gegenüber dritten Benutzern gewährt (vgl OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen II / ­Matratzen-Federelement]).

4

Nach § 6 beginnt der Designschutz mit dem Tag der Registrierung und nicht mit der Veröffentlichung (§ 6 idF vor der MuSchG-Nov 2003). In der Praxis führt dies aber zu keinen Unterschieden, da die Registrierung und Veröffentlichung des Designs iS des § 17 am selben Tag im Musteranzeiger (§ 33) erfolgen.

5

Auch wenn mit dem Tag der Anmeldung die erste Schutzperiode zu laufen beginnt und nach dem Anmeldetag die Schutzdauer berechnet wird, entstehen die Wirkungen des Designschutzes nach § 4 erst mit Registrierung des Musters, welche den Schutzbeginn kennzeichnet.

6

167

§ 6

Thiele

3.  Schutzdauer 3.1.  Allgemein 7

Die Schutzdauer meint eine zeitliche Periode des Musterschutzes und beträgt zunächst fünf Jahre. Die Schutzfrist (das Ende der einzelnen Schutzperioden) kann viermal um je fünf Jahre bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren ab dem Tag der Anmeldung durch rechtzeitige Zahlung einer Erneuerungsgebühr verlängert werden.

3.2.  Verlängerung der Schutzdauer 8

Satz 3 bestimmt die maximale Schutzdauer des eingetragenen Designs mit 25 Jahren. Es handelt sich um eine Höchstdauer, deren vollständige Inanspruchnahme gem Satz 3 von der Zahlung der Verlängerungs- oder Erneuerungsgebühren in 5-Jahres-Intervallen abhängig ist (s Rz 10). Die Aufrechterhaltung des Designschutzes ist daher von der (rechtzeitigen) Zahlung der Erneuerungsgebühr für 5-Jahres-Intervalle abhängig. Die Berechnung der Intervalle knüpft an die Schutzdauer an, damit also nach Satz 2 an den Tag der Anmeldung.

3.3.  Berechnung der Schutzdauer 9

Die Berechnung der Schutzdauer erfolgt – insoweit abweichend von der in Satz 1 geregelten Entstehung des Schutzes selbst – ab dem Anmeldetag, nicht erst ab Eintragung in das Register. Fristen werden nach § 53 Abs 2 PatG, 125 Abs 1 ZPO in ganzen Tagen berechnet; sie enden stets am letzten Tag der Frist um 24:00 Uhr.

4.  Verlängerung der Schutzfrist 4.1.  Erneuerungsgebühr 10

Für die Zahlung der Erneuerungsgebühr gilt als Ende der Schutzdauer jeweils der letzte Tag des Monats, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. Die Fälligkeit der Erneuerungsgebühren richtet sich demnach nach dem Anmeldetag des Designs. Der Fälligkeitstag ist der letzte Tag des Anmeldemonats. Diese Regelung gilt sowohl für registrierte Designs vor dem In-KraftTreten der MuSchG-Nov 2003 als auch für die Designs, die unter die MuSchG-Nov 2003 fallen. 168

Schutzdauer

§ 6

Praxisbeispiel: Das Muster wurde am 17. März 2015 angemeldet und am 6. September 2015 registriert. Die Schutzdauer beginnt mit der Registrierung am 6. September 2015 und endet am 17. März 2020. Die erste Erneuerungsgebühr ist spätestens am 31. März 2020, die zweite Erneuerungsgebühr am 31. März 2025 usw fällig. Mit rechtzeitiger Bezahlung der ersten Erneuerungsgebühr verlängert sich Schutzdauer bis zum 17. März 2025. Die maximale Schutzdauer des Designs endet am 17. März 2040.

11

4.1.1.  Sammelmusteranmeldung Für die Verlängerung von Designs aus einer Sammelmusteranmeldung sind die Erneuerungsgebühren pro Design zu zahlen. Die in einer Sammelmusteranmeldung zusammengefassten Designs sind nach der Registrierung rechtlich selbstständig. Das bedeutet, dass man auch nur einzelne Designs aus der Anmeldung verlängern kann. Für Sammelmuster beträgt die Grundgebühr pro Muster gem § 20 PAG dzt EUR  122,00 (Stand 31. 12. 2017).

12

4.1.2.  Höhe der Erneuerungsgebühr Gebührenhöhe: Für die Aufrechterhaltung eines Designs (maximal 13 25 Jahre) muss alle fünf Jahre eine Erneuerungsgebühr bezahlt werden, die nach § 21 Abs 1 PAG bei Einzeldesigns € 125,00 und bei Sammelmustern derzeit € 85,00 pro Design beträgt (vgl [31. 12. 2017]. Eine Staffelung nach Verlängerungsperiode findet nicht statt.

4.2.  Zahlungspflichtiger § 6 sieht den Rechtsinhaber als denjenigen vor, der die Schutzfrist um einen oder mehrere Zeiträume von je fünf Jahren (maximal 25 Jahre) verlängert. Nach der Praxis des ÖPA kann hingegen die Zahlung von Erneuerungsgebühren jeder vornehmen, der an der Aufrechterhaltung des Schutzrechtes interessiert ist.

14

4.3.  Rechtzeitigkeit der Zahlung Die Erneuerungsgebühr kann frühestens ein Jahr vor dem Ende der Schutzdauer und spätestens sechs Monate nach deren Ende einbezahlt werden (vgl § 21 Abs 2 PAG). Die Vorauszahlung von Aufrechterhal169

15

§ 6

Thiele

tungsgebühren für mehrere 5-Jahres-Intervalle ist nicht möglich. Werden Gebühren vor ihrer Fälligkeit entrichtet, so liegt es im Ermessen des ÖPA , die Gebühr wieder zurückzuerstatten oder die Fälligkeit abzuwarten. Die Berechnung des Schutzintervalls erfolgt ausgehend vom Tag der Anmeldung jeweils tagesgenau. Die Fälligkeit der Zahlung der Erneuerungsgebühr tritt hingegen ein mit dem letzten Tag des Monats, in den der Anmeldetag fällt (s oben Rz 10).

4.4.  Nachfrist, Verspätungszuschlag 16

Bei jeder Zahlung nach Fälligkeit ist die Jahresgebühr inklusive eines 20 %igen Zuschlags zu bezahlen. Ist die Erneuerungsgebühr bis zu diesem Zeitpunkt nicht bezahlt worden, so erlischt das Muster (vgl § 21 Abs 2 PAG ). In der Praxis fordert das ÖPA unter Nachfristsetzung von 14 Tagen den Gebührenbetrag einmal ein (vgl § 8 Abs 5 PAV); dies ist jedoch bei Erneuerungsgebühren gesetzlich nicht vorgesehen.

17

Für Sammelmuster beträgt die der Verspätungszuschlag pro Muster dzt EUR 105,60 (Stand 31. 12. 2017); für Einzelmuster EUR 156,00.

4.5.  Angaben bei der Zahlung 18

Die Zahlung hat den Hinweis auf die Registernummer (zB 62049) oder das Aktenzeichen (zB AM 12/2009) des eingetragenen Designs zu enthalten. Eingetragene Designs einer Sammelanmeldung können individuell erneuert werden. Dazu ist bei der Gebührenzahlung anzugeben, für welches eingetragene Design die Zahlung erfolgt. Unterbleibt eine solche Angabe, so wird die Gebührenzahlung auf die eingetragenen Designs der Sammelanmeldung in der Reihenfolge der Anmeldung gebucht. Gegebenenfalls fordert das ÖPA zur Klarstellung des Zahlungszwecks innerhalb angemessener Frist auf. Erfolgt keine Verbesserung, gilt die Gebühr als nicht entrichtet. Die Gebühr ist erst auf Antrag zurückzuerstatten.

4.6.  Mehrere Einzahlungen 19

Bei Doppel- oder Mehrfachzahlungen fordert das ÖPA unter Fristsetzung zur Klarstellung auf. Eine Rückzahlung des Hyperocha erfolgt lediglich über Antrag.

170

Schutzdauer

§ 6

4.7.  Bestätigung der erfolgten Zahlung Das Patentamt hat jedem Schutzrechtsinhaber auf dessen Verlangen das Einlangen rechtzeitig gezahlter Erneuerungsgebühren zu bestätigen.

20

5.  Geheimmuster Um eine möglichst lange Geheimhaltung eines Designs zu gewährleisten, besteht nach § 14 Abs 1 die Möglichkeit einer Geheimmusteranmeldung. Die Musterabbildungen, Musterexemplare und die Beschreibung sind in einem versiegelten Umschlag zu überreichen. Diesen öffnet das ÖPA spätestens 18 Monate nach der Anmeldung (oder nach der Priorität des Musters). Erst danach kann die Veröffentlichung und Registrierung des Musters erfolgen (s § 14 Rz 5). Bei der Geheimmusteranmeldung kommt es also zu einem verspäteten Schutzbeginn. Die Anmeldegebühr erhöht sich um einen Zuschlag von 50 %. Die Zahlung der (Erneuerungsgebühr) wird nicht hinaus geschoben.

21

6.  Kein Gebrauchszwang Bereits aus der Schutzdauerregelung ergibt sich, dass der österr Musterschutz keinen Benutzungs- oder Gebrauchszwang – anders als etwa das Markenrecht – kennt (dies beruht wie bei der Muster-RL auf Art 5 B PVÜ). Es besteht auch keine Verwirkung der Musterrechte aufgrund der Duldung ihrer Benutzung.

22

7.  Wirkungen der Nichtbezahlung der Erneuerungsgebühr Gem § 21 Abs 2 PAG ist die Erneuerungsgebühr spätestens sechs Monate nach deren Ende (Fälligkeitsdatum) zu bezahlen. Ist die Erneuerungsgebühr bis zu diesem Zeitpunkt nicht bezahlt worden, so erlischt das Design auch vor Ablauf der maximalen Schutzdauer. Das Ende des Designschutzes ist gem § 21 in das Musterregister einzutragen. Das erloschene Schutzrecht ist im Register weiterhin ersichtlich. Das Erlöschen erfolgt ohne die Erlassung und Zustellung eines förmlichen Beschlusses (vgl Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 372). Der Eintragung kommt aber (deklaratorischer) Bescheidcharakter zu (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 879).

171

23

§ 7

Thiele

8.  Internationale Designs 24

Über das Haager Musterabkommen können bei der WIPO internationale Muster hinterlegt werden. Derzeit gibt es 49 Vertragsstaaten; Österreich ist allerdings kein Vertragsstaat des Haager Musterabkommens (HMA , s Einleitung Rz 72 ff). Durch die Verbindung zwischen dem Gemeinschaftsmusterschutzsystem des EUIPO und dem Haager Musterabkommen ist es aber auch österreichischen Anmeldern möglich, über die EU -Basis ins Haager System einzusteigen und Schutz in anderen Vertragsländern zu erlangen. Grundsätzlich kann daher die Priorität eines PVÜ -Staats in Anspruch genommen werden. Die Prioritätsfrist beträgt sechs Monate (Art 4 C Abs 1 PVÜ) und ist binnen zwei Monaten ab dem Anmeldetag des korrespondierenden österreichischen Musters zu beanspruchen (vgl § 20 Abs 2).

Anspruch auf Musterschutz § 7. (1) Anspruch auf Musterschutz hat grundsätzlich der Schöpfer des Musters oder sein Rechtsnachfolger. (2) Fällt jedoch das Muster eines Arbeitnehmers in das Arbeitsgebiet des Unternehmens, in dem dieser tätig ist, und hat die Tätigkeit, die zu dem Muster geführt hat, zu den dienstlichen Obliegenheiten des Arbeitnehmers gehört oder ist das Muster außerhalb eines Arbeitsverhältnisses im Auftrag geschaffen worden, so steht der Anspruch auf Musterschutz, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, dem Arbeitgeber bzw. dem Auftraggeber oder seinem Rechtsnachfolger zu. BGBl 497/1990 Approach Die Vorschrift regelt den Anspruch auf Musterschutz. Dieser steht primär dem Designer oder seinem Rechtsnachfolger zu. Von diesem Schöpferprinzip macht allerdings § 7 Abs 2 eine gewichtige, in der Praxis häufige Ausnahme zugunsten von Musterschöpfungen in Arbeitsverhältnissen oder durch beauftragte Agenturen. EU Standard: Art 14 GGV; Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL

Basis: §§ 4 Abs 1, 7 Abs 3 PatG Links: vgl § 7 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Schöpferprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

172

1 1 2

Anspruch auf Musterschutz 1.3. Keine Schöpfung durch Stellvertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Berechtigter (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Anspruch auf Musterschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Originärer Erwerb  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Derivativer Erwerb  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Designermehrheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Mitschöpfer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Mehrere selbstständige Designer (Doppelschöpfer)  . . . . . . . . . . . . . . .  4. Bedeutung der Designberechtigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Dienst- und Auftragsdesign (Abs 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Regelungsinhalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Dienstdesign  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Auftragsdesign  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.4. Behauptungs- und Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.5. Designernennung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.6. Vertragliche Regelung (Designvorbehalt)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

§ 7 3 4 4 5 7 9 9 12 13 18 18 22 25 28 30 31

Lit: Prunbauer, Musterschutzgesetz 1990. Reform des österreichischen Musterschutzrechtes, MR 1990, 166; Schwarz, Vereinbarungen über gewerbliche Schutzrechte in Dienstverträgen, ecolex 1999, 556 (Checklist); Thiele /Laimer, Urheberrechte an gesetz- oder sittenwidrigen Werken – Grenzen des Schöpferprinzips? RdW 2004, 718; Riede /Pöchhacker, Checkliste: Geistiges Eigentum: Wem gehören die Nutzungsrechte an Arbeitsergebnissen? ecolex 2010, 273; Eypeltauer, Memo: Nochmals: „Wem gehören die Nutzungsrechte an Arbeitsergebnissen?“, ecolex 2010, 469; Wallentin /Reis, Gewerblicher Rechtschutz, Urheberrecht und Erbrecht, in Gruber / ­Kalss / ­Müller / ­Schauer (Hrsg), Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010), 1071; Pöchhacker, Immaterialgüterrecht in Burtscher (Hrsg), Outsourcing – Ein Leitfaden für Juristen und Praktiker (2010), 113; Kucsko, Von „Erfindern“ und „Entwicklern“, ÖBl 2011, 276; Hauser, Disposition über Immaterialgüterrechte und Wissenschaftsfreiheit, FS Jud 2012, 191.

1.  Allgemeines 1.1.  Normzweck Die Vorschrift setzt letztlich die indirekte Vorgabe von Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL um. Demnach ist ein Geschmacksmuster von der Eintragung ausgeschlossen oder kann für nichtig erklärt werden, wenn der Anmelder oder Inhaber des eingetragenen Musters nach dem materiellen Recht nicht der Berechtigte ist. § 7 regelt, wer materiell Berechtigter ist, dh wem das Recht auf das eingetragene Design zusteht, und dieses auf seinen Namen anmelden und eintragen lassen darf. Ansprüche des materiell Berechtigten gegen den Nichtberechtigten sowie deren Durchsetzung regelt demgegenüber § 8. 173

1

§ 7

Thiele

1.2.  Schöpferprinzip 2

Das österr Musterschutzrecht geht grundsätzlich vom Schöpferprinzip aus. Tatsächlich kann aber ein materiell Nichtberechtigter ein Geschmacksmuster anmelden. Hieraus erschließt sich, dass vom Recht auf das Design die Inhaberschaft am Design zu unterscheiden ist: Inhaber eines registrierten Musters ist der nach § 18 Abs 1 Z 7 eingetragene Anmelder. Ob er dazu berechtigt war, und ob ihm das Design auch zusteht, beurteilt sich hingegen nach § 7. Das Schöpferprinzip steht daher in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anmelderprinzip der §§ 11 ff (s Rz 14).

1.3.  Keine Schöpfung durch Stellvertretung 3

Der Realakt des Designentwerfens stellt eine höchstpersönliche Leistung dar, die insoweit vertretungsfeindlich ist. Ein originärer Erwerb im Vollmachtsnamen für einen anderen ist ausgeschlossen (vgl zum Urheberrecht OGH 7. 4. 1992, 4 Ob 36/92 [Bundesheer-Formblatt]).

2.  Berechtigter (Abs 1) 2.1.  Anspruch auf Musterschutz 4

Das Recht auf ein Design nach Abs 1 kann dem „Schöpfer oder seinem Rechtsnachfolger“ zustehen. Es handelt sich um einen zivilrechtlichen Anspruch, maW um die materielle Musterberechtigung. Diese kann sich aus dem Realakt der Schöpfung (originär) ergeben oder aus einer Designübertragung derivativ (für Rechtsnachfolger) ableiten.

2.2.  Originärer Erwerb 5

Schöpfer: Wer „Schöpfer“ ist, beantwortet der Vorgang, der zur Entstehung eines Designs führt. Als Leistungsschutzrecht iwS (s Einleitung Rz 43 ff) bedarf es einer menschlichen Leistung, vergleichbar dem Schöpfungsakt im Urheberrecht. Dieser ist Realakt, nicht Rechtsgeschäft (vgl Thiele /Laimer, RdW 2004, 718 [719] mwN). Designer (früher: Entwerfer genannt) können daher nur natürliche Personen, niemals juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften sein (vgl zum Urheberrecht OGH 18. 2. 1992, 4 Ob 127/91 [Wienerwald I]; Walter, Handbuch I Rz 325 jeweils mwN). An die genannten Gesellschaften bzw jur Personen kann der Schöpfer aber seinen materiellen Anspruch auf das Muster über174

Anspruch auf Musterschutz

§ 7

tragen, sodass diese dann Rechtsnachfolger iS Abs 1 werden (deutlich EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] = ECLI:EU:C:2009:418). Ein Muster ist durch jenen zustande gebracht, der es in der Zeichnung hergestellt hat; wer nach dieser Zeichnung dieses Muster zuerst körperlich dargestellt hat, ist nicht der Schöpfer (HaMi 11. 3. 1907, Z 13721 [Teelöffel]). Hat jemand ein Muster nach den Ideen eines anderen angefertigt und nach dessen Angaben gezeichnet, so ist der andere als „Designurheber“ dieses Musters anzusehen. Für die Schöpfereigenschaft genügt die Idee allein nicht, sondern diese muss eine bestimmte äußere Gestalt erlangt haben. Nur der hat Anspruch auf Musterschutz, der seiner Idee die entsprechende sinnfällige Form gibt (BMA 9. 8. 1913, Z 41128-XXVc).

6

2.3.  Derivativer Erwerb Rechtsnachfolger: Der materielle Anspruch des Designers (Entwerfers) auf Designschutz ist – anders als beim Urheber – nach § 7 Abs 1 grds übertragbar. „Rechtsnachfolger“ des Designers ist derjenige, dem das Recht auf das Muster vom Schöpfer übertragen wurde, entweder im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Vertrag) oder Gesamtrechtsnachfolge (EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 71 = ECLI:EU:C:2009:418). Aus Abs 1 folgt die Möglichkeit einer Übertragung des Anspruchs auf Musterschutz. Die Einzelheiten für eine solche Rechtsnachfolge richten sich nach allgemeinem österr Zivilrecht (vgl Thiele, Verträge, 68). Die Reichweite einer (allfälligen) Rechteübertragung richtet sich nach allgemeiner Vertragsauslegung der §§ 914, 915 ABGB, insb danach, ob bei Auftragsarbeiten die vertraglichen Vereinbarungen dahin auszulegen sind, dass das Recht vom Designer auf den Auftraggeber übertragen werden soll, sofern die Parteien hierzu keine ausdrückliche vertragliche Regelung getroffen haben (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 80 f = ECLI:EU:C:2009:418). Zur Rechtsnachfolge zählt auch der Erwerb von Todes wegen.

7

Übertragung der Designanmeldung: Bereits das Recht aus der Anmeldung kann für alle oder einzelne Erzeugnisse des Anmeldeverzeichnisses zur Gänze oder nach ideellen Anteilen übertragen werden gemäß § 10 Abs 1. Zur Wirksamkeit der Designübertragung ist die Eintragung im Musterregister erforderlich nach § 22 Abs 1. Auch die Übertragung im Erbweg ist möglich.

8

175

§ 7

Thiele

3.  Designermehrheit 3.1.  Mitschöpfer 9

Mehreren Personen, die das Design gemeinsam entwickelt haben (sog „Mitschöpfer“), steht der Anspruch auf den Musterschutz, maW die materielle Berichtigung, auch gemeinsam zu. Das setzt voraus, dass die beteiligten – also mindestens zwei – Personen eigenständige Beitragsleistungen zu dem marktgängigen Design erbracht haben, die Eingang gefunden haben in das neue disgntaugliche Erzeugnis, das Eigenart aufweist (zum Ansatz vgl OLG Hamm 29. 9. 2009, 4 U 102/09 [Motorrollermodelle]; zum Patentrecht vgl BGH 16. 9. 2003, X ZR 142/01, [Verkranzungsverfahren]). Bloße Ideen, Anregungen, abstrakte Anweisungen oder Hinweise, die noch keine konkrete Gestalt angenommen haben, genügen für die Annahme einer gemeinsamen Entwicklung ebenso wenig wie bloß einzelne gestalterische Zusätze, die nicht das Design in seiner Gesamtheit erfassen. Gleiches gilt für bloße, weisungsgebundene, Gehilfentätigkeit ohne eigener Leistung (vgl BGH 14. 11. 2002, I ZR 199/00 [Staatsbibliothek]).

10

Nach den allgemeinen bürgerlichen Bestimmungen des Miteigentums (§§ 825 ff ABGB ) bilden die Mitschöpfer, sollte keine andere Regelung für deren Verhältnis untereinander getroffen sein, nach hM (OLG Wien 6. 12. 1995, 6 R 553/95 [Belüftungssysteme]; Gassauer-Fleissner, ÖBl 2009, 148 [152]; Gamerith, ÖBl 1996, 63; vgl auch schon Friebel / Pulitzer Patentrecht2, 245) eine schlichte Rechtsgemeinschaft mit den Modifikationen der §§ 9, 10 (s § 9 Rz 6 ff). Erfolgte die gemeinsame Designertätigkeit zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) begründet werden. Eine Mitschöpfung kann auch zwischen mehreren Rechtsnachfolgern oder einem originären und einem derivativ Berechtigten eintreten. Das Verhältnis untereinander richtet sich auch hier primär nach den getroffenen Vereinbarungen.

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Besteht zwischen den Mitschöpfern offenbares Einvernehmen und werden Verfahrenshandlungen wie insb die Anmeldung gemeinsam vorgenommen, so bilden die Mitanmelder eine einheitliche Verfahrenspartei. Es gilt § 55 PatG, dh die rechtzeitige Handlung eines Mitschöpfers wirkt für alle (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 434 [229]).

176

Anspruch auf Musterschutz

§ 7

3.2.  Mehrere selbstständige Designer (Doppelschöpfer) Im Fall einer möglichen Doppelschöpfung (s § 1 Rz 65) liegt definitionsgemäß keine Mitschöpfung vor, sehr wohl aber eine Mehrheit von Berechtigten. Hier entscheidet uU die frühere Designanmeldung (s § 3 Rz 6).

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4.  Bedeutung der Designberechtigung Die Bestimmung des materiell Berechtigten nach Abs 1 hat maßgebliche Bedeutung, insb für die Frage, wer zur Lizenzerteilung (§§ 9, 21), zur Verzichtserklärung (§ 25 Abs 1) sowie zur Geltendmachung der Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung oder Schadensersatz (§ 34) legitimiert ist. Nach den Formulierungen der §§ 18 Abs 2, 19 Abs 1 gilt als Rechtsinhaber der im Register eingetragene Musterinhaber (Anmelderprinzip). Es ist aber nicht zu rechtfertigen, den materiell-rechtlich Nichtberechtigten, der als Musterinhaber eingetragen ist, auch dann noch als Musterschutzberechtigten zu behandeln, wenn er es erwiesenermaßen nicht ist. Insoweit stellt die Registereintragung eine widerlegbare Vermutung dar (vgl auch Ruhl GGV2, Art 17 Rz 7 zur Vermutung zugunsten des eingetragenen Inhabers eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters; nunmehr auch EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps / ­Grüne Welle] = ECLI:EU:C:2016:468). Für eine widerlegbare Vermutung spricht auch die vergleichbare Rechtslage im Markenrecht (EuGH 4. 2. 2016, C-163/15 [Hassan Breiding] = ECLI:EU:C:2016:71).

13

Anmelderprinzip: Designinhaber wird immer der, der als Anmelder genannt ist – unabhängig von seiner materiellen Berechtigung, die das ÖPA nicht von Amts wegen prüft. Österreichischen Designschutz kann daher jeder erlangen, der seinen Wohnsitz / ­Sitz oder eine Niederlassung in Österreich hat, und das Design beim ÖPA anmeldet. Wer in Österreich weder Wohnsitz noch Niederlassung hat, muss sich einer zur Vertretung in Österreich befugten berufsmäßigen Rechtsvertretung (Patentanwaltsoder Rechtsanwaltskanzlei oder Notariat) bedienen. Ist der Wohnsitz oder die Niederlassung des Anmelders im EWR, oder in der Schweiz, reicht eine österreichische Zustellbevollmächtigung.

14

Die Vermutung der Designinhaberschaft knüpft an die Eintragung bzw vor der Eintragung an die Person an, in deren Namen die Anmeldung eingereicht wurde. Sie betrifft allein das registrierte Muster.

15

Vermutungsregel: Die eingetragene bzw diejenige Person, in deren Namen die Anmeldung eingereicht wurde, gilt als (widerleglich) be-

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§ 7

Thiele

rechtigt. Dies bedeutet zum ersten, dass für und gegen sie (etwa bei der Frage der Passivlegitimation) angenommen wird, dass sie Musterinhaber ist; dies bedeutet zum zweiten, dass auch deren Berechtigung iSv von § 7 vermutet wird und im Verfahren grds keiner besonderen Prüfung bedarf. Die Vermutung gilt nicht in einem Verfahren nach § 8 bzw § 23 Abs 1 Z 4 oder § 25 des tatsächlich Berechtigten gegen den eingetragenen Nichtberechtigten. Denn in den genannten Verfahren muss gerade geklärt werden, wem das Recht auf das Design zusteht. 17

Schöpferehre: Der Schöpfer eines Musters (Designer) hat (den unverzichtbaren) Anspruch, ua im Musterregister als „Schöpfer“ genannt zu werden nach § 8 Abs 3. Ein Anspruch auf Nennung auf dem Erzeugnis ist gesetzlich nicht vorgesehen, kann aber selbstverständlich vertraglich mit dem Hersteller der Erzeugnisse vereinbart werden. Der Anspruch sichert die ideellen Interessen des Designers („Schöpferehre“) und ist nach § 8 Abs 2 nicht übertragbar, nicht vererbbar und grundsätzlich nicht verzichtbar (s § 8 Rz 2).

5.  Dienst- und Auftragsdesign (Abs 2) 5.1.  Regelungsinhalt 18

Abs 2 weist die Stellung des materiell Berechtigten ausdrücklich für die im Rahmen eines –– Arbeitsverhältnisses (Dienstvertrag) oder –– Auftragsverhältnisses (Werkvertrag) geschaffenen Designs nicht dem Schöpfer zu, sondern dem Dienstgeber oder Werkbesteller.

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Bei den sog Dienst- oder Auftragsdesigns steht der Anspruch auf Musterschutz ex lege – anders als nach der Grundregel im Urheberrecht (§ 10 Abs 1 UrhG; vgl den Überblick für den universitären Bereich bei Hauser in FS Jud 2012, 191 ff) – dem Arbeit- oder Auftraggeber oder dessen Rechtsnachfolger originär zu (vgl auch Art 14 Abs 3  GGV und dazu EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] = ECLI:EU:C:2009:418: Kuckucksuhren; instruktiv zur praktischen Vertragsgestaltung Schwarz, ecolex 1999, 556 [Checklist]).

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Abs 2 geht sogar über die patentrechtliche Regelung der Diensterfindung hinaus. Sie erweitert sie auf das durch einen selbstständigen Beauftragten geschaffene Muster (anders § 7 Abs 2 DesignG in Deutschland: 178

Anspruch auf Musterschutz

§ 7

nur Arbeitnehmermuster erfasst). Die Schaffung eines Musters durch Dienstnehmer und die Schaffung eines Musters durch einen Beauftragten werden in Österreich gleich behandelt (zutreffend bereits Pöchhacker, in Burtscher, Outsourcing, 113 [115]). Damit besteht insoweit eine – unionsrechtskonforme (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac]) = ECLI :EU :C:2009:418) – Abweichung des österreichischen Musterschutzes für Auftragsdesigns. Zweifelsregel: Die Zuweisungsregel des Abs 2 gilt ausdrücklich immer dann, „wenn nichts anderes vereinbart worden ist“. Sie ist auch auf Muster anwendbar, die vom Designer aufgrund anderer Rechtsverhältnisse als einem Dienstvertrag geschaffen wurden, namentlich als Auftragsarbeit nach Werkvertragsrecht.

21

5.2.  Dienstdesign Dienstverhältnis: Der Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ bezeichnet das Rechtsverhältnis, das zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber besteht (§ 1151 Abs 1 erste Alt ABGB). Erfasst sind neben den angestellten Designern auch als Arbeiter beschäftigte Personen. Die europäische Rsp (EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] = ECLI:EU:C:2009:418) hat die frühe Lehre (Ruhl, GGV Art 14 Rz 21; Thiele /Schneider, Designschutz, 62) bereits darin bestätigt, dass der Begriff des „Arbeitnehmers“ – unionsrechtskonform – eng und einschränkend dahin auszulegen ist. Lediglich Personen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit sind bei fremdbestimmter Tätigkeit zu erfassen. Sog Auftragsunternehmen, „Freelancer“ oder gar freischaffende Designer fallen nicht darunter (werden aber durch das Auftragsdesign s Rz 26 ff erfasst).

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Gebundenes Design: Die Tätigkeit, die zu dem Muster geführt hat, muss „zu den dienstlichen Obliegenheiten des Arbeitsnehmers“ gehören. Ob der Designentwurf damit Teil der allgemeinen oder besonderen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis oder konkret auf Veranlassung oder gar Weisung des Arbeitgebers entstanden ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich hierfür sind der Dienstvertrag, die Einstufung bzw tatsächliche Verwendung, das tatsächliche Aufgabengebiet des angestellten Designers, aber ausdrücklich auch das „Arbeitsgebiet des Unternehmens“. Art des Designs sowie Ort und Zeitpunkt der Entstehung des Entwurfes haben eine gewisse Indizienwirkung. Auch außerhalb von Arbeitszeit und Arbeitsplatz kann ein gebundenes Design

23

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§ 7

Thiele

entstehen, sofern eine solche eigeninitiativ erbrachte Entwurfsleistung zu den arbeitsvertraglich geschuldeten Pflichten des Designers gehört. 24

Freies Design: Auf „freie Designs“ sind die besonderen Vorschriften für den Musterschutzanspruch nach Abs 2 erste Alternative nicht anwendbar. Der Begriff „freies Design“ oder „Freizeitdesign“ bezeichnet Schöpfungen, die ein Arbeitnehmer in seiner Freizeit macht, ohne dazu aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet zu sein. Dem Arbeitgeber stehen deshalb an den Freizeitdesigns eines angestellten Designers qua Dienstvertrag keinerlei Nutzungsrechte zu. Allerdings ist durchaus zu berücksichtigen, dass Angestellte uU verpflichtet sind, dem Arbeitgeber die Nutzungsrechte an derartigen Mustern gegen Zahlung einer gesonderten Vergütung anzubieten, wenn andernfalls dadurch dem Arbeitgeber mit den von ihm (mit-)finanzierten Leistungen erhebliche Konkurrenz droht (vgl OGH 11. 3. 2008, 4 Ob 248/07k [ORF ON / ­Vorarlberg Online II / ­Internetportal V]). Umgekehrt kann ein freier Entwurf auch am Arbeitsplatz und in der Arbeitszeit entstehen, sofern es sich hierbei nicht um eine zu der geschuldeten Arbeitsleistung zählende Tätigkeit handelt.

5.3.  Auftragsdesign 25

Die Rechtezuweisung vom Schöpfer hin zum Auftraggeber oder einem Dritten, dem der Werkbesteller das Design übertragen hat („Rechtsnachfolger“ s Rz 7) gilt auch für als Auftragsarbeiten entworfene Designs.

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Auftragsverhältnis: Das Design kann auch „im Auftrag geschaffen worden“ sein, um dem Schöpfer den Anspruch auf den Musterschutz zu nehmen. Besteht also ein Werkvertrag, der die Schaffung eines Musters gegen Entgelt vorsieht, so steht der Designschutz dem Auftraggeber zu, wenn nichts anderes vereinbart ist. Im Falle der Schaffung eines Patentes auf Basis eines Werkvertrags wäre das anders.

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Wird einem Designer der Auftrag erteilt, ein bestimmtes Werk herzustellen, so kommt damit ein Werkvertrag zu Stande (§ 1151 Abs 1 2. Alt ABGB). Die §§ 1165 ff ABGB bezeichnen den Auftraggeber als Besteller und denjenigen, der den Auftrag ausführt, als Unternehmer. Dem Designer obliegt die Herstellung des versprochenen Werkes und dem Besteller die Entrichtung der vereinbarte Vergütung oder – falls es dazu keine Vereinbarung gibt – der für die jeweilige Designleistung üblichen Vergütung (§ 1152 ABGB). Wird ein Designer gebeten, zunächst einen 180

Anspruch auf Musterschutz

§ 7

Kostenvoranschlag vorzulegen, so ist damit noch kein Auftrag erteilt. Anders verhält es sich dagegen in den Fällen, in denen ein Designer aufgefordert wird, erst einmal einige Gestaltungsideen zu entwickeln und dazu Entwürfe vorzulegen. Da die Entwicklung von Ideen und die Ausarbeitung von Entwürfen idR die kreative Hauptleistung des Designers darstellt, kann bei redlicher Vertragsauslegung (§ 914 ABGB) der Besteller nicht erwarten, dass solche Entwicklungsarbeiten vor Abschluss eines Vertrages kostenlos erbracht würden. Die Aufforderung an einen Designer, Designs und Entwürfe zu präsentieren, ist daher im Regelfall bereits als Auftragserteilung für diese zu werten (näher Kucsko, ÖBl 2011, 276).

5.4.  Behauptungs- und Beweislast Die Voraussetzungen des Abs 2 sind von demjenigen zu behaupten und zu beweisen, der die für ihn günstige Rechtsfolge aus dieser Vorschrift herzuleiten sucht (vgl BGH 13. 12. 2012, I  ZR 23/12 [Bolerojäckchen] Rz 14). Das ist vor allem dann relevant, wenn sich ein Unternehmen (juristische Person, Personenhandelsgesellschaft etc) auf ein von einem angestellten Designer geschaffenes Muster berufen will: Das Unternehmen muss darlegen und im Bestreitungsfall beweisen, dass insb die Voraussetzungen des gebundenen Designs erfüllt sind.

28

Die Rechtezuweisung des Abs 2 betrifft nicht die Nennung als Schöpfer des Musters (§ 8 Abs 2).

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5.5.  Designernennung Auch dem angestellten oder beauftragten Designer stehen grundsätzlich die mit dem Musterschutz verbundenen Persönlichkeitsrechte zu. Allerdings ergeben sich aus dem Inhalt und dem Wesen des Arbeitsverhältnisses gewisse Einschränkungen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Benennung des angestellten Designers als Entwerfer zu unterlassen, wenn sich die Notwendigkeit dazu aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages ergibt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Namensnennung oder Signierung die wirtschaftliche Verwertung des Arbeitsergebnisses beeinträchtigen könnte. So kann einem Arbeitgeber das Recht zugestanden werden, die Signierung einer Werbegrafik durch den angestellten Designer zu unterbinden, wenn dadurch der Werbezweck gefährdet würde.

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§ 8

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5.6.  Vertragliche Regelung (Designvorbehalt) 31

Die gesetzliche Zuweisungsregel des Abs 2 kann abbedungen werden. Sie stellt dispositives Recht dar. Gerade beim Auftragsdesign empfiehlt sich ein Rechtevorbehalt zumindest bis zur vollständigen Bezahlung („Der Anspruch auf Musterschutz bleibt bis zur vollständigen Bezahlung des erstellten Designs ausdrücklich vorbehalten“). Ein bloßer Vorbehalt der Urheberrechte ist designrechtlich wirkungslos.

Nennung als Schöpfer des Musters § 8. (1) Der Schöpfer eines Musters hat Anspruch, im Musterregister bei der Veröffentlichung gemäß § 17 und in den vom Patentamt auszustellenden Prioritätsbelegen als Schöpfer genannt zu werden. (2) Der Anspruch kann weder übertragen noch vererbt werden. Ein Verzicht auf den Anspruch ist ohne rechtliche Wirkung. (3) Der Antrag auf Nennung kann vom Schöpfer des Musters, vom Anmelder oder vom Musterinhaber gestellt werden. Sind hiezu mehrere Personen berechtigt, so ist, wenn der Antrag nicht von allen Berechtigten gemeinsam gestellt wird, die Zustimmung der übrigen Berechtigten nachzuweisen. Soll neben dem bereits als Schöpfer Genannten oder an dessen Stelle ein anderer genannt werden, so ist auch die Zustimmung des bisher als Schöpfer Genannten nachzuweisen. (4) Verweigert der Anmelder, der Musterinhaber oder der bereits als Schöpfer Genannte die Zustimmung, so hat das Patentamt auf Antrag über den Anspruch auf Nennung als Schöpfer zu entscheiden. Auf Grund der dem Antrag stattgebenden rechtskräftigen Entscheidung ist der Schöpfer gemäß Abs. 1 zu nennen. BGBl 497/1990 Approach Die sog Designerehre ist das Recht, als Schöpfer eines Musters genannt zu werden, und stellt ein Persönlichkeitsrecht dar. Sie ist daher an die Person des Berechtigten gebunden und nicht übertragbar. § 8 Abs 1 und 3 gibt dem Designer bloß einen registerrechtlichen Anspruch als Schöpfer des Musters genannt zu werden, normiert aber keine zivile Pflicht des Anmelders oder Musterinhabers zur Nennung des Entwerfers (Abs 4). Der Nennungsanspruch kann weder übertragen noch vererbt werden (Abs 2). Ein Verzicht darauf bleibt ohne rechtliche Wirkung (Abs 2). EU Standard: Art 18 GGV; Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL

Basis: § 20 PatG Links: vgl § 10 DesignG

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Nennung als Schöpfer des Musters

§ 8

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Entstehungsgeschichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Persönlichkeitsrecht der Schöpferehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Schöpfernennung (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Berechtigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.1. Schöpfer (Designer, Entwerfer)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.2. Schöpfermehrheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Nennungsanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Mangelnde Übertragbarkeit (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Geltendmachung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Schöpferberühmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 4 6 6 6 8 9 12 13 13 15 22

Lit: Kucsko, Reform des österreichischen Musterschutzrechts, MR  1986/1, 12; F.Prunbauer, Musterschutzgesetz 1990 – Reform des österreichischen Musterschutzrechtes, MR 1990, 166; Kucsko, Neues Musterschutzrecht, ecolex 1990, 424; Frick, Persönlichkeitsrechte (1991), Handler, Der Schutz von Persönlichkeitsrechten (2008); Thiele, Rechtssichere Verwendung von Schutzzeichen, RdW 2010, 557; Schopper, Erfindung, Patent und Insolvenz, FS Nowotny (2015), 751.

1.  Allgemeines und Charakteristik 1.1.  Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde erst mit der Reform des Jahres 1990 (zu den Reformbestrebungen vgl Kucsko, MR 1986/1, 12) eingefügt und der bewährten Bestimmung des § 20 PatG nachgebildet (EBRV 1141 BlgNR 17. GP, 146; Loibl /Pruckner, § 8 Rz 1). Die Musterschutz-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) brachte keine Änderung, da die Muster-RL insofern keinerlei unmittelbare Vorgaben enthält. Das Rechtsinstitut der Schöpfer- oder Entwerfernennung wurde daher nach hM (EBRV 1141 BlgNR 17. GP, 146; Feil, § 8 Rz 2; Kucsko, Geistiges Eigentum, 748; Haybäck, Recht2, 106; Handler, Schutz, 499 f) inhaltlich aus dem Patentrecht in den Musterschutz übernommen (unklar Loibl /Pruckner, § 8 Rz 1, die auf § 20 Abs 1 UrhG abstellen und lediglich eine [gesetzestechnische] Anlehnung an § 20 PatG annehmen). Der österreichische Gesetzgeber hat den zulässigen Umsetzungsspielraum ausgenützt (vgl Eichmann /von Falckenstein / Kühne § 10 Rz 1 zur unionsrechtlichen Zulässigkeit).

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1

§ 8

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1.2.  Persönlichkeitsrecht der Schöpferehre 2

Während das persönlichkeitsrechtliche Element im Urheberrecht im Vordergrund steht (statt vieler Walter, Handbuch I Rz 45, [886 ff] mwN), findet sich beim Musterrecht nur im Recht auf Nennung als Designer ein persönlichkeitsrechtliches Rudiment (vgl OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]; Schönherr, Grundriss Rz 109 zur Erfinderehre). Es ist insolvenzfest, dh dem Entwerfer verbleibt das unentziehbare Recht auf Erfindernennung (Schopper, FS Nowotny, 751 [762]).

3

Regelungsgehalt: Die Vorschrift regelt in Abs 1 den Anspruch des Entwerfers eines Designs auf Benennung. Abs 2 betont den persönlichkeitsrechtlichen Charakter der Designerehre. Abs 3 regelt die Modalitäten der Nennung des Schöpfers eines Musters. Der Antrag auf Schöpfernennung nach Abs 4 im streitigen Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung ist zeitlich unbeschränkt und richtet sich gegen den Anmelder bzw Rechtsinhaber.

1.3.  Normzweck 4

Die Vorschrift begründet weder eine Pflicht des Musteranmelders zur Nennung des Schöpfers mit der Anmeldung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1042: fakultative Angabe; vgl § 18 Abs 1 Z 8) noch einen privatrechtlichen Anspruch des Designers gegenüber dem Patentamt. Die Schöpferbenennung ist vielmehr Gegenstand eines darauf gerichteten gesetzlichen Anspruchs des Schöpfers im Innenverhältnis zum Anmelder oder Musterrechtsinhaber. Diesen Anspruch kann der Designer geltend machen, muss dies aber nicht.

5

Die Nennung als Schöpfer hat lediglich den Zweck, den berechtigten Interessen des Schöpfers selbst, nicht seiner Rechtsnachfolger (Abs 2), an der Anerkennung seiner Designleistung Rechnung zu tragen. Die Vorschrift erschöpft sich darin, in der Anmeldung eines Musters und im Register als Entwerfer benannt zu werden (Kucsko, Geistiges Eigentum, 748; Haybäck, Recht2, 106; Feil, § 8 Rz 2). Ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Designerbennennung, zB in Prospekten, sonstigen Werbemaßnahmen oder den Erzeugnissen selbst, besteht nur bei ausdrücklicher vertraglicher Grundlage.

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Nennung als Schöpfer des Musters

§ 8

2.  Schöpfernennung (Abs 1) 2.1.  Berechtigte 2.1.1.  Schöpfer (Designer, Entwerfer) Anspruch auf Schöpfernennung hat nur der „Schöpfer“, auch Entwerfer oder Designer genannt. Es handelt sich um jene natürliche Person, die in einem Realakt das Muster geschaffen hat, maW derjenige, der dem marktgängigen Design die neuen und eigenartigen Erscheinungsmerkmale als erster verliehen hat (s § 7 Rz 5 f). Der Begriff des Schöpfers oder „Entwerfers“ (vgl Art 18 GGV) ist unionsweit einheitlich zu bestimmen, um den verbürgten Schutz des Geschmacksmusters effektiv zu gewährleisten (deutlich EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 65 f = ECLI:EU:C:2009:418].

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Alleinschöpfer ist nur derjenige, der die vollständige Designleistung erbracht hat, auf den also sämtliche wesentlichen Merkmale des designtauglichen Erzeugnisses zurückgehen. Wer einem anderen bloße Anregungen zu einem marktgängigen Design gegeben hat, ist deshalb allein noch nicht (Mit-)Schöpfer (vgl OPM 30. 11. 1988, Op 5/88 [Fließfähige Medien] zum Patentrecht).

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2.1.2.  Schöpfermehrheit Ist das Design das Ergebnis einer Gemeinschaftsleistung mehrerer Schöpfer, so besteht nach Abs 3 Satz 3 kein Anspruch auf Benennung des einzelnen Entwerfers (ebenso OPM 9. 10. 1991, Op 9/89 [Alleinerfinder] zum Patentrecht). Die gemeinsame Nennung als Mitschöpfer ist aber zulässig. Es ist also die Zustimmung der übrigen Berechtigten nachzuweisen. Diese Erfordernis läuft auf die Benennung eines Entwerferteams hinaus. Ein Mitschöpfer kann gegen den anderen (bestrittenen) Mitentwerfer nicht mit Aberkennungsklage, sondern ggfs mit einem Antrag nach Abs 4 vorgehen (vgl OPM 28. 1. 1998, Op 6/95 [Elumarc]).

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2.2.  Nennungsanspruch Der Nennungsanspruch umfasst zwei Komponenten: zum Einen den pri- 9 vatrechtlichen Anspruch des Schöpfers darauf, dass der Musterinhaber bzw ein allfällig zu Unrecht genannter Entwerfer den (wahren) Schöpfer als solchen anerkennt. Zum anderen verbrieft Abs 1 einen öffentlich-­ 185

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rechtlichen Anspruch gegenüber der Behörde auf Bekanntmachung der Person des Schöpfers. Insoweit liegt kein Eigentumsrecht vor (vgl VfGH 28. 11. 1984, B 489/80 [Stranggußanlagen]; OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen] jeweils zum Patentrecht). 10

Umfang der Nennung: Der Anspruch des Schöpfers umfasst nur die Nennung nach § 18 Abs 1 Z 8 im Musterregister sowie bei der Veröffentlichung im Musteranzeiger sowie den Prioritätsbelegen, die vom Patentamt ausgestellt werden (Loibl /Pruckner, § 8 Rz 3). Einen weiter gehenden Anspruch – etwa Benennung des Entwerfers am Erzeugnis selbst oder in der Werbung zB in Form einer Signatur oder eines sonstigen Hinweises – gibt die Vorschrift nicht (vgl Ruhl GGV 2 Art 18 Rz 4).

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Der (ursprüngliche) Antrag, zwei Personen als Schöpfer eines Musters zu nennen, ist schlicht darauf gerichtet, dass das Patentamt diese Schöpfernennung zur Kenntnis nimmt und die Schöpfer in allen Rechtsakten sowie auf der Musterurkunde anführt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 124).

3.  Mangelnde Übertragbarkeit (Abs 2) 12

Die Vorschrift betont die Höchstpersönlichkeit und Unverzichtbarkeit der Schöpferehre einerseits (Abs 2 Satz 2). Andererseits macht sie deutlich, dass der öffentlich-rechtliche Anspruch auf Schöpfernennung für ein bestimmtes Muster weder unter Lebenden noch von Todes wegen übertragen werden kann (Abs 2 Satz 1). Diese ausdrücklich angeordneten Rechtsfolgen beruhen darauf, dass es ein Gebot der Billigkeit sei, einem Designer einen dem Persönlichkeitsrecht entsprechenden Anspruch zu sichern, sein Entwerfertum anerkannt zu sehen und auch vor der Öffentlichkeit als Schöpfer genannt zu werden. Dem Entwerfer sollte also vor allem aus ideellen Gründen das Recht, seine Designleistung öffentlich für sich zu reklamieren, auch dann gewahrt werden, wenn er selbst keinen Musterschutz in Anspruch nimmt (vgl ähnlich zur Erfinderehre OGH  20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen] unter Bezugnahme auf die Materialien zum PatG).

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Nennung als Schöpfer des Musters

§ 8

4.  Verfahren 4.1.  Zuständigkeit Muster(anmeldung): Der Antrag auf Nennung als Schöpfer kann unmittelbar nach der Musteranmeldung gestellt werden. Er ist im Übrigen nicht befristet. Seine Durchsetzung fällt aber zwingend in die patentamtliche Zuständigkeit (vgl OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]). Es handelt sich um ein selbstständiges Nebenverfahren (Stadler / Gehring, Verfahren Rz 1057). Die Nennung als Schöpfer ist vorrangig im einvernehmlichen Registerverfahren herbeizuführen. Erst wenn der Anmelder, Musterinhaber oder (vermeintlich) als Schöpfer Eingetragene seine Zustimmung verweigert (Abs 4), kommt es zu einem streitigen Anfechtungsverfahren (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1032 ff [1351]). Zuständig ist im ersten Fall die Rechtsabteilung (RA); für den streitigen Anfechtungsantrag die Nichtigkeitsabteilung (NA) nach § 29 Abs 1. Die Verweigerung der Zustimmung durch den / ­die Antragsgegner hat der Antragsteller schriftlich nachzuweisen (vgl NA 12. 9. 1984, N 22/83 [Fleisch-Knochenmasse]). Eine Schöpfernennung ist auch nur zu Teilen des Musters (vgl § 23 Abs 5) möglich (vgl OPM 9. 10. 1991, Op 9/89 [Alleinerfinder] zum Patentrecht).

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Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Verfahren zur Nennung des Entwerfers (Art 18 GGV) für Gemeinschaftsgeschmacksmuster gehören nicht zu den gem Art 81 iVm Art 80  GGV den Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten vorbehaltenen Streitigkeiten. Vielmehr liegt eine „andere Klage“ iSv Art 93 Abs 1 GGV vor (zu Abgrenzungsfragen s § 44b Rz 12). Der Rechtsstreit um die Nennung als Schöpfer eines Unionsdesigns ist daher nach § 29 Abs 1 iVm § 8 Abs 4 der Zuständigkeit des HG Wien entzogen. Zuständig ist allein die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1352). Insoweit liegt also eine Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges (§ 1 JN) vor.

14

4.2.  Geltendmachung Antragsbedürftigkeit: Die Schöpfernennung bedarf eines Antrages, den der Schöpfer selbst, aber auch der Anmelder oder sogar der Musterinhaber stellen kann (Aktivlegitimation nach Abs 3 Satz 1). Der Anspruch des Entwerfers auf Benennung richtet sich passivseitig gegen den Anmelder bzw Rechtsinhaber oder gegebenenfalls gegen den bereits als Schöpfer Genannten. Der schriftliche Antrag auf Schöpfernennung ist 187

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§ 8

Thiele

gebührenfrei und muss das betroffene Muster bzw die Musteranmeldung ausreichend identifizieren durch Angabe des Anmeldeaktenzeichens oder der Schutzrechtsnummer. 16

Beweislast: Die Registrierung des Musterinhabers ist als widerlegbare Vermutung anzusehen (vgl Ruhl GGV 2 Art 17 Rz 7). Daher liegt die Behauptungs- und Beweislast beim Antragsteller, der entgegen der Vermutung die Berechtigung in Abrede stellt; einfaches Bestreiten reicht idR nicht aus. Der Antragsteller hat daher seine Schöpfereigenschaft zu beweisen, dh dass er die Designleistung noch vor dem Antragsgegner erbracht hat. Der Nachweis der Eigenschaft als Schöpfer kann nicht durch den Nachweis erbracht werden, dass beim Antragsteller dem Mustergegenstand ähnliche oder in ihren Erscheinungsmerkmalen gegebenenfalls keinen anderen Gesamteindruck hervorrufende Designs bestehen; es ist vielmehr der konkrete Nachweis zu erbringen, dass das bestimmte, durch die Musteranmeldung gekennzeichnete Design vom Antragsteller stammt (vgl OPM 14. 3. 1990, Op 1/89 [Fließfähige Medien II ]).

17

Einvernehmliches Verfahren: Ein Schöpfer kann schon mit der Anmeldung angegeben werden. Hierbei handelt es sich aber um eine fakultative Angabe (vgl § 18 Abs 1 Z 8). Auch für die erste Nennung des Schöpfers ist die Zustimmung aller Anmelder oder Inhaber erforderlich. Bei Zustimmung aller Mitschöpfer und sonst Beteiligten hat die RA nicht zu erforschen, ob die einzelnen Personen, die als Schöpfer einzutragen sind, tatsächlich einen Beitrag zum geschützten Design geleistet haben. Eine ideelle Aufteilung findet nicht statt. Die Entscheidung der RA erfolgt durch Zurkenntnisnahme der Nennung und Eintragung ins das Musterregister. Bei Abweisung kommt der beschwerten Partei das Rekursrecht nach § 40 Abs 1 MuSchG iVm §§ 138 ff PatG an das OLG Wien binnen zwei Monaten im Außerstreitverfahren nach § 41 zu (s § 41 Rz 3 ff). Das Rechtsmittel kann zB darauf gründen, dass die RA trotz Vorlage aller Zustimmungserklärungen keine Nennung als Schöpfer im beantragten Ausmaß vorgenommen hat.

188

Nennung als Schöpfer des Musters

§ 8

Beispiel für eine Antragsformulierung:

18

Schöpfernennung Zur Musteranmeldung MU …/20.. , eingereicht am TT / ­MM / ­JJJJ, mit dem Titel ……… stellt (stellen) der (die) unterzeichnete(n) Anmelder(in) im Sinne des § 8 Musterschutzgesetz den Antrag, die folgend angegebenen Personen zu dem Schutzrecht als Schöpfer zu nennen. Der (die) genannte(n) Schöpfer hat (haben) diesen Antrag zum Zeichen des Einverständnisses mit unterfertigt. Designer / ­Schöpfer (Name, Anschrift) Unterschrift mit vollem Namen

Anmelder(in) Unterschrift mit vollem Namen

Ort, Datum

Anfechtungsverfahren: Sind im Musterregister bereits mehrere Mitschöpfer eingetragen und richtet sich der Antrag nach Abs 4 auf Nennung des Alleinschöpfer nicht gegen sämtliche eingetragenen Entwerfer, so kann einem solchen Begehren nur statt gegeben werden, wenn die Zustimmung der nicht belangten Mitschöpfer iSv Abs 3 Satz 1 aE nachgewiesen wird oder gegen diese bereits ein rechtskräftiges Erkenntnis vorliegt.

19

Wird eine Eintragung als zusätzlicher Mitschöpfer begehrt, ist ebenfalls die Zustimmung des bisher als Schöpfer Genannten (Abs 3 Satz 2) oder ein entsprechendes Erkenntnis nachzuweisen (vgl OPM 22. 1. 1992, Op 3/90 [Fließfähige Substanzen]). Die NA hat eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn sie eine solche für nötig hält, oder diese von einer Partei beantragt wird nach § 29 Abs 2 Satz 2.

20

Entscheidung des Patentamtes: Die NA entscheidet mit Bescheid und kann dem Antrag stattgeben oder ihn abweisen. In jedem Fall besteht die Möglichkeit einer Berufung nach den §§ 141 ff PatG iVm § 43 MuSchG an das OLG Wien binnen zwei Monaten nach den Grundregeln der ZPO (s § 43 Rz 3 ff).

21

4.3.  Schöpferberühmung Das Recht auf die Nennung als Schöpfer eines Musters nach § 8 Abs 1 22 stellt – dem Anmeldeprinzip im Musterrecht folgend – einen öffentlich-­ rechtlichen Anspruch gegenüber der Behörde dar (vgl VfGH 28. 11. 1984, 189

§ 9

Thiele

B 489/80 [Stranggußanlagen] zu § 20 PatG). Er ist – auch als privatrechtlicher Anspruch im Bestreitungsfall – ausschließlich beim Patentamt im besonderen Verwaltungsverfahren geltend zu machen (OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]; s Rz 13). 23

Gleichwohl ist die Schöpferehre ein Teil des Designerpersönlichkeitsrechts, das als Teil des (allgemeinen) Persönlichkeitsrechts nach § 16 ABGB gilt (vgl OGH  20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]; Frick, Persönlichkeitsrechte, 43 [168]; Handler, Schutz, 499; Kucsko, Geistiges Eigentum, 976). Für Rechtsstreitigkeiten wegen ungerechtfertigter Schöpferberühmung gegen einen vermeintlichen Schöpfer sind die allgemeinen Zivilgerichte und nicht die Handelsgerichte nach § 51 Abs 2 Z 9 JN zuständig (vgl OGH  14. 11. 2000, 4 Ob 271/00g [Parabellum] zur Erfinderehre).

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander § 9. Das Rechtsverhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander bestimmt sich nach bürgerlichem Recht. Das Recht, Dritten die Benützung eines geschützten Musters zu gestatten, steht im Zweifel nur der Gesamtheit der Inhaber zu; jeder einzelne ist aber befugt, gegen Verletzer des Musterrechtes vorzugehen. BGBl 497/1990 Approach § 9 regelt die Rechtsgemeinschaft im Musterrecht, wobei der Gesetzgeber die Vorschriften der §§ 27 und 33 PatG nur teilweise übernommen hat. Im Grundsatz gelten die Regeln der schlichten Miteigentumsgemeinschaft (§§ 825 ff ABGB ); eine anteilsmäßige Nutzungseinräumung an Dritte ist aber ausgeschlossen; Benützungsrechte (§ 4 Abs 1) können nur alle Musterinhaber zusammen erteilen. Designverletzungen (§ 34) darf jeder einzelne Musterinhaber für sich ahnden. EU Standard: Art 14 GGV

Basis: § 27 Abs 2 und 3 PatG Links: vgl § 7 DesignG InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Charakteristik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Mustergemeinschaften  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Muster und Musteranmeldungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Berechtigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

190

1 1 2 3 3 6

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander 2.3. Bestimmung der Anteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Verweis auf bürgerlich-rechtliche Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Rechtsgeschäftliche Verwertungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Musterlizenz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Lizenzbegriff  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Lizenzarten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Inhalt einer Designlizenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Beendigung einer Designlizenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Rechtsverfolgungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

§ 9 7 8 13 14 18 22 30 34 40

Lit: Gamerith, Sind die Rechtsgemeinschaften an Immaterialgüterrechten Gesamthandgemeinschaften? ÖBl 1996, 63; Pühringer, Der urheberrechtliche Schutz von Fernsehformaten, MR 2005, 22; Thiele, Nochmals: Der (urheber-)rechtliche Schutz von Fernsehformaten, MR 2006, 314; Thiele /Laimer, Die Band ohne Namen – Künstlergruppen und Kennzeichenrecht, MR 2008, 191; Gassauer-Fleissner, Die Rechte mehrerer Berechtigter an Immaterialgüterrechten, ÖBl 2009, 148; Schultes / Demetz, Lizenzierbarkeit von Fernsehformaten, ecolex 2010, 264; Woller, Der Schutz von Bandnamen, ipCompetence 2011/5, 12; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9; Schopper, Erfindung, Patent und Insolvenz, FS Nowotny (2015), 751.

1.  Allgemeines und Charakteristik 1.1.  Charakteristik Der Musterschutz geht in § 9 (ebenso wie § 27 PatG: Weiser, PatG3 276) davon aus, dass das Recht an einem Design mehreren Personen zustehen kann; dies entweder ab origine (s § 7 Rz 5 f) oder durch Übertragung des Musters an mehrere Inhaber (Rechtsnachfolger, § 7 Rz 7 f). Die Vorschrift stellt auf den Musterinhaber ab (Anmeldeprinzip, § 7 Rz 14), nicht primär auf das Verhältnis der Mitschöpfer; letztere sind aber erfasst, wenn sie zugleich registrierte Inhaber des Designrechts sind.

1

1.2.  Normzweck Das von mehreren Personen als Mitinhaber angemeldete Muster wird 2 ohne Anteilsbestimmung eingetragen. Zum Rechtsverhältnis der Musterinhaber untereinander verweist Satz 1 auf das bürgerliche Recht. Nach hM (OLG Wien 6. 12. 1995, 6 R 533/95 [Belüftungssysteme]; Gamerith, ÖBl 1996, 6; Gassauer-Fleissner, 148 [152]; Friebel  /­Pulitzer Patentrecht2, 245; vgl auch OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen-­ Federelement / ­Matratzen  II ]) dient § 9 nicht der Festlegung auf eine Gesamthandschaft, sondern auf eine schlichte Rechtsgemeinschaft mit 191

§ 9

Thiele

gewissen Abweichungen zu den §§ 825 ff ABGB. Dies ergibt sich auch aus der teilweisen Aberkennung des Musters (s § 25 Rz 11). Das Recht, dritten Personen die Benützung des Designs („Lizenzrechte“ iSv § 21) zu gestatten, steht im Zweifel nur der Gesamtheit der Inhaber zu (Satz 2); jeder für sich ist aber befugt, Eingriffe in das Musterrecht zu verfolgen (letzter Halbsatz).

2.  Mustergemeinschaften 2.1.  Muster und Musteranmeldungen 3

Musterrechtsgemeinschaften können an registrierten Mustern bestehen aber auch bereits an Musteranmeldungen. Im ersten Fall entscheidet der Registerstand nach § 18 Abs 1 Z 7 über die Legitimation.

4

Im Fall einer Musteranmeldung liegt nach hM (OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen-Federelement / ­Matratzen  II ]; Schönherr, FS Troller [1976] 57 [66]; Thiele, Verträge, 63) eine bloße Anwartschaft vor, maW ein „unvollkommen absolut geschütztes Immaterialgüterrecht“. Durch die Musteranmeldung erlangt nämlich jeder (Mit-)Anmelder oder sein Rechtsnachfolger den Anspruch, die Erteilung des Musters zu verlangen (vgl zum Patentrecht Thiele in Staudegger /Thiele, JB GE 2012, 103 [125]). Der Anmelder kann aber zB einem Doppelschöpfer die Verwertung des Designs nicht untersagen, solange die Anmeldung nicht geprüft und das Muster im Musteranzeiger nicht bekannt gemacht ist. Die Schutzlücke ist allerdings aufgrund der eingeschränkten Prüfungstätigkeit des ÖPA im Vergleich zu Patenten (vgl § 102 Abs 2 PatG) hinnehmbar kurz.

5

Bei Insolvenz eines Mitdesigners kann der Masseverwalter nicht allein über die Designanmeldung entscheiden, da insoweit die Zustimmung aller Mitanmelder erforderlich ist (§ 828 Abs 1 Satz 2 ABGB). Allerdings darf der Masseverwalter den „Designanteil“ des Gemeinschuldners vor Anmeldung des Musters beim Patentamt auch ohne Zustimmung der übrigen Mitdesigner veräußern, wenn sich so ein ideeller Anteil an der Schöpfung überhaupt bestimmen lässt iSv § 829 ABGB (vgl Schopper, FS Nowotny, 751 [755 f]).

2.2.  Berechtigte 6

§ 9 erlangt ausschließlich für Rechtsgemeinschaften unter Musterinhabern Bedeutung. Die Anmelder oder Designinhaber können dabei selbst 192

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander

§ 9

Schöpfer oder (bloße) Rechtsnachfolger sein. Die Rechtsgemeinschaft zwischen einem registrierten Musterinhaber und einem bloßen Schöpfer ist durch den Nennungsanspruch nach § 8 (s § 8 Rz 9 ff) geprägt, aber kein Fall des § 9. Eine analoge Anwendung kommt nach den tatsächlichen Umständen in Betracht.

2.3.  Bestimmung der Anteile Da § 27 Abs 1 PatG nicht in das MuSchG übernommen wurde, richtet sich beim Miteigentum mehrerer Inhaber an einem Muster die Bestimmung der Anteile nach der Zweifelsregel des § 839 ABGB, dh im Zweifel nach gleich großen Kopfteilen. Der Beweis des Gegenteils ist zulässig. Für die Berechnung abweichender Quoten bietet sich § 415 ABGB an (Gassauer-Fleissner, ÖBl 2009, 148 [153]). Demzufolge kommt es auf das Verhältnis der Werte der zum Zustandekommen eines Designs zu erbringenden Leistungen an. Eine Gesamthandgemeinschaft besteht nicht (zutr Gamerith, ÖBl 1996, 63 [66]).

7

2.4.  Verweis auf bürgerlich-rechtliche Vorschriften Vertrag: Das Verhältnis der Musterinhaber untereinander in einer Musterrechtsgemeinschaft bestimmt sich primär nach den getroffenen Vereinbarungen („… im Zweifel“). Die vertragliche Gestaltung kann daher durchaus auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach den §§ 1175 ff ABGB vorsehen. Liegt keine GesBR vor, sind die Ausgestaltungen der Rechte mehrerer Musterinhaber aufgrund des Gesetzes ausgehend von den §§ 825 ff ABGB geregelt, was allerdings im Endeffekt nicht immer zu unterschiedlichen Ergebnissen führt (so Gassauer-Fleissner, ÖBl 2009, 148 [155]). Die Abgrenzung hängt stark vom Sachverhalt ab (Gassauer-Fleissner, ÖBl 2009, 148 [150]).

8

Modifizierte Miteigentumsgemeinschaft: Die in Abwesenheit vertraglicher Vereinbarungen vorgesehene Musterrechtsgemeinschaft ist jene der schlichten Miteigentumsgemeinschaft nach §§ 825 ABGB (Gamerith, ÖBl 1996, 63; Gassauer-Fleissner, 148 [152]). § 9 stellt insofern eine lex specialis dar. Die Modifikation nimmt Satz 2 insoweit vor, als nur der Gesamtheit der Musterinhaber das Recht zusteht, Dritten die Benützung des geschützten Designs zu erlauben.

9

Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Für jene Sachverhalte, in denen ein über die bloße Musteranmeldung hinausgehender wirtschaftlicher Zweck,

10

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§ 9

Thiele

also eine GesBR vorliegt, darf der Musterinhaber über seinen Anteil am Design nicht einseitig verfügen, weil durch den Gesellschaftsvertrag die Sache dem Gesellschaftszweck gewidmet ist und eine einseitige Anteilsverfügung dieser Widmung zuwiderlaufen würde. Es verbleibt also bei der gesetzlichen Anordnung des Satz 2 mit Drittwirkung. 11

Zu beachten ist dazu auch die lauterkeits- und kennzeichenrechtliche Rsp (OGH 13. 11. 2001, 4 Ob 244/01p [Alpentrio I]), die eine Verwendung eines Bildteils der sittenwidrig erworbenen Marke ebenso untersagt. Da­ rü­ber hinaus liegt ein bösgläubiger Markenerwerb durch eine Anmeldung des zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Namens einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen Künstlergruppe durch bloß einen Gesellschafter vor (OGH 7. 3. 1995, 4 Ob 21/95 [Mooskirchner]; dazu Thiele /Laimer, MR 2008, 191; vgl auch Woller, ipCompetence 2011/5, 12 ff). Auch diese Schutzinstrumentarien greifen erst ab Eintragung des Musters (zB eines Logodesigns) ein.

12

Musterinhaber als GmbH-Gesellschafter: Deckt sich die gemeinsame Inhaberschaft an einem Muster mit der Rechtsgemeinschaft an jenem Unternehmen, auf dessen Erzeugnisse das Design hin geschaffen und appliziert wird, wird man die gemeinsamen Musterschutzechte idR den Bestimmungen des anwendbaren Gesellschaftsrechts (zB einer GmbH) unterstellen können (Gamerith, ÖBl 1996, 63 [65]; ihm folgend Gassauer-Fleissner, ÖBl 2009, 148 [151 f]).

3.  Rechtsgeschäftliche Verwertungsbefugnis 13

Die Lizenzerteilung ist auch im Designrecht zulässig und spielt gerade für industriell gefertigte Produkte eine herausragende Rolle. Dem liegt die Anerkennung von Design als wichtigem – manchmal auch entscheidendem – Marketingaspekt zu Grunde.

3.1.  Musterlizenz 14

Designrechte gewähren auch die Befugnis, anderen die Verwendung von Teilen oder des gesamten Rechts zu gestatten. Die rechtlich gesicherte Möglichkeit, über das Immaterialgut Design durch Rechtsgeschäft zu verfügen, es ganz oder teilweise auf andere zu übertragen oder anderen daran konstitutiv Rechte einzuräumen, definiert das Verfügungsrecht, maW die Verträge im Designrecht.

194

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander

§ 9

Die rechtsgeschäftliche Verwertung von Designrechten erfolgt durch –– Übertragung (abgeleiteter Erwerb) oder –– Lizenzerteilung.

15

Der Designinhaber kann das Recht aber auch selbst nutzen, etwa indem er den musterrechtlich geschützten Gegenstand vertreibt oder sonst wie verwertet (vgl näher Thiele, Verträge 6 ff [68 ff] mwN). Nach einhelliger Meinung (statt vieler Schönherr, Grundriss Rz 410.1) ist eine Lizenz die Erlaubnis, ein fremdes gewerbliches Schutzrecht zu nutzen. Der EuGH präzisiert diese in Abhängigkeit von der prägenden Funktion des Schutzrechts (EuGH 19. 7. 2012, C-376/11 [Pie Optiek / ­Bureau Gevers] Rz 47 = ECLI:EU:C:2012:502 zum Marken- und Domainrecht).

16

Satz 2 erster HS bestimmt, dass es für die Verfügung über das Design, insb dessen Übertragung und Lizenzierung, im Zweifel der Mitwirkung aller Inhaber bedarf. Daher kann eine Lizenz nur durch alle Mitinhaber gemeinsam erteilt werden. Dies gilt auch für die Eintragung in das Musterregister, wobei die Zustimmung aller Inhaber im Antrag (s § 21 Rz 23) nachzuweisen ist (Stadler /Gehring Verfahren Rz 1005). Insoweit weicht die besondere musterrechtliche Regelung von der allgemeinen Vorschrift des § 829 ABGB ab (Spezialitätsgrundsatz). Ob damit eine Lizenzvergabe zu den Maßnahmen der ordentlichen oder außerordentlichen Verwaltung iS der §§ 833 ff ABGB zählt, ist daher zugunsten einer gemeinschaftlichen Entscheidung der Musterinhaber festgelegt, maW iS einer außerordentlichen Maßnahme. Demgegenüber kann die Verpfändung oder sonstige Verfügung über den ideellen Anteil an einem Musterrecht idR ohne Zustimmung der übrigen Musterinhaber erfolgen (EB RV 1141 Blg NR GP XVII; Loibl /Pruckner, § 9 Rz 5), sofern deren Rechte nach § 833 ABGB nicht verletzt werden.

17

3.2.  Lizenzbegriff Die Grundidee einer Lizenzvereinbarung ist es, dass der Inhaber der Designrechte („Lizenzgeber“) auf sein ausschließliches Benutzungsrecht bzw Benutzungsverbot verzichtet und seinem Vertragspartner, dem „Lizenznehmer“, gegen eine Vergütung die Befugnis einräumt, das Design zu benutzen.

18

Dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB ) ist der Begriff „Lizenz“ oder „Lizenzvertrag“ fremd. Die Hauptstütze in der österreichischen Rechtsordnung für die Lizenz liefert § 35 PatG sowie Bestimmungen im MSchG und im MuSchG. „Lizenz“ bedeutet dem Wort-

19

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§ 9

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sinn nach Erlaubnis. § 35 PatG versteht darunter die Überlassung der Benützung der Erfindung an Dritte durch einen Patentinhaber. §§ 21, 39 sprechen von „Lizenzrechten“ oder von der „Lizenz“. Nach einhelliger Meinung (Nw bei Horn /Grünwald, Gewerblicher Rechtsschutz II, 63) ist daher eine Lizenz die Erlaubnis, ein fremdes gewerbliches Schutzrecht zu nutzen. Es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis (vgl Thiele, Verträge 8 ff). 20

Gegenüber Dritten entfaltet das Lizenzrecht – wie bei den Patentlizenzen – erst mit Eintragung im Musterregister seine Wirksamkeit nach § 21 und § 22 Abs 4 iVm § 43 Abs 2 PatG (ähnlich Art 33 Abs 2 GGV für Lizenzen an EU-Designs).

21

Nach einem Teil der Lehre (Thiele, MR 2006, 314) kommt selbst für das Format einer Fernsehshow ein Designschutz und damit eine Lizenzierung in Betracht. Nach gegenteiliger Auffassung (Pühringer, MR 2005, 22; Schultes /Demetz, ecolex 2010, 264 [266]; zweifelnd bereits Plasser, wbl 2015, 9 passim mwN) fällt das Format einer Fernsehshow überhaupt nicht in den Anwendungsbereich des Geschmacksmusterrechts, da dieses nämlich an das Vorhandensein eines Erzeugnisses anknüpfen würde.

3.3.  Lizenzarten 22

Bei der nicht ausschließlichen Lizenz („einfache Lizenz“) erwirbt der Lizenznehmer vom Rechtsinhaber, dem Lizenzgeber, nur ein einfaches Benutzungsrecht für das Design. Der Lizenzgeber kann weitere Rechte dieser Art vergeben.

23

Der einfache Lizenznehmer ist grundsätzlich nicht berechtigt, gegen Dritte vorzugehen, außer er ist vertraglich ermächtigt, gegen Eingriffe Dritter mit Klage vorzugehen. Eine bloße Prozessstandschaft genügt nicht, denn es muss eine Einräumung des aus dem Design zustehenden Rechts erfolgen (vgl OGH   15. 10. 2002, 4  Ob 209/02t [Brühl]; OGH 14. 3. 2006, 4 Ob 15/06v [Weekend]).

24

Aus der lauterkeitsrechtlichen Rsp (OGH  10. 5. 2011, 17 Ob 10/11m [Jungle Man I / ­II]) folgt aber, dass auch ein bloß einfacher Lizenznehmer, ja sogar ein bloßer Vertriebspartner des Designherstellers klagslegitimiert ist, aus dem marktgängigen Design abgeleitete lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche aktiv geltend zu machen, ohne dafür eine Ermächtigung des Musterschutzinhabers zu benötigen. Denn ein Verstoß gegen § 2 Abs 3 Z 1 UWG kann von allen in § 14 Abs 1 und 2 UWG 196

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander

§ 9

genannten Personen klageweise geltend gemacht werden. Es kommt demnach nur auf die eigene Mitbewerberschaft zum potenziell Beklagten an. Eine (noch) stärkere Rechtsposition weist der Inhaber einer ausschließlichen bzw exklusiven Lizenz auf. Dabei kann der Lizenznehmer alle, also uU auch den Rechtsinhaber, von der Benutzung ausschließen. Der Lizenznehmer kann selbst ohne ausdrückliche Vereinbarung gegen Verletzungen Dritter vorgehen, da er über ein „quasi-dingliches“ Benutzungsrecht verfügt (vgl OGH 15. 2. 2000,4 Ob 29/00v [BOSS-Brillen]). Es handelt sich um die Einräumung eines absoluten Rechts, das die Befugnis zur Abwehr von Musterverletzungen umfasst.

25

Eine Verwarnung bzw Klage bloß durch die Lizenznehmerin (i. e. durch die außerbücherliche Designinhaberin) des Antragsgegners kann nicht der im Register eingetragenen Inhaberin zugerechnet werden (OPM 26. 3. 2008, OMu 1/07 [Baken]). Die aktive Klagslegitimation erfordert eine ausschließliche, eingetragene Lizenz (OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]; für das GGM: OGH 31. 8. 2010, 17 Ob 4/10b [Doppelwandgläser]). Die Klagebefugnis des Schutzrechtsinhabers bleibt erhalten: dieser ist auch nach Einräumung einer ausschließlichen Lizenz befugt, Schutzrechtsverletzungen zu verfolgen (OGH 17. 8. 2000, 4 Ob 178/00f [BOSS-Brillen II]).

26

Der quasi-dingliche / ­absolute Charakter geht auch durch den bedingten Vorbehalt der Eigennutzung – bis zum Eintritt der Bedingung – nicht verloren, dh der Lizenznehmer kann grundsätzlich weiterhin unabhängig vom Schutzrechtsinhaber gegen Schutzrechtsverletzungen vorgehen. Dies kann jedoch vertraglich ausgeschlossen werden (OGH 17. 8. 2000, 4 Ob 178/00f [BOSS-Brillen II]).

27

Wandelt sich die ausschließliche Lizenz in eine einfache Lizenz, hängt die Klagebefugnis nach hL (statt vieler Weiser, PatG3, 289 [290] mwN; ausdrücklich für den Urheber nach § 26 Satz 2 UrhG) für den Lizenznehmer davon ab, ob die Klagebefugnis für diesen Fall auch vereinbart wurde.

28

Lediglich bei der sog alleinigen Lizenz oder Alleinlizenz darf der Lizenzgeber keine weiteren Lizenzen einräumen, er darf jedoch das Schutzrecht selbst verwenden.

29

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§ 9

Thiele

3.4.  Inhalt einer Designlizenz 30

Der Inhalt der Designlizenz bestimmt sich nach den jeweils vom Lizenzgeber eingeräumten Befugnissen, die sich in Abhängigkeit vom Designrechtsbündel des § 4 bestimmen (s § 4 Rz 1 ff), sowie natürlich nach dem Designlizenzvertrag.

31

Eine Verpflichtung zur Rechnungslegung bestimmen die Vertragsparteien idR insb bei umsatzabhängigen Lizenzen vertraglich und konkretisieren deren Prüfung. Durch die Rechnungslegung soll die Grundlage für eine ordnungsgemäße Abrechnung geschaffen werden (vgl BGH 29. 4. 1997, X ZR 127/95 [Tinitus-Masker]). Diese Verpflichtung besteht nach § 34 (iVm § 1039 ABGB) auch dann, wenn es die Parteien versäumt haben, eine vertragliche Regelung zu treffen (vgl OGH 16. 12. 2009, 17 Ob 21/09a [Manpower VIII]). Dabei bildet die Vollständigkeit einen unverzichtbaren Bestandteil der Rechnungslegung, sodass diese Verpflichtung erst dann erfüllt ist, wenn vollständig und nicht nur partiell offen gelegt wird. Bei längerer Vertragsdauer ist in periodischen Zeitabständen Rechnung zu legen und im Anschluss die daraus resultierende Vergütung zu entrichten. Erforderlich ist eine geordnete Zusammenstellung der einzelnen lizenzpflichtigen Vorgänge, die dem Musterinhaber die Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit ermöglicht (vgl BGH 13. 3. 1962, I ZR 108/60 [Kreuzbodenventilsäcke II]).

32

Der Inhaber eines Designs kann durch die Gewährung einer Lizenz dem Lizenznehmer in den durch die Klauseln des Lizenzvertrags bestimmten Grenzen das Recht zur Benutzung dieses Designs zu Zwecken einräumen, die zum Bereich des durch das genannte Design verliehenen ausschließlichen Rechts gehören, nämlich deren kommerzielle Benutzung gemäß ihren Funktionen, insbesondere der Hauptfunktion, marktgängiges Design der betreffenden Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten (vgl EuGH 19. 7. 2012, C-376/11 [Pie Optiek / ­Bureau Gevers] = ECLI:EU:C:2012:502 zur Markenlizenz).

33

In Fällen, für jene die Parteien nicht vorgesorgt haben, ist der Vertrag nach der Übung des redlichen Verkehrs ergänzend auszulegen. Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung sind der hypothetische Parteiwille, die Verkehrssitte und der Grundsatz von Treu und Glauben (Rummel in Rummel /Lukas, ABGB I4 § 914 Rz 11 ff; s auch Binder in Schwimann / Kodek, ABGB IV4 § 914 Rz 118 ff, jeweils mwN). Es ist demnach in erster Linie zu prüfen, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen die Vertragslücke bewusst gewesen (stRsp OGH 4. 4. 1984, 198

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander

§ 9

1 Ob 6/84 mwN; Rummel aaO § 914 Rz 12 mwN). Demzufolge kann die ergänzende Auslegung eines Lizenzvertrages sogar ergeben, dass der Lizenznehmer zur Übertragung von (weiteren) Musterrechten an den Lizenzgeber verpflichtet ist (vgl OGH 17. 3. 1998, 4 Ob 61/98v [H-International] zu Markenlizenzen).

3.5.  Beendigung einer Designlizenz Kündigung: Auf unbestimmte Zeit eingegangene Dauerrechtsverhältnisse können nach allgemeinem Zivilrecht im Regelfall auch ohne wichtigem Grund aufgelöst werden. Dies gilt auch für Designlizenzverträge, die dem jeweiligen Gestattungsempfänger kein vom Designrechtsinhaber abgeleitetes eigenes Schutzrecht verschaffen (vgl OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 223/13t [Markenlizenz]; ggt noch OGH 10. 7. 2007, 17 Ob 11/07b [Almdudler II]). Wollte man einem Designlizenznehmer allein die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund zugestehen, stünde dies in Widerspruch zu seinem Ausschließlichkeitsrecht aus seinem Designrecht, das nicht über die sich aus Art 12 bis 13 Muster-RL ergebenden Grenzen hinaus eingeschränkt werden darf (vgl EuGH 19. 9. 2013, C-661/11 [Martin Y Paz] Rz 55, 59, 61 = ECLI:EU:C:2013:577 zur Markenlizenz).

34

Dass die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung selbst dann besteht, wenn sie vertraglich ausgeschlossen wurde, ist bei unionsrechtlicher Auslegung zu bejahen. Aus dem zitierten EuGH -Urteil (vgl EuGH 19. 9. 2013, C-661/11 [Martin Y Paz] Rz 62 = ECLI :EU :C:2013:577) folgt nämlich (auch), dass einem Musterschutzinhaber nicht jegliche Möglichkeit genommen werden darf, sein Design seinem ehemaligen Vertragspartner entgegenzuhalten (vgl auch die Schlussanträge des GA Villalón vom 18. 4. 2013, C-661/11, Rz 66 = ECLI:EU:C:2013:252: „Eine unwiderrufliche Zustimmung [zur Markenbenutzung] ist nicht denkbar.“). Das Recht des Designrechtsinhabers, einen Lizenzvertrag auch ohne wichtigen Kündigungsgrund zu beenden, kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden (Plasser, Entscheidungsanmerkung, ÖBl 2014, 118 [119]). Die Eintragung des Lizenzvertrages im Musterregister hindert ebenfalls nicht, dass die Benützungsvereinbarung angefochten oder gekündigt wird (OGH  10. 11. 1998, 4 Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug]). Der Erwerber einer Lizenz ist daher auch insofern nicht in seinem guten Glauben auf den aufrechten Bestand des Lizenzvertrages geschützt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1009). Die materiell-rechtlichen Wirkungen aus der Benützungsgestattung treten zwischen den

35

199

§ 9

Thiele

Lizenzparteien unabhängig von der Eintragung in das Musterregister ein; lediglich für die Wirkungen gegenüber Dritten hat die Registrierung Bedeutung (vgl OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]). 36

Wirkung: Der Designlizenznehmer ist ab Vertragsende nicht mehr berechtigt, das eingeräumte Recht zu benutzen; jede weitere Benutzung nach diesem Zeitpunkt bedeutet vielmehr eine Designverletzung, weil die für die Benutzung des Designs erforderliche Zustimmung des Musterschutzinhabers weggefallen ist (vgl OGH 10. 11. 1998, 4 Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug] zur Patentlizenzbeendigung).

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Ein Designlizenzvertrag kann auch durch bloßen Zeitablauf bzw Erreichen des Schutzfristendes des Designs oder durch Nichtigerklärung des zugrundeliegenden Designrechts erlöschen. In diesen und anderen Fällen ist durch Auslegung der Lizenzvereinbarung zu ermitteln, welche Auswirkungen ein (bereits erfolgtes oder bloß mögliches) Erlöschen des Designs auf die Pflicht zur Zahlung des Lizenzentgelts hat.

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Nichtigerklärung des Musters: Die Nichtigerklärung des Designs wird im Regelfall zu keinem rückwirkenden Wegfall der Zahlungspflicht führen, weil der Lizenznehmer bis zur Nichtigerklärung tatsächlich den Schutz der Lizenz genießt und gegenüber Dritten Unterlassungsansprüche geltend machen kann (OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage]). Dies deshalb, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen nur der aufrechte Bestand des Musters, nicht jedoch das tatsächliche Vorliegen der Schutzvoraussetzungen Inhalt des Lizenzvertrages war. Besteht insoweit ein Irrtum, handelt es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Was bei richtiger Auslegung eines Vertrags für die daraus folgenden Pflichten unerheblich ist, gehört nämlich nicht zu dessen Inhalt. Selbst eine Klausel im Lizenzvertrag, wonach dieser längstens bis zum „Erlöschen“ des Designschutzes abgeschlossen wurde, kann so gedeutet werden, dass die Bindung an den Vertrag erst dann wegfallen soll, wenn der Designschutz faktisch erlischt (vgl OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage]).

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Tabularersitzung: Für eingetragene, redlich erworbene Designlizenzen sieht § 23 Abs 6 Satz 2 eine Ausnahme von der ex tunc-Wirkung der Nichtigerklärung eines Musters vor, wenn der Nichtigkeitsgrund in einem Verstoß gegen das Doppelschutzverbot (§ 3) besteht. Dadurch werden gutgläubige Lizenznehmer, die über ein seit zumindest einem Jahr registriertes Recht verfügen, geschützt. Ihre Lizenzen bleiben auch nach einem Inhaberwechsel auf den wahren Berechtigten bestandfest. 200

Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander

§ 9

Privatrechtsdogmatisch betrachtet, findet eine gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme statt, die der Tabularersitzung mit einer nur einjährigen Ersitzungszeit nachgebildet ist (Loibl /Pruckner, § 24 Vor Rz 1 unter Zitierung der EB [1992]). Schadenersatzansprüche des neuen Musterinhabers gegenüber dem späteren Anmelder zB wegen dieser aufrecht bleibenden Lizenzrechte bleiben ausdrücklich möglich (§ 48 Abs 3 Satz 2 PatG iVm § 23 Abs 6 Satz 2 MuSchG).

4.  Rechtsverfolgungsbefugnis Nach Satz 2 zweiter Halbsatz dürfen Rechtsverletzungen von jedem einzelnen Musterinhaber gesondert verfolgt werden (s § 34 Rz 140). Die Geltendmachung des Verbotsrechts iS einer Ausschließlichkeit (s § 4 Rz 17) bleibt daher dem jeweiligen Musterinhaber selbst überlassen, unabhängig davon, ob er an einer Mustergemeinschaft teilnimmt.

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Die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz begründet nach § 39 Abs 2 auch die Aktiv- und Passivlegitimation in einem das Schutzrecht betreffende Feststellungsverfahren (s § 39 Rz 11). Nach unionsrechtlicher Auffassung (zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster) kann – entgegen Art 33 Abs 2 Satz 1  GGV  – der (ausschließliche) Lizenznehmer Ansprüche wegen Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters, das Gegenstand der Lizenz ist, geltend machen, obwohl die Lizenz nicht in das Register des EUIPO eingetragen worden ist. Der ausschließliche EU-Designlizenznehmer kann nach Art 32 Abs 3 GGV eine Verletzungsklage, insbesondere auf Schadenersatz und Auskunft unabhängig vom allfälligen Einschreiten des registrierten Designinhabers führen und ist nicht auf eine bloße Nebenintervention beschränkt (EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps / ­Grüne Welle] = ECLI :EU :C:2016:468). Ebenso ist der Inhaber einer ausschließlichen Musterlizenz bereits mit Wirksamkeit des Lizenzvertrages zur Unterlassung aktiv legitimiert. Umgekehrt darf aber auch der Musterinhaber, dh der Lizenzgeber, das Design nicht mehr benutzen, ohne dass es auf eine Lizenzregistrierung ankommt (OGH 10. 11. 1998, 4 Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug]).

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Die Lizenznehmer oder derjenige, der das Musterrecht zwar erworben hat, aber noch nicht im Register eingetragen ist, können bereits aktiv vor Gericht gegen Dritte einschreiten (vgl OGH 25. 4. 1995, 4 Ob 3/95 [Wirobit]), wenn das Design ausreicht, um bereits nach § 9 UWG (oder § 2 Abs 3 Z 1 UWG) aktiv zur Geltendmachung von Untersagungsansprüchen zu legitimieren (vgl stRsp seit OGH 16. 5. 1935, 4 Ob 158/35 uva).

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201

§ 10

Thiele

Übertragung § 10. (1) Das Recht aus der Anmeldung eines Musters und das Musterrecht können für alle oder einzelne Erzeugnisse des Warenverzeichnisses zur Gänze oder nach ideellen Anteilen übertragen werden. (2) Ein [Heimfallsrecht (§ 760 ABGB)] besteht nicht. BGBl 497/1990 Approach Designs stellen Vermögensrechte dar. Immaterialgüterrechte können im Allgemeinen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden, im Erbweg (unter Ausschluss des Aneignungsrecht des Bundes – § 10 Abs 2) oder durch Richterspruch, insbesondere in der Zwangsversteigerung, übertragen werden. Muster zählen zu den selbstständigen Immaterialgüterrechten, dh sie sind frei – auch nach ideellen Teilen (§ 10 Abs 1) – übertragbar, ohne dass es einer Mitübertragung des Unternehmens bedarf. EU Standard: Art 28 GGV

Basis: § 33 PatG Links: vgl § 29 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Registerprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Übertragungstitel  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Übertragung von Musterrechten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Ganz oder in Teilen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Verfahrensrechtliches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Übertragung von Musteranmeldungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Recht aus der Musteranmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Ausschluss des Heimfallsrechts (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Insolvenzrechtliche Aspekte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Musterübertragungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Musteranmeldungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Gebührenrechtliche Aspekte  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 2 3 11 14 14 16 19 19 21 26 29 30 32 32 34 35

Lit: Schönherr, Zur Begriffsbildung im Immaterialgüterrecht, in FS Troller (1976) 57; Thiele /Waß, Urheberrecht post mortem – Rechtsnachfolge bei Werkschöpfern, NZ  2002, 97; Hiti, Zur Drittwirkung von Marken- und Patentlizenzen, ÖB l 2003, 4; Gassauer-Fleissner, Die Rechte mehrerer Berechtigter an Immaterialgüterrechten, ÖBl 2009, 148; Wallentin /Reis, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht und Erbrecht in Gruber /Kalss /Müller /Schauer (Hg), Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010), 1071; Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von

202

Übertragung

§ 10

Patenten, RdW 2012, 10; Schopper, Erfindung, Patent und Insolvenz, FS Nowotny 2015, 751; Appl, Musterrecht, in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht3 (2016), 112; Graf /Prunbauer, Die Zessionsgebühr bei Markenübertragungen, ÖBl 2016, 208; Stadler, Anmerkungen zum Erwerb von gewerblichen Schutzrechten, ÖBl 2017, 260.

1.  Allgemeines und Charakteristik Geschmacksmuster zählen zu den selbstständigen Immaterialgüterrechten, dh sie sind frei – auch nach ideellen Teilen gem § 10 Abs 1 – übertragbar, ohne dass es einer Mitübertragung des Unternehmens bedarf. Gleiches bestimmt Art 28 GGV für Unionsdesigns. Die Rechtstechnik der Übertragung von österreichischen Geschmacksmustern folgt den (engen) Grenzen des patentrechtlichen Regimes.

1

1.1.  Normzweck Im österreichischen Musterrecht gilt immer noch das konstitutive Registerprinzip, dh damit ein registriertes Designs wirksam übertragen wird, bedarf es sowohl titulus als auch modus. Abs 1 legt diesen Grundsatz auch für Musteranmeldungen fest. Abs 2 schließt das Aneignungsrecht des Staates an im Erbweg „inhaberlos“ gewordenen Mustern zugunsten einer dann freien Benützbarkeit aus.

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1.2.  Registerprinzip Konstitutives Registerprinzip: Nach hL (Loibl /Pruckner, § 11 Rz 6; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 881 [890]; Appl in Wiebe, Wettbewerbsund Immaterialgüterrecht3, 112) wird daher das Musterrecht im Fall seiner Übertragung erst mit der Eintragung im Musterregister erworben. Die Eintragung wirkt daher konstitutiv, was aus § 22 Abs 1 abgeleitet wird (strenges Registerprinzip). Eintragungen in das Musterregister können nur aufgrund inhaltlich und formal unbedenklicher Übertragungsurkunden erfolgen (vgl § 22 Abs 2). Aus der Übertragungsurkunde hat der Wechsel der Designinhaberschaft unzweifelhaft hervor zugehen Auf den korrekten Nachweis der Vertretungsberechtigung bei juristischen Personen ist ebenso zu achten.

3

Den Titel eines rechtsgeschäftlichen Inhaberwechsels bildet idR eine (Kauf-)Vereinbarung, den Modus die Eintragung im österreichischen Musterregister nach § 22 Abs 1. Gegenüber Dritten kann der Erwerber

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§ 10

Thiele

das Muster erst nach Eintragung geltend machen, inter partes gilt bereits das Titelgeschäft; insoweit bestehen auch außerbücherliche Designinhaber. Musterrechte sind wie die Patente bewegliche Güter iS des § 293 ABGB (BA 27. 4. 1984, B 60/83; Burgstaller, Patentrecht, 145). 5

Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Aus Art 33 Abs 1 iVm Art 27 Abs 1 GGV folgt, dass sich der Übergang eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach österreichischem Recht richtet, wenn der Inhaber des EU-Designs im Zeitpunkt des Übergangs seinen (Wohn- oder Firmen-) Sitz in Österreich hat. Unter dieser Voraussetzung findet § 10 auch auf eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster Anwendung. Die registermäßige Übertragung nimmt allerdings in diesen Fällen allein das EUIPO vor. Die materiell-rechtliche Grundlage des Rechtsübergangs bestimmt das nationale Zivilrecht.

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Für nicht eingetragene GGM bedarf es selbstverständlich für die Wirksamkeit ihrer Übertragung keiner registerrechtlichen Umschreibung.

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Titulus: Das Verpflichtungsgeschäft, zB der Kauf, Tausch oder die Schenkung ist obligatorischer Natur. Die Vereinbarung bildet nur den Titel für die Übertragung; dieser gibt aber noch kein Eigentum. Es bedarf nach der Grundregel des § 425 ABGB der rechtlichen Übergabe und Übernahme. Der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist also hier mit jenem des Eigentumserwerbs nicht identisch; erst die Registereintragung ist als „Übergabe“ aufzufassen. Erst die spezielle musterrechtliche Intabulation bewirkt den bücherlichen Erwerb.

8

Modus: Die Anordnung, dass das Musterrecht erst mit der Eintragung in das Musterregister erworben (§ 22 Abs 1) und gegen Dritte wirksam wird, kann sich, wie bei jedem vom Recht eines Vormannes abgeleiteten Erwerb, nur auf die Erwerbsart (vgl § 425 ABGB) und nicht auf den Titel (vgl § 424 ABGB) beziehen, weil sonst zu keiner Zeit ein obligatorischer Anspruch auf Vertragserfüllung bestünde. Es entspricht hA (OGH  12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]), dass der rechtsgeschäftliche Übernehmer das Musterrecht erst mit der Eintragung seines Rechtes im Musterregister erwirbt und dass dies selbst für den Erben gelten soll. Der Anspruch auf die Nennung als Schöpfer iS des § 8 ist als höchstpersönliches Recht weder übertragbar, noch verzichtbar oder vererbbar (s § 8 Rz 12; vgl VfGH 28. 11. 1984, B 489/80 [Stranggussanlagen]; OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]; Wallentin /Reis, in Gruber /Kalss /Müller /Schauer, Erbrecht, 1071 [1079]; Burgstaller, Patentrecht, 146). 204

Übertragung

§ 10

Übertragung ideeller Anteile: Nach der Rsp (OGH 13. 7. 1979, 1 Ob 660/79 [Kaminmauerwerk]) handelt es sich bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines ideellen Teiles eines Musterrechts iS des § 10 Abs 1 weder um die Lieferung einer Sache noch um die Ausführung von Arbeiten. Die Veräußerung eines ideellen Anteils an einem gemeinschaftlichen Muster, das ohne Bestimmung der Teile erteilt wurde, ist nur möglich, wenn die bisherigen Teilhaber dessen Größe vertraglich fixieren. Dies soll eine reale Teilung des Musterrechts ausschließen, die nicht zulässig ist (s Rz 15; vgl auch OLG Wien 6. 12. 1995, 6 R 553/95 [Belüftungssysteme]).

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Außerbücherlicher Musterinhaber: Außerbücherliche Musterinhaberschaft liegt zunächst im Fall des noch nicht in das Register eingetragenen Erben oder Empfängers einer schuldrechtlichen Übertragung vor. Der häufigste Fall der außerbücherlichen Musterinhaberschaft liegt zugunsten des Anmelders vor (vgl NA 14. 12. 2009, N 8/2006 [Gesamtrechtsnachfolge]; Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 346 [348]). Der außerbücherliche Musterinhaber ist im Verletzungsverfahren dem ausschließlichen Lizenznehmer (vgl Hiti, ÖBl 2003, 4 ff mwN) gleich zustellen, da er für die Klagsführung nach § 34 iVm § 147 PatG als derjenige gilt, der „in einer der ihm aus einem [Muster] zustehenden Befugnisse verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat“ (s § 34 Rz 74 ff; vgl auch Weiser, PatG3, 552). Die (patentrechtliche) Rsp (OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand] mwN) wendet zur Herstellung der Aktivlegitimation insoweit zutreffend § 372 ABGB an.

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1.3.  Übertragungstitel In Betracht kommen (vgl § 33 Abs 2 PatG) verschiedene Titel, dh die einzelnen Rechtsgründe, für die Übertragung von Musterrechten:

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Rechtsgeschäftliche Übertragung: Unter „Rechtsgeschäften“ sind nach hA (zum PatR: OGH 29. 9. 1992, 4 Ob 24/92 [Abfallbeize]; Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 280; Burgstaller, Patentrecht, 146) alle entgeltlichen und unentgeltlichen Verträge zu verstehen. Die Einzelrechtsnachfolge durch Vereinbarung ist der wohl häufigste Fall der Änderung einer Musterinhaberschaft. Schriftlichkeit des Verpflichtungsgeschäftes ist zu empfehlen, doch wird lediglich für die Übertragungserklärung eine beglaubigt unterschriebene Erklärung zur Vorlage beim Patentamt benötigt (s näher insbes zu den Formalvoraussetzungen für die Übertragungsdokumente Stadler / Gehring, Verfahren Rz 919 ff [936] mwN). Das Verfügungsgeschäft ist bedingungsfeindlich. Eine vertragliche Vereinbarung, die das Musterrecht

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205

§ 10

Thiele

nur bei (vollständiger) Zahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übergehen lässt (sog Eigentumsvorbehalt), ist daher bei Designübertragungen nicht wirksam (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 891). 13

Gesamtrechtsnachfolge: Eine Unternehmensübernahme zB durch Verschmelzung oder Spaltung führt zu einer Gesamtrechtsnachfolge unter Lebenden, die eine konstitutive Eintragung des Musterübergangs erfordert. Nach einem Teil der Lehre (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 892) bedarf die Rechtsnachfolge von Todes wegen durch Erbschaft einer bloß deklarativen Eintragung im Musterregister, da der verbindliche Rechtsübergang bereits durch den Einantwortungsbeschluss erfolgt sei.

2.  Übertragung von Musterrechten 2.1.  Ganz oder in Teilen 14

Vollständige Übertragung: Anders als das Urheberrecht sind Designs wie Markenrechte (zur Gänze) übertragbar. Im Fall einer Rechtsübertragung tritt der Erwerber an die Stelle desjenigen, der das Geschmacksmuster oder Design geschaffen bzw die daran bestehenden Rechte zuvor erworben hat. Die Übertragung der Rechtszuständigkeit am Design erfolgt, wie es im Musterregister eingetragen ist, dh für alle Erzeugnisse zur Gänze. Zu beachten ist, dass nach hM (Ruhl GGV2 Art 28 Rz 2; vgl OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 18/10m [Markenkauf]: keine gebietsbeschränkende Markenübertragung) ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur für das gesamte Unionsgebiet übertragen werden kann. Der Einzutragende und der zu löschende bisherige Inhaber bilden die Parteien des Registerverfahrens. Dieses wird von der Rechtsabteilung des Patentamtes durch ein Einzelmitglied geführt (§ 26 Abs 1). Zeitpunkt des Übergangs ist das Datum der Antragstellung und nicht jenes der tatsächlichen Eintragung des neuen Musterinhabers (vgl BA 31. 8. 1995, Nm 93/93; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 980). Kettenübertragungen sind zulässig und lösen nur für den registrierten Übergang eine Eintragungsgebühr aus.

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Teilübertragung: Abs 1 eröffnet ausdrücklich die Möglichkeit, lediglich ideelle Anteile an eingetragenen Designs zu erwerben. Der zuletzt genannte Fall von ideellem Miteigentum an einem Design schafft letztlich eine Mehrheit von Musterinhabern (s § 9 Rz 8 ff). Eine räumliche Aufteilung des Musterrechts zB nach Bundesländern oder Bezirken ist nicht möglich (OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 18/10m [Markenkauf] zur Markenteilung). Eine Realteilung ist nur mit obligatorischer Wirkung, 206

Übertragung

§ 10

nicht hingegen mit dinglicher Drittwirkung und Registrierung möglich (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 911 ff). Die in Abs 1 angeführte Möglichkeit „das Musterrecht … für einzelne Erzeugnisse des Warenverzeichnisses … zu übertragen“, erweckt den unrichtigen Eindruck einer möglichen Realteilung, wie sie zB bei Marken nach verschiedenen Produktklassen zulässig ist (vgl § 11 Abs 2 MSchG). Die Mustereintragung weist idR nur eine einzige Klasse pro Mustererzeugnis auf. Demgegenüber zielt die Vorschrift lediglich auf Sammelmuster ab. Mehrere Muster, die aufgrund einer Sammelanmeldung eingetragen wurden, können gesondert übertragen werden. Es liegen jedoch bereits mit der Registrierung separate Schutzrechte vor (ebenso Stadler /Gerhing, Verfahren Rz 916).

2.2.  Verfahrensrechtliches Die Formvorschriften für die Änderung des im Register eingetragenen Inhabers sind für alle Schutzrechte gleich und folgen nach § 22 Abs 2 den patentrechtlichen Vorgaben des § 43 Abs 6 und 7 PatG (s § 22 Rz 4 ff). Das Registerverfahren dient dazu dem Erwerber das zivilrechtliche Eigentum am eingetragenen Muster zu verschaffen (vgl näher zum Ablauf Stadler / Gerhing, Verfahren Rz 900 ff [936 ff] mwN).

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Urkundenprinzip: Der Wechsel des Rechtssubjekts, dh die Umschreibung des Designs, bedarf neben einem Antrag an das ÖPA auch einer Urkunde, die diesen Wechsel bestätigt. Diese muss nicht der zugrundeliegende Vertrag zB Unternehmenskaufvertrag oä sein, sondern kann eine gesonderte (abstrakte) Übertragungs- und Erwerbserklärung der Parteien darstellen. Es zählt allerdings zu den Verkäuferpflichten, die schriftliche Eintragungsbewilligung (gesonderte Übertragungserklärung) für den Inhaberwechsel zur Vorlage beim ÖPA bzw EUIPO zur Verfügung zu stellen. Die Übertragungserklärung, sollte es sich nicht um eine öffentliche Urkunde handeln, ist nicht mehr notariell oder gerichtlich zu beglaubigen, um den Nachweis der Zeichnungsbefugnis zu erbringen. Dies gilt auch für Zeichnungen im Vollmachtsnamen (vgl OLG Wien 20. 3. 2015, 34 R 161/14t zu einer Markenumschreibung; Stadler, ÖBl 2017, 260 [263]).

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Gebühren: Für die Übertragung eines österreichischen Musters oder einer Musteranmeldung fällt eine Gebühr beim ÖPA in Höhe von EUR 121,00 an; für die Übertragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters beträgt die Gebühr EUR 200,00.

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§ 10

Thiele

3.  Übertragung von Musteranmeldungen 3.1.  Regelungsgehalt 19

Nach der ausdrücklichen Anordnung des Abs 1 gelten die (rechtsgeschäftlichen) Übertragungsregeln auch für „das Recht aus der Anmeldung eines Musters“. Demzufolge ordnet § 22 Abs 4 für die Übertragung von Anmeldungen dieselben Formvorschriften des § 43 Abs 5 bis 7 PatG wie für registrierte Muster an (vgl zB für Firmenwortlautänderungen: BA 23. 3. 1988, B 29/87).

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Der Erwerb eines erst angemeldeten, noch nicht erteilten Musters trägt spekulative Züge, da weder die Erlangung noch der zukünftige Bestand des Schutzrechts mit Sicherheit abgeschätzt werden könnte. Es handelt sich zwar nicht um einen Glücksvertrag iS des § 1267 ABGB, da ein jedenfalls existentes Vermögensrecht und nicht die „Hoffnung eines noch nicht gewissen Vorteils“ übertragen wird (zutr Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 281). Dennoch bestehen bei der entgeltlichen Veräußerung von Schutzrechtsanmeldungen erhöhte Aufklärungs- und Offenbarungspflichten des Veräußerers gegenüber dem Erwerber (vgl OGH 5. 12. 1989, 4 Ob 145/89 [Kraftstoffeinspritzung]). Es ist nicht unsachlich, die Übertragung eines (bereits erteilten) Patents an strengere formale Voraussetzungen zu knüpfen als die Übertragung einer bloßen Patentanmeldung (VfGH 26. 9. 1988, B 1126/87). Gleiches ist auch auf Musteranmeldungen übertragbar.

3.2.  Recht aus der Musteranmeldung 21

Recht aus der Anmeldung eines Musters: Im Fall einer Musteranmeldung liegt nach hM (OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen-Federelement / ­Matratzen  II ]; Schönherr, in FS Troller, 57 [66]; Thiele, Verträge, 63) eine bloße Anwartschaft vor, maW ein „unvollkommen absolut geschütztes Immaterialgüterrecht“ (s § 9 Rz 4). Zum Erwerb der Inhaberschaft an der Musteranmeldung bedarf es – wie bei der Veräußerung des eingetragenen Musters – neben des Verpflichtungs- auch eines Verfügungsgeschäfts als Modus (vgl § 425 ABGB).

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Der Vorteil einer Übertragung von erst angemeldeten Patenten besteht in der in diesem Stadium noch zulässigen Ausscheidung bestimmter Patentansprüche, also gewissermaßen in einer indirekten Übertragung realer Teile des Anmeldungsgegenstandes (vgl OPM 27. 2. 2008, Op 2/07 [Heiz208

Übertragung

§ 10

einsatz]; Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 279 mwN.) Dieser Aspekt tritt bei den Mustern völlig zurück. Zwar sind noch gewisse (einschränkende) Modifikationen im Musteranmeldeverfahren möglich (s § 12 Rz 13 f). Mit Übertragung des Rechts aus der Anmeldung erlangt aber der Erwerber die Anwartschaft auf das Musterrecht und die Priorität (s § 6 Rz 4). Der Vorteil einer Übertragung dieser Anwartschaft besteht darin, schon bei der Veröffentlichung (§ 17) bzw spätestens bei der Registrierung (§ 18) den Erwerber als Musterinhaber zu nennen bzw einzutragen. Übertragungserklärung: Die Urkunde zur Übertragung einer Musteranmeldung muss die ausdrückliche Erklärung des Veräußerers enthalten, dass er der Registrierung des angemeldeten Designs an den Erwerber (und dessen Rechtsnachfolger) zustimmt. Es kommt zu einem Wechsel in der Verfahrensposition (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 884). Die Bestimmungen über die Rangordnung gelten sinngemäß auch für die Übertragung von Musteranmeldungen (vgl BA 21. 11. 1978, B 50/76 [Rohrverlegungsverfahren]; Stadler, ÖBl 2017, 260 [264]).

23

Demgegenüber entstehen die Designlizenzrechte iSv § 21 bereits mit dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts (s § 9 Rz 18 ff). Durch die Eintragung im Musterregister werden sie nach § 43 Abs 2 PatG iVm § 22 Abs 4 aber erst Dritten gegenüber wirksam (vgl OPM 30. 6. 2010, OBp 1/10 [C-GmbH / ­Patentverzicht]). Das Lizenzrecht wird schon mit dem darüber geschlossenen Rechtsgeschäft erworben: Zwischen den Vertragspartnern ist der im Lizenzvertrag vereinbarte Zeitpunkt des Erwerbs maßgeblich (OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]). Nur aufgrund eingetragener Lizenzen dürfen Dritte wie zB Kunden des Lizenznehmers vom aufrechten Bestand eines Lizenzvertrages ausgehen: Räumt die Rechtsordnung Vertragsparteien das Recht ein, ihr Vertragsverhältnis vorzeitig und fristlos aus wichtigem Grund aufzulösen, bewirkt allein die Existenz einer Lizenzurkunde über einen befristeten Vertrag noch keine Gewissheit für Dritte, dass das darin verbriefte Recht vor Fristablauf dem Lizenznehmer auch tatsächlich noch zusteht (OGH 10. 11. 1998, 4 Ob 280/98z [Kanalreinigungsfahrzeug]).

24

Als Zeitpunkt des Eigentumserwerbs wird beim Recht aus einer Musteranmeldung allerdings schon jener des perfekten Vertragsabschlusses maßgebend sein, vorbehaltlich der Kenntnisnahme der Übertragung durch das Patentamt, da eben noch keine vollständige Eintragung im Musterregister hergestellt ist (vgl Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 281). Demzufolge hat die patentamtliche Spruchpraxis (BA 12. 5. 1934, A 5069‑33) bereits früh

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§ 10

Thiele

erkannt, dass ein sich auf das nicht-bücherliche Recht aus der Anmeldung beziehender Übertragungsvertrag dieses Recht einem gerichtlichen Verfügungsverbot (einstweilige Verfügung) zu entziehen vermag, wenn der Vertrag vor Erlass dieses Verbotes abgeschlossen war, mag das Übertragungsgesuch auch erst nach dem Erlass beim ÖPA eingelangt sein.

4.  Ausschluss des Heimfallsrechts (Abs 2) 26

Abs 2 verwendet nach wie vor den Begriff „Heimfallsrecht“ Das Erbrechts-Änderungsgesetz 2015 (ErbRÄG 2015 – BGB l I 87/2015) hat inzwischen terminologisch das „Heimfallsrecht des Staates“ durch das „Aneignungsrecht des Bundes“ ersetzt. Eine inhaltliche Änderung aus der Perspektive des Musterschutzes ist dadurch nicht eingetreten.

27

Der Klammerverweis auf § 760 ABGB („Wenn kein zur Erbfolge Berechtigter vorhanden ist oder wenn niemand die Erbschaft erwirbt, fällt die Verlassenschaft als ein erbloses Gut dem Staate anheim“) ist aber überholt und auf „§ 750 ABGB“ idF BGBl I 87/2015 zu berichtigen:

28

(1) Wenn kein zur Erbfolge Berechtigter vorhanden ist und auch sonst niemand die Verlassenschaft erwirbt, hat der Bund das Recht, sie sich anzueignen. (2) Soweit eine Verlassenschaft, die sich im Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen in Österreich befindet, weder auf einen durch Verfügung von Todes wegen eingesetzten Erben oder Vermächtnisnehmer noch auf eine natürliche Person als gesetzlicher Erbe übergeht, hat der Bund das Recht, sie sich anzueignen, auch wenn sich die Erbfolge nicht nach österreichischem Recht richtet.

4.1.  Normzweck 29

Abs 2 regelt eine Ausnahme zu den gesetzlichen Titeln der Inbesitznahme einer Erbschaft nach § 799 ABGB, indem die Aneignung durch den Bund nach § 750 ABGB ausdrücklich ausgeschlossen wird. Auf Grund des „Aneignungsrechts des Bundes“ kann die Republik Österreich den Nachlass erwerben, wenn oder soweit weder ein vertraglicher, testamentarischer oder gesetzlicher Erbe, Ersatzerbe, Transmissar, Anwachsungsberechtigter noch ein nach § 726 ABGB zum Erben berufener Legatar erbt. § 10 Abs 2 verbrieft kein bestimmtes Recht der Allgemeinheit, sondern beschränkt sich auf den Ausschluss des „fiskalischen Heimfallrechts“ (Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 277 zu § 33 Abs 1 PatG). Die muster210

Übertragung

§ 10

rechtliche Vorschrift greift daher nicht in ein Erbrecht ein, denn beim Heimfall handelt sich um ein bloßes Aneignungsrecht spezifischer Art und privatrechtlicher Natur mit der Wirkung einer Gesamtrechtsnachfolge (so bereits OGH 29. 11. 1995, 3 Ob 523/95; Apathy in KKB5 § 750 Rz 2).

4.2.  Wirkung Liegen die Voraussetzungen des staatlichen Aneignungsrechts vor, erlöschen sowohl das Recht aus der Anmeldung als auch das Musterrecht zu dem Zeitpunkt, da der Nachlass erblos und damit herrenlos wird (vgl Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 277). Damit kann es zu Eigenmächtigkeiten kommen. Ist zB die bloße Musteranmeldung herrenlos geworden und die Neuheit des Musters noch nicht zerstört, dann können dritte Personen für dasselbe Design einen Musterschutz erlangen.

30

Zum Allgemeingut wird das herrenlose Muster dann, wenn es bereits offenbart bzw eingetragen ist. Mit dem Wegfall des Schutzrechtsinhabers geht das bisher geschützte Design in den frei verwendbaren Formenschatz ein ungeachtet einer allenfalls verbleibenden Schutzdauer. Voraussetzung des registrierten wie unregistrierten Musterschutzes stellt nämlich ein Rechtssubjekt dar, dem das Design zugehört.

31

5.  Insolvenzrechtliche Aspekte 5.1.  Musterübertragungen Das Nichtigkeitsverfahren ist im Insolvenzfall nach § 7 IO zwingend zu unterbrechen. Das Verfahren wird nur auf Antrag des Insolvenzverwalters oder im Fall der Veräußerung des Musterrechts auf Antrag des Erwerbers wiederaufgenommen.

32

Die Übertragung eines Designs wird nur durch Eintragungen in das Musterregister wirksam (Rz 3). Der bloße Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts wie zB eines Kaufvertrages über ein eingetragenes Muster verschafft dem Erwerber lediglich einen obligatorischen Anspruch auf das Design. Dieser schuldrechtliche, aber nicht dingliche Anspruch stellt im Insolvenzfall bloß eine quotenmäßig zu befriedigende Insolvenzforderung dar. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht auch das Recht, über das Musterrecht zu verfügen, auf den Masseverwalter über (vgl OPM 25. 9. 2002, Om 10/02 zur Marke; vgl näher Schopper, FS Nowotny 751 [762]).

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§ 10

Thiele

5.2.  Musteranmeldungen 34

Bei Insolvenz eines Mitdesigners kann der Masseverwalter nicht alleine über die (weitere) Anmeldung des Musters entscheiden. § 9 Satz 1 sieht nämlich zwingend die Zustimmung aller Mitinhaber vor (s § 9 Rz 5). Hingegen darf der Masseverwalter den „Musteranteil“ des Schuldners vor Anmeldung des Designs zum Musterregister auch ohne Zustimmung der übrigen Mitdesigner veräußern, wenn sich ein solcher ideeller Anteil an der Schöpfung iSv § 829 ABGB überhaupt bestimmen lässt (vgl Schopper, FS Nowotny 751 [761]).

6.  Gebührenrechtliche Aspekte 35

Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Geschmacksmustern gegen Entgelt auf einen neuen Inhaber löst die Rechtsgeschäftsgebühr für Zessionen nach § 33 TP 21 GebG aus. Ob dieser Gebührenanfall (zB durch Auslandsbeurkundung) vermieden werden kann, ist va davon abhängig, ob ein österr Muster, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder ein IR-Muster übertragen wird (instruktiv dazu Graf /Prunbauer, ÖBl 2016, 208 ff mwN zu Markenrechten).

212

II. Anmeldeverfahren und Musterregister Anmeldung § 11. Ein Muster ist beim Patentamt schriftlich zum Schutz anzumelden. Als Anmeldetag gilt der Tag des Einlangens der Anmeldung beim Patentamt. IdF BGBl I 81/2003 Approach § 11 Satz 1 legt das Anmeldeprinzip für den Musterschutz fest und bestimmt bei welcher Behörde Designs angemeldet werden können. § 11 Satz 2 definiert den Tag des Einlangens beim ÖPA als maßgeblichen Anmeldezeitpunkt. EU Standard: Art 35 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: § 87 PatG Links: vgl §§ 11 Abs 1; 13 Abs 1 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Zuständige Anmeldestelle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Anmeldezeitpunkt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Anmeldeprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3 5 8

Lit: Knittel, Die Neuordnung des Designschutzes in Österreich, in Kucsko (Hrsg), Innovation und Rechtsschutz (2004), 107.

1.  Allgemeines Das Musterregistrierungsverfahren ist ein Antragsverfahren. Der Anmelder steckt damit den Musteranspruch ab. Ein gegenüber dem Beantragten erweiterter Designschutz kann nicht erteilt werden (vgl BA 5. 10. 1981, B 27/80 [Bohrer mit Spannuten]).

1

Für die Anmeldung des Musters sind beim Patentamt und im Internet unter (31. 12. 2017) die Formulare „MU 1e für Einzelmuster“ und „MU 1s für Sammelmuster

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§ 11

Thiele

samt Beiblatt“ kostenlos erhältlich (s § 12 Rz 4). Statt den Anmeldeformularen können auch diesen entsprechend abgefasste Anträge in Schriftsatzform verwendet werden gem § 4 PAV 2006. Die Verfahrenssprache ist ausschließlich Deutsch nach Art 8 Abs 1 B-VG. Eingaben in anderen Sprachen sind nicht zulässig und führen zu einem Verbesserungsauftrag (§ 16 Abs 2).

2.  Zuständige Anmeldestelle 3

Zuständig für die Annahme von Musteranmeldungen sind nach Satz 1 die Dienststellen des Österreichischen Patentamtes (ÖPA). Nach § 26 Abs 1 ist das zuständige Einzelmitglied der Rechtsabteilung berufen. Sie werden von Bediensteten, die nicht Mitglieder des Patentamtes sind, unterstützt (s § 27 Rz 4). Ein Muster ist beim ÖPA schriftlich zum Schutz anzumelden, und zwar durch persönliche Abgabe im Kundencenter, Einwurf in den Einwurfkasten des ÖPA, auf dem Postweg oder per Telefax. Eine Anmeldung per E-Mail ist nicht zulässig. Eine elektronische Anmeldung wie zB für Marken besteht derzeit nicht.

4

Es empfiehlt sich, den Eintragungsantrag an das Österreichische Patentamt (ÖPA) zu richten, die das Musterregister führt. Anmeldungen, die nicht beim ÖPA eingereicht werden, sind – entgegen früherer Rechtslage (vgl Loibl /Pruckner, § 11 Rz 4 ff) – weder zulässig noch geeignet, die Zuerkennung des Anmeldetags zu begründen.

3.  Anmeldezeitpunkt 5

Anmeldetag: Jede Anmeldung ist mit einem Vermerk zu versehen, der den Tag des Einlangens anzeigt. Die Zuerkennung des Anmeldetags setzt nach § 2 PAV zunächst voraus, dass ein Antrag auf Eintragung bei einer dafür zuständigen Stelle eingereicht worden ist. Der Antrag muss letztlich allen Formerfordernissen des § 12 iVm §§ 27 ff PAV entsprechen (s § 12 Rz 5). Nach § 1 Abs 1 und 4 PAV (idF PBl 2016/9) gelten für die Einreichung von Eingaben an das Patentamt im Postweg, durch Einwurf in den Einwurfkasten oder mit Telefax an Schließtagen der Eingangsstelle diese erst am nächstfolgenden Öffnungstag der Eingangsstelle als eingelangt.

6

Bedeutung: Der Anmeldetag ist als Stichtag gegenüber dem bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Formenschatz für die Neuheit und Eigenart nach § 2 Abs 1 und 2 von Bedeutung, ebenso bei der Prüfung der Löschungs214

[Offenbarung in der Anmeldung]

§ 12

gründe des § 23 Abs 1 sowie für die Berechnung der Schutzdauer nach § 6 Satz 2. Mit dem Anmeldetag erlangt der Anmelder das Prioritätsrecht (s § 19 Rz 4). Unter den Voraussetzungen der §§ 20, 20a kann für die Anmeldung eines Designs die Priorität einer früheren Anmeldung (sog Erstanmeldung) beansprucht werden (s § 20 Rz 3). Eingangsbestätigung: Bei persönlicher Überreichung einer Eingabe wird auf Ersuchen durch Anbringen des Eingangsvermerkes auf einer Kopie des Antrags oder einer Halbschrift (Blatt, das den Namen des Anmelders und den Gegenstand der Eingabe enthält) das Einlangen bestätigt. Werden Eingaben im Postwege eingebracht, so ist der Eingabe für die Eingangsbestätigung eine Kopie des Antrags (oder eine Halbschrift) und ein frankiertes Rückkuvert beizulegen.

7

4.  Anmeldeprinzip Entgegen dem früheren „Hinterlegungsprinzip“ (vgl Loibl /Pruckner, § 11 Rz 3) wird der Musterschutz erst – nach Durchführung der Gesetzmäßigkeitsprüfung (s § 16 Rz 7) – mit der Veröffentlichung am Tag seiner Registrierung erworben. Da der Schutz nicht sofort mit Überreichen des Antrags entsteht, ist ein Anmeldeverfahren erforderlich. Mit der Anmeldung des Musters sind Anmelde-, pauschale Schriften-, Klassengebühren sowie Lagergebühren für dreidimensionale Muster (überreichte Modelle) gem § 3 PAG zu zahlen (s § 12 Rz 19).

[Offenbarung in der Anmeldung] § 12. (1) Das Muster ist bei der Anmeldung durch Vorlage einer Musterabbildung oder eines Musterexemplares zu offenbaren. Wird ein Musterexemplar vorgelegt, so ist für die Veröffentlichung (§ 17) und die Registrierung (§ 18 Abs. 1 Z 4) stets auch eine Abbildung des Musters zu überreichen, die das Musterexemplar möglichst deutlich wiederzugeben, für die Offenbarung jedoch außer Betracht zu bleiben hat. (2) Zur Erläuterung des Musters kann eine Beschreibung überreicht werden. (3) Die Erzeugnisse, für die das Muster bestimmt ist, sind geordnet nach der Einteilung der Klassen und Unterklassen des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation

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8

§ 12

Thiele

für gewerbliche Muster und Modelle, BGBl. Nr. 496/1990, anzugeben (Warenverzeichnis). IdF BGBl I 81/2003 Approach Das Design muss in der Anmeldung offenbart, dh durch eine Musterabbildung oder ein körperliches Musterexemplar nachvollziehbar dargestellt werden (§ 12 Abs 1). § 12 Abs 2 enthält die fakultative Anmeldevoraussetzung der Beschreibung; während § 12 Abs 3 die zwingende Anmelde- und Eintragungsvoraussetzung der Erzeugnisangabe in einem Warenverzeichnis fordert. EU Standard: Art 36, 40 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: §§ 87, 87a PatG Links: vgl § 11 Abs 2 bis 6 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Anmeldeoffenbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Musterabbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Musterexemplar  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Beschreibung (Abs 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Erzeugnisangabe (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verfahrensrechtliches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 4 15 20 24 32

Lit: Kelbel, Die Novelle zum Geschmacksmustergesetz, GRUR 1987, 141; Krieger, Geschmacksmuster – Schutzrecht ohne Beschreibung? in FS Vieregge (1995), 491; Grötschl, Farbe bekennen oder schwarz-weiß sehen? Das Gestaltungselement Farbe im Designrecht, ipCompetence 2016 H 15, 54; Hartwig, „What you see is what you get – Erzeugnisangabe und Schutzumfang im Geschmacksmusterrecht, GRUR 2016, 882.

1.  Anmeldeoffenbarung 1

Normzweck: Die Vorschrift bestimmt, welche Erfordernisse die Designanmeldung erfüllen muss, um zu einer Musteroffenbarung und in der Folge zur Registrierung zu führen. Dabei sind zwingende Offenbarungsvoraussetzungen (Abs 1 und 3) von den ergänzenden oder fakultativen Angaben (Abs 2) zu unterscheiden. Die erforderliche Detaillierung der Offenbarung für die Erscheinungsform und Neuheit eines Designs ist aus der Perspektive des informierten Benutzers zu beurteilen. Eine über Formalerfordernisse hinausgehende Prüfung findet idR vom Patentamt nicht statt.

2

Anmeldeoffenbarung: Bei einem Geschmacksmuster sind – ebenso wie bei einem Gebrauchsmuster oder Patent – zur Ermittlung der ursprüng216

[Offenbarung in der Anmeldung]

§ 12

lichen Offenbarung (und damit zur Bestimmung des Schutzbereichs) die Anmeldeunterlagen in ihrer Gesamtheit einschließlich der Beschreibung und Abbildungen heranzuziehen (vgl OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 94/14i [Dichtungsstopfen]; vgl auch OPM 14. 7. 2010, Op 2/10 [Fälschungssicheres Dokument] mwN). Der Musterschutz umfasst den aus den bei der Anmeldung offenbarten Abbildungen hervorgehenden Gesamteindruck des jeweiligen Designgegenstandes. Auch für den Musterschutz uninteressante Elemente können in ihrem Zusammenhang mit signifikanten Gestaltungselementen die Gesamtwirkung des Mustergegenstandes beeinflussen und sohin vor allem im Verletzungsstreit bei Beurteilung des Schutzumfanges, der dem registrierten Muster zukommt, von Bedeutung sein (BA 10. 7. 1997, BM u 2/94 [Hängemanschette]). Der Umfang der Offenbarung in der Anmeldung eines Designs ist nach denselben Kriterien zu bewerten wie der Offenbarungsgehalt einer Vorveröffentlichung iSv § 2a zum vorbekannten Formenschatz (s § 2a Rz 1). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Anmeldetag. Stehen mehrere Einzelgegenstände in einem so engen funktionellen Zusammenhang, dass sie als einheitliches (Kombinations-)Erzeugnis anzusehen sind, können diese Teile als „Set“ in einer Einzelanmeldung vereinigt werden; dies gilt jedoch nicht wenn mehrere unabhängig bleibende Gegenstände ausschließlich durch ihre räumliche Anordnung zueinander in Beziehung gesetzt werden. Ein „Set“ stellt nur dann einen selbständigen verkehrstauglichen Gegenstand dar, wenn die zum Set gehörigen Einzelgegenstände miteinander eine Einheit bilden (BA 25. 10. 1996, BMu 1/95 [Set aus Ziergegenständen]; vgl demgegenüber EUIPO RCD 0007791780005 [Besteckset] und Einzelgegenstände: RCD 000779178-0006-0008; EvG 13. 7. 2017, T‑9/15 [Ball Europe / EUIPO] = ECLI:EU:T:2017:386).

3

1.1.  Musterabbildung Prinzip der Bildwiedergabe: Die Offenbarung erfolgt durch den Inhalt der ausgefüllten Anmeldeformulare (abrufbar unter [31. 8. 2017) oder diesen entsprechend abgefassten Anträge gemäß § 4 PAV sowie – auch im Fall der Einreichung eines Musterexemplars – stets durch die Musterabbildung (Abs 1 Satz 2). Die näheren Voraussetzungen regelt § 27 PAV.

4

Formerfordernisse: Bei der Anmeldung ist nach § 27 Abs 1 PAV mindestens eine Musterabbildung zu überreichen. Zur Veranschaulichung des Musters können allerdings bis zu zehn verschiedene Abbildungen

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§ 12

Thiele

überreicht werden, die das Muster möglichst ohne Beiwerk (zB Umrandungen, Maßangaben etc) deutlich wiederzugeben haben. Bei Vorlage mehrerer Abbildungen sind diese auf der Rückseite zu nummerieren, sofern nicht mehrere Zeichnungen auf einem gemeinsamen Blatt ausgeführt sind. In diesem Fall hat die Nummerierung unter eindeutiger Zuordnung zur jeweiligen Abbildung auf der Vorderseite des Blattes zu erfolgen. Bei einer Sammelanmeldung sind bei Vorlage mehrerer Musterabbildungen diese mit der Nummer des betreffenden Beiblattes sowie – durch einen Schrägstrich getrennt – mit der Nummer der Abbildung zu kennzeichnen. Die Nummer der für die Veröffentlichung ausgewählten Abbildung ist im Anmeldeformular bzw im Beiblatt anzugeben. 6

Veröffentlichungstauglichkeit: Alle überreichten Musterabbildungen sind gem § 27 Abs 2 PAV in das Musterregister aufzunehmen. Im Österreichischen Musteranzeiger ist jedoch nur eine Abbildung des Musters in Farbe oder Schwarz-Weiß zu veröffentlichen; und zwar grundsätzlich die hierfür vom Anmelder ausgewählte. Wählt der Anmelder keine Abbildung aus oder ist der Informationswert der von ihm ausgewählten Abbildung zu gering, so hat das Patentamt die zu veröffentlichende Abbildung auszuwählen.

7

Darstellungen des Designs: Als Musterabbildungen sind Fotos oder Zeichnungen in Farbe oder schwarz-weiß zu verwenden, die dauerhaft und reproduktionstauglich sind. Die Musterabbildungen dürfen nicht größer als im Format DIN A4 sein und sind einseitig auszuführen. Die Abbildungen müssen nicht Fotos sein. Es kommen auch Zeichnungen bzw CAD -Darstellungen in Betracht. Es muss noch kein Prototyp existieren. Zeichnerische Darstellungen und Fotos bzw fotorealistische 3D-Darstellungen sollten aber nicht in einer Abbildungsserie gemischt werden. Insoweit ist die Anmeldung in gesonderte Muster zu trennen. Nach strenger Praxis des ÖPA ist es nicht zulässig, während des Anmeldeverfahrens neue korrigierte Musterabbildungen vorzulegen. Nach dem für die Zuerkennung der Priorität entscheidenden Zeitpunkt, also idR der Anmeldung, kann der Musteranmelder über die im Rahmen seiner Anmeldung zu schützenden Elemente des Mustergegenstandes nicht mehr in einer diese erweiternden Weise disponieren, indem er zB im Verlauf des Prüfungsverfahrens Abbildungen vorlegt, die gegenüber der ursprünglichen Offenbarung ein „Plus“ sichtbar machen (BA 10. 7. 1997, BMu 2/94 [Hängemanschette]).

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[Offenbarung in der Anmeldung]

§ 12

Auf der Abbildung angebrachte Legenden können keinen Ersatz für den fehlenden bildlichen Eindruck der wahrnehmbaren Erscheinungsform des Designs bieten. Zur Musteranmeldung kann nicht nur das zu schützende Design verkörpernde Erzeugnis selbst verwendet werden, sondern auch eine Abbildung (Zeichnung, Fotografie) dienen (BMfHV 3. 2. 1928, Z 128207-GR/2 – 27 [Briefpapierkassette]).

8

Beiwerk: Die Abbildungen haben das Design möglichst ohne Beiwerk iSv § 27 Abs 1 PAV wiederzugeben. Die Abbildungen müssen geeignet sein, den Schutzumfang des Musters wiederzugeben und zwar ohne weitere Erläuterungen des Anmelders. Diese Formalerfordernisse dienen einerseits dem Interesse des Anmelders: Es sollen die Nachteile für die Erkennbarkeit der schutzbegründenden Gestaltungsmerkmale gemindert werden, wenn statt eines Musterexemplars nur Abbildungen hiervon vorgelegt werden; andererseits wird auch das Interesse der Öffentlichkeit geschützt, da hierdurch verhindert wird, dass Abdeckungen und Ablenkungen vom dargestellten Muster entstehen. Es wird also der Schutzrechtsgegenstand eindeutig definiert (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

9

Unter „Beiwerk“ sind sämtliche in den Abbildungen enthaltenen Details zu verstehen, die nach dem erschließbaren Willen des Anmelders nicht zur Offenbarung des Schutzrechtsgegenstands gehören. Zur Auslegung dieses Willens können auch die gewählte Bezeichnung oder Warenklassenangabe bzw eine allfällig vorgelegte Beschreibung herangezogen werden. Das Adjektiv „möglichst“ fügt nach allgemeinem Sprachgebrauch hinzu, dass das Beiwerk, wenn es möglich ist, bzw es sich ermöglichen lässt, zu unterbleiben hat. Zu unterbleiben hat das Beiwerk auf jeden Fall immer dann, wenn bei unvoreingenommener Betrachtung der Abbildungen der Schutzrechtsgegenstand nicht eindeutig oder im Sinne des Offenbarungswillens des Anmelders definiert werden kann (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

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Praxisbeispiel: Ist im Warenverzeichnis „Sohle für Kinderschuh“ angegeben, aber auf den vorgelegten Abbildungen jeweils der ganze Schuh dargestellt, verstößt diese Anmeldung gegen § 27 Abs 1 PAV und führt mangels Verbesserung zur Abweisung des Antrags (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

11

Schwarz-Weiß / ­Farbabbildungen: Reicht der Anmelder eine in SchwarzWeiß gehaltene Musterabbildung ein, beansprucht er damit für das zu registrierende Design keine Farbe. Dieser Umstand führt dazu, dass das

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§ 12

Thiele

Muster gegen die Verwendung in einer beliebigen Farbe geschützt ist (OGH 18. 6. 2013, 4 Ob 76/13z [Grablicht]; vgl auch Grötschl, ipCompetence 2016/15, 54); umgekehrt es sich aber auch die farbigen Designs im Nichtigkeitsstreit entgegen halten lassen muss (vgl EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­EUIPO – Punch] Rz 82 = ECLI:EU:T:2011:269). Nach österr Praxis ist es aber nicht möglich, eine ursprünglich, eingereichte schwarz-weiße Musterabbildung gegen eine in Farbe auszutauschen. Eine Änderung des Musters im Anmeldeverfahren ist zwar unzulässig, aber nicht mit Nichtigkeitssanktion bedroht (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 799). 13

Strichlierungen: Sind Gestaltungsdetails des Musters in den der Anmeldung beigefügten Abbildungen lediglich strichliert bzw durch unterbrochene Punkte dargestellt worden, so gehören sie nicht zu den vom Geschmacksmuster geschützten Elementen (EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­EUIPO – Punch] Rz 63 [64] = ECLI:EU:T:2011:269). Im Nichtigkeits- oder Verletzungsstreit bedeutet dieser Umstand, dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers für diese Elemente irrelevant ist, da sie nicht in die Prüfung der Eigenart einbezogen werden.

14

Die Erklärung des Designanmelders, den Musterschutz nicht für den ganzen auf der eingereichten Abbildung dargestellten Gegenstand in Anpsruch zu nehmen (Disclaimer), ist zulässig und für die Abgrenzung des Schutzumfangs des Designs maßgeblich. Diese Erklärung kann jedoch weder ganz noch teilweise widerrufen werden (BMfHW 26. 5. 1951, GR 91/53 [Holzkinderbett]).

1.2.  Musterexemplar 15

Musterabbildungsprinzip: Ein Musterexemplar ist nicht erforderlich (§ 28 Abs 1 PAV ), kann allerdings neben der(n) Musterabbildung(en) überreicht werden, wenn der Anmelder dies zur eindeutigen Offenbarung des Musters für nötig hält.

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Wirkungsausnahme: Wird aber ein Musterexemplar vorgelegt, so ist für den Schutzumfang des Musters ausschließlich das Musterexemplar maßgebend, nicht jedoch die vorgelegte(n) Abbildung(en).

17

Hinterlegungsvoraussetzungen: Das Musterexemplar samt Verpackung bzw bei einer Geheimmusteranmeldung der versiegelte Umschlag samt Inhalt darf nicht schwerer als 10 kg sein (§ 28 Abs 2 PAV ). Die Abmessungen eines dreidimensionalen Musters (zB Kannen, Vasen oder 220

[Offenbarung in der Anmeldung]

§ 12

Büroartikel) sowie bei einer Geheimmusteranmeldung des versiegelten Umschlages samt Inhalt dürfen 50 × 40 × 40 cm nicht überschreiten. Handelt es sich um ein flächenmäßiges Muster (zB Stoffe, Tapeten), so dürfen dessen Abmessungen 50 × 100 × 2,5 cm oder 75 × 100 × 1,5 cm nicht überschreiten, und das Musterexemplar muss auf das Format A4 zusammenfaltbar sein (§ 28 Abs 4 PAV). Es dürfen nach § 28 Abs 2 PAV keine Musterexemplare eingereicht werden, die verderblich sind oder deren Aufbewahrung gefährlich ist (zB Lebensmittel oder Waffen).

18

Lagergebühr: Bei Vorlage sog dreidimensionaler Muster oder Modellen (zB Kannen, Vasen, nicht jedoch Stoffe oder Tapeten) ist eine Lagergebühr zu entrichten. Diese wird nach Hinterlegung gesondert vorgeschrieben und beträgt derzeit (31. 12. 2017) € 83,00 pro Musterexemplar und Schutzdauerperiode.

19

2.  Beschreibung (Abs 2) Zweck: Die Musterbeschreibung ist fakultativ (Abs 2) und dient der Erläuterung des Designs. Sie hat keine Bedeutung für den Schutzumfang des Designs (BMfHW 26. 5. 1951, GR 91/53 [Holzkinderbett]). Sie kann allerdings im Streitverfahren als Auslegungshilfe herangezogen werden (Loibl /Pruckner, § 12 Rz 22 mH auf die Gesetzesmaterialien). Denkbar ist sogar die Beschreibung in die Form von Schutzansprüchen zu kleiden (vgl Krieger in FS Vieregge, 491 [493]; Kelbel, GRUR 1987, 141 [143]). Die Beschreibung hat die Aufgabe, die Bedeutung von in den Abbildungen sichtbaren Merkmalen näher zu umschreiben, auf besondere Wirkungen des Schutzrechtsgegenstandes hinzuweisen oder die Funktion der einzelnen bildlichen Wiedergaben innerhalb der Gesamtoffenbarung zu präzisieren. Sie ist jedoch kein Offenbarungsersatz und hat bei der Beurteilung des Schutzumfangs grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

20

Formaliter: In das Anmeldeformular bzw bei Sammelanmeldungen in das Beiblatt kann zur Erläuterung des Musters eine Beschreibung des Musters aufgenommen werden. Die Beschreibung darf nicht mehr als 100 Worte umfassen. Wird die Beschreibung auf einem gesonderten Blatt überreicht, so ist Papier im Format DIN A4 zu verwenden. Es ist einseitig zu beschreiben, wobei ein mindestens 2 cm breiter Rand freizulassen ist (§ 30 PAV).

21

221

§ 12

Thiele

22

Bei einer Geheimmusteranmeldung (s § 14 Rz 3) ist die Beschreibung stets auf einem gesonderten Blatt (Format A4) vorzulegen.

23

Die Beschreibung kann auch verdeutlichen, dass das angemeldete Design aus einem sich wiederholenden Flächenmuster besteht. Insoweit ist eine entsprechend große Musterabbildung beizubringen. Flächenmäßige Muster dürfen aber nach § 28 Abs 4 PAV in ihren Abmessungen 50 × 100 × 2,5 cm oder 75 × 100 × 1,5 cm nicht überschreiten und müssen auf das Format DIN A4 zusammenfaltbar sein.

3.  Erzeugnisangabe (Abs 3) 24

Zwingende Eintragungsvoraussetzung: Der Anmelder hat zwingend – bei sonstiger Verbesserung – eine Angabe der Erzeugnisse, in die das Design aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll, vorzunehmen. Dem Warenverzeichnis des Musters kommt eine zentrale Bedeutung zu, da es nach § 4 für seinen Schutzumfang maßgeblich ist. Zur Konkretisierung genügt es grundsätzlich nicht nur die Bezeichnung der Unterklassen aus der Locarno-Klassifikation anzugeben. Die einzelnen Waren sind vielmehr durch eine individuelle Produktbezeichnung zu präzisieren (BA 7. 12. 1994, BMu 1/94 [Brosche mit Anhänger]).

25

Die Muster-RL macht insoweit keine detaillierten Vorgaben. Das ÖPA klassifiziert alle einzutragenden Geschmacksmuster nach der jeweils aktuellen Fassung der Klassifikation nach dem Locarno-Abkommen für gewerbliche Muster und Modelle (vgl Anhang III).

26

Zweck: Erzeugnisse werden vom ÖPA nach dem Zweck klassifiziert, dem sie dienen. Die Klassifizierung erfolgt anhand der Erzeugnisse selbst und dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Sie erleichtert auch die Recherche nach vorbestehenden Mustern Dritter in Österreich (zB über das Online-Musterregister, abrufbar unter [31. 8. 2017] oder über das EU-Portal DesignView, abrufbar unter [31. 8. 2017]). Ein Mehrzweckerzeugnis wird nach jedem seiner Zwecke klassifiziert (Locarno-Klassifikation, Allg Anm Abschn E). Auf den Schutzumfang des Musters als solchen hat die Klassifizierung unmittelbar keinen Einfluss (zur Erzeugnisbezogenheit der Eigenart s aber § 2 Rz 32).

27

Klassifizierung von Locarno: Die Waren, für die das Muster bestimmt ist, sind in einem Verzeichnis (Warenverzeichnis), geordnet nach der Einteilung der Klassen und Unterklassen des Abkommens von Locarno 222

[Offenbarung in der Anmeldung]

§ 12

zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle (BGBl Nr 496/1990 idgF) anzuführen (abrufbar unter [31. 8. 2017]). Das Locarno-Abkommen enthält ein Verzeichnis von Klassen (Haupt- und Unterklassen) und eine alphabetische Liste, in der eine Vielzahl von Erzeugnissen aufgeführt ist. Seit 1. 1. 2009 wird die 9. Ausgabe der Locarno-Klassifizierung in den Veröffentlichungen des ÖPA angeführt. Die 9. Ausgabe der Locarno-Klassifizierung enthält gegenüber der 8. Aufl folgende Neuerungen: Die vormalige Klasse 99 („Verschiedenes“) wurde vollständig aufgelöst. Alle in dieser Klasse enthaltenen Waren werden nunmehr anderen Klassen zugeordnet. Gleichzeitig wurden zusätzliche Warenbezeichnungen in die Warenliste aufgenommen. Eine Klasse 32 mit der Überschrift „Grafische Symbole und Logos, Zierelemente für Oberflächen, Verzierungen“ ist zudem neu geschaffen worden. Darauf ist uU bei Musterschutzverlängerungen Bedacht zu nehmen. Derzeit ist die 11. Auflage aktuell. Teile von Erzeugnissen werden idR in dieselbe Klasse eingeordnet wie das Erzeugnis, zu dem sie gehören (zB Fensterrahmen in Klasse 25-02 ebenso wie Fenster). Wenn für das Teil aber eine besondere Klassifizierung vorgesehen ist, gilt diese nach Allg Anm Abschn d der Locarno-Klassifikation (zB Autouhr in Klasse 10-03, nicht wie Kraftfahrzeuge in Klasse 12‑08).

28

Formaliter: Zur Bezeichnung der Waren, für die das Muster bestimmt ist, sind Begriffe zu verwenden, die die Beurteilung des Schutzumfanges des Musters ermöglichen, „vorzugsweise“ (§ 29 Abs 1 PAV) solche, die in der Warenliste des erwähnten Abkommens enthalten sind. Die bloße Angabe der Klassen oder Unterklassen, für die das Muster bestimmt ist, genügt nicht. Es bedarf einer ausdrücklichen Erzeugnisangabe. Es muss aber vom Anmelder keine (exakte) Erzeugnisklassifizierung vorgenommen werden. Mittelbar können sich jedoch für den späteren Musterinhaber insofern Nachteile aus einer unzutreffenden Klassifikation ergeben, als sie den Einwand von Verletzern begünstigt, das Design nicht gekannt zu haben.

29

Warenverzeichnisse geringen Umfanges sind in das Anmeldeformular bzw bei Sammelanmeldungen in das Beiblatt aufzunehmen. Reicht der dort vorgesehene Platz nicht aus, so ist das Warenverzeichnis der Anmeldungseingabe als gesondertes Verzeichnis anzuschließen (§ 29 Abs 2 PAV).

30

Die jeweiligen Klassen und Unterklassen sind gem § 29 Abs 3 PAV folgendermaßen anzugeben: zB „Kl. 1 – 3“, „Kl. 10 – 9“. Mit jeder Unterklasse ist in einer neuen Zeile zu beginnen.

31

223

§ 13

Thiele

4.  Verfahrensrechtliches 32

Zuständigkeit: Für das Musteranmeldeverfahren ist ein Einzelmitglied der Rechtsabteilung des Patentamts zuständig (§ 26 Abs 1). Die Beanstandung formaler Mängel nehmen auch Bedienstete des Fachdienstes nach § 27 MuSchG iVm § 35 Z 10 PAV vor.

33

Vorbringen des Anmelders: Der Anmelder hat – bei sonstiger Zurückweisung – auf amtliche Beanstandungen bzw Verbesserungsaufforderungen fristgerecht schriftlich zu reagieren. Die Vorgangsweise, das Warenverzeichnis auf „Schuh“ oder „Kinderschuh“ zu ändern, und in der Beschreibung einen das Augenmerk auf die Sohle richtenden Zusatz aufzunehmen – der entsprechende Text hätte allenfalls aus der „Klarstellung“ bzw dem „Verzicht“ entnommen werden können – ist nicht durchführbar, wenn die Anmelderin eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass nur die Sohle und nicht das Schuhobermaterial Gegenstand des Musters ist (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

34

Antragsrücknahme: Die Zurückziehung eines Musters ist endgültig und kann nicht widerrufen werden (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 800). Einzelne Abbildungen können zurückgezogen werden. Ein Teilverzicht auf ein Einzelmuster, der den aus den Abbildungen erkennbaren Schutzbereich des Musters einschränkt, ist im Musterschutzgesetz nicht vorgesehen, sondern nur ein Totalverzicht, der das Ende des Musterschutzes bewirkt (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

35

Anmeldekosten: Die veraltete und kaum mehr nachgefragte Barzahlung beim Patentamt wurde endgültig durch die PAV-Nov 2016 abgeschafft. Es besteht grds das System der amtlichen Kostenvorschreibung, die dadurch mit einer längeren Anmeldeverfahrensdauer verbunden ist.

[Sammelanmeldung] § 13. Muster, die derselben Klasse angehören, können in einer Sammelanmeldung zusammengefasst werden. Die Sammelanmeldung darf nicht mehr als fünfzig Muster umfassen. Von der Möglichkeit des § 14 kann jedoch nur für alle in einer Sammelanmeldung zusammengefassten Muster gemeinsam Gebrauch gemacht werden. BGBl 497/1990

224

[Sammelanmeldung]

§ 13

Approach Sammelanmeldungen iSv § 13 Satz 1 haben aus gebührenrechtlichen Gründen große praktischer Bedeutung und fassen mehrere, sich ähnelnde oder auch unabhängige Designs ein und derselben Klasse als Anmeldebündel zusammen. § 13 Satz 2 sieht eine Obergrenze von 50 Mustern je Sammelanmeldung vor. Eine Sammelanmeldung von offenen und geheimen Muster in einer Sammelanmeldung ist unzulässig (§ 13 Satz 3). EU Standard: Art 37 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: § 7 Abs 1 MustG 1970 Links: vgl § 12 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Erfordernisse einer Sammelanmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Klasseneinheitlichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Anzahl  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Sammelanmeldung für Geheimmuster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Teilung der Sammelanmeldung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verfahrensrechtliches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 4 7 10 11 13 14

Lit: Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9

1.  Allgemeines und Charakteristik Normzweck: Sammelanmeldungen sind gebührenbegünstigt und gehören zu den besonderen Anmeldungsarten, die nach dem Grundsatz der Klasseneinheitlichkeit eine große Anzahl von Musteranmeldungen auf einmal ermöglichen. Der wesentliche Vorteil für den Rechtsverkehr liegt in der Kostenersparnis gegenüber den getrennt vorzunehmenden Einzelanmeldungen.

1

Die Offenbarung erfolgt dabei ebenfalls durch den Inhalt der ausgefüllten Anmeldeformulare für die Sammelanmeldung (abrufbar unter [31. 8. 2017) sowie das amtliche Beiblatt zu den Sammelmustern (abrufbar unter [31. 8. 2017) oder diesen entsprechend abgefassten Anträge gemäß § 4 PAV. Die näheren Voraussetzungen regelt § 31 PAV.

2

225

§ 13 3

Thiele

Rechtswirkungen: Die Rechte an den einzelnen Mustern einer Sammelanmeldung während der Anmeldung und nach Eintragung entfalten selbstständige Wirkung (Bündeltheorie). Dies gilt für Schutzgegenstand, Rechtsdurchsetzung, Rechtsbeständigkeit und Vermögensgegenstand (Loibl /Pruckner, § 13 Rz 5).

2.  Erfordernisse einer Sammelanmeldung 4

Klasseneinheitlichkeit: Sollen mehrere Designs registriert werden, kann die Sammelanmeldung nur in Anspruch genommen werden, wenn alle Erzeugnisse, deren Erscheinungsform geschützt werden soll, derselben Locarno-Klasse angehören (vgl auch Plasser, wbl 2015, 9 [16]).

5

Anzahl: Eine Höchstzahl von 50 Muster pro Sammelanmeldung darf nicht überschritten werden. Die Mindestanzahl beträgt zwei Muster.

6

Anmelderidentität: Schließlich muss Identität des Anmelders vorliegen, dh der Musteranmelder muss für alle in der Sammelanmeldung zusammengefassten Muster derselbe sein (Loibl /Pruckner, § 13 Rz 6). Der Musteranmelder kann aber auch eine Personenmehrheit sein (s § 9 Rz 4). Als Schöpfer können durchaus verschiedene Personen in einer Sammelanmeldung genannt werden (s § 8 Rz 8).

2.1.  Klasseneinheitlichkeit 7

In einer Sammelanmeldung können bis zu 50 Muster zusammengefasst werden, wobei die Warenverzeichnisse der Muster nur Waren einer einzigen Klasse umfassen dürfen. Diese Klasse muss in allen Warenverzeichnissen dieselbe sein. Entscheidend ist die Hauptklasse, auf die Unterklasse kommt es nicht an (Loibl /Pruckner, § 13 Rz 1). Ebenso stellt die Ähnlichkeit der Muster zueinander keine Voraussetzung der Sammelanmeldung dar (vgl Ruhl, GGV 2 Rz 1). Primär kommt es auf die Klassenangabe des Anmelders an, wobei das ÖPA nach dem Zweck des Erzeugnisses klassifiziert. Mehreren Zwecken dienende kombinierte Produkte sind, mit Ausnahme der Kombinationsmöbel, in alle Klassen und Unterklassen einzuordnen, denen sie angehören. Für Mehrzweckerzeugnisse kann daher eine Sammelanmeldung ausscheiden.

8

Bei der Klasseneinheitlichkeit handelt es sich um eine zwingende Eintragungsvoraussetzung, deren Missachtung zu einer Mängelbeanstandung und bei Versäumen einer Verbesserung zur Zurückweisung der Anmeldung führt. 226

[Sammelanmeldung]

§ 13

Anders als bei EU -Designanmeldungen (EUIPO-Prüfungsrichtlinien 8.3.) gilt das Erfordernis der Klasseneinheitlichkeit auch für Sammelanmeldungen, in denen alle Designs für Verzierungen (Kl 32 – 00) bestimmt sind.

9

2.2.  Anzahl Bei Sammelanmeldungen, die derzeit lediglich schriftlich (nicht-elek­ tronisch) eingereicht werden können, besteht eine Obergrenze von 50 Mustern je Sammelanmeldung. Die Begrenzung besteht aus Gründen der Praktikabilität und besseren Recherchierbarkeit derselben Warenklassen.

10

2.3.  Sammelanmeldung für Geheimmuster Einheitlichkeit: Die in einer Sammelanmeldung zusammengefassten Muster müssen entweder alle offen oder alle als Geheimmuster überreicht werden (§ 31 Abs 3 PAV). Bei einer Sammelanmeldung von Geheimmustern ist für jedes Muster ein gesonderter versiegelter Umschlag zu überreichen, der die Musterabbildung(en) sowie gegebenenfalls das Musterexemplar und die Beschreibung zu enthalten hat (§ 31 Abs 2 PAV).

11

Der Anmelder kann aber angeben, ob alle oder nur einzelne Geheimmuster derselben Sammelanmeldung bekannt gegeben werden sollen bzw für welche die Bekanntmachung weiter aufgeschoben bleiben soll.

12

3.  Teilung der Sammelanmeldung Soweit die in einer Sammelanmeldung angegebenen Erzeugnisse nicht derselben Klasse angehören, fordert das ÖPA den Anmelder auf, die Sammelanmeldung aufzuteilen. Die Teilung erfolgt entweder in Einzeloder in Sammelanmeldungen nach dem Prinzip der Klasseneinheitlichkeit, was mit einer Gebührennachforderung verbunden ist. Eine Teilrücknahme der Sammelanmeldung ist möglich. Bei Übertragung einzelner Muster aus einer Sammelanmeldung, ist ebenfalls eine Teilung vorzunehmen, da jedes Muster ein selbstständiges rechtliches Schicksal hat, aber die Inhaberidentität beseitigt wird.

227

13

§ 14

Thiele

4.  Verfahrensrechtliches 14

Besonderheiten: Die einzelnen Muster einer Sammelanmeldung sind materiell-rechtlich voneinander unabhängig. Aus Gründen der Verfahrensökonomie behandelt die RA aber die einzelnen Muster einer Sammelanmeldung im Prüfungsverfahren gemeinsam. Die führt zu einer einheitlichen Zulassung oder eines Auftrages zur Mängelbehebung. Eine Registrierung erfolgt erst, wenn für alle einzelnen Muster eines Sammelmusters Spruchreife eingetreten ist (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 791). Dem Anmelder steht es frei ein bzw mehrere Muster einer Sammelanmeldung oder das ganze Sammelmuster zurückzuziehen. Die Antragsrücknahme ist unwiderruflich und führt zur Beendigung des Anmeldeverfahrens durch amtliche Kenntnisnahme der Zurückziehung.

15

Kosten: Die Anmeldegebühr für Muster einer Sammelanmeldung beträgt nach § 20 Z 1 lit b PAG derzeit (31. 12. 2017) € 122,00 an pauschalierten Schriftengebühren. Das erste Muster ist dabei inklusive, für jedes weitere Muster sind € 18,00 (bzw ab dem 11. Muster jeweils € 18,00) zu entrichten. Der zusätzliche Druckkostenbeitrag pro Muster in Höhe von zuletzt € 25,00 wurde mit Wirkung zum 1. 9. 2017 abgeschafft (BGBl I 124/2017).

[Geheimmuster] § 14. Das Exemplar und die Abbildung des Musters sowie die Beschreibung können offen oder in einem versiegelten Umschlag überreicht werden (Geheimmuster). Der Umschlag ist zu öffnen: 1. auf Antrag des Musteranmelders; 2. auf Antrag eines Dritten, sofern dieser nachweist, dass sich der Musteranmelder ihm gegenüber auf das Muster berufen hat; 3. von Amts wegen achtzehn Monate nach dem Prioritätstag des Musters. IdF BGBl 772/1992 Approach Als (temporär) begrenzte Ausnahme der Anmeldeoffenbarung sieht Satz 1 die Geheimmusteranmeldung vor. Das Muster wird bei der Anmeldung nicht offen gelegt, sondern erst nach Eintritt von einem bestimmte Ereignis (§ 14 Z 1 und 2) oder nach Ablauf der maximalen Aufschiebungsfrist von 18 Monaten (§ 14 Z 3). EU Standard: Art 38 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: §§ 4 Abs 2; 10 MustG 1970

228

[Geheimmuster]

§ 14

Links: vgl § 21 DesignG InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Erfordernisse eines Geheimmusters  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Rechtswirkungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 4 8

Lit: Kelbel, Die Novelle zum Geschmacksmustergesetz, GRUR 1987, 141; Berlit, Das neue Geschmacksmusterrecht, GRUR 2004, 635.

1.  Allgemeines und Charakteristik Regelungsgehalt: Ist der Anmelder an einer möglichst langen Geheimhaltung seines Musters interessiert (zB bei Saisonartikeln oder kurzlebiger Mode), so kann er eine Geheimmusteranmeldung einreichen. Diese führt zu einem vorübergehenden Ausschluss der Anmeldeoffenbarung. Die Muster-RL sieht eine derartige Aufschiebung nicht vor, verbietet sie aber auch nicht (vgl von Falckenstein in Eichmann / ­von Falckenstein, § 21 Rz 1). Das Geheimmuster ermöglicht es dem Anmelder, ohne Preisgabe des Designs sich die Priorität seines Musters zu sichern.

1

Die geheime Musteranmeldung erlaubt die Aufschiebung der Veröffentlichung um bis zu 18 Monate ab dem Anmeldetag bzw dem sonstigen Prioritätstag (s §§ 20, 20a). Das Muster wird dann ohne Darstellung in das Register eingetragen und die Anmeldungsunterlagen sind der Akteneinsicht (s § 18 Rz 24) während der gesamten Aufschiebungszeit nur beschränkt zugänglich.

2

Normzweck: Neben einer gewissen Kostenersparnis verschafft ein Geheimmuster die Möglichkeit, Zwischenergebnisse einer längerdauernden Designentwicklung vorübergehend durch wiederholte Anmeldung und Eintragung mit einem Nachahmungsschutz abzusichern, ohne gleichzeitige Veröffentlichung. Darüber hinaus können auch zunächst größere Kollektionen von Trendartikeln angemeldet, in der Aufschiebungsfrist aber wirtschaftlich wenig erfolgreiche Designs wieder ausgesondert und nur die wichtigsten Muster länger behalten werden (zutr Kelbel, GRUR 1987, 141 [146]). Die Aufschiebungsfrist kann daher auch als „Aussonderungsfrist“ verstanden werden. Schließlich bleibt das geheime Design möglichen Konkurrenten oder „Mustertrollen“ verborgen. Hierdurch bleibt die Wettbewerbsfähigkeit des Anmelders gewahrt (Bulling /Langöhrig /Hellwig, Designschutz Rz 301).

3

229

§ 14

Thiele

2.  Erfordernisse eines Geheimmusters 4

Geheimanmeldung: Die Musterabbildung(en) sowie gegebenenfalls das Musterexemplar und die Beschreibung sind in einem versiegelten, dh fest verschlossenen (Loibl /Pruckner, § 14 Rz 4), Umschlag zu überreichen.

5

Aufgeschobene Veröffentlichung: Der Umschlag wird von Amts wegen erst 18 Monate nach dem Prioritätstag (§ 19) des Musters geöffnet (Z 3). Eine frühere Öffnung hat nur dann zu erfolgen, wenn einer von zwei folgenden Fällen eintritt: –– sie der Anmelder beantragt (Z 2) oder –– ein Dritter, der nachweist, dass sich der Anmelder ihm gegenüber auf das Muster berufen hat, zB bei einer Verwarnung wegen behaupteter Musterverletzung.

6

Eine vorzeitige Veröffentlichung durch den Anmelder (Z 1) erfolgt va dann, wenn er sein Ausschließlichkeitsrecht gegenüber Dritten durchsetzen möchte oder zB die geheime Sammelanmeldung zu teilen wünscht (s § 13 Rz 13). Hat sich der Anmelder allerdings vor Ablauf der Aufschiebungsfrist seines Musters berühmt (s § 37 Rz 2), kann der Erklärungsempfänger zB unter Vorlage der Berechtigungsanfrage die Öffnung des Umschlags verlangen und die Musterregistrierung bewirken.

7

Kosten: Für die Geheimanmeldung ist ein 50 %-iger Zuschlag zur Anmeldegebühr zu zahlen (§ 20 Z 2 PAG). Bei einer geheimen Sammelanmeldung ergibt sich kein Druckkostenvorteil mehr, wenn einzelne Muster nicht bzw nicht zeitnah zur Anmeldung veröffentlicht werden müssen.

3.  Rechtswirkungen 8

Schutzbeginn und Schutzdauer: Die Geheimanmeldung sichert dem Musterinhaber die Priorität mit dem Anmeldetag (§ 19); die (fünfjährige) Schutzdauer beginnt aber erst mit der (aufgeschobenen) Veröffentlichung im Musterregister (§ 6 iVm § 16). Da die Veröffentlichung und Registrie­ rung eines Geheimmusters erst nach Öffnung des Umschlags erfolgen kann und der Musterschutz mit der Veröffentlichung des Musters beginnt, ist eine Geheimmusteranmeldung immer mit einem verspäteten Schutzbeginn verbunden.

9

Doppelschutzverbot: Das Geheimmuster verfügt auch während der Aufschiebungsfrist über die Priorität des Anmeldetages. Später angemeldete – offene oder geheime – Muster können daher vom letztlich registrierten 230

[Verordnungsermächtigung]

§ 15

(älteren) Geheimmuster nach § 3 (Doppelschutzverbot) zu Fall gebracht werden. Ab Veröffentlichung des Geheimmusters ist der Inhaber zur Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 23 Abs 1 Z 3 legitimiert. Verletzungsstreit: Eine (potenzielle) Verletzung des noch in der Aufschiebungsfrist befindlichen Designs kann nur insoweit geltend gemacht werden, als es sich um eine glatte Nachahmung handelt, also der Verletzer Kenntnis vom Inhalt des Geheimdesigns hatte. Die von der Rsp im Lauterkeitsrecht entwickelten Kriterien zur sklavischen Nachahmung bzw vermeidbaren Herkunftstäuschung (vgl Wiebe in Wiebe /Kodek, UWG2 § 1 Rz 534 ff) können angewendet werden. In der Praxis wird jedoch häufig auf das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster zurück gegriffen, wobei die notwendige Offenbarung auch im Vertrieb des Plagiats liegen kann (vgl KG Berlin 19. 11. 2004, 5 W 170/04 [Meersalzdose / ­Sal de Ibiza]). Die Beschränkung des Schutzes auf Ansprüche gegen Nachahmungen entfällt mit der Veröffentlichung nach Z 1, 2 oder 3. Nach der Registrierung kann auch eine möglicherweise während des Aufschiebungszeitraums zulässige Benutzung des eingetragenen Designs zB aufgrund einer Doppelschöpfung untersagt werden (Berlit, GRUR 2004, 635 [640]). Einredeweise ist uU ein Vorbenützerrecht (s § 5 Rz 5) zu erwägen.

10

Exekutive Verwertung: Die exekutive Pfändung von Musterrechten ist zulässig. Als Vermögensrechte des Musterinhabers unterliegen sie als solche der Pfändung nach § 331 EO. Geheimmuster sind ebenfalls pfändbar, da der Umstand, ob das Muster offen oder versiegelt hinterlegt wurde, auf die Möglichkeit der Exekution keinen Einfluss hat (OGH 3. 3. 1914, R I 185/14 [Pfändbares Geheimmuster]).

11

[Verordnungsermächtigung] § 15. Die näheren Erfordernisse der Beschreibung und des Warenverzeichnisses, die Zahl der davon vorzulegenden Stücke sowie die Zahl, Beschaffenheit und Abmessungen der vorzulegenden Abbildungen und Exemplare des Musters sind vom Präsidenten des Patentamtes unter Bedachtnahme auf die Erfordernisse des Anmeldeverfahrens, der Drucklegung und der Veröffentlichung des Musters mit Verordnung festzusetzen. BGBl 497/1990

231

§ 15

Thiele

Approach § 15 verweist allgemein auf die zwingend einzuhaltenden Anmeldeerfordernisse der Patentamtsverordnung 2006 (PAV). Diese enthält nicht nur generelle Ausführungsbestimmungen für Eingaben an das Patentamt, sondern besondere Vorschriften in Musterangelegenheiten zum Anmeldeverfahren, zu Registrierungen und Publikationen. EU Standard: Art 36 Abs 5 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: § 92 PatG Links: vgl §§ 11 Abs 3; 26 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Patentamtsverordnung 2006 in Musterangelegenheiten (Auszug) . . . 

1 3

1.  Allgemeines und Charakteristik 1

Regelungsgehalt: Die Vorschrift enthält eine Verordnungsermächtigung für den Präsidenten des Patentamtes, die Formalerfordernisse im Musteranmeldeverfahren näher zu determinieren. Er hat davon durch die „Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Verfahren und die Publikationen im Bereich des Patentamtes“ (Patentamtsverordnung 2006 – PAV, PBl 2005/12, Anhang 4, mehrfach geändert, idgF PBl 2016/9, in Kraft ab 16. 9. 2016) Gebrauch gemacht. Die Verordnung enthält neben einem Allgemeinen Bestimmungen für Eingaben an das Patentamt (I. Abschnitt), auch Ausführungsvorschriften in Patent- und Gebrauchsmusterangelegenheiten (II. Abschnitt), in Markenangelegenheiten (Abschnitt III) und in Musterangelegenheiten (Abschnitt IV) auch für Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen (Abschnitt V). Darüber hinaus enthält die PAV Regelungen für Ermächtigte Bedienstete (Abschnitt VI) und zu Publikationen des Patentamtes (Abschnitt VII).

2

Normzweck: Die Verordnungsermächtigung für den Präsidenten des Patentamtes dient dazu, die für die Anmeldung einzuhaltenden Formerfordernisse einfach und rasch den technischen Möglichkeiten oder gesetzlichen Änderungen anpassen zu können.

232

[Verordnungsermächtigung]

§ 15

2.  Patentamtsverordnung 2006 in Musterangelegenheiten (Auszug) Abschnitt III der PAV behandelt die besonderen Durchführungsvorschriften in Musterangelegenheiten. Die in § 15 bezeichneten Formerfordernisse sind darin näher festgelegt. Die §§ 27 bis 31 PAV lauten, wie folgt: Musterabbildung § 27. (1) Bei der Anmeldung ist mindestens eine Musterabbildung vorzulegen. Zur Veranschaulichung des Musters können bis zu zehn verschiedene Abbildungen überreicht werden. Die Abbildungen haben das Muster möglichst ohne Beiwerk deutlich wiederzugeben. Bei Vorlage mehrerer Abbildungen sind diese auf der Rückseite fortlaufend zu nummerieren, sofern nicht mehrere Musterabbildungen auf einem gemeinsamen Blatt ausgeführt sind. In diesem Fall hat die Nummerierung unter eindeutiger Zuordnung zur jeweiligen Abbildung auf der Vorderseite des Blattes zu erfolgen. (2) Alle überreichten Musterabbildungen sind in das Musterregister aufzunehmen. Im Österreichischen Musteranzeiger ist jedoch nur eine Abbildung zu veröffentlichen, und zwar grundsätzlich die hiefür vom Anmelder ausgewählte. Wählt der Anmelder keine Abbildung aus oder ist der Informationswert der von ihm ausgewählten Abbildung zu gering, so hat das Patentamt die zu veröffentlichende Abbildung auszuwählen. (3) Als Musterabbildungen sind Fotos oder Zeichnungen in Farbe oder schwarz-weiß zu verwenden, die dauerhaft und reproduktionsfähig sind. Die Musterabbildungen dürfen nicht größer als im Format DIN A4 sein und sind einseitig auszuführen. Musterexemplar § 28. (1) Der Anmelder kann neben der Musterabbildung auch ein Musterexemplar überreichen, wenn er dies zur eindeutigen Offenbarung des Musters für erforderlich hält. (2) Es dürfen keine Musterexemplare eingereicht werden, die verderblich sind oder deren Aufbewahrung gefährlich ist. (3) Das Musterexemplar samt Verpackung sowie bei einer Geheimmusteranmeldung der versiegelte Umschlag samt Inhalt dürfen nicht schwerer als 10 kg sein. (4) Die Abmessung eines dreidimensionalen Musters sowie bei einer Geheimmusteranmeldung die Abmessung des versiegelten Umschlags samt Inhalt dürfen 50 × 40 × 40 cm nicht überschreiten. Flächenmäßige Muster dürfen in ihren Abmessungen 50 × 100 × 2,5 cm oder 75 × 100 × 1,5 cm nicht überschreiten und müssen auf das Format DIN A4 zusammenfaltbar sein. Warenverzeichnis § 29. (1) Die Begriffe zur Bezeichnung der Waren sind vorzugsweise der Warenliste des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer Internationalen

233

3

§ 15

Thiele

Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle, BGBl. Nr. 496/1990, in der jeweils geltenden Fassung, zu entnehmen. Die Waren sind in einem Verzeichnis (Warenverzeichnis) anzuführen, das nach der Klasseneinteilung des erwähnten Abkommens geordnet ist. Die bloße Angabe der Nummern der Klassen oder Unterklassen, für die das Muster bestimmt ist, genügt nicht. (2) Warenverzeichnisse geringen Umfangs sind in die Anmeldungseingabe aufzunehmen. Andernfalls ist das Warenverzeichnis als gesondertes Verzeichnis anzuschließen. Das Warenverzeichnis ist in Maschinschrift abzufassen und muss deutlich lesbar sein. Für ein gesondertes Warenverzeichnis sind Blätter im Format DIN A4 zu verwenden. Sie sind einseitig zu beschreiben. Ein mindestens 2 cm breiter Rand ist freizulassen. (3) Im Warenverzeichnis sind den Erzeugnissen derselben Unterklasse die Buchstaben „Kl.“ und die mit einem Bindestrich verbundenen Nummern der jeweiligen Klasse und Unterklasse voranzustellen. Mit jeder Unterklasse ist in einer neuen Zeile zu beginnen. Beschreibung § 30. Die Anmeldung kann zur Erläuterung des Musters eine Beschreibung enthalten. Die Beschreibung ist in Maschinschrift abzufassen, muss deutlich lesbar sein und darf nicht mehr als hundert Worte umfassen. Wird die Beschreibung auf einem gesonderten Blatt überreicht, so ist Papier im Format DIN A4 zu verwenden. Es ist einseitig zu beschreiben, wobei ein mindestens 2 cm breiter Rand freizulassen ist. Sammelanmeldung § 31. (1) Bei einer Sammelanmeldung ist eine gemeinsame Anmeldungseingabe vorzulegen, wobei für jedes einzelne der darin zusammengefassten Muster ein gesondertes Beiblatt sowie – von der Vollmacht abgesehen – gesonderte Beilagen zu überreichen sind. Die Beiblätter sind mit „1“ beginnend fortlaufend zu kennzeichnen; deren Beilagen sind mit derselben Zahl zu bezeichnen wie das Beiblatt, zu dem sie gehören. Bei Vorlage mehrerer Musterabbildungen sind diese mit der Nummer des betreffenden Beiblatts sowie – durch einen Schrägstrich getrennt – mit der Nummer der Abbildung zu kennzeichnen. Die Kennzeichnung hat auf der Rückseite zu erfolgen, sofern nicht mehrere Musterabbildungen auf einem gemeinsamen Blatt ausgeführt sind. In diesem Fall hat die Nummerierung unter eindeutiger Zuordnung zur jeweiligen Abbildung auf der Vorderseite des Blattes zu erfolgen. (2) Bei einer Sammelanmeldung von Geheimmustern ist für jedes Muster ein gesonderter versiegelter Umschlag zu überreichen, der die Musterabbildung sowie gegebenenfalls das Musterexemplar oder die Beschreibung zu enthalten hat. (3) Die in einer Sammelanmeldung zusammengefassten Muster müssen entweder alle offen oder alle als Geheimmuster überreicht werden.

234

Gesetzmäßigkeitsprüfung

§ 16

Veröffentlichung des Musters § 32. Die Veröffentlichung des Musters im Österreichischen Musteranzeiger hat zu enthalten: 1. das Aktenzeichen und die Registernummer; 2. den Tag der Anmeldung und gegebenenfalls die beanspruchte Priorität; 3. den Beginn der Schutzdauer; 4. die zur Veröffentlichung ausgewählte Musterabbildung (§ 27 Abs. 2) sowie die Zahl der überreichten Abbildungen; 5. gegebenenfalls den Hinweis, dass ein Musterexemplar oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; 6. die Waren, für die das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis); 7. den Namen sowie den Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; 8. gegebenenfalls den als Schöpfer Genannten Prioritätsbelege § 33. Ist in Musterangelegenheiten der Nachweis des Prioritätsrechtes erforderlich, so ist mit dem Prioritätsbeleg auch die mit der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichte Nach- oder Abbildung des Musters sowie die mit dieser Anmeldung allenfalls überreichte Beschreibung vorzulegen, sofern er diese nicht bereits enthält. Die Übereinstimmung der Nach- oder Abbildung sowie gegebenenfalls der Beschreibung mit den bei der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichten Unterlagen ist von der zuständigen Behörde zu bestätigen. § 34. Als Prioritätsbeleg kann auch eine amtliche Urkunde über die Registrierung des Musters vorgelegt werden.

Der vollständige Text der PAV ist im Anhang  II des Kommentars abgedruckt.

Gesetzmäßigkeitsprüfung § 16. (1) Das Patentamt hat jede Musteranmeldung auf Gesetzmäßigkeit zu prüfen, und zwar bei offen überreichten Mustern nach deren Einlangen, bei versiegelt überreichten Mustern, soweit dies nach deren Einlangen nicht möglich ist, nach dem Öffnen des Umschlags (§ 14). Eine Prüfung auf Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 2 bis 3 sowie darauf, ob der Anmelder Anspruch auf Musterschutz hat (§ 7), erfolgt im Anmeldeverfahren jedoch nicht. (2) Ergibt die Prüfung, dass gegen die Registrierung des Musters Bedenken bestehen, so ist der Anmelder aufzufordern, sich binnen einer angemessenen Frist zu äußern. Wird nach rechtzeitiger Äuße235

§ 16

Thiele

rung oder nach Ablauf der Frist die Unzulässigkeit der Registrierung festgestellt, so ist die Musteranmeldung abzuweisen. (3) Bestehen gegen die Registrierung des Musters keine Bedenken, so sind dessen Veröffentlichung (§ 17) und Registrierung (§ 18) zu verfügen. IdF BGBl I 81/2003 Approach Alle Musteranmeldungen prüft die Rechtsabteilung des Patentamts gem § 16 Abs 1 iVm §§ 27 ff PAV auf Formalerfordernisse, zwingende Eintragungsvoraussetzungen bzw. Registrierungshindernisse sowie fakultative Angaben der Anmeldung einschließlich der Überwachung der Einzahlung der Anmeldegebühren. Eine umfassende materiell-rechtliche Prüfung insbes. der Neuheit oder Eigenart des Designs findet ebenso wenig statt, wie dass eine Art Ähnlichkeits- oder Vergleichbarkeitsrecherche von Amts wegen durchgeführt wird. Die Gesetzmäßigkeitsprüfung führt – allenfalls nach einem Verbesserungsverfahren (§ 16 Abs 2) – entweder zur Veröffentlichung und Registrierung des Musters (§ 16 Abs 3) oder zur Abweisung der Anmeldung. EU Standard: Art 45 – 47 GGV; Art 2 Abs 6 Muster-RL

Basis: § 99 PatG Links: vgl § 16 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Prüfung der Formerfordernisse  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Zwingende Erfordernisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Fakultative Angaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Materielle Prüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verbesserungsverfahren (Abs 2 Satz 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Veröffentlichung und Registrierung (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Ab- oder Zurückweisung der Anmeldung (Abs 2 Satz 2)  .. . . . . . . . 

1 7 7 10 17 20 23 23 26

Lit: Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von Patenten, RdW 2012, 15; Stöckel (Hrsg), Handbuch Marken- und Designrecht3 (2013).

1.  Allgemeines und Charakteristik 1

Regelungsgehalt: Das Prüfungsverfahren aufgrund einer Musteranmeldung bezeichnet § 16 als „Gesetzmäßigkeitsprüfung“. Abs 2 regelt das Formalprüfungsverfahren durch die Rechtsabteilung, Abs 3 das positive Prüfungsergebnis. Ein formeller Prüfungsbescheid bzw Prüfungsbe-

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Gesetzmäßigkeitsprüfung

§ 16

schluss ergeht nicht. Der Anmelder erhält nach erfolgreicher Registrierung ein Musterzertifikat (§ 18 Abs 2). Normzweck: Die Gesetzmäßigkeitsprüfung dient dazu, lediglich solchen Designanmeldungen den österreichischen Musterschutz zu erteilen, die den allgemeinen Eintragungsvoraussetzungen (§§ 7, 8) und den Formerfordernissen der §§ 12, 15 MuSchG iVm §§ 27 ff PAV entsprechen, sowie weder gegen die öffentliche Ordnung noch die guten Sitten (§ 1 Abs 1) verstoßen.

2

Beschränkt geprüftes Schutzrecht: Entgegen verbreiteter Ansicht (vgl Fischoeder in Stöckel [Hrsg], Handbuch, 611; DPMA, Designs – Informationsbroschüre zum Designschutz, abrufbar unter [31. 8. 2017]) handelt es sich nicht um ein „ungeprüftes Schutzrecht“. Die Rechtsabteilung (§ 26 Abs 1) prüft neben den Formalvoraussetzungen, die durch die Musterabbildungsvorschriften umfangreicher sind als zB für Markenanmeldungen, auch die generelle Mustertauglichkeit (s § 1 Rz 29) und die Erzeugniseigenschaft nach§ 12 Abs 3 (s § 12 Rz 24). Darüber hinaus prüft die RA die negative Voraussetzung des Fehlens der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (s § 1 Rz 57), maW sie nimmt insoweit eine materiell-rechtliche Prüfung vor. Damit ist die Anmeldungskontrolle durchaus mit jener im Rahmen der Gesetzmäßigkeitsprüfung bei Marken vergleichbar. Ein Teil der Lehre (Steinberg in Büscher /Dittmer /Schiwy, § 11 DesignG Rz 20) spricht von beschränkt materiell-rechtlicher Prüfung oder einer eingeschränkten Sachprüfung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 792). Ein eingetragenes Muster bietet Gewähr, dass eine gewisse inhaltliche Prüfung stattgefunden hat. Die Eintragung begründet die Vermutung der Rechtsbeständigkeit, die vom Bestreiter zu entkräften ist.

3

Prüfungsausschluss: Im Anmeldeverfahren findet nach Abs 1 Satz 2 keine materiell-rechtliche Prüfung der Neuheit oder Eigenart (§§ 2 bis 3) des Designs statt. Ebenso wird die wahre Anspruchsberechtigung des Anmelders (s § 7 Rz 2) nicht untersucht.

4

Eine der Ähnlichkeitsrecherche im Markenrecht vergleichbare Prüfung ist dem designrechtlichen Anmeldeverfahren systemfremd. Als Korrektiv dient das Nichtigkeitsverfahren. Ein dem Markenwiderspruch ähnlicher Verfahrensabschnitt besteht im Mustererteilungsverfahren ebenfalls nicht.

5

Prüfungszeitpunkt: Die Gesetzmäßigkeitsprüfung hat grundsätzlich sogleich nach Einlangen der offenen Musteranmeldung zu erfolgen.

6

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§ 16

Thiele

Geheimmuster können erst nach dem Öffnen des Umschlags (s § 14 Rz 4) von der Rechtsabteilung geprüft werden.

2.  Prüfung der Formerfordernisse 2.1.  Zwingende Erfordernisse 7

Anmeldungseingabe: Die Musteranmeldung muss einen unterfertigten, schriftlichen Eintragungsantrag enthalten sowie Angaben, die es erlauben, die Identität des Anmelders festzustellen samt Kontaktdaten.

8

Musterabbildungen / ­Musterexemplar: mindestens eine zur Veröffentlichung im Musteranzeiger geeignete Wiedergabe des Designs.

9

Erzeugnisangabe / ­Warenverzeichnis: Angabe der Erzeugnisse, für die das Muster bestimmt ist, durch Bezeichnung der LOCARNO-Klasse (Haupt- und Unterklasse) sowie der darin genannten Produktbezeichnungen (vgl Anmerkung III).

2.2.  Fakultative Angaben 10

Bevollmächtigung: Vorlage einer Bezugsvollmacht (s § 32 Rz 19), sofern nicht ein Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar als Vertreter einschreitet und sich gemäß § 32 Abs 2 auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft.

11

Beschreibung: nicht mehr als 100 Worte.

12

Schöpfernennung: gesonderte Unterschrift des Anmelders; wenn nicht ident mit Anmelder, ist die im Anmeldeformular bzw im Beiblatt enthaltene Zustimmungserklärung vom Schöpfer zu unterfertigen.

13

Beanspruchte Prioritäten: Nachweis der Inanspruchnahme (s § 20 Rz 10 ff).

14

Bankverbindung: samt Zustimmungserklärung zum Gebühreneinzug.

15

Sammelanmeldung: Antrag auf Sammelanmeldung samt Beilagen (s § 13 Rz 4 ff).

16

Geheimmuster: Antrag auf geheime Anmeldung samt fest verschlossenem Umschlag (s § 14 Rz 4).

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Gesetzmäßigkeitsprüfung

§ 16

3.  Materielle Prüfung Muster iS des Gesetzes: Ob eine Musteranmeldung die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon offenbart, wird im Lichte des Designs selbst (s § 1 Rz 29) geprüft; dies insoweit es die Art des Erzeugnisses, seinen beabsichtigten Zweck oder seine Funktion verdeutlicht, sowie der Angabe der Erzeugnisse, in die das Muster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll. Geprüft wird die abstrakte Erzeugnistauglichkeit vor dem Hintergrund der LOCARNO-Klassifikation.

17

Geprüft wird aber nicht, ob das beanspruchte Erzeugnis tatsächlich industriell oder handwerklich hergestellt oder verwendet wird oder hergestellt oder verwendet werden kann.

18

Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit: Das Fehlen einer Anstößigkeit oder Gesetzwidrigkeit des Designs an sich (s § 1 Rz 57). Es ist nicht notwendig, dass der Gebrauch des Musters rechtswidrig oder verboten wäre. Geschmacklosigkeit ist im Gegensatz zu einem Verstoß gegen die guten Sitten kein Eintragungshindernis (s § 1 Rz 59).

19

4.  Verbesserungsverfahren (Abs 2 Satz 1) Stellt die RA bei der Gesetzmäßigkeitsprüfung nach Abs 1 Mängel fest, die beseitigt werden können, fordert es den Anmelder unter Fristsetzung zur Verbesserung der Anmeldung auf (Abs 2 Satz 1).

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Mängelbehebung: Je nach beanstandetem Mangel kommt der fristgerechten Verbesserung folgende Wirkung zu: –– bei zwingenden Formerfordernissen: die Verbesserung durch fristgerechte Mängelbeseitigung wirkt nur ex nunc, dh das Patentamt verschiebt den Anmeldetag auf den Tag, an dem die Mängel behoben wurden. –– bei fakultativen Angaben: die fristgerechte Verbesserung führt zu einer Mängelfreiheit ex tunc, dh sie wirkt auf den Erstanmeldetag zurück. Werden die Mängel bei der Prioritätsinanspruchnahme nicht (fristgerecht) beseitigt, so gilt die Erklärung über die Inanspruchnahme der Priorität als nicht abgegeben. –– bei materiellen Eintragungshindernissen: sollte sich die Rechtsabteilung durch eine fristgerechte Stellungnahme des Anmelders von einer Abstandnahme vom Eintragungshindernis der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit bzw von der Erfüllung der Begriffsbestimmung des

21

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§ 16

Thiele

Musters iSv § 1 Abs 1 überzeugen lassen, kommt es zu keiner Verschiebung des Anmeldetages. 22

Dem Anmelder ist jeweils Gelegenheit zu geben, auf amtliche Beanstandungen zu reagieren bzw seine Rechtsauffassung schriftlich darzulegen (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 796 ff).

5.  Ergebnis 5.1.  Veröffentlichung und Registrierung (Abs 3) 23

Musterzertifikat: Bestehen gegen die Registrierung des Musters keine Bedenken, so wird die gleichzeitige Veröffentlichung im Österreichischen Musteranzeiger (§ 33) und Registrierung im Musterregister verfügt (s § 17 Rz 5). Mit dem Tag der Registrierung beginnt der Musterschutz. Der Musterinhaber erhält eine amtliche Bestätigung der Mustereintragung, das sog Musterzertifikat (s § 18 Rz 13). Erst mit der Veröffentlichung und Registrierung erlangt das Design seine volle Schutzwirkung (s § 4 Rz 4).

24

Die Registrierung hat Bescheidcharakter und ist auch vom Anmelder mit Rekurs anfechtbar (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 804).

25

Kosteneinhebung: Die Anmelde- und Klassengebühren müssen erst nach Zugang einer Zahlungsaufforderung idR binnen 14 Tagen nach Anmeldung beglichen werden. Die Barzahlung wurde 2016 abgeschafft (vgl § 8 PAV). Die amtlichen Gebühren können weder gestundet noch erlassen werden. Die Höhe der Gebühren sowie die Zahlungsmodalitäten sind dem jeweiligen Gebühreninformationsblatt zu entnehmen (Stand 1. 9. 2017, abrufbar unter [31. 8. 2017]).

5.2.  Ab- oder Zurückweisung der Anmeldung (Abs 2 Satz 2) 26

Zurückweisung der Anmeldung: Werden die formellen Mängel nicht behoben oder die Einwände der Rechtsabteilung (RA) nicht entkräftet, ist die Anmeldung zurück- bzw abzuweisen (vgl § 26 iVm § 64 PatG). Nach § 64 Abs 2 PatG sind Entscheidungen des Patentamtes mit Gründen zu versehen. Demzufolge hat auch eine Zurückweisung der Musteranmeldung so klar und ausreichend begründet zu sein, dass ein begründetes Rechtsmittel dagegen und eine Überprüfung durch die Gerichte möglich ist (vgl BA 3. 4. 2008, BGM  3/2007 [Diagnostizierverfahren]; BA 14. 6. 2005, Bm 3/03 [Liposomales Daunorubicin]). 240

Veröffentlichung des Musters

§ 17

Rechtliches Gehör: Wird ein Zurück- oder Abweisungsbeschluss gefasst, ohne auf vom Anmelder nach § 16 Abs 2 erstattete Verbesserungen oder ergänzende Unterlagen einzugehen, so liegt ein erheblicher Verfahrensmangel infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 15 AußStrG vor (vgl OLG Wien 3. 9. 2014, 34 R 82/14z [VIOVITAL / ­biovital]). Dieser kann mit Rekurs nach § 40 aufgegriffen werden.

27

Rechtsmittel: Gegen zurück- oder abweisende Entscheidungen, dh Beschlüsse der Rechtsabteilung iZm einer Musteranmeldung eröffnet § 40 die Möglichkeit des Rekurses an das OLG Wien (s § 40 Rz 3).

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Kosteneinhebung: Die Schriftengebühr entsteht durch das Einlangen des Anmeldeantrags (§ 11 Abs 1 GebG iVm § 14 TP 10 Abs 1 Z 5, 5 GebG). Die pauschalierten Schriftengebühren für die Musteranmeldung sind zu Beginn des Verfahrens zusammen mit der Klassengebühr jedenfalls zu entrichten. Bei Zurück- bzw Abweisung der Anmeldung, aber auch bei Zurückziehung des Antrages bleiben die pauschalierten Schriftengebühren zur Zahlung fällig. Bezahlt der Anmelder die Schriftengebühr nicht, wird diese mit Bescheid bei gleichzeitiger Erhöhung um 50 % festgesetzt (§ 9 Abs 1 GebG). Die Eintreibung erfolgt durch das Wiener Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (§ 3 Abs 2 GebG).

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Veröffentlichung des Musters § 17. Das Muster ist am Tag seiner Registrierung im Österreichischen Musteranzeiger (§ 33) zu veröffentlichen. Inhalt und Umfang der Veröffentlichung des Musters sind vom Präsidenten des Patentamtes unter Bedachtnahme auf das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit mit Verordnung festzusetzen. IdF BGBl I 81/2003 Approach Bestehen gegen die Eintragung des Musters keine amtlichen Bedenken, so registriert das Patentamt das Muster nach der Aktenlage (§ 16 Abs 3) und veröffentlicht (§ 17) das Muster gleichzeitig im Musteranzeiger (§ 33). Der Inhalt der Veröffentlichung ergibt ich aus § 32 PAV. EU Standard: Art 49 GGV; Art 3 Abs 1 Muster-RL

Basis: § 101 PatG Links: vgl § 20 DesignG

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§ 17

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InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Musterveröffentlichung im Musteranzeiger  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Rechtswirkungen der Musterveröffentlichung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Veröffentlichungskosten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3 5 7

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68.

1.  Allgemeines 1

Regelungsgehalt: Soweit die Musteranmeldung alle Formerfordernisse erfüllt, und auch kein Eintragungshindernis nach § 16 vorliegt, verfügt die RA die Eintragung des Musters durch Veröffentlichung und Registrierung (§ 16 Abs 3). Hierdurch erstarkt die Anmeldung zum Vollrecht. Der Musterschutz beginnt mit dem Tag der Registrierung. Um zeitliche Diskrepanzen zwischen der Veröffentlichung und der Registrierung zu verhindern, bestimmt § 17 Satz 1, dass die Veröffentlichung stets am Tag der Registrierung zu erfolgen hat. Damit stimmt der Schutzbeginn mit dem Tag der Veröffentlichung und Registrierung des Musters überein.

2

Normzweck: Die Veröffentlichung am Tag der Registrierung des Musters dient zur Information der Öffentlichkeit und eindeutigen Bestimmung des Schutzbeginns.

2.  Musterveröffentlichung im Musteranzeiger 3

Österreichischer Musteranzeiger: Das Patentamt macht das eingetragene Design im Musteranzeiger (s § 33 Rz 2) bekannt. Das Musterregister wird auf EDV-Basis geführt. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt elektronisch. Der Musteranzeiger erscheint online in Form von PDF -Dateien auf der Webseite des ÖPA (unter Musteranzeiger) nach Monat und Jahr. Das ÖPA veröffentlicht den Musteranzeiger jeweils am 20. eines Monats nach § 39 PAV. Damit tragen alle Muster idR als Tag des Schutzdauerbeginns einen 20.

4

Patentamtsverordnung: Der Inhalt der Veröffentlichung entspricht der Anmeldung und ist in § 32 PAV (s § 15 Rz 3) geregelt. Die veröffentlichten Daten korrespondieren mit den in das Musterregister aufzunehmenden 242

Registrierung

§ 18

Angaben, wobei die Musterabbildung nunmehr ebenfalls gemäß der Anmeldung in Farbe oder schwarz-weiß erfolgt (s § 17 Rz 4).

3.  Rechtswirkungen der Musterveröffentlichung Schutzwirkung: Mit dem Tag der Registrierung beginnt der Musterschutz. Die Veröffentlichung ist für die Entstehung des Registerrechts nicht konstitutiv, da es auf die Registrierung ankommt (§ 6). Sie ist aber insoweit von rechtlicher Bedeutung als das Design spätestens mit seiner öffentlichen Bekanntmachung im Musteranzeiger als den Fachkreisen in der Gemeinschaft iSv § 2a Abs 1 offenbart anzusehen ist.

5

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Mit der Veröffentlichung eines österreichischen Designs im Musteranzeiger wird die Form- und Farbgestaltung auf eine Weise bekannt gemacht, dass sie den maßgeblichen Fachkreisen bekannt sein muss. Mit einem österreichischen Muster genießt die darin offenbarte Form- und Farbgestaltung daher automatisch – für drei Jahre – auch Schutz für das gesamte Gebiet der Europäischen Union als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster iSv Art 11 GGV.

6

4.  Veröffentlichungskosten Als „Veröffentlichungsgebühr“ fällt derzeit kein Druckkostenbeitrag mehr an, da er mit 1. 9. 2017 abgeschafft wurde (BGBl I 124/2017).

Registrierung § 18. (1) Bei der Registrierung sind in das vom Patentamt geführte Musterregister aufzunehmen: 1. die Registernummer; 2. der Tag der Anmeldung und gegebenenfalls die beanspruchte Priorität; 3. der Beginn der Schutzdauer (§ 6); 4. die Abbildung des Musters; 5. gegebenenfalls der Hinweis, dass auch ein Exemplar des Musters oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; 6. die Erzeugnisse, für die das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis); 7. der Name sowie der Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; 243

7

§ 18

Thiele

8. gegebenenfalls der als Schöpfer Genannte (§ 8). (2) Über die Registereintragungen gemäß Abs. 1 erhält der Musterinhaber eine amtliche Bestätigung (Musterzertifikat). (3) Das Musterregister steht jedermann zur Einsicht offen. Auf Verlangen ist ein beglaubigter Registerauszug auszustellen. BGBl 497/1990 Approach Das Mustererteilungsverfahren endet mit der Registrierung des Designs. Damit entsteht das Musterrecht als voll wirksames Schutzrecht gegenüber Dritten. Die in das Register eingetragenen Angaben (§ 18 Abs 1) werden veröffentlicht. Der Musterinhaber erhält als amtliche Bestätigung ein Musterzertifikat (§ 18 Abs 2). Eine Akteneinsicht in das Register ist gem § 18 Abs 3 grundsätzlich für jeden möglich. EU Standard: Art 48 GGV

Basis: §§ 80, 81 PatG Links: vgl §§ 19, 22 DesignG InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines – Registriertes Schutzrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Registerführung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Musterzertifikat (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Rechtswirkungen der Registrierung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Einsichtnahme in das Musterregister (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 6 13 16 22

Lit: Adler, Civilrechtliche Erörterungen zum Patentregister (1900); Kelbel, Das neue Geschmacksmusterrecht, GRUR 1989, 631; Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von Patenten, RdW 2012, 15.

1.  Allgemeines – Registriertes Schutzrecht 1

Registerrecht: Der österreichische Designschutz entsteht nur, wenn das Design in einem Register eingetragen ist (sog Registerrecht). In dieser Hinsicht unterscheidet sich das Musterrecht maßgeblich vom Urheberrecht. Die Registrierung ist ein rechtsvollendender Formalakt. Sie ist formelle Voraussetzung für die Entstehung des Exklusivrechts. Sie bewirkt darüber hinaus die gesetzliche Vermutung, dass das hinterlegte Muster rechtsbeständig sei und dass die angegebene Inhaberschaft richtig sei.

2

Der österreichische Designschutz folgt dem strengen Registerprinzip, dh –– erst die Registereintragung begründet das Designrecht; –– die Übertragung eines Designrechts bedarf der Registereintragung; –– das Designrecht bedarf alle fünf Jahre der Erneuerung (max 25 Jahre). 244

Registrierung

§ 18

Das Musterregister ist demzufolge konstitutiver Natur (s § 22 Abs 1).

3

Verfügung mit Bescheidcharakter: Statt eines Erteilungsbeschlusses verfügt die Rechtsabteilung die Veröffentlichung und Registrierung des angemeldeten Musters, wenn alle Formerfordernisse und Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind. In der Registrierung selbst wird ein Bescheid gesehen. Eine Rechtsmittelfrist kann dann aber erst dadurch ausgelöst werden, dass der Anmelder bzw dann Musterinhaber von der Registrierung Kenntnis erlangt hat (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 834).

4

Zwecke des Musterregisters: Das Musterregister erfüllt im Wesentlichen zwei Funktionen. Es dient der Beurkundung der Tatsache, dass ein bestimmtes Design angemeldet wurde, für das der Anmelder die rechtsgestaltende Wirkung des Anmeldeaktes in Anspruch nimmt. Zum Anderen ist das Musterregister die für Recherchen notwendige Informationsquelle (vgl Kelbel, GRUR 1989, 631 [641]). Geschützt ist das Interesse Dritter, frühzeitig und ohne allzu großen Aufwand Kenntnis vom einschlägigen potenziellen Klagemuster zu erlangen, um einen etwaigen Verletzungsvorwurf vermeiden zu können bzw die Rechtsgültigkeit des eingetragenen Musters selbstständig prüfen zu können.

5

2.  Registerführung Zuständigkeit: Die Registerführung gehört zum Kern der hoheitlichen 6 Aufgaben des Patentamtes. Die Eintragungen selbst haben öffentlich-­ rechtlichen Charakter (vgl VfGH 28. 11. 1984, B 489/80 [Strangführung für eine Stranggießanlage]: zur Eintragung der Erfindernennung) mit zum Teil erheblichen zivilrechtlichen Auswirkungen (grundlegend bereits Adler, Erörterungen, 10 ff). Sie sind daher das Ergebnis von förmlichen Verfahren, im konkreten der positiv abgeschlossenen Musteranmeldung. Es besteht kein eigenes Register für Schutzrechtsanmeldungen, sondern erst für die eingetragenen Schutzrechte; insoweit führt das ÖPA die nach Schutzrecht getrennten Online-Datenbanken (sog „seeIP /serv.IP“). Registrierungsinhalt: Das Musterregister ist dem Grundbuch nachgebildet. Demgemäß ist jedem Muster eine eigene Einlage unter der Muster Nummer (zB 65959) und seinem Aktenzeichen (zB Mu 58/2014) zugeordnet. Jede Einlage besteht wiederum aus drei Teilen, die iSv § 6 Abs 1 GBAG (Grundbuchanlegungsgesetz, BGB l 2/1930) Blätter genannt werden, und zwar –– Bestandsblatt (A-Blatt), 245

7

§ 18

Thiele

–– Inhaberblatt (B-Blatt) sowie –– Lasten- und Anmerkungsblatt (C-Blatt). 8

Die Unterteilung dient der besseren Übersichtlichkeit, spielt jedoch für die Eintragung keine Rolle (vgl Stadler /Gehring Rz 809). Der Registerinhalt gibt den aktuellen und gültigen Rechtsbestand des Musters wieder (vgl § 7 GBAG ). Registereintragungen, die gelöscht werden, bleiben weiterhin ersichtlich und unterliegen der öffentlichen Einsicht.

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Die Mustereinlage gibt zunächst nach § 18 Abs 1 Z 1 bis 3 in ihrem Kopf die Registernummer sowie Anmelde-/Aktenzeichen sowie den Anmeldetag, den Tag des Schutzbeginns sowie die Höchstdauer des Musterschutzes (dh stets 25 Jahre ab Anmeldetag). Hier wird auch vermerkt, ob eine Priorität (s § 20 Rz 16) beansprucht wurde.

10

Bestandsblatt (A-Blatt): Es enthält den Schutzbereich bestimmende Angaben nach § 18 Abs 1 Z 4 bis 6 wie die Anzahl der Musterabbildungen, die Beschreibung, das Warenverzeichnis bestehend aus der Haupt- und Unterklasse (zB Klasse 12‑11) sowie die Erzeugnisangabe. Darüber hinaus findet sich hier der Hinweis betreffend der Vorlage und Hinterlegung eines Musterexemplars (§ 18 Abs 1 Z 5). Die Musterabbildungen selbst sind im Anhang des Registerauszugs bzw des Musterzertifikats enthalten. Allfällige Änderungen des Schutzbereichs, die sich aufgrund eines Verzichts, einer Nichtigerklärung, Löschung, Aberkennung oder Aufhebung eines Musters ergeben, werden hier ebenfalls vermerkt (s § 21 Rz 4 f).

11

Inhaberblatt (B-Blatt): Es umfasst nach § 18 Abs 1 Z 7 Angaben über den Musterinhaber sowie seinen Vertreter. Insbesondere enthält es bei natürlichen Personen Vorname, Nachname und Wohnsitz, bei juristischen Personen die Firma samt Sitz. Die angegebene Adresse ist für Zustellungen zu verwenden; sofern ein Vertreter bestellt ist, ist an diesen zuzustellen (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 814). Die Änderung des eingetragenen Inhabers ist ebenfalls ersichtlich zu machen zB durch Übertragung (§ 21). Es bleiben weiterhin die historischen Daten ersichtlich und abrufbar. Der Registerauszug enthält also stets die aktuellen mit allen historischen Musterdaten.

12

Lasten- und Anmerkungsblatt (C-Blatt): Darin sind sämtliche Belastungen und Anmerkungen eingetragen, die für das Musterrecht aufgrund gesetzlicher Vorschriften ersichtlich zu machen sind. Belastungen werden erst nach ihrer Eintragung gegen den Inhaber oder den sonst Berechtigten wirksam nach § 22 Abs 4 MuSchG iVm § 44 PatG. Be246

Registrierung

§ 18

lastungen sind zB Pfandrechte, Lizenzen oder Vorbenützerrechte. Zu den eintragungstauglichen Anmerkungen zählen gem § 21 Streitanmerkungen (§ 22 Abs 3 MuSchG iVm § 45 PatG) und Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand (§ 26 Abs 2 MuSchG iVm § 133 Abs 2 PatG), die Anmerkung des zu nennenden Schöpfers (§ 18 Abs 1 Z 8 iVm § 8), Feststellungsentscheidungen (§ 39) oder Verletzungsurteile (§ 36).

3.  Musterzertifikat (Abs 2) Designurkunde: Die Musterregistrierung erfolgt jeweils am 20. eines Monats. Die Registrierung wird im Musteranzeiger veröffentlicht, im Register eingetragen und dann erst dem Anmelder ein Musterzertifikat ausgestellt, das ihn mit deklarativer Wirkung als Musterinhaber ausweist. Maßgeblich bleibt der Registerstand. Der Musteranmelder hat einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Ausstellung eines Musterzertifikats (vgl RA / ­TA 28. 3. 1913, Z 13495). Gleichzeitig hält die Designurkunde den Zeitpunkt der Veröffentlichung und die dadurch bewirkte Änderung des bekannten Formenschatzes fest. Das Musterzertifikat dient daher auch als Beweismittel.

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Berichtigung des Musterzertifikats: Eine Änderung des Musterzertifikats nach Veröffentlichung und Registrierung erfolgt nicht. Wird nach Erteilung des Musters eine Änderung der Anmeldungsunterlagen bewilligt, ist die Änderung im Musterregister einzutragen, führt jedoch zu keiner Änderung im Musterzertifikat (vgl BA 27. 4. 1999, B 27/98 [Wachsheilsalbe für schwere Wunden]). Eine Berichtigung des Musterzertifikats findet nur bei Druckfehlern oder Auslassungen statt, selbst wenn damit eine Erweiterung des Schutzumfangs verbunden ist (vgl bereits BA 14. 10. 1998, B 11/98 [Verfahren für nahtlose Rohre] zu § 109 PatG aF).

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Kosten: Erst die weitere Ausstellung eines Duplikats vom Musterzertifikat löst eine zusätzliche Gebühr nach § 29 PAG iVm § 1 Z 13 PAGV in Höhe von derzeit € 4,00 (Stand 31. 12. 2017) aus.

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4.  Rechtswirkungen der Registrierung Formelle Publizität: Die Hauptfunktion des Musterregisters besteht darin, die Öffentlichkeit über das Bestehen des Musterschutzes sowie über relevante, das Design betreffende Rechtsverhältnisse zu informieren (vgl bereits Adler, Erörterungen, 181 ff).

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Thiele

17

Materielle Publizität: Durch die Eintragung wird ein Mindestmaß an Vertrauensschutz auf die Richtigkeit der Registerangaben geschaffen (vgl Stadler /Gehring, Rz 820). Muster entstehen konstitutiv durch Registrierung (s § 6 Rz 5). Geschützt wird daher das Vertrauen Dritter, dass die Registereintragungen idR den wahren Berechtigung entsprechen, dh zB den Musterinhaber, die Schutzdauer und allfällige Belastungen korrekt wiedergeben. Das öffentliche Vertrauen auf die Richtigkeit des Musterregisters ist nicht lückenlos geschützt (Ausnahme): So führt die Eintragung des Erlöschens eines Designrechts nicht notwendigerweise dazu, dass das Muster tatsächlich wirkungslos ist. Die Gutglaubensregelung des § 128 Satz 2 PatG ist nämlich nach hL (Stadler /Gehring, Rz 823) auch auf Designs analog anzuwenden. Dies führt zu einem Weiterbenutzungsrecht für Personen, die den Gegenstand des Musterrechts nach der Löschung bzw Eintragungen des Erlöschens im guten Glauben benutzt haben (s § 5a Rz 6). Gleiches gilt für ein Wiederaufleben des Musterrechts nach bewilligter Wiedereinsetzung nach § 136 Abs 1 PatG iVm § 26 Abs 2 (Stadler /Gehring, Rz 823).

18

Dingliche Wirkung kraft Eintragung: Die eingetragene Lizenz (§ 21) kann sowohl Erwerbern des Musterrechts als auch dem wahren Berechtigten des Designs entgegengehalten werden. Die Streitanmerkung bindet zeitlich spätere Erwerber des Musters (§ 45 Abs 2 PatG). Ein registriertes Vorbenützerrecht (§ 5 Abs 4) hat die Wirkung, dass das Vorbenützerrecht von Erwerbern des Designrechts nicht mehr bestritten werden kann.

19

Legitimationswirkung: Lediglich der registrierte Musterinhaber kann rechtswirksame Verfügungen über das Designrecht als solches gegenüber dem Patentamt treffen (s § 22 Rz 10). Solange keine registermäßige Übertragung des Musters erfolgt ist, können alle Verständigungen, welche das Design betreffen, mit Wirkung gegen den Erwerber dem als Musterinhaber Eingetragenen zugestellt werden (vgl Stadler /Gehring, Rz 826).

20

Vermutungswirkung: Nach § 25 wird vermutet, dass der registrierte Musterinhaber auch zur Anmeldung berechtigt war. Es handelt sich um eine widerlegliche Vermutung. In einem Aberkennungsverfahren (s § 25 Rz 10) trifft daher stets den Antragsteller die Beweislast für die fehlende Berechtigung des bereits eingetragenen Designinhabers. Gleiches gilt für den bereits eingetragenen Schöpfer eines Musters (s § 8 Rz 7).

21

Heilung von Anmeldeverfahrensfehlern: Mit Rechtskraft der Registrierung sind Fehler des Anmeldeverfahrens für den Anmelder unanfechtbar geworden. Es besteht keine Möglichkeit mehr, Berichtigungen aufgrund 248

Priorität

§ 19

der Aktenlage durchzuführen. Vielmehr bedarf es dazu eines begründeten Antrags auf Berichtigung, der auch beschlussmäßig abgewiesen werden kann (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 837).

5.  Einsichtnahme in das Musterregister (Abs 3) Registerauszug: Die grundlegenden bibliografischen Daten eines Musters wie zB Aktenzeichen, Registernummer, Angaben zum Musterrecht, Anmeldername oder Vertreter können durch Akteneinsicht ermittelt werden. Sie werden auf der Website des Patentamtes veröffentlicht (abrufbar unter [31. 8. 2017]). Ein unbeglaubigter Registerauszug kann so online kostenlos erstellt werden. Ein beglaubigter Auszug aus dem Musterregister (Abs 3 Satz 2) löst eine Gebühr in Höhe von € 27,00 pro Muster aus.

22

Akteneinsicht: Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung besteht eine unbeschränkte Akteneinsicht für jeden Interessierten (Abs 3 Satz 1). Es umfasst auch das Recht in eine unveröffentlichte „frühere“ Anmeldung (Geheimmuster) Einsicht zu nehmen (s Rz 24).

23

Geheimmuster: Im Fall einer aufgeschobenen Veröffentlichung ist naturgemäß nur eine beschränkte Akteneinsicht möglich und zulässig (s § 18 Rz 24). Eine Beschränkung der Einsicht besteht aber für diejenige Person nicht, die nach § 14 Z 1 eine Zustimmung des Anmelders vorlegen können. Ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Akteneinsicht nach § 14 Z 2 besteht insb dann, wenn der Anmelder oder Inhaber eines Musters den Einsichtswerber zuvor aus einem Geheimmuster in Anspruch genommen hat oder solches ankündigt (s § 14 Rz 6).

24

Priorität § 19. Mit dem Tag der ordnungsgemäßen Anmeldung eines Musters erlangt der Anmelder das Prioritätsrecht. BGBl 497/1990 Approach § 19 legt die Voraussetzungen für die Begründung des Zeitranges (Priorität) einer Musteranmeldung mit dem Anmeldetag fest. EU Standard: Art 41 GGV

Basis: § 93 PatG Links: vgl § 13 Abs 2 DesignG

249

§ 19

Thiele

InhaltsübersichtRz 1. Anmeldungspriorität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Anmeldetag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 4

Lit: Beer, Zeitpunkt der Anmeldung in FS 75 Jahre Patentamt (1974), 108.

1.  Anmeldungspriorität 1

Anmeldepriorität: Wer als erster ein Muster anmeldet, also ein Formaloder Registerrecht beansprucht hat, genießt für dieses gegenüber später angemeldeten oder in Gebrauch genommenen Designs einen Zeitvorrang, die sog Anmeldungspriorität (früher: Hinterlegungspriorität), auch wenn das Schutzrecht selbst erst später, dh mit Veröffentlichung und Registrierung entsteht (s § 18 Rz 17). Die Anmeldungspriorität kann als Prioritätsrecht zur Gänze oder nach ideellen Anteilen gem § 10 Abs 1 übertragen werden (Loibl /Pruckner, § 19 Rz 4; Schönherr, Grundriß Rz 343).

2

Beanspruchte Priorität: Von der Anmeldepriorität zu unterscheiden ist der in der Anmeldung beanspruchte Zeitrang einer früheren Anmeldung in einem Verbandsland der Pariser Verbandsunion gem Art 4 PVÜ (s § 20 Rz 6) oder bei einer gegenseitig anerkannten Anmeldestelle gem § 20a (s § 20a Rz 6); dieser Zeitrang wird als Prioritätsanspruch bezeichnet, häufig auch nur kurz als Priorität (vgl Weiser, PatG3, 415).

3

Rechtswirkungen: Die Anmeldungspriorität bewirkt, dass prioritätsjüngere Designs für nichtig (§ 23) erklärt werden können oder nach dem Prioritätszeitpunkt kein Vorbenützungsrecht (§ 5) mehr entstehen kann (Sperrwirkung der Priorität).

2.  Anmeldetag 4

Zur Feststellung der Anmeldungspriorität hält die Eingangsstelle des ÖPA den Tag des Einlanges fest (§ 2 Abs 1 PAV). Die Uhrzeit der ordnungsgemäßen Anmeldung ist für die Priorität ohne Belang. Es zählt nur der Tag der Anmeldung, sodass mitunter Muster gleicher Anmeldungspriorität vorkommen können. Der Anmeldetag setzt eine ordnungsgemäße, formal einwandfreie Anmeldung iSv § 16 Abs 3 voraus und wird in der Mustereinlage registriert. Er bestimmt die Höchstdauer des Designschutzes.

250

[Prioritätserklärung]

§ 20

[Prioritätserklärung] § 20. (1) Die auf Grund von zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder des § 20a eingeräumten Prioritätsrechte sind ausdrücklich in Anspruch zu nehmen. Dabei sind der Tag der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, und das Land, in dem diese Anmeldung bewirkt worden ist, anzugeben (Prioritätserklärung). Ferner ist das Aktenzeichen der Anmeldung anzuführen. (2) Die Prioritätserklärung ist innerhalb von zwei Monaten nach dem Einlangen der Anmeldung beim Patentamt abzugeben. Innerhalb dieser Frist kann die beanspruchte Priorität berichtigt werden. (3) Hängt die Aufrechterhaltung des Musterrechtes davon ab, ob die Priorität zu Recht beansprucht wurde, so ist das Prioritätsrecht nachzuweisen. Mit Verordnung des Präsidenten des Patentamtes ist zu bestimmen, welche Belege im Verfahren vor dem Patentamt und im Rechtsmittelverfahren für diesen Nachweis (Prioritätsbelege) erforderlich und wann diese Belege vorzulegen sind. (4) Wird die Prioritätserklärung nicht rechtzeitig abgegeben, werden die Prioritätsbelege nicht rechtzeitig vorgelegt oder wird das Aktenzeichen der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, auf amtliche Aufforderung nicht fristgerecht bekanntgegeben, so bestimmt sich die Priorität nach dem Tag der Anmeldung im Inland. IdF BGBl I 124/2017 Approach § 20 behandelt eine Ausnahme von dem in § 19 festgelegten Grundsatz der Anmeldepriorität. Bei früheren Designanmeldungen in einem anderen Verbandsland der PVÜ kann die in diesem Land geschaffene Priorität durch fristgerechte Abgabe einer Prioritätserklärung auch für das in Österreich angemeldete Muster beansprucht werden (Pariser Unionspriorität). EU Standard: Art 42 GGV

Basis: § 95 PatG Links: vgl § 14 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Prioritätsbeanspruchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Prioritätserklärung (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Fristen (Abs 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Prioritätsnachweis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Prioritätsbelege (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Frist (§ 5 PAV)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3 4 8 10 10 15

251

§ 20

Thiele

4. Wirkung der Inanspruchnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Verlust der beanspruchten Priorität (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

16 19

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68

1.  Allgemeines 1

Regelungsgehalt: Der Musteranmelder kann nach zwischenstaatlichen Vereinbarungen den Zeitrang einer früheren Anmeldung in einem Mitgliedsland der Pariser Verbandsübereinkunft nach Art 4 PVÜ oder bei sonstiger Gegenseitigkeit (§ 20a) für dasselbe Design in Anspruch nehmen. Es ist aber auch möglich die Priorität eines älteren inländischen Musters (sog innere Priorität) zu beanspruchen (Stadler /Gerhing, Verfahren Rz 786). In allen Fällen bedarf es dazu eines fristgerechten (Abs 2) Antrags, der sog Prioritätserklärung (Abs 1), sowie fristgerechter Nachweise, sog Prioritätsbelege (Abs 3). Scheitert die Inanspruchnahme früherer ausländischer Priorität, verbleibt es bei der inländischen Priorität des Anmeldetages (Abs 4).

2

Normzweck: Es wäre kaum möglich, ein Design gleichzeitig in zahlreichen Staaten anzumelden. Art 4 A Abs 1 PVÜ gewährt daher jedem Musteranmelder für seine Erstmeldung während einer bestimmten Frist ein Prioritätsrecht (Vereinfachungszweck). Sobald er oder seine Rechtsnachfolger innerhalb dieser Prioritätsfrist das gleiche Schutzrecht in anderen Verbandsländern anmelden, können sie den Zeitrang der Erstanmeldung mitnehmen bzw beibehalten (Schönherr, Grundriss Rz 931 [932]). Für die Neuheit und Eigenart des Designs kommt es auf den ersten Prioritätstag an. § 20 setzt diese Prioritätsanrechnung für die Pariser Unionspriorität und für eine sonstige Priorität bei Gegenseitigkeit (§ 20a) um.

2.  Prioritätsbeanspruchung 3

Die formelle Inanspruchnahme der Priorität einer früheren Anmeldung erfordert die fristgerechte Abgabe einer Prioritätserklärung und die fristgerechte Vorlage der Prioritätsbelege.

252

[Prioritätserklärung]

§ 20

2.1.  Prioritätserklärung (Abs 1) Antragsbedürftigkeit: Eine Priorität, die vor dem Tag der inländischen Anmeldung (§ 19) liegt, muss schriftlich beantragt werden. Die Beanspruchung einer älteren Priorität ist nicht von Amts wegen wahrzunehmen. Der Antrag hat den Tag der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, und das Land, in dem diese Anmeldung bewirkt worden ist, zu enthalten (Prioritätserklärung). Ferner ist das Aktenzeichen der Anmeldung anzuführen.

4

Prioritätsbegründung: Als prioritätsbegründend wird jede frühere Anmeldung bzw Hinterlegung anerkannt, der nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften jedes Verbandslandes oder nach den zwischen Verbandsländern abgeschlossenen zwei- oder mehrseitigen Verträgen die Bedeutung einer vorschriftsmäßigen nationalen Hinterlegung zukommt (Art 4 A Abs 2 PVÜ). Eine Inanspruchnahme einer Ausstellungspriorität (wie zB nach § 15 DesignG oder § 2 Abs 2 Z 2 idF vor der MuSchG-Nov 2003) ist nicht (mehr) vorgesehen; ebenso wenig – mangels Anmeldung – die Priorität eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (vgl § 2a Abs 2).

5

Prioritätsbegründende Schutzrechte: In Betracht kommen alle vorschriftsmäßigen Erstanmeldungen von Mustern oder Modellen, die ein Design hinreichend offenbaren (Schönherr, Grundriss Rz 934). Ob sie später zu Schutzrechten führen, ist für die Entstehung des Prioritätsrechts ohne Bedeutung nach Art 4 A Abs 3 PVÜ (s auch Art 41 Abs 3 GGV). Art 4 E PVÜ enthält eine abschließende Regelung der Inanspruchnahme von Prioritätsrechten unter Berufung auf die Priorität einer anderen Schutzrechtsart (VwGH  28. 11. 1979, 3452/78 [Schuh]). Daher ist die Beanspruchung der Priorität einer im Ausland erteilten Gebrauchsmusteranmeldung für ein österreichisches Geschmacksmuster zulässig, nicht aber eine ausländische Patentanmeldung (VwGH 28. 11. 1979, 3452/78 [Schuh]).

6

Umfang: Die Prioritätserklärung kann durchaus einen eingeschränkten Umfang aufweisen. So ist es möglich, (Teil-)Abbildungen der ausländischen Hinterlegung vorzulegen, die zB statt einem Schuh lediglich die Schuhsohle zeigen, da sich der geltend gemachte Schutz lediglich auf eine Schuhsohle bezieht (vgl BA 22. 7. 1994, BM u 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

7

253

§ 20

Thiele

2.2.  Fristen (Abs 2) 8

Prioritätserklärungsfrist: Der Anmelder hat nach Abs 2 entweder zugleich mit der Musteranmeldung beim ÖPA oder innerhalb einer verfahrensrechtlichen Frist von zwei Monaten gerechnet ab dem der Anmeldung des Musters folgenden Tag in einer gesonderten Eingabe die Priorität der Erstanmeldung beim ÖPA bekanntzugeben (s Rz 4). Er hat dafür (formularmäßig) den Anmeldetag, das Aktenzeichen sowie das Land der früheren Anmeldung mitzuteilen. Die Wiedereinsetzung in die Frist zur Nachreichung oder Berichtigung der Prioritätserklärung ist zulässig (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 497 [787]). Die 6-Monatsfrist zwischen Erstanmeldung und Nachanmeldung ist hingegen unverlängerbar und wiedereinsetzungsuntauglich.

9

Materiell-rechtliche Frist: Für die erfolgreiche Beanspruchung des Prioritätsrechts sind aber zwei Fristen einzuhalten. Zusätzlich zur Verfahrensfrist muss die Nachmeldung, also die Musteranmeldung beim ÖPA, für die ein früherer Zeitrang begehrt wird, innerhalb von sechs Monaten ab dem Tag der Erstanmeldung erfolgen. Diese materielle Prioritätsfrist beträgt für Designs gem Art 4 C Abs 1 PVÜ sechs Monate. Sie findet sich ausdrücklich genannt in § 20a Abs 1, gilt aber nach hM (Loibl /Pruckner, § 20 Rz 3; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 786) für alle Prioritätsarten und hat den Zweck einer Schonfrist (Schönherr, Grundriss Rz 936.1).

3.  Prioritätsnachweis 3.1.  Prioritätsbelege (Abs 3) 10

Inhalt: Die Priorität ist zu bescheinigen. Dies kann im patentamtlichen Verfahren oder im Rechtsmittelverfahren erfolgen. Der Gesetzestext idF BGBl I 124/2017 hat das bis 1. 8. 2017 bestehende Redaktionsversehen der Nennung „vor dem Obersten Patent- und Markensenat“ beseitigt; es war materiell bereits derogiert, da der Oberste Patent- und Markensenat durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Nov 2012 (BGBl I 51/2012) aufgelöst wurde und anstelle dieses Senates nunmehr das Oberlandesgericht Wien als zweite Instanz und der Oberste Gerichtshof als dritte Instanz für das Rechtsmittelverfahren eingerichtet sind (vgl BGBl I 126/2013).

11

Zum Nachweis der Identität in personeller Hinsicht genügt der gleiche Musteranmelder bzw der Nachweis einer Rechtsnachfolge (§ 6 Abs 3 PAV) durch schriftliche Erklärung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 502). 254

[Prioritätserklärung]

§ 20

Die sachliche Identität betrifft den angemeldeten Gegenstand. Gem § 6 Abs 1 PAV ist eine Abschrift der Erstanmeldung mit einer Bestätigung der zuständigen Behörde des Staates, in dem diese Anmeldung erfolgt ist, über den Zeitpunkt ihrer Hinterlegung und über die Übereinstimmung der Abschrift mit der Anmeldung vorzulegen. Zur Feststellung der Musteridentität iSv Art 4 A Abs 2 PVÜ („dasselbe Muster“) hat der Anmelder nach § 33 PAV mit dem Prioritätsbeleg auch die mit der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichte Nach- oder Abbildung des Designs sowie die mit dieser Anmeldung allenfalls überreichte Beschreibung vorzulegen, sofern er diese nicht bereits enthält. Die Übereinstimmung der Nach- oder Abbildung des Musters sowie gegebenenfalls der Beschreibung mit den bei der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichten Unterlagen ist von der zuständigen Behörde zu bestätigen. Als Prioritätsbeleg kann nach § 34 PAV auch eine amtliche Urkunde über die Registrierung des Musters der Erstanmeldung vorgelegt werden.

12

Form: Anders als der Wortlaut des Art 4 D Abs 3 PVÜ es vermuten lässt, verlangt das ÖPA keinen beglaubigten Prioritätsbeleg. Die Einreichung einfacher Durchschriften (Kopien) der Erstanmeldeunterlagen reicht aus. Eine Beglaubigung der vorzulegenden Urkunden ist nach § 6 Abs 2 PAV nicht erforderlich (vgl BPatG 9. 1. 1979, 26 W [pat] 106/77 und Bulling / Langöhrig /Hellwig, Designschutz Rz 361 zur gleichen deutschen Praxis).

13

Prioritätsprüfung: Die Prüfung der vorgelegten Prioritätsbelege erfolgt durch die RA. Im Anmeldeverfahren wird lediglich die Rechtzeitigkeit der Prioritätserklärung und ihr Einlangen geprüft. Den Inhalt der Prioritätserklärung prüft die RA nicht auf seine Richtigkeit. Nach Abs 3 ist eine Überprüfung, ob die Priorität zu Recht beansprucht worden ist, lediglich ganz ausnahmsweise durchzuführen, dh bei sich aus den Urkunden selbst ergebenden Bedenken; aber auch im seltenen Fall, dass ein im Prioritätsintervall zur Ausgabe gelangtes Dokument vorliegt, das der Erlangung oder Aufrechterhaltung des Schutzrechts entgegensteht (vgl BA 14. 9. 1981, B 24/81 [Arbeitskolben]; BA 6. 12. 1988, B 30/85 [elektronische Sicherheits-Skibindung]).

14

3.2.  Frist (§ 5 PAV) Nachweisfrist: Die zum Nachweis des rechtzeitig beanspruchten Prioritätsrechtes dienenden Belege sind nach § 5 PAV innerhalb einer festzusetzenden angemessenen Frist vorzulegen. Diese behördliche Frist darf nicht vor Ablauf von drei Monaten nach dem Tag der Anmeldung 255

15

§ 20

Thiele

im Inland enden. Sie ist aus berücksichtswürdigen Gründen zu verlängern. Innerhalb dieser amtlichen Frist ist eine Abschrift der früheren Anmeldung samt bezughabender Urkunden (s Rz 13) einzureichen.

4.  Wirkung der Inanspruchnahme 16

Zuerkennung der Priorität: Die RA trägt die Priorität in das Register ein. Wenn die Priorität im Anmeldeverfahren geprüft und positiv beurteilt worden ist, erfolgt ein entsprechender Vermerk samt Datum („Priorität zuerkannt“) im Musterregister nach § 18 Abs 1 Z 2.

17

Umfang des Prioritätsrechts: Der Umfang der zu Recht beanspruchten Priorität erstreckt sich auf dasselbe Design gem Art 4 C Abs 4 PVÜ („Anmeldung […], die denselben Gegenstand betrifft“). Eine Identität von offenbartem Gegenstand der ersten Anmeldung und dem Anspruch der Nachmeldung liegt nicht vor, wenn dieser zusätzliche Merkmale aufweist. Maßgeblich ist die Perspektive des informierten Benutzer (s § 2 Rz 42). Ein durch mehrere Erscheinungsmerkmale definierter Gegenstand einer Designanmeldung kann nur eine einzige Priorität beanspruchen. Es gilt das Prinzip: Ein Anspruch – eine Priorität (vgl OPM 27. 6. 2007, Op 7/06 [Diagnostische Mittel]). Besitzen einzelne Merkmale des Gegenstands unterschiedliche Prioritäten, genießt der gesamte Gegenstand nur die Priorität jener Voranmeldung, in der erstmals die Gesamtheit aller Merkmale offenbart worden ist (vgl NA 27. 9. 2011, N 18/2008 [Kontaktlinse]; OPM 27. 6. 2007, Op 7/06 [Diagnostische Mittel]).

18

Schutz im Prioritätsintervall: Prioritätsbegründend ist lediglich die Erstanmeldung, dh die erstmalige Anmeldung desselben Designs in einem Verbandsstaat. Diese Priorität wird auf alle gleichen Designs erstreckt, die innerhalb von sechs Monaten in anderen Verbandsländern angemeldet werden. Diese Nachmeldungen teilen also den exakt gleichen Zeitrang wie die Erstanmeldung. Tatsachen, die in der Zeit zwischen der Erstanmeldung und einer Nachmeldung (sog „Prioritätsintervall“) eingetreten sind, können daher der (Neuheit oder Eigenart der) Nachmeldung nicht schaden, also insbesondere keine andere Anmeldung, Veröffentlichung oder Benützung durch Dritte nach Art 4 B PVÜ (vgl Schönherr, Grundriss Rz 932; Loibl /Pruckner, § 20 Rz 5).

256

[Priorität bei Gegenseitigkeit]

§ 20a

5.  Verlust der beanspruchten Priorität (Abs 4) Reicht der Anmelder die erforderlichen Erklärungen bzw Unterlagen nicht fristgemäß ein, stellt das ÖPA nach Abs 4 fest, dass die Prioritätserklärung als nicht abgegeben gilt. Werden also die Prioritätserklärung verspätet abgeben oder keine Prioritätsbelege – auch erst nach Aufforderung zur Mängelbehebung – vorgelegt, dann verbleibt es für die Musteranmeldung lediglich bei ihrer Anmeldungspriorität (s § 19 Rz 4).

19

Nichtigkeitsverfahren: Im Nichtigkeitsverfahren kann es weder eine Zuerkennung noch eine Aberkennung der vom Musterinhaber seinerzeit in Anspruch genommenen Priorität geben: Nur dann, wenn eine im Neuheitsintervall erfolgte Veröffentlichung neuheitsschädlich sein könnte, ist als Vorfrage die rechtmäßige Prioritätsbeanspruchung nach § 20 zu prüfen; eine gesonderte Entscheidung darüber hat aber jedenfalls zu unterbleiben (vgl OPM 9. 7. 1980, Op 1/79 [Französisches Patent]; Weiser, PatG3 420).

20

[Priorität bei Gegenseitigkeit] § 20a. Dem Anmelder steht innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Anmeldetag einer früheren Musteranmeldung, die bei einer Anmeldestelle eingereicht wurde, die nicht vom Geltungsbereich einer zwischenstaatlichen Vereinbarung über die Anerkennung der Priorität erfasst ist, für eine dasselbe Muster betreffende spätere Musteranmeldung im Inland das Recht der Priorität der früheren Musteranmeldung zu, wenn eine entsprechende Gegenseitigkeit mit dieser Anmeldestelle durch eine vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie im Bundesgesetzblatt zu verlautbarende Kundmachung festgestellt ist. Die Voraussetzungen und die Wirkungen dieses Prioritätsrechtes entsprechen denen des Artikels 4 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, BGBl. Nr. 399/1973. IdF BGBl I 81/2003 Approach Durch § 20a kann die ältere Priorität einer Musteranmeldung, die nicht aus dem Geltungsbereich einer zwischenstaatlichen Anerkennung stammt, für eine spätere Musteranmeldung in Österreich beansprucht werden, wenn eine gesetzlich anerkannte Gegenseitigkeit zugunsten der Anmeldestelle besteht. Die Gegenseitigkeit ist durch Kundmachung des BMfWA im BGBl festzustellen.

257

§ 20a

Thiele

EU Standard: Art 41 Abs 2 GGV

Basis: §93b PatG Links: vgl § 14 Abs 2 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Erstanmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Nachmeldung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Inanspruchnahme(verfahren) der bilateralen Priorität  . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3 5 6

Lit: Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von Patenten, RdW 2012, 15.

1.  Allgemeines 1

Sofern eine Prioritätsbeanspruchung nach § 20 ausscheidet, weil die frühere Anmeldung in einem Staat eingereicht wurde, der nicht der PVÜ angehört, so eröffnet § 20a die Möglichkeit einer Prioritätsbeanspruchung auf Gegenseitigkeit. Diese Priorität auf bilateraler Basis besteht nach Satz 1 dann, wenn der ausländische Staat seinerseits eine österreichische Erstanmeldung im eigenen Land als prioritätsbegründend anerkennt. Die Feststellung der Gegenseitigkeit durch das BMfWA muss im Bundesgesetzblatt (BGBl) bekannt gemacht sein. Für registrierte Muster ist bislang noch keine derartige Verordnung kundgemacht worden. Dies erklärt sich mit dem mangelnden praktischen Bedürfnis, da die meisten Länder der PVÜ (BGBl 399/1973 zuletzt geändert durch BGBl I 2/2008) beigetreten sind (zB jüngst Afghanistan, BGBl III 180/2017).

2

Im Übrigen sind die Voraussetzungen und Wirkungen der vereinfachten Prioritätserlangung bei Gegenseitigkeit sinngemäß nach Art 4 PVÜ geregelt (Satz 2).

2.  Erstanmeldung 3

Die Erstmeldung ist nur dann prioritätsbegründend, wenn sie spätestens zum Zeitpunkt der Musteranmeldung in Österreich, den Erfordernissen einer wirksamen Designanmeldung nach den Rechtsvorschriften des Staates der Erstmeldung erfüllt; bei unionsrechtskonformer Auslegung (vgl Art 41 Abs 3 GGV) bzw analog Art 4 A Abs 3 iVm 4 C Abs 4 PVÜ kommt es lediglich auf die ordnungsgemäße Anmeldung an, ungeachtet ihres späteren rechtlichen Schicksals in ihrem Herkunftsstaat.

258

Eintragungen in das Musterregister

§ 21

Als prioritätsbegründend kommt die Erstmeldung eines ausländischen Musters, Models oder Gebrauchsmusters in Betracht.

4

3.  Nachmeldung Die Nachmeldung des Designs muss innerhalb der Prioritätsfrist von sechs Monaten nach dem Tag der Erstmeldung eingereicht sein. Das Prioritätsrecht besteht nur insoweit als Identität in persönlicher Hinsicht (Anmelder oder Rechtsnachfolger) und sachliche Identität („dasselbe Muster“ iSv Art A Abs 2 PVÜ) vorliegt.

5

4.  Inanspruchnahme(verfahren) der bilateralen Priorität Erst die förmliche, schriftliche Prioritätserklärung gegenüber dem ÖPA macht den früheren Zeitrang der Erstanmeldung für die Nachmeldung nutzbar. Die erforderlichen Angaben gibt Art 4 D PVÜ vor und laufen parallel zu den nach § 20 Abs 1 (s § 20 Rz 5). Im weiteren Anmeldeverfahren prüft die RA (§ 26 Abs 1) die förmlichen Voraussetzungen der Benennung und die Einhaltung der Frist. Dies erfolgt im Rahmen der Möglichkeiten des Registerverfahrens nach Plausibilität der Angaben. Prioritätsbelege sind auch hier in unbeglaubigter Form vorzulegen.

6

Der Verlust der Priorität tritt kraft gesetzlicher Fiktion ein, falls eine Priorität aufgrund von Gegenseitigkeit von vornherein unterblieben ist oder die Voraussetzungen – allenfalls nach Aufforderung zur Verbesserung – nicht erfüllt werden (vgl im Übrigen § 20 Rz 19).

7

Eintragungen in das Musterregister § 21. In das Musterregister sind außer den im § 18 Abs. 1 erwähnten Angaben das Ende des Musterschutzes, die Nichtigerklärung, die Übertragung von Musterrechten, Pfandrechte und sonstige dingliche Rechte an Musterrechten, Lizenzrechte, Vorbenützerrechte, Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand, Feststellungsentscheidungen und Streitanmerkungen sowie Hinweise auf gemäß § 36 übermittelte Urteile einzutragen. IdF BGBl I 81/2003

259

§ 21

Thiele

Approach Die in das Musterregister einzutragenden Angaben anlässlich der Registrierung finden sich in § 18 Abs 1. Demgegenüber listet § 21 in abschließender Weise jene dinglichen und obligatorischen Rechte auf, die im Musterregister eingetragen werden können bzw. müssen. EU Standard: Art 72 GGV iVm Art 69 Abs 2 GGDV

Basis: § 80 PatG Links: vgl § 19 DesignG iVm §§ 9, 10, 16 ff DesignV

InhaltsübersichtRz 1. Musterregistereintragungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. In § 18 Abs 1 erwähnte Angaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Sonstige in § 21 angeführte Eintragungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Dingliche Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Übertragung von Musterrechten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Pfandrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Sonstige dingliche Rechte  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Obligatorische Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Vorbenützerrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Lizenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verfahrensrechtliche Eintragungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Streitanmerkungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Feststellungsentscheidungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Hinweise auf gemäß § 36 übermittelte Urteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Erlöschen des Musterschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Ende des Musterschutzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Nichtigerklärung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 4 5 8 9 11 14 15 18 19 21 24 29 30 32 34 36 37 47 48 52 53

Lit: Hiti, Zur Drittwirkung von Marken- und Patentlizenzen, ÖBl 2003, 4; Thiele, Zum Einwand der Vorbenützung im Patentverletzungsprozess, ÖBl 2008, 220; Lang, Patente, Patentanmeldungen und Erfindungen als Kreditsicherungsmittel, ecolex 1999, 475; Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von Patenten, RdW 2012, 15; Thiele, Streitanmerkung im Patentregister, ecolex 2013, 715; Stadler, Anmerkungen zum Erwerb von gewerblichen Schutzrechten, ÖBl 2017, 260.

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Eintragungen in das Musterregister

§ 21

1.  Musterregistereintragungen 1.1.  Allgemeines Regelungsgehalt: § 21 regelt die Registrierung als den Modus (Erwerbsart) für die Übertragung von Musterrechten, die Eintragung von Pfandrechten, Lizenzen und anderen dinglichen Rechten am registrierten Design. Die Titelvoraussetzung für die Übertragung von Designrechten findet sich demgegenüber in § 10. Darüber hinaus ermöglicht § 21 auch die Verbücherung bzw Anmerkung (Registrierung) von obligatorischen Rechten, Vorbenützungsrechten, Feststellungsentscheidungen (§ 39), bestimmten Urteilshinweisen (§ 36) und verfahrensrechtlichen Anordnungen.

1

Normzweck: Die Eintragung formaler Schutzrechte samt den jeweiligen Rechten oder Pflichten daran erfolgt in Registern, die jederzeit öffentlich zugänglich sind und in denen Recherchen durchgeführt werden können. Die Eintragungen im Musterregister sollen der Öffentlichkeit eine zuverlässige Übersicht über den Bestand und die bibliografischen Daten der eingetragenen Designs geben. Die grundsätzlich deklarativen Eintragungen (zu den Ausnahmen s § 22 Rz 6) verfolgen einen (formellen) Publizitätszweck und gewissen Vertrauensschutz.

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Verfahrensrechtliches: Zuständig für die Prüfung von Registereintragungen ist die Rechtsabteilung des Patentamtes, die durch Einzelmitglieder entscheidet. Jede Registereintragung, die ein Recht begründet oder eine Drittwirkung entfaltet, ist rückwirkend mit dem Tag des Einlangens des entsprechenden Antrags zu vollziehen. Gegen die Ab- oder Zurückweisung einer begehrten Eintragung steht der Rechtsweg an das OLG Wien und letztlich an den OGH offen (§§ 40 ff).

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1.2.  In § 18 Abs 1 erwähnte Angaben Anmeldungsdaten: Die in § 18 Abs 1 (taxativ) aufgezählten Eintragungen geben den Registerinhalt unmittelbar nach Abschluss des Anmeldeverfahrens wieder. Diese „Ersteintragungsdaten“ geben in der Folge auch den aktuellen und gültigen Rechtsbestand des Musters wieder. Es handelt sich dabei um die Registernummer, den Anmeldungstag samt -priorität, den Beginn der Schutzdauer (§ 6), die Musterabbildung, gegebenenfalls samt dem Hinweis, dass auch ein Exemplar des Musters oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; das Warenverzeichnis, den Namen 261

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§ 21

Thiele

sowie den Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; schließlich gegebenenfalls den als Schöpfer (§ 8) Genannten (im Detail dazu § 18 Rz 7 ff).

1.3.  Sonstige in § 21 angeführte Eintragungen 5

Die in § 21 enthaltene Aufzählung der Eintragungen ist abschließend (taxativ). Dies gilt sowohl für den Verweis auf § 18 Abs 1 als auch für die in der Vorschrift selbst genannten Eintragungen (Loibl /Pruckner, § 21 Rz 1). Zu letzteren gehören dingliche Rechte (Rz 8), obligatorische Rechte, dh Berechtigungen Dritter an Mustern (Rz 18), verfahrensrechtliche Eintragungen (Rz 29) und Eintragungen, die das Erlöschen eines Musters (Rz 47) anzeigen.

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Nicht eingetragen werden können zB vertraglich begründete Verfügungs- oder Veräußerungsverbote, wofür eine Beschränkung der Ver­kehrstauglichkeit von Mustern und eine Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Musterinhabers bei dinglicher Wirkung spricht. Demgegenüber anerkennt ein Teil der Lehre (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 987 ohne Begründung) die Registrierung eines gerichtlichen Verfügungsverbots zB bei Insolvenzverfahren. Dem Musterregister fremd ist auch die (analoge) Eintragung einer Vormerkung oder eines Rangordnungsbeschlusses.

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Gebühren: Sämtliche Eintragungen sind gebührenpflichtig und lösen zumindest die nach § 28 Abs 1 Z 4 PAG anfallende Eingabe- und Antragsgebühr aus.

2.  Dingliche Rechte 8

Begriff: Das Musterregister fasst die Definition der dinglichen Rechte geringfügig enger als § 308 ABGB und versteht darunter den Eigentumserwerb (Musterübertragung), das Pfandrecht und die Dienstbarkeiten an Designs. Eine Rangordnung dinglicher Rechte sowie des übertragenen Designs bestimmt sich nicht nach dem Instrument der Ranganmerkung wie im Grundbuchsverfahren, sondern ausschließlich durch die Reihenfolge des tatsächlichen Einlangens der betreffenden Eingabe beim Patentamt, das dafür einen Anmeldetag vermerkt. Ein Übertragungsgesuch, das sich zwar auf eine frühere Vereinbarung stützt, dem aber ein auf einem späteren Vertragsabschluss gegründetes Gesuch bei der

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Eintragungen in das Musterregister

§ 21

Einreichung zuvorkommt, dringt gegenüber dem früher eingereichten Gesuch nicht durch.

2.1.  Übertragung von Musterrechten Begriff und Arten: Der Begriff der „Übertragung“ umfasst nicht nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb von eingetragenen Designs, sondern auch solche, die auf Richterspruch (§ 25 Abs 1) beruhen oder auf erbrechtlicher Grundlage erfolgen (vgl EB RV 65 BlgNR 22. GP, 14). Die Rechtstechnik der Übertragung von österreichischen Designs folgt denen des patentrechtlichen Regimes, enthält jedoch einige Erleichterungen. Materiell ähnelt daher die Übertragung von (österreichischen) Designrechten dem Markenrechtserwerb. Eine Übertragung eines österreichischen Designs ist nur für das gesamte Staatsgebiet möglich, nicht für einzelne Regionen davon (vgl OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 18/10m [Markenkauf]: keine gebietsbeschränkende Markenübertragung). Im Übrigen ist auf § 10 zu verweisen (s § 10 Rz 14 f).

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Antragsinhalt: Zur Einhaltung der Formvorschriften für die Änderung des im Register eingetragenen Inhabers ist auf § 10 zu verweisen (s § 10 Rz 16 ff).

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2.2.  Pfandrechte Begriff und Arten: Das Pfandrecht räumt dem Gläubiger eines Musterinhabers das Recht ein, aus dem Design als Vermögenswert Befriedigung zu erlangen. Das Pfandrecht haftet als dingliches Recht iSv § 447 ABGB unmittelbar am Muster, aus dem sich der Pfandgläubiger in gesetzlicher Weise befriedigen kann, ohne an eine Zustimmung dritter Personen gebunden zu sein. Eingetragen werden können sowohl vertraglich eingeräumte Pfandrechte (Verpfändungen) als auch exekutive Pfandrechte (gerichtliche oder behördliche Pfändungen). Bei Musterrechten handelt es sich nicht um höchstpersönliche Rechte (Hinteregger in Schwimann / Kodek ABGB4 II § 448 Rz 13). Weiterverpfändungen (Afterpfand) sind zulässig, solange das Pfandrecht im Register aufscheint (§ 469 ABGB). Wie im Grundbuchsverfahren besteht auch im Musterregister die Möglichkeit, nach Tilgung der Forderung das Pfandrecht an einen neuen Gläubiger zu übertragen und ein Nachrücken nachrangiger Pfandgläubiger zu vermeiden (vgl Lang, ecolex 1999, 475 passim).

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Antragsinhalt: Das Pfandrecht ist als unselbstständiges Nebenrecht einer Forderung untrennbar mit dieser verbunden (vgl BA 9. 12. 1992, B 16/91 [Rollvorrichtung zur Anbringung an Stuhlbeinen]). Für die Eintragungen ist daher im Antrag neben den beteiligten Personen (Pfandgläubiger und Pfandschuldner) auch das Grundverhältnis anzugeben; ebenso die Höhe der besicherten Forderung (BA 9. 12. 1992, B 16/91 [Rollvorrichtung zur Anbringung von Stuhlbeinen]). Die Pfandbestellungsurkunde oder eine sonstige Vertragsurkunde muss hingegen nicht eingereicht werden. Im Übrigen sind die Formaliter wie bei den Übertragungsdokumenten vor der Novelle BGBl I 2017/124 einzuhalten (Stadler, ÖBl 2017, 260 [264]).

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Exekutive Verwertung: Die exekutive Pfändung von Musterrechten ist zulässig. Als Vermögensrechte des Musterinhabers unterliegen sie als solche der Pfändung nach § 331 EO. Geheimmuster sind ebenfalls pfändbar, da der Umstand, ob das Muster offen oder versiegelt hinterlegt wurde, auf die Möglichkeit der Exekution keinen Einfluss hat (OGH 3. 3. 1914, R I 185/14 [Pfändbares Geheimmuster]).

2.3.  Sonstige dingliche Rechte 14

Begriff: Zu den sonstigen dinglichen Rechten gehören alle Dienstbarkeiten. Dadurch wird der Musterinhaber verpflichtet, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seines Designs etwas zu dulden (vgl § 472 ABGB). In der Praxis hat vor allem die Einräumung eines Fruchtgenusses an registrierten Mustern eine gewisse Bedeutung. Zu denken ist noch an das Gebrauchsrecht iSv § 504 ABGB. Die Abgrenzung erfolgt ausschließlich anhand des Umfangs, nicht aber hinsichtlich der Art der Ausübung des eingeräumten Rechts. Das Gebrauchsrecht ist daher gegenüber dem Fruchtgenussrecht ein minus, aber kein aliud (Spath in Schwimannn / Kodek ABGB4 II § 504 Rz 3). Dienstbarkeiten werden idR erst durch die Verbücherung erworben (§ 418 ABGB).

2.4.  Wirkung 15

Modus: Die Eintragung in das Musterregister bildet für alle dinglichen Rechte an Designs den Modus für die Begründung und das Erlöschen des jeweiligen Rechts (konstitutive Registerwirkung).

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Vertragliche Pfandrechte: Die Eintragung des Pfandrechts allein bedeutet, dass der Pfandgläubiger Anspruch darauf hat, in dem durch die Pfändung erworbenen Rang aus einem Verwertungserlös des Musters 264

Eintragungen in das Musterregister

§ 21

(durch zB Verkauf oder sonstiger Übertragung) befriedigt zu werden (vgl OPM 25. 10. 2000, Om 3/00 [Stadlauer]). Nichtexekutive (vertragliche) Pfandrechte hindern den Designinhaber nicht an der Veräußerung des Musters durch zB Kauf, Tausch oder Schenkung. Einer Zustimmung des Pfandgläubigers zur Veräußerung bedarf es nicht. Er hat auch keine Parteistellung im Übertragungsverfahren (vgl VfGH 13. 10. 1986, B 699 – 707/85 [Patentpfändungen]). Die Verpfändung des Musters schließt kein Verfügungsverbot in sich (vgl OGH 30. 4. 1996, 4 Ob 2083/96v [Exklusiv-Vertriebsschutz]). Gegebenenfalls könnte der Pfandgläubiger nach § 458 ABGB gegen den Musterinhaber ein gerichtliches Verzichtsverbot erwirken. Exekutive Pfandrechte: Die Eintragungen von gerichtlichen Pfändungen erfolgen nach den §§ 331 ff EO. Zuständig für den Exekutionsantrag ist das jeweilige Exekutionsgericht gem §§ 18, 19 EO. Das Gericht erlässt einen Pfändungsbeschluss. Das Patentamt vollzieht die Eintragung auf gerichtliches Ersuchen, dem ein Antrag des betreibenden Gläubigers im Exekutionsverfahren zugrunde liegt. Anders als beim bloß vereinbarten Pfandrecht, kann das Pfändungspfandrecht nach § 331 EO durch ein gerichtliches Verfügungsverbot ergänzt werden. Da das Patentamt bei der Registerführung hoheitlich handelt, kann es niemals Drittschuldner sein (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1030).

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3.  Obligatorische Rechte Begriff: Das Musterregister erlaubt Eintragungen für bestimmte Berechtigungen Dritter, eben den im MuSchG ausdrücklich genannten Lizenzen (§ 9) und den Gebrauchs- oder Vorbenützerrechten (§ 5). Unzulässig sind im Musterregister daher die Registrierung von Options-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechten. Auch Vereinbarungen unter mehreren Musterinhabern zur Nutzung ihres gemeinsamen Schutzrechts können nicht eingetragen werden, da sie – anders als Lizenzen – nicht mit Dritten geschlossen werden.

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3.1.  Vorbenützerrechte Begriff: Das Vorbenützerrecht oder Vorbenutzungsrecht stellt ein Abwehrrecht des Begünstigten gegenüber dem Musterinhaber dar. „Vorbenutzer“ ist jede natürliche oder juristische Person, der / ­die ein (von einem anderen) registriertes Design bereits vor dessen Prioritätstag in 265

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§ 21

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seinem eigenen Betrieb geschaffen und genutzt hat (§ 5). Zu den näheren Voraussetzungen ist auf § 5 zu verweisen (§ 5 Rz 7 ff). 20

Antragsinhalt: Der Vorbenützer hat nach § 5 Abs 4 gegen den Musterinhaber einen durchsetzbaren Anspruch (§ 5 Abs 5) auf ein schriftliches Anerkenntnis seiner Befugnis. Für die Eintragung des Vorbenutzerrechts genügt die Vorlage dieser Urkunde samt entsprechendem Antrag. Verweigert der Musterinhaber die Ausstellung der Urkunde, so entscheidet darüber die Nichtigkeitsabteilung. Im stattgebenden Fall erfolgt dann die Eintragung von Amts wegen.

3.2.  Lizenzen 21

Begriff und Arten: Die durch den Musterinhaber vorgenommene privatautonome Lizenzerteilung ist auch im Designrecht zulässig und spielt gerade für industriell gefertigte Produkte eine herausragende Rolle. Dem liegt die Anerkennung von Design als wichtigem – manchmal auch entscheidendem – Marketingaspekt zu Grunde. Die Lizenz bedeutet nach § 9 das Recht, Dritten die Benützung eines geschützten Musters zu gestatten. Durch einen Lizenzvertrag räumt also ein Lizenzgeber dem Lizenznehmer das Recht zur Benutzung des registrierten Musters ein, maW der Musterinhaber verzichtet auf sein Verbotsrecht und gestattet (Thiele, Verträge, 8 ff mwN). Zu den Einzelheiten des Lizenzvertrages ist auf § 9 zu verweisen (s § 9 Rz 30). Die Abgrenzung zwischen Lizenz und der Musterübertragung bestimmt sich danach, dass das Schutzrecht beim Lizenzgeber verbleibt; die Form der Gegenleistung – Einmalzahlung oder widerkehrendes Entgelt – spielt keine Rolle (Thiele, Verträge, 8).

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Darüber hinaus kann im Wege der exekutiven Zwangsverpachtung eines Musterrechts nach § 334 EO auch eine zwangsweise Lizenz durch Richterspruch am gepfändeten Muster begründet werden.

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Antragsinhalt: Da eine Lizenz nur durch alle Musterinhaber gemeinsam erteilt werden kann (s § 9 Rz 17), ist die Zustimmung aller registrierten Musterinhaber nachzuweisen. Der Lizenzvertrag selbst braucht nicht eingereicht zu werden, es genügt eine entsprechende Erklärung, die alle allgemeinen Formerfordernisse für Übertragungen aufweist (vgl Thiele, RdW 2012, 15 [17]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 919 ff jeweils mwN).

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Eintragungen in das Musterregister

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3.3.  Wirkung Allgemeines: Die obligatorischen Rechte sind zivilrechtlich auch ohne Eintragung im Musterregister wirksam. Eine rechtsverbindliche Drittwirkung entfalten diese Berechtigungen erst bei Registrierung (OGH  12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]). Der spätere Erwerber des Musters muss ebenfalls die eingetragenen Berechtigungen gegen sich gelten lassen, solange zB der Lizenzvertrag gültig ist. Allerdings kann der Musterinhaber auch gegen den Willen des eingetragenen Lizenzoder Vorbenützungsberechtigten auf das Schutzrecht verzichten (vgl OPM 30. 6. 2010, OBp 1/10 [C-GmbH]; OGH 30. 4. 1996, 4 Ob 2083/96v [Exklusiv-Vertriebsschutz]). Der dinglich Berechtigte oder Vorbenutzer erlangt nämlich keine eigene verfahrensrechtliche Parteistellung bei Verzicht oder Löschung des Musters (vgl VfGH 13. 10. 1986, B 699 – 707/85 [Patentpfändungen]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1022).

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Lizenzen: Gegenüber Dritten entfaltet das Lizenzrecht – wie bei den Patentlizenzen – erst mit Eintragung im Musterregister seine Wirksamkeit nach § 21; § 43 Abs 2 PatG iVm § 22 Abs 4 (ähnlich Art 33 Abs 2  GGV für Lizenzen an EU -Designs). Die Eintragung als ausschließlicher Lizenznehmer erleichtert den Nachweis und damit die Aktiv- und Passivlegitimation in einem das Schutzrecht betreffenden Feststellungsverfahren (§ 39 Abs 2). Die Eintragung an sich ist aber keine Voraussetzung, sondern lediglich die Exklusivität (vgl EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps / ­Grüne Welle] = ECLI:EU:C:2016:468). Die Eintragung einer ausschließlichen Lizenz hindert aber die Eintragung weiterer Lizenzen ohne die ausdrückliche Zustimmung des ausschließlichen Lizenzinhabers (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1008).

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Die eingetragenen Lizenzrechte können ihrerseits wieder übertragen werden, wobei dafür neben der Zustimmung aller Lizenznehmer auch jene aller Musterinhaber beizubringen ist. Sofern die Berechtigung im Lizenzvertrag enthalten ist, können auch Sublizenzrechte erteilt und registriert werden (Stadler /Gerhing, Verfahren Rz 1018).

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Vorbenützungen: Die Eintragung des Vorbenützerrechts hat die Wirkung, dass es von Erwerbern des Musters nicht mehr bestritten werden kann (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 825; vgl auch § 23 Abs 4 PatG). Das Vorbenützerrecht unterliegt auch nach seiner Eintragung nicht der Anmeldungspriorität des Musters. Sein materiell-rechtliches Bestehen liegt definitionsgemäß davor. Insoweit hat die Eintragung nur deklarativen (rechtsbezeugenden) Charakter. Der Anmeldetag der Eintragung

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des Vorbenutzerrechts kann aber gegenüber jedem späteren Erwerber des Musters entgegengehalten werden (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1012). 28

Das Vorbenützerrecht ist nur im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei Betriebsübernahme übertragbar (§ 5 Abs 3). Entsprechende Urkunden bzw Erklärungen sind der Rechtsabteilung vorzulegen. Eine Belastung des Vorbenutzerrechts ist unzulässig.

4.  Verfahrensrechtliche Eintragungen 29

Begriff: § 21 nennt bestimmte Eintragungen, dh Anmerkungen iwS, die im Zusammenhang mit patentamtlichen (oder gerichtlichen) Musterverfahren stehen bzw überhaupt erst das Ergebnis eines Rechtsstreits um ein registriertes Muster darstellen. Ausdrücklich aufgezählt sind Streitanmerkungen, Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand, Feststellungsentscheidungen und Hinweise auf gemäß § 36 übermittelte Urteile. Diese verfahrensrechtlichen Eintragungen nimmt die jeweils zuständige Abteilung des Patentamtes von Amts wegen vor; ein zur Kenntnisbringen des Verletzungsurteils (§ 36) reicht aus (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1713 ff).

4.1.  Streitanmerkungen 30

Begriff: Die Anmerkung von Streitigkeiten iZm registrierten Designs erfasst solche wegen anhängiger Prozesse vor Gerichten und aufgrund anderer Verfahren (Thiele, ecolex 2013, 715). Es können nur solche Verfahren im Register angemerkt werden, deren Ausgang sich auf den Registerstand auswirken kann und die in § 45 PatG abschließend genannt sind (s § 22 Rz 31). Eine Streitanmerkung kann grundsätzlich auf jede Änderung des Registerstandes iS des zugrundeliegenden Antrags oder Klage gerichtet sein (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1072). Für die Eintragung und Löschung der Streitanmerkungen ist die Rechtsabteilung (RA) zuständig.

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Antragsinhalt: Antragslegitimiert sind die Parteien des betroffenen Rechtsstreits sowie alle Personen, deren Rechte am Muster von der Anmerkung betroffen sind (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1076 [1077]). Dem Antrag ist eine Bestätigung des Gerichts über den Rechtsstreit samt Angabe der Parteien und des Aktenzeichens beizufügen, sofern das Gericht nicht bereits über Antrag der Partei im Prozess das Patentamt

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Eintragungen in das Musterregister

§ 21

um Vollzug ersucht hat (s § 22 Rz 33). Für patentamtliche Verfahren, die anzumerken sind, genügt die bloße Angabe des Aktenzeichens.

4.2.  Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand Begriff: Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach den §§ 129 ff PatG (iVm § 26 Abs 2) dient dazu, Rechtsnachteile oder Rechtsverluste zu beseitigen, die durch Versäumung von Fristen in (allen) patentamtlichen Verfahren entstanden sind (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 245). In den Rechtsmittelverfahren richtet sich die Wiedereinsetzung in prozessuale Fristen nach den §§ 146 ff ZPO (dazu Gitschthaler in Rechberger4 Vor § 146 ZPO Rz 1 ff); auch im außerstreitigen Verfahren (dazu Rechberger in Rechberger2 § 21 AußStrG Rz 1). Die Wiedereinsetzung ist nur gegen die Versäumnis einer verfahrensrechtlichen Frist zulässig, nicht bei materiell-rechtlichen Fristen, ausgenommen für die Wiederherstellung des Prioritätsrechts (ebenso Weiser, PatG3, 496).

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Gem § 133 Abs 2 PatG iVm § 26 Abs 2 sind der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Art seiner Erledigung im Musterregister einzutragen. Die Stattgebung des Wiedereinsetzungsantrags ist unanfechtbar; die Abweisung unterliegt als selbstständige Nebenentscheidung dem gerichtlichen Instanzenzug.

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4.3.  Feststellungsentscheidungen Begriff: Nach § 39 Abs 1 kann jeder gegen den Musterinhaber oder gegen den Inhaber einer ausschließlichen Designlizenz beim Patentamt beantragen, dass ein vom Antragsteller definiertes Erzeugnis weder ganz noch teilweise unter ein registriertes Muster fällt (negativer Feststellungsantrag, s § 39 Rz 2). Ebenso kann auch der Musterinhaber oder der exklusive Lizenznehmer gegen einen Dritten nach § 39 Abs 2 die positive Feststellung beantragen, dass ein vom Antragsgegner verwendetes Erzeugnis in den Schutzbereich ihres Designs fällt (positiver Feststellungsantrag, s § 39 Rz 2).

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Sowohl das negative als auch das positive Feststellungsverfahren enden mit (rechtskräftigen) Entscheidungen des Patentamtes oder der Rechtsmittelgerichte. Es sind sowohl die Feststellungsentscheidungen als auch die abgewiesenen Anträge im Musterregister einzutragen; mit den letzteren sind aber keine Registerwirkungen verbunden.

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4.4.  Hinweise auf gemäß § 36 übermittelte Urteile 36

Begriff: § 36 verpflichtet die ordentlichen Gerichte zur Übermittlung von rechtskräftigen Ausfertigungen von Urteilen, die einen Rechtsstreit um ein registriertes Muster betreffen (zu diesen „Musterrechtsurteilen“ siehe § 36 Rz 3). Das Patentamt hat den Hinweis auf die übermittelte Gerichtsentscheidung nach deren Erhalt von Amts wegen einzutragen.

4.5.  Wirkung 37

Streitanmerkungen: Eine Streitanmerkung hat die Wirkung, dass die Entscheidung über den angemerkten Musterdisput auch gegen jene Personen wirksam wird, die erst nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Anmerkungsantrages ihre Eintragungen in das Musterregister erwirken bzw erwirkt, insbesondere Rechte am Muster erworben haben (vgl Stadler /Gerhing, Verfahren Rz 825 [1067]). Der Streitanmerkung kommt ein bestimmter Zeitrang zu, der sich nach dem Tag des Einlangens beim Patentamt richtet. Die Streitanmerkung hat nur bedingten (vorübergehenden) Charakter und sichert zB dem in einem Rechtsstreit verfangenen Rechtswerber den Zeitrang der Streitanmerkung im Musterregister (Begründung des Zeitranges). Durch die Anmerkung einer Musterstreitigkeit oder eines Nichtigkeitsantrags wird der mögliche Ausgang des Verfahrens publik gemacht. Dies führt zum Verlust des guten Glaubens für Dritte, die sich nicht auf die Unkenntnis der möglichen Ergebnisse berufen können (Verlust des guten Glaubens für Dritte). Spätere Eintragungen, die mit der Streitanmerkung in Widerspruch stehen, sind zu löschen bzw entsprechende Anträge abzuweisen (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1084 [1086] zum mehrstufigen Verfahrensablauf). So verhindert zB lediglich die eingetragene Streitanmerkung einen Verzicht auf ein vor den ordentlichen Gerichten angegriffenes Muster während laufenden Prozesses. Der Antrag kann vor dem Zivilgericht gestellt werden, das im Bewilligungsfall das Patentamt zum amtswegigen Vollzug veranlasst (s auch § 22 Rz 33).

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Löschen der Streitanmerkung: Die Streitanmerkung ist nach Beendigung des ihr zugrundeliegenden Rechtsstreits über Antrag einer der beteiligten Parteien wieder zu löschen. Amtswegigkeit besteht nach § 137 Abs 2 PatG iVm § 26 Abs 2 nur bei eigenen Entscheidungen des Patentamts bzw in Vollziehung der Rechtsmittelentscheidungen; auch die Löschung der Anmerkung wird datumsmäßig eingetragen. Die Streit270

Eintragungen in das Musterregister

§ 21

anmerkung selbst bleibt im Musterregister aber weiterhin ersichtlich und ist Teil des historischen Datenbestands. Fehlen einer Streitanmerkung: Schließlich führt nach § 49 Abs 6 PatG iVm § 25 Abs 3 das Fehlen einer Streitanmerkung zum Rechtserhalt einer seit mindestens einem Jahr eingetragene Lizenz im Aberkennungsverfahren, wenn der Lizenznehmer gutgläubig war (s § 25 Rz 29).

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Wiedereinsetzung: Durch die Wiedereinsetzung wird der Musteranmelder oder Musterinhaber in den Stand vor der Versäumung zurückgesetzt (restitutio in integrum); verfahrensbeendende Entscheidungen (zB Zurückweisungsbeschlüsse, Nichtigkeitsurteile) sind aufzuheben, selbst wenn sie bereits rechtskräftig sind. Das Muster wird erteilt oder wiederhergestellt je nachdem in welches Verfahrensstadium die Wiedereinsetzung zurückführt.

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Zwischenbenützerrechte: Diese Wiedereinsetzungswirkung gilt jedoch ausdrücklich nicht gegenüber – in der Zwischenzeit – gutgläubig vorgenommene Designverwendungen. Zu beachten ist die Gutglaubensregel des § 136 Abs 1 PatG, welche die wiederhergestellte Musterschutzwirkung gegenüber sog Zwischenbenützern (s § 5a Rz 7) nicht mehr eintreten lässt. Gleiches gilt bei einer irrtümlichen Außerkraftsetzung eines Musterschutzes nach § 128 PatG und im Wiederaufnahmsfall nach § 127 Abs 3 PatG jeweils kraft Verweis in § 26 Abs 2 (s § 26 Rz 33).

41

Der gutgläubige Dritte, der im Vertrauen auf den Wegfall der Musteranmeldung (s § 16 Rz 26) oder auf das Erlöschen des Musterschutzes (s § 6 Rz 23) oder den Ablauf der 6-monatigen Unionspriorität (s § 20 Rz 9) den Gegenstand der Anmeldung oder des Musters in Benutzung genommen hatte, bevor durch die bewilligte Wiedereinsetzung die Anmeldung, das Muster oder das Prioritätsrecht wieder rechtswirksam wurden, wird durch ein Zwischenbenützungsrecht (s Thiele, ÖBl 2008, 220 [221] mwH) privilegiert. Über die tatsächliche Benützung des Designs hinaus kommt das Aufbrauchsrecht des „Zwischenbenützers“ auch für Gegenstände in Frage, deren Herstellung im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Erfindung noch gar nicht begonnen hat, wenn in diesem Zeitpunkt bereits die zu solcher Benützung erforderlichen Veranstaltungen iS der §§ 5, 26 Abs 2 MuSchG iVm § 136 Abs 1 PatG getroffen worden waren (vgl OGH  15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]; OGH 10. 9. 1985, 4 Ob 361/84 [UNO-CITY II]). Das Zwischenbenützungsrecht besitzt eine große inhaltliche Ähnlichkeit mit dem Vorbenützungsrecht (s § 5a Rz 7).

42

271

§ 21

Thiele

43

Der Zwischenbenützer ist befugt, das (wiedererstarkte) Design – trotz jüngerer Priorität seinerseits – weiterhin für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstätten auszunützen. Damit ist die betriebsmäßige Herstellung samt Gebrauch gemeint (vgl § 5 Abs 2 zum Vorbenützerrecht). Diese Befugnis kann der Vorbenützer aber lediglich zusammen mit seinem Betrieb vererben oder veräußern (§ 136 Abs 1 letzter Satz PatG). Diese starke, gleichsam „sachenrechtlich“ ausgestaltete Bindung an den Betrieb ist eines der entscheidenden Merkmale des Zwischenbenützungsrechts (vgl auch § 5 Abs 3 zum Vorbenützerrecht).

44

Lizenzrechte an wiederhergestellten Mustern: „Beeinträchtigt“ das Zwischenbenützungsrecht die mit dem Musterinhaber zuvor abgeschlossene Lizenzvereinbarung, räumt § 136 Abs 2 PatG iVm § 26 Abs 2 dem Lizenznehmer – je nach dessen Wahl – entweder ein außerordentliches Minderungsrecht des Lizenzentgelts oder ein außerordentliches Kündigungsrecht des Lizenzvertrages zu seinen Gunsten ein. Die „Beeinträchtigung“ muss im ersten Fall zumindest spürbar sein, dh sich auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit des Designs auswirken können; für den Fall der Vertragsauflösung ist eine künftige (völlige oder doch erhebliche) Interesselosigkeit an der Vertragserfüllung zu fordern (vgl Thiele, Verträge, 9). IdR wird von § 136 Abs 2 PatG lediglich eine ausschließliche Lizenz betroffen sein können, ist aber auch bei der einfachen Lizenz nicht ausgeschlossen (vgl OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage]).

45

Feststellungsentscheidungen: Die (rechtsgestaltende) Feststellungsentscheidung (§ 39) entfaltet ihre Bindungswirkung lediglich für den konkret beschriebenen Feststellungsgegenstand. Daher kommt der Formulierung des Feststellungsantrags für die (verbleibende) Musterschutz- und die Publizitätswirkung wesentliche Bedeutung zu (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1484). Im (positiven oder negativen) Feststellungsverfahren können die Parteien durchaus ein rechtliches Interesse daran haben, dass das Verfahren fortgesetzt wird. Es dient nämlich auch dem Zweck, unter Vermeidung einer Verletzungsklage (§ 39 Abs 3) festzustellen, ob Eingriffe in das Muster durch einen bestimmten Gegenstand erfolgt sind. Dieses Feststellungsinteresse wird durch das Erlöschen des Musters für die bis dahin allenfalls erfolgten Eingriffe nicht berührt (vgl OPM 29. 1. 1992, Op 1/90 [Backenschienenbefestigung]). Erst die rk Nichtigerklärung führt aufgrund der Rückwirkung jedenfalls zur Einstellung des Feststellungsverfahrens (vgl NA 9. 4. 1914, Z 15.006).

272

Eintragungen in das Musterregister

§ 21

Verletzungsurteile: Die Eintragung des Hinweises auf ein Verletzungsurteil (§ 36) dient der Rechtssicherheit iS einer Einheit der Rechtsordnung. Sie entfaltet eine entsprechende Publizitätswirkung, aber keine unmittelbare Nichtigkeitswirkung.

46

5.  Erlöschen des Musterschutzes Begriff: Damit sind jene Fälle erfasst, die zu einer Beendigung des Musterschutzes führen, entweder durch Zeitablauf (§ 6), Nichtigerklärung (§ 23) oder Aberkennung (§ 25). Die Vollbeendigung tritt grundsätzlich erst mit Eintragung des jeweiligen Löschungsgrundes ein (Rz 53).

47

5.1.  Ende des Musterschutzes Begriff: Das „Ende des Musterschutzes“ bedeutet zunächst den Zeitpunkt, an dem der Designschutz aufhört, maW die Beendigung des Schutzrechts durch Zeitablauf (s § 6 Rz 23). Verlängert also der Musterinhaber die Registrierung nicht mehr (Nichtzahlung der Erneuerungsgebühr), ist das Ende der Schutzdauer vorzeitig erreicht, andernfalls erlischt das Design spätestens 25 Jahren nach dem Anmeldetag (Erreichen der Höchstdauer). Ein förmlicher Löschungsbeschluss wird nicht zugestellt, gleichwohl kommt der Eintragung im Musterregister Bescheidcharakter zu (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 879).

48

Der Musterschutz kann auch durch den (vollständigen) Verzicht auf das Design beendet werden (§ 23 Abs 7), was einem Erlöschen gleich zu halten ist (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1089 [1120]). Ein Verzicht auf das ausschließliche Benützungsrecht auf ein Design (§ 4) ist während der gesamten Schutzdauer zulässig. Das durch einen solchen Verzicht erfolgende Erlöschen des Musters ist im Register einzutragen (vgl bereits HaMi 7. 8. 1899, Z 36946, Erlass zur Musterlöschung wegen Verzicht, PBl 1900, 60).

49

Es handelt sich um eine bedingungsfeindliche, empfangsbedürftige Willenserklärung, die schriftlich an das Patentamt zu richten ist. Die Unterschrift sämtlicher (Mit-)Musterinhaber bedarf keiner Beglaubigung. Für Muster ist ein Teilverzicht möglich, um zB der gänzlichen Löschung des Designs im Nichtigkeitsverfahren zuvorzukommen. Der neue Schutzbereich ist zu veröffentlichen, das neue Warenverzeichnis ist nach § 18 Abs 1 Z 6 im Musterregister einzutragen. Das bisherige Warenverzeichnis ist in den als „gelöscht“ markierten Eintragungen weiterhin ersichtlich (Stadler /Gehring, Verfahren 1100 [1107 f]).

50

273

§ 21 51

Thiele

Keinen Grund für die Löschung bzw das Erlöschen ist die unrichtige oder unrichtig gewordene Bezeichnung des Musterinhabers oder seiner Firma. Dabei handelt es sich um durch einfachen Antrag zu berichtigende Umstände, die nicht den Rechtsbestand des Musters betreffen. Ebenso gleichgültig für das eingetragene Designrecht an sich, ist das Ende der rechtlichen Existenz des Musterinhabers. Weder sein Tod noch die Vollbeendigung des Unternehmens führen automatisch zur Designlöschung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 878).

5.2.  Nichtigerklärung 52

Begriff: Die Nichtigerklärung eines Musters bedarf eines förmlichen Anfechtungsverfahrens nach §§ 23, 25 iVm § 29. Die Sachentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung (NA) sowie der Rechtsmittelinstanzen (OLG Wien und OGH) werden nach § 137 Abs 2 PatG iVm § 26 Abs 2 von Amts wegen im Musterregister nach Rechtskraft der jeweiligen Entscheidung vollzogen. Eines weiteren Exekutionsverfahrens bedarf es insoweit nicht. Registermäßig erfasst werden die Nichtigkeit (§ 23) und die Aberkennung (§ 25) eines Musters.

5.3.  Wirkung 53

Löschungsvermerk: Als Registerrecht erlischt das Muster mit der Eintragung seiner Löschung und erhält im Musterregister den Status „gelöscht“. Die Bestandsdaten des Designs bleiben weiterhin ersichtlich. Akteneinsicht oder ein Registerauszug sind weiterhin frei verfügbar. Damit kommt das Musterregister auch seiner Funktion nach, über den Bestand des zu beachtenden Formenschatzes im Designwesen zu informieren.

54

Ausnahmen bei Gutgläubigkeit: Die Eintragung des Erlöschens eines Musters führt nicht notwendigerweise dazu, dass das Designrecht tatsächlich wirkungslos geworden ist. Das gilt insbesondere dann, wenn es rechtsgrundlos (§ 26 Abs 2 iVm § 128 PatG) aus dem Musterregister entfernt wurde oder durch Wiedereinsetzung wieder auflebt (s Rz 40). Die Gutglaubensregelung des § 128 Satz 2 PatG sieht auch für Muster ein Weiterbenutzungsrecht für Personen vor, die das bislang geschützte Design nach der Löschung bzw der Eintragung des Erlöschens gutgläubig benutzt haben. Darüber hinaus besteht mit § 136 Abs 1 PatG eine auch für Muster gültige Gutglaubensregelung (§ 26 Abs 2) zugunsten von Zwischenbenützern, nachdem das Schutzrecht nach seinem Erlöschen durch Wiedereinsetzung wieder in Kraft getreten ist (s Rz 42). 274

Eintragungen in das Musterregister

§ 21

Nichtigerklärung: Die Nichtigkeit führt zur Löschung des Musters. Die Nichtigerklärung des Designs wird im Regelfall zu keinem rückwirkenden Wegfall der Zahlungspflicht führen, weil der Lizenznehmer bis zur Nichtigerklärung tatsächlich den Schutz der Lizenz genießt und gegenüber Dritten Unterlassungsansprüche geltend machen kann (OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage]). Dies deshalb, weil nach den getroffenen Vereinbarungen nur der aufrechte Bestand des Geschmacksmusters, nicht jedoch das tatsächliche Vorliegen der Schutzvoraussetzungen Inhalt des Lizenzvertrages war. Besteht insoweit ein Irrtum, handelt es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Was bei richtiger Auslegung eines Vertrags für die daraus folgenden Pflichten unerheblich ist, gehört nämlich nicht zu dessen Inhalt. Selbst eine Klausel im Lizenzvertrag, wonach dieser längstens bis zum „Erlöschen“ des Designschutzes abgeschlossen wurde, kann so gedeutet werden, dass die Bindung an den Vertrag erst dann wegfallen soll, wenn der Designschutz faktisch erlischt (OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 128/06m [Gasmischanlage]).

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Aberkennung: Die Aberkennung eines Designs zielt auf dessen rückwirkende Beseitigung, wenn das Muster nicht vom wahren Berechtigten angemeldet wurde (s § 25 Rz 2). Neben dem Anspruch auf Aberkennung (nicht aber bei Nichtigkeit) kann der wahre Berechtigte auch die Übertragung des Musters begehren. Diese Übertragung kraft Richterspruch ist ebenfalls in das Register einzutragen (s bereits oben zur „Übertragung“ Rz 9).

56

Verzicht: Der Verzicht auf ein Muster ist mit dem Tag des Einlangens beim Patentamt wirksam. Solange aber das Verfahren über den Verzichtsantrag anhängig ist, ist der Verzicht noch nicht rechtskräftig. Erst mit der stattgebenden Entscheidung der RA (sog Zurkenntnisnahme) ist die Eintragung vorzunehmen. Das Muster behält jedenfalls seine Wirkung für die Vergangenheit, also die Zeit vor Einlangen des Verzichts. Ein nicht zur Kenntnis genommener, dh abgewiesener Verzicht, entfaltet keine materiell-rechtlichen Wirkungen (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1093). Ein gänzlicher Verzicht führt zur Einstellung der das Muster betreffenden Anfechtungsverfahren. Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 23 Aba 7 kann ein Muster auch noch nach seinem Erlöschen oder nach dem Verzicht darauf für nichtig erklärt werden (s § 23 Rz 28). Im Verletzungsverfahren führt ein Verzicht des beklagten Musterinhabers zum Wegfall der in die Zukunft wirkenden Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Klägers; auch bereits im Provisorialverfahren. Ein derartiger Verzicht könnte durch rechtzeitige Streitanmerkung bzw einen

57

275

§ 22

Thiele

Antrag auf Aberkennung und Übertragung nach § 25 Abs 1 verhindert werden (s § 25 Rz 5).

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung] § 22. (1) Dingliche Rechte an Musterrechten sowie das Musterrecht selbst im Fall seiner Übertragung (§ 10) werden mit der Eintragung in das Musterregister erworben. (2) Mit dem Antrag auf Eintragung ist die Urkunde, auf Grund der die Eintragung geschehen soll, in Kopie vorzulegen. Wenn das Original der Urkunde keine öffentliche Urkunde ist, muss sie mit der ordnungsgemäß beglaubigten Unterschrift des über sein Recht Verfügenden versehen sein. (3) Der Antrag, die Urkunde und die Erklärungen unterliegen nach Form und Inhalt der Prüfung des Patentamts. Das Patentamt kann, wenn sich begründete Zweifel ergeben, Originale oder beglaubigte Kopien oder weitere Unterlagen verlangen. (4) Rechtsstreitigkeiten, die Musterrechte betreffen, sind auf Antrag im Musterregister einzutragen (Streitanmerkung). (5) Im übrigen sind § 43 Abs. 2 bis 5 (Eintragung in das Patentregister), § 44 (Belastungen) und § 45 Abs. 2 (Streitanmerkungen) des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259, sinngemäß anzuwenden. (6) Auf die Übertragung des Rechtes aus der Anmeldung eines Musters sind die Abs. 2 und 3 sowie § 43 Abs. 5 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden. IdF BGBl I 124/2017 Approach Der abgeleitete Erwerb eines Designs sowie eines dinglichen Rechts an einem eingetragenen Design bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten der Eintragung in das Musterregister. Der Registrierung kommt in diesen Fällen konstitutive (rechtsbegründende) Wirkung zu (§ 22 Abs 1). Die Vorschrift geht also vom strengen Intabulationsprinzip aus (§ 22 Abs 2 und 3) und rezipiert sinngemäß die Bestimmungen des PatG (§ 22 Abs 5). Rechtsstreitigkeiten iZm eingetragenen Mustern können durch Streitanmerkungen ersichtlich gemacht werden (§ 22 Abs 4). § 22 Abs 6 regelt schließlich die Übertragung von Designanmeldungen in gleicher Weise. EU Standard: Art 28 ff GGV

Basis: §§ 43, 44, 45 PatG Links: vgl §§ 29 ff DesignG

276

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]

§ 22

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Musterrechtliches Übertragungsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Musterrechtliches Traditionsprinzip  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Formvorschriften (Abs 2 und 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Eintragungsgebühren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Belastungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Rangordnungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Streitanmerkungen (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Übertragung von Designanmeldungen (Abs 6)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3 4 9 16 24 27 31 37

Lit: Adler, Civilrechtliche Erörterungen zum Patentregister, GrünhutsZ 1900, 513; Hiti, Zur Drittwirkung von Marken- und Patentlizenzen, ÖBl 2003, 4; Thiele, Rechtsgeschäftliche Übertragung von Patenten, RdW 2012, 15; Thiele, Streitanmerkung im Patentregister, ecolex 2013, 715; Stadler, Anmerkungen zum Erwerb von gewerblichen Schutzrechten, ÖBl 2017, 260.

1.  Allgemeines Regelungsgehalt: Abs 1 sieht für den derivativen Erwerb von Designs sowie dinglichen Rechten an Mustern zwingend das Eintragungsprinzip samt entsprechender Formvorschriften (Abs 2 und 3) vor. Dies wird zum einen durch die Rezeption der patentrechtlichen Vorschriften (§ 43 Abs 1 PatG) zum anderen durch deren sinngemäße (analoge) Anwendung hergestellt (Abs 4). Aus Gründen der Rechtssicherheit übernimmt Abs 4 das ebenfalls im Patentrecht bewährte Rechtsinstitut der Streitanmerkung des § 45 PatG. Der Rechtserwerb an Designanmeldungen folgt ebenfalls dem konstitutiven Registerprinzip nach patentrechtlichen Regeln (Abs 6).

1

Normzweck: Die Formvorschrift des § 22 verankert das musterrechtliche Traditionsprinzip und dient der Rechtssicherheit. Der Erwerb von dinglichen Musterrechten einschließlich des Designs selbst (Übertragung) folgt damit dem strengen Registerprinzip. Ein außerbücherlicher Akt – mag der Erwerber auch gutgläubig sein – kann daher idR kein dingliches, unmittelbares Musterrecht verschaffen (Eintragungszwang).

2

2.  Musterrechtliches Übertragungsverfahren Das konstitutive Eintragungsprinzip (vgl § 380 ABGB ) gilt grds für jede Änderung des Musterinhabers. Die Anordnung der konstitutiven Natur des Patentregisters für die Designübertragung bezieht sich auf die Erwerbsart (vgl § 425 ABGB: Modus) und nicht auf den Titel (vgl § 424 ABGB). 277

3

§ 22

Thiele

2.1.  Musterrechtliches Traditionsprinzip 4

Zweiaktigkeit des Mustererwerbs: Der Übergang der Rechtsstellung als Musterinhaber von einer Person auf eine andere bedarf eines privatrechtlichen Vertrages, einer letztwilligen Verfügung oder einer richterlichen Anordnung (s § 10 Rz 11 ff), maW eines Titels oder Verpflichtungsgrundes. Die Erfüllung eines derartigen Titels (die Übertragung) erfolgt durch die Eintragung des Inhaberwechsels in das Musterregister. Diese Erwerbsart oder den Modus sieht § 22 Abs 1 zwingend für dingliche Rechte an Muster vor. Die beim Patentamt einzureichende Übertragungserklärung (s Rz 9) ist formgebunden.

5

Ausnahmen vom Eintragungsprinzip: Der konstitutive Eintragungsgrundsatz, maW die rechtsbegründende Wirkung der Registrierung, gilt nicht ausnahmslos (Loibl /Pruckner, § 22 Rz 2; Knittel /Kucsko, § 22 Anm 3; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 892). In Fällen des sog „außerregisterlichen Erwerbs“ (außerbücherlicher Erwerb) ist der (außerbücherliche) Musterinhaber aufgrund des Titels bereits Rechtsnachfolger geworden. Der Eintragung kommt bloß deklarative Wirkung zu wie bei der Einantwortung (§§ 797, 798, 819 ABGB), der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften (§ 225a Abs 3 AktG) oder durch Zuschlag bei einer öffentlichen Versteigerung (§ 367 ABGB).

6

Dingliche Rechte: Die Übertragung von dinglichen Rechten an Mustern einschließlich des Pfandrechts folgt ebenfalls dem konstitutiven Eintragungsprinzip. Es gilt auch für Lizenzrechte nach § 43 Abs 2 PatG iVm § 22 Abs 5, die bereits eingetragen und so verdinglicht, dh mit Drittwirkung ausgestattet sind (s § 21 Rz 24).

7

Kettenübertragung: Die Übertragung eines Musters an einen neuen Inhaber kann auch bedeuten, eine Vielzahl nacheinander erfolgter Übertragungen in einem Schritt in das Musterregister eintragen zu lassen (sog Kettenübertragung). Erforderlich dazu ist, dass sämtliche Übertragungsakte durch ausreichende (öffentliche oder beglaubigte) Zwischenurkunden nachgewiesen sind (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 917).

8

Einwendungen Dritter gegen die Übertragung: Das Patentamt stellt verfahrenseinleitende Registeranträge auf Übertragung den mitbeteiligten Parteien (zB Lizenznehmer oder Pfandgläubiger) nicht zu. Diese haben daher idR erst im Rekurs gegen den Übertragungsbeschluss Gelegenheit Einwendungen zu erheben. Sie sind zwar nicht an das Neuerungsverbot, hingegen daran gebunden, lediglich solche (tauglichen) Gründe vorzu278

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]

§ 22

bringen, die auch von Amts wegen zu prüfen sind bzw gewesen wären (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 963 ff).

2.2.  Formvorschriften (Abs 2 und 3) Prüfungsumfang: Auch in Fällen der bloß deklarativen Registrierung bedürfen sämtliche Eintragungen im Musterregister zumindest eines urkundlichen Nachweises der begehrten Änderung (s § 22 Rz 11). Registrierungen können nur aufgrund inhaltlich und formal unbedenklicher Urkunden (in Kopien) erfolgen. Die RA prüft nach Abs 3 den Antrag und die Übertragungsurkunden von Amts wegen nach Form und Inhalt (vgl BA 17. 3. 1999, B 15/97 [T.K. KG]).

9

Antragsbedürftigkeit: Das Verfahren für die Eintragung der Übertragung des Rechts an einem Design ist, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 22 Abs 2 ergibt, und von der Judikatur (vgl OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]; BA 17. 3. 1999, B 15/97 [T.K. KG] jeweils mwN) einheitlich vertreten wird, ein reines Urkunden- oder Aktenverfahren. Eintragungen in das Musterregister sowie die Löschung derartiger Eintragungen erfolgen nach § 43 Abs 5 PatG iVm § 22 Abs 5 nur auf schriftlichen Antrag eines der Beteiligten oder auf gerichtliches Ersuchen (vgl BA 9. 8. 1990, B 9, 10/90 [Übertragungssperre]). Bei der Beurteilung des Übertragungsansuchens ist das Patentamt auf den Umfang des Gesuchs und den Inhalt der vorgelegten Urkunden angewiesen und kann nicht auf einen etwa außerhalb des Gesuchs erfolgten Parteienkonsens Bedacht nehmen (vgl BA 3. 12. 1979, B 67/77 [Elektrode]: augenscheinlich nachträgliche Korrektur der Adresse des Erwerbers auf der Übertragungsurkunde begründet Zweifel an der Parteienidentität).

10

Übertragungsdokumente: Registereintragungen dürfen nur aufgrund tauglicher, zweifelsfrei echter Urkunden erfolgen. Insoweit besteht nach Abs 3 ein strenges Beweiserfordernis (vgl Thiele, RdW 2012, 15 [17 ff]). Sofern sich aus der Urkunde Zweifel an ihrer Echtheit zB durch Radierungen oder Schwärzungen, oder gar der Verdacht ihrer (Ver-) Fälschung ergibt, ist die Eintragung abzulehnen (BA 3. 12. 1979, B 67/77 [Elektrode]), zumindest aber kann das Patentamt Originale oder weitere Unterlagen verlangen (Abs 3 Satz 2).

11

Nach § 22 Abs 2 PatG ist neben dem Übertragungsgesuch auch die Übertragungsurkunde vorzulegen. Es genügt entweder der Originalvertrag (Verpflichtungsgeschäft) oder auch die bloße „Übertragungsver-

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§ 22

Thiele

einbarung“ (Abs 2 Satz 2). Zur Verbesserung des elektronischen Verkehrs und Ausweitung elektronischer Publikationsformen im Bereich des Erfindungswesens, des Markenrechts und wohl auch zur elektronischen Vorbereitung des Musterwesens hat die MuSchG-Nov 2017 (BGB l I 124/2017) eine wesentliche Erleichterung gebracht: Es genügt die Vorlage von Kopien. Lediglich wenn es sich nicht um die Kopie einer öffentlichen Urkunde iSv § 47 AVG (rezipiert §§ 292 ff ZPO) handelt, muss sie mit der „beglaubigten Unterschrift des über sein Recht Verfügenden“, idR des Veräußerers versehen sein. Die Erklärung durch Stellvertreter im Vollmachtsnamen ist zulässig. Die Unterschriftsbeglaubigung kann notariell (§ 76 Abs 1 NO) oder gerichtlich (§ 426 Geo) erfolgen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes „Unterschrift des über sein Recht Verfügenden“ bedarf es keiner Unterfertigung durch den Erwerber bzw kann diese daher in jedem Fall unbeglaubigt erfolgen (ebenso Burgstaller, Patentrecht2, 147; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 923; aA Weiser, PatG3, 305). Handelt das Organ einer juristischen Person, liegt ein Fall der Stellvertretung vor, sodass die ausreichende Vertretungsbefugnis am Tag der Unterzeichnung uU mitbeglaubigt werden muss (vgl OLG Wien 20. 3. 2015, 34 R 161/14t [Markenumschreibung]). Dies gilt auch für eine rechtsgeschäftlich eingeräumte Vollmacht zur Musterübertragung. Ausländische Urkunden bedürfen einer Überbeglaubigung („Apostille“) nach Art 4 Haager Beglaubigungsübereinkommen (HBeglÜbk), um inländischen Beglaubigungen gleichwertig zu sein (näher Stadler /Gehring, Verfahren Rz 936 ff; Stadler, ÖBl 2017, 260 [263]). 13

Mit der Patent- und Markengebühren-Novelle 1992 (BGBl 418/1992 in Kraft getreten mit 1. 11. 1992) wurde das bis dahin geltende Erfordernis, dass Urkunden über Verfügungen zwischen Lebenden „die wesentlichen Angaben über das Rechtsgeschäft“ enthalten müssen, (stRsp BA 31. 3. 1987, B 54/86 [Wasserreinigungsverfahren]) sowie das Erfordernis der „Aufsandungserklärung“ (Verbücherungserklärung) des Zedenten fallen gelassen. Damit sollte das Patent- und Mustererteilungsverfahren von entbehrlichen Förmlichkeiten entlastet werden, nicht aber der unverzichtbare Informationsanspruch der Öffentlichkeit (BA 9. 12. 1992, B 16/91 [Verpfändungsvertrag]). Ob damit auch das Erfordernis der Bestimmung der Anteile der Mitinhaber eines Musters im Fall der Übertragung, wie sie nach § 43 PatG aF gefordert wurde (BA 25. 2. 1982, B 6/81 [ELIN-UNION]), gefallen ist, ist nicht entschieden, aber wohl anzunehmen (s § 9 Rz 7).

280

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]

§ 22

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt: Für die Beurteilung des Antrages ist nur der Zeitpunkt des Einlangens des Antrages beim Patentamt und nicht der Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung über dieses Gesuch maßgebend (vgl BA 9. 8. 1990, B 9/90, 10/90 [Übertragungssperre] mHw auf BA 18. 6. 1956, B 62/55). So ist insbesondere der Parteienwille zur Zeit der Entscheidung über den Antrag unbeachtlich, denn Umstände, die nach der Ausstellung der Übertragungsurkunde eingetreten sind, könnten nur aufgrund einer neuerlichen Urkunde und eines neuerlichen Antrages bzw aufgrund eines gerichtlichen Ausspruchs berücksichtigt werden. Gleiches gilt, wenn das Rechtsgeschäft aufgrund von Willensmängeln der Parteien wie zB Zwang, Irrtum, Betrug oder mangelnde Geschäftsfähigkeit ungültig ist. Zivilrechtliche Einwendungen gegen die Übertragungsurkunde sind vom Patentamt nicht zu berücksichtigen (BA 9. 8. 1990, B 9/90, 10/90 [Übertragungssperre]).

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Ein verspätetes Beantragen der Eintragung des Rechtsnachfolgers in das Musterregister, dh nicht unmittelbar nach dem Rechtsübergang, so dass zB der Rechtsvorgänger unrichtigerweise noch lange im Register eingetragen ist, ist mangels einschlägiger Vorschriften ohne Sanktion (vgl BA 1. 12. 1980, B 7/78 [Aktenhängermappe]). Allerdings ergeben sich in der Praxis häufig unüberwindliche Schwierigkeiten, wenn mit Verspätung, oft erst nach Jahren, zB im Zuge der Eintragung einer weiteren Rechtsnachfolge, die entsprechenden Urkunden beizubringen sind (vgl BA 1. 12. 1980, B 7/78 [Aktenhängermappe]).

15

2.3.  Eintragungsgebühren Die Gebühr für die Eintragung von Rechtstiteln, dh einer Änderung des Anmelders oder Rechtsinhabers, einer Lizenz, eines Pfandrechtes oder eines sonstigen Rechtes beträgt nach § 28 Abs 1 Z 4 PAG derzeit (31. 12. 2017) Euro 88,00 pro Muster. Dazu kommt noch eine pauschalierte Schriftengebühr in Höhe von Euro 20,00, die mit der Überreichung des Antrags ausgelöst und zur Zahlung fällig wird.

16

Bei einer Kettenübertragung fällt lediglich eine Eintragungsgebühr (insgesamt also Euro 128,00) an, da es auf den letzten Erwerb und nicht auf die außerbücherlichen Übertragungen ankommt.

17

Der Antrag auf Änderung des Anmelders oder Rechtsinhabers, auf Eintragung oder Löschung einer Lizenz oder Lizenzübertragung, eines Pfandrechtes oder eines sonstigen, insbesondere dinglichen Rechtes

18

281

§ 22

Thiele

löst nach § 28 Abs 1 Z 4 iVm § 28 Abs 2 PAG eine Gebühr in Höhe von Euro 128,00 (inkl pauschalierter Schriftengebühr iHv Euro 40,00) aus. 19

Die Gebühr für die Eintragung einer Streitanmerkung beträgt Euro 56,00 (inkl der pauschalierten Schriftengebühr von Euro 15,00) pro Muster und Antrag.

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Die Gebühr für die Eintragung einer bloßen Änderung der Firma oder des Namens des Anmelders oder Patentinhabers beträgt derzeit (31. 12. 2017) Euro 81,00 (inkl der pauschalierten Schriftengebühr von Euro 40,00) pro Muster nach § 28 Abs 1 Z 3 iVm § 28 Abs 2 PAG. Falls vom Antrag auf Änderung des Namens oder der Firma mehrere Designs umfasst sind, ist die Schriftengebühr nur einfach, die Änderungsgebühr hingegen jeweils pro Muster zu entrichten.

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Die Fälligkeit der Gebühr tritt mit dem Einlangen des Antrags ein; ihre Bezahlung ist aber keine zwingende Registrierungsvoraussetzung. Sie kann auch im Nachhinein – idR über Aufforderung des Patentamtes – beglichen werden.

22

Die amtswegige Eintragung (einer Streitanmerkung oder eines sonstigen Rechts) durch das Patentamt in Vollziehung eines gerichtlichen Beschlusses (s § 21 Rz 37) löst keine Gebührenpflicht aus.

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Eine allfällig für das Verpflichtungsgeschäft anfallende Rechtsgeschäftsgebühr (zB nach § 33 TP 5 GebG für Zessionen) schreibt die RA nicht vor (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 902).

2.4.  Belastungen 24

Normzweck: Die sinngemäße Anwendung des § 44 PatG im Designrecht dient der Rechtssicherheit im geschäftlichen Verkehr (Vertrauensgrundsatz oder materielles Publizitätsprinzip). In Anbetracht der dinglichen Wirkung der eingetragenen Rechte ist das konsequent (vgl Knittel  /­Kucsko, § 22 Anm 12).

25

Übernahme durch Erwerber: Der Erwerber eines Musters übernimmt nach § 44 PatG iV § 22 Abs 5 sämtliche im Musterregister dazu im C-Blatt (s § 18 Rz 12) ersichtlichen Belastungen (vgl § 443 ABGB). Nicht eingetragene dingliche Rechte braucht der Übernehmer nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn er gutgläubig war. Dies gilt auch für nicht eingetragene Einschränkungen oder Erweiterungen eines eingetragenen Rechts (zB Lizenzen). Die Übernahme öffentlich-rechtlicher Lasten 282

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]

§ 22

richtet sich nicht nach § 22 Abs 5. Bloß schuldrechtliche Verpflichtungen des übertragenden Musterinhabers gehen auf den Erwerber nicht über. Maßgeblich für die Übernahme ist der Zeitpunkt der Überreichung des Eintragungsantrages. Übernehmen muss der Erwerber jene Lasten, die der Übernahme im Rang vorgehen (s Rz 28). Partei des Verfahrens sind sämtliche Personen, die durch die Registereintragung in ihren rechtlichen Interessen betroffen sind. Übernimmt also ein Mustererwerber ein darauf lastendes Pfandrecht, so ist von der erfolgten Übertragung auch der Pfandgläubiger zu verständigen und ihm der Eintragungsbeschluss zuzustellen (s § 21 Rz 16).

26

2.5.  Rangordnungen Normzweck: Da die rechtsbegründende Wirkung erst mit Registrierung eintritt, kommt der zeitlichen Rangfolge erhebliche Bedeutung zu. Wie im Grundbuchsrecht dient daher die Rangordnung im Musterregister nach § 43 Abs 3 und 4 PatG iVm § 22 Abs 5 der lückenlosen Durchsetzung des bücherlichen Rang- oder Prioritätsprinzips (vgl § 440 ABGB; § 29 GBG).

27

Rangprinzip: Die im Musterregister vollzogene Eintragung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, in dem der (ordnungsgemäße) Antrag beim Patentamt eingelangt ist. Es spielt daher keine Rolle, wann die RA die Eintragung bewilligt oder tatsächlich vollzieht (vgl BA 10. 8. 1957, B 58/57; Patentübertragung). Dies wird besonders bei der Verdinglichung von Designlizenzen deutlich, da die vertragliche Lizenzeinräumung selbst keinen Zeitrang für die Drittwirkung verschafft, sondern erst die Eintragung im Musterregister (vgl OGH 12. 2. 1991, 4 Ob 173/90 [Trennwand]).

28

Gleichzeitigkeit: Um das Rangprinzip exakt zu wahren, ist auf jedem Antrag an das Patentamt im Eingangsvermerk das Datum anzuführen. Die kleinste Zeiteinheit ist dabei nicht wie beim Grundbuch die Minute, sondern gem § 2 Abs 2 PAV der Tag, sodass es auf die Uhrzeit nicht ankommt (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 118). Langen Eingaben zum Musterregister am selben Tag ein, sind sie also gleichzeitig. Nach § 43 Abs 4 PatG iVm § 22 Abs 5 kommt ihnen daher der gleiche Rang zu.

29

Mangelhaftigkeit: Wesentliche Mängel des Eintragungsgesuches, die eine Bewilligung der Eintragung von vornherein ausschließen, haben keine rangbegründende Wirkung gem § 43 Abs 3 PatG iVm § 22 Abs 5 (vgl BA 1. 12. 1980, B 7/78 [Aktenhängermappe]). Werden hingegen beheb-

30

283

§ 22

Thiele

bare Mängel innerhalb der zur Verbesserung gestellten Frist behoben, so kommt dem Ansuchen die registerliche Rangordnung des ursprünglichen Einlangens zu (vgl BA 18. 6. 1956, B 62/55; BA 13. 9. 1928, A 1873‑27/7). Das Instrument der Vorrangeinräumung (Vormerkung iSv § 30 GBG) ist dem Musterregister fremd (Adler, Grünhut, Z 1900, 513; ihm folgend Stadler /Gehring, Verfahren Rz 920).

3.  Streitanmerkungen (Abs 4) 31

Sachlicher Anwendungsbereich: § 22 Abs 4 ist weiter gefasst als § 45 Abs 2 PatG, auf den § 22 Abs 5 verweist, was sich schon an der Einleitung „im Übrigen“ zeigt. Die Rsp hat der Streitanmerkung nach § 45 PatG einen zT erheblich eingeschränkten Anwendungsbereich zugebilligt (vgl Thiele, ecolex 2013, 715 [716]). Der Anwendungsbereich des § 22 Abs 4 ist demgegenüber erheblich weiter gefasst. Das zusätzliche Kriterium, dass durch den Verfahrensausgang (hier: Erfolg der Klage) „das Register von Amts wegen geändert werden muss“, spielt nämlich keine Rolle.

32

Die Streitanmerkung erfasst aber nicht alle Verfahren, an denen Musterinhaber oder eingetragene Berechtigte beteiligt sind. Der Ausgang des angemerkten Rechtsstreits muss sich unmittelbar auf den Registerstand auswirken. So kann zB der Prozess um eine Dienstnehmervergütung für ein Design keinesfalls intabuliert werden. Der Streitanmerkung zugänglich sind demgegenüber das Verfahren auf Nennung des Schöpfers (§ 8), auf Feststellung eines Vorbenutzungsrechts (§ 5), auf Eintragung einer Lizenz sowie auf Nichtigerklärung (§ 23) oder Aberkennung (§ 25). Sämtliche Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung, so auch das Feststellungsverfahren nach § 39 (aA Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1081).

33

Gerichtliche Verfahren können nur insoweit angemerkt werden, als sie sich denkmöglich auf den Registerstand auswirken können (Thiele, ecolex 2013, 715). Darunter fallen sämtliche zivile Rechtsstreitigkeiten um die Inhaberschaft oder (beschränkt) dingliche Rechte an einem Muster sowie um die Eintragung, Übertragung oder Löschung eines Pfandrechts oder einer vertraglichen Designlizenz; einschließlich der Anfechtung oder Übertragung des zugrundeliegenden Erwerbstitels (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1082).

34

Persönlicher Anwendungsbereich: Eine Anmerkung beantragen können alle am Rechtsstreit beteiligten Parteien, einschließlich des idR beklagten Musterinhabers oder des Nebenintervenienten (vgl bereits Friebel /Pu284

[Erwerb dinglicher Rechte; Belastungen; Streitanmerkung]

§ 22

litzer, Patentrecht2 367). Ist vom Rechtsstreit oder dem patentamtlichen Verfahren auch ein dinglich Berechtigter betroffen (zB der eingetragene Lizenznehmer), so ist auch dieser aktiv legitimiert (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1076). Der Antrag auf Löschung einer Streitanmerkung erfordert eine registermäßige Betroffenheit (s § 21 Rz 31). Rechtfertigung: Die Streitanmerkung verschafft lediglich demjenigen die begehrte Eintragung im Rang der Anmerkung, der in der Folge eine rechtskräftige Entscheidung zu seinen Gunsten über den angemerkten Streitigkeit dem ÖPA vorlegt (s § 21 Rz 38).

35

Wirkung: § 45 Abs 2 sieht eine Drittwirkung vor (siehe § 21 Rz 37).

36

4.  Übertragung von Designanmeldungen (Abs 6) Übertragung von Musteranmeldungen: Eine Umschreibung im Anmeldeverfahren ist ebenfalls (problemlos) möglich und nunmehr ebenfalls nach nach § 28 Abs 1 Z 4 iVm § 28 Abs 2 PAG gebührenpflichtig (von Euro 128,00 inkl der pauschalierten Schriftengebühr iHv Euro 40,00). Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 10 Abs 1 gelten die (rechtsgeschäftlichen) Übertragungsregeln auch für „das Recht aus der Anmeldung eines Musters“. Demzufolge ordnet § 22 Abs 6 für die Übertragung von Anmeldungen dieselben Formvorschriften des § 43 Abs 5 PatG auch für registrierte Muster an (vgl zB für Firmenwortlautänderungen: BA 23. 3. 1988, B 29/87). Zu den näheren Einzelheiten ist auf § 10 zu verweisen (s § 10 Rz 21 ff). Im Übrigen bestehen keine Besonderheiten zur Designrechtsübertragung.

37

Für die Übertragung von angemeldeten EU-Designs bestehen in Art 34 Abs 2  GGV parallele Regelungen. Demnach vermerkt das EUIPO im Anmeldestadium erfolgte Rechtsänderungen in der Anmeldungsakte (Ruhl, GGV2 Art 34 Rz 1).

38

285

III. Nichtigerklärung und Aberkennung Nichtigerklärung von Mustern § 23. (1) Das Musterrecht wird auf Antrag nichtig erklärt, wenn 1. das Muster kein Muster im Sinne des § 1 Abs. 2 ist, oder 2. das Muster die Schutzvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 erster Satz nicht erfüllt, oder 3. das Muster unter das Doppelschutzverbot (§ 3) fällt, oder 4. der Inhaber des Musterrechts keinen Anspruch auf Musterschutz (§ 7) hat. (2) Der Nichtigkeitsgrund nach Abs. 1 Z 3 kann nur vom Inhaber des kollidierenden Rechts geltend gemacht werden. (3) Der Nichtigkeitsgrund nach Abs. 1 Z 4 kann nur von der Person, die Anspruch auf das Recht an dem Muster hat, geltend gemacht werden. (4) Trifft einer der Nichtigkeitsgründe des Abs. 1 nur auf einen Teil des Warenverzeichnisses zu, so ist dieses entsprechend einzuschränken. (5) Trifft einer der Nichtigkeitsgründe des Abs. 1 Z 2 nur teilweise zu, kann das Muster teilweise nichtig erklärt werden, sofern es seine Identität behält. Die teilweise Nichtigerklärung und Beibehaltung des Musterrechts kann von der Vorlage geänderter Unterlagen durch den Musterinhaber abhängig gemacht werden, die auch eine freiwillige Einschränkung (Disclaimer) umfassen können. (6) Die rechtskräftige Nichtigerklärung wirkt auf den Tag der Anmeldung des Musters zurück. Wird das Musterrecht gemäß Abs. 1 Z 3 nichtig erklärt, so ist der zweite Satz des § 48 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden. (7) Ein Recht an einem Muster kann auch noch nach seinem Erlöschen oder nach dem Verzicht darauf für nichtig erklärt werden. IdF BGBl I 1 81/2003 Approach Die mit der MuSchG-Nov 2003 geänderte Struktur der bisherigen Nichtigkeitsgründe brachte eine Neufassung von § 23 und den Entfall des § 24 mit sich. Demnach gibt es keine Unterscheidung mehr in die Nichtigerklärung von Amts

287

§ 23

Thiele

wegen oder auf Antrag. § 23 regelt nunmehr abschließend die Voraussetzungen, unter denen die gänzliche oder teilweise Nichtigkeit von Mustern erklärt wird, sowie die zur Antragsstellung berechtigten Personen. EU Standard: Art 24, 25, 26 GGV; Art 11 Muster-RL

Basis: §§ 48, 49 PatG Links: vgl §§ 33, 34, 35, 36 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1 1.1. Regelungsgehalt (Überblick)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1 1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7 1.3. Absolute und relative Nichtigkeitsgründe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  10 1.4. Vorgaben der Muster-RL samt Umsetzungsdefizit  .. . . . . . . . . . . . . . .  17 2. Tatbestandsvoraussetzungen (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  24 2.1. Musterrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  24 2.1.1. Registriertes Muster  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  24 2.1.2. Verzichtetes Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  25 2.1.3. Erloschenes Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  28 2.2. Nichtigkeit wegen abstrakter Musteruntauglichkeit  . . . . . . . . . . . . . .  29 2.3. Nichtigkeit wegen fehlender Schutzvoraussetzungen (Z 2)  .. . . . . .  32 2.3.1. Fehlende Neuheit (Z 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  37 2.3.2. Fehlende Eigenart (Z 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  43 2.3.3. Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (Z 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  46 2.3.4. Bloß technische Bedingtheit (Z 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  50 2.3.5. Erscheinungsmerkmale von Verbindungselementen (Z 2)  . 55 2.3.6. Kollision mit sonstigen Schutzrechten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  58 2.4. Nichtigkeit wegen Verstoß gegen das Doppelschutzverbot (Z 3)  . 65 2.5. Nichtigkeit wegen fehlender Berechtigung zur Erlangung des Musterschutzes (Z 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  71 2.5.1. Abgrenzung zur Schöpfernennung (§ 8)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  78 2.5.2. Verhältnis zur Aberkennung (§ 25)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  79 3. Antragsberechtigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  80 3.1. Allgemeine Antragsberechtigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  80 3.2. Eingeschränkte Antragsberechtigung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  81 4. Nichtigkeit eines Teils des Warenverzeichnisses (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . .  83 4.1. Klassenbezogene Teilnichtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  83 4.2. Einschränkung des Warenverzeichnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  85 5. Teilweise Nichtigerklärung (Abs 5)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 5.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 5.2. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  88 5.3. Beibehaltung in geänderter Form (Disclaimer)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  90 6. Wirkung der Nichtigerklärung (Abs 6)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  96 6.1. Ex tunc-Vernichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  96 6.2. Wirkung bei Verstoß gegen Doppelschutzverbot  .. . . . . . . . . . . . . . . . .  100 6.3. Wirkung bei Beibehaltung in geänderter Form  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  104

288

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9; Thiele, Patent versus Design: Zur Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters wegen Verstoßes gegen eine offenbarte Patentschrift, ZTR 2016, 120.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt (Überblick) § 23 regelt die Nichtigkeit und Löschung des eingetragenen Musters. Die Vorschrift setzt Art 11 Muster-RL um. Das Verfahren zur Nichtigerklärung wird ausschließlich vor dem Patentamt geführt (Abs 1: „auf Antrag“). Lediglich der Einwand der Nichtigkeit (BMfHW 21. 6. 1957, GR  115/57 [viereckig geflochtener Lederknopf]) kann als prozessuale Einrede vor Gericht oder durch eine Widerklage erhoben werden (vgl OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]). Die Gerichte haben die Nichtigkeit des Klagsmusters dann als Vorfrage zu prüfen (zum sog „Scheinmuster“ vgl OGH 27. 11. 1979, 4 Ob 113/79 [Scheinpatent]; HaMi 17. 10. 1898, Z 7683 [Musterrechtsbeständigkeit]), ohne aber selbst die Nichtigkeit mit unmittelbarer Registerwirkung auszusprechen (s § 36 Rz 2). Der Vollzug der Nichtigkeit, dh die Löschung des Musters im Register, obliegt immer dem ÖPA.

1

Abs 1 unterscheidet zwischen absoluten (Z 1 und Z 2) und relativen Nichtigkeitsgründen (Z 3 und 4). Absolute Nichtigkeitsgründe können von jedermann geltend gemacht werden; die relativen Gründe hingegen nur vom Inhaber des betroffenen kollidierenden älteren Schutzrechts (Abs 2) bzw vom Musterschutzberechtigten iSv § 7 (Abs 3). Gleichgültig welcher Nichtigkeitsgrund verwirklicht ist, es erfolgt stets eine Nichtigerklärung mit ex tunc-Wirkung samt Eintragung im Register (s § 21 Rz 52).

2

Eine bloße Teilnichtigkeit in Bezug auf das Warenverzeichnis ist nach Abs 4 zulässig. Abs 5 sieht eine Beschränkung des Schutzbereichs des angegriffenen Musters im Fall der teilweisen Beibehaltung vor.

3

Für ein nichtiges Design hält Abs 6 Satz 1 fest, dass die Schutzwirkung des eingetragenen Musters als von Anfang an nicht eingetreten gilt. Für die Nichtigkeit wegen Verstoß gegen das Doppelschutzverbot rezipiert Abs 6 Satz 2 den § 48 Abs 3 Satz 2 PatG und sieht ein der Tabularersitzung (vgl § 62 GBG) nachgebildetes Institut mit nur einjähriger Ersitzungszeit vor.

4

289

§ 23

Thiele

5

Nach Abs 7 kann auch ein bereits erloschenes Muster für nichtig erklärt werden.

6

Historische Ausnahme vom Anwendungsbereich: Nach § 44c Abs 1 sind Muster, die vor dem 28. 10. 2001 (Fristablauf zur Umsetzung der Muster-RL) angemeldet oder vor dem Stichtag bereits eingetragen worden sind, weiterhin nach den für sie zum Zeitpunkt der Anmeldung geltenden Bestimmungen des alten Rechts über die Voraussetzungen der Rechtsbeständigkeit („grandfathering rules“) zu behandeln. § 23 idgF ist auf diese Alt-Muster daher nicht anzuwenden. Für sie gilt weiterhin das in §§ 23, 24 idF vor BGBl I 2003/81 geregelte Nichtigerklärungsverfahren, namentlich sind sie bei fehlender Neuheit oder bei Verstößen gegen das Doppelschutzverbot von Amts wegen zu löschen. Eine teilweise Beibehaltung dieser Alt-Muster mit freiwilligen Disclaimern (s Rz 89) ist nicht möglich.

1.2.  Normzweck 7

§ 23 stellt ein – allerdings antragsbedürftiges – Korrektiv dafür dar, dass im Anmeldeverfahren keine amtswegige Neuheits- oder Eigenartsprüfung erfolgt. Die Vorschrift dient auch der Registerbereinigung und damit der Rechtssicherheit. Die Nichtigkeit eines Designs zerstört seine Rechtsbeständigkeit. Dass es dazu einer Nichtigerklärung also eines contrarius actus bedarf, ergibt sich zunächst aus der Formalvoraussetzung der Registrierung eines österreichischen Musters.

8

§ 23 gewährleistet darüber hinaus die förmliche Feststellung und Erklärung, dass die Schutzwirkung des eingetragenen Designs als von Anfang an nicht eingetreten gilt. Da diese ex tunc-Wirkung ex lege eintritt, ist eine Unterscheidung in Feststellung der Nichtigkeit bei absoluten Nichtigkeitsgründen und eine Erklärung der Nichtigkeit bei relativen Nichtigkeitsgründen (vgl § 33 Abs 1 und 2 DesignG) rechtsdogmatisch entbehrlich.

9

Schließlich konzentriert § 23 den Vollzug der Nichtigkeit, dh die Löschung des Musters, beim Patentamt; mit der Möglichkeit der Überprüfung im gerichtlichen Instanzenzug.

290

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

1.3.  Absolute und relative Nichtigkeitsgründe In jedem Fall bedarf es zur Nichtigerklärung eines Musters eines Antrages; dies gilt auch bei Rücknahme des Antrags im Berufungsverfahren (vgl hingegen zur Amtswegigkeit im PatR: NA 27. 9. 2011, N 18/2008 [Kontaktlinse]).

10

Nach ihrer Systematik können absolute und relative Nichtigkeitsgründe unterschieden werden, je nachdem ob sie von jedermann geltend gemacht werden können oder lediglich von dem jeweils Berechtigten. Diese Differenzierung ergibt sich ausdrücklich aus § 23 Abs 2 und Abs 3.

11

Die Aufzählung der in Abs 1 Z 1 und Z 2 genannten absoluten Nich- 12 tigkeitsgründe ist abschließend (ErwGr 21 Muster-RL) und entspricht Art 11 Abs 1 lit a und b Muster-RL: –– Abs 1 Z 1: Nichtvorliegen eines Designs nach § 1 Abs 2 (abstrakte Musteruntauglichkeit). Musterschutz genießt weder die Idee, die einem Design zugrunde liegt, noch bloße Benutzungs- oder Funktionsbedingungen (EuGH 17. 7. 2014, C-435/13  P [Kastenholz / ­ EUIPO – Qwatchme] = ECLI:EU:C:2014:2124). –– Abs 1 Z 2: Fehlen der Schutzvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 Satz 1 iVm §§ 2, 2a, 2b. Dieser Nichtigkeitsgrund umfasst: •• keine Neuheit (§§ 2, 2a) •• fehlende Eigenart (§§ 2, 2a) •• nicht sichtbares Bauelement eines komplexen Erzeugnisses (§ 2) •• ausschließliche technische Bedingtheit (§ 2b) •• Must-fit-Muster (§ 2b) •• Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (§ 1) Die Aufzählung der in Abs 1 Z 3 und 4 genannten relativen Nichtigkeitsgründe entspricht inhaltlich identisch, jedoch in veränderter Reihenfolge den Vorgaben von Art 11 Abs 1 lit c und d Muster-RL: –– Abs 1 Z 3: Kollision mit älteren Designs (Doppelschutzverbot) nach § 3 –– Abs 1 Z 4: Keine Rechtsinhaberschaft nach § 7; Dem Patentamt obliegt es – über Antrag –, die Musterinhaberschaft zu prüfen und dabei festzustellen, ob im konkreten Fall das Recht auf das eingetragene Muster tatsächlich der im Register genannten Person zusteht (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA  / ­Cul de Sac] Rz 80 = ECLI:EU:C:2009:418).

291

13

§ 23

Thiele

14

Die relativen Nichtigkeitsgründe geben allein dem Inhaber des entgegenstehenden Rechts einen Anspruch auf Erklärung der Nichtigkeit. Den in Abs 1 Z 3 und 4 geregelten Konfliktsituationen liegt gemeinsam zugrunde, dass das „spätere“, durch den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit angegriffene eingetragene Design mit einer „früheren“– also prioritätsälteren – Berechtigung kollidiert.

15

Beweislast: Ein Antrag auf Nichtigerklärung eines Designs muss jene Tatsachen bestimmt anführen, aus denen die Ungültigkeit des Designs abgeleitet wird. Die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft den Antragsteller (VwGH  30. 1. 1923, 83/1923 [Behauptungslast im Nichtigkeitsstreit]).

16

Nichtigkeitsverfahren: Für Anfechtungsverfahren gem § 23 ist die Nichtigkeitsabteilung (NA ) des Patentamtes zuständig (§ 29 Abs 1). Sie entscheidet durch ein rechtskundiges Mitglied. Für jeden von der Nichtigkeitsabteilung zu verhandelnden Antrag ist eine Verfahrensgebühr in Höhe von € 700,00 derzeit (31. 12. 2017) gem § 28 Abs 1 PAG zu entrichten. Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 29 (Rz 14 ff) verwiesen.

1.4.  Vorgaben der Muster-RL samt Umsetzungsdefizit 17

Zwingend umzusetzende Nichtigkeitsgründe: Als zwingende Nichtigkeitsgründe sind die in Art 11 Abs 1 Muster-RL genannten Gründe jedenfalls umzusetzen; nicht auch jene nach Art 11 Abs 2 leg cit. Das bedeutet, dass sich der österreichische Musterschutzgesetzgeber in § 23 Abs 1 mit dem „Minimalprogramm“ zufrieden gegeben hat, ohne von den drei fakultativen Nichtigkeitsgründen des Art 11 Abs 2 lit a bis c Muster-RL Gebrauch zu machen. Die gesetzgeberische Entscheidung ist zu respektieren, sodass aus der bloßen Inhaberschaft eines älteren Urheber- oder Markenrechts keine Nichtigkeitserklärung eines jüngeren Musters abgeleitet werden kann (siehe näher Rz 60).

18

Taxative Nichtigkeitsgründe: Der Kreis der Nichtigkeitsgründe darf nach Art 11 Abs 1 Muster-RL vom nationalen Gesetz nicht erweitert werden, ist also abschließend vorgegeben (vgl ErwGr 21). Die Vorschrift benennt die Nichtigkeitsgründe für eingetragene (nationale) Muster abschließend. Daher bildet etwa die Bösgläubigkeit des Inhabers des angegriffenen jüngeren Musters keinen Nichtigkeitsgrund (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 30 = ECLI:EU:T:2010:96). 292

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

Richtlinienkonforme Umsetzung / ­Auslegung: Die Gründe des Abs 1 entsprechen jenen in Art 11 Abs 1 lit a bis d Muster-RL und Art 25 Abs 1 lit a bis d GGV. Sie sind daher strikt unionsrechtskonform auszulegen (Vor Art 1 Rz 6). Abs 2 setzt Art 11 Abs 4 Muster-RL um, der die Geltendmachung der Nichtigkeit ausschließlich dem Inhaber des älteren Designrechts vorbehält.

19

Abs 3 regelt die Anspruchsberechtigung richtlinienkonform mit Art 11 Abs 3 Muster-RL.

20

In Abs 4 verortet ein Teil der Lehre (Plasser, wbl 2015 9 [13]) eine Richtlinienwidrigkeit der §§ 10 Abs 1, 23 Abs 4 und 25 Abs 2. Diese soll in der Teileinschränkung bzw Teilübertragung nach Maßgabe des Warenverzeichnisses bestehen, da der Schutzumfang eines Designs von der Erzeugnisangabe unabhängig sei. Insofern könne es keine Teilnichtigkeit bzw Teilübertragung geben. Die genannten Vorschriften seien „Fremdkörper“ im harmonisierten Musterrecht, die sich „durch teleologische Reduktion aber ohne weiteres richtlinienkonform auslegen lassen“ würden.

21

Abs 5 dient der Umsetzung von Art 11 Abs 7 Muster-RL und eröffnet daher die Möglichkeit einer Änderung des Musters unter Beibehaltung der ursprünglichen Priorität, maW eine teilweise Nichtigerklärung. Abs 7 setzt Art 11 Abs 9 Muster-RL um.

22

Richtlinienwidrige Umsetzung: Auf eingetragene Designs, die vor dem 26. 8. 2003 angemeldet oder eingetragen worden sind, ist § 23 idF ab der MuSchG-Novelle 2003 (BGBl I 81/2003) nicht anwendbar. Für diese Altdesigns gilt weiterhin ua § 23 aF (sog „grandfathering rule“). Art 11 Abs 8 Muster-RL hat aber lediglich eine Beibehaltung der alten Rechtslage für solche Muster zugelassen, die bis zum 28. 10. 2001 eingetragen oder zumindest angemeldet waren. Insoweit besteht eine zeitbezogene Richtlinienwidrigkeit. Zu der sich hieraus ergebenden Rechtslage vgl die Kommentierung zu §§ 44c bis 48.

23

2.  Tatbestandsvoraussetzungen (Abs 1) 2.1.  Musterrecht 2.1.1.  Registriertes Muster Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens bilden originär österreichische Designs. Es muss sich um österreichische Musteranmeldungen handeln, 293

24

§ 23

Thiele

die zu einer rechtskräftigen Eintragung (s § 18 Rz 4) im Musterregister geführt haben. Ein bloß erstrecktes Muster – sollte zB Österreich dem HMA beitreten – ist nicht Teil des zweiseitigen Verfahrens vor der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes. Gemeinschaftsgeschmacksmuster können ausschließlich beim EUIPO angefochten werden. 2.1.2.  Verzichtetes Muster 25

Ein Verzicht auf das ausschließliche Benützungsrecht auf ein Design ist während der gesamten Schutzdauer zulässig. Das durch einen solchen Verzicht erfolgende Erlöschen des Musters ist im Register einzutragen (vgl bereits HaMi 7. 8. 1899, Z 36946, Erlass zur Musterlöschung wegen Verzicht, PBl 1900, 60).

26

Der „Verzicht auf ein Muster“ ist im MuSchG nicht ausdrücklich geregelt. Er ist aber als Totalverzicht und als Teilverzicht möglich. Der letztere bezieht sich auf einen ideellen Miteigentumsanteil oder auf einen Teil des Warenverzeichnisses (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]). In jedem Fall hat der Verzicht den Formalanforderungen des § 22 zu entsprechen. Um wirksam zu sein, muss die Verzichtserklärung gegenüber dem Patentamt erfolgen (s § 21 Rz 57).

27

Dass der Musterinhaber bereits auf sein Design verzichtet hat, hindert also eine Durchführung oder Fortsetzung des Verfahrens zur Nichtigerklärung keineswegs. Eines konkreten rechtlichen Interesses, um noch eine Nichtigerklärung durchzusetzen, bedarf es nach Art 11 Abs 9 Muster-RL im Designrecht nicht (anders im PatR: NA 28. 10. 2003, N 1/99, 2/99 [Einbauflansch]). Insoweit überwiegt die materielle Richtigkeit der Registereintragung gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit unberechtigte Schutzrechtseintragungen rasch zu beseitigen (vgl OPM 31. 5. 2006, Op 2/06 [Fluconazole]; NA 28. 10. 2003, N 1/99, 2/99 [Einbauflansch]). 2.1.3.  Erloschenes Muster

28

Ein bereits erloschenes Muster kann – in Umsetzung von Art 11 Abs 9 Muster-RL – ebenfalls für nichtig erklärt werden. Zu denken ist etwa an eine Beendigung der Schutzdauer zB durch mangelnde Gebührenzahlung oder Erreichen der Maximalfrist (vgl NA 21. 10. 2008, NGM 14/2007 [Gelöschtes Gebrauchsmuster]). Unbeachtlich ist, ob das Muster vor oder während des Nichtigkeitsverfahrens erlischt. Sowohl der Antrag auf Feststellung eines Mustereingriffs als auch der Gegenantrag auf Nichtig294

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

erklärung des in Betracht kommenden Designs ist nach dem Ablauf der Schutzdauer möglich (BMfHW 18. 10. 1957, GR 361/57 [Hemdkragen mit Verstärkungsleisten]). Ein praktisches Bedürfnis kann sich zB daraus ergeben, Verletzungsfälle aus der Zeit vor Ablauf des Schutzes zu klären (vgl NA 28. 10. 2003, N 1/99, 2/99 [Einbauflansch]).

2.2.  Nichtigkeit wegen abstrakter Musteruntauglichkeit Abs 1 Z 1 erfasst den Fall, dass der mit einem Design nach § 1 Abs 2 (insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und / ­oder seiner Verzierung) geschützte Gegenstand kein Muster ist. Die Rechtsabteilung des ÖPA hat nach § 16 Abs 1 jede Anmeldung auf Gesetzmäßigkeit zu überprüfen, auch grundsätzlich ob ein schutztaugliches Erzeugnis iS des § 1 Abs 2 vorliegt (s § 16 Rz 17).

29

Absoluter Nichtigkeitsgrund: Antragsberechtigt ist jeder. Wer sich auf den Nichtigkeitsgrund der fehlenden Mustertauglichkeit beruft, begehrt die neuerliche Beurteilung durch das Patentamt. Insoweit überprüft also die Nichtigkeitsabteilung die Registrierungsentscheidung der Rechtsabteilung von Neuem. Dass kein taugliches Design iSv Abs 1 Z 1 besteht, kann entweder mit einem mangelnden Erzeugnis (s § 1 Rz 31 ff) oder fehlenden Erscheinungsmerkmalen (§ 1 Rz 22) begründet werden.

30

Praxisbeispiel: Reine Worte an sich und Buchstabenfolgen (schwarz auf weiß in einem standardisierten Schrifttyp) stimmen mit der Begriffsbestimmung eines Musters nicht überein, weil sie keine Erscheinungsform eines Erzeugnisses darstellen. Durch die Verwendung von Fantasiezeichen und / ­oder die Aufnahme eines Bildbestandteils wird das Design jedoch entweder als ein Logo / ­grafisches Symbol in Klasse 32 oder als die Verzierungswiedergabe eines Teils eines Erzeugnisses, auf das das Muster angewendet wird, schutztauglich. Besteht ein Design daher nicht ausschließlich aus Wörtern in Standardschrift, sondern aus einer bestimmten Drei- oder Vier-Zeilen-Anordnung von Wörtern und Symbolen in schwarzer Beschriftung, ist es mustertauglich (vgl BK-EUIPO 17. 2. 2017, R 1266/2016‑3 [BAW London Ltd.]).

31

295

§ 23

Thiele

2.3.  Nichtigkeit wegen fehlender Schutzvoraussetzungen (Z 2) 32

Abs 1 Z 2 fächert sich in mannigfaltige Gründe auf, aus denen ein registriertes Muster für nicht erklärt werden kann. Gemeinsam ist ihnen, dass zumindest ein konstitutives, materiell-rechtliches Musterschutzelement fehlt. Entweder erfüllt das registrierte Muster nicht die positiven Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart oder es liegt eine negative Voraussetzung (Schutzhindernis) vor. Erfasst sind daher folgende Mängel: –– fehlende Neuheit (§§ 2, 2a) –– fehlende Eigenart (§§ 2, 2a) –– ausschließlich technisch bedingte Funktion (§ 2b Abs 1) –– Erscheinungsmerkmal von Verbindungselementen (§ 2b Abs 2) –– Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten (§ 1 Abs 1)

33

Das Patentamt führt im Anmeldeverfahren bei den ersten vier Fällen keine Überprüfung durch, ob die Voraussetzungen der §§ 2 bis 3 (Neuheit, Eigenart, Erzeugnisausschluss) vorliegen. Insoweit erfolgt eine materiell-rechtliche Prüfung des Designs erst im Nichtigkeitsverfahren.

34

Der fünfte Mangel betrifft unter Gemeinwohlgesichtspunkten unzulässige Designs, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen (§ 1 Rz 57). Im Rahmen der Gesetzmäßigkeitsprüfung hat das Patentamt dazu bereits eine entsprechende Sachprüfung vorgenommen (§ 16 Rz 19). Die Nichtigkeitsabteilung (NA ) des ÖPA überprüft demzufolge im Nichtigkeitsverfahren insoweit seine eigene im Zeitpunkt der Erteilung des Designschutzes getroffene Entscheidung der Rechtsabteilung (RA ). Von der unionsrechtlich zulässigen (vgl Art 25 Abs 5 GGV ) Möglichkeit, dass die nationale Behörde von Amts wegen das Doppelschutzverbot bzw die missbräuchliche Verwendung nach Art 6bis PVÜ (besonders geschützte Wappen und Hoheitszeichen) geltend machen kann, hat der österr Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.

35

Behauptungs- und Beweislast: In Abs 1 Z 2 sind mehrere Gründe enthalten, von denen jeder einzelne zur Nichtigerklärung führen kann. Die Nichtigkeitsabteilung hat anhand der vom Antragsteller in der Antragsbegründung vorgebrachten Tatsachen, Beweismittel und Rechtsvorbringen festzustellen, um welchen oder welche spezifischen Gründe es sich handelt, und den Umfang ihrer Antragsprüfung entsprechend zu begrenzen (NA 13. 8. 1992, NMu 1 – 6/91 [Blutdruck-Messgeräte]). Es 296

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

findet also keine amtswegige Gesamtprüfung statt. Die Behörde schränkt die Nichtigkeitsprüfung auf die geltend gemachten Gründe ein; innerhalb dieser ist sie aber frei, konkret nach arbeitsökonomischen Gesichtspunkten zu reihen, zB die Neuheit vor der Ordnungswidrigkeit zu prüfen odgl. Erklärt die Nichtigkeitsabteilung aufgrund eines von mehreren durch den Antragsteller vorgebrachten Gründe (zB fehlende Neuheit) das Design für nichtig, so trifft sie keine Entscheidung über die übrigen Nichtigkeitsgründe (zB bloß technische Bedingtheit). Wird der Antrag auf Nichtigerklärung eines Designs, dem in erster Instanz stattgegeben worden ist, im Berufungsverfahren zurückgezogen, ist die Nichtigerklärung des Musters ohne weitere sachliche Behandlung als gegenstandslos aufzuheben und das Muster wieder herzustellen (BMfHV 11. 11. 1929, Z 162779-GR/2/29 [Muster Nr 188.094]).

36

2.3.1.  Fehlende Neuheit (Z 2) Neuheitsprüfung: Fehlende Neuheit ist offenbarte Identität. Das angegriffene Muster muss daher in sämtlichen Erscheinungsmerkmalen mit dem bereits der Öffentlichkeit zugänglichen Design übereinstimmen, um nach Abs 1 Z 2 mangels Neuheit nichtig erklärt zu werden. Unwesentliche Details sind dabei vernachlässigbar (§ 2 Rz 15).

37

Behauptungs- und Beweislast: Der Antragsteller hat die Vorveröffentlichung und die (nahezu) idente Übereinstimmung der Designgestaltungen zu behaupten und zu beweisen. Er hat sie nach Art, Zeit und Ort konkret anzugeben und nachzuweisen (vgl OPM 26. 11. 2008, Op 3/08, OGM 1/08 [Bildung eines Eckbereichs]). Dem Inhaber des angegriffenen Musters obliegt es demgegenüber, sich auf die Neuheitsunschädlichkeit bestimmter Vorveröffentlichungen (§ 2a Abs 2) zu berufen, wofür er beweispflichtig ist (vgl EuGH 8. 6. 2016, C-41/16 P [Min Liu / ­EUIPO – DSN Marketing Ltd.] = ECLI:EU:C:2016:413).

38

Praxisbeispiele: Die Registrierung eines Musters ist nichtig, wenn nachgewiesen wird, dass zB das Muster früher in einem öffentlichen Druckwerk erschienen ist. Unbeachtet bleibt dabei, ob die Veröffentlichung für ein Industrieerzeugnis im engeren Sinn oder für eine handwerkliche Fertigung erfolgt ist. Wesentlich bleibt, ob es sich um ein (identes) reproduktionstaugliches Produkt handelt oder nicht (VwGH 17. 11. 1987, 86/04/0111 [Einbauküche]). Die Zusage der Abnahme von 500 Stück „Schleifer“ sowie die fixe Bestellung bewirken bereits, dass das gegen-

39

297

§ 23

Thiele

ständliche Muster auf den relevanten Märkten verkauft wird (BMfHW 8. 11. 1958, GR 300/58 [Schleifer]). 40

Dass es die Designinhaberin selbst war, die nach dem Muster angefertigte Produkte bereits 1937 auf den Markt brachte, ändert nichts daran, dass die im Jahr 1952 erfolgte Musterregistrierung aus diesem Grund nichtig und ohne Wirkung war (BMHW 10. 7. 1953, GR 196/53 [Toilettenseife in Zitronenform]).

41

Die am 30. 6. 1995 angemeldeten (und am 20. 9. 1995 veröffentlichten) österreichischen Muster zeigend eine Doppel-Pyramide sind aufgrund der am 25. 9. 1993 erfolgten Veröffentlichung des deutschen Geschmacksmusters als nicht neu anzusehen, da die österreichischen Muster mit dem Aussehen des Gegenstandes des deutschen Musters offensichtlich übereinstimmen. Sie wurden erst nach dem Veröffentlichungstag des deutschen Musters angemeldet. Es erscheint naheliegend, das Aussehen des deutschen Designs auf die in den Warenverzeichnissen der österreichischen Muster enthaltenen Erzeugnisse zu übertragen (NA  1. 9. 1997, NM u 3/96, NM u 4/96 [Doppelpyramide]).

42

Unwesentliche Abweichungen des Designs von bereits früher in Verkehr befindlichen Erzeugnisse, schließen die Nichtigerklärung des Musters nicht aus. Es ist nämlich keine vollkommene Identität gefordert (BMfHV 10. 3. 1927, Z 104413-GR/2/26 [Ärmelwollweste]). 2.3.2.  Fehlende Eigenart (Z 2)

43

Eigenartsprüfung: Einem eingetragenen Muster fehlt die Eigenart iSv § 2 Abs 2, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, nicht von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Design, das der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist, bei diesem Benutzer hervorruft (§ 2 Rz 29). Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters besonders berücksichtigt (§ 2 Abs 3). Den Beurteilungsmaßstab liefert der „informierte Benutzer“. Dieser ist weder ein Entwerfer noch ein technischer Sachverständiger. Ein informierter Benutzer ist aber jemand, der gewisse Kenntnisse der verschiedenen Geschmacksmuster hat, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, ohne notwendigerweise zu wissen, welche Aspekte des Erzeugnisses ausschließlich technisch bedingt 298

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

sind (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 54 = ECLI:EU:C:2011:679). Wenn die Art des Erzeugnisses, in welchem die verglichenen Geschmacksmuster aufgenommen werden, es zulässt, wird der Gesamteindruck, den diese Geschmacksmuster hervorrufen, auf Grundlage der Annahme beurteilt, dass der informierte Benutzer einen direkten Vergleich zwischen diesen vornehmen kann (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­José Manuel Baena Grupo] =54 [55] = ECLI:EU:C:2012:641; früh bereits VwGH 15. 9. 1992, 92/04/0060 [Taschenlampe]: abzustellen ist auf die Rechtsfrage des „Gesamteindrucks“). Absoluter Nichtigkeitsgrund: Das Schutzhindernis der fehlenden Eigen­art kann von jedem Interessierten durch Antragstellung nach Abs 1 Z 2 iVm § 2 Abs 2 im förmlichen Nichtigkeitsverfahren geltend gemacht werden. Das Patentamt kann die Eigenart eines Designs nur im Rahmen eines – antragsbedürftigen – Verfahrens zur Erklärung der Nichtigkeit beurteilen. Wird dem Antrag aufgrund des Bestehens eines von mehreren älteren Mustern, auf die sich der Antragsteller gestützt hat, stattgegeben, so muss die NA die übrigen älteren Designs oder sonstigen Rechte nicht mehr prüfen (EuG 14. 6. 2011, T-68/10 [Sphere Time / ­E UIPO  – Punch] = ECLI :EU :T:2011:269).

44

Praxisbeispiel: Da eine schräge Rückenlehne und ein geneigter Sitz einen anderen Komfort bieten als eine gerade Rückenlehne und ein gerader Sitz, dürfte die Art der Nutzung dieses Sessels durch einen verständigen Benutzer dadurch beeinflusst werden, sodass ein anderer Gesamteindruck zwischen den Designs hervorgerufen wird. Die Eigenart des angegriffenen Musters ist zu bejahen (EuG 4. 2. 2014, T-339/12 [Gandia Blasco / ­E UIPO  – Sachi Premium-Outdoor Furniture] Rz 30 = ECLI :EU :T:2014:54).

45

2.3.3.  Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (Z 2) Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten: Das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit prüft das Patentamt (RA) bereits als absolutes Eintragungshindernis bei der Anmeldung. Es kann jedoch auch noch als absoluter Nichtigkeitsgrund iSv Abs 1 Z 2 nach Eintragung – über Antrag, nicht aber von Amts wegen – aufgegriffen werden. Die Nichtigkeitsprüfung ist ident zur Eintragungsprüfung, wird aber von der NA unter Berücksichtigung der Parteienvorbringen völlig neu durchgeführt. Ein Muster 299

46

§ 23

Thiele

kann auch aufgrund solcher Tatsachen für nichtig erklärt werden, die im Eintragungsverfahren bereits geprüft und dort weder als ordnungsnoch als sittenwidrig erkannt wurden (vgl OGH 26. 5. 1992, 4 Ob 34/92 [Frontmähwerk]). 47

Abgrenzung: Ein eingetragenes Muster kann nach Art 11 Abs 2 lit c Muster-RL für ungültig erklärt werden, wenn es eine missbräuchliche Verwendung eines der in Artikel 6ter PVÜ genannten Gegenstände und Zeichen oder anderer als der in besagtem Artikel 6ter aufgezählten Stempel, Kennzeichen und Wappen darstellt, die für einen Mitgliedstaat von besonderem öffentlichen Interesse sind. Dieser fakultative Nichtigkeitsgrund ist von jenem nach Abs 1 Z 2 für ordnungs- oder sittenwidrige Designs abzugrenzen. Dies erfolgt anhand der jeweils durch Art 6 PVÜ geschützten Hoheitszeichen wie in- und ausländischen Staatsflaggen, Staatswappen, Staatsemblemen, Staats- und Prüfsiegeln, Truppenfahnen, Orden, Münzen, Geldscheinen udgl, die von öffentlichem Interesse sind und als Hinweis auf die in- bzw ausländische Staatsgewalt aufgefasst werden (vgl das abrufbare Verzeichnis unter [31. 8. 2017]). Erforderlich ist zudem ihre missbräuchliche Benutzung durch das Design.

48

Zeichen von öffentlichem Interesse: Der nicht umgesetzte Nichtigkeitsgrund aus Art 11 Abs 2 lit c Muster-RL könnte – obwohl es ein absoluter Nichtigkeitsgrund ist – nicht von jedermann, sondern nur von den durch die Benutzung betroffenen Personen bzw der zuständigen Behörde geltend gemacht werden. Das entspricht der Vorgabe aus der Muster-RL. Demgegenüber legitimiert das Schutzhindernis der Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit jeden zur Antragstellung im Anfechtungsverfahren. Inhaltliche Überschneidungen im Anwendungsbereich sind daher denkbar, aber formal stets nach Abs 1 Z 2 abzuhandeln (vgl BP atG 21. 8. 2012, 10 W [pat] 701/09 [100 Euro-Banknote]: Folienbeutelaufdrucke; VwGH  28. 3. 2001, 2001/04/0027 [€uro-Zeichen I]; VwGH 29. 5. 2002, 2002/04/0051 [€uro-Zeichen II]: Bildmarke).

49

Unschädlich hingegen ist, wenn nach der Musterregistrierung (hier: von Haltestellenzeichen) genau dieselben Erzeugnisse durch gesetzliche Kundmachung als Verkehrsschilder verordnet werden. Die mögliche Gesetzwidrigkeit wirkt nicht zurück (BMfHW 13. 8. 1957, GR 306/57 [Haltestellenzeichen]).

300

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

2.3.4.  Bloß technische Bedingtheit (Z 2) Ausschließlich technische Funktion: Die Prüfung gemäß Abs 1 Z 2 iVm § 2b erfolgt durch eine Analyse des eingetragenen Musters, nicht durch Analyse aus anderen Formen bestehender Designs. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Erscheinungsmerkmal eines Erzeugnisses nicht gem § 2b Abs 1 schutztauglich ist, bedeutet jedoch nicht, dass das gesamte Design nach Abs 1 Z 2 für nichtig erklärt werden muss. Das Muster in seiner Gesamtheit ist nur dann nichtig, wenn alle wesentlichen Erscheinungsmerkmale des betreffenden Erzeugnisses ausschließlich durch seine technische Funktion bedingt sind (BK-EUIPO 29. 4. 2010, R 211/2008‑3 [Nordson Corporation / ­UES AG] Rz 36: Flüssigkeitsspender).

50

Die Nichtigkeitsprüfung hat zunächst die technische Funktion des betreffenden Erzeugnisses zu bestimmen (s § 2b Rz 5). Dabei ist die relevante Angabe in der Designanmeldung und Eintragung (§ 12 Abs 3) zu berücksichtigen, jedoch auch das Muster selbst, soweit dieses die Art des Erzeugnisses, dessen Bestimmung oder Funktion klarstellt (vgl EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 56 = ECLI:EU:T:2010:96).

51

Ob § 2b Abs 1 Anwendung findet, ist objektiv zu beurteilen, nach dem Horizont des informierten Benutzers, der idR über ein begrenztes technisches Wissen verfügt (§ 2b Rz 7). Zur Beurteilung der technischen Funktion der Merkmale eines Musters kann unter anderem auf die vorgelegten technischen Unterlagen zB Patente und andere bezughabende Dokumente abgestellt werden, in denen die funktionalen Elemente der betreffenden Form beschrieben sind. Je nach den Umständen im Einzelfall, insbesondere in technisch komplexen Entgegenhaltungen, kann die Nichtigkeitsabteilung einen Sachverständigen beiziehen (VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten]). Im Musternichtigkeitsstreit muss nicht in allen Fällen der Designvergleich durch Sachverständige geschehen. Die Beiziehung kann entfallen, wenn es sich um den Vergleich verhältnismäßig einfacher Gegenstände handelt, der jedem Gebildeten zugetraut werden kann (MföA 2. 10. 1915, Z 48036-XXVc [Strumpfbandschnallen]).

52

Die Beurteilung der bloß technischen Bedingtheit als Nichtigkeit stellt aber eine von der Behörde zu klärende Rechtsfrage dar, die der Zuständigkeit des Sachverständigen ebenso entzogen ist (VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten]) wie die Beurteilung des Gesamteindrucks des Designs an sich (VwGH 23. 4. 1985, 84/04/0135 [Auto-Decor-Folien]).

53

301

§ 23 54

Thiele

Im Designnichtigkeitsstreit ist die Aufnahme eines Sachverständigenbefundes nicht zwingend vorgeschrieben (VwGH  29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage]). 2.3.5.  Erscheinungsmerkmale von Verbindungselementen (Z 2)

55

Must-Fit-Teile: § 2b Abs 2 nimmt sog Must-Fit-Merkmale vom Designschutz aus (§ 2b Rz 18). An diesen Erscheinungsmerkmalen kann kein Musterschutz begründet werden, sodass insoweit die Nichtigkeit nach Abs 1 Z 2 erklärt werden kann.

56

Behauptungs- und Beweislast: Der Beweis dafür, dass ein registriertes Muster bloße Erscheinungsmerkmale von Verbindungselementen (§ 2b Abs 2) aufweist, liegt beim Antragsteller. Der Antragsteller muss substanziiert vortragen, dass es das Erzeugnis gibt, dessen Form und Abmessungen diejenigen des eingetragenen Musters zwingend vorgeben. Er hat Tatsachen, Beweismittel und Rechtsausführungen dazu vorzubringen, welche Funktionen dieses Erzeugnis bzw das Muster einzeln bzw in Kombination erfüllen.

57

Modulare Systeme: § 2b Abs 2 findet ausnahmsweise keine Anwendung auf ein Muster, das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Erzeugnissen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen (§ 2b Abs 3). Die Beweislast dafür, dass das eingetragene Muster einem solchen modularem System (§ 2b Rz 27) dient, trägt der angegriffene Musterinhaber. 2.3.6.  Kollision mit sonstigen Schutzrechten

58

Keine gesonderte Nichtigkeit wegen älterer Schutzrechte: Eine Nichtigkeit wegen älterer Schutzrechte, namentlich Urheber- oder Markenrechte, sieht § 23 ausdrücklich nicht vor. Um zu verhindern, dass die in Österreich bewusst und zulässigerweise nicht umgesetzte Nichtigkeit eines Designs wegen unerlaubter Verwendung eines älteren Zeichens mit Unterscheidungskraft (dazu Plasser, wbl 2015, 9 [15 f]) oder eines fremden Urheberrechts unterlaufen wird, verschafft ein urheberrechtlich geschütztes Werk oder eine eingetragene Marke dem jeweiligen Inhaber per se keine Beschwerdelegitimation im Nichtigkeitsverfahren. Eine analoge Anwendung von Abs 1 Z 3 scheidet bei richtlinienkonformer Interpretation ebenfalls aus (Art 11 Abs 2 Muster-RL und ErwGr 21).

302

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

Nichtigkeit mangels allgemeiner Schutzvoraussetzungen: Dennoch eröffnet eine unionsrechtskonforme Auslegung die Berücksichtigung prioritätsälterer, einem jüngeren Design entgegenstehender Schutzrechte (EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T 23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO] = ECLI :EU :T:2015:310): Eine Kollision zwischen einem Design und einem älteren technischen Schutzrecht liegt nur dann vor, wenn zB das frühere Patent nicht nur die technische Beschreibung eines erfindungsgemäßen Erzeugnisses enthält, sondern auch sein Aussehen. Es gilt erst dann als ein Teil des vorbekannten Formenschatzes iSv § 2a, der einer Offenbarung zugänglich ist und in einem Nichtigkeitsverfahren nach Abs 1 Z 2 ins Treffen geführt werden kann (vgl EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T 23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO] Rz 24 = ECLI:EU:T:2015:310).

59

Zweistufige Nichtigkeitsprüfung: Ob demzufolge ein eingetragenes Design aufgrund eines älteren Urheber-, Patent- oder Markenrechts für nichtig zu erklären ist, hängt von einer zweistufigen Prüfung ab, nämlich der –– ausreichenden Offenbarung (§ 2a) und –– Neuheits- bzw Eigenartsbeurteilung (§ 2).

60

Diese Nichtigkeitsprüfung des Abs 1 Z 2 gegenüber älteren Schutzrechten ist insgesamt ebenfalls aus Sicht des informierten Benutzers vorzunehmen. Das „öffentliche Zugänglichmachen“ von Geschmacksmustern spielt nämlich nicht nur für die Frage der Neuheit eines Designs eine Rolle, sondern auch als maßgeblichen Aspekt der Beurteilung eines die Eigenart bestimmenden vorbekannten Formenschatzes. Die fehlende Neuheit eines Designs lässt sich als offenbarte Identität definieren (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] = ECLI:EU:C:2014:2013). Die ausreichende Offenbarung stellt eine Tatsachenfrage dar (§ 2a Rz 11), wobei die Veröffentlichung in Marken- und Patentregistern idR für ein öffentliches Zugänglichmachen ausreicht (EuG 21. 5. 2015, T-22/13, T 23/13 [Senz Technologies / ­EUIPO] Rz 27 [28] = ECLI:EU:T:2015:310). Die Neuheits- bzw Eigenartsprüfung weist im Übrigen keine Besonderheiten auf (EuG 18. 3. 2010, T-9/07 [Grupo Promer] Rz 52 = ECLI:EU:T:2010:96; Thiele, ZTR 2016, 125 [126], dh ist also insbesondere nach den Kriterien des Einzelmustervergleichs vorzunehmen [§ 2 Rz 25].

61

Praxisbeispiele: Liegt die Nachahmung eines selbstständigen Kunstwerkes vor, schließt dies die Registrierung als Design grundsätzlich nicht aus. Die Nichtigkeit besteht aber bei solchen Designs, die bloß in einer Nachahmung (1:1 Übernahme) eines Kunstwerkes bestehen. Nicht

62

303

§ 23

Thiele

hingegen solche Designs, bei denen es nicht bloß auf ein solches Werk respektive die tatsächliche optische Mitte des Musters (Mustermitte) ankommt, sondern auch hauptsächlich auf die Gesamterscheinung, daher auch auf alle übrigen Bestandteile und ihre gegenseitige Anordnung, wodurch auf die Erscheinungsform des Erzeugnisses eingewirkt wird (MföA 21. 12. 1914, Z 3787736-XXVc [Tischtuch mit eingewebten Bild „Letztes Abendmahl“]). 63

Aus der Tatsache, dass der Schutzbereich eines bestimmten Patentes eine Vielzahl von Ausführungsformen erfassen kann, folgt noch nicht, dass in der betreffenden Patentschrift jede dieser Ausführungsformen als im Sinne § 2a druckschriftlich vorveröffentlicht anzusehen ist (BM fHW 10. 4. 1959, GR 371/58 [Skispitzenschoner]).

64

Behauptungs- und Beweislast: Es handelt sich um einen absoluten Nichtigkeitsgrund, dh jedermann kann ihn geltend machen. Den Antragsteller aber auch die Inhaber älterer Schutzrechte treffen sowohl die Beweislast für die Kenntnismöglichkeit der Fachkreise nach § 2a als auch der (dogmatisch) schwierige Begründungsaufwand für den nicht anderen Gesamteindruck zwischen Patent, Werk oder Marke einerseits und dem angegriffenen Design andererseits.

2.4.  Nichtigkeit wegen Verstoß gegen das Doppelschutzverbot (Z 3) 65

Verstöße gegen das Doppelschutzverbot werden vom ÖPA im Anmeldeverfahren nicht überprüft (§ 16 Rz 4). Der Anspruch auf Erklärung der Nichtigkeit nach Abs 1 Z 3 ist erfüllt, wenn das angegriffene eingetragene Muster mit einem älteren eingetragenen Design kollidiert, das später bekannt gemacht worden ist. Dieser Nichtigkeitsgrund betrifft aber nur jene Fallkonstellationen, bei denen dem angegriffenen eingetragene Design ein Musterrecht mit früherem Zeitrang entgegensteht, das aber erst nach dem Tag der Anmeldung bzw bei Inanspruchnahme einer Priorität (vgl §§ 19 ff) nach dem maßgeblichen Prioritätstag des angegriffenen eingetragenen Designs veröffentlicht worden ist (sog „versteckte Neuheit“ oder „Doppelschutzverbot“ – § 3 Rz 4).

66

Relativer Nichtigkeitsgrund: Gemäß § 23 Abs 2 kann dieser relative Nichtigkeitsgrund nur vom Inhaber des kollidierenden Rechts geltend gemacht werden. Der Antragsteller muss also über ein prioritätsälteres eingetragenes Muster oder Gemeinschaftsgeschmacksmuster verfügen 304

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

(s § 3 Rz 3). Die materielle Kollisionslage beurteilt sich wie beim Eingriffs- bzw Verletzungsfall (s § 34 Rz 16). Abgrenzung: Erfolgte die Veröffentlichung des älteren Designrechts noch vor dem Tag der Anmeldung bzw dem Prioritätstag des angegriffenen Musters, kommt Abs 1 Z 3 nicht zum Zug. Diesen Fall erfasst der Nichtigkeitsgrund nach Abs 1 Z 2, wenn zB fehlende Neuheit oder Eigenart des jüngeren eingetragenen Designs in Betracht kommen.

67

Kollisionsmuster: Das (materiell) frühere Design, das dem angegriffenen eingetragenen Muster entgegengehalten wird, kann ein im Öster­ reichischen Musterregister eingetragenes Design, ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder ein für Österreich Schutz beanspruchendes ausländisches (IR -)Muster sein. Es muss sich um ein älteres, aber nachveröffentlichtes registriertes Musterrecht handeln (s § 3 Rz 4). Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht verschafft insoweit keine Aktivlegitimation. Erfasst ist auch der Fall der sog „Nachveröffentlichung“, zB weil die Anmeldetage der beiden Designs nahe zusammen liegen, und sich die Eintragung und somit auch die Bekanntmachung des älteren Designs verzögert oder dessen Bekanntmachung aufgeschoben worden ist.

68

Nichtigkeitsprüfung: Die Nichtigerklärung setzt voraus, dass das jüngere Design beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck hervorruft als das ältere. Dieser Teil der Nichtigkeitsprüfung ist also ident mit jener nach Abs 1 Z 2 bei fehlender Eigenart (oder Neuheit). Unerheblich ist, ob der angegriffene Musterinhaber das prioritätsältere – uU noch nicht veröffentlichte – entgegenstehende Designrecht kannte. Das prioritätsältere Design hat damit ab dem Anmeldezeitpunkt eine volle Sperrwirkung gegenüber nachrangigen Musteranmeldungen.

69

Beschränkte Wirkung der Nichtigerklärung: Ein Verstoß gegen das Doppelschutzverbot führt zwar zur Nichtigerklärung des prioritätsjüngeren Musters. Gutgläubig erworbene Designlizenzen daran bleiben jedoch nach Abs 6 Satz 2 wirksam, wenn sie zumindest seit einem Jahr im Musterregister eingetragen sind (s Rz 101).

70

2.5.  Nichtigkeit wegen fehlender Berechtigung zur Erlangung des Musterschutzes (Z 4) Nichtberechtigter Musterinhaber: § 7 regelt, wer materiell Berechtigter ist, dh wem das Recht auf das eingetragene Design zusteht und dieses 305

71

§ 23

Thiele

auf seinen Namen anmelden und eintragen lassen darf (§ 7 Rz 13). Die Nichtigkeit eines Musters kann nach Abs 1 Z 4 auch darin begründet sein, dass dem eingetragenen Musterinhaber kein wirklicher Anspruch auf das Design zukommt, weil wahrer Berechtigter iS des § 7 jemand anderer ist. Das ÖPA überprüft im Anmeldeverfahren nämlich nicht, ob der Anmelder auch den materiell-rechtlichen Anspruch auf das Design hat. 72

Das Design ist durch jenen zustande gebracht, der es in der Zeichnung hergestellt hat; wer nach dieser Zeichnung zuerst das Muster dargestellt hat, bleibt unbeachtlich (HaMi 11. 3. 1907, Z 13721 [Teelöffel]).

73

Die Nichtigkeitsabteilung ist erst nach Vorliegen eines Antrags auf Nichtigerklärung befugt, darüber zu entscheiden, wer gemäß § 7 Recht auf ein österreichisches Muster hat.

74

Eine widerrechtliche Aneignung eines Musters liegt dann vor, wenn dem Antragsteller der Beweis gelingt, dass der Antragsgegner ein nach Ideen des antragstellenden Urhebers angefertigtes und nach dessen Angaben gekennzeichnetes Muster schützen hat lassen. Dass der Antragsgegner nach Anleitung des Antragstellers die Idee zu Papier gebracht hat, berechtigt ihn noch nicht, das Muster zu erwerben (BM fA 9. 8. 1913, Z 41128-XXVc).

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Jedenfalls ist der berechtigt, das Muster anzumelden, dem das Design „geschenkt“ wurde. Sollte es sich bei der Schenkung um eine eingelenkige Lampe gehandelt haben, so ist die zweigelenkige als ihre Fortentwicklung ebenfalls von der Schenkung umfasst, wenn das Design der eingelenkigen Lampe darin aufgenommen wurde (VwGH 17. 1. 1956, 92/51, 2410/51 [Bestrahlungslampen]).

76

Relativer Nichtigkeitsgrund: Die Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes kann nach § 23 Abs 3 nur von der Person, die Anspruch auf das Recht an dem Muster hat, geltend gemacht werden. Bei einer Personenmehrheit ist jeder einzelne antragslegitimiert. Passiv legitimiert ist lediglich der zum Zeitpunkt der Antragstellung eingetragene Designinhaber bzw eine Mehrheit davon. Selbst wenn vorher Anmelder und Inhaber rechtlich auseinandergefallen sind, hat dies für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes insoweit keine Konsequenz.

77

Behauptungs-und Beweislast: Das Recht auf das Muster steht dem Entwerfer oder seinem Rechtsnachfolger zu. Der Antragsteller muss seine eigene Berechtigung am eingetragenen Muster nachweisen. Ihn trifft die

306

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

volle Beweislast; der Antragsgegner hat die Vermutung der Richtigkeit seiner Inhaberschaft für sich. 2.5.1.  Abgrenzung zur Schöpfernennung (§ 8) Im Unterschied zu § 7 regelt § 8 die Ansprüche des materiell Berechtigten gegen den Nichtberechtigten sowie deren Durchsetzung. § 8 Abs 4 eröffnet dem Schöpfer eines Designs lediglich einen beim Patentamt durchsetzbaren Nennungsanspruch gegenüber dem Musterinhaber. Mit der Rechtsbeständigkeit des Musters oder dessen allfälliger Nichtigkeit hat dies nichts zu tun (§ 8 Rz 5). Es handelt sich bei der Schöpfernennung um ein selbstständiges Nebenverfahren (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1057).

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2.5.2.  Verhältnis zur Aberkennung (§ 25) Wer behauptet, Anspruch auf das Recht an dem Design iSv Abs 1 Z 4 zu haben, kann „anstelle der Nichtigerklärung“, nach § 25 Abs 1 begehren, dass das Design dem registermäßigen Inhaber aberkannt und auf ihn übertragen wird. Trifft der Aberkennungsgrund nur auf einen Teil des Warenverzeichnisses zu, so wird das Musterrecht nur teilweise aberkannt bzw übertragen analog § 23 Abs 4 (s § 25 Rz 11).

79

3.  Antragsberechtigung 3.1.  Allgemeine Antragsberechtigung Absolute Nichtigkeitsgründe: Für die Geltendmachung der absoluten Nichtigkeitsgründen gem Abs 1 Z 1 und 2 besteht die Antragsbefugnis für jedermann (Popularantrag). Der Nachweis eines rechtlichen Interesses entfällt. Bereits nach älterer stRsp war jeder dazu berechtigt, einen Antrag auf Nichtigerklärung eines Musters zu stellen (VwGH 5. 3. 1982, 04/3008/80 [Platten- und Fliesenschneidemaschine]).

80

3.2.  Eingeschränkte Antragsberechtigung Relative Nichtigkeitsgründe: Die Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe von Abs 1 Z 3 und 4 ist nach Maßgabe der Abs 2 und 3 dem dort näher bestimmten berechtigten Personenkreis vorbehalten. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der jeweils Berechtigte geschützt werden 307

81

§ 23

Thiele

soll (vgl Ruhl, GGV 2 Art 25 Rz 56). Mitinhaber eines älteren Rechts bzw einer Berechtigung können diese jeweils für sich gesondert geltend machen (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1415). 82

Stimmt der Berechtigte der Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes durch einen Dritten zu, ist der Schutzgedanke gewahrt. Deshalb ist es zulässig, wenn in einem solchen Fall der Nichtigkeitsgrund von dem Dritten geltend gemacht wird und er die ihm erteilte Zustimmung des Berechtigten hierzu nachweist (ebenso Ruhl, GGV2 Art 25 Rz 56; ­Büscher / Dittmer /Schiwy /­Auler Art 25 Rz 18).

4.  Nichtigkeit eines Teils des Warenverzeichnisses (Abs 4) 4.1.  Klassenbezogene Teilnichtigkeit 83

Nach Abs 4 ist das Warenverzeichnis entsprechend der Nichtigkeit einzuschränken. Dies ist für alle Nichtigkeitsfälle des Abs 1 möglich. Dogmatisch betrachtet, handelt es sich um einen Teilverzicht (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]).

84

Praxisbeispiel: Ein Design in Form eines Baums wird auf Grund seiner Bauweise und Aussehen für drei Klassen, nämlich andere Möbelstücke und Möbelteile (Klasse 06‑06), Beleuchtungseinheiten (Klasse 26‑05) sowie Lüftungs- und Klimaanlagen (Klasse 23‑04) geschützt (zur individuellen Warenangabe s § 12 Rz 24). Es kommt zur Nichtigerklärung, da der Baum als Beleuchtungseinheit nicht neu ist. Nur die Klasse 26‑05 würde in Folge der Einschränkung gelöscht werden. Der Designschutz für die verbleibenden beiden Klassen bleibt bestehen.

4.2.  Einschränkung des Warenverzeichnisses 85

Die Erklärung des Teilverzichts, mit dem das Warenverzeichnis eingeschränkt wird, erfolgt gegenüber dem Patentamt. Es handelt sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Zustimmung aller Musterinhaber bedarf (näher Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1106 ff). Nach Prüfung durch die NA im Anfechtungsverfahren (sonst RA) wird die Einschränkung eingetragen und der Teilverzicht im Musterregister nach § 33 veröffentlicht.

308

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

5.  Teilweise Nichtigerklärung (Abs 5) 5.1.  Normzweck Dem Inhaber eines registrierten Designs soll im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens eine Verteidigungsmöglichkeit an die Hand gegeben werden. Im Interesse der Bestandskraft des eingetragenen Designs ist es nicht vollständig zu löschen, sondern durch einen geringeren Eingriff in seinen Bestand als Restdesign aufrechtzuerhalten.

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Rechtsdogmatisch handelt es sich um einen teilweisen Verzicht – zB auf die den Nichtigkeitsgrund begründenden Gestaltungsmerkmale –, der den Rechtsgrund für die (bevorstehende) Erklärung der Nichtigkeit beseitigt. Dadurch wird eine vollständige Nichtigerklärung des angegriffenen Musters verhindert. Die teilweise Nichtigerklärung nach Abs 5 kann etwa Bedeutung haben, wenn Einzelmerkmale eines Musters, wie zB technisch-funktionale Merkmale oder Verbindungselemente als Elemente von unzulässigem Aussagegehalt, den Gesamteindruck nicht bestimmen und als solche gestalterisch von untergeordneter Bedeutung sind, aber die volle Vernichtung des Designs drohen würden.

87

5.2.  Anwendungsbereich Nichtigkeit wegen fehlender Schutzvoraussetzungen: Die teilweise Nichtigerklärung und Beibehaltung des Musterrechts ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung lediglich im Fall der Nichtigkeit iSv Abs 1 Z 2 wegen fehlender Schutzvoraussetzungen zulässig.

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Keine analoge Anwendung: Eine analoge Erweiterung scheidet nach dem Normzweck aus. In der Sache kommt eine „Beibehaltung in einer geänderten Form“ in den Fällen der Abs 1 Z 1 oder 4 nicht in Betracht. Eine Änderung, die aus einem Nicht-Design (Abs 1 Z 1) ein Geschmacksmuster macht, ist stets wesentlich und keineswegs identitätswahrend. Einem behördlich angeordneter Inhaberwechsel auf den materiell Berechtigten (Abs 1 Z 4) kann durch eine identitätswahrende Änderung des Designs nicht entsprochen werden. Schließlich ist eine identitätswahrende Änderung bei einem Verstoß gegen das Doppelschutzverbot ebenfalls nicht möglich (Ruhl, GGV2 Art 25 Rz 60; Stone, Design Law2 Rz 13.170; Büscher /Dittmer /Schiwy /Auler § 35 Rz 2).

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309

§ 23

Thiele

5.3.  Beibehaltung in geänderter Form (Disclaimer) 90

Die „teilweise Nichtigerklärung und Beibehaltung des Musterrechts“ in geänderter Form kommt nur unter den engen Voraussetzungen der Identitätswahrung und Restschutztauglichkeit des Designs in Betracht. –– Identitätswahrung: Das verbleibende Design muss die Identität mit dem angegriffenen Muster behalten. Das bedeutet, dass kein anderes Geschmacksmuster aufrechterhalten werden darf. Es dürfen zB keine neuen Merkmale hinzugefügt oder bestehende bzw fortfallende Merkmale ersetzt werden; es ist ausschließlich der Wegfall einzelner, durch die Teilnichtigkeit betroffener Merkmale möglich. Durch die Beibehaltung entsteht ausschließlich ein minus an Schutzbeanspruchung und kein aliud (zutr Kühne in Eichmann /von Falckenstein / Kühne § 35 Rz 10; Ruhl, GGV2 Art 25 Rz 62, geht zwar von einer „unvollständigen Neuheit“ iSv Art 5 Abs 2 GGV aus, fordert aber „die Rsp zu Art 5 … nicht unbesehen“ zu übernehmen). –– Schutztauglichkeit des geänderten Designs: Das verbleibende restliche, eingetragene Muster muss die Schutzvoraussetzungen eines Designs noch erfüllen. So müssen Neuheit und Eigenart iSv §§ 2, 2a – unter Außerachtlassung der von der Teillöschung betroffenen Merkmale – vorhanden sein. Die verbleibenden Erscheinungsmerkmale dürfen weder gegen § 2b noch die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen.

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Innerhalb des Nichtigkeitsbündels des Abs 1 Z 2 ist daher eine Beibehaltung des geänderten Designs stets für jeden einzelnen Grund anhand des Normzwecks sorgfältig zu prüfen.

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Verfahrensrechtliches: Der angegriffene Musterinhaber hat den Antrag auf Beibehaltung seines Musters in geänderter Form vor Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens zu stellen. Nach allgemeinem Grundsatz kann nämlich eine Einschränkung durch Teilverzicht nur bis zur Rechtskraft der Nichtigkeitsentscheidung erfolgen (vgl OGH  23. 9. 2008, 17 Ob 26/08k [Pantoprazol]; OGH 24. 3. 2009, 17 Ob 41/08s [Pantoprazol II]; OGH  24. 3. 2009, 17 Ob 43/08k [Pantoprazol  III ]; s auch § 25 Abs 1 Satz 2). Der Antrag muss die geänderte Form enthalten. Die vorgeschlagene geänderte Form kann aus einer geänderten Wiedergabe des Musters bestehen, aus der Merkmale entfernt wurden oder die zum Beispiel durch gestrichelte Linien klarstellt, dass für die solchermaßen gekennzeichneten Merkmale kein Schutz beansprucht wird. Die geänderte Wiedergabe kann auch eine Teilverzichtserklärung, den sog Disclaimer („freiwillige 310

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

Einschränkung“), enthalten (vgl EUIPO RCD 846332‑0002). Keinesfalls dient der Disclaimer darauf hinzuweisen, dass sich der Designschutz nicht auf bestimmte Erzeugnisse erstrecken soll. Dem Gegner im Nichtigkeitsverfahren ist Gelegenheit zu geben, zum Antrag auf Beibehaltung Stellung zu nehmen. Ihm steht es frei, sich dazu zu äußern, ob das Design in seiner geänderten Form die Schutzvoraussetzungen erfüllt und ob die Identität des eingetragenen Musters gewahrt bleibt. Entscheidung des Patentamts: Wird der Antrag auf Beibehaltung nach § 23 Abs 5 während laufendem Nichtigkeitsverfahren gestellt, ist die Entscheidung darüber Bestandteil der Teilnichtigerklärung, die das Nichtigkeitsverfahren abschließt. Es ist nach Abs 5 Satz 2 Aufgabe der Nichtigkeitsabteilung (NA) zu prüfen, ob aufgrund der Sachlage eine teilweise Nichtigerklärung und Beibehaltung des Designs ausgesprochen werden kann, nicht aber eine materiell-rechtliche Prüfung sämtlicher Schutzvoraussetzungen des allenfalls geänderten Designs durchzuführen. Der Teilverzicht des Musterinhabers und die Beibehaltung des Designs in geänderter Form kann uU Kostenfolge nach § 117 PatG iVm § 29 Abs 2 nach sich ziehen. Die rechtskräftige Entscheidung beinhaltet einen Teilverzicht und eine geänderte Beibehaltung, die gem § 33 im Musterregister einzutragen ist.

93

Praxisbeispiele: Das bloße Weglassen eines Markenemblems in einem Design für ein komplexes Erzeugnis (hier: Einkaufswagen Klasse 12.02) beseitigt die beanstandete Nichtigkeit wegen Verletzung älterer Schutzrechte, berührt aber die Identität des Musters nicht. Das Design kann daher in geänderter Form beibehalten werden (EUIPO RCD 846332‑0002). Etwas anderes gilt, wenn zB der markant platzierte Großbuchstabe „H“ auf einem Freizeitschuh weggelassen werden soll (NA -EUIPO 16. 12. 2008, ICD 5056 [Dopat / ­Jesus Enrique Semper Rives]).

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Werden sog Dipol-Schleifen im abgeänderten Antennen-Design in gestrichelten Linien dargestellt und bietet der Musterinhaber jedoch keine ausreichenden Beweismittel dar, um zu zeigen, dass die Dipol-Schleifen ausschließlich zum Zweck der Verbesserung der technologischen Funktion des Produkts gewählt wurden, liegt im Ergebnis keine identitätswahrende Beibehaltung vor (NA-EUIPO 28. 6. 2016, ICD 9019rev [P.W. ‚WIEDYSKA‘ A.J.A. Wiedyska / ­MCR Mirosław Rozner]; BK-EUIPO 8. 1. 2016, R 0904/2014‑3 [MCR Mirosław Rozner / ­P.W. ‚WIEDYSKA‘ A.J.A. Wiedyska]).

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311

§ 23

Thiele

6.  Wirkung der Nichtigerklärung (Abs 6) 6.1.  Ex tunc-Vernichtung 96

Rechtskräftige Nichtigerklärung: Wird ein eingetragenes Muster für nichtig erklärt, so gilt dies mit Rückwirkung; nach Abs 6 gelten seine Wirkungen als von Anfang an („auf den Tag der Anmeldung zurück“) nicht eingetreten. Ein Muster kann erst dann als nichtig und rechtlich wirkungslos angesehen werden, wenn die Nichtigerklärung bescheidmäßig ausgesprochen wird (VwGH 17. 11. 1987, 86/04/0111 [Einbauküche]). Im Fall der Nichtigerklärung einer Musterregistrierung hat die Wirkung „ex tunc“ einzutreten (VwGH  30. 3. 1960, 1815/58 [Metallpanzer-Sicherungskasten]).

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Der Bescheid der NA (§ 29 Abs 1) unterliegt nunmehr der gerichtlichen Überprüfung durch Berufung an das OLG Wien gem § 43 Abs 1 bzw in der Folge an den OGH. Die ex tunc-Wirkung tritt erst mit Rechtskraft ein.

98

Rechtskräftige Nichtigerklärungen sind im Musterregister einzutragen (§ 21 Rz 52).

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Umgekehrt ist bei rechtskräftigen Abweisung des Nichtigkeitsantrags von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Musters und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen sowie vom Fehlen von Schutzausschließungsgründen auszugehen (OLG Wien 12. 12. 2014, 34 R 131/14f [Profilmuster]). Die rechtskräftige Entscheidung ist ebenfalls im Musterregister anzumerken (§ 22 Rz 32).

6.2.  Wirkung bei Verstoß gegen Doppelschutzverbot 100

Ausnahmeregelung: Von dem Grundsatz der ex tunc-Vernichtung sämtlicher Musterschutzansprüche macht Abs 6 Satz 2 eine Ausnahme lediglich im Fall der Nichtigkeit wegen Verstoß gegen das Doppelschutzverbot (Abs 1 Z 3) für gutgläubig eingetragene Designlizenzen. Demgemäß „bleiben von der Rückwirkung die vom späteren Anmelder rechtmäßig bestellten und von Dritten redlich erworbenen Lizenzrechte unberührt“, wenn sie seit einem Jahr im Musterregister eingetragen und durch keine rechtlich begründete Streitanmerkung betroffen sind. Grundsätzlich führt der Wegfall des Designrechts durch Nichtigerklärung zur Beendigung der daran eingeräumten Musterlizenz (§ 9 Rz 38). Abs 6 Satz 2 verhindert die Auflösung der Lizenzvereinbarung und ordnet 312

Nichtigerklärung von Mustern

§ 23

stattdessen eine Vertragsübernahme zugunsten gutgläubiger Lizenznehmer an. Normzweck: Die Vorschrift rezipiert § 48 Abs 3 Satz 2 PatG und dient dem Schutz gutgläubiger Lizenznehmer am aufrechten Bestand ihrer seit zumindest einem Jahr eingetragenen Rechte. In ihr kommt der Grundsatz der Tabularersitzung von Designlizenzen zum Ausdruck, nämlich dass ein aus der Ersitzung erwachsenes Recht demjenigen, der im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher noch vor Einverleibung dieses Rechts eine Sache oder ein Recht an sich gebracht hat, nicht zum Nachteil gereichen kann (vgl Knittel /Kucsko, § 23 Anm 11 unter Zitierung der EB).

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Voraussetzungen: Die Voraussetzungen einer Tabularersitzung von Designlizenzen sind einigermaßen umfangreich. Wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift sind strenge Maßstäbe anzulegen. Eine analoge Anwendung auf andere Nichtigkeitsgründe als den ausdrücklich genannten scheidet schon nach dem Normzweck aus. –– Ordnungsgemäße Lizenzvereinbarung: die Designlizenz darf keinen Wurzelmangel aufweisen, dh der Titel muss rechtsgültig sein. Die Tabularersitzung kann auch von Rechtsnachfolgern des (Erst-) Lizenznehmers in Anspruch genommen werden. –– Ersitzungszeit: Die Lizenz muss gem § 21 seit mindestens einem Jahr im Musterregister eingetragen sein. Zwischen wirksamer Eintragung der Designlizenz und der Rechtskraft der Nichtigerklärung muss ein Kalenderjahr vergangen sein. Abzustellen ist auf diese beiden Formalakte; eine Kündigung des Lizenzvertrages ist weder fristhemmend noch fristunterbrechend. –– Gutgläubigkeit: Sowohl der Lizenzerwerb als auch die Innehabung während der Ersitzungszeit müssen redlich sein. Der Begriff der Redlichkeit (vgl § 326 ABGB) bestimmt sich wie beim Vorbenützer nach § 5 danach, dass der Linzenznehmer keine Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Lizenzgebers haben darf; leichte Fahrlässigkeit schadet (s § 5 Rz 12). Eine Streitanmerkung des Nichtigkeitsverfahrens wegen Verstoßes gegen das Doppelschutzverbots iSv § 45 PatG iVm §§ 21, 22 – nicht aber eine andere – verhindert die Tabularersitzung, indem sie den guten Glauben des Lizenznehmers oder seines Rechtsnachfolgers zerstört.

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Verfahren: Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen trifft den Lizenznehmer. Möchte der im Nichtigkeitsverfahren nach Abs 1 Z 3 erfolgreiche (neue) Musterinhaber, die eingetragene

103

313

§ 25

Thiele

Lizenz löschen, muss er dazu nach § 22 einen Antrag beim Patentamt stellen. Zweckmäßigerweise kann insbesondere, wenn zB die Gutgläubigkeit offenkundig nicht erfüllt ist, die Antragstellung schon im Zuge des Nichtigkeitsverfahrens wegen Verstoßes gegen das Doppelschutzverbot bei der NA erfolgen. Im Übrigen ist für die Löschung von Lizenzen die RA (Einzelmitglied) zuständig (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 994).

6.3.  Wirkung bei Beibehaltung in geänderter Form 104

Nach Abs 5 bleibt im Fall der Nichtigkeit wegen Fehlen der Schutzvoraussetzungen nach Abs 1 Z 2 und ordnungsgemäßer teilweiser Nichtig­ erklärung und Beibehaltung des Musterrechts das verbleibende, in geänderter Form aufrechterhaltene eingetragene Design mit der Priorität seines Anmeldetages (oder sonstiger §§ 20, 20a) weiter in Kraft. Im Übrigen gilt die Schutzwirkung der Eintragung als von Anfang an nicht eingetreten für die damit verbundene Teilnichtigkeit hinsichtlich der von ihr betroffenen Merkmale. § 24 (seit 27. 8. 2003 entfallen)

Aberkennung und Übertragung von Mustern § 25. (1) Wer behauptet, Anspruch auf das Recht an dem Muster zu haben, kann anstelle der Nichtigerklärung gemäß § 23 Abs. 1 Z 4 begehren, dass das Musterrecht dem Musterinhaber aberkannt und dem Antragsteller übertragen wird. Der Musterinhaber kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung nur mit Zustimmung des Antragstellers auf das Muster verzichten. (2) Trifft der Aberkennungsgrund (Abs. 1) nur auf einen Teil des Warenverzeichnisses zu, so wird das Musterrecht nur teilweise aberkannt bzw. übertragen. (3) Der Anspruch verjährt gegenüber dem gutgläubigen Musterinhaber innerhalb dreier Jahre vom Tag seiner Eintragung in das Musterregister an. § 49 Abs. 4, 6 und 7 des Patentgesetzes 1970 ist sinngemäß anzuwenden. IdF BGBl I 1 149/2004 Approach § 25 stellt die Rechtsbehelfe der Aberkennung und der Übertragung eines Designs zur Verfügung, wenn der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Musterberechtigung

314

Aberkennung und Übertragung von Mustern

§ 25

iSv § 7 Abs 1 oder Abs 2, maW der fehlenden Anmeldebefugnis, in der Person des Designinhabers vorliegt. Geschützt wird lediglich der gutgläubige Musterinhaber oder im Fall der Musterübertragung die gutgläubigen Designlizenznehmer bei wirksamer Eintragungen ihrer Rechte. EU Standard: Art 15, 16 GGV; Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL

Basis: § 49 PatG Links: vgl §§ 9, 36 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Fehlendes Recht auf das Muster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Abgrenzung zum zivilgerichtlichen Verfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Aberkennung eines Musters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Voraussetzungen des Aberkennungsantrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Teilweise Aberkennung (Abs 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Patentamtliche Musterübertragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verjährung (Abs 3 Satz 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Rechtswirkungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Rückersatz- und Schadenersatzansprüche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Schicksal der Designlizenzen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3.1. Designaberkennung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3.2. Designübertragung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 4 6 6 11 12 18 22 22 24 27 27 28

Lit: F. Bydlinski, Zum Bereicherungsanspruch gegen den Unredlichen, JBl 1969, 252; Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68; Plasser, Sind die Schutzvoraussetzungen und der Schutzumfang von Mustern erzeugnisbezogen? wbl 2015, 9.

1.  Fehlendes Recht auf das Muster 1.1.  Normzweck § 25 gewährleistet die Übertragung des Musters aus dem Grund der mangelnden Anspruchsberechtigung des eingetragenen Musterinhabers. Die Vorschrift schützt den wahren Musterinhaber vor dem unbefugten Anmelder. Gleichzeitig dient sie – obwohl bereits im MuSchG 1990 idF BGBl 1990/497 enthalten – der Umsetzung von Art 11 Abs 1 lit c ­Muster-RL, wonach ein Design von der Eintragung ausgeschlossen oder für nichtig erklärt werden kann, wenn der Anmelder oder Inhaber des eingetragenen Designs nach dem materiellen Recht nicht der Berechtigte ist. 315

1

§ 25

Thiele

§ 25 tritt als Aberkennungsgrund der Nichtberechtigung des Inhabers neben den Nichtigkeitsgrund des § 23 Abs 1 Z 4 und bleibt kumulativ anwendbar. Beide Vorschriften stehen zueinander in echter Konkurrenz (EB RV 65 Blg NR 22. GP, 15). Sie führen als unterschiedliche Rechtsbehelfe (vgl Burgstaller, Patentrecht, 129: „patentamtliche Klagen“) lediglich zu unterschiedlichen Ergebnissen (Löschung oder Inhaberwechsel), wenn die Aberkennung mit der Übertragung verbunden wird.

1.2.  Regelungsgehalt 2

Während sich nach § 7 entscheidet, wer materiell Berechtigter ist (auch im Arbeitsverhältnis – s § 7 Rz 22), regelt § 25 die Ansprüche des materiell Berechtigten oder Mitberechtigten gegen den Nichtberechtigten (Abs 1 Satz 1) außerhalb der Nichtigkeitssanktion. Diese Ansprüche bestehen in der Aberkennung und der registermäßigen Übertragung des angegriffenen Musters.

3

Eine teilweise Aberkennung bzw Übertragung bezogen auf das Warenverzeichnis (§ 12 Abs 3) findet sich in Abs 2. Die Verjährung der Ansprüche ist in Abs 3 Satz 1 geregelt. Für die wechselseitigen Ersatz- und Rückforderungsansprüche sowie für die Konsequenzen der Aberkennung bzw Übertragung für die Designlizenzen rezipiert Abs 3 Satz 2 die Bestimmungen des § 49 Abs 4 und 6 PatG. Eine Aberkennung oder Übertragung kann auch für eine Musteranmeldung erfolgen, da Abs 3 Satz 2 auch § 49 Abs 7 PatG rezipiert.

1.3.  Abgrenzung zum zivilgerichtlichen Verfahren 4

Privatrechtliche Ansprüche: Vom jeweils patentamtlichen Aberkennungs- und Übertragungsanspruch ist der privatrechtliche Herausgabeanspruch auf ein Muster, der vor den ordentlichen Zivilgerichten geltend gemacht werden kann, zu unterscheiden. Die nach § 25 Abs 1 vor der Nichtigkeitsabteilung geführten Verfahren (Löschung oder Inhaberwechsel) setzten voraus, dass das Design nicht vom wahren Berechtigten angemeldet wurde, sondern von einem hierzu unbefugten Dritten. Demgegenüber steht die zivile Herausgabeklage auch gegen den materiell berechtigten Verkäufer zu, der sich zB weigert den Designverkauf zu erfüllen (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1359). Eine zivile Aberkennungs- bzw Löschungsklage, aber auch eine gerichtliche Designübertragung durch Urteil bedarf stets des patentamtlichen Vollzuges. Eine Musterlöschung etwa wegen bösgläubiger Designanmeldung 316

Aberkennung und Übertragung von Mustern

§ 25

ist stets vor den ordentlichen Gerichten zu führen und fällt nicht in die Zuständigkeit der NA. Aus dem Klagebegehren muss die unmittelbare Änderung der materiell-rechtlichen Inhaberschaft des Designs deutlich hervorgehen (vgl OLG Hamm 29. 9. 2009, 4 U 102/09, I-4 U 102/09 [Motorrollermodelle]). Diesfalls erfolgt der Vollzug analog § 367 EO durch das Patentamt nach Vorlage gem § 36. Streitanmerkung: Es ist jedenfalls empfehlenswert, bei (möglichen) Zivilklagen gegen einen unrechtmäßigen Designinhaber stets eine Streitanmerkung iSv § 45 Abs 2 PatG iVm § 22 Abs 3 und 4 zu beantragen, um die vorzeitige Löschung durch den beklagten Musterinhaber zu verhindern (§ 25 Abs 1 Satz 2). Die Streitanmerkung vermeidet darüber hinaus uU auch, die Belastung des Designrechts mit gutgläubig erworbenen Lizenzrechten Dritter nach § 25 Abs 3 Satz 2 (s Rz 28).

5

2.  Aberkennung eines Musters 2.1.  Voraussetzungen des Aberkennungsantrages Aberkennungsberechtigte: Die Frage der „geistigen Urheberschaft“ spielt nur für den Nichtigkeitsgrund § 23 Abs 1 Z 4 eine Rolle (BMfHW 5. 8. 1957, GR 179/57 [Mixer]). Zur Antragstellung nach Abs 1 ist exakt derselbe Personenkreis legitimiert, wie zur Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 23 Abs 1 Z 4. Jeder übergangene Mitberechtigte ist unabhängig von den anderen aktivlegitimiert. Die Sachlegitimation des Antragstellers ergibt sich aus der (behaupteten) wahren Berechtigung (sog „musterrechtliche Urheberschaft“).

6

Aberkennungsgegner: Passiv legitimiert ist der im Musterregister eingetragene Designinhaber, gleichgültig, ob es sich noch um den Anmelder handelt oder schon seinen Rechtsnachfolger (vgl NA 16. 6. 1928, N 18/27). Die Sachlegitimation ergibt sich aus dem registrierten „Musterrecht“. Dabei kann es sich um ein österreichisches Muster handeln oder ein (eingetragenes) Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht nach Art 93 Abs 1 iVm Art 79, 81 GGV (s § 44b Rz 6). Mehrere angegriffene Inhaber bilden eine einheitliche Streitpartei (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1418).

7

Unbefugtheit: Die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen entsprechen jenen des Nichtigkeitsgrundes nach § 23 Abs 1 Z 4 wegen fehlender Rechtsinhaberschaft (im Einzelnen s § 23 Rz 71). Für die wahre Berechtigung kommt es auf den Zeitpunkt der Designanmeldung an (vgl

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317

§ 25

Thiele

BA 27. 2. 1989, B 21/85 [Anmeldezustimmung durch Erfindernennung];

Friebel /Pulitzer, Patentrecht2, 403 ff). Die Nichtberechtigung, dh die Unbefugtheit des Musterinhabers, kann sich zB daraus ergeben, dass er gegen ein gesetzliches oder vertragliches Verbot verstoßen hat (vgl NA 16. 6. 1928, N 18/27). 9

Der Aberkennungsantrag kann bereits gegenüber einer Musteranmeldung geltend gemacht werden gem Abs 3 Satz 2 iVm § 49 Abs 7 PatG. Das Anmeldeverfahren ist dann bis zur rechtskräftigen Entscheidung der NA zwingend zu unterbrechen und nur über gemeinsamen Antrag der Parteien wieder fortzusetzen.

10

Beweislast: Im Aberkennungs- oder Übertragungsverfahren nach Abs 1 Satz 1 muss der Antragsteller nicht nur die unberechtigte Innehabung des Musters durch den Antragsgegner behaupten und nachweisen, sondern grds auch seinen eigenen Designbesitz (vgl BA 26. 1. 1993, B 14/91 [Dunstabzugshaube]; BA 16. 12. 1993, B 19/92 [Elektroosmose]). Eine Prüfung der Schutztauglichkeit des Musters an sich durch die NA findet nicht statt. Der Musterinhaber kann sich auf die frühere Kenntnis des ­Designs berufen. Die Beweislast verschiebt sich aber, wenn der Antragsteller nachweist, dass er dem Musterinhaber vor der Anmeldung das Design offenbart hat (vgl BGH 15. 5. 2001, X ZR 227/99 [Schleppfahrzeug]).

2.2.  Teilweise Aberkennung (Abs 2) 11

Eine partiell fehlende Berechtigung des angegriffenen Musterinhabers ist nach Abs 2 lediglich beachtlich, wenn sie erzeugnisbezogen ist, dh für bestimmte Teile des Warenverzeichnisses (§ 12 Abs 3) zutrifft (vgl Plasser, wbl 2015, 9 passim). Dies ist zB der Fall wenn zwar eine gemeinsame Entwurfstätigkeit von Aberkennungsberechtigten und Musterinhaber bestanden hat, im Übrigen aber eine selbstständige Bearbeitung oder ein Übertragungsdesign (s § 1 Rz 28) vorliegt. Im Umfang der möglichen Teillöschung ist – über rechtzeitigen Antrag – auch eine Teilübertragung möglich.

3.  Patentamtliche Musterübertragung 12

Abgrenzung: Sowohl die Aberkennung als auch die Übertragung zielen auf die Anerkennung der Inhaberschaft des Antragstellers. Gemeinsame Grundlage der Ansprüche ist die fehlende Anmeldebefugnis des angegriffenen Musterinhabers. IdR wird die Übertragung des Registerrechts 318

Aberkennung und Übertragung von Mustern

§ 25

auf den Berechtigten verfolgt, jedoch kann auch die Aberkennung allein begehrt werden, maW die Löschung des Schutzrechts. Der Antrag auf Aberkennung ohne Übertragungsbegehren ist wie ein Nichtigkeitsantrag nach § 23 Abs 1 Z 4 zu behandeln (Stadler /Gehring, Verfahren, Rz 1418). Löschung und Übertragung schließen einander aus, können aber miteinander verbunden werden („dem Musterinhaber aberkannt und dem Antragsteller übertragen“). Berechtigte: Berechtigte („wer behauptet, Anspruch auf das Recht an dem Muster zu haben“) sind diejenigen, denen das Recht auf das eingetragene Muster nach § 7 Abs 1 oder Abs 2 zusteht. Diese sind ident mit den Aberkennungsberechtigten. In Betracht kommen der Entwerfer oder der Arbeitgeber des Entwerfers einschließlich ihrer jeweiligen Rechtsnachfolger (vgl OPM 28. 1. 1998, Op 6/95 [Elumarc]). Mehrere Antragsteller bilden im Übertragungsverfahren stets eine notwendige Streitgenossenschaft, da die Übertragungsentscheidung nur mit Wirkung gegenüber allen ergehen kann (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1419).

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Übertragungsgegenstand: Der Inhaberwechsel zielt primär auf österreichische Muster ab. Aberkennungs- und Übertragungsverfahren für Gemeinschaftsgeschmacksmuster gehören allerdings nicht zu den gem Art 81 iVm Art 80 GGV den Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten vorbehaltenen Streitigkeiten. Vielmehr liegt eine „andere Klage“ iSv Art 93 Abs 1  GGV vor (zu Abgrenzungsfragen s § 44b Rz 12). Der Rechtsstreit um die Berechtigung zur Anmeldung und Umschreibung eines eingetragenen Unionsdesigns ist daher nach § 29 Abs 2 iVm § 25 Abs 1 der Zuständigkeit des HG Wien entzogen. Zuständig ist allein die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1366). Insoweit liegt also eine Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges (§ 1 JN) vor.

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Unbefugtheit: Die inhaltliche Voraussetzungen der Übertragung decken sich mit jenen des Nichtigkeitsgrundes nach § 23 Abs 1 Z 4. Eine widerrechtliche Aneignung eines Designs liegt dann vor, wenn dem Antragsteller der von ihm angebotene Beweis gelingt, dass der Antragsgegner ein nach den Ideen des „geistigen Urhebers“ gefertigtes und nach dessen Angaben gezeichnetes Muster angemeldet hat. Damit, dass der Antragsgegner nach Anleitung des Antragstellers die Idee zu Papier gebracht hat, hat er noch nicht ein Recht an dem Muster erworben (BMfA 9. 8. 1913, Z 41128-XXVc).

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§ 25

Thiele

16

Der Anspruch auf den Inhaberwechsel kann bereits im Anmeldestadium des Musters geltend gemacht werden (Abs 3 Satz 1 iVm § 49 Abs 7 PatG). Das Anmeldeverfahren ist dann bis zur rechtskräftigen Entscheidung der NA zwingend zu unterbrechen.

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Beweislast: Es gelten die zur Aberkennung ausgeführten Grundsätze (s Rz 10). Das Patentamt prüft, ob sich die Nichtberechtigung als beweisbedürftige Tatsache aus der Gesamtheit und dem Zusammenspiel der einzelnen Umstände ergibt (vgl instruktiv BGH 29. 6. 2004, X ZR 203/01 [Barbara]: Beweiswürdigung beim sortenschutzrechtlichen Übertragungsanspruch).

4.  Verjährung (Abs 3 Satz 1) 18

Nichtigkeit: Die Rechtsbehelfe der Nichtigkeit einerseits sowie der Aberkennung und Übertragung andererseits unterscheiden sich nicht nur in ihren Rechtsfolgen (Löschung oder Inhaberwechsel), sondern auch in ihren Möglichkeiten einer zeitlichen Geltendmachung. Die Nichtigkeit eines Designs nach § 23 Abs 1 Z 4 unterliegt keiner Verjährung und ihre Geltendmachung ist möglich, solange das Design sogar noch (§ 23 Abs 7) nach seinem Erlöschen eingetragen ist (s § 23 Rz 28).

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Aberkennung und Übertragung: Die (alternativen) Ansprüche nach Abs 1 Satz 1 verjähren gem Abs 3 Satz 1 binnen drei Jahren, beginnend ab dem Zeitpunkt der Eintragung des Musters (§ 17). Auf die Kenntnis des Berechtigten von der Veröffentlichung des Musters kommt es für diese objektive Frist nicht an. Trotz des Gesetzeswortlauts („Anspruch verjährt“) handelt es sich um eine Präklusiv- oder Fallfrist, da nach ihrem Ablauf die Ansprüche auf Aberkennung oder Übertragung erlöschen bzw untergehen, auch wenn der Anspruch mit der fehlenden Anmeldebefugnis wirksam entstanden ist.

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Nach Verstreichen der Dreijahresfrist besteht nur mehr die Möglichkeit der Nichtigerklärung (vgl BGH 1. 2. 2005, X ZR 214/02 [Schweißbrennerreinigung]).

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Bösgläubigkeit des Musterinhabers: War der Nichtberechtigte hingegen bösgläubig – kannte er also seine fehlende Berechtigung iSv § 7 – greift die Verjährung des Abs 3 Satz 1 nicht ein. Eine positive Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der tatsächlichen Umstände fehlender eigener Berechtigung genügt. Der Musterinhaber muss nicht den wahren Berechtigten benennen können. Gegenüber dem bösgläubigen Design320

Aberkennung und Übertragung von Mustern

§ 25

inhaber bleibt es bei der allgemeinen Verjährungsregel des § 1478 ABGB , also bei 30 Jahren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bösgläubigkeit ist ebenfalls der Tag der Eintragung (s § 17 Rz 5) und nicht der Anmeldetag.

5.  Rechtswirkungen 5.1.  Allgemeines Erlöschen: Das Muster erlischt gem Abs 1 durch Aberkennung, wenn dem eingetragenen Designinhaber der Anspruch auf die Erteilung des Musters nicht zustand. Eine Aberkennung beseitigt den Musterschutz mit Rechtskraft der Aberkennungsentscheidung und ex tunc-Wirkung nach § 23 Abs 6 Satz 1 (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1345: rückwirkende Beseitigung). Die Rückwirkung ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung. Die nach § 21 einzutragende Löschung begründet keine Rechte oder Pflichten des obsiegenden Antragstellers in Bezug auf das Design. Er kann zwar eine Neuanmeldung vornehmen, die jedoch idR außerhalb der Schonfrist des § 2a liegt. In der Praxis verdient daher die Übertragung den Vorzug.

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Wechsel der Inhaberschaft: Beantragt der wahre Berechtigte daher die Einwilligung in die Übertragung des Musters auf ihn, tritt ein vollständiger Wechsel der Inhaberschaft an dem eingetragenen Design ein. Der Musterschutz bleibt weiterhin aufrecht. Es wird lediglich die fehlende Anspruchsberechtigung nach § 23 Abs 1 Z 4 korrigiert. Der Fortbestand allfälliger Designlizenzen richtet sich nach Abs 3 Satz 2 (s Rz 29). Bei österreichischen Mustern erfolgt der Vollzug der Übertragungsanordnung nach Rechtskraft durch Eintragung im Musterregister (§ 21). Bei Aberkennung und Übertragung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters muss der obsiegende Antragsteller die rechtskräftige und vollstreckbare Entscheidung zum Vollzug an das EUIPO übermitteln.

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5.2.  Rückersatz- und Schadenersatzansprüche Andere Ansprüche wie Rückersatz- und Schadenersatzansprüche sowie andere Verfahrensarten (zB Nichtigkeitsverfahren) werden im Fall der Aberkennung durch den in Abs 3 Satz 2 vorgenommenen Verweis auf § 49 Abs 4 PatG nicht blockiert („… nach bürgerlichem Recht zu beurteilen und im Zivilrechtsweg geltend zu machen“).

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Thiele

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Schadenersatzansprüche: Mit einer Schadenersatzklage vor den ordentlichen Gerichten kann der Berechtigte sämtliche Aufwendungen fordern, die durch die rechtswidrige und schuldhafte Designanmeldung und Registrierung adäquat verursacht worden sind. Sie sind insoweit zu ersetzen, als diese sinnvoll und zweckmäßig waren. Die Schadenersatzansprüche des erfolgreichen Antragstellers können im sog Rettungsaufwand bestehen. Dabei handelt es sich um positiven Schaden zur Gefahrenabwehr oder Verhinderung einer Schadensvergrößerung (Karner in KKB5 § 1293 ABGB Rz 7). In der Praxis kommt dabei dem richterlichen Ermessen nach § 273 Abs 2  ZPO für den Grund (bis € 1.000,00) und die Höhe erhebliche Bedeutung zu. Als Rettungsaufwand kommen insbesondere im patentamtlichen Verfahren nicht zugesprochene Kosten in Betracht (vgl OGH 16. 3. 2004, 4 Ob 42/04m [delikomat.com]). Darüber hinaus gehende Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüche können durch ein Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren vorbereitet werden.

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Bereicherungsansprüche: Herauszugeben sind daher alle aus dem Design bzw der Designnutzung erlangten Vorteile. Maßgebend ist, ob der unbefugte Musterinhaber gutgläubig war oder nicht. Nach § 335 ABGB ist der unredliche Besitzer verpflichtet, nicht nur alle durch den Besitz einer fremden Sache erlangten Vorteile zurückzustellen, sondern auch diejenigen, die der Verkürzte erlangt haben würde, und durch seinen unredlichen Besitz entstandenen Schaden zu ersetzen. Unredlich ist nach § 326 ABGB derjenige, der seine Sache, also gegenständlich die Domain, aus wahrscheinlichen Gründen nicht für die seinige halten konnte. Der bösgläubige Designanmelder ist jedenfalls unredlicher Besitzer (vgl OGH  2. 10. 2007, 17 Ob 13/07x [amade.at III  / ­Skiamadé]). Von der Herausgabeverpflichtung des bösgläubigen Musterinhabers sind auch solche Vorteile umfasst, die der Eigentümer nie gehabt hätte, und nach hM (vgl F. Bydlinski, JBl 1969, 252 [255]). selbst solche, die den Verkehrswert der Sache übersteigen. Demnach hat der unredliche Musterinhaber den Nutzungsentgang des gegenständlichen Designs zu ersetzen, der durchaus im Wege der Lizenzanalogie für eine Nutzung von der Anmeldung bis zur Eintragung der Aberkennung oder der Übertragung des Musters bewertet werden kann.

322

Aberkennung und Übertragung von Mustern

§ 25

5.3.  Schicksal der Designlizenzen 5.3.1.  Designaberkennung Grundsätzlich führt der Wegfall des Designrechts durch Aberkennung zur Beendigung der daran eingeräumten Musterlizenz (§ 9 Rz 38). Gleichzeitig mit der nach § 21 vorzunehmenden Eintragung eines Endes des Designschutzes im Musterregister erlöschen auch alle sonstigen Rechte am Design, namentlich dingliche Rechte (s § 21 Rz 56).

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5.3.2.  Designübertragung Für gutgläubig eingetragene Designlizenzen rezipiert Abs 3 Satz 2 die Bestimmung des § 49 Abs 6 PatG. Demgemäß „bleiben die rechtmäßig bestellten oder von Dritten redlich erworbenen Lizenzrechte unberührt“, wenn sie seit einem Jahr im Musterregister eingetragen und durch keine rechtlich begründete Streitanmerkung betroffen sind. Abs 3 Satz 2 verhindert die Auflösung der Lizenzvereinbarung und ordnet stattdessen eine Vertragsübernahme zugunsten gutgläubiger Lizenznehmer an.

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Voraussetzungen: Die Voraussetzungen der Fortgeltung der Lizenzrechte sind einigermaßen umfangreich. Wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift sind strenge Maßstäbe anzulegen. Eine analoge Anwendung auf andere Nichtigkeitsgründe als den ausdrücklich genannten scheidet aus (vgl § 23 Rz 18). –– Ordnungsgemäße Lizenzvereinbarung: die Designlizenz darf keinen Wurzelmangel aufweisen, dh der Titel muss rechtsgültig sein. Die Aufrechterhaltung kann auch von Rechtsnachfolgern des (Erst-) Lizenznehmers in Anspruch genommen werden. –– Ersitzungszeit: Die Lizenz muss gem § 21 seit mindestens einem Jahr im Musterregister eingetragen sein. Zwischen wirksamer Eintragung der Designlizenz und der Eintragung des Berechtigten in das Register muss ein Kalenderjahr vergangen sein. Abzustellen ist auf diese beiden Formalakte; eine Kündigung des Lizenzvertrages ist weder fristhemmend noch fristunterbrechend. Abs 1 Satz 2 verhindert ein vorzeitiges Erlöschen des Musters und damit einen Verlust der Designlizenz durch einseitigen Verzicht des angegriffenen Musterinhabers. –– Gutgläubigkeit: Sowohl der Lizenzerwerb als auch die Innehabung während der Ersitzungszeit müssen redlich sein. Der Begriff der Redlichkeit (vgl § 326 ABGB) bestimmt sich wie beim Vorbenützer

29

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§ 25

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nach § 5 danach, dass der Linzenznehmer keine Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Lizenzgebers haben darf; leichte Fahrlässigkeit schadet (s § 5 Rz 12). Eine Streitanmerkung des Nichtigkeitsverfahrens wegen fehlender Berechtigung zur Erlangung des Musterschutz (§ 23 Abs 1 Z 4) oder wegen einer Musterübertragungsstreitigkeit iSv § 45 Abs 2 PatG iVm §§ 21, 22 Abs 3 und 4 – nicht aber andere – verhindert die Lizenzerhaltung, indem sie den guten Glauben des Lizenznehmers oder seines Rechtsnachfolgers zerstört. 30

Verfahren: Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen trifft den Lizenznehmer. Möchte der im Übertragungsverfahren nach Abs 1 erfolgreiche (neue) Musterinhaber, die eingetragene Lizenz löschen, muss er dazu nach § 22 einen Antrag beim Patentamt stellen. Zweckmäßigerweise kann insbesondere, wenn zB die Gutgläubigkeit offenkundig nicht erfüllt ist, die Antragstellung schon im Zuge des Übertragungsverfahrens bei der NA erfolgen. Im Übrigen ist für die Löschung von Lizenzen die RA (Einzelmitglied) zuständig (Stadler / Gehring, Verfahren Rz 994).

324

IV. Zuständigkeit und Verfahren Allgemeines § 26. (1) Zur Beschlussfassung und zu den sonstigen Erledigungen in Angelegenheiten des Musterschutzes ist, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Patentamt zuständig. Im Patentamt ist hiezu das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied der mit diesen Angelegenheiten betrauten Rechtsabteilung berufen, soweit sie nicht dem Präsidenten oder der Nichtigkeitsabteilung vorbehalten sind. (2) Die §§ 52 bis 56, 57 Abs. 2, §§ 57b, 58, 60, 61, 64, 66 bis 69, 76, 79, 82 bis 86 und 126 bis 137 des Patentgesetzes 1970 sind sinngemäß anzuwenden. IdF BGBl I 1 71/2016 Approach Das IV. Hauptstück enthält insbesondere neben den Regelungen der Zuständigkeit und der einzelnen Verfahren vor der RA und NA insbesondere rezipierte Bestimmungen aus dem PatG, die in Musterschutzsachen anzuwenden sind. § 26 Abs 1 Satz 1 bestimmt das Patentamt als die grundsätzlich in Musterangelegenheiten zuständige Behörde. § 26 Abs 1 Satz 2 legt das Prinzip der Einzelentscheidung und nicht das Kollegialorgan fest. § 26 Abs 2 rezipiert für das Anmelde- und Registerverfahren im Wesentlichen die Vorschriften des PatG über das Patentamt und dessen Organisation. EU Standard: Art 2 GGV; Art 2 Abs 1 lit a Muster-RL

Basis: §§ 57, 58 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Zuständigkeit (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Patentamt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Die Rechtsabteilung (RA) und ihre Entscheidungen   . . . . . . . . . . . . .  1.3. Der Präsident und seine Entscheidungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Die Nichtigkeitsabteilung (NA) und ihre Entscheidungen  . . . . . . . 

1 1 3 7 8

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§ 26

Schneider

2. Zuständigkeitsvorschriften (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Tabellarische Übersicht der rezipierten Bestimmungen  . . . . . . . . . . .  2.2. Behandlung der rezipierten Bestimmungen (§§ 52 bis 137)  .. . . . . .  2.2.1. Fristen (§§ 52 bis 56 PatG)   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.2. Wirkungskreis des Patentamtes, Internationale Zusammenarbeit (§ 57 Abs 2 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.3. Service- und Informationsleistungen des PA (§ 57b PatG) 2.2.4. Sitz und Zusammensetzung des PA (§§ 58, 60, 61, 64, 66 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.5. Amtskleid (§ 67 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.6. Geschäftsgang, Verordnung des Präsidenten (§§ 68, 69 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.7. Ausschließungsgründe (§ 76 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.8. Patentblatt (§ 79 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.9. Ordnungs- und Mutwillensstrafen (§§ 82 bis 84 PatG) .. . .  2.2.10. Zustellung (§§ 85, 86 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.11. Rechtshilfe (§ 126 PatG)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.12. Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 127, 128 PatG)  . . . . . .  2.2.13. Weiterbehandlung (§§ 128a PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.14. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 129 bis 136 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.15. Vollstreckung (§ 137 PatG)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

11 11 13 13 20 21 22 23 24 25 26 29 31 32 33 37 38 50

Lit: Fink, Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Zivilprozessrecht (1994); Pfleghar /Schramek, Weiterbehandlung in Gemeinschaftsmarkensachen, MarkenR 2007, 288.

1.  Zuständigkeit (Abs 1) 1.1.  Patentamt 1

Allgemein: Das Patentamt als Verwaltungsbehörde (VfGH 15. 10. 1964, G 18/64 [Patentgerichtshof-Überleitung]) mit Sitz in Wien ist nach § 58 PatG iVm § 26 Abs 2 die österreichische Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz. Das ÖPA ist demnach als selbstständiges Amt (§ 58 Abs 1 PatG) auch für Angelegenheiten des Musterschutzes zuständig. § 26 Abs 1 setzt Art 2 Abs 1 lit a Muster-RL um. Das Patentamt vollzieht das Musterrecht als unmittelbare Bundesbehörde. Demnach ist es im Anmelde- und Registerverfahren für nationale Muster (Abschnitt II.) und die Weiterleitung von Gemeinschaftsgeschmacksmustern (Abschnitt VII, § 44a) zuständig, nicht jedoch für Rechtsmittel gegen Beschlüsse der RA (§ 40) oder der Nichtigkeitsabteilung (§ 43), sowie generell nicht für Musterrechtsverletzungen (§ 34). Durch den 326

Allgemeines

§ 26

Verweis in § 26 Abs 2 auf § 58 PatG gelten die Regelungen über Sitz und Zusammensetzung des Patentamtes sinngemäß auch für die Anmeldung, Registrierung und Anfechtung von Designs (§ 23). Die besondere Stellung des ÖPA resultiert daraus, dass es für die Erteilung und spätere Verwaltung gewerblicher Schutzrechte, also vornehmlich Patent, Marken und Designs, sowie gegebenenfalls – für Streitigkeiten über deren Rechtsbestand oder Schutzumfang zuständig ist. Aufgrund dieser Gerichtsähnlichkeit kommt dem Patentamt tribunaler Charakter iSv Art 267 AEUV zu, insbesondere im Nichtigkeitsstreit. Ursprünglich war geplant, die (spätere) Nichtigkeitsabteilung als „gerichtliche Abteilung“ zu bezeichnen (Schönherr, Grundriss Rz 604.2). So stehen etwa eidliche Zeugenaussagen vor der NA den vor Gerichten abgelegten beeideten Zeugnissen gleich (§ 120 Abs 2 PatG).

2

1.2.  Die Rechtsabteilung (RA) und ihre Entscheidungen Organisation: Dem Patentamt gehören drei Rechtsabteilungen an, wovon eine für Patente und Muster zuständig ist (die beiden anderen hingegen für österreichische Marken und internationale Markenangelegenheiten). Den Rechtsabteilungen steht ein Vizepräsident für den juristischen Bereich vor. Als rechtskundige Mitglieder werden die Mitglieder der RA bezeichnet (§ 58 Abs 2 PatG) und sind als solche Mitglieder in die RA zu berufen (§ 61 Abs 2, 4, 5 PatG).

3

Zuständigkeit: Die RA ist zur Beschlussfassung im Designanmeldeverfahren wie zB für die Registrierung und Veröffentlichung von Mustern oder die Zurückweisung von Anmeldungen sowie in nichtstreitigen Musterregisterangelegenheiten (zB Übertragung von Mustern, Firmenwortlautänderungen) zuständig.

4

Durch Rezeption von § 60 PatG iVm § 26 Abs 2 ist die RA auch zu Verfahren in Angelegenheiten berufen, die sich auf die Übertragung des Rechtes aus der Anmeldung (vgl § 60 Abs 3 Z 2 PatG), auf andere rechtliche Verfügungen über ein solches Recht, auf erteilte Muster oder auf Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 129 PatG) beziehen, soweit nicht die NA zuständig ist. Zur Entscheidung über das Begehren zur Übertragung des Musters und Löschung der auf diesem haftenden Pfandrechtes (s § 21 Rz 11) ist die nicht die NA, sondern das Einzelmitglied der RA zuständig (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 994). Die Beschlussfassung über die Behandlung einer Erklärung des Inhabers

5

327

§ 26

Schneider

auf sein Recht ganz oder teilweise zu verzichten, kommt der RA zu (BA 20. 6. 1962, B 37/61 [Teilverzichtsverfahren]). Die Zuständigkeitsregelung der §§ 60 und 62 gilt ohne Ausnahme; für Einsichtsbegehren in Akten über ein erteiltes Schutzrecht ist die RA auch dann zuständig, wenn das Einsichtbegehren im Zug eines Verfahrens über eine Anmeldung gestellt wird, aus der das Schutzrecht ausgeschieden worden war (BA 7. 2. 1967, PBl 1967, 122; BA 30. 10. 1969, PBl 1970, 84). 6

Darüber hinaus ist die RA in Musterangelegenheiten (PBl 2015/1 Anh) zuständig: 1. zur Vollziehung des Musterschutzgesetzes, der Verordnung (EG) über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle, soweit hiefür gesetzlich eine Rechtsabteilung zuständig ist 2. zur Wahrnehmung strategisch koordinativer Tätigkeiten auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, insbesondere auf folgenden Gebieten des Musterwesens: a. Innerstaatliche allgemeine, besondere und legistische Angelegenheiten des Musterwesens b. Zwischenstaatliche bilaterale rechtliche Angelegenheiten des Musterwesens, Vorbereitung der Ratifikation des Haager Abkommens über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster oder Modelle c. Angelegenheiten des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle d. Mitwirkung an der Vorbereitung sowie innerstaatliche Umsetzung multilateraler Verträge sowie sonstiger internationaler Rechtsvorhaben e. Vertretung des Österreichischen Patentamtes als nationale Musterbehörde im Rahmen der Verbindungstreffen zwischen dem EUIPO und Sachverständigen der nationalen Ämter f. Mitwirkung an der Erarbeitung sowie Übermittlung von Stellungnahmen zu EuGH-Vorabentscheidungsersuchen betreffend den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes; Kompilierung und Evaluierung der einschlägigen Judikatur des EuGH , des EUIPO sowie der in- und ausländischen Höchstgerichte, Berücksichtigung und allfällige Umsetzung dieser Judikatur im

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Allgemeines

§ 26

Rahmen der in den Zuständigkeitsbereich der RA fallenden Verfahren 3. in Angelegenheiten der Patentanwälte und deren Berufsvertretung 4. zur Erfassung und Verarbeitung von Daten, die Musteranmeldungen und geschützte Muster nach dem MuSchG betreffen, einschließlich der Überwachung des Aktenlaufes; kanzleimäßige Behandlung von Musterakten; Führung des Musterregisters gemäß §§ 18, 21 und 22 MuSchG; Lagerung der erledigten Geschäftsstücke in Musterangelegenheiten

1.3.  Der Präsident und seine Entscheidungen Dem Präsidenten obliegt die Leitung des PA und ist den übrigen Dienststellen und entscheidungserlassenden Behörden übergeordnet und weisungsbefugt. Zwei Vizepräsidenten, wobei einer der beiden für den juristischen Bereich der andere für den fachtechnischen Bereich zuständig ist, sind dem Präsidenten nachgeordnet (§ 58 Abs 2 PatG). Zuständigkeit: Der Präsident ist selten für Einzelfallentscheidungen zuständig, entscheidet jedoch über die unentgeltliche Beiordnung eines Patentanwalts (Verfahrenshilfe) im Patentanmeldeverfahren sowie im Verfahren vor der NA (§ 23 Abs 1 PatAwG). Ihm obliegt auch die Entscheidung über die Befangenheit und den Ausschluss von Abteilungsvorständen im Anmelde- oder Einspruchsverfahren sowie von Vorsitzenden der NA (§ 76 Abs 2, 3 PatG). Dem Präsidenten kommt über einzelne Vorschriften eine Vielzahl von Ermächtigungen zur Erlassung von Durchführungsverordnungen zu. Hierzu gehört die Erlassung der Patentamtsverordnung (PAV). Die PAV enthält eine Vielzahl an Bestimmungen die auch für das Designrecht relevant sind, wie der gesamte Abschnitt IV (§ 27 bis § 34  PAV), jedoch auch Bestimmungen über die Form und Art der Erledigungen (§ 64 Abs4 PatG), das Amtskleid der NA (§ 67 Abs1 PatG), den Geschäftsgang (§ 68 PatG) oder das Patentblatt (§ 79 PatG). Der Präsident übt auch die Rechtsaufsicht über die Patentanwaltskammer (§ 44 PatAnwG) im Verwaltungswege (hier: Gültigkeit des AVG) aus.

7

1.4.  Die Nichtigkeitsabteilung (NA) und ihre Entscheidungen Organisation: Für alle Anfechtungsverfahren ist die Nichtigkeitsabtei­ lung (NA ) zuständig. Im Unterschied zur RA ist die NA keine ständige organisatorische Einheit des Patentamtes, sondern setzt sich gem § 66 PatG je nach Fall aus unterschiedlichen Mitgliedern des PA zu329

8

§ 26

Schneider

sammen. Die NA wird einzelfallbezogen ohne Bindung an eine Geschäftsverteilung aus den Mitgliedern des PA zusammengesetzt. In der Nichtigkeitsabteilung sind die einzelnen Geschäftsfälle den Vorsitzenden vom Präsidenten zuzuweisen (§ 61 Abs 6 PatG). 9

Senatsbesetzung: Die Senate der Nichtigkeitsabteilung sind von den Vorsitzenden von Fall zu Fall zusammenzusetzen (keine feste Geschäftsverteilung). Dabei ist auf die Belastung und bei den fachtechnischen Mitgliedern auch auf das im Einzelfall in Betracht kommende Fachgebiet Bedacht zu nehmen (§ 66 Abs6 PatG). Das Grundrecht des Art 87 B-VG auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird weder durch die einzelfallabhängige Zusammensetzung der NA noch durch die fehlende feste Geschäftsverteilung innerhalb der NA verletzt (vgl OPM 13. 5. 1998, Om 11/96 [INGENIEUR FF BAU]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 38).

10

Einzelmitglied: In folgenden Designanfechtungsverfahren (Anerkennung eines Vorbenützerrechtes (§ 5 Abs 5), Nennung als Schöpfer (§ 8 Abs 4), Nichtigerklärung (§ 23), Aberkennung, Übertragung eines Musters (§ 25) oder Gemeinschaftsgeschmacksmusters (Art 93 GGV) und Feststellung (§ 39) entscheidet die NA durch ein einziges rechtskundiges Mitglied (§ 29 Abs 1). Zu Mitgliedern der Nichtigkeitsabteilung sind rechtskundige und fachtechnische Mitglieder zu berufen (§ 61 Abs 2, 3, 6 PatG). Die Nichtigerklärung eines bereits erloschenen Schutzrechts fällt ebenfalls in die Kompetenz der NA (§ 23 Abs 7).

2.  Zuständigkeitsvorschriften (Abs 2) 2.1.  Tabellarische Übersicht der rezipierten Bestimmungen 11

Abs 2 rezipiert primär die organisationsrechtlichen Bestimmungen des PatG für ein Tätigwerden des Patentamtes in Musterangelegenheiten. Jene Vorschriften des PatG, die das Beschwerdeverfahren, das Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung und vor dem OLG Wien und dem OGH regeln, wird erst im VI. Hauptstück (§§ 40 ff) rezipiert werden. Einige der sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen aus dem PatG wurden bereits dargestellt. Für einen Gesamtüberblick dient folgende Tabelle:

330

Allgemeines Fristen

Wirkungskreis des ­Patentamtes

§ 26 Allgemein (behördliche und gesetzliche Fristen)

§ 52 PatG

Fristenlauf, Fristbeginn und Fristende

§ 53 PatG

Fristenhemmung (Sonn- und Feiertage; Tage des Postlaufes)

§ 54 PatG

Fristen für mehrere Verfahrensbeteiligte (unterschiedlicher Fristenlauf)

§ 55 PatG

Fristsetzung für gesonderte Eingaben (Mehrfacheingaben)

§ 56 PatG

Internationale Zusammenarbeit

§ 57 Abs 2 PatG

Service- und Informa- Entgelt für Patentamtsleistungen tionsleistungen des PA Sitz und Zusammensetzung des PA

Sitz und Zusammensetzung

§ 58 PatG

Abteilungen und Verwaltungsstellen

§ 60 PatG

Zusammensetzung von Abteilungen und Geschäftsverteilung

§ 61 PatG

Entscheidungen des PA; ­Abstimmungen

§ 64 PatG

Zusammensetzung der Senate ­(Nichtigkeitsabteilung)

§ 66 PatG § 67 PatG

Amtskleid Geschäftsgang

Verordnung des Präsidenten

§ 68 PatG

Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Präsidenten

§ 69 PatG § 76 PatG

Ausschließungsgründe

§ 79 PatG

Patentblatt Ordnungs- und ­Mutwillensstrafen Zustellung

Ordnungsstrafe

§ 82 PatG

Mutwillensstrafe

§ 83 PatG

Verfahren

§ 84 PatG

Anwendung Zustellgesetz

§ 85 PatG

Gemeinsamer Zustellungs­ bevollmächtigter

§ 86 PatG

Voraussetzungen; Zuständigkeit

§ 127 PatG

Irrtümliche Außerkraftsetzung, Rechte Dritter

§ 128 PatG

§ 126 PatG

Rechtshilfe Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 57b PatG

331

§ 26 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Schneider Zulässigkeit

§ 129 PatG

Zuständigkeit

§ 130 PatG

Frist und Form; Begründung des Antrags

§ 131 PatG

Entfällt (BGBl I 149/2004, siehe zur Höhe der Gebühren § 28 Abs 1 Z 8

§ 132 PatG

PAG

Verfahren (Behebung von Mängeln, Verlautbarung der Bewilligung der Wiedereinsetzung)

§ 133 PatG

im zweiseitigen Verfahren (rechtliches Gehör des Gegners)

§ 134 PatG

Wirkung der Bewilligung

§ 135 PatG

Wirkung für Zwischenbenützer

§ 136 PatG

Vollstreckung

12

§ 137 PatG

Die gem § 26 Abs 2 rezipierten Bestimmungen des PatG sind in Anhang I wiedergegeben.

2.2.  Behandlung der rezipierten Bestimmungen (§§ 52 bis 137) 2.2.1.  Fristen (§§ 52 bis 56 PatG) 13

Allgemein (§ 52 Abs 1 PatG): Soweit die Dauer einer Frist nicht durch Gesetz (zB Frist zur Einbezahlung der Verlängerungsgebühr) oder Verordnung festgesetzt werden, werden sie vom PA mit Rücksicht auf die Erfordernisse und die Beschaffenheit des einzelnen Falles festgesetzt.

14

Verlängerung (§ 52 Abs 2 PatG): Sofern nicht anders ausdrücklich bestimmt, können die durch Gesetz oder Verordnung festgesetzten Fristen nicht verlängert werden (zB Frist zur Einbringung eines Rechtsmittels). Hingegen können die von der Behörde festgesetzten Fristen verlängert werden (zB im Anmeldeverfahren). Wird eine vom Patentamt für eine Parteihandlung gesetzte Frist als nicht mehr erstreckbar bezeichnet, so gilt dies nur mit der Einschränkung, dass ein weiteres Fristerstreckungsbegehren ohne wichtige, allenfalls bescheinigte Gründe unstatthaft wäre (BA 21. 2. 1903 [Letzte Frist]).

332

Allgemeines

§ 26

Verkürzung von Fristen: Behördlich festgesetzte Fristen dürfen nicht ohne vorherige Verständigung der Beteiligten von Amts wegen verkürzt werden (BA 11. 17. 1957, PBl 1957, 160).

15

Fristenlauf, Fristbeginn und Fristende (§ 53 PatG): Der Lauf einer Frist beginnt entweder mit der durch Gesetz oder Verordnung bestimmten Ereignung, nach der sich der Anfang der Frist richten soll (zB Fälligkeit der Verlängerungsgebühr) oder mit der Zustellung des die Frist festsetzenden Beschlusses bzw der sie auslösenden Verfügung (zB Aufforderung der Gebührenzahlung) oder wenn der Beschluss oder die Verfügung nicht zugestellt wird, mit der Verkündung.

16

Werden Fristen nach Tagen bestimmt, wird der Tag bei der Berechnung einer Frist nicht mitgerechnet, in den die Ereignung, die Zustellung oder die Verkündung fällt, nach der sich die Frist berechnen soll. Soweit Fristen nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmt werden, enden sie mit dem Ablauf des Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Fristenhemmung (§ 54 PatG): Weder der Beginn noch der Lauf einer Frist wird durch Sonn- und Feiertag behindert. Fällt hingegen das Ende einer Frist auf einen Sonn- oder Feiertag oder auf einen Werktag, an dem die Eingangsstelle des PA geschlossen hat, so ist der nächste Werktag als letzter Tag der Frist anzusehen. Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag oder den Karfreitag, tritt die Fristenhemmung ebenfalls ein. Eine Frist, deren letzter Tag auf einen Feiertag (hierunter fallen auch Samstage und der Karfreitag) fällt, endet, wenn auch die unmittelbar darauffolgenden Tage wieder Feiertage (Samstage oder Karfreitag) oder ein Sonntag sind, mit dem ersten folgenden Werktag. Postlaufzeiten werden bei der Berechnung der Frist nicht eingerechnet, wenn die Eingabe in Österreich zur Post gegeben wurde. Das Datum des Poststempels ist maßgeblich. Ein Gesuch auf Fristerstreckung ist rechtzeitig überreicht, wenn es am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Für die Abgabe einer Prioritätserklärung kommt es bei Wiedereinsetzung auf den Zeitpunkt des Einlangens gem § 129 Abs 2 PatG iVm § 20 Abs 2 an.

17

Fristen für mehrere Verfahrensbeteiligte (§ 55 PatG): Ein unterschiedlicher Fristenlauf mehrerer Personen wird zugunsten der längst offenen Frist angenommen.

18

333

§ 26 19

Schneider

Fristsetzung für gesonderte Eingaben (§ 56 PatG): Erfolgen Mehrfacheingaben mehrerer gewerblicher Schutzrechte oder Anmeldungen solcher Rechte, so kann unter Festsetzung einer Frist die Überreichung gesonderter Eingaben angeordnet werden; hiervon ist eine Ausnahme für mehrere Anmeldungen derselben Person zulässig, soweit sich hieraus keine besondere Erschwerung der Erledigung ergibt (BA  21. 5. 1910, PBl 1911, 201). Das PA versieht Einlaufstücke neben dem Datumstempel mit einem weiteren Stempelaufdruck, in welchem die Anzahl der zu Simplum und Duplum eines einlangenden Schriftsatzes vorgelegten Beilagen ausgewiesen wird (vgl BA 16. 12. 1993, B 19/92 [Elektroosmose]). 2.2.2.  Wirkungskreis des Patentamtes, Internationale Zusammenarbeit (§ 57 Abs 2 PatG)

20

Dadurch wird eine entgeltliche oder unentgeltliche Unterstützung des Patentamtes für Staaten oder internationalen staatlichen oder nichtstaatlichen Organisationen festgeschrieben. 2.2.3.  Service- und Informationsleistungen des PA (§ 57b PatG)

21

Für eine Vielzahl von Service- und Informationsleistungen des PA (zB Auskunft über Rechtsbestand eines Designs) ist kein Entgelt zu bezahlen. Für bestimmte Patentamtsleistungen muss hingegen ein Entgelt verlangt werden (zB Übersetzungen der Beschreibung). Einen umfassenden Katalog enthält § 58a PatG, der auf Muster sinngemäß anzuwenden ist. 2.2.4.  Sitz und Zusammensetzung des PA (§§ 58, 60, 61, 64, 66 PatG)

22

Hierzu wird auf die Kommentierungen zu § 58 Rz 1, 3, 7; § 60 Rz 5; § 61 Rz 3, 8, 10; § 64 Rz 7 und § 66 Rz 8 f verwiesen. 2.2.5.  Amtskleid (§ 67 PatG)

23

Bei allen mündlichen Verhandlungen haben die Mitglieder der NA ein Amtskleid zu tragen, wobei § 9  PAV näheren Bestimmungen über die Beschaffenheit und das Tragen des Amtskleides enthält. Die Parteienvertreter (Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare) sind hingegen berechtigt, ihr Amtskleid in mündlichen Verhandlungen der NA zu tragen.

334

Allgemeines

§ 26

2.2.6.  Geschäftsgang, Verordnung des Präsidenten (§§ 68, 69 PatG) Durch Verordnung des Präsidenten (PAV 2006, PBl 2005, Nr 12, Anhang 4 idF PBl 2016, Nr 9, [Stand: 31. 8. 2017]), wird der Geschäftsgang unter Bedachtnahme auf einen raschen Ablauf und unter Berücksichtigung der dem ÖPA obliegenden Aufgaben näher geregelt. Ein ordentliches Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Präsidenten (§ 69 PatG) ist nur zulässig, wenn es im jeweiligen Materiengesetz ausdrücklich vorgesehen ist.

24

2.2.7.  Ausschließungsgründe (§ 76 PatG) Diese Bestimmung normiert die Ausschließungsgründe für die Verfahren vor dem PA, wohingegen sich die Ausschließungsgründe in den Rechtsmittelinstanzen (OLG Wien und OGH) sich nach den sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der JN (s § 43e Rz 11) richten.

25

2.2.8.  Patentblatt (§ 79 PatG) Durch die sinngemäße Anwendung des § 79 PatG auf Musterangelegenheiten wird für Designs kein Patentblatt sondern der periodisch erscheinende amtliche Musteranzeiger herausgegeben, in welchem die im MuSchG vorgesehen Bekanntmachungen verlautbart werden (s § 33 Rz 5).

26

Ergänzend hierzu ist auch in das periodisch erscheinende amtliche Patenblatt Einsicht zu nehmen, da hierin die vom Präsidenten des PA zu erlassenden Verordnungen verlautbart werden, welche auch für die Designangelegenheiten relevant sein können. In einem eigenen Abschnitt werden die Musterangelegenheiten (für einen gewissen Zeitraum) veröffentlicht, wie am Bsp des PBl 2015/1 zu ersehen ist:

27

„E. Musterangelegenheiten I. Musteranmeldungen, Registrierungen, Rekurse, Anträge vor der Nichtigkeitsabteilung und Berufungen an das Oberlandesgericht (2013 und 2014) II. Musteranmeldungen, geordnet nach dem Wohnsitz (Sitz) des Anmelders (2014) III. Musteranmeldungen von Anmeldern mit dem Wohnsitz (Sitz) im Inland, geordnet nach Bundesländern (2014)

28

335

§ 26

Schneider

IV . Musterregistrierungen, geordnet nach dem Wohnsitz (Sitz) des Mus-

terinhabers (2014) V. Musterregistrierungen für Anmelder mit dem Wohnsitz (Sitz) im Inland, geordnet nach Bundesländern (2014) VI. Aufrechte Muster in Österreich (2014)“ 2.2.9.  Ordnungs- und Mutwillensstrafen (§§ 82 bis 84 PatG) 29

Eine Ordnungsstrafe kann gegen Personen verhängt werden, die eine Amtshandlung stören oder durch ungeziemendes Benehmen den Anstand verletzen, vorausgesetzt sie wurden erfolglos abgemahnt. Auch die beleidigende Schreibweise in Eingaben unterliegt einer Ordnungsstrafe. Wird die Tätigkeit des PA mutwillig in Anspruch genommen oder in der Absicht einer Verschleppung der Angelegenheit unrichtige Angaben gemacht, kann eine Mutwillensstrafe verhängt werden. Für eine Mutwillensstrafe bedarf es keines Parteiantrages; sie wäre dann nicht gerechtfertigt, wenn ein Antrag offenbar nur infolge eines Rechtsirrtums und nicht gegen besseres Wissen gestellt wurde (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 406; NA 18. 10. 1902, PBl 1903, 724).

30

Zuständigkeit: Zur Verhängung der Strafen ist jedes Organ berechtigt, welches die Amtshandlung vornimmt, die gestört wurde, gegen das ein unziemendes Benehmen erfolgte oder an das die beleidigenden schriftlichen Eingaben gerichtet sind. Im Verfahren vor der NA ist hierzu der Senat berechtigt. Gegen öffentliche Organe und gegen Parteienvertreter ist eine Anzeige an die Disziplinarbehörde zu erstatten. Gegen den Beschluss der RA , mit dem die Strafe verhängt wird, kann Beschwerde erhoben werden bzw gegen Entscheidungen der NA kann Berufung eingebracht werden. Die Frist beträgt zwei Wochen, wobei diesen Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz ist kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 408 ff). 2.2.10.  Zustellung (§§ 85, 86 PatG)

31

Soweit § 86 PatG nicht anders bestimmt, sind Zustellungen von Schriftstücken des Patentamtes nach dem ZustG vorzunehmen. Personen, denen ein Sachwalter beigegeben worden ist, kann rechtswirksam nur zu Handen ihres Sachwalters zugestellt werden (vgl bereits BA 11. 10. 1971 [Zustellung an beschränkt Entmündigte]). Wird ein Antrag von mehreren 336

Allgemeines

§ 26

Personen gemeinsam eingebracht, die nicht alle in Österreich wohnhaft sind, so gilt im Zweifel die in Österreich wohnende Person, die an erster Stelle genannt ist, als gemeinsamer Zustellbevollmächtigter. Der Vorbescheid kann dem im Ausland ansässigen in der Anmeldungseingabe genannten Zustellungsbevollmächtigten zugestellt werden, wenn die Anschrift des im Inland ansässigen Anmelders nicht angegeben ist (BA 3. 4. 1937, PBl 98). Wird ein inländischer Zustellbevollmächtigter bestellt, kann nur an diesem rechtswirksam zugestellt werden (vgl OPM 25. 4. 2012, Om 1/12 [RUSH]; OPM 26. 6. 2013, Om 1/13 [SKY CAFE RESTAURANT BAR]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 83). 2.2.11.  Rechtshilfe (§ 126 PatG) Die Gerichte und das Patentamt sind verpflichtet, einander Rechtshilfe zu leisten (vgl § 126 PatG). So kann die NA für Beweisaufnahmen die Rechtshilfe der Gerichte in Anspruch nehmen und zB Zeugen im Rechtshilfeweg vor einem Gericht vernehmen lassen oder Auskünfte beim Firmenbuch- oder Grundbuchsgericht einholen. Das ÖPA selbst ist Gerichten zur Amtshilfe verpflichtet zB mit Aktenübersendungen oder dem Vollzug von Streitanmerkungen (vgl Schönherr, Grundriss Rz 823).

32

2.2.12.  Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 127, 128 PatG) Wiederaufnahmegründe: Eine Partei kann auf Antrag ein bereits rechtskräftig beendetes Verfahren wieder aufnehmen lassen, wenn einer der die in § 127 Abs 1 Z 1 bis 5 PatG aufgezählten Gründe vorliegt: 1. wenn eine Urkunde, auf welche die Entscheidung gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht ist; 2. wenn sich ein Zeuge oder ein Sachverständiger einer falschen Aussage oder der Gegner bei seiner Vernehmung eines falschen Eides schuldig gemacht hat und die Entscheidung auf diese Aussage gegründet ist; 3. wenn die Entscheidung durch eine im Weg des gerichtlichen Strafverfahrens zu verfolgende Betrugshandlung des Vertreters der Partei, ihres Gegners oder dessen Vertreters erwirkt wurde; 4. wenn ein Mitglied, das bei der Entscheidung oder bei einer der Entscheidung zugrunde liegenden früheren Entscheidung mitgewirkt hat, sich im Streit zum Nachteil der Partei einer nach dem Strafgesetz zu ahndenden Verletzung seiner Amtspflicht schuldig gemacht hat;

337

33

§ 26

Schneider

5. wenn ein strafgerichtliches Erkenntnis, auf das die Entscheidung gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist. 34

Die Gründe für eine Wiederaufnahme sind im § 127 PatG erschöpfend aufgezählt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1953; vgl OPM 25. 3. 1992, Op 2/91 [Abstandhalterrahmen für Isolierglas]). Sie sind gegenüber den zivilprozessualen der §§ 529, 530 ZPO und § 73 AußStrG erheblich eingeschränkt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1954). Auch vor dem OLG Wien und dem OGH findet diese Bestimmung Anwendung. Dem Gesuch auf Wiederaufnahme kommt eine den Vollzug der Entscheidung hemmende Wirkung nicht zu.

35

Frist: Die Wiederaufnahme kann nur innerhalb eines Jahres nach (formeller) Rechtskraft der zu beseitigenden Entscheidung erhoben werden (§ 127 Abs 2 PatG). Es handelt sich um eine materiell-rechtlich Frist; eine Wiedereinsetzung ist unzulässig. Inzwischen gutgläubig erworbene Muster(lizenz)rechte bleiben unbeschadet (§ 128 Abs 2 PatG). Zu beachten ist jedoch die Möglichkeit der Streitanmerkung (s § 22 Rz 31).

36

Keine Wiederaufnahmegründe: Der Umstand, dass der Design(mit)inhaber am Nichtigkeitsverfahren gegen dieses Muster nicht beteiligt war, rechtfertigt keine Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl OPM 23. 6. 2004, Om 8/04 [ALPENTRIO TIROL III]). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen der NA und RA erfassen die Regelungen über die Wiederaufnahme zumindest nicht unmittelbar (vgl OPM 12. 12. 2012, Om12/12 [FLÜGEL WODKA ENERGY]). 2.2.13.  Weiterbehandlung (§§ 128a PatG)

37

Hat die RA die Designanmeldung wegen Versäumung einer eingeräumten Frist zurückgewiesen, kann der Anmelder innerhalb einer sog „Weiterbehandlungsfrist“ von zwei Monaten ab Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses eine Weiterbehandlung beantragen (§ 128a PatG). Dieser bereits im Verfahren vor dem HABM  / ­E UIPO genutzte Rechtsbehelf (vgl Pfleghar /Schramek, MarkenR 2007, 288) erspart ein Wiedereinsetzungsverfahren und vermag die Folgen einer Fristversäumnis (zB einen Anmeldeverlust) unbürokratisch zu beseitigen. Gleichzeitig mit dem Weiterbehandlungsantrag muss die versäumte Handlung nachgeholt und eine Gebühr in Höhe von derzeit EUR 155,00 (Stand: 31. 12. 2017) entrichtet werden. Für Fristversäumnisse bei bereits registrierten Mus338

Allgemeines

§ 26

tern steht die Weiterbehandlung nicht zur Verfügung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 234). 2.2.14.  Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 129 bis 136 PatG) Allgemein: Diese Bestimmungen sind nur für das Verfahren vor dem PA (RA oder NA ) anzuwenden. In den Rechtsmittelinstanzen gelten die Bestimmungen der ZPO . Wer durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, eine Frist einzuhalten, hat die Möglichkeit einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen, wobei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Antrag nachzuholen ist (vgl BA 17. 4. 1989, B 29/88 [15. Jahresgebühr]). Ein Antrag auf Wiedereinsetzung ist auch im Falle von Versehen minderen Grades möglich; die sonstigen Voraussetzungen wie subjektive und objektive Fristen, Nachholung der versäumten Handlung und Entrichtung der Verfahrensgebühr werden nach wie vor in der patentamtlichen Praxis streng geprüft. Der Antrag ist gebührenpflichtig (siehe § 28 Abs 1 Z 8 PAG, derzeit EUR 269,00 [Stand: 31. 12. 2017]).

38

Unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis: Die rechtlichen Rahmenbedingungen gibt § 146 Abs 1ZPO vor. Die von der Lehre und Rsp zu § 146 Abs 1  ZPO entwickelten Grundsätze gelten nicht nur in Patent- und Markensachen sondern auch in Musterschutzangelegenheiten. So ist etwa kein strenger Maßstab bei Sorgfaltsverletzung von nicht rechtskundigen Personen für Wiedereinsetzungen anzulegen (vgl OPM 25. 9. 2002, Om 12/02 [PRESIDENT]).

39

Unter dem Begriff „Ereignis“ ist jedes Geschehen zu verstehen, wobei die Entstehungsursache von außen oder von innen kommen kann (vgl OPM 11. 3. 2009, Om 8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack] mwN). Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn die Partei damit nicht gerechnet hat und sie den Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die ihr persönlich zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwarten konnte (vgl OPM 11. 3. 2009, Om 8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack]). Hingegen ist ein Ereignis unabwendbar, wenn es die Partei mit dem einem Durchschnittsmenschen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nicht verhindern konnte, auch wenn die Partei den Eintritt des Ereignisses voraussah (vgl OPM 11. 3. 2009, Om 8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack]; Fink, Wiedereinsetzung, 67, mwN).

40

339

§ 26

Schneider

41

Versehen minderen Grades ist im Sinne von leichter Fahrlässigkeit zu verstehen (OPM 11. 3. 2009, Om 8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack]), wie dies von der Rsp aller drei Höchstgerichten auch verstanden wird und hindert die Partei daher nicht an einer Wiedereinsetzung (JA 1337, BlgNr 15  GP  10). Vor allem rechts- und gerichts(behörden)unkundigen Parteien soll dies zugutekommen (vgl OPM 28. 11. 1988, Om 4/88 [SPRINT]). Als entschuldbarer Fehler wird etwa ein Verhalten gesehen, das zwar das Ausmaß einer entschuldbaren Fehlleistung übersteigt, gelegentlich jedoch auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft (OPM 11. 3. 2009, Om 8/08 [Happy Meal / ­Happy-Snack]; Gitschthaler in Rechberger, ZPO4 § 146 Rz 6 mwN). Der Sorgfaltsmaßstab orientiert sich an der Lebenserfahrung eines vernünftigen und durchschnittlich gewissenhaften Menschen die er in Hinblick auf die Bedeutung der Handlung unter den gegebenen Umständen aufwendet.

42

Praxisbeispiele: Das Verlegen oder Vergessen eines gerichtlichen Schriftstücks überschreitet dann das Maß der leichten Fahrlässigkeit, wenn die Rechtssache – etwa aufgrund des Streitwerts – eine hervorragende Bedeutung für die Partei hat oder wenn es sich bei der Partei um einen Unternehmer handelt, dessen Unternehmen das Verfahren betrifft (OPM 28. 11. 2007, Om 8/07 [MANPOWER ARBEIT NACH MASS]).

43

Der einer langjährigen Kanzleiangestellten erteilte Auftrag auf eine Prozessvollmacht einen bestimmten Firmenwortlaut zu schreiben und dann die auf diese Weise verbesserte Vollmacht mit einem vom Rechtsanwalt schon unterfertigten Schriftsatz an das Gericht wieder zurückzusenden, erfordert, falls der Rechtsanwalt keinen Anlass hat, an der Zuverlässigkeit seiner Kanzleileiterin zu zweifeln, keine darüber hinausreichende Überwachung – bei versehentlicher Rücksendung mit abermals falschen Wortlaut (OGH 17. 5. 1977, 4 Ob 507/77, 4 Ob 518/77 [Versehentlich unrichtiger Firmenwortlaut]).

44

Der Beurteilungsmaßstab der Sorgfaltsverletzung ist bei nicht rechtskundigen Parteien nicht höher anzulegen (OPM 25. 9. 2002, Om 12/02 [PRESIDENT]). Das Verlegen und / ­oder Vergessen einer Postsendung, Kommunikations-, Organisations- oder Handlungsfehler im Wirkungsbereich der säumigen Partei, die dazu führen, dass eine Partei von der rechtswirksamen Zustellung ohne ihr (grobes) Verschulden keine Kenntnis erlangte und dadurch Rechtsnachteile erlitt sind Umstände, die zur Wiedereinsetzung bei Vorliegen bloß leichter Fahrlässigkeit führen (OPM 25. 9. 2002, Om 12/02 [PRESIDENT]). Ausgenommen davon sind fol340

Allgemeines

§ 26

gende Handlungen: das Verlegen oder Vergessen gerichtlicher Schriftstücke, wenn die Rechtssache (zB aufgrund des Streitwerts) eine hervorragende Bedeutung für die Partei hat oder die Partei Unternehmer ist und es das Verfahren betrifft OPM 28. 11. 2007, Om 8/07 [MANPOWER ARBEIT NACH MASS]; die vielfache Beteiligung eines Unternehmen an Streitigkeiten, da die Bedeutung von gerichtlichen Schriftstücken auslösende Handlungsverpflichtung bekannt sein muss (OPM 28. 11. 2007, Om 8/07 [MANPOWER ARBEIT NACH MASS]). Ausschließlich der Berechtigte hat bei einer qualifizierten Verhinderung Anspruch auf Wiedereinsetzung (BA 26. 1. 1983, B 11/81 [2. Jahresgebühr]). Eine Jahresgebühren-Überwachungs- und Zahlungsfirma (kein Vertreter nach § 77 PatG) ist nicht zur Antragstellung berechtigt (BA 26. 1. 1983, B 11/81 [2. Jahresgebühr]).

45

Wiedereinsetzungsuntaugliche Fristen: die Wiedereinsetzungsfrist selbst und die Wiedereinsetzungs-Rechtsmittelfrist sowie die Einspruchsfrist sind von einer Wiedereinsetzung ausgenommen.

46

Wiedereinsetzungstaugliche Fristen: Wiedereinsetzung in die Prioritätsfrist (s § 19, Rz 1) ist grundsätzlich möglich, wobei die Fristen des § 129 Abs 3 PatG zu berücksichtigen sind. Demnach muss der Wiedereinsetzungsantrag, unbeschadet der für die Antragstellung für die Wiedereinsetzung geltenden Fristen nach § 131 PatG (Rz 13), spätestens am Tag vor der Bekanntmachung der Erteilung des Musters (s § 16 Rz 23 und § 17 Rz 3) im Patentamt eingelangt sein. Mit der Bewilligung des Antrages tritt ein allenfalls bereits erlassener Erteilungsbeschluss (§ 16 Abs 3) oder Abweisungsbeschluss (§ 16 Abs 2) außer Kraft.

47

Bei Versäumung der Frist für die Einbezahlung der fünfjährigen Erneuerungsgebühr wird eine gesetzliche Nachfrist von sechs Monaten gewährt (§ 21 Abs 2  PAG), sodass wiedereinsetzungsfähig nur die Nachfrist, nicht die Grundfrist ist (BA 14. 1. 1987, B 10/86 [14. Jahresgebühr]; VfGH 2. 7. 1987, B 334/87 [Patentjahresgebühren] = PBl 1988, 31 = VfSlg 11.418).

48

Publizität: Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand sind in das Musterregister einzutragen (s § 21 Rz 32).

49

341

§ 27

Schneider

2.2.15.  Vollstreckung (§ 137 PatG) 50

Rechtskräftige Aussprüche des PA sind Exekutionstitel iS des § 1  EO. Die Entscheidungen des PA , die notwendigen Eintragungen und Löschungen durch das OLG Wien und den OGH sind von Amts wegen in das Musterregister einzutragen (s § 21 Rz 5).

Ermächtigte Bedienstete § 27. (1) Durch Verordnung des Präsidenten können Bedienstete, die nicht Mitglieder des Patentamtes sind, zur Besorgung von der Art nach bestimmt zu bezeichnenden Angelegenheiten der Rechtsabteilung ermächtigt werden, sofern dies wegen der Einfachheit der Erledigungen zweckmäßig ist und die Ausbildung der ermächtigten Bediensteten Gewähr für ordnungsgemäße Erledigungen bietet. Sie sind an die Weisungen des zuständigen Mitgliedes der Rechtsabteilung gebunden. Dieses kann Erledigungen jederzeit sich vorbehalten oder an sich ziehen. (2) § 76 des Patentgesetzes 1970 ist auf die ermächtigten Bediensteten sinngemäß anzuwenden. (3) Die Beschlüsse der nach Abs. 1 ermächtigten Bediensteten können wie die des zuständigen Mitgliedes angefochten werden. IdF BGBl I 1 126/2013 Approach Bedienstete, die nicht Mitglieder des Patentamts sind, ermächtigt § 27 Abs 1 zur Besorgung bestimmter Angelegenheiten. Näheres regelt dazu die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes (PAV 2006 idgF). Abs 2 normiert die Ausschließungsgründe für die Verfahren vor dem Patentamt. Abs 3 erklärt die Anfechtbarkeit für Beschlüsse nach Abs 1. EU Standard: keine verbindlichen Vorgaben Basis: §§ 62a, 76 PatG; § 23 PatV-EG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Regelungsumfang (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Allgemeines und Normzweck  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Verordnung des Präsidenten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Ermächtigte Bedienstete  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Übertragene Angelegenheiten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Weisungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

342

1 1 3 4 6 8

Ermächtigte Bedienstete

§ 27

2. Ausschließungsgründe (Abs 2)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Ausgeschlossenheit oder Befangenheit von ermächtigten Bediensteten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Einzelne Ausschließungsgründe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Geltendmachung der Ausschließungsgründe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Anfechtung von Beschlüssen der ermächtigten Bediensteten (Abs 3)  3.1. Beschlüsse der ermächtigten Bediensteten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Selbststattgabe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

10 10 11 13 14 14 15

Lit: Stadler, Anmerkungen zum Erwerb von gewerblichen Schutzrechten, ÖBl 2017, 260.

1.  Regelungsumfang (Abs 1) 1.1.  Allgemeines und Normzweck Verordnungsermächtigung: Die Bestimmung ist dem § 23 Patentverträge-Einführungsgesetz (PatV-EG) nachgebildet und hat den Zweck, die zuständigen rechtskundigen Mitglieder zu entlasten. Die ursprünglich im Gesetz genannten „Sachbearbeiter“ (§ 27 aF) sollen nunmehr als „ermächtigte Bedienstete“ zu einfachen Erledigungen herangezogen werden. Die Präsidialverordnung bestimmt die nähere Ausgestaltung der Angelegenheiten in § 35 bis § 37 PAV).

1

Normzweck: Die Regelung dient der Verfahrensvereinfachung und der gerechteren Verteilung der Arbeitsbelastung unter den Sachbearbeitern im Patentamt.

2

1.2.  Verordnung des Präsidenten Dem Präsidenten kommt nach unterschiedlichen Materiengesetzen ua auch die Ermächtigung zur Erlassung von Durchführungsverordnungen zu. In Ausübung dieser Kompetenz hat er die Patentamtsverordnung (PAV) zu erlassen. Mit Stand vom 31. 8. 2017 ist die PAV 2016, PBl 2005, Nr 12, Anh 4, idF PBl 2016, Nr 9 in Kraft.

3

1.3.  Ermächtigte Bedienstete Erfasst sind einerseits Bedienstete des Fachdienstes (§ 35 Z 10 PAV). Diese sind für die Beanstandung formaler Mängel und für die Überwachung von Fristen und Zahlungen zuständig. Zum anderen betrifft diese Regelung auch Personen des gehobenen Dienstes iSv § 36 Z 10 PAV. Diese sind für 343

4

§ 27

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die Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung (§ 10) und auf Eintragung und Löschung dinglicher Rechte an Mustern (§ 22) zuständig. Darüber hinaus betrifft ihre Kompetenz noch die Kenntnisnahme der Zurückziehung der Anmeldung oder des Verzichts auf ein Muster (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 772). 5

Im Unterschied zu den rechtskundigen Mitglieder, die das Universitätsstudium der Rechtswissenschaften vollendet haben müssen (§ 58 Abs 4 PatG iVm § 26 Abs 2), bedürfen die ermächtigten Bediensteten eines solchen nicht. Bei den ihnen zugewiesenen Aufgaben handelt es sich grundsätzlich um einfachere Erledigungen, die eben keine juristische Qualifikation wie die eines (beamteten) Mitglieds des ÖPA erfordern. Dennoch hat die Ausbildung der ermächtigten Bediensteten die Gewähr für ordnungsgemäße Erledigungen zu bieten. Selbst wenn man das Erfordernis schon auf Hochschulniveau stehender Kenntnisse unterstellte, handelt es sich bei jenen für die fragliche Tätigkeit maßgebenden Rechtsgebieten (Musterschutzgesetz, die hiervon rezipierten Teile des Patentgesetzes sowie die einschlägigen unionsrechtlichen Vorschriften) lediglich um einen kleinen hochspezialisierten Ausschnitt aus dem Stoff der Studienrichtung Rechtswissenschaften, für dessen Anwendung allein bei der Art der Tätigkeit (Prüfung der Anmeldung von Designs nach § 16 [s § 16 Rz 17]) kein Gesamtüberblick über die im Studium der Rechtswissenschaften vermittelten Kenntnisse erforderlich ist. Es handelt sich um einen spezialisierten Teilbereich (VwGH 22. 3. 1995, 91/12/0005 [Amtssekretärin im Patentamt]).

1.4.  Übertragene Angelegenheiten 6

Die PAV 2006 nimmt eine Unterteilung der ermächtigten Bediensteten nach ihrer Qualifikation vor; für den Bereich des Musterschutzes in Bedienstete des Fachdienstes (§ 35 PAV) und des gehobenen Dienstes (§ 36 PAV). Sie können für nachstehende Musterangelegenheiten in der Rechtsabteilung (RA) eingesetzt werden: –– Bedienstete des Fachdienstes (§ 35 Z 10 und §38 Abs 2 PAV): Sowohl im Anmelde- als auch im Registerverfahren zur Beanstandung formaler Mängel der Anmeldung (§§ 11, 12) sowie von Anträgen, zur Überwachung von Fristen und zur Überprüfung von Zahlungen. Außerdem sind sie zur Erstreckung von Fristen sowie zur Rückzahlung von Verfahrensgebühren befugt.

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Ermächtigte Bedienstete

§ 27

–– Bedienstete des gehobenen Dienstes (§ 36 Z 10 und §38 Abs 2 PAV): In Ergänzung zu Angelegenheiten sowohl im Anmelde- als auch im Registerverfahren einerseits zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung (§ 10) sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten (§ 22), andererseits zur Kenntnisnahme der Zurückziehung oder des Verzichts (s § 21 Rz 57). Darüber hinaus sind sie zur Erstreckung von Fristen sowie zur Rückzahlung von Verfahrensgebühren befugt. Nach § 37 Abs 2 PAV hat im Übrigen die Geschäftsverteilung zu bestimmen, welche der in §§ 35 bis 37 PAV angeführten Angelegenheiten von den einzelnen ermächtigten Bediensteten zu besorgen sind. Die derzeit (31. 12. 2017) gültige Geschäftsverteilung (PBl 2017/1) teilt die Musterangelegenheiten nach den obigen Bereichen zu und weist sie Bediensteten zu, die entweder den Titel AR oder FOINSP tragen.

7

1.5.  Weisungsrecht Das rechtskundige Mitglied kann sich jedoch die Erledigung jederzeit sich vorbehalten oder an sich ziehen.

8

Die ausschließlich im Anmelde- und Registerverfahren (nicht streitiges Verfahren) ermächtigten Bediensteten werden unter der Weisung des jeweiligen zuständigen rechtskundigen Mitglieds der RA tätig und treffen ihre Entscheidungen anstelle des zuständigen Mitglieds, wobei sie an die Weisungen gebunden sind (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 39).

9

2.  Ausschließungsgründe (Abs 2) 2.1.  Ausgeschlossenheit oder Befangenheit von ermächtigten Bediensteten Unter den Voraussetzungen des § 76 Abs 1 PatG sind ermächtigte Bedienstete von der Mitwirkung an Entscheidungen ausgeschlossen, wobei Abs 2 mit dem Verweis auf § 76 typische Ausgeschlossenheiten und Befangenheiten rezipiert. Dadurch kommen – wie für andere Entscheidungsträger – dieselben Gründe für einen ermächtigten Bediensteten zur Anwendung wie für ein rechtskundiges Mitglied, die geeignet sind, die volle Unabhängigkeit in Zweifel zu ziehen (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 390).

345

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§ 27

Schneider

2.2.  Einzelne Ausschließungsgründe 11

Als Ausschließungsgründe des § 76 Abs 1 PatG kommen in Betracht: Z 1: Parteieigenschaft, eigenes materielles Interesse an der Sache (zB Mitberechtigte, Mitverpflichtete und Regresspflichtige); Z 2 bis 4: Beteiligung von Angehörigen und nahestehenden Vertretern.

12

Sofern keiner dieser typischen Ausschließungsgründe vorliegt, aber sonst wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit eines ermächtigten Beamten in Zweifel zu ziehen, ist dieser dennoch von der Mitwirkung ausgeschlossen (Befangenheit iSv § 76 Abs 1 Z 5 PatG). Eine solche Befangenheit liegt schon dann vor, wenn der äußere Anschein bestehen kann, dass der ermächtigte Beamte seine Entscheidung nicht frei von äußeren Zwängen getroffen hat (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 395).

2.3.  Geltendmachung der Ausschließungsgründe 13

Die jeweiligen Verfahrensparteien als auch der vom Ausschließungsgrund betroffene ermächtigte Beamte können die Ausgeschlossenheit geltend machen. Letztere unterliegt einer Anzeigepflicht und hat dem Abteilungsvorstand, im Anfechtungsverfahren dem Vorsitzenden der NA, die jeweiligen Gründe anzuzeigen. Der Vorstand der RA entscheidet darüber, ob ein Ausschließungsgrund gegeben ist. Wenn die Anzeige berechtigt ist, wird eine Verfügung zur Beiziehung eines Ersatzmitglieds getroffen. Mangels rechtlichen Nachteils für die Parteien, ist die Entscheidung über die Ersetzung nicht durch ein Rechtsmittel gesondert anfechtbar ist. Stellt eine Partei einen Ausschließungs- oder Befangenheitsantrag und wird diesem nicht stattgegeben, so stellt diese Entscheidung – sofern keine andere Anordnung getroffen wurde – eine nicht selbständig anfechtbare Zwischenentscheidung dar (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 398 ff).

3.  Anfechtung von Beschlüssen der ermächtigten Bediensteten (Abs 3) 3.1.  Beschlüsse der ermächtigten Bediensteten 14

Durch die Anfechtungsmöglichkeit der Beschlüsse eines ermächtigten Beamten ist die Beeinträchtigung des Rechtsschutzes insofern nicht zu besorgen, als Beschlüsse wie der des zuständigen Mitgliedes des PA angefochten werden können. Die Entscheidungen (Beschlüsse) des er346

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

mächtigten Bediensteten sind auf dieselbe Weise anfechtbar wie die des zuständigen rspkt weisungsberechtigen Mitglieds. Da Entscheidungen des Mitglieds der RA mittels Rekurs anzufechten sind (§ 40) sind auch die Verfahrensvorschriften nach § 41 anzuwenden.

3.2.  Selbststattgabe § 41 Z 5 verweist auf die Anwendbarkeit des § 50 AußStrG und bestimmt, dass Beschlüsse die von einem ermächtigten Bediensteten erlassen wurden, vom zuständigen Mitglied zu beschließen sind. Im Rahmen der Selbststattgebung (§ 50 AußStrG) liegt es am zuständigen Mitglied, die gefällte Entscheidung aufgrund eines Rekurses zu korrigieren, ohne dass eine Entscheidung des Rechtsmittelgericht erforderlich wird (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 40). Zuständig ist demnach das für die Sache zuständige Einzelmitglied der RA. Durch die Selbststattgebung wird dem PA die Möglichkeit eingeräumt, offensichtlich fehlerhafte Entscheidungen ohne Einschaltung des Rekursgerichts zu beseitigen, wobei bei Entscheidungen im mehrseitigen Verfahren die Möglichkeit besteht, dass andere Parteien beschwert werden. Diesen Parteien steht ebenso der Rekurs gegen den Beschluss offen, mit dem dem Rekurs durch Selbststattgebung abgeholfen wurde. Eine neuerliche Erledigung im Wege der Selbststattgebung ist nach § 50 AußStrG unzulässig (Stadler / Gehring, Verfahren Rz 1885 [1890 f]; vgl auch § 41 Z 5). § 28 (seit 1. 1. 2014 entfallen)

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung § 29. (1) Über Anträge auf Anerkennung eines Vorbenützerrechtes (§ 5 Abs. 5), Nennung als Schöpfer (§ 8 Abs. 4), Nichtigerklärung (§ 23), Aberkennung und Übertragung (§ 25) und Feststellung (§ 39) entscheidet die Nichtigkeitsabteilung durch ein rechtskundiges ­Mitglied. (2) Die Nichtigkeitsabteilung verhandelt über die im Abs. 1 genannten Anträge und Ansprüche in sinngemäßer Anwendung der §§ 112 Abs. 2 bis 114a, 115 Abs. 2 bis 4, § 116 Abs. 2 bis 5, 117 bis 120 und 122 bis 125 des Patentgesetzes 1970. Eine mündliche Verhandlung ist jedoch nur dann anzuberaumen, wenn sie vom zuständigen Mitglied für nötig gehalten oder von einer Partei beantragt wird. 347

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§ 29

Schneider

(3) Bringt der Musterinhaber bei einem Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des Musters (§ 23) innerhalb der ihm gemäß Abs. 2 in Verbindung mit § 115 Abs. 2 des Patentgesetzes 1970 eingeräumten Frist keine Gegenschrift ein, hat die Nichtigkeitsabteilung das Muster nichtig zu erklären. IdF BGBl I 81/2003 Approach § 29 Abs 1 weist die Entscheidungsbefugnis in wesentlichen streitigen Anfechtungsverfahren grundsätzlich der Nichtigkeitsabteilung (NA) des Patentamtes zu, die insoweit durch ein Einzelorgan (rechtskundiges Mitglied) entscheidet. § 29 Abs 2 rezipiert für die Anfechtungsverfahren vor der NA zahlreiche Vorschriften der §§ 112 ff PatG. § 29 Abs 3 behandelt einen konkreten Fall der Beendigung des Nichtigkeitsverfahrens ohne Verhandlung und rezipiert dazu § 115 Abs 2 PatG. EU Standard: Art 24, 25; 93 GGV

Basis: § 60 Abs 3 Z 3 PatG Links: vgl §§ 23, 34a DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Die Nichtigkeitsabteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Internationale Zuständigkeit für Anfechtungsverfahren  . . . . . . . . . .  2. Gegenstand der Anfechtung (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Anfechtungsgründe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Patentamtliches Nichtigkeitsverfahren (Übersicht)  . . . . . . . . . . . . . . .  3. Verfahren vor der NA (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Anzuwendende Verfahrensregeln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Verfahrensablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.1. Nichtigkeitsantrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.2. Patentamtliches Vorverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.3. Streitanhängigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.4. Besondere Verfahrenssituationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.5. Besondere Kostenersatzregelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2.6. Verhandlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Tabellarische Übersicht der rezipierten Bestimmungen  . . . . . . . . . . .  3.4. Art der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Nichtigerklärung durch Säumnisentscheidung (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Entscheidung ohne Verhandlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Frist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Gegenschrift  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Nichtigerklärung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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1 1 5 6 7 8 8 9 10 12 12 14 14 21 23 29 36 47 54 56 63 63 65 67 70

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

Lit: Pimmer, Zur Befugnis des Richters zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens und Beweisanbietens nach § 179 Abs 1 Satz 2 ZPO, JBl 1983, 129; M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilprozess (1992); Hieger, Entscheidungsanmerkung, ecolex 2012, 413; Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt Abs 1 Satz 1 setzt zunächst Art 2 Abs 1 lit a iVm Art 11 Muster-RL um und konzentriert das Nichtigkeitsverfahren erster Instanz beim Patentamt als Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz in Österreich. Darüber hinaus ordnet die Vorschrift auch sonstige streitige Anfechtungsverfahren über die Anerkennung eines Vorbenützerrechtes (§ 5 Abs 5), Schöpfernennung (§ 8 Abs 4), Aberkennung und Designübertragung (§ 25) sowie Feststellung (§ 39) der Kompetenz der NA zu. Zuständig dort für die Entscheidung ist das Einzelmitglied (Abs 1 Satz 2).

1

Abs 2 Satz 1 rezipiert für die musterrechtlichen Anfechtungsverfahren vor der NA weitestgehend die patentrechtlichen Bestimmungen der §§ 112 Abs 2 ff PatG, insb über die Prozesskostensicherheit, das Vorverfahren, das Beweisverfahren, die Nebenintervention, die Verhandlung, die Entscheidungsform und den Verfahrenskostenersatz.

2

Abs 2 Satz 2 sieht eine mündliche Verhandlung zwingend bei entsprechendem Antrag einer Partei vor; im Übrigen liegt ihre Ausschreibung im Ermessen des rechtskundigen Mitglieds.

3

Abs 3 regelt die abgekürzte Beendigung des Nichtigkeitsverfahrens (§ 23) bei Säumigkeit des Musterinhabers mit seiner (ersten) Gegenschrift. Es kommt zu einer gewissermaßen „amtswegigen“ Nichtigerklärung und Löschung des Designs ohne Verhandlung.

4

1.2.  Normzweck Für das Verfahren vor dem Patentamt (in zivilen streitigen Angelegenheiten des Gewerblichen Rechtsschutzes) schließt Art I Abs 3 Z 1a EGVG (idF der Patent- und Markenrechts-Nov 2014, BGBl I 33/2013) nunmehr ausdrücklich die Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze (AVG, VStG und VVG) aus. § 29 schafft daher besondere verfahrensrechtliche Regelungen in Designschutzangelegenheiten, wobei die wesentlichen 349

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§ 29

Schneider

Vorschriften für das Anfechtungsverfahren aus dem PatG durch Verweisung übernommen werden. Die Zuständigkeit des rechtskundigen Einzelmitglieds dient einer möglichst raschen und ökonomischen Abwicklung der streitigen Anfechtungsverfahren (EB RV 1141 BlgNR 17. GP).

1.3.  Die Nichtigkeitsabteilung 6

Es wird auf die allgemeinen Ausführungen zur Nichtigkeitsabteilung (NA) im Rahmen der Kommentierung von § 26 verwiesen (s § 26 Rz 8 ff).

1.4.  Internationale Zuständigkeit für Anfechtungsverfahren 7

Jedes registrierte Schutzrecht kann während der gesamten Dauer seines Bestehens aus den im Gesetz genannten Gründen idR in einem kontradiktorischen Verfahren angefochten werden. Die NA entscheidet diesen Anfechtungsstreit in ausschließlicher Weise zunächst für österreichische Designs, maW für eingetragene österreichische Muster. Aus § 1 Abs 5 iVm § 44b ergibt sich darüber hinaus noch eine weitere Kompetenz. Die Verfahren auf Aberkennung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters sowie Streitigkeiten darüber, wer Entwerfer (Art 18 GGV) eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist, gehören ebenfalls nach Art 93 Abs 1 GGV vor die österreichische Nichtigkeitsabteilung, die für diese Angelegenheiten auch bei nationalen Designs zuständig ist (s § 44b Rz 12). Die Staatsbürgerschaft oder der (Wohn-)Sitz des Designinhabers macht für die Zuständigkeit eines in Österreich registrierten Designs keinen Unterschied, besteht doch der maßgebliche Anknüpfungspunkt am Registerort des ÖPA in Wien, also im Inland.

2.  Gegenstand der Anfechtung (Abs 1) 2.1.  Allgemein 8

Die im Abs 1 aufgezählten Anträge und Verfahren fallen in die Zuständigkeit der NA. Die NA ist zur Durchführung der Anfechtungsverfahren in erster Instanz berufen. Sie entscheidet durch ein einziges rechtskundiges Mitglied. Entscheidungen der NA ergehen als Beschlüsse oder als Endentscheidungen, welche binnen zwei Monaten beim OLG Wien als zweite Instanz mittels Rekurs bzw Berufung und an den OGH als III . Instanz mittels Revisionsrekurs bzw Revision anfechtbar sind (siehe Kommentierung der §§ 43, 43a, 43b). 350

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

2.2.  Anfechtungsgründe Die von der NA abzuhandelnden Anträge werden in § Abs 1 erschöpfend aufgezählt. Das Gesetz nennt Anträge auf Anerkennung eines Vorbenützerrechtes (§ 5 Abs 5), Nennung als Schöpfer (§ 8 Abs 4), Nichtigerklärung (§ 23), Aberkennung und Übertragung (§ 25) und Feststellung (§ 39). Die NA entscheidet nicht über Klagen auf Unterlassung der Verwendung eines Designs, Beseitigung, Schadenersatz odgl, da dies in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit fällt (§§ 34, 38). Schließlich erfolgt durch § 29 Abs 1 eine klare Abgrenzung der Kompetenzen zwischen NA, RA und Präsident (s § 26 Rz 3 ff).

9

2.3.  Patentamtliches Nichtigkeitsverfahren (Übersicht) Stets leitet ein Antrag einer Partei das erstinstanzliche Anfechtungsverfahren vor der NA ein; der streitige (kontradiktorische) Verfahrensablauf ist dem Zivilprozess nachgebildet; vielfach sind die zivilprozessualen Vorschriften bereits im erstinstanzlichen Designanfechtungsverfahren sinngemäß anzuwenden (vgl §§ 114a, 115 Abs 3 und Abs 4, 119 Abs 1, 120 Abs 1 und Abs 5, § 122 Abs 1 PatG). Daher finden sich in der Praxis auch die Ausdrücke „Nichtigkeits- oder Designlöschungsklage“ für das erstinstanzliche Verfahren vor der NA (Schönherr, Grundriss Rz 862). Mit Einlangen des Antrags fällt die Anfechtungsgebühr gem § 28 Abs 1 PAG iVm § 8 PAV an.

10

Fasst die NA keinen sofortigen Zurückweisungsbeschluss aus formalen Gründen (§ 113 Abs 3 PatG) setzt das Vorverfahren durch Zustellung der Anfechtungsschrift (dh des Antrages in gedrängter Form gem § 114 PatG) an den Gegner ein, verbunden mit einer Aufforderung zur Erstattung einer Gegenschrift. Kommt es nicht zu einer Säumnisentscheidung nach § 29 Abs 3 (Rz 62), findet idR eine mündliche Verhandlung im Patentamt statt, die mit der – idR schriftlich– ergehenden Endentscheidung (§ 123 PatG) samt Ausspruch über den Kostenersatz abgeschlossen wird.

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3.  Verfahren vor der NA (Abs 2) 3.1.  Anzuwendende Verfahrensregeln Regeln des PatG und der ZPO: Abs 2 bestimmt, dass die NA über die in Abs 1 genannten Anträge und Ansprüche in sinngemäßer Anwendung der in dieser Bestimmung normierten patentrechtlichen Vorschriften 351

12

§ 29

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verhandelt. Diese Vorschrift ersetzt daher § 112 Abs 1 PatG, der nicht rezipiert worden ist. 13

Zunächst ist zu beachten, dass im Verfahren vor der NA die Grundsätze der ZPO über die Durchführung des Beweisverfahrens und die Beweismittel (§ 120 PatG) gelten (vgl OPM 9. 10. 1991, Op 8/89 [Fließfähige Medien III). Neben der in § 29 Abs 2 genannten Vorschriften kommen die in Abs 2 rezipierten Verfahrensregeln des PatG mit sinngemäßer Anwendung der ZPO zur Anwendung. Nur in einzelnen Fällen wurde aus der Rechtsanalogie zum AVG eine Begründungspflicht für Entscheidungen, Beweiserleichterungen für offenkundige Tatsachen sowie erleichterte Formalvorschriften für Anträge herangezogen (näher Stadler / Gehring, Verfahren Rz 16).

3.2.  Verfahrensablauf 3.2.1.  Nichtigkeitsantrag 14

Antragspflicht: Das Anfechtungsverfahren vor der NA wird ausschließlich durch einen schriftlichen Antrag (verfahrenseinleitender Antrag) einer Partei gem § 114 PatG über die in § 29 Abs 1 genannten Anfechtungsgründe eingeleitet (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 107). Die Anfechtungsanträge sind direkt beim PA , per Post oder per Fax oder durch persönliche Übergabe einzubringen. Bei einer persönlichen Übergabe wird gem § 2  PAV der Eingang bestätigt. Eine Direktzustellung des verfahrenseinleitenden Antrages nach § 112  ZPO ist ausgeschlossen.

15

Form und Inhalt des Antrags: Der Antrag auf Anfechtung des Designs hat eine gedrängte Darstellung „des Streitfalles“ (§ 114 Abs 1 PatG), dh des Sachverhalts, sowie ein bestimmtes Begehren, dh den Antrag ieS, zu enthalten. § 114 Abs 2 PatG bestimmt, dass der Antrag samt Beilagen in zweifacher Ausfertigung beim PA einzubringen ist, sofern er sich nur gegen einen Musterinhaber richtet. Für jeden weiteren Antragsgegner und für das PA sind entsprechende Gleichschriften samt Abschriften der Beilagen einzureichen (§ 114 Abs 3 PatG). Dies gilt auch für alle folgenden Schriftsätze. Ein Abweichen von dem gesetzlichen Erfordernis stellt einen behebbaren Mangel dar, der bei nicht fristgerechter Verbesserung zur Zurückweisung des Antrages wegen Unzulässigkeit führt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 109). Der Antrag hat die Verfahrensparteien zu bezeichnen, gegebenenfalls ist der Vertreter anzugeben. 352

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

Auf das betroffene Muster muss eindeutig Bezug genommen werden, etwa durch die Angabe der Anmelde- oder Registernummer. Streitwertangabe: Der Streitwert sollte für die Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Kostenersatz angegeben werden. Grundsätzlich bestimmt sich der Streitwert im Anfechtungsverfahren nach dem Wert der Musters, im Übrigen durch das Interesse. § 5 Z 14 AHK setzt für designrechtliche Streitigkeiten einen Streitwert von EUR  43.200 fest (Stand 31. 12. 2017). Eine Substantiierung des Streitwertes ist nicht erforderlich, wenn der tarifmäßige Streitwert angesetzt wird (OPM 9. 4. 2003, Om 1/03 [Hotel Villa Kunterbunt / ­Villa Kunterbunt]). Eine Streitwertbemängelung ist zulässig. Die Komplexität eines Verfahrens hat keinen Einfluss auf den Streitwert (vgl NA 21. 11. 1996, Nm 76/95 [BIO-NATURKRAFT / ­BIOKRAFT]). Das Nichtbestreiten des Streitwerts durch schlüssiges Anerkennen führt zu seiner Festlegung. Die Nennung des Streitwerts etwa erst im Rechtsmittelverfahren ist dem Verfahren zugrunde zu legen, wenn dem vom Gegner nicht widersprochen wird (vgl OPM 10. 10. 1990, Om 13/90 [QUADRA]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1653 ff; Thiele, Anwaltskosten3 129 f).

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Anfechtungsbegehren: Das Antragsbegehren ist Grundlage für die Entscheidung der NA. Das Begehren lautet etwa, dass die NA eine bestimmte Feststellung treffen möge oder eine bestimmte Änderung der Rechtslage herbeizuführen. Ein Fehlen des Antragsbegehren führt zur sofortigen Zurückweisung (§ 113 PatG). Die Tatsachen, auf welche sich der Antragsteller stützt (Antragsgrund) sind anzugeben. Hierbei hat er auszuführen wie er zu seiner Rechtsauffassung gelangt, wobei es nicht erforderlich ist, die Rechtsgrundlage anzugeben.

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Behauptungs- und Beweislast: Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz können die erforderlichen Beweismittel vorgelegt, sowie ergänzendes Vorbringen erstattet werden (Freiheit des Vorbringens, § 179 ZPO), sofern das Vorbringen nicht grob schuldhaft verspätet erfolgt (Verschleppung), was zu einer Zurückweisung führen kann (NA 18. 12. 1975, N 6/74 [Vorbenützung in Tabaktrafik]), etwa dann, wenn das Vorbringen zu einer Vertagung der Verhandlung führen würde (Verschleppungsabsicht) (NA 9. 5. 1932, N 25/31 [­Verspätetes Vorbringen]; NA 22. 6. 1932, N 5/32 [Verschleppung]; vgl auch Pimmer, JBl 1983, 129). Kommt es nicht zur Zurückweisung, können der Partei die Kosten für das verspätete Vorbringen auferlegt werden (§ 48 ZPO), da etwa eine neuerliche Ausschreibung einer mündlichen Verhandlung

18

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§ 29

Schneider

oder eine erneute Durchführung eines Lokalaugenscheins erforderlich ist. Werden Beweise vorgelegt oder Beweisanträge gestellt, die der Untermauerung des rechtzeitigen Tatsachenvorbringen dienen, können sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebracht werden, wobei auch hier der NA das Recht zusteht, sie wegen Verschleppungsabsicht zurückzuweisen. Werden neue Beweise zB zur mangelnden Neuheit oder Eigenart vorgelegt, sind diese mit einer neuen Tatsachenbehauptung verbunden, die nur mit Zustimmung der Gegenpart in das Verfahren eingebracht werden kann, wenn sie verspätet erfolgt (OPM 13. 1. 1993, Op 5/92 [Einhandhobel]; OPM 12. 5. 2004, Op 1/04 [Anthracyclinglycosidinjektionslösung]; Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1567 ff). 19

Antragsgebühr: Jeder zu verhandelnde Antrag unterliegt einer Gebühr, deren Höhe sich nach § 28 Abs 1 Z 2 PAG bestimmt. Jeder Antrag ist zu begründen (§ 114 PatG). Der Umfang der Nichtigerklärung richtet sich nach den noch aufrechten Teilen zum Zeitpunkt der Antragstellung. Dies ist etwa entscheidend, wenn auf eine der möglichen zehn Abbildungen (§ 12 iVm § 27  PAV) einer Musterveranschaulichung verzichtet wurde (s § 23 Rz 25), auf Muster einer bis zu fünfzig Muster umfassende Sammelanmeldung (§ 13) oder auf eine Änderung des Warenverzeichnisses (s § 23 Rz 83). Zur Wirkung des Erlöschens des Schutzrechtes zB durch teilweisen Verzicht siehe § 23 Abs 6.

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Einbringung: Mit dem Zugang beim PA gilt der Antrag als eingebracht. Der Anfechtungsantrag ist idR nicht fristgebunden, sodass der Tag des Einlangens beim PA grundsätzlich unbeachtlich ist. Hiervon gibt es eine Ausnahme und es ist in diesem Fall der Tag, an dem der Antrag eingebracht wird, sehr wohl relevant: Gem § 25 Abs 3 verjährt der Anspruch auf ein Muster innerhalb dreier Jahre vom Tag der Eintragung in das Musterregister. Der Aberkennungsantrag gegen den gutgläubigen Inhaber muss innerhalb von drei Jahren beim PA eingehen, um nicht als unbegründet abgewiesen zu werden (vgl OPM 13. 4. 2005, Om 3/05 [AMS ANLAGEN MASCHINEN SERVICE]; s § 25 Rz 19). 3.2.2.  Patentamtliches Vorverfahren

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Vorverfahren: Der verfahrenseinleitende Antrag wird von einem rechtskundigen Referenten auf das Vorhandensein der Zulässigkeitsvoraussetzungen amtswegig geprüft. Ohne weiteres Verfahren weist die NA Anträge zurück (sofortige Zurückweisung), welche auf Nichtigerklärung oder Aberkennung eines Designs gerichtet sind, sich jedoch offenbar 354

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

nicht auf einen gesetzlichen Grund stützen, kein bestimmtes Begehren enthalten, nämlich auf Nichtigerklärung oder Aberkennung des Musters oder zu deren Einbringung der Antragsteller nicht berechtigt ist. Eine mangelnde Aktivlegitimation, die zur sofortigen Zurückweisung des Antrages führt, wird über den Verweis von § 29 Abs 2 auf § 113 Abs 1 PatG iVm dem zitierten § 49 PatG gesehen, der das Aberkennungsverfahren im Patentrecht regelt. Aufgrund der Vorschrift der sinngemäßen Anwendung gilt die mangelnde Aktivlegitimation im Aberkennungsverfahren auch für Muster (siehe § 25). Auch Anträge wegen Unzuständigkeit der NA, wegen entschiedener Sache oder wegen Streitanhängigkeit sind ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen (§ 113 Abs 2 PatG). Der Zurückweisungsbeschluss ist als anfechtbare Endentscheidungen anzusehen (§ 113 Abs 3 PatG). Bei positiver Beurteilung der Antragszulässigkeit wird der Anfechtungsantrag dem Antragsgegner samt Abschriften der Beilagen mit der Aufforderung zugestellt, innerhalb einer mindestens zweimonatigen Frist, welche vom Referenten bei Vorliegen rücksichtswürdiger Gründe zu verlängern ist, seine Gegenschrift in zweifacher Ausfertigung schriftlich zu erstatten (§ 115 Abs 2 PatG). Ab diesem Zeitpunkt gilt für Rechtsanwälte und Patentanwälte das Erfordernis der Direktzustellung nach § 112 ZPO (§ 115 Abs 3 PatG). Sollten die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Ansicht des Referenten nicht vorliegen, erhält der Antragsteller bei behebbaren Mangel unter Fristsetzung einen Verbesserungsauftrag. Kommt der Antragsteller dem Auftrag nicht fristgerecht nach oder liegt ein unbehebbarer Mangel vor, hat sich der Senat mit dem Antrag, eventuell mit dem vom Referenten vorbereitenden Entscheidungsentwurf, zu befassen. Bestätigt der Senat, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht vorliegen, kann der Antrag durch anfechtbare Endentscheidung zurückgewiesen werden (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1529ff mwN).

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3.2.3.  Streitanhängigkeit Streitanhängigkeit: Durch die Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags wird das Verfahren zweiseitig und streitanhängig, der Antragsgegner wird Verfahrenspartei mit den daran geknüpften Rechtsfolgen, wie etwa Rechtsmittel zu ergreifen oder der Ausdehnung oder Zurückziehung des Antrags ohne Anspruchsverzicht zu widersprechen. Mit der Zustellung des Antrags an den Antragsgegner ist Streitanhängigkeit gegeben (§ 113 Abs 2 PatG iVm § 232 ZPO), sodass für Verfolger in derselben 355

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§ 29

Schneider

Sache (selber Streitgegenstand) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den früheren Antrag ein Zulässigkeitshindernis entsteht und der Antrag wegen Streitanhängigkeit zurückzuweisen ist (§ 113 Abs 2 PatG). 24

Gegenschrift: Dem Antragsgegner wird zur Erstattung der schriftlichen Gegenschrift (in zweifacher Ausfertigung), eine zweimonatige Frist, welche aus rücksichtswürdigen Gründen verlängerbar ist, eingeräumt (§ 115 Abs 2 PatG). Als rein prozessuale Frist, ist die Frist nicht nur verlängerbar sondern auch wiedereinsetzbar. Der Postlauf wird in die Frist nicht eingerechnet, es reicht daher aus, dass die Gegenschrift vor Ablauf der Frist zur Post gegeben wird (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1539). Die Direktzustellung zwischen den Parteien, die rechtlich vertreten sind, gilt auch hier (§ 115 Abs 3 PatG iVm § 112 ZPO).

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Sicherheit für Verfahrenskosten: Die Sicherstellung der Verfahrenskosten nach § 112 Abs 2 und 3 PatG weicht in wesentlichen Punkten von der aktorischen Kaution nach §§ 57 ff ZPO ab. Sollte der Antragsteller seinen Wohnsitz in einem Staat haben, in dem die Verfahrenskosten nicht vollstreckt werden können, kann der Antragsgegner binnen 14 Tagen nach der Zustellung des Anfechtungsantrages bei sonstigen Ausschluss (Schönherr, Grundriss Rz 867) einen Antrag auf Sicherstellung stellen, bei sonstigem Verlust des Antragsrechtes (§ 112 Abs 2 PatG). Eine Sicherheitsleitung ist gegen Antragsgegner, die in der EU ansässig sind, nicht zu beschließen, da eine Vollstreckung der Entscheidung über die Verfahrenskosten durch die EuGVVO sichergestellt ist. Über die Höhe entscheidet die NA nach freiem Ermessen. Dem Antragsteller wird eine Frist zur Leistung der Sicherstellung auferlegt. Wird die Sicherstellung nicht vor Ablauf der Frist auf das bekanntgegebene Konto einbezahlt, so gilt der Anfechtungsantrag als zurückgenommen (§ 112 Abs 3 PatG).

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Die Entscheidung über die zu stellende Sicherheitsleistung ergeht in einem eigenen Zwischenverfahren. Wird die Zahlung vom Antragsteller geleistet, wird das Verfahren fortgesetzt. Kommt der Antragsteller dem fristgerechten Erlegen der Sicherheitsleistung jedoch nicht nach, gilt der Antrag als zurückgenommen (§ 112 Abs 3 PatG). Neben der neuerlichen Antragstellung kann der Antragsgegner den Beschluss anfechten. Ergänzend ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung zulässig.

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Wird ein Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des Musters (§ 23) gestellt und versäumt der Antragsgegner die Frist zur Erstattung der Gegenschrift, wird ohne weiterer Prüfung dem Antrag im gestellten 356

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

zulässigen Umfang stattgegeben und das Muster nach § 29 Abs 3 für nichtig erklärt (Rz 62). Lediglich die § 116 Abs 2 bis 5 PatG sind auf das Vorverfahren im Nichtigkeitsverfahren in Musterstreitigkeiten anwendbar. Zunächst wird vom Referenten, soweit möglich, der gesamte Prozessstoffs für die mündliche Verhandlung gesammelt, um dann eine möglichst reibungsfreien und raschen Ablauf des Verfahrens zu ermöglichen. Dem Referenten steht es frei die Parteien zu einem weiteren Schriftsatzwechsel samt Beweisvorlage aufzufordern. Auch durch Vernehmung von Zeugen, Urkundeneinsicht oder Vornahme eines Augenscheins können weitere Beweise aufgenommen werden. Die Parteien sind an den einzelnen Vernehmungen und Beweisaufnahmen zu beteiligen, dürfen jedoch im Vorverfahren selbst nicht einvernommen werden. Bleibt eine Partei oder beide Parteien dem Vorverfahren fern, hindert es den Fortgang des Verfahrens nicht, jedoch kann keine Entscheidung getroffen werden. Für die Aufnahme von Beweisen gelten sinngemäß die Bestimmungen gem § 120 PatG. Über die Beweisaufnahme im Vorverfahren ist durch einen Schriftführer ein Protokoll aufzunehmen oder der Vorsitzende diktiert es, von dem eine schriftliche Übertragung anzufertigen ist. Die Regelungen der §§ 107 ff ZPO über Verhandlungsprotokolle finden im erstinstanzlichen Verfahren keine Anwendung. Nach ständiger Amtspraxis wird das Protokoll den Parteien nicht übersendet, es unterliegt jedoch der Akteneinsicht (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1607).

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3.2.4.  Besondere Verfahrenssituationen Ruhen des Verfahrens: Auf das Anfechtungsverfahren sind über den Verweis zu § 115 Abs 4 PatG die Regelungen der ZPO über das Ruhen des Verfahrens (§§ 168 f ZPO) sinngemäß anzuwenden, das über Parteienvereinbarung geschlossen werden kann. Dies wird der NA entsprechend angezeigt. Die Versäumung einer Verhandlung durch beide Parteien führt nicht zum Ruhen des Verfahrens (Mutz in Kucsko /Schumacher, marken. schutz2 § 39 Rz 26). Die Zustimmung zur Ruhensvereinbarung ist von allen am Verfahren beteiligten Parteien (zB einheitliche Streitpartei) erforderlich.

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Antragsänderungen: Eine unwidersprochene Klagsausdehnung (Ausdehnung des Nichtigkeitsantrages) ist zulässig, gleichfalls wie eine Klageänderung um einen neuen Anfechtungsgrund (Weiser, PatG3 456 [457]). Bei teilweisen Erlöschen des Designs während des Verfahrens oder bei Teilverzicht, ist der Entscheidung der NA jene Fassung des Musters

30

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§ 29

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zugrunde zu legen, welche im Zeitpunkt der Beschlussfassung der NA rechtskräftig ist (vgl ebenso Weiser, PatG3 457). 31

Über einen Nichtigkeitsantrag hat die NA ebenso zu entscheiden, wenn ein Muster bereits erloschen oder darauf verzichtet wurde (§ 23 Abs 7). Erlöschen eines Musters erfolgt durch Zeitablauf, wobei der Verzicht eine Sonderform des Erlöschens ist.

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Eine vergleichsweise Bereinigung des Nichtigkeitsverfahrens durch die Parteien oder eine Antragsrücknahme enthebt die NA zwingend von ihrer Entscheidungspflicht. Dies stellt eine Besonderheit des Designanfechtungsverfahrens dar, weil § 29 Abs 2 gerade nicht auf § 112 Abs 1 Pat verweist (zutr Hieger, ecolex 2012, [412] 413).

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Nebenintervention: Auch im Verfahren vor der NA ist die Nebenintervention bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses vorgesehen (§ 114a PatG). Dem Nebenintervenienten kommt die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu, jedoch nicht bezüglich der Verfügungen über den Streitgegenstand. Treffen die Streitparteien eine Vereinbarung, die eine Rücknahme des Nichtigkeitsantrages enthält, so ist das Verfahren erledigt. Eine dritte Person kann sich diesem Verfahren nicht mehr anschließen oder dasselbe fortsetzen, und zwar selbst dann nicht, wenn ihre Erklärung sich dem Verfahren anzuschließen noch vor der förmlichen Antragsrücknahmeerklärung bei der Patentbehörde einlangt (HaMi 26. 7. 1903, Z 7467 [Klageanschluss]). Der Nebenintervenient wird nicht Hauptpartei, sondern ist lediglich auf prozessuale Erklärungen beschränkt (vgl NA 25. 3. 1994, Nm 100/88 [STAR ]; Weiser, PatG3 466). Dem Nebenintervenienten ist es möglich Anträge zu stellen, soweit sie den Streitgegenstand unberührt lassen, wobei die Abgabe von Anerkenntnisse oder Verzichte oder der Abschluss von Vergleichen sowie Klagsänderungen oder Klagseinschränkungen (bzw Antragsänderungen oder -einschränkungen) ihm verwehrt sind. Er ist jedoch nach hM (vgl OPM 13. 4. 1988, Om 3/88 [QUICK ]; Weiser, PatG3 466) zur selbstständigen Erhebung eines Rechtsmittels (Berufung) berechtigt.

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Wird während eines Verfahrens der Löschungsantrag zurückgezogen, kann der auf Seiten des Antragstellers eingetretene Nebenintervenient nicht ohne Einwilligung durch die Prozessparteien als Hauptpartei fortsetzen (NA 25. 3. 1994, Nm 100/88 [STAR]).

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Der Nebenintervenient wird mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz nicht kostenersatzpflichtig und sind die Kosten von der Hauptpartei, 358

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

der er beigetreten ist, zu tragen (vgl OPM 10. 7. 1985, Op 3/85 [Bodenbearbeitungsmaschine] = PBl 1986, 33). 3.2.5.  Besondere Kostenersatzregelung Wenn während des Verfahrens das Designs erlischt, wird das anhängige Verfahren ohne weitere Verhandlung beendet (§ 117 PatG). Es wird mit Beschluss eingestellt, sofern der Antragsteller nicht glaubhaftmachen kann, dass er ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Verfahrens hat. Grundsätzlich kann ein Muster nur durch drei Arten erlöschen: Nichtzahlung der Erneuerungsgebühr, Erreichung der 25jährigen Höchstdauer oder Verzicht. § 117 PatG sieht jedoch nur das Erlöschen durch Nichtbezahlung der Erneuerungsgebühr und den Verzicht vor. Ein Verzicht auf das ausschließliche Benützungsrecht auf ein Design ist während der gesamten Schutzdauer zulässig. Das durch einen solchen Verzicht erfolgende Erlöschen des Musters ist im Register einzutragen (vgl bereits HaMi 7. 8. 1899, Z 36946, Erlass zur Musterlöschung wegen Verzicht, PBl 1900, 60). Kein rechtliches Interesse des Antragstellers liegt etwa vor, wenn durch das Erlöschen des Musters er für die Zukunft keine schlechtere Position hat, als durch die Stattgebung des Löschungsantrags (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1612 [1614]).

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Wird die Nichtigerklärung eines Musters beantragt und wird der Antrag abgewiesen, so liegt eine formelle Beschwer vor. Umgekehrt ist auch der Musterinhaber beschwert, wenn dem Antrag stattgegeben wird.

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Wenn das Muster bereits vor Anhängigmachung der Anfechtungsklage erloschen ist, kommt § 117 PatG nicht zu tragen (vgl OPM 12. 10. 1989, Om 5/88 [FALSTAFF ]). Erlischt das Muster vor Zustellung des Löschungsantrags, ist diese Bestimmung ebenfalls nicht anwendbar, sofern es zu einem zweiseitigen Verfahren gekommen ist, andernfalls der Antragsgegner keinen Anspruch auf Prozesskosten hat (vgl NA 13. 10. 1982, Nm 5/81 [BONA]). Erlischt das Schutzrecht während der Frist für die Gegenschrift, ist der Tag des wirksamen Erlöschens für den Kostenersatzanspruch entscheidend (vgl OPM 29. 3. 2000, Om 5/99 [FINALE]). Es ist dabei nicht entscheidend, ob das Recht erst nach Zustellung des Antrags oder bereits vorher untergeht (vgl BA 6. 5. 1997, B 11/96 [Säumnis mit Jahresgebühr]; OPM 29. 4. 2009, OGM 2/08 [Kupplungsvorrichtung] mH auf BA 27. 2. 2004, B 3/2002 [Patentanmeldungsrücknahme]; OPM 14. 11. 2012, Om 13/12 [COFFEE AND MORE]). Ebenso unerheblich

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ist, ob die Frist zur Erstattung der Gegenschrift erstreckt oder auch mehrmals erstreckt wurde (vgl NA 2. 6. 2006, N 20/2006 [Omeprazol V]). 39

Kostenersatzregelung bei Anlassgebung: Durch die Beendigung des Verfahrens ist die Frage der Kostentragung zu klären. Hierzu wird in § 117 S 2 PatG eine spezielle Kostenregelung festgelegt, eine Adaptierung des § 45 ZPO. Kommt es während des Verfahrens zum Erlöschen wegen Nichtbezahlung der Erneuerungsgebühr oder Verzicht, hat grundsätzlich der Antragsteller Anspruch auf Kostenersatz. Der ausdrückliche oder schlüssige Verzicht auf das Muster wird ein Anerkenntnis des Anspruchs des Antragstellers in sich schließen (vgl OPM 27. 9. 2006, Om 8/06 [ALPHANORM]) andernfalls geprüft werden muss, ob der Anspruch des Antragstellers berechtigt war (vgl sinngemäß OPM 27. 9. 2006, Om 8/06 [ALPHANORM ]). Die Kostenregelung kommt dann nicht zur Anwendung, wenn das Muster wegen Nichtbezahlung der Erneuerungsgebühr während des Verfahrens erlischt und der Antragsgegner Umstände darlegen kann (zB das Ende eines Lizenzvertrages), die es ausschließen, den darin liegenden Verzicht auf das Muster als Submission zu verstehen (vgl OPM 27. 9. 2006, Om 8/06 [ALPHANORM] mH auf OPM 8. 7. 1998, Om 5/97 [RBB Giebelkreuz]). Hingegen hat der Antragsgegner Kostenersatzanspruch, wenn er durch sein Verhalten zur Antragstellung keinen Anlass gab (vgl BA 6. 5. 1997, B 11/96 [Säumnis mit Jahresgebühr]; OPM 27. 9. 2006, Om 8/06 [ALPHANORM]) und das Design während der Frist für die Erstattung der Gegenschrift erloschen ist (Nichtzahlung der Erneuerungsgebühr, Erreichung der 25jährigen Höchstdauer oder Verzicht).

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Praxisbeispiele: An einer solchen Anlassgebung fehlt es, wenn der Musterinhaber etwa für ein Verhalten nicht abgemahnt wurde (vorprozessuale Aufforderung) bzw diese vom Antragsteller weder behauptet noch aktenkundig ist (vgl OPM 9. 3. 1994, Op 7/93 [Verfahren zur Stabilisierung von pharmazeutischen Zubereitungen]; OPM 26. 1. 2011, Om 14/10 [Sonnenschein]).

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Den Antragsgegner trifft auch keine Beweislast für das Nichtvorliegen der Anlassgebung, zumal ein solcher Negativbeweis kaum zu erbringen sein wird (vgl OPM 29. 4. 2009, OGM 2/08 [Kupplungsvorrichtung] mH auf OPM 12. 12. 2001, Om 12/01 [POLYCLEAN & CLEAR]).

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Wird eine Musteranmeldung bekannt gemacht oder ist ein Muster aufrecht registriert, bildet dies noch keinen Anlass zur Antragstellung (vgl BA 6. 5. 1997, B 11/96 [Säumnis mit Jahresgebühr]; OPM 29. 4. 2009, 360

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

OGM 2/08 [Kupplungsvorrichtung] mH auf OPM 12. 12. 2001, Om 12/01 [POLYCLEAN & CLEAR).

Fehlt es dem Musterinhaber von der Kenntnis des Anspruchs des Antragstellers oder seiner Absicht einen Antrag auf Nichtigerklärung einzubringen, muss ihn der Antragssteller vor der Antragstellung zu einem der Rechtslage entsprechenden Verhalten auffordern, sofern er sich im Verfahren nicht den Einwand des Antragsgegners aussetzen möchte, zur Antragstellung keine Veranlassung gegeben zu haben. An das inhaltliche Erfordernis einer entsprechenden Aufforderung sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (vgl BA 6. 5. 1997, B 11/96 [Säumnis mit Jahresgebühr]; P. Bydlinski, Prozesskostenersatz, 270 ff mwN).

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Eine Verwarnung bzw Klage bloß durch die Lizenznehmerin (oder außerbücherliche Musterinhaberin) des Antragsgegners kann nicht der im Register eingetragenen Designinhaberin zugerechnet werden, sodass insoweit keine kostenpflichtige Veranlassung besteht (OPM 26. 3. 2008, OMu 1/07 [Baken]).

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Kein Kostenersatz: Kommt es zum Erlöschen wegen Erreichens der 25jährigen Höchstdauer ist § 117 PatG nicht anwendbar. Dies bewirkt, dass die Berechtigung des Antrages selbst bei Einstellung des Verfahrens geprüft werden muss, weil dessen Berechtigung eine Vorfrage der Kostenfrage bildet (sofern keine Einigung der Parteien in der Kostenfrage besteht (sinngemäß NA 2. 6. 2006, N 20/2006 [Omeprazol V] unter Zit der EB der PatGNov 1977, 490 BlgNr 14. GP 14f).

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Sollte es während des Verfahrens zum Verzicht kommen (teilweises Erlöschen des Designs während des Verfahrens, Teilverzicht – siehe Sonderfragen (§ 21 Rz 57) – ist über den dem Verzicht unterfallenden (Verfahrens-)Teil mit Einstellungsbeschluss zu entscheiden (vgl NA 26. 3. 2002, N 5/2000 [Blutproteine]).

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3.2.6.  Verhandlung Mündliche Verhandlung: Eine mündliche Verhandlung findet nur dann statt, wenn diese vom zuständigen Mitglied für nötig gehalten oder von einer Partei beantragt wird (§ 29 Abs 2). Zum Eventualantrag der Antragstellerin, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, falls auf vollständige Nichtigkeit nicht erkannt werden sollte, stellt die Nichtigkeitsabteilung fest: Eine Nichtigerklärung ohne mündliche Verhandlung kann ausschließlich dann erfolgen, wenn keine Gegenschrift eingebracht 361

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§ 29

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worden ist. Es war daher unabhängig von der zu treffenden Entscheidung eine mündliche Verhandlung anzuberaumen (vgl NA 31. 10. 2000, NGM 2/97 [Fördereinrichtung an einem Ladewagen] = PBl 2003, 82). 48

Sofern dem Antragssteller nicht bereits die Gegenschrift zugestellt wurde, ist sie ihm spätestens mit der vom Vorsitzenden auszuschreibenden mündlichen Verhandlung zuzustellen (§ 118 Abs 1 PatG). Eine Verlegung der mündlichen Verhandlung kann über Antrag aus wichtigen Grund oder von Amts wegen verlegt werden (§ 118 Abs 2 PatG), über die beantragte Vertagung entscheidet der Senat (§ 118 Abs 5 PatG). Da nach Möglichkeit das Verfahren in einer einzigen Tagsatzung zu erledigen ist, werden neben den Parteien oder ihren Vertretern sowie Zeugen und Sachverständige geladen (§ 118 Abs 3 PatG). Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, zu den Beweisergebnissen des Vorverfahrens Stellung zu nehmen. Auch ohne Anwesenheit der Parteien oder ihrer Vertreter findet die Verhandlung statt und es ergeht eine Entscheidung. Sind beide Parteien nicht anwesend, tritt kein Ruhen des Verfahrens nach § 118 Abs 4 PatG (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1604 mwN Mutz in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2, § 39 Rz 26) ein.

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Protokollierung: Die mündliche Verhandlung vor der NA folgt in sinngemäßer Anwendung den anzuwendenden Bestimmungen der §§ 171 bis 203 ZPO (§ 119 Abs 1 PatG). Über die Verhandlung ist durch einen Schriftführer ein Protokoll aufzunehmen oder der Vorsitzende diktiert es, von welchem eine schriftliche Übertragung anzufertigen ist. Das Protokoll hat den wesentlichen Verlauf der Verhandlung wiederzugeben. Die Regelungen der §§ 107ff ZPO über Verhandlungsprotokolle finden im erstinstanzlichen Verfahren keine Anwendung. Nach ständiger Amtspraxis wird das Protokoll den Parteien nicht übersendet, es unterliegt jedoch der Akteneinsicht (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1607).

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Öffentlichkeit: § 119 Abs 2 PatG sieht vor, dass die Öffentlichkeit über Antrag für einen Teil des Verfahrens oder für die ganze Verhandlung ausgeschlossen werden kann. Gründe hierfür werden genannt, nämlich wenn durch die Öffentlichkeit ein wichtiges Interesse des Bundes oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis einer der Parteien oder eines Zeugen einer Gefährdung ausgesetzt sein würde oder ein Fall des § 172  ZPO vorliegt (Besorgnis einer Störung sowie der Preisgabe von Tatsachen des Privat- und Familienlebens).

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Beweisaufnahme: Das Beweisverfahren folgt sinngemäß den Bestimmungen der §§ 266 bis 383 ZPO, sofern keine abweichenden Bestimmungen 362

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

im MuSchG vorgesehen sind (§ 120 Abs 1 PatG). Im Musternichtigkeitsverfahren ist die Aufnahme eines Sachverständigenbefundes nicht vorgeschrieben (VwGH 29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage]; s § 23 Rz 54). Im Designanmelde- und Musteranfechtungsverfahren gilt die uneingeschränkte Parteien- oder Dispositionsmaxime und nicht der Offizialgrundsatz (vgl bereits Schönherr, Grundriss Rz 801 ff). Die Antragsteller bestimmen Beginn und Ziel des patentamtlichen Verfahrens. Wenn in einem Musternichtigkeitsverfahren alles zur Entscheidung notwendige Beweismaterial durch die Parteien beigebracht worden ist, hat keine derselben mehr einen Anspruch darauf, dass die Behörde weitere Erhebungen und Beweise veranlasst (VwGH 29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage]).

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Endentscheidung: Wenn möglich, hat die Verkündung der Entscheidung unmittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu erfolgen (§ 124 Abs 1 PatG). Die schriftliche Entscheidung, welche den Parteien baldigst zuzustellen ist (§ 124 Abs 2 PatG) hat den in § 123 PatG näher geregelten Inhalt aufzuweisen (s Rz 57). Der damit verbundene Prozesskostenersatz (Verfahrens- und Vertretungskosten) folgt grundsätzlich in sinngemäßer Anwendung der §§ 40 bis 55  ZPO , vorbehaltlich der Regelung des § 122 Abs 2 PatG wonach die Partei, welchen einen Antrag zurücknimmt, dem Antragsgegner die Kosten zu ersetzen hat (vgl Thiele, Anwaltskosten3 127 [128 f]).

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3.3.  Tabellarische Übersicht der rezipierten Bestimmungen Für einen Gesamtüberblick werden die rezipierten Bestimmungen des PatG samt Regelungsinhalt dargestellt: Sicherheitsleistung

Sofortige Zurück­ weisung

Antrag (im Rahmen der Anfechtung von Mustern im Verfahren), Frist

§ 112 Abs 2 PatG

Höhe, Frist, Folgen

§ 112 Abs 3 PatG

(mangels bestimmten Begehrens oder Nichtberechtigung der Antragstellung, Unzuständigkeit, entschiedene Sache oder Streitanhängigkeit)

§ 113 PatG

Form und Inhalt des Antrages

§ 114 PatG

Nebenintervention

§ 114a PatG

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§ 29 Frist Gegenschrift, Verlängerung der Frist

§ 115 Abs 2 PatG

Anwendung § 112 ZPO für RA und PA (Direktzustellung)

§ 115 Abs 3 PatG

Anwendung §§ 168 und 169 ZPO (Ruhen des Verfahrens)

§ 115 Abs 4 PatG

Vorverfahren

(Beweisaufnahme)

§ 116 Abs 2 bis 5 PatG

Beendigung Verfahren ohne Verhandlung

(Erlöschung Muster während ­Verfahren, Kostenersatz)

§ 117 PatG

Verfahren über ­Anfechtungsanträge

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Schneider

Ausschreibung mündliche Verhandlung

§ 118 PatG

Verhandlung

§ 119 PatG

Beweis und Beweisaufnahme

§ 120 PatG

Prozesskosten

§ 122 PatG

Inhalt der Entscheidung

§ 123 PatG

Verkündigung der Entscheidung

§ 124 PatG

Protokollführung

§ 125 PatG

Die gem § 29 Abs 2 rezipierten Bestimmungen des PatG sind im Anhang I wiedergegeben.

3.4.  Art der Entscheidung 56

Beschluss oder Erkenntnis: Anfechtungsverfahren erledigt die NA idR durch eine – nach Möglichkeit – unmittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung verkündete Entscheidung, ansonsten – praktisch ausnahmslos – durch Entscheidung auf schriftlichem Weg. Bei meritorischer Behandlung ergeht die Endentscheidung als „Erkenntnis“; bei einer Erledigung aus formalen Gründen zB bei Antragszurückweisung in Beschlussform.

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Äußere Form: In beiden Fällen schreibt § 123 PatG nur eine minimale Struktur bzw Gliederung vor. Die Strenge des § 417  ZPO gilt keineswegs. Für Form und Inhalt der (erstinstanzlichen) Entscheidungen der NA stellt § 64 Abs 2 PatG iVm § 26 Abs 2 nicht jene Anforderungen, die § 417 Abs 2 ZPO von gerichtliche Entscheidungen fordert. Zwar ist auch die Nichtigkeitsabteilung dazu verpflichtet, ihre Entscheidungen mit Gründen zu versehen. Eine Unterscheidung zwischen der gedrängten Wiedergabe des Parteienvorbringens, den festgestellten Tatsachen, der 364

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

Würdigung der Beweismittel zur Begründung der Tatsachenfeststellungen und den rechtlichen Schlussfolgerungen wäre wünschenswert. Doch ist die NA formell nicht dazu verpflichtet, diese Systematik einzuhalten (vgl OLG Wien 17. 11. 2015, 34 R 122/15h [Jogurtbecher]). Mindestinhalt: Die Ausfertigung der Endentscheidung hat mindestens zu enthalten: –– Entscheidungskopf: Bezeichnung der Abteilung und der Name des rechtskundigen Mitglieds, von dem die Entscheidung stammt (§ 123 Z 1 PatG); Verfahren samt AZ unter Bezeichnung der Parteien, ihrer Vertreter sowie ihrer Parteistellung; die Bezeichnung der Streitsache) –– Entscheidungsspruch: Erledigung des Antrags (§ 123 Z 2 PatG) –– Entscheidungssachverhalt: unstreitige Registerstände, Veröffentlichungen und sonstige Außerstreitstellungen; Vorbringen der Parteien; Verfahrensablauf und Angabe der Beweismittel; Feststellungen zum Sachverhalt (in gedrängter Darstellung) samt Beweiswürdigung –– Entscheidungsgründe: rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts; es besteht Begründungspflicht (§ 123 Z 5 PatG) –– Rechtsmittelbelehrung: Eine unvollständige Belehrung (vgl § 123 Z 6 PatG) führt zu einer verbesserbaren Berufung in diesem Punkt (vgl OPM 23. 5. 2001, Om 2/01 [CLAIRE FISHER]). Verkürzt die unrichtige Rechtsmittelbelehrung hingegen die Rechtsmittelfrist, gilt die tatsächlich angegebene, da kein Vertrauensschutz nach § 61 Abs 3 AVG im musterrechtlichen Patentamtsverfahren besteht (vgl OPM 12. 12. 2001, Op 1/01 [Verkürzte Rechtsmittelfrist]).

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Teilentscheidungen: Erfolgt lediglich eine Teilerledigung des Antrags hat dies auch spruchmäßig deutlich aus der Entscheidung hervorzugehen (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1697 ff).

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Bindungswirkung: Die Sachentscheidungen der NA („Erkenntnisse“) entfalten ab ihrer Rechtskraft eine Bindungswirkung zunächst für die unmittelbar daran beteiligten Parteien. Darüber hinaus hat die zivile Rsp (OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]) eine Bindungswirkung für patentamtliche Feststellungserkenntnisse nach § 39 anerkannt. Im Übrigen besteht eine Bindungswirkung des Zivilgerichts lediglich bei ausdrücklicher Unterbrechung bis zur rechtskräftigen Entscheidung zB über die Nichtigkeit des Designs nach § 190 ZPO. So kann insb die Vorbenützung oder Musterberechtigung als Vorfrage vom Gericht selbst beurteilt werden ohne zwingend unterbrechen zu müssen, da § 156 Abs 2 PatG im Designrechtsstreit nach § 34 nicht anwendbar ist (s § 34 Rz 37).

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§ 29

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Rechtsmittel: Gegen Endentscheidungen der NA , gleichgültig ob es sich um Erkenntnisse oder Beschlüsse handelt, kann Berufung an das OLG Wien idR binnen zwei Monaten erhoben werden (s § 43 Rz 18).

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Registereintragung: Erkenntnisse über die Nichtigkeit oder Aberkennung eines Designs und – sofern materiell-rechtlich relevant – Beschlüsse der NA sind amtswegig (vgl § 137 Abs 2 PatG) im Musterregister einzutragen (s § 21 Rz 9).

4.  Nichtigerklärung durch Säumnisentscheidung (Abs 3) 4.1.  Entscheidung ohne Verhandlung 63

Abgekürztes Verfahren: Gem § 29 Abs 3 hat die Nichtigkeitsabteilung ohne weiteres Verfahren antragsgemäß die Nichtigkeit des Designs zu verfügen, wenn der belangte Musterinhaber innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Gegenschrift eingebracht hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes („hat … das Muster nichtig zu erklären“) ist die Vorschrift zwingend (vgl vgl OPM 10. 5. 2006, Om 2/06 [ANET] zur Markenlöschung). Anders als etwa bei der Zustimmungsfiktion des § 56 Abs 2 EO führt die Säumnis des Designinhabers zum Rechtsverlust. Die NA hat lediglich die ordnungsgemäße Zustellung des Auftrags zur Gegenschrift zu prüfen und bejahendenfalls mit Löschung vorzugehen. Insoweit kann durchaus von einer „amtswegigen Vorgangsweise“ oder „echten Säumnisentscheidung“ (vgl Schönherr, Grundriss Rz 870.1) gesprochen werden.

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Vorausgesetzt für diesen Rechtsverlust durch Säumnis (Stadler /Gerhing, Verfahren Rz 198) wird neben dem Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des Musters (§ 23) lediglich die Fristversäumnis. Der Musterinhaber verliert sein Schutzrecht insoweit durch amtswegige Löschung (vgl NA 21. 10. 2009, NGM 14/2007 [Gelöschtes Gebrauchsmuster]).

4.2.  Frist 65

§ 115 Abs 2 PatG normiert eine Frist von mindestens zwei Monaten, innerhalb die Gegenschrift in zweifacher Ausfertigung schriftlich zu erstatten ist. Es handelt sich um eine verfahrensrechtliche Frist (Stadler / Gehring, Verfahren Rz 210), sodass eine Wiedereinsetzung in Betracht kommt. Sofern ein Musterinhaber nicht rechtlich vertreten ist und die Vertretung nicht im Musterregister eingetragen ist, besteht die Gefahr des Verlustes des Designs, wenn die Aufforderung zu Erstattung der Gegen366

Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung

§ 29

schrift nicht an der im Register vermerkten Adresse des Musterinhabers einlangt und daher keine Kenntnis des Löschungsantrages erlangt wurde. Daher sollte die Adresse im Register immer aktualisiert sein. Insoweit kommt nämlich keine erfolgreiche Wiedereinsetzung in Betracht. Eine Verlängerung der Frist ist bei Vorliegen „rücksichtswürdiger Gründe“ vom Referenten zu bewilligen. Diese Gründe können zB in besonderen, über den Regelfall hinausgehenden Schwierigkeiten bei der Informationsbeschaffung bestehen; nicht aber in der bloßen Anhängigkeit eines Verfahrens im Ausland, dessen Ergebnisse in Österreich mangels Identität des Streitgegenstands nicht anzuerkennen sind (vgl OPM  12. 6. 2013, Om 2/13 [Fristverlängerung]).

66

4.3.  Gegenschrift Die Frist von mindestens zwei Monaten zur Erstattung der Gegenschrift (Rz 64) wird nicht zwingend durch (fristgerechtes) Einbringen eines Fristverlängerungsantrags gewahrt. Ein solcher Antrag unterbricht grds nicht den Fristenlauf, außer er ist inhaltlich berechtigt (vgl OPM 12. 6. 2013, Om 2/13 [Fristverlängerung]).

67

Bringt der Antragsgegner fristgerecht eine nicht ausgeführte Gegenschrift ein (leere Gegenschrift), ist diese fristwahrend und zulässig, jedoch zur Verbesserung zurückzustellen (vgl OLG Wien 25. 9. 2014, 34 R 89/14d [SKY]). Für die Gegenschrift selbst, sind keine bestimmten Erfordernisse festgelegt (Om 11/77), nur der Vorbehalt einer späteren Äußerung ist unzulässig (vgl OPM 30. 11. 2011, Om 9/11 [M.A.N.P.O.W.E.R.]).

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Um die Säumnisfolgen des Abs 3 abzuwenden ist es ausreichend einen Fristerstreckungsantrag (vgl OPM 12. 12. 1990, Om 18/90 [WOLF-SENF WIENERWALD]) einzubringen. Begehrt der Antragsgegner innerhalb der Frist für die Gegenäußerung, das Anfechtungsverfahren unter Hinweis auf ein präjudizielles Nichtigkeitsverfahren zu unterbrechen, gilt dieser Antrag als Gegenschrift und verhindert ebenfalls die Säumnisentscheidung (vgl OPM 8. 11. 1978, Om 11/77 [IR-Marke]; Schönherr, Grundriss Rz 870.2).

69

4.4.  Nichtigerklärung Die Nichtigerklärung ist an die nicht fristgerechte Einbringung (trotz Verlängerungsmöglichkeit) der Gegenschrift durch den Musterinhaber 367

70

§ 31

Schneider

gebunden. Die NA ist an die gesetzliche Vorgabe gebunden und hat keinen Ermessenspielraum, da § 29 Abs 3 sagt: „die NA hat das Muster nichtig zu erklären“. Hat der Designinhaber innerhalb der eingeräumten Frist keine Gegenschrift eingebracht und ist danach das Muster mit Erreichen seiner maximalen Schutzdauer erloschen, so führt die früher wirksam gewordene und speziellere Rechtswirkung des § 29 Abs 3 zur Nichtigerklärung des Designs, nicht hingegen zur Einstellung des Verfahrens nach § 117 PatG iVm § 29 Abs 2. Ein allenfalls auf das Erlöschen gerichteter Antrag auf Verfahrensfortführung (§ 23 Abs 7 wäre unbeachtlich, da er angesichts der besonderen Anordnung des § 29 Abs 3 mit seiner ex tunc-Wirkung der Nichtigerklärung gegenstandslos wäre (vgl NA 21. 10. 2009, NGM  14/2007 [Gelöschtes Gebrauchsmuster]). § 30 (seit 1. 1. 2014 entfallen)

Akteneinsicht § 31. (1) Die an einem Verfahren Beteiligten sind zur Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten berechtigt. (2) In Akten, die registrierte Muster betreffen, darf jedermann Einsicht nehmen. (3) Dritten ist in Akten, die nicht registrierte Muster betreffen, nur mit Zustimmung des Anmelders Einsicht zu gewähren. Der Zustimmung bedarf derjenige nicht, demgegenüber sich der Anmelder auf seine Musteranmeldung berufen hat. (4) Das Recht auf Akteneinsicht umfaßt auch das Recht, Kopien anzufertigen. Diese sind auf Antrag vom Patentamt zu beglaubigen. (5) Auskünfte und amtliche Bestätigungen darüber, wann, von wem und gegebenenfalls durch welchen Vertreter ein Muster angemeldet wurde, ob es sich um die Anmeldung eines Geheimmusters handelt, welches Aktenzeichen die Anmeldung trägt, welche Priorität beansprucht wird, welches Aktenzeichen die prioritätsbegründende Anmeldung trägt, für welche Erzeugnisse das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis), gegebenenfalls wer als Schöpfer genannt ist, ob die Anmeldung noch in Behandlung steht sowie ob und an wen das Recht aus ihr übertragen wurde, sind jedermann zu erteilen. (6) Von der Einsichtnahme sind Beratungsprotokolle und nur den inneren Geschäftsgang betreffende Aktenteile ausgenommen. IdF BGBl I 81/2003

368

Akteneinsicht

§ 31

Approach § 31 regelt ein unverzichtbares Verfahrensrecht der Parteien und sonstigen Beteiligten gegenüber dem Patentamt. Die Akteneinsicht im musterrechtlichen Verfahren resultiert daraus, dass ein registriertes Design keine „Privatangelegenheit“ darstellt, sondern das Ergebnis einer behördlichen Registrierung. EU Standard: Art 74 GGV

Basis: § 81 PatG Links: vgl § 22 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Recht auf Akteneinsicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Berechtigte (Abs 1 und 3)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Abfragemöglichkeiten Online  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Umfang der Akteneinsicht (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Ausnahmen (Abs 6)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Einsicht ins Musterregister (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Amtsbestätigungen (Abs 5)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Amtliche Auskünfte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Amtliche Bestätigungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Datenschutz (Abs 7)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 2 2 7 12 14 16 17 17 19 20

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68

1.  Regelungsgehalt Abs 1 garantiert den an einem Musterverfahren beteiligten Parteien das Recht auf Akteneinsicht einschließlich des Erhalts (beglaubigter) Kopien der Aktenteile (Abs 4) sowie über dieses Einsichtnahmerecht zugunsten Dritter verfügen zu dürfen (Abs 3). Akten(bestandteile) über bereits veröffentlichte Muster iSv § 17 sind für jeden einsehbar (Abs 2). Gleiches gilt für das Recht patentamtliche Auskünfte oder Bestätigungen über diese offenen Eintragungen zu erhalten (Abs 5). Aus Diskretionsgründen nimmt Abs 6 bestimmte interne Aktenbestandteile von der Einsichtnahme generell aus.

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1

§ 31

Schneider

2.  Recht auf Akteneinsicht 2.1.  Berechtigte (Abs 1 und 3) 2

Besondere Berechtigte: Zunächst ist zu unterscheiden, ob die Akteneinsicht auf unveröffentlichte oder veröffentlichte Muster(anmeldungen) abzielt. Im ersten Fall steht die Akteneinsicht ausschließlich Verfahrensbeteiligten (Abs 1) somit Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen (zB der Anmelder) oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht (vgl § 8 AVG), wobei hiervon auch Parteien mitumfasst sind (Loibl /Pruckner, § 31 Rz 1). Dem Anzeiger kommt im amtswegig eingeleiteten Nichtigerklärungsverfahren keine Parteistellung zu; das Verfahren wird nur einseitig mit dem Musterinhaber durchgeführt, dem allein daher die Akteneinsicht zukommt (NA 1. 9. 1997, NMu 3/96, NMu 4/96 [Doppelpyramide]; Sonn /Pramberger, ÖBl 2003, 68 [70]).

3

Erfasst sind auch Personen, denen der Anmelder die Zustimmung erteilt oder denen gegenüber er sich auf die Anmeldung berufen hat (Abs 3). Jedenfalls ist die Berufung, auf die sich der Antragsteller bezieht, dem Patentamt nachzuweisen (etwa durch eine schriftliche Aufforderung). Der Anmelder ist vor der Entscheidung über die Antragstellung auf Akteneinsicht zu hören (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 375). Wird über die Akteneinsicht die Öffnung des Umschlags eines Geheimmusters seitens eines Dritten begehrt, hat er dies zu beantragen und den Nachweis zu erbringen, dass sich der Musteranmelder ihm gegenüber auf das Muster berufen hat (s § 14 Rz 6). In der Praxis könnte dies durch Vorlage einer schriftlichen Aufforderung erfolgen. Ein berufsmäßiger Vertreter iSv § 32 Abs 2 kann sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung berufen, sodass ein urkundlicher Nachweis entfällt.

4

Allgemeinheit: In Bezug auf bereits veröffentliche Muster ist jedem Einsicht in den Anmeldeakt zu geben (Abs 2). Die Geltendmachung eines besonderen rechtlichen Interesses (vgl § 219 Abs 2 ZPO) ist nicht erforderlich.

5

Akten(teile): Unter „Akten“ sind sämtliche in Designangelegenheiten geführte Akten(bestandteile) im Anmelde-, Register-, Beschwerde- oder Anfechtungsverfahren zu verstehen (Loibl /Pruckner, § 31 Rz 2). In Betracht kommt alles, was das Patentamt zum Zweck der Beweissicherung angefertigt bzw übermittelt erhalten hat, einschließlich der auf Datenträgern gesicherten Daten.

370

Akteneinsicht

§ 31

Skartierung: Das Recht, die Verfahrensakten auszusondern, ins Archiv zu geben und letztlich nach einem gewissen Zeitablauf physisch zu vernichten, dh eine „Skartierung“ vorzunehmen, kann durch das Recht auf Akteneinsicht nicht verhindert werden.

6

2.2.  Abfragemöglichkeiten Online Online-Musterregister: Eine Online-Akteneinsicht ist jedermann frei zugänglich. Je nach Registerstand und Umfang der Abfrage stehen nachstehende Möglichkeiten zur Verfügung:

7

Neben dem monatlich kostenlos erscheinenden Musteranzeiger (§ 33) für bereits registrierte Designs, der auch Online verfügbar ist (abrufbar unter [31. 12. 2017]), bietet das Kundenservice des Patentamtes jedermann kostenlos über ein Online Formular die Möglichkeit an, Auskunft zu erhalten, ob ein konkretes Design besteht (abrufbar unter [31. 12. 2017]).

8

Das Online-Designregister – see.ip ist unter (31. 12. 2017) abrufbar. Es ermöglicht für jeden ein kostenfreies Abfragen von Auskünften, bereits im Anmeldeverfahren von bibliografischen Daten aller (auch noch unveröffentlichter) Musteranmeldungen. Mit der Muster Suche hat der Nutzer die Wahlmöglichkeit, das Design nach einem von verschiedenen Kriterien zu suchen. Hierfür gibt es folgende Auswahlmöglichkeiten, wobei einzelne oder mehrfach Eingaben erlaubt sind: Anmelde-/Registernummer, Status (angemeldet, registriert, gelöscht), Anmelde-/Registrierungsdatum, InhaberIn, ErfinderIn (SchöpferIn), Locarno Klasse oder Warenverzeichnis (Stichwort, wofür das Design geschützt ist, wobei mit Hilfe von Platzhaltern * und ? die Suche erleichtert wird zB *Sessel* findet „Tagessessel für den Krankentransport“, „Liftsessel mit Rahmen“ und „Sessel“ – Quelle: see-ip_​ Muster.pdf). Das Ergebnis wird in einer Trefferliste tabellarisch dargestellt und enthält folgende Angaben: Anmeldenummer (MU Zahl / ­JJJJ), die Registernummer (Zahl), die bildliche Darstellung der erstgenannten Abbildung (wird erst mit der Registrierung angezeigt), AnmelderIn, Anmeldedatum, Registrierungsdatum (Datum der Registrierung entspricht Datum der Veröffentlichung im Musteranzeiger), Prioritäten (mit Nummer, Datum und Länderkennzeichnung), Locarno Klassen (Klassennummer(n) in denen das Muster angemeldet oder registriert ist), Warenverzeichnis (detailliertes Warenverzeichnis im Wortlaut), Rechts371

§ 31

Schneider

stand zum Abfragedatum (angemeldet, registriert, gelöscht), Abrufmöglichkeit eines unbeglaubigten Registerauszugs (Achtung kostenpflichtig). Durch die Auswahl eines entsprechenden Ergebnisses erhält man die sogenannten Muster Details (Übersichtsliste), mit welcher ergänzende Informationen bekannt gegeben werden, Beschreibung (laut Angaben des Anmelders), ob die Musteranmeldung geheim erfolgte (Feld ist bei Geheimanmeldung angehakt), Anzahl der Bilder (Abbildungen), Status (angemeldet, registriert oder gelöscht), SchöpferIn, VertreterIn, Prioritäten, nächstes Fälligkeitsdatum (für die Zahlung der Gebühr), nächster fällige Betrag (in Euro), (Art der Gebühr (zB 4. Erneuerungsgebühr), Stundungstext (falls vorhanden). 10

RCD-Online: Recherchen nach Gemeinschaftsgeschmacksmustern können über RCD -Online bestehend aus eSearch plus (abrufbar unter

[31. 12. 2017] oder Designview (abrufbar unter [31. 12. 2017]). Der Antrag auf Einsichtnahme in die Akten einer Gemeinschaftsgeschmacksmusteranmeldung – mag sie auch im Weg der Weiterleitung erfolgt sein (s § 44a Rz 9) – ist ausschließlich beim EUIPO zu stellen (vgl BA 6. 8. 1992, B 8/92 [Europäische Patentanmeldung]). 11

Hague Express: Recherchen nach internationalen Designs erfolgen über die Online-Datenbank der WIPO mit der Bezeichnung Hague Express (abrufbar unter [31. 8. 2017]).

2.3.  Umfang der Akteneinsicht (Abs 4) 12

Einsichts- und Abschriftsrecht: Das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet gem Abs 4 ausdrücklich auch das Recht, Kopien anzufertigen und diese – über Antrag – vom Patentamt beglaubigen zu lassen. Die Herstellung von Kopien sowie die Beglaubigung (beglaubigter Auszug aus dem Musterregister werden pro Muster verrechnet) sind kostenpflichtig. Ein Prioritätsbeleg bescheinigt die Einreichung der Musteranmeldung zum Nachweis des Prioritätsrechts. In der Praxis werden beglaubigte Kopien oder Prioritätsbelege oftmals im internationalen Musterverfahren oder ausländischen Gerichtsverfahren verlangt, um den Nachweis einer wirksamen Anmeldung beim ÖPA vorgenommen zu haben. Die Auskunft zB darüber, welche Priorität ein Musterinhaber beansprucht, steht nach Abs 5 jedermann zu. Die Ausstellung eines Prioritätsbelegs bleibt

372

Akteneinsicht

§ 31

aber dem Antrag des Musteranmelders bzw Musterinhabers vorbehalten (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 419). Entscheidungs- und Beschwerderecht: Wird einem Akteneinsichtsbegehren vollinhaltlich entsprochen, erübrigt sich idR eine gesonderte Beschlussfassung darüber. Im Fall einer (teilweisen) Verweigerung der Akteneinsicht ist dagegen nach Erlassung einer abschließenden Erledigung oder außerhalb eines anhängigen Verfahrens mit einer gesondert anfechtbaren Beschwerde an die RA vorzugehen.

13

2.4.  Ausnahmen (Abs 6) Interne amtliche Vorgänge: Ausgenommen von der Akteneinsicht sind nach Abs 6 die „internen Beratungsprotokolle“ sowie „nur den inneren Geschäftsgang betreffende Aktenteile“. Den Beratungsprotokollen sind alle mit ihnen in unmittelbarem Zusammenhang stehenden, die Willensbildung des Spruchkörpers / ­Senats betreffenden Anträge, Stellungnahmen und Äußerungen von Senatsmitgliedern gleichzuhalten. Solche sind also ebenfalls von der Akteneinsicht ausgenommen. Zu diesen „nur den inneren Geschäftsgang betreffende Aktenteilen“ gehört auch der Entscheidungsentwurf des zuständigen Mitglied des Patentamtes oder eines ermächtigten Bediensteten. Die Einsichtnahme in jene Aktenstücke, für die „ein Beratungsgeheimnis gilt“, ist dem Antragsteller daher nicht zu gestatten.

14

Anders als etwa nach § 50 Abs 5 Satz 2 MSchG können über Antrag des Musteranmelders weder Teile des Akts aus Gründen des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses von der Einsicht ausgeschlossen werden, noch ist ein rechtliches Interesse nach der Löschung von Designs zur Einsichtnahme erforderlich.

15

3.  Einsicht ins Musterregister (Abs 2) Die Einsicht in die öffentlichen Register des Patentamtes, so auch in das Musterregister, ist für jeden frei und kostenlos. Siehe im Übrigen die Kommentierung zu § 18 Rz 22 ff.

373

16

§ 31

Schneider

4.  Amtsbestätigungen (Abs 5) 4.1.  Amtliche Auskünfte 17

Der Katalog des Abs 5 definiert das sogenannte „Anmelderegister“ des ÖPA, in dem die bibliografischen Daten aller (auch noch unveröffentlichter) Musteranmeldungen für jedermann einsehbar sind. Im Einzelnen handelt es sich um: –– Anmeldetag (§ 12 Abs 1) –– Musteranmelder (§ 7) –– Vertreter (§ 32) –– Geheimmustereigenschaft (§ 14) –– Aktenzeichen der Anmeldung (§ 18) –– Prioritätsbeanspruchung (§ 20) –– Warenverzeichnis (§ 12 Abs 3) –– Schöpfernennung (§ 8) –– Anmeldestatus (§ 16) –– Anmeldungsübertragung (§ 10 Abs 1)

18

Über die Online Dienste des Patentamts in Designsachen (Rz 7 ff) werden – mit Ausnahme der Auskunft, ob und an wen das Recht aus dem Muster übertragen worden ist – grundsätzlich alle in Abs 5 aufgezählten Informationen erteilt. Sofern die Auskunft nicht selbstständig online erfolgt, muss ein entsprechender Antrag beim ÖPA gestellt werden. In diesem Fall ist auch Auskunft für die Übertragung eines Musters zu erteilen.

4.2.  Amtliche Bestätigungen 19

Über den gleichen Umfang der amtlichen Auskünfte ist jedermann über Antrag eine amtliche Bestätigung (Amtszeugnis) zu erteilen. Zudem hat das ÖPA jedem Musterinhaber auf dessen Verlangen das Einlangen rechtzeitig gezahlter Pauschalgebühren und Erneuerungsgebühren zu bestätigen. Die hierzu vom Patentamt ausgegebenen Formulare sind ausgefüllt vom Einzahler zu überreichen (§ 8 Abs 6 PAV).

5.  Datenschutz (Abs 7) 20

Datenschutzrechtliche Anpassung: Art 22 des Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 – Verkehr, Innovation und Technologie (DSAG-VIT 2018) sieht im Entwurf (28/ME XXVI GP) derzeit (Stand 31. 3. 2018) 374

Vertreter

§ 32

vor, mit Wirksamkeit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ab 25. 5. 2018 das Recht auf Auskunft (Art 15 DSGVO ), die ergänzende Unterrichtungspflicht (Art 19 Satz 2 DSGVO) und das Recht auf Widerspruch (Art 21 Abs 1 DSGVO ) bezüglich des Musterregisters für unanwendbar zu erklären. Die elektronische Einsichtnahme (Abs 2) erfüllt das Recht auf Kopie nach Art 15 Abs 3 DSGVO. Der beabsichtigte Entwurfstext des anzufügenden Abs 7 lautet: „(7) Soweit personenbezogene Daten im Musterregister oder in öffentlich zugänglichen elektronischen Informationsdiensten des Patentamts verarbeitet werden, bestehen nicht 1. das Recht auf Auskunft gemäß Art. 15 Abs. 1 lit. c der Verordnung 2016/679/EU zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, L 119 vom 4. 5. 2016, S. 1, in der Fassung der Berichtigung ABl. L 314 vom 22. 11. 2016, S. 72, 2. die Mitteilungspflicht gemäß Art. 19 zweiter Satz der Verordnung 2016/679/EU und 3. das Recht auf Widerspruch gemäß Art. 21 Abs. 1 der Verordnung 2016/679/EU. Das Recht auf Erhalt einer Kopie nach Art. 15 Absatz 3 der Verordnung 2016/679/EU wird dadurch erfüllt, dass die betroffene Person Einsicht in das Musterregister oder in öffentlich zugängliche elektronische Informationsdienste des Patentamts nehmen kann.“ Die geplante Novelle versucht vor dem Hintergrund der Europäischen Rsp in Datenschutzsachen (EuGH 9. 3. 2017, C-398/15 [Camera di Commercio/Manni] = ECLI:EU:C:2017:197) eine rechtssichere Führung des Musterregisters zu erzielen und nützt die Öffnungsklausel des Art 23 DS-GVO. Eine Änderung der Auskunftspraxis ist nicht zu erwarten.

Vertreter § 32. (1) Wer in Angelegenheiten des Musterschutzes vor dem Patentamt als Vertreter einschreitet, muss seinen Wohnsitz im Inland haben; für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare gelten allerdings die berufsrechtlichen Vorschriften. Der Vertreter hat seine Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht darzutun, die in Urschrift oder in ordnungsgemäß beglaubigter Abschrift vorzulegen ist. Sind mehrere Personen bevollmächtigt, so ist auch jeder einzelne allein zur Vertretung befugt. 375

21

§ 32

Schneider

(2) Schreitet ein Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar ein, so ersetzt die Berufung auf die ihm erteilte Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis. (3) Schreitet ein Vertreter ohne Vollmacht ein oder, im Fall des Abs. 2, ohne sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung zu berufen, so ist die von ihm vorgenommene Verfahrenshandlung nur unter der Bedingung wirksam, daß er innerhalb der ihm gesetzten angemessenen Frist eine ordnungsgemäße Vollmacht vorlegt oder sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft. (4) Wer im Inland weder Wohnsitz noch Niederlassung hat, kann Rechte aus diesem Bundesgesetz vor dem Patentamt nur geltend machen, wenn er einen Vertreter hat, der die Erfordernisse des Abs. 1 erfüllt. Vor der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes kann er diese Rechte nur geltend machen, wenn er durch einen Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar vertreten ist. Sofern sich Wohnsitz oder Niederlassung im Europäischen Wirtschaftsraum befinden, genügt jedoch für die Geltendmachung von Rechten aus diesem Bundesgesetz die Bestellung eines im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des Zustellungsbevollmächtigten oder auf andere Weise sichergestellt sind. (5) Die einem Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar zur Vertretung vor dem Patentamt erteilte Bevollmächtigung ermächtigt ihn kraft Gesetzes, alle Rechte aus diesem Bundesgesetz vor dem Patentamt und – soweit er gesetzlich dazu befugt ist – vor den Rechtsmittelinstanzen geltend zu machen, insbesondere Muster anzumelden, Anmeldungen zurückzuziehen, auf registrierte Muster zu verzichten, von der Nichtigkeitsabteilung zu behandelnde Anträge sowie Rechtsmittel einzubringen und zurückzuziehen, ferner Vergleiche zu schließen, Zustellungen aller Art sowie amtliche Gebühren und die vom Gegner zu erstattenden Verfahrens- und Vertretungskosten anzunehmen sowie einen Stellvertreter zu bestellen. (6) Die Bevollmächtigung gemäß Abs. 5 kann auf ein bestimmtes Schutzrecht und auf die Vertretung in einem bestimmten Verfahren beschränkt werden. Sie wird jedoch weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch eine Veränderung in seiner Handlungsfähigkeit aufgehoben. (7) Soll ein Vertreter, der nicht Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar ist, auch ermächtigt sein, auf ein registriertes Muster ganz 376

Vertreter

§ 32

oder zum Teil zu verzichten, so muss er hiezu ausdrücklich bevollmächtigt sein. BGBl 497/1990 zuletzt geändert durch BGBl I 126/2013 Approach § 32 regelt die Voraussetzungen für Vertreter von Designinhabern in musterrechtlichen Verfahren vor dem Patentamt und im Rechtsmittelverfahren. Abs 1 und Abs 4 bestimmen für Vertreter grds das Inlandsprinzip. Abs 5 bis 7 enthalten eine Legalvollmacht in Designsachen zugunsten von berufsmäßigen Parteienvertretern, die sich darauf nach Abs 2 berufen können. EU Standard: Art 77, 78 GGV

Basis: § 21 PatG Links: vgl § 58 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Vertretung in Designrechtssachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Eigenvertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Vertretungszwang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Vertreter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Persönliche Voraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Berufsmäßige Vertreter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Sonstige Vertreter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Zustellungsbevollmächtigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Vollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Form  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Inhalt und Umfang  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Wirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Beendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Sonstiges  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Verhältnis Rechtsanwalt und Patentanwalt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Kosten der Vertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 8 10 10 11 15 16 17 19 20 22 24 25 25 26

Lit: Schmidt, Zum Kostenersatzanspruch des Patentanwalts im Verletzungsstreit, ÖBl 1979, 57; Schumacher, Die Prozessvollmacht (2014).

1.  Vertretung in Designrechtssachen 1.1.  Anwendungsbereich Unter den in Abs 1 normierten „Angelegenheiten des Musterschutzes“ sind sowohl alle Verfahren vor dem Patentamt als auch der Rechtsmittelgerichte zu verstehen. 377

1

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1.2.  Eigenvertretung 2

Jede Partei eines musterschutzrechtlichen Verfahrens vor dem ÖPA kann sich selbst oder durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Lediglich für Parteien, die in Österreich weder Wohnsitz noch Niederlassung haben, unterliegen einer Vertretungspflicht. Jede handlungsfähige inländische Person ist berechtigt wirksam für sich oder bei Vorliegen einer Vollmacht auch für Dritte Verfahrenshandlungen zu setzen. Jede handlungsfähige inländische Person ist zur Geltendmachung ihrer designrechtlichen Ansprüche vor den Abteilungen des Patentamtes befugt und Verfahrenshandlungen zu setzen. Ihr kommt also die Postulationsfähigkeit zu (vgl OPM 23. 6. 2010, Om 4/10 [Behindertenfahrzeuge]).

3

Die fehlende Postulationsfähigkeit ist dem Einschreiten eines nicht bevollmächtigten Vertreters gleichzusetzen, die Handlungen sind schwebend unwirksam, bis zur Bestellung eines ordnungsgemäßen Vertreters. Kommt die Partei der vom PA gesetzten Frist nicht nach einen Vertreter zu bestellen, der die Handlungen nachträglich für die Partei tätigt, so gilt die Handlung als nicht erfolgt. Liegt ein Fall des nachträglichen Entfalls der Postulationsfähigkeit vor, hat das PA die Partei ebenso aufzufordern, einen postulationsfähigen Vertreter zu bestellen (NA 1. 6. 1964, Nm 57/63[Ausländischer Patentanwalt]).

4

Im Anmelde- und Registerverfahren besteht das Recht auf Eigenvertretung, jedoch sollte sich die Partei vertreten lassen, muss dies durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter erfolgen (relative Anwaltspflicht).

5

Die Partei, welche weder Wohnsitz noch Niederlassung in Österreich hat, kann ihre Rechte vor dem PA nur dann geltend machen, wenn er einen Vertreter hat, der seinen Wohnsitz in Österreich hat oder er sich von einem Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar im Umfang der berufsrechtlichen Vorschriften (RAO, PatAnwG, NO) vertreten lässt. Im Verfahren vor der NA hat wiederum ein Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar die Vertretungshandlung vorzunehmen (Abs 4).

6

Für den gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf ein Muster muss der Vertreter ausdrücklich bevollmächtigt sein (Abs 7). Demnach bleibt eine Prozesshandlung wirkungslos, sollte die ordnungsgemäße Vollmacht nicht innerhalb einer angemessen Frist dem ÖPA vorgelegt werden (Abs 3).

7

Jene Partei, deren Wohnsitz oder Niederlassung sich im Europäischen Wirtschaftsraum (EU Mitgliedstaaten und EFTA Mitgliedstaaten 378

Vertreter

§ 32

[­Island, Liechtenstein, Norwegen]) befindet, genügt es um die Rechte nach dem MuSchG geltend zu machen, einen in Österreich wohnhaften Zustellbevollmächtigten zu bestellen. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes in Österreich gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, sofern Zustellungen durch Staatsverträge oder auf andere Weise sichergestellt sind (Abs 4).

1.3.  Vertretungszwang Rechtsmittelverfahren: Im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen der RA besteht jedoch absolute Anwaltspflicht, wenn im Verfahren widerstreitende Anträge zwischen Parteien vorliegen können (§ 4 Abs 2 AußStrG), dh also im subsidiären Zuständigkeitsbereich nach § 26 Abs 1 (§ 26 Rz 5). In Betracht kommt zB die Verweigerung der Zurkenntnisnahme einer Verzichtserklärung durch das Patentamt (vgl OLG Wien 25. 9. 2014, 34 R 86/14p [Lochski]).

8

Im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen der NA sowie vor dem OGH sind Parteien nicht postulationsfähig und können ausschließlich durch berufsmäßige Parteienvertreter handeln. Als berufsmäßige Parteienvertreter sind im Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare als berufsmäßige Parteienvertreter zugelassen (vgl auch 43d Abs 2), jedoch im außerstreitigen Verfahren vor dem OGH, betreffend das Rekursverfahren gegen Beschlüsse des Rekursgerichts, welches über Beschlüsse der RA entscheidet (§ 42) nur Rechtsanwälte und Notare, im Übrigen im „ZPO-Verfahren“ vor dem OGH (Revision und Revisionsrekurs gegen Entscheidungen des Rekursgerichts, welches über Endentscheidungen oder Beschlüsse der NA befindet (§ 43a und § 43b) nur Rechtsanwälte. Vertretungshandlungen vor dem VwGH, VfGH, EuGH und dem EGMR sind ausschließlich Rechtsanwälten vorbehalten (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 63).

9

2.  Vertreter 2.1.  Persönliche Voraussetzungen Der Vertreter in Designrechtssachen muss seinen tatsächlichen Wohnsitz iSv § 66 Abs 1 JN im Inland haben, sofern er nicht zu den gleichgestellten berufsmäßigen Parteienvertreter gehört (Rz 11). Jede eigenberechtigte natürliche Person ist daher ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit vertre379

10

§ 32

Schneider

tungsbefugt in patentamtlichen Musterschutzverfahren I. Instanz. Als juristische Person vertretungsbefugt sind lediglich die berufsmäßigen Parteienvertreter (vgl § 29c PatAnwG, § 21e RAO).

2.2.  Berufsmäßige Vertreter 11

Im Verfahren vor dem Patentamt sowie in II. Instanz können uneingeschränkt Rechtsanwälte, Notare oder Patentanwälte als berufsmäßige Parteienvertreter einschreiten. Es gelten die berufsrechtlichen Vorschriften und Disziplinarbestimmungen. Wer „Rechtsanwalt“ ist, bestimmt § 57 RAO. „Notar“ stellt ebenfalls nach § 186 NO und „Patentanwalt“ nach § 76 PatAnwG eine jeweils geschützte Berufsbezeichnung dar.

12

Eine Vertretungsbefugnis in III . Instanz ist hingegen ausschließlich den Rechtsanwälten und Notaren vorbehalten, den Patentanwälten hingegen untersagt. Darin liegt keine unsachliche Differenzierung (VfGH 9. 10. 2014, G 95/2013 [Rechtsanwaltspflicht in Patentsachen]; Thiele in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, 55 [59]).

13

Wenn ein deutscher Rechtsanwalt für den inländischen Designanmelder der örtlich zuständigen örtlichen Rechtsanwaltskammer seine Vertretungstätigkeit angezeigt hat, besitzt der Anwalt die Stellung eines inländischen Rechtsanwalts und erfüllt somit die Voraussetzungen einer wirksamen Vertretung gem § 32 Abs 1 (vgl OPM 23. 6. 2010, Om 4/10 [Behindertenfahrzeuge]).

14

Ein in der Liste der Österreichischen Patentanwälte nicht eingetragener und in Deutschland ansässiger deutscher Patentanwalt darf patentanwaltliche Tätigkeiten in Österreich (nur) als dienstleistender Patentanwalt erbringen. Er ist nicht in die öffentlichen Register des Patentamts einzutragen. Dies ergab sich bereits aus dem klaren Wortlaut des § 16a Abs 1 iVm Abs 6 PatAnwG (OGH 20. 10. 2015, 4 Ob 179/15z (Registrierung der Vertretung II; OLG Wien 15. 11. 2016, 34 Nc 2/16x [Liste der Patentanwälte]).

2.3.  Sonstige Vertreter 15

Außerhalb der Rechtsberufe kommen als sonstige Vertreter in der Praxis hauptsächlich Angestellte des Musteranmelders, insbesondere Markenund Designreferenten bzw Mitglieder der unternehmerischen Rechtsabteilungen in Betracht. Es handelt sich um nicht berufsmäßige Vertreter, 380

Vertreter

§ 32

die das allgemeine Verbot der Winkelschreiberei nach Art IX Abs 1 Z 4 EGVG sowie der WinkelschreibereiV (RGBl 1857/114) zu beachten haben. Verstöße gegen die WinkelschreibereiV sind von den Gerichten zu verfolgen, während für Verstöße gegen Art III EGVG und § 57 RAO die Verwaltungsstrafbehörden – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden – zuständig sind. Soweit daher Unternehmensangestellte für ihre Firma Designs anmelden oder sonstige Vertreter nicht gegen irgendeine Art von Entgelt (gewerbsmäßig) in Mustersachen vor dem ÖPA vertreten, liegt analog § 72 MSchG keine strafbare Winkelschreiberei vor.

2.4.  Zustellungsbevollmächtigte Wer in Österreich weder Wohnsitz (Sitz) noch Niederlassung hat, muss für das Anmeldeverfahren einen in Österreich wohnhaften Vertreter oder einen in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar bestellen. Sofern sich Wohnsitz oder Niederlassung im Europäischen Wirtschaftsraum befinden, genügt jedoch die Bestellung eines in Österreich wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten.

16

Wer kann anmelden – Vertretung: Jeder, egal ob natürliche oder juristische Person (Unternehmen), kann anmelden.

17

Wohnsitz / ­ Niederlassung

Besteht Vetretungspflicht?

18

Österreich

Nein (Sie können sich aber trotzdem vertreten lassen. Wenn Sie nicht durch berufsmäßige Vertreter wie Patentanwalts- oder Rechtsanwaltskanzlei oder Notariate vertreten sind, müssen Sie eine schriftliche Vollmacht vorlegen.)

EWR / ­Schweiz Nein (Es reicht eine österreichische Zustellbevollmächtigung)

Außerhalb Ja (Patentanwalts- bzw Rechtsanwaltskanzlei oder Notariate) EWR / ­Schweiz

3.  Vollmacht 3.1.  Form Im Fall der Vertreterbestellung ist eine Vollmachtsurkunde (im Original oder in beglaubigter Abschrift) zu überreichen oder auf eine zu einem anderen Muster vorgelegte Vollmacht zu verweisen (Bezugsvollmacht), sofern nicht ein Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar als Vertreter 381

19

§ 32

Schneider

einschreitet und sich gemäß § 32 Abs 2 auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft. Eine besondere auf die einzelne Rechtshandlung ausgestellte (Einzel-)Vollmacht ist nicht notwendig; im Bestreitungsfall aber nachzuweisen. Das Fehlen der Berufung auf seine Vollmacht ist innerhalb angemessener Frist sanierbar (Abs 3).

3.2.  Inhalt und Umfang 20

Nach § 32 Abs 5 ermächtigt die einem Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar erteilte Vollmacht, alle Rechte aus dem MuSchG vor dem Patentamt und entsprechend der jeweiligen gesetzlichen Befugnis auch vor den Rechtsmittelinstanzen geltend zu machen. Es handelt sich um eine Legalvollmacht, die der Prozessvollmacht des 35 Abs 1 ZPO nachgebildet ist (statt vieler Schumacher, Prozessvollmacht Rz 146 ff [217 ff]).

21

Das Gesetz nennt in nicht erschöpfender Weise, das Recht Muster anzumelden, auf registrierte Muster zu verzichten, von der Nichtigkeitsabteilung zu behandelnde Anträge sowie Rechtsmittel einzubringen und zurückzuziehen, ferner Vergleiche zu schließen, Zustellungen aller Art sowie amtliche Gebühren und die vom Gegner zu erstattenden Verfahrens- und Vertretungskosten anzunehmen sowie einen Stellvertreter zu bestellen (Abs 5). Die Einschränkung auf ein bestimmtes Schutzrecht und die Vertretung in einem bestimmten Verfahren ist möglich. Die uneingeschränkte Vollmacht erstreckt sich über den Tod des Vollmachtgebers und über eine Veränderung seiner Handlungsfähigkeit hinaus (Abs 6).

3.3.  Wirkung 22

Die einem Rechtsanwalt in einem Musteranmeldungsverfahren erteilte unbeschränkte Bevollmächtigung umfasst auch das weitere, dasselbe Muster betreffende Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts (vgl OPM 10. 5. 2006, Om 2/06 [ANET] zur Vertretung von Markeninhabern).

23

Die Rechte und Pflichten des Mandatierten im Innenverhältnis richten sich nach den berufsrechtlichen Bestimmungen (insb §§ 9 – 11 RAO , §§ 16 – 21 PatAnwG oder §§ 33 – 35 NO) oder allgemein zivilrechtlichen Vorschriften des Bevollmächtigungsvertrages der §§ 1004 ff ABGB.

382

Vertreter

§ 32

3.4.  Beendigung Die Bevollmächtigung eines sonstigen Vertreters erlischt durch Konkurs (§ 1024 ABGB) oder seinen Tod (§ 1022 ABGB). Demgegenüber ist die Bevollmächtigung eines berufsmäßigen Parteienvertreters in diesen Fällen nach Abs 6 Satz 2 weiterhin wirksam.

24

4.  Sonstiges 4.1.  Verhältnis Rechtsanwalt und Patentanwalt Trotz ihrer eingeschränkten Vertretungsbefugnis empfiehlt sich die Hinzuziehung eines Patentanwalts unter Umständen wie zB bei Nichtigkeitsverfahren um komplexe Erzeugnisse oder bloß für technisch bedingte Merkmalsanfechtungen. Patentanwälte sind zur berufsmäßigen Vertretung vor dem Patentamt, in Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des Patentamts vor dem OLG Wien berechtigt (§16 Abs 1 PatAnwG). Für Rechtsanwälte gilt demgegenüber keine Einschränkung. Zur Vertretung sind sie nicht nur vor dem Patentamt, sondern vor allen Gerichten und in allen Instanzen berechtigt. Dies deshalb, da es in Verfahren vor dem OGH nicht mehr um die Klärung des Sachverhaltes und von Tatfragen geht, sondern um (häufig komplexe) Rechtsfragen, und zwar solche, denen hinsichtlich der Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, maW um die Leitfunktion des OGH für den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit (VfGH 9. 10. 2014, G 95/2013 [Rechtsanwaltspflicht in Patentsachen]; Thiele in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, 55 [59 f]).

25

4.2.  Kosten der Vertretung In den Fällen in denen im Verfahren ein Kostenersatz vorgesehen ist, erfolgt die Vergütung nach RATG, Einheitssatz. In allen anderen Fällen sollte vor der Übernahme des Mandats eine Honorarvereinbarung über die Abrechnungsart (Stundensatz, Pauschale, Einzelleistungen oder Einheitssatz) getroffen werden. Das quota litis-Verbot ist zu beachten (näher Thiele, Anwaltskosten3, 17 ff mwN).

26

Die Vertretung durch einen Rechtsanwalt in Designsachen ist stets zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw Rechtsverteidigung notwendig. Vor der Nichtigkeitsabteilung bedarf es nur eines Rechtsvertreters, dh entweder eines Patentanwalts (vgl OPM 28. 10. 1998, Om 5/98,

27

383

§ 33

Schneider

Nm 156/95 [Markenlöschung]) oder eines Rechtsanwalts. Die Kosten für die Hinzuziehung mehrerer Vertreter sind vom Gegner nicht zu ersetzen (vgl OPM 25. 11. 1987, Op 5/87 [Ladewagen]). Das Gutachten oder die (außeramtliche) Beiziehung eines Patentanwalts zur Bescheinigung eines Nichtigkeitsgrundes kann aber durchaus ersatztauglich sein (vgl OLG Wien 13. 2. 2008, 5 R 2/08p [Anbauplatten]; Schmidt, ÖBl 1979, 57; Thiele, Anwaltskosten3, 132).

Österreichischer Musteranzeiger § 33. Das Patentamt hat einen periodisch erscheinenden amtlichen Musteranzeiger herauszugeben, in den insbesondere Veröffentlichungen gemäß § 17, Veröffentlichungen über das Ende des Musterschutzes, über Teilverzichte, über Änderungen des Firmenwortlautes und der Person des Musterinhabers sowie jene Veröffentlichungen aufzunehmen sind, die nach § 26 Abs. 2 in sinngemäßer Anwendung der §§ 128 und 133 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 zu erfolgen haben. BGBl 497/1990 Approach Die Bekanntmachung der eingetragenen Muster und der sonstigen bibliografischen Daten des Designs erfolgt nach § 33 in dem durch das Patentamt elektronisch veröffentlichten Österreichischen Musteranzeiger. Dieser gewährleistet die für die Rechtssicherheit unerlässliche Publizität des registrierten Schutzrechts. EU Standard: Art 49 GGV

Basis: § 79 PatG Links: vgl § 20 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Inhalt des Musteranzeigers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Periodisches Erscheinen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Veröffentlichungskosten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Bedeutung des Musteranzeigers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Registerrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Rechtswirkungen der Verlautbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 15 16 16 17

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68

384

Österreichischer Musteranzeiger

§ 33

1.  Inhalt des Musteranzeigers 1.1.  Normzweck Das in unterschiedlichen Materiengesetzen normierte Publizitäts- und Transparenzprinzip für Veröffentlichungen wird durch § 33 umgesetzt, wobei diese Bestimmung die für das Designrecht primär maßgebliche ist, wenngleich sie die patentrechtlichen Vorschriften über die Verlautbarung bei irrtümlichen Außerkrafttreten sowie der Verlautbarung von Wiederaufnahme oder der Wiedereinsetzung (§§ 128, 133 Abs 3 PatG) rezipiert.

1

1.2.  Periodisches Erscheinen Gemäß § 39 Abs 1 Z 4 PAV gibt das Patentamt als periodisch erscheinende amtliche Publikation den Österreichischen Musteranzeiger heraus. Als periodisches Werk, wird der Musteranzeiger am 20. jeden Monats veröffentlicht (§ 39 Abs 2 PAV). Nach § 17 hat der Präsident des PA Inhalt und Umfang der Veröffentlichung im Musteranzeiger mittels Verordnung festzusetzen. Die Umsetzung erfolgt durch die PAV, die für den Österreichischen Musteranzeiger neben den oben zitierten noch drei weitere einschlägige Regelungen trifft:

2

Im Österreichischen Musteranzeiger haben Veröffentlichungen betreffend Musterrechte, die auf Grund des Musterschutzgesetzes 1990 erworben werden, zu erfolgen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder im öffentlichen Interesse liegt (§ 43 PAV).

3

Gem § 27 Abs 2 PAV sind alle überreichten Musterabbildungen in das Musterregister aufzunehmen, wobei im Musteranzeiger jedoch nur eine Abbildung zu veröffentlichen ist, und zwar grundsätzlich die hierfür vom Anmelder ausgewählte. Wählt der Anmelder keine Abbildung aus oder ist der Informationswert der von ihm ausgewählten Abbildung zu gering, so hat das Patentamt die zu veröffentlichende Abbildung auszuwählen.

4

Veröffentlichungsangaben: Nach § 32  PAV hat die Veröffentlichung des Musters im Musteranzeiger zu enthalten: –– das Aktenzeichen und die Registernummer; –– den Tag der Anmeldung und gegebenenfalls die beanspruchte Priorität; –– den Beginn der Schutzdauer; –– die zur Veröffentlichung ausgewählte Musterabbildung (§ 27 Abs 2) sowie die Zahl der überreichten Abbildungen;

5

385

§ 33

Schneider

–– gegebenenfalls den Hinweis, dass ein Musterexemplar oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; –– die Waren, für die das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis); –– den Namen sowie den Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; –– gegebenenfalls den als Schöpfer Genannten. 6

Die einzelnen jährlichen Ausgaben werden fortlaufend nummeriert (zB Wien, 20. Juli 2017 / Nr 7). Die einzelnen Ausgaben des aktuellen Kalenderjahres sowie Jahresübersichten der vorangegangenen Jahre werden auf der Homepage des Patentamtes veröffentlicht ( [31. 12. 2017]) und können auch bezogen werden.

7

Inhaltsverzeichnis: Jede Veröffentlichung enthält zunächst ein Inhaltsverzeichnis. Enthält der Musteranzeiger zu veröffentliche Registrierungen nach § 17, wird zur besseren Orientierung die Bandbreite der Registrierungsnummern angegeben.

8

Demonstrative Aufzählung der Eintragungen: § 33 selbst zählt exemplarisch die zu veröffentlichen Eintragungen auf: Veröffentlichungen gemäß § 17, Veröffentlichungen über das Ende des Musterschutzes, über Teilverzichte, über Änderungen des Firmenwortlautes und der Person des Musterinhabers, irrtümliche Außerkraftsetzung eines Musters oder Bewilligung der Wiedereinsetzung. Die Veröffentlichungen über Teilverzichte im Musteranzeiger betreffen ausschließlich Verzichte auf einen Teil des Warenverzeichnisses oder auf einen ideellen Miteigentumsanteil (BA 22. 7. 1994, BMu 1/93 [Sohle für Kinderschuh]; Sonn /Pramberger, ÖBl 2003, 68 [71]; Knittel /Kucsko, § 33 Anm 4).

9

Ein Verzicht auf das ausschließliche Benützungsrecht auf ein Design ist während der gesamten Schutzdauer zulässig. Das durch einen solchen Verzicht erfolgende Erlöschen des Musters ist im Register einzutragen (vgl bereits HaMi 7. 8. 1899, Z 36946, Erlass zur Musterlöschung wegen Verzicht, PBl 1900, 60).

10

Praxisbeispiel: Beispiele für Inhalte des Musteranzeigers aus den Jahren 2011 bis Juli 2017 (in alphabetischer Reihenfolge): Erlöschen, Firmenwortlautänderungen, Registrierungen, Übertragungen, Verzicht, Wiederaufleben.

11

Im Anschluss an das Inhaltsverzeichnis folgen allgemeine Bemerkungen welche bereits die Vorgaben der §§ 27, 32 PAV enthalten: (Tag des 386

Österreichischer Musteranzeiger

§ 33

Schutzbeginns, Schutzdauer und deren Beginn, Verlängerungsmöglichkeit, Anzahl der Musterabbildungen, ausgewählte Veröffentlich der ersten Abbildung in schwarzweiß oder Farbe mit Angabe allfällig vorgelegter Farbabbildungen, Verweis auf den WIPO -Standard, Hinweis zu der Klasseneinteilung). Schließlich folgen die Ländercodes. Die jeweils neben den bibliographischen Daten stehenden Zahlen entsprechen dem WIPO -Standard St. 80 und dienen der zusätzlichen Kennzeichnung dieser Daten. Der WIPO -Standard St. 80 ist unter [31. 12. 2017]) abrufbar.

12

Kl. = Klasse nach der Klasseneinteilung des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle, BGBI.Nr 496/1990 (siehe Anhang).

13

Auf den nachfolgenden Seiten werden dem Inhaltsverzeichnis folgend die jeweiligen Veröffentlichungen samt Angabe des Gegenstandes der Veröffentlichung mit Datum dargestellt. Sind im aktuellen Monat Muster registriert worden, stehen die Registrierungen am Anfang. Ist es zu Erlöschen von Mustern gekommen, erfolgt eine Differenzierung in Erlöschen wegen Nichtzahlung der Erneuerungsgebühr und Erlöschen wegen Zeitablauf. Die Registernummern der betroffenen Designs werden aufsteigend dargestellt. Auch beim Verzicht werden die Registernummern angegeben. Sämtliche Veröffentlichung enthalten die bezughabenden Registernummern.

14

1.3.  Veröffentlichungskosten Die Veröffentlichung ist nicht gesondert gebührenpflichtig, sondern von den Anmeldegebühren gedeckt. Der Druckkostenbeitrag ist zum 31. 8. 2017 ersatzlos weggefallen (BGBl I 124/2017). Die in § 20 Z 5 PAG enthaltene Verordnungsermächtigung für die Festsetzung eines Druckkostenbeitrages bei Musterregistrierungen wurde gestrichen.

15

2.  Bedeutung des Musteranzeigers 2.1.  Registerrecht Das Design ist gem § 17 am Tag seiner Registrierung im Österreichischen Musteranzeiger zu veröffentlichen (s § 17 Rz 3). Diejenigen Veröffentlichungen nach dem MuSchG, die Designs betreffen, haben im Muster387

16

§ 33

Schneider

anzeiger zu erfolgen. Daneben ist auch in Mustersachen die Vorschrift des § 79 Abs 1 PatG über das Patentblatt (PBl) zB für die Bekanntmachungen der vom Präsidenten zu erlassenden Verordnung, die Geschäftsverteilung der Prüfer oder Entscheidungen des OLG Wien oder OGH anzuwenden.

2.2.  Rechtswirkungen der Verlautbarung 17

Die Veröffentlichung im Musteranzeiger ist zB für die Verjährung des Aberkennungs- und Übertragungsanspruchs nach § 25 Abs 3 Satz 1 maßgebend (s § 25 Rz 19). Ebenso für die Dauer der gutgläubigen Lizenzeintragungen nach § 23 Abs 6 Satz 2 (s § 23 Rz 102). Darüber hinaus ist die Bekanntmachung wesentlich für die Schutzdauer bzw Verlängerung des Musterschutz (s § 6 Rz 11).

18

Gutglaubensschutz: § 33 rezipiert ausdrücklich § 133 Abs 3 PatG über die Verlautbarung der Bewilligung der Wiedereinsetzung im patentamtlichen Verfahren, wenn dadurch das Musterrecht wiederhergestellt wird. Wurde das Designrecht rechtsgrundlos aus dem Register entfernt, ist nach § 33 ebenfalls die Bestimmung des § 128 PatG anzuwenden, der ein Weiterbenutzungsrecht für Personen vorsieht, die den Gegenstand des Schutzrechts nach der Eintragung des Erlöschens im guten Glauben benutzt haben.

388

V. Musterrechtsverletzungen und Feststellungsanträge Musterrechtsverletzungen § 34. Wer in seinem Musterrecht verletzt worden ist, hat Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz, Herausgabe des Gewinnes, Rechnungslegung und Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg. Auch wer eine solche Verletzung zu besorgen hat, hat Anspruch auf Unterlassung. Die §§ 147 bis 154 des Patentgesetzes 1970 gelten sinngemäß. IdF BGBl I 149/2004 Approach Die zivilrechtliche Musterverletzung führt zu zahlreichen Ansprüchen des Verletzten auf (vorbeugende) Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt, verschuldensabhängigen Schadenersatz, einschließlich Herausgabe des Gewinns, Rechnungslegung sowie Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der Eingriffsgegenstände. Die Rechtsdurchsetzungsinstrumente rezipieren die §§ 147 bis 154 PatG. EU Standard: Art 89 ff GGV

Basis: §§ 147 ff PatG Links: vgl §§ 42 ff DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Abmahnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Berechtigungsanfrage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Grundsätze der Designrechtsverletzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Prüfung einer Designschutzverletzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Einreden des Beklagten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Unterlassung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Wiederholungsgefahr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.1. Erstbegehung und Wiederholung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.2. Wegfall der Wiederholungsgefahr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 4 7 12 18 37 44 44 49 49 51

389

§ 34

Thiele / Schneider

2.3. Fassung des Unterlassungsbegehrens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Aufbrauchsfrist  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Rechtsdurchsetzung im Provisorialverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Urteilsveröffentlichung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Beseitigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Fehlende Designerbezeichnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  7. Angemessenes Entgelt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  8. Schadenersatzansprüche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  9. Auskunfts- und Rechnungslegung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  10. Haftung für Dritte und des Unternehmensinhabers  . . . . . . . . . . . . . . . . . .  11. Verjährung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  12. Checkliste Designverletzungsprozess  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

54 66 69 78 88 93 94 110 119 130 134 136

Lit: Schönherr, Kein Anspruch auf Rechnungslegung (Auskunftserteilung) bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten? ÖBl 1959, 81; Pimmer, Urteilsveröffentlichung auf Antrag des Beklagten, ecolex 1990, 621; Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 – September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68; Tilmann, Gewinnherausgabe im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht – Folgerungen aus der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“, GRUR 2003, 647; Maaßen, Designers Calculator (2006); Grötschl, Das Verhältnis zwischen dem UWG und nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern, ÖB l 2009, 106; Götzl / Thiele, Vergabeverfahren und Urheberrecht – Alles läuft nach Masterplan? RPA 2010, 64; Thiele, Abschöpfung des Verletzergewinns in der Vertriebskette, ecolex 2011, 136; Gaderer, Am Laufsteg zum angemessenen Entgelt, ip Competence 2012/7, 27; Mulch, Besonderheiten bei der Antragsfassung und der Abmahnung: Geschmacksmuster, IPRB 2012, 117; Robertson, Zu den Kriterien der patentrechtlichen Lizenzanalogie, wbl 2016, 246; Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung4 (2017).

1.  Allgemeines 1

Im Einklang mit der herrschenden Lehre hat sich der Gesetzgeber den Grundsatz der Anknüpfung an das Recht des „Schutzlandes“ zu Eigen gemacht. Über das Bestehen und den Schutz von Immaterialgüterrechten entscheidet danach das Recht jenes Staates, „dessen Schutz in Anspruch genommen wird“, richtiger: für dessen Gebiet der Schutz begehrt wird (vgl Schönherr, Grunbriss Rz 907). Nach dem Schutzlandprinzip ist hinsichtlich des Entstehens, des Inhalts und des Erlöschens von Designrechten die Rechtsordnung jenes Staates anzuwenden, in dem eine Benützungs- oder Verletzungshandlung gesetzt wird (vgl OGH 20. 6. 2006, 4 Ob 47/06z [Werbefoto]).

390

Musterrechtsverletzungen

§ 34

Wenn ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vorliegt, ist zunächst zu prüfen, welches materielle Recht auf diese Ansprüche anzuwenden ist. Nach dem Schutzlandprinzip des § 34 IPRG ist das grundsätzlich österreichisches Recht. Da § 34 IPRG das „Entstehen“ des Rechts ausdrücklich nennt, erfasst diese Bestimmung auch die Frage der (ersten) Inhaberschaft (vgl OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 184/13g [Live-Sportübertragungen]).

2

So ist auch das Internationale Design (nach dem Haager-Musterabkommen [HMA]) bloß ein Bündel nationaler Designs. Etwas anderes gilt nur in sog Designunionen, wie zB für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das für alle EU-Mitgliedstaaten ein einheitliches Designrecht auf eigener unionsrechtlicher Grundlage darstellt. Gleichwohl gilt auch hier der Territorialitätsgrundsatz, bloß ist das Schutzland stark erweitert.

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1.1.  Abmahnung Begriff: Die designrechtliche Abmahnung oder Designrechtsverwarnung enthalten im allgemeinen die Behauptung, Inhaber eines bestimmten Schutzrechts zu sein, verbunden mit der Aufforderung, ein bestimmtes Designrecht angeblich beeinträchtigendes Verhalten zu unterlassen (OGH 1. 6. 1999, 4 Ob 72/99p [Spritzgußwerkzeuge]). Eine Abmahnung vor Klageerhebung ist keineswegs verpflichtend.

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Rechtswirkungen: Die substantiierte Darlegung der Sach- und Rechtslage mit der Aufforderung an den Designverletzer, sich künftig rechtstreu zu verhalten, bewirkt aber eine rasche Beurteilung der Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen, wenn der belangte Verletzer trotz Abmahnung keine (notwendige) Unterlassungserklärung abgibt (vgl OGH 25. 5. 2004, 4 Ob 98/04x [ONE-Mobilfunkklauseln]: zu § 28 KSchG; OGH 8. 3. 1994, 4 Ob 13/94 [Ritter / ­Knight]: ernsthafte Sinnesänderung nach Markeneingriff). Praktisch ermöglicht das außergerichtliche Abmahnverfahren eine für alle Beteiligten kostengünstige und gerichtsentlastende Bereinigung der Rechtslage (vgl OGH 22. 4. 2010, 2 Ob 1/09z [Klauselprüfung Leasingvertrag]).

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Kostenersatz: Schließlich besteht noch ein nicht zu unterschätzender Kostenaspekt, der die außergerichtliche Abmahnung zur Obliegenheit des Klägers macht: Bietet der Beklagte bei erster Gelegenheit (vgl § 45 ZPO) dem Kläger den Abschluss eines gerichtlichen (also vollstreckbaren iSv § 1 Z 5 EO) Vergleichs an, der dem Kläger all das bietet, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen

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könnte; entfällt insoweit die Wiederholungsgefahr, und der Kläger bleibt idR auf seinen Klagskosten sitzen; er muss sogar noch die Kosten des Beklagten übernehmen. Begehrt der Kläger auch eine Urteilsveröffentlichung, so beseitigt das Vergleichsanbot die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn dem Kläger auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten des Beklagten im angemessenen Umfang angeboten wird (stRsp OGH 28. 9. 2004, 4 Ob 155/04d [bet4all.com]). Dies gilt auch dann, wenn der Vergleich im Provisorialverfahren angeboten wird, in dem nur der Unterlassungsanspruch gesichert werden soll (vgl OGH  30. 11. 1987, 4 Ob 395/87 [Carsound / ­Carsonics]). Die Kostentragungspflicht des Klägers entfällt hingegen, wenn der Beklagte – auch ohne außergerichtlicher Abmahnung – bei erster Gelegenheit ein Anerkenntnis abgibt, da er damit die Erstverletzung zugesteht (OGH 9. 3. 1999, 4 Ob 15/99f [Kitz-Info-Magazin]).

1.2.  Berechtigungsanfrage 7

Ist unklar, ob im konkreten Fall die Rechte des Designinhabers verletzt sind, sollte dem vermeintlichen Rechtsverletzer vor einer Abmahnung zunächst Gelegenheit gegeben werden, sein Verhalten zu begründen und seine Berechtigung nachzuweisen. Die sog Berechtigungsanfrage liegt unterhalb der Eingriffsschwelle einer Abmahnung. Sie ist in den Fällen zu empfehlen, in denen aufgrund einer unsicheren Rechtslage Schadenersatzverpflichtungen bei ungerechtfertigter Abmahnung entstehen könnten, oder ungewiss ist, ob die beanstandete Verwendung des Designs bereits aufgehört hat.

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Neben der Vollmachtsbekanntgabe und dem Hinweis auf das eigene Musterschutzrecht hat sich folgende Formulierung bewährt: „… verwenden Sie für Ihre gleichartigen Produkte ein Design, das bis auf einige wenige Abweichungen im Detail dem Mutterschutzrecht unseres Mandanten entspricht. Dies gibt Anlass zu der Frage, aus welchem Rechtsgrund ihr Unternehmen sich zu der Verwendung dieses Designs berechtigt glaubt. Wir fordern Sie daher auf bis zum … [Fristsetzung] zu unserer Berechtigungsanfrage Stellung zu nehmen, andernfalls wir unsere Mandanten die Einleitung weiterer (auch gerichtlicher) Schritte anraten müssten.“

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Im Gegensatz zu einer formellen Verwarnung (Abmahnung) löst die Berechtigungsanfrage noch keine Schadensersatzansprüche aus, dh der vermeintliche Rechtsverletzer kann nicht sofort gegen den Designer eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung oder uU 392

Musterrechtsverletzungen

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nach § 7  UWG („unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“) erheben (vgl OGH 23. 3. 2010, 17 Ob 18/09k [Gute Laune Tee I]). Die Anfrage ist in der Praxis häufig der Beginn für außergerichtliche Vergleichsverhandlungen. Die Kosten für die Berechtigungsanfrage trägt der Auftraggeber. Bleibt sie allerdings erfolglos, ist der nächste Schritt entweder die Abmahnung, da die Berechtigungsanfrage die Abmahnung nicht ersetzt, oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bzw die Klagsführung. Hingegen dient die spezielle Auskunftspflicht des Berechtigten über die Schutzrechtslage der vereinfachten Ermittlung, ob eine Musteranmaßung vorliegt oder tatsächlich Musterschutz besteht. § 37 ergänzt das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot (vgl OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]; § 37 Rz 6).

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In Abgrenzung hierzu gewährt ein Feststellungsantrag nach § 39 die Möglichkeit außerhalb eines Designverletzungsprozesses zu klären, ob ein Design verletzt wird oder nicht (s § 39 Rz 2).

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1.3.  Grundsätze der Designrechtsverletzung Die Musterrechtsverletzung setzt neben einer verbotenen Benutzungshandlung (Art 12 Abs 1 Muster-RL, § 4 Abs 1), die nicht ausnahmsweise zulässig ist (Art 13 Muster-RL, §§ 4a, 5), einen Eingriff in den Schutzumfang (Art 9 Muster-RL, § Abs 2) voraus. Das Europäische Designrecht kennt verschiedene Grundsätze, die auch für die Musterverletzung ihre Gültigkeit behalten.

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Rechtsfrage: Jede Designverletzung ist eine Rechtsfrage. Die Entscheidung der Frage, wie weit der Schutz zweier Muster reiche und ob ein unterschiedlicher Gesamteindruck zwischen den beiden Designs gegeben ist, bildet stets eine von den Gerichten zu lösende Rechtsfrage und keine Sachverständigenfrage (BM fHW 12. 9. 1952, GR  357/52 [Muster Nr 399.609]; OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 75/07v [Kinderstiefel / ­Modell Nr 9724]). Die Beurteilung des Schutzumfanges eines Designs stellt eine Rechtsfrage dar, deren Entscheidung dem Gericht obliegt. Dieses ist nicht gehalten im Musterverletzungsverfahren ein Gutachten der Kammer der gewerblichen Wirtschaft über den Schutzumfang des Musters einzuholen (BMfHW 26. 5. 1951, GR 91/53 [Holzkinderbett]).

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Reziprozität: Das Verletzungsdesign kann nicht in den Schutzumfang des Klagsdesigns fallen, wenn es ihm gegenüber eigenartig ist und um-

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gekehrt (OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 83/13d [Blume des Lebens]). Ein hohes Maß an Eigenart gibt dabei Raum für einen großen Schutzumfang, umgekehrt führt geringe Eigenart auch nur zu einem kleinen Schutzumfang (OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber]). Da der Kreis zu den einfachsten geometrischen Figuren zählt, ist er keinesfalls geeignet, als wirksames Design für ein Leuchtschild zu dienen (BMfHW 2. 10. 1958, GR 312/58 [Leuchtschilder]). 15

Maßstabsfigur des informierten Benutzers: Die Prüfung des Schutzumfangs (s § 4 Rz 63) erfolgt aus der Sicht des informierten Benutzers (s § 2 Rz 42). Dieser entfaltet insofern eine „Dreifachwirkung“ (treffend Christof, Schutzumfang 39). Der jeweilige Gesamteindruck des Klagsdesigns, aber auch des Verletzungsdesign bestimmt sich aus dessen Perspektive, ebenso wie deren Vergleich. Ist der informierte Benutzer des Geschmacksmusters bereit, trotz geringer Unterschiede zwischen Formenschatz und Geschmacksmuster die Eigenart zu bejahen, muss er gleichermaßen im Verletzungsstreit bei derartigen Unterschieden zwischen dem Geschmacksmuster und der angegriffenen Ausführungsform die Verletzung verneinen (OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 177/05s [Baustellenwerbung II]; OGH 13. 2. 2007, 4 Ob 246/06i [Mini-Berner]).

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Eigenartsprüfung und maßgeblicher Gesamteindruck: Der Begriff der „verwechselbaren Ähnlichkeit“ war in Übereinstimmung mit der bisherigen Rsp zum MustG 1970 und zu § 14 MSchG aF auszulegen; Mit der Umsetzung der Muster-RL ist dieser Ansatz überholt. Nunmehr ist der Gesamteindruck maßgebend und nicht eine zergliedernde Betrachtung (vgl bereits OGH 29. 9. 1998, 4 Ob 230/98x [Seersucker-Bettwäsche mit Herzmotiv]; siehe auch OGH 12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Andante-Lampe]). Für die Beurteilung eines Designs ist nur sein Gesamtbild entscheidend (HaMi 27. 2. 1904, Z 64561 [Glasringmuster]). Die früher allein relevante Frage, ob Erzeugnisse dem Muster verwechselbar ähnlich sind – vergleichbar zur Ähnlichkeitsprüfung im Markenrecht– war ebenfalls nach dem Gesamteindruck und nicht aufgrund einer zergliedernden Betrachtung zu beantworten (vgl OGH 22. 3. 2001, 4 Ob 58/01k [Türblatt]). Nunmehr ist die Merkmalsanalyse samt Merkmalssynopse und anschließendem Einzelvergleich vorzunehmen, um zu beurteilen, ob die einander gegenüberstehenden Designs keinen anderen Gesamteindruck hervorrufen (s § 2 Rz 29, 36 ff). Die Eigenart ist nicht durch Vergleich mit möglichen Kombinationen von Elementen von verschiedenen älteren Designs zu prüfen, sondern durch Vergleich mit einem oder mehreren genau bezeichneten individuellen, der Öffentlichkeit zugänglich gemach394

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ten Geschmacksmustern (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores]). Einfluss der Gestaltungsfreiheit: Im Verletzungsprozess gibt ein hohes Maß an Eigenart Raum für einen größeren Schutzumfang des Klagegeschmacksmusters und führt eher zur Annahme eines Verbietungsrechts nach § 4, da selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl BGH 19. 5. 2010, I  ZR 71/08 [Untersetzer]). Demgegenüber führt eine geringe Eigenart nur zu einem beschränkten Schutzumfang (OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber]; LG Düsseldorf 21. 3. 2007, 14c O 152/06 [Sanitärarmaturen]).

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1.4.  Prüfung einer Designschutzverletzung Den Kern der Verletzungsprüfung bildet die Frage, ob ein Verletzungsmuster beim informierten Benutzer „keinen anderen Gesamteindruck hervorruft“ (s § 2 Rz 36) als das Klagsmuster. Als Vorfragen sind dabei der Schutzumfang, der informierte Benutzer und die Gestaltungsfreiheit beantwortet worden. Die Ermittlung des Gesamteindrucks ist ident zur Eigenartsprüfung vorzunehmen (s § 2 Rz 29 ff).

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Die Rsp (OGH 17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]) hat im Designverletzungsstreit dazu folgende Prüfungsreihenfolge entwickelt:

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(1.) Bei Beurteilung der Frage, ob ein anderes Design in den Schutzumfang des registrierten Designs fällt, ist der jeweilige Gesamteindruck zu ermitteln und zu vergleichen. Es kommt nicht auf einen mosaikartig aufgespaltenen Vergleich von Einzelheiten an.

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(2.) Die Ermittlung a) jener Merkmale, die in die Prüfung des Gesamteindrucks des Klagedesigns einbezogen werden, b) von Kenntnissen und Designbewusstsein des in Betracht kommenden informierten Benutzers sowie c) des zum Zeitpunkt der Anmeldung des registrierten Designs bestehenden Formenschatzes der jeweiligen Produkte auf dem Markt erfolgt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet.

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In der Rechtsmittelinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat.

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(3.) Die Würdigung des Gesamteindrucks unter dem Blickwinkel, ob sich bei einer Gegenüberstellung zweier Formgebungen insgesamt der Eindruck einer Übereinstimmung ergibt, stellt eine reversible Rechtsfrage dar.

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Im Vordergrund der Beurteilung stehen diejenigen Merkmale, die die Eigenart des Designs begründen (deutlich OGH  17. 12. 2013, 4 Ob 212/13z [Eierverpackungen]).

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Identifizierung der Verletzungsform: Bei der Beurteilung des Eingriffs in das geschützte Design des Klägers ist ausschließlich dieses, nicht aber das vom Kläger tatsächlich vertriebene Produkt mit dem Eingriffsgegenstand zu vergleichen (OGH 18. 6. 2013, 4 Ob 76/13z [Grablicht]). Die Gegenüberstellung eines nach dem Design angefertigten Erzeugnisses in natura mit den angeblich einen Eingriff bildenden Produkten ist nicht erforderlich, da sich der Musterschutz immer nur nach dem registrierten Design richtet (BMfHW 26. 5. 1951, GR 91/53 [Holzkinderbett]).

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Bei der Beurteilung eines Designeingriffes sind lediglich der Gesamteindruck des als Muster eingetragenen Gegenstandes und jener des Eingriffsgegenstandes von Bedeutung (BMfHW 22. 5. 1958, GR 156/58 [Tuch-Muster]; BMfHW 8. 11. 1958, GR 300/58 [Schleifer]).

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Der Eingriffsgegenstand kann entweder ein tatsächlich vertriebenes Erzeugnis oder auch ein eingetragenes Design (EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] Rz 52 = ECLI:EU:C:2012:88) sein. Im ersten Fall entspricht die Gestaltung des Verletzungsdesigns der Erscheinungsform der tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse des Verletzers. Im zweiten Fall ist allein die in der Eintragung ersichtliche Wiedergabe des eingetragenen Verletzungsdesigns für den Beklagten maßgeblich, wobei auch auf die eingetragene Erzeugniskategorie zurückgegriffen werden kann, da eine Kollision von zwei Registerrechten vorliegt. Unwesentliche Unterschiede zu den tatsächlich vertriebenen Erzeugnissen des Verletzers können unbeachtet bleiben.

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Schließlich ist das Verletzungsdesign dem Klagsdesign genau in der Benutzungsform iSv § 4 Abs 1 gegenüberzustellen, in der das klägerische Verbot begehrt wird.

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Rechtsfrage: Ob das Erfordernis der Beiziehung von Sachverständigen gegeben ist, liegt im Ermessen der Behörde (VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten]). Wenn in einem Musterverletzungsprozess alles zur Entscheidung notwendige Beweismaterial seitens der Parteien beigebracht 396

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worden ist, so hat keine derselben einen Anspruch darauf, dass das Gericht weitere Erhebungen und Beweise veranlasst (VwGH 29. 3. 1904, Z 3257 [Kronenbildeinlage]). Es ist die Rechtsfrage zu klären, ob die Ähnlichkeit zweier Güter vorliegt und kein Sachverhaltselement, sodass es sich der zu beurteilenden Zuständigkeit des Sachverständigen entzieht (VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten]). Beim Durchschnittskäufer ist auf die qualifizierten Angestellten abzustellen, die es gewohnt sind, sich an relativ geringfügigen Unterschieden zu orientieren, um die Frage des Gesamteindrucks zu klären, der beim Vergleich eines Musters mit einem Gegenstand maßgebend ist (VwGH 19. 1. 1977, 282/76 [Milchkisten]).

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Keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iS der § 502 Abs 1 bzw § 528 Abs 1 ZPO ist die Klärung der Frage, ob in einem konkreten Fall die Gefahr von Verwechslung zwischen zwei Produkten besteht oder nicht. Keiner Sachentscheidung des OGH bedarf es demnach, solange die zweitinstanzliche Beurteilung dieser Frage in Anbetracht der gesetzlichen Bestimmungen der §§ 4 MuSchG bzw 9 UWG nicht als unvertretbare, auffallende Fehlbeurteilung anzusehen ist (OGH  14. 9. 1999, 4 Ob 222/99x [Euro-Umrechner]).

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Praxisbeispiele zur Beurteilung von Designverletzungen: Eine bloß dimensionale Änderung des Musters unter Beibehaltung aller Teile in proportionaler Form stellt einen Mustereingriff dar (BMfHV 18. 5. 1928, Z 80364-GR/2 [Motorradfahrzeug]).

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Zeigt das Klagsmuster im Querschnitt eine geringe Wölbung der Wahlscheibenabdeckung eines Telefons, ist dieses Merkmal jedenfalls zu geringfügig, um von einer besonderen Ausbildung der durch den Verwendungszweck vorgegebenen Grundform sprechen zu können. Ist diese Wölbung außerdem beim vermeintlichen Eingriffsmuster nicht vorhanden, liegt keine Musterverletzung vor (BMfHW 28. 11. 1957, GR 408/57 [Wählscheibenmasken für Telefonapparate]).

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Rein schematische Darstellungen (der Musterabbildung) erschwert die Prüfung nicht, da es nur darauf ankommt, ob das beanstandete Produkt der Beklagten (hier Türblatt) und das dazugehörige Element (hier Türgriff) die den Gesamteindruck der Muster prägenden Merkmale aufweisen (OGH 22. 3. 2001, 4 Ob 58/01k [Türblatt]). Bei der Beurteilung, ob eine Nachbildung eines Musters vorliegt, sind Aufschriften nicht ihren Inhalt nach, sondern nur nach dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob durch die

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Art ihrer Ausführung oder Anbringung eine wesentliche Abänderung der Erscheinungsform und damit des Gesamteindrucks der zu vergleichenden Gegenstände erfolgt ist (BMfHV 5. 10. 1931, Z 162691-GR/2 [Kleiner Fahrplan]). 35

Ein deutlicher Unterschied besteht zwischen sechseckigen oder runden Ansichtskarten und zehneckigen, sodass nicht ein solcher Grad von Ähnlichkeit erreicht wird, dass von einer Nachbildung gesprochen werden kann (BMfHGI 30. 3. 1972, GR 766/71 [Ansichtskarten]).

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Dass beide von den herkömmlichen viereckigen Ansichtskarten verschieden sind, begründet noch keine verwechslungsfähige Ähnlichkeit (BMfHGI 30. 3. 1972, GR 766/71 [Ansichtskarten]).

1.5.  Einreden des Beklagten 37

Vorfragenprüfung der Gerichte: Im Verletzungsstreit bildet die Frage der Gültigkeit des klägerischen Designrechts eine präjudizielle Vorfrage der Entscheidung; somit darüber, ob der Beklagte den behaupteten Eingriff begangen habe, und erst dann entschieden werden kann, wenn die Gültigkeit bzw Ungültigkeit des klägerischen Musterschutzrechtes festgestellt ist (HaMi 17. 10. 1898, Z 7683 [Musterrechtsbeständigkeit]; s § 23 Rz 1).

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Die Gerichte haben über die Gültigkeit oder Wirksamkeit des Musterrechtes als Vorfrage zu beurteilen (vgl § 36). Dies gilt insb für die Nichtigkeit eines Musters mangels Neuheit, da § 34 nur die sinngemäße Anwendung der §§ 147 bis 154 PatG anordnet, nicht aber auch diejenige des § 156 Abs 3 PatG (vgl OGH 16. 12. 2009, 17 Ob 21/09a [MANPOWER VIII]).

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Nichtigkeitseinwand: Ein „Scheinmuster“, mithin ein Muster, das trotz Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes iSd § 23 erteilt wurde, lässt die normalen zivil- und strafrechtlichen Folgen eines Designeingriffes einem Belangten gegenüber nicht eintreten, wenn im Eingriffsprozess die Gültigkeit und Wirksamkeit des Musters im Hinblick auf § 23 bestritten und die betreffende Frage vom Gericht zugunsten des Beklagten entschieden wird (vgl OGH 27. 11. 1979, 4 Ob 113/79 [Scheinpatent]). Dem mit einer Musterverletzungsklage Konfrontierten steht es frei, auch erst im Rechtsmittelverfahren die Ungültigkeit des angeblich verletzten Designrechts einzuwenden, sofern die Aktenlage ausreicht die Nichtigkeit zu beurteilen (HaMi 30. 3. 1907, Z 2493 [Muster Nr 91380]). Die behauptete 398

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Nichtigkeit eines Designs ist zu begründen. Die bloße Behauptung in der Berufung, alle Einzelteile des Musters seien längst vor Erteilung des Schutzes, wenn auch in Größe und Farbe verschieden, so doch im österreichischen Handel gewesen, stellt keine substantiierte Einrede dar, wenn sie durch keinerlei Beweise oder Hinweise im Akt gestützt wird (VwGH 24. 4. 1956, 635/55 [Bemalte Anhänger in Skischuhform]). Die Frage der Rechtsbeständigkeit beziehungsweise Nichtigkeit des Designs stellt eine Vorfrage der Entscheidung über eine Musterverletzungsklage dar. Dem Gericht steht die Möglichkeit offen, die Vorfrage selbständig nach den für die Nichtigkeit maßgebenden Verhältnissen iS § 23 nach eigener Anschauung zu beurteilen (BMfHW 24. 11. 1965, GR 400/65 [Organisches Glas]).

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Nichtigkeitseinrede der zB fehlenden Neuheit (§ 23 Abs 1 Z 2) ist 41 auch im Provisorialverfahren zulässig. Diesfalls hat das Gericht zur Beurteilung des Unterlassungsanspruches als Vorfrage die Neuheit iSv § 2 selbstständig zu beurteilen (OGH 29. 9. 1998, 4 Ob 230/98x [Seersucker-­ Bettwäsche mit Herzmotiv]). Das Vorbringen, dem Klagemuster und dem Klagegebrauchsmuster fehle es an der nötigen Neuheit bzw entwerferischen Tätigkeit kann als bloße Rechtsfolgenbehauptung gesehen werden, die das Gericht nicht verpflichtet, ein Bescheinigungsverfahren zur Frage der Neuheit und der Erfindungshöhe einzuleiten (vgl OGH  19. 11. 2009, 17 Ob 24/09t [Nebivolol I]).

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Ersatzteilfrage: Lediglich der Vertrieb sichtbarer Ersatzteile (s § 2b Rz 4, 2) ist in Österreich eine Musterverletzung, wenngleich diese Verwendung (s § 4 Rz 24) von den Automobilherstellern kaum verfolgt wird.

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2.  Unterlassung 2.1.  Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs Nach einem Teil der Lehre (Knittel /Kucsko § 34 Anm 9) ist die gesonderte Zitierung der vorbeugenden Unterlassungsklage in § 34 Satz 2 („auch wer eine solche Verletzung zu besorgen hat, hat Anspruch auf Unterlassung“) gemeinsam mit §§ 147 bis 154 PatG „eigentlich entbehrlich“, weil sich die Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage bereits aus dem sinngemäß anzuwendenden § 147 Abs 1 PatG ergibt.

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Unterlassungsansprüche nach § 34 Satz 1 MuSchG iVm § 147 Abs 1 PatG werden durch zwei Elemente konkretisiert, die sich als materiell-­ rechtliche Ansprüche darstellen: –– eine Unterlassungspflicht (Rechtswidrigkeit der Designverwendung) und –– die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwider gehandelt wird (Wiederholungsgefahr).

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Einem Unterlassungsbegehren kann daher nur dann stattgegeben werden, wenn sowohl der rechtswidrige Eingriff als auch die Wiederholungsgefahr noch im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses weiter bestehen (vgl OGH  11. 5. 2010, 4 Ob 50/10x [Schleifmittel]). Schon die Gefahr eines Kundenverlusts erfüllt den Tatbestand des § 381 Z 2 EO (vgl OGH  5. 10. 2010, 4 Ob 152/10x [Drohender Kundenverlust]). Nach § 34 Satz 2 entsteht der Unterlassungsanspruch bereits bei einer drohenden Designverletzung, was zur Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage führt. Die Wiederholungsgefahr kann daher auch durch eine Erstbegehungsgefahr indiziert sein.

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Für den Unterlassungsanspruch ist kein Verschulden des Designverletzers erforderlich. Es reicht die bloße Rechtswidrigkeit, dh der unbefugte Designgebrauch iSv § 4 (zu den einzelnen Begehungsformen s § 4 Rz 25).

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Praxisbeispiel: Eine Begehungsgefahr für ein Herstellen oder Herstellenlassen eines das Klagsdesign verletzendes Erzeugnis (hier: Kinderwagen) besteht bei einem produzierenden Unternehmen bereits dann, wenn es entsprechende Erzeugnisse (hier: ebenfalls Kinderwagen) außerhalb der Europäischen Union herstellen lässt und innerhalb der EU anbietet und vertreibt (vgl BGH 28. 9. 2011, I ZR 23/10 [Kinderwagen]).

2.2.  Wiederholungsgefahr 2.2.1.  Erstbegehung und Wiederholung 49

Obwohl Unterlassungsansprüche wegen Designverletzungen kein Verschulden des Beklagten erfordern, hängen sie vom Vorliegen einer Erstbegehungs- bzw Wiederholungsgefahr ab. Diese bildet eine materielle Anspruchsvoraussetzung. Die Wiederholungsgefahr könne nur verneint werden, wenn es geradezu ausgeschlossen wäre, dass der Verletzer das beanstandete Design neuerlich verwendet. Da die Ausschließlichkeitsrechte des Designinhabers über eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr 400

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hinausreichen und zT auch privates Verhalten erfassen (s § 4 Rz 36), liegt eine hohe Behauptungs- und vor allem Beweislast auf dem Verletzer, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Ausnahmsweise kann die Wiederholungsgefahr verneint werden, wenn der Verletzter besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (vgl OGH 12. 1. 1988, 4 Ob 6/88 [Semperdur]). So bleibt die Wiederholungsgefahr etwa bestehen, wenn die Beklagte zwar im Ergebnis dem Klagebegehren durch den eingestellten Vertrieb des beanstandeten Erzeugnisses Rechnung trägt, aber im Prozess weiter (bis zum Schluss) den Standpunkt vertritt, dass sie das Klagsdesign nicht verletzt habe.

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2.2.2.  Wegfall der Wiederholungsgefahr Nach st Rsp beseitigt nur ein solches Angebot der Beklagten die Wiederholungsgefahr, der all das bietet, was die Klägerin durch ein dem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte (vgl OGH 22. 4. 1997, 4 Ob 64/97h [Telefaxwerbung]). Es kommt darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits ausreichende Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen; dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die im Einzelfall für oder gegen eine solche Sinnesänderung des Verletzers sprechen.

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Praxisbeispiel: Im konkreten Fall hat die Beklagte durch ihr anhaltendes Bestreiten der Designverletzung im Verfahren keinen eindeutigen Willen kundgetan, der eine Wiederholungsgefahr ausschließen könnte. Sie geht nach wie vor davon aus, dass die von ihr vertriebenen Erzeugnisse nicht in den Schutzumfang des Klagsmusters fallen. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine künftige Störung weiterhin denkbar (vgl OLG Wien 22. 12. 2014, 34 R 133/14z [H20-Schalungsträger] zu § 147 PatG).

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Es stellt keine Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs dar, dass ein durch die Wettbewerbsverletzung geschaffener widerrechtlicher Zustand quasi als Dauerzustand bis zum Ende der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch fortbesteht. Ob das Unterlassungsbegehren berechtigt ist, hängt sohin nicht davon ab, ob sich der Beklagte im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz rechtswidrig verhält, sondern es kommt allein darauf an, ob die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen

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in der Form einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht (vgl OGH 11. 5. 2010, 4 Ob 50/10x [Schleifmittel]).

2.3.  Fassung des Unterlassungsbegehrens 54

Die Unterlassungsformulierung im Designverletzungsstreit stellt primär auf die konkrete Verletzungsform ab (OGH 31. 8. 2010, 17 Ob 4/10b [Doppelwandgläser]; vgl auch BGH 13. 7. 2000, I ZR 219/98 [3-Speichen-­ Felgenrad]; BGH 28. 11. 1996, I ZR 197/94 [Holzstühle]; zuvor bereits BGH 1. 3. 1974, I ZR 123/72 [Stehlampe]). Zunächst ist ein „Verletzungsmuster“ festzulegen. Dabei handelt es sich um ein „Eingriffserzeugnis“ oder den „Eingriffsgegenstand“, aber auch ein (jüngeres) eingetragenes Muster, das / ­der durch eine dem klagenden Designinhaber vorbehaltene Verwendung erst zum Verletzungsmuster wird. Demzufolge ist zu beantragen, dass bestimmte Handlungen in Bezug auf ein nachstehend abgebildetes Erzeugnis – dem Verletzungsmuster – untersagt werden sollen. Das Verletzungsmuster ist demzufolge bildhaft zum Gegenstand des Antrages zu machen. In der Begründung der Musterschutzverletzung kommt es darauf an, dass bei der Beurteilung des Eingriffs in das registrierte Muster der Klägerin ausschließlich dieser Registerstand, nicht aber ein von der Klägerin allfällig tatsächlich vertriebenes Produkt mit dem Eingriffsgegenstand zu vergleichen ist.

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Die (in der Praxis häufige) Zulässigkeit der Bezugnahme auf Anlagen (sog „Dauerbeilagen“) sollte sich auf die Ausnahmefälle beschränken, in denen es auf nicht abbildbare oder mit Worten beschreibbare Eigenschaften des Gegenstands ankommt (vgl OGH 12. 11. 1979, 4 Ob 387/79 [Jagdwurstkonserven]: Bemerkenswert ist auch der prozessuale Leitsatz dieser Entscheidung: „Eine dem Akt angeschlossene volle Konservendose ist zur näheren Bestimmung des Inhaltes des Unterlassungsgebotes auf Dauer – wegen ihres verderblichen Inhaltes – nicht geeignet“).

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In Zeiten der EDV -technischen Einbindung verschiedenster Darstellungen bzw Fotos in Schriftsätze muss schon iS einer rasch „aus einer Urkunde“ zu bewerkstelligenden Exekutionsführung auf eine bildliche Darstellung im Unterlassungstenor selbst hingewirkt werden. Da es bei Designs vor allem um mit den Augen wahrnehmbare Erzeugnisse geht, sind Abbildungen fast immer zum untrennbaren Gegenstand des Antrages zu machen. Dabei sollten die Abbildungen alle Merkmale klar und deutlich wiedergeben, die den Gesamteindruck des Verletzungsmusters bestimmen; denn mit dem Unterlassungsbegehren bestimmt 402

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der Kläger Umfang, Inhalt und Grenzen des uU auch sicherungsweise geltend gemachten Verbots. Auf in den Abbildungen nicht sichtbare Merkmale, zB wegen schlechter Qualität der Fotografien oder etwa auf einer nicht dargestellten Rückseite des Verletzungsmusters, würde sich ein erlassenes Verbot in der Exekution nämlich nicht erstrecken. Daher sollten qualitativ gute Abbildungen verwendet werden und bei dreidimensionalen Mustern Abbildungen von allen Seiten eingefügt werden. Zusätzlich sollten bereits mit der Klage und jedenfalls mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die idR DIN A4 großen Fotos / Abbildungen zusätzlich in genügender Anzahl als Beilagen überreicht werden. In der Praxis bewähren sich zunehmend digitale Bilddatenträger mit den Abbildungen zum (selbstständigen) Einkopieren in eine Entscheidung durch das Gericht.

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In gar nicht so wenigen Fällen genügt aber die Darstellung des Verletzungsmusters allein dem Rechtsschutzziel des Klägers nicht, da die Gefahr besteht, dass schon kleinere Abweichungen bei der Gestaltung des Verletzungsmusters nicht mehr von dem durch die Abbildungen bestimmten Umfang des Verbots erfasst sind. Da sich die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur auf die Wiederholung der konkreten Verletzungshandlung beschränkt (vgl OGH  13. 7. 2010, 17 Ob 1/10m [ARTHROBENE]; OGH 31. 8. 2010, 4 Ob 93/10w [Sternzeichen]), sondern auch auf im Kern gleiche oder sonst ähnliche Verhaltensweisen erstreckt (vgl BGH 12. 7. 1990, I  ZR 236/88 [Flacon]), bietet sich eine Erweiterung des Antrags auf sinngemäß ähnliche (kerngleiche) Verletzungen an (vgl OGH 11. 5. 2010, 4 Ob 29/10h [4 Jahre 0 % Zinsen]). Dem Begehren muss unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zu entnehmen sein, was begehrt ist (vgl OGH  13. 7. 2010, 17 Ob 1/10m [ARTHROBENE]).

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Exekutionstauglichkeit: Auch die Bestimmtheit von Leistungsbegehren ergibt sich aus dem Maßstab des allgemeinen Verkehrs und der ortsspezifischen Sprachregeln, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein Klagebegehren in der Regel nur ausreichend bestimmt ist, wenn ein stattgebendes Urteil die Grundlage einer Exekution sein könnte (OGH 13. 7. 2010, 17 Ob 1/10m [ARTHROBENE ]). Eine generelle Verpflichtung zur Unterlassung bildet keinen ausreichend bestimmten Exekutionstitel. Es muss die Verpflichtung zur Unterlassung bestimmter Handlungen festgelegt sein (stRsp OGH 9. 7. 1952, 3 Ob 433/52).

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Deutlichkeit: Unterlassungsgebote müssen demnach das verbotene Verhalten so deutlich umschreiben, dass sie dem Beklagten als Richtschnur für sein zukünftiges Verhalten dienen können. Diesem Erfordernis genügen nicht näher konkretisierte, allgemeine Begriffe nicht, sondern es muss in einer für das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (OGH 31. 8. 2010, 4 Ob 93/10w [Sternzeichen]).

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Konkretisierung: Ein Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang am konkreten Verstoß zu orientieren (vgl OGH 8. 6. 2010, 4 Ob 62/10m [Atlasprofilax-Methode]). Eine etwas allgemeinere Fassung ist zwar zulässig und erforderlich, um Umgehungen zu verhindern. Die an sich wegen der Gefahr von Umgehungen gerechtfertigte großzügige Fassung von Unterlassungsgeboten darf nur so weit gehen, als die Befürchtung gerechtfertigt ist, der Beklagte werde auch jene Verletzungshandlungen begehen, die unter das weit gefasste Unterlassungsgebot fallen. Ein seinem Umfang nach berechtigtes Begehren ist aber als Minus im zu weiten Sicherungsantrag enthalten. Ein unberechtigtes Begehren ist abzuweisen (vgl OGH 31. 8. 2010, 4 Ob 93/10w [Sternzeichen]).

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Bestimmtheitsgebot: Bei der Fassung des Antrags über die konkrete Verletzungshandlung hinaus, muss der Kläger allerdings zum einen dem Bestimmtheitsgebot des § 405 ZPO Rechnung tragen, und zum anderen darauf bedacht sein, dass der Antrag nicht auch Verhaltensweisen erfasst, die nicht rechtswidrig sind bzw für die keine Begehungsgefahr besteht (vgl BGH 28. 11. 2002, I  ZR 168/00 [P-Vermerk]: zur Interessenabwägung des schutzwürdigen Interesses des Beklagten an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für die Entscheidungswirkungen mit dem Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz (vgl auch OLG Karlsruhe 10. 11. 1999, 6 U 220/97 [Happy-Hippo-Figuren]: Unbestimmtheit der Formulierung „Bearbeitungen und andere Umgestaltungen“ ohne weitere konkretisierende Zusätze). Üblicherweise formuliert der Kläger dabei im Antrag zunächst die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Verletzungsmusters und nimmt auf die Abbildung / ­en nur zur Konkretisierung in der Weise Bezug, dass insbesondere das daraus ersichtliche Erzeugnis nicht genutzt werden soll.

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Formulierungsbeispiel: Als Beispiel möge daher folgende Formulierung eines Unterlassungsbegehrens im Hauptsacheverfahren (angelehnt an OGH 31. 8. 2010, 17 Ob 4/10b [Doppelwandgläser]) dienen:

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„Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Geschirr und Glaswaren (zB Warenbezeichnung nach der Locarno-Klassifikation des Klagemusters), insbesondere doppelwandige Gläser mit folgendem Design, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der klagenden Partei handelt, [Abbildung des Eingriffsgegenstandes einfügen] zu benutzen, insbesondere anzubieten und /oder in den Verkehr zu bringen, und /oder einzuführen und /oder auszuführen, die keinen anderen Gesamteindruck als das folgende eingetragene Muster Nr. 000491303‑0003 [Abbildung des Designs lt Registereintragung einfügen] erwecken.“

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Eine demonstrative Aufzählung von bestimmten Merkmalen, welche das Klagemuster näher beschreiben („insbesondere wenn die Geschirroder Glaswaren folgende Gestaltungselemente aufweisen, ….“), kann im Beispiel entfallen, weil das geschützte Erzeugnis (hier: Trinkglas) von einfacher Struktur ist.

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2.4.  Aufbrauchsfrist Das Musterschutzgesetz enthält keine spezialgesetzliche Regelung über Aufbrauchsfristen bei Rechtsverletzungen. Es sieht auch keine dem § 45 Satz 1 DesignG entsprechende Regelung vor, wonach der Verletzer die Unterlassungs- bzw Beseitigungsansprüche abwenden kann, wenn ihm weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur Last fällt. Die (verschuldensunabhängige) Regelung des § 150 Abs 1 PatG iVm § 34 räumt ausdrücklich keine Abwendungsbefugnis ein (vgl OLG Hamburg 1. 7. 2009, 5 U 183/07 [Kaminöfen]). ME kommt daher im österreichischen Designrecht eine allgemeine Aufbrauchsfrist in Betracht, dh eine – regelmäßig sehr kurze – Zeitspanne, in der es dem Rechtsverletzer unter bestimmten Voraussetzungen gestattet ist, die Musterschutzverletzung fortzusetzen. Auch bei Verstößen gegen das Markenrecht sind derartige Aufbrauchsfristen üblich (vgl allerdings auf vertraglicher Basis: OGH 29. 2. 1972, 4 Ob 302/72 [Kaffee Hag schont Ihr Herz]). Ausnahmsweise kommt eine Aufbrauchsfrist, zB für Restexemplare auch nach Urheberrechtsverletzungen in Frage (vgl LG Hamburg 28. 10. 2011, 308 O 23/11 [Hausbuch] = ZUM 2012, 345: Urheberrecht; LG Köln 21. 10. 2009, 28 O 635/09 [Thor Steinar]: Persönlichkeitsrecht).

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Die Gewährung einer Aufbrauchsfrist nach Designrechtsverletzungen kommt demzufolge unter dem Gesichtspunkt des redlichen Geschäftsverkehrs dann in Betracht, wenn der unterlassungspflichtigen Partei für den Fall der sofortigen Durchführung des erkannten Verbots unverhält-

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nismäßige Nachteile erwachsen würden und die befristete Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens für den Verletzten keine unzumutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt. Für beide Voraussetzungen ist der Verletzer behauptungs- und beweispflichtig. Praktisch ist die Aufbrauchsfrist daher der Ausnahmefall. Sie ist aber zu gewähren, wenn dies für den Musterrechtsinhaber im Verhältnis zur Schwere des Verstoßes keine unzumutbaren Nachteile mit sich bringt. 68

Weiterbenützungsrecht: Die Aufbruchsfrist ist streng von dem nach § 5 in Betracht kommenden „Aufbrauchsrecht“ zu unterscheiden (siehe § 5 Rz 8), das den Charakters des Weiterbenützungsrechts beschreibt. Der dem Aufbrauchsrecht zugrundeliegende Gedanke, einen bestehenden wirtschaftlichen Besitzstand eines redlichen Zwischenbenützers zu schützen und die Zerstörung rechtmäßig geschaffener Werte zu verhindern (vgl OGH 15. 5. 1985, 4 Ob 317/85, 318/85 [UNO-CITY I]) erfasst den Fall der Musterrechtsverletzung gerade nicht.

3.  Rechtsdurchsetzung im Provisorialverfahren 69

Erfolgt keine Reaktion auf die Maßnahmen der Abmahnung oder Berechtigungsanfrage, wird der Designinhaber eine einstweilige Verfügung nach § 34 MuSchG iVm § 147 Abs 2 PatG zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs in Erwägung ziehen. Alle übrigen Ansprüche können nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein, da dies eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten würde (stRsp OGH 13. 9. 1999, 4 Ob 180/99w [format.at]).

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Im Sicherungsverfahren (dh im Verfahren über die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung) ist der gegen ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster erhobene Einwand der Nichtigkeit zulässig. Einer Widerklage bedarf es dazu nicht. Von der Rechtsgültigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist nur dann auszugehen, wenn der Rechteinhaber Beweise für das Vorliegen der Offenbarung nach Art 11 GGV erbringt und zumindest die Eigenart des Designs behauptet und bescheinigt. Der Einwand und die Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart sind im Sicherungsverfahren zulässig, wofür den Gegner der gefährdeten Partei die Bescheinigungslast trifft (OGH 14. 10. 2008, 17 Ob 16/08i [Clog]; vgl auch Grötschl, ÖBl 2009, 106 mwN).

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Bereits im Provisorialverfahren hat das Gericht die Prüfung der Neuheit als Vorfrage für den dort geltend gemachten Unterlassungsanspruch iS 406

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des § 2 vorzunehmen (OGH 29. 9. 1998, 4 Ob 230/98x [Seersucker-Bettwäsche mit Herzmotiv]; bereits OGH 12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Andante-­ Lampe]). Der Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters bedarf im Hauptverfahren hingegen idR einer Widerklage (Art 85 Abs 1 Satz 2  GGV ). Dazu spielt es keine Rolle, ob die Widerklage bloß erhoben oder schon darüber bereits entschieden worden ist, bevor die Verletzungsklage abgeurteilt wird; dies bei ausschließlicher Präjudizialität (vgl EuGH 19. 10. 2017, C-425/16 [Raimund /Aigner] = ECLI:EU: C:2017:776).

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Für designrechtliche Unterlassungsansprüche ist nach § 151b PatG iVm § 34 eine Sicherungsverfügung zu erlassen, ohne dass die Voraussetzungen des § 381 EO vorliegen. Dies betrifft aber lediglich die Gefährdungsbescheinigung, nicht hingegen die Bescheinigung des Anspruchs selbst (vgl Weiser, PatG3 596 [597]).

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Behauptungs- und Bescheinigungslast: Die Mustereintragung schafft für das Provisorialverfahren einen prima facie-Beweis für das Bestehen des Designrechts. Die Vorfrage der Gültigkeit und Wirksamkeit des Designs kann jedoch auch in diesem Verfahren geprüft werden, wenn Gegenbescheinigungsmittel angeboten werden und diese Prüfung mit den Mitteln und in den Grenzen des Provisorialverfahrens möglich ist (vgl OGH  4. 3. 1980, 4 Ob 408/79 [Werkzeughalter für Bohrhämmer]; OGH  22. 3. 1983, 4 Ob 317/83 = [Werkzeughalter für Bohrhämmer II ]; Weiser, PatG3 596 [597] jeweils mwN). Ob diese ausreichen, einen bestimmten Sachverhalt als bescheinigt annehmen zu können, ist allein eine Frage der Tatsacheninstanzen (vgl OGH  22. 3. 1983, 4 Ob 317/83 = [Werkzeughalter für Bohrhämmer II ]; OGH  13. 9. 1999, 4 Ob 207/99s [Patentnichtigkeitseinwand]; OGH  29. 11. 2005, 4 Ob 229/05p [Sales Manager Austria]; OGH  14. 3. 2006, 4 Ob 9/06m [Sales Manager Austria II ]; OGH  14. 7. 2009, 17 Ob 12/09b [Transdermal-Pflaster]).

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Hat der Designinhaber den Rechtsschein eines wirksamen Musters für sich, so ist es Sache des Verletzers, das Fehlen der sachlichen Voraussetzungen des Musterschutzes zu behaupten und zu bescheinigen (vgl OGH 30. 1. 1996, 4 Ob 6/96 [Wurfpfeilautomat]).

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Formulierungsbeispiel: für einen Antrages auf einstweilige Verfügung (s OGH 12. 5. 2009, 17 Ob 7/09t [Das blaue Wunder]; vgl auch Mulch, IPRB 2012, 117 [118]):

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Einstweilige Verfügung 77

„Der Beklagte ist schuldig, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Messer, die keinen anderen Gesamteindruck erwecken als die Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin 599816‑0001 bis 599816‑0010, insbesondere das „Universal Messer-Set 11tlg“ mit einem dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster 599816‑0001 bis 599816‑0010 gleichartigen „Universalmesser“ in einer der Verpackung des Messersets „Das blaue Wunder“ der Klägerin laut Anlage 1 zu dieser einstweiligen Verfügung verwechselbar ähnlichen Verpackung anzubieten und / ­oder in Verkehr zu bringen.“

4.  Urteilsveröffentlichung 78

§ 34 rezipiert die Publikationsbefugnis des § 149 PatG. Damit steht diese nur demjenigen zu, der in seinem Musterrecht verletzt ist, also idR dem klagenden Musterinhaber. Eine Publikationsbefugnis des Beklagten bei Abweisung der Klage (näher Pimmer, Urteilsveröffentlichung auf Antrag des Beklagten, ecolex 1990, 621) ist nach einem Teil der Lehre (Ciresa, Urteilsveröffentlichung4 Rz 1.25) daher unzulässig, da vom Wortlaut nicht gedeckt (aA Knittel /Kucsko, § 34 Anm 11 Seite 111 ohne Begründung).

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Der Unterlassungsanspruch nach § 34 iVm § 147 PatG ist verschuldensunabhängig, sodass es auf die Kenntnis von der Herkunft der unter Musterrechtsverletzung erlangten Designs nicht ankommt. Der Veröffentlichungsanspruch ist Folge der Unterlassung und daher ebenfalls verschuldensunabhängig. Art und Umfang der Urteilsveröffentlichung setzen nach § 149 PatG keine besondere Irreführung voraus (OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 164/09k [Spider-Programme / ­Jobmedia / ­Internetstellenanzeigen]). Der Erfolg des Begehrens auf Urteilsveröffentlichung hängt nach stRsp (OGH 31. 8. 2010, 4 Ob 118/10x [1,7 Millionen Leser]) davon ab, ob ein schutzwürdiges, dh berechtigtes Interesse des verletzten Designinhabers an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaß besteht.

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Der Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, Designverletzungen in aller Öffentlichkeit aufzudecken und das Publikum über den wahren Sachverhalt aufzuklären. Ob und in welchem Umfang dazu eine Veröffentlichung des Urteils geboten ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls.

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§ 149 PatG enthält keine Einschränkung auf periodische Medien. Es ist notwendig, mit der lauterkeitsrechtlichen Urteilsveröffentlichung jene Verkehrskreise zu erreichen, denen gegenüber die beanstandete Werbung mit dem marktgängigen Design wirksam geworden ist.

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Mit dem für Urteilsveröffentlichungen gültigen Talionsprinzip steht angesichts der relativ geringen Breitenwirkung von Prospekt und Homepage die Urteilsveröffentlichung auf der Homepage des Beklagten (auf der sein Angebot aufschien) – für die Dauer von 40 Tagen – und in einer Samstagausgabe der bundesweit erscheinenden Tageszeitung „Kurier“ als einer der beiden österreichweit erscheinenden Tageszeitungen (noch) in Einklang. Ein darüber hinausgehendes Veröffentlichungsbegehren in der Tageszeitung „Der Standard“ wäre hingegen abzuweisen (OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 70/09m [Schüleraustauschprogramm] = wbl 2010/81, 202). Der Antrag auf einen ergänzenden Inhalt der Veröffentlichung selbst kann auch noch binnen vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils gestellt werden nach § 154 Abs 2 PatG iVm § 34 Satz 1.

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Berechtigtes Interesse: Erforderlich ist ein „berechtigtes Interesse“ des Klägers an der Urteilsveröffentlichung. In Abwendung der bisherigen Rsp umfasst die Urteilsveröffentlichung nicht auch die Kostenentscheidung (OGH 22. 11. 1994, 4 Ob 78/94 [Schuldrucksorten]).

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Kein berechtigtes Interesse: Die Formulierung des § 34 Satz 1 „verletzt worden ist“: gewährt die Urteilsveröffentlichung nicht im Fall des Satz 2 („eine solche Verletzung zu besorgen hat“). Die vorbeugende Unterlassungsklage verschafft daher keine Berechtigung zur Urteilsveröffentlichung, da noch kein Verstoß gegen § 4 erfolgt ist, der in der Öffentlichkeit bemerkt hätte werden können. Eines aufklärenden Korrektivs bedarf es daher nicht (Ciresa, Urteilsveröffentlichung4 Rz 1.26).

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Musterschutzverletzungen durch Erzeugnisse in geringen Stückzahlen passieren meist auf einem Nischenmarkt und sind auf bestimmte Abnehmer beschränkt. Das von der klagenden Partei geltend gemachte Veröffentlichungsbegehren widerspricht dann idR dem Talionsprinzip oder ist völlig überschießend, da der Öffentlichkeit, insbesondere dem Durchschnittspublikum an der Art, wie bestimmte Modelle verkauft werden, kein Interesse zugebilligt werden kann. Es handelt sich um ein reines Fachpublikum (vgl OGH 8. 2. 1966 4 Ob 302/66 [Anstaltsapotheke]).

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Veröffentlichungsfrist: Die Frist zur Vornahme der Veröffentlichung ist gegebenenfalls nach § 409 Abs 2 ZPO zu bestimmen.

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Kostenfestsetzung: Die Veröffentlichungskosten setzt das erkennende Gericht in einem gesonderten Verfahren fest. Es bedarf eines Antrags der obsiegenden Partei nach § 149 Abs 3 PatG iVm § 34.

5.  Beseitigung 88

Nach § 34 besteht ein ebenfalls verschuldensunabhängiger Beseitigungsanspruch, dh der Verletzte kann die Vernichtung der rechtswidrig hergestellten oder verbreiteten Erzeugnisse durchsetzen, die das Design verletzen. Gleichfalls sind diese aus der Vertriebskette zurückzurufen.

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Der Beseitigungsanspruch dient der Abwehr bereits erfolgter, aber noch fortdauernder Störungen. Wenn daher das widerrechtliche Verhalten des Störers keinen Dauerzustand herbeigeführt hat – was gegenständlich festgestellt wurde – darf der Unterlassungsberechtigte die Beseitigung des den Vorschriften des MuSchG widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten nicht verlangen (vgl zum Wesen des Beseitigungsanspruchs bereits OGH 29. 11. 1960, 4 Ob 359/60 [Stickereierzeuger]).

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Der Beseitigungsanspruch ist idR von einer allfälligen Wiederholungsgefahr unabhängig (OGH 13. 10. 1932, 4 Ob 370/32 [Wochenanzeiger]) und leitet sich vom Unterlassungsanspruch her, sodass er auch verschuldensunabhängig ist.

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Dogmatisch völlig unstreitig beruhen die Vernichtung von Eingriffsmittel oder die Unbrauchbarmachung der Eingriffsgegenstände auf der besonderen Gefährlichkeit bzw typischen Gefahr eines zukünftigen Eingriffs, der von diesen zu beseitigenden Objekten ausgeht. Dem Präventionsgedanken folgend, müsste sich die typische Gefahr aus dem Besitz oder dem Vertrieb des designverletzenden Erzeugnisses bzw der entsprechenden Vorlagen selbst ergeben, und nicht erst aus dem in der Vergangenheit erfolgten Eingriff durch einen bestimmten mit ihnen verbundenen Werbeinhalt begründen. Aufgrund seiner gleichen dogmatischen Herkunft kann der Beseitigungsanspruch nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Unterlassungspflicht.

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Der Beseitigungsanspruch ist Teil des Unterlassungsanspruchs iwS, kann aber auch begehrt werden, ohne gleichzeitig einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen (OGH 12. 9. 2001, 4 Ob 176/01p [fpo.at II]).

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6.  Fehlende Designerbezeichnung Geldwerter Bereicherungsanspruch: Wird ein geschütztes Design widerrechtlich benutzt, kann der Designer die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr fordern (s Rz 94). Für deren Berechnung wird der Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert. Für die Berechnung wird unterstellt, dass der Designer dem Rechtsverletzer eine Lizenz zu angemessenen Bedingungen eingeräumt hat. Als angemessen gilt das Entgelt, das für die fragliche Nutzung üblicherweise gezahlt wird. Man spricht von der sog „angemessenen Vergütung“. Im Urheberrecht lehnt die Rsp (OGH 24. 11. 1998, 4 Ob 292/98i [Mittelschulatlas]) einen Zuschlag in Höhe von 100 % bei Weglassen der Urheberbezeichnung ab. Die Begründig liegt in der taxativen Aufzählung des § 86 Abs 1 Z 1 UrhG, die eine Verletzung der Urheberbezeichnung nach § 20 UrhG nicht enthält. Da im Musterschutzgesetz eine dem § 86 Abs 1 Z 1 UrhG vergleichbare Vorschrift fehlt, gebührt mE für die Weglassung der Designerbezeichnung ein Zuschlag in Höhe von 100 % unabhängig vom Verschulden des Verletzers schon nach § 1041 ABGB. Dies schon deshalb, da – anders als im Urheberrecht – keine besondere Kränkung erforderlich ist, sondern die (rechtswidrige) Nichtnennung des Entwerfers für sich genommen bereits bei Designleistungen eine erhebliche wirtschaftliche Reputationseinbuße für den Designer bedeutet.

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7.  Angemessenes Entgelt Begriffsbestimmung: § 150 Abs 2 PatG iVm § 34 Satz 2 räumt dem Designinhaber gegenüber dem Verletzer einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für die unbefugte Benutzung ein. Dieses sog „angemessenes Entgelt“ entspricht dem Wert der Nutzung des Designs, dh einer angemessenen Lizenzgebühr (vgl Weiser, PatG3 580 [427] unter Hw auf EB zu § 101 Abs 5 PatG idF Nov BGBl I 149/2004; Burgstaller, Patentrecht, 221). Ist also (ausnahmsweise) ein Verschulden des Verletzers nicht nachweisbar, kann die Lizenzgebühr (angemessene Vergütung) für die konkrete Designverwendung als Wertersatz iS des Bereicherungsrechts verlangt werden.

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Marktwert eines Designs: Es besteht eine Reihe von Berechnungssystemen, mit denen sich das Honorar für Designleistungen iS einer angemessenen Vergütung ermitteln lässt. Meist handelt es sich dabei um Honorarempfehlungen, die von den Berufsverbänden der Designer herausgegeben werden. Das bekannteste Honorarberechnungssystem

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beruht auf einem so genannten Faktorensystem, das ursprünglich eine Honorarermittlung durch Multiplikation der Faktoren auf andere „Auftragsgeber“, „Entwerfer“, „Leistung“ und „Nutzung / ­Copyright“ vorsah und im Laufe der Zeit mehrfach verändert und weiterentwickelt wurde (vgl Maaßen, Designers Calculator, 50 ff mit einer Übersicht zu den in Deutschland, Österreich und der Schweiz gebräuchlichen Honorarberechnungssystemen für Designer). 96

Die Honorarempfehlungen des Bundes Deutscher Grafik-Designer (BDG) haben eine lange Tradition. Das seit 1997 gültige Kalkulationssystem (DesignHonorar) basiert auf einem Faktorensystem. Die BDG werden von den deutschen Gerichten neben dem Vergütungstarifvertrag Design bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung für Designleistungen herangezogen.

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Design Austria ist der Berufsverband der Grafikdesigner, Illustratoren und Produktdesigner Österreichs. Vorläufer waren der Bund österreichischer Gebrauchsgrafiker (BÖG) und Grafik-Design Austria (GDA). Design Austria gibt Honorarrichtlinien für die Bereiche Grafikdesign, Illustration, Webdesign, Produktdesign, Textildesign und Modedesign heraus.

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Die Stücklizenzgebühr orientiert sich nicht an den erzielten Erlösen, sondern an den produzierten oder verkauften Stückzahlen. Sie kann als Prozent Anteil am jeweiligen Laden-bzw Verkaufspreis oder als bestimmter Geldbetrag pro Stück vereinbart werden. Die Stücklizenzgebühr ist vor allem bei der industriellen Fertigung von Gebrauchsgegenständen üblich, die nach einer designrechtlich geschützten Vorlage oder nach einem sonstigen Geschmacksmuster hergestellt werden (vgl Maaßen, Designers Calculator, 38).

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Bereicherungsanspruch: Der Anspruch auf angemessenes Entgelt bei Designverletzung ist dogmatisch eine besondere Form des Verwendungsanspruchs iSd § 1041 ABGB nach hL (Robertson, wbl 2016, 246) und stRsp (OGH  23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer]; OGH 22. 9. 2015, 4 Ob 3/15t [Blutgerinnungskonzentrat] zur Patentverletzung; OGH 30. 11. 2006, 3 Ob 222/06b [MANPOWER ] zur Markenverletzung; OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 133/13g [EDV-Firmenbuch V]: zur Urheberrechtsverletzung; OGH 7. 8. 2007, 4 Ob 133/07y [Sales Manager Austria III ] zur Lauterkeitsverletzung, jeweils mwN). Der Anspruch nach § 150 Abs 1 PatG besteht wegen seines bereicherungsrechtlichen Charakters nur gegen jene Person, die aus dem Eingriff in Rechte des Urhebers einen Nutzen zieht, nicht jedoch gegen Anstifter und Gehilfen 412

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(vgl OGH 19. 11. 2009, 4 Ob 163/09p [Masterplan II / ­Autobahnstation]; vgl dazu Götzl /Thiele, RPA 2010, 64). Abgeltung der konkreten Verwendung: Das Entgelt bestimmt sich demzufolge danach, wie der Verletzer selbst und nicht Dritte das designverletzende Erzeugnis tatsächlich verwendet hat, wobei lediglich solche Verwendungen berücksichtigt werden dürfen, die an sich dem Designer vorbehalten sind. Maßgebend ist, welche Nutzung tatsächlich erfolgt, weil auszuschließen ist, dass redliche und vernünftige Parteien ein Entgelt vereinbaren, das einen Nutzen abgilt, der gar nicht entstehen kann (OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 133/13g [EDV-Firmenbuch V]). Die dem Designrecht innewohnende Grundwertung besteht darin, einerseits dem Rechteinhaber durch die Verwertung seines marktgängigen Designs angemessen an den wirtschaftlichen Ergebnissen seines Design zu beteiligen, andererseits aber dem Eigentümer eines Erzeugnisses dessen Genuss und der Allgemeinheit den Gebrauch der Werke innerhalb gesetzlicher Schranken zu ermöglichen (s § 4 Rz 2). Die (rückwirkende) Nichtigkeit eines Designs lässt den Anspruch auf angemessenes Entgelt dem Grunde nach unberührt, führt aber der Höhe nach zu einer Minderung (OGH 22. 9. 2015, 4 Ob 3/15t [Blutgerinnungskonzentrat]).

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Lizenzanalogie: Art 13 Abs 1 Satz 1 IPRED bestimmt, dass dem Rechteinhaber zum Ausgleich des von ihm „tatsächlich erlittenen Schadens“ ein angemessener Schadenersatz zu zahlen ist. Der unionsrechtliche Begriff des „Schadens“ ist nicht deckungsgleich mit jenem des §§ 1293 ABGB , sodass darunter auch eine „angemessene Vergütung“ oder ein angemessenes Entgelt fällt (EuGH 17. 3. 2016, C-99/15 [Dos Patrias]). Das dem Verletzten im Fall einer Verletzung von Designrechten geschuldete angemessene Entgelt iSd § 150 Abs 1 PatG entspricht nach hM (vgl OGH 23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer]; Weiser, PatG3 579 [581]) dem Entgelt, das üblicherweise für eine vergleichbare Nutzung im Fall einer im Voraus eingeholten Designlizenz vertraglich vereinbart worden wäre. Der Rechteinhaber ist so zu stellen, als hätte er dem Verletzer die Nutzung des unbefugt verwendeten Rechts durch Vertrag eingeräumt und dafür ein Entgelt vereinbart; Richtschnur dafür hat zu sein, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten (OGH 12. 7. 2005, 4 Ob 36/05f [BOSS Zigaretten VI]; OGH 22. 9. 2015, 4 Ob 3/15t [Blutgerinnungskonzentrat]).

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Ermittlung der Lizenzhöhe: Bei der Ermittlung des angemessenen Entgelts sind auch die Umstände des Einzelfalls, insb der Bekanntheitsgrad

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des Designers, der Umfang der Nutzung und sonstige Gegebenheiten zu berücksichtigen (OGH 30. 11. 2006, 3 Ob 222/06b = [MANPOWER]; OGH 23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer]). Für die Höhe des angemessenen Entgelts ist die wirtschaftliche Bedeutung des Designs zu berücksichtigen (OGH 30. 11. 2006, 3 Ob 222/06b = [MANPOWER]) sowie die Vor- und Nachteile abzuwägen, die der Verletzer gegenüber einem befugten Lizenznehmer hat (vgl OGH  16. 10. 2001, 4 Ob 243/01s [Sissy-Weißwein]). So macht es etwa einen Unterschied, ob ein hundert­tausend­fach appliziertes Scheinwerferdesign verletzt wird oder ein in geringer Stückzahl hergestelltes Schmuckstück. Darauf dass der Verletzte Gewinn oder Verlust mit den Eingriffsgegenständen erwirtschaftet hat, kommt es keinesfalls an (OGH 23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer]; OGH 22. 9. 2015, 4 Ob 3/15t [Blutgerinnungskonzentrat]). Dass im Einzelfall ein höheres als das marktübliche Entgelt erzielbar gewesen wäre, muss der Verletzte behaupten und beweisen (vgl OGH  11. 1. 1983, 4 Ob 401/82 [AKM -Aufführungsentgelt] zum Urheberrecht). Die subjektiven Preisvorstellungen des Verletzten sind dagegen ebenso wenig maßgebend wie die Frage, ob er einer Nutzung überhaupt zugestimmt hätte (vgl OGH 28. 9. 1998, 4 Ob 242/98m [Exklusivfoto] zu einer Urheberrechtsverletzung). 103

Übliche Lizenzsätze: In der Praxis dominiert bei vertraglich vereinbarten Umsatzlizenzen meist ein Prozentsatz auf Basis des Nettoerlöses, den der Lizenznehmer mit den lizenzierten Erzeugnissen erwirtschaftet. Der Lizenzsatz wird dabei idR zwischen den Parteien frei verhandelt. Kriterien zur Bestimmung der Höhe des vertraglichen Lizenzsatzes sind auch der Bekanntheitsgrad und der Ruf des lizenzierten Geschmacksmusters. In der deutschen Lizenzpraxis sind Lizenzsätze zwischen 1 bis 10 % üblich (vgl BGH 17. 6. 1992, I ZR 107/90 [Tchibo / ­Rolex II]; BGH 23. 5. 1991, I ZR 286/89 = [Kastanienmuster]). Da es sich bei Designlizenzen regelmäßig um Produktlizenzen handelt, können die Lizenzsätze in diesem Bereich durchaus höher liegen als bei anderen Immaterialgüterrechten wie zB Marken. Bei letzteren bewegt sich der übliche Rahmen zwischen 1 bis 5 % (vgl Ströbele /Hacker ­MarkenG11 [2016] § 14 Rz 491). Im Regelfall, dh wenn keine besonderen Umstände Berücksichtigung finden, kann ein Lizenzsatz von 5 % vom Umsatz einen interessengerechten Orientierungswert bilden (Eichmann in Eichmann /von Falckenstein / Kühne DesignG5 § 31 Rz 17). Nur bei weithin bekannten, marktführenden Designs dürfte die Vereinbarung eines Lizenzsatzes von 10 % und darüber interessensgerecht sein. Dieser vertraglich übliche Lizenzsatz 414

Musterrechtsverletzungen

§ 34

stellt einen passenden Indikator für die Bemessung des im Verletzungsfall zu ermittelnden und damit angemessenen Lizenzsatz dar. Behauptungs- und Beweislast: Für die Höhe des angemessenen Entgelts ist der Rechteinhaber behauptungs- und beweispflichtig. Bei der Feststellung des für vergleichbare Nutzungen üblichen Entgelts handelt es sich um eine Tatfrage (vgl OGH 11. 1. 1983, 4 Ob 401/82 [Musikaufführungen]; OGH 13. 11. 2001, 4 Ob 249/01y [Wirtschaftskurier]. Bei der Bemessung des im konkreten Fall angemessenen Entgelts handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung (OGH  28. 9. 1998, 4 Ob 242/98m [Exklusivfoto]; Guggenbichler in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 86 Rz 20). Die Behauptung alleine, ein Entgelt in einer gewissen Höhe sei angemessen, reicht dabei nicht aus. Gegebenenfalls ist das angemessene Entgelt nach § 273 ZPO zu schätzen (OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 133/13g [EDV-Firmenbuch V]).

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Berechnungsmethode: Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es daher naheliegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH 6. 10. 2005, I ZR 266/02, I ZR 267/02 [Pressefotos]). Bei dem Vertrieb von minderwertigen Plagiaten kann die Gefahr einer Minderung des Prestigewerts des designgeschützten Originalprodukts bestehen. Dem kann durch eine angemessene Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr Rechnung getragen werden (BGH 23. 6. 2005, I ZR 263/02 [Catwalk]).

105

Auch aufgelaufene Zinsen sind lizenzerhöhend zu berücksichtigen, weil redliche Parteien im Fall eines Vertragsabschlusses auch Regelungen zur Fälligkeit und zum Verzug getroffen hätten (BGH 29. 7. 2009, I ZR 169/07 [BTK] Rz 25). Als Ausgangspunkt können die Nettoverkaufspreise des Designverletzers herangezogen werden (vgl BGH 17. 6. 1992, I ZR 107/90 [Tchibo / ­Rolex  II]). Bei zusammengesetzten Erzeugnissen ist die sachgerechte Bezugsgröße nach Verkehrsüblichkeit und Zweckmäßigkeit zu bestimmen (BGH 30. 5. 1995, X  ZR 54/93 [Steuereinrichtung  II]). Bei Kombinationsschutz sind sämtliche Merkmale einzubeziehen [BGH 18. 2. 1992, X ZR 7/90 [Steuereinrichtung I]; BGH 18. 2. 1992, X ZR 8/90 [Teleskopzylinder]).

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Prozessbeendigung: Wird aber zB für eine Designverletzung ein angemessenes Entgelt nach § 150 PatG iVm § 34 pro Verletzungsgegenstand geleistet, deckt dieses alle Benutzungsarten des Verletzungsgegenstandes

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ab; es ist nur einmal zu entrichten (vgl OGH 23. 9. 1997, 4 Ob 246/97y [Wurzelendreduzierer]). 108

Praxisbeispiele: Für die Ermittlung der zu ersetzenden Lizenzgebühr kommt es auf die Marktüblichkeit an (BGH 29. 7. 2009, I ZR 169/07[BTK] Rz 25). Die Lizenzsätze bewegen sich im Allgemeinen zwischen 5 % und 10 % für den Designanteil (vgl Eichmann in Eichmann /von Falckenstein / Kühne DesignG5 § 32 Rz 17). Die insoweit heranzuziehende dt Rsp kennt Zu- und Abschläge (vgl Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne DesignG5 § 42 Rz 27). So kann die Nachbildung eines hochwertigen Erzeugnisses von beachtlichem Prestigewert eine Designlizenz von 10 % bis 20 % rechtfertigen (BGH 24. 11. 1981, X  ZR 36/80 [Fersenabstützvorrichtung]; BGH 23. 5. 1991, I ZR 286/89 = [Kastanienmuster]; BGH 23. 6. 2005, I ZR 263/02 [Catwalk]). Bei längerer Verletzungsdauer besteht ein Verzinsungsanspruch (zur Höhe vgl BGH 10. 7. 1986, I  ZR 102/84 [Videolizenzvertrag]).

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Diesen Rahmen hat die österr Rsp übernommen (Gaderer, ipCompetence 2012/7, 27 [28]) und zieht im Markenbereich eine Lizenzgebühr in Höhe von ca 3 % des Nettoumsatzes heran (OGH 12. 7. 2005, 4 Ob 36/05f [BOSS-Zigaretten VI]; OGH 8. 6. 2004, 4 Ob 119/04k [Sachers Kaffee Wien  II]). Unter Zugrundlegung der dargestellten Überlegungen ist daher eine Lizenzgebühr in Höhe von ca 6 % im Designbereich durchaus vertretbar.

8.  Schadenersatzansprüche 110

Folgt man § 34 letzter Satz iVm § 150 Abs 2 PatG kann der Anspruch auf nach Wahl des Verletzten erfolgen: –– Er kann entweder den entgangenen Gewinn verlangen. Dies ist der fehlende Absatz wegen der unberechtigten Verwendung des Produktdesigns. Dies zu belegen wird jedoch schwierig sein, weil der Designinhaber nachweisen müsste, dass auch er die Geschäfte getätigt hätte, die der Verletzer – meist preiswerter – durchführen konnte. –– Eine zweite Möglichkeit ist den Reingewinn des Verletzers geltend zu machen, den er dadurch erreicht hat, dass er das Design benutzt hat. Diese Möglichkeit wählt die Praxis eher selten, weil man auf Auskünfte des Schutzrechtsverletzers angewiesen ist (sog Gewinnabschöpfung) (vgl OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 182/13p [Grant’s / GRANT ’S]: zur gleichlaufenden Berechnungsmethode bei einer Markenverletzung). 416

Musterrechtsverletzungen

§ 34

–– In der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle wird als Schaden die von einem Sachverständigen zu errechnende übliche Lizenzgebühr verlangt (Lizenzanalogie) (s oben Rz 101). –– Werden die Musterrechte eines Designers schuldhaft verletzt, kann er Schadenersatz fordern. Da konkrete Vermögenseinbußen des Designers, die adäquat-kausal vom Verletzer gemindert worden sind, meist nicht nachweisbar sind, wird im Regelfall eine angemessene Vergütung als Entschädigung festgelegt. Dabei handelt es sich aber um einen (verschuldensunabhängigen Bereicherungsanspruch (Rz 99). Diese angemessene Vergütung ist allerdings nicht höher als das, was der Rechtsverletzer einem ordnungsgemäßen Erwerb der Nutzungsrechte ohnehin hätte zahlen müssen. Deshalb sieht § 150 Abs 3 PatG iVm § 34 Satz 2 vor, dass dem in seinen Rechten verletzten Designer zusätzlich zu der angemessenen Vergütung ein so genannter Verletzerzuschlag in Höhe von 100 % (Verdopplung) zusteht. Auf unionsrechtlicher Ebene ist auch hierzu die RL 2004/48/EG über die Durchsetzung des geistigen Eigentums (kurz: IPRED) zu berücksichtigen. Art 13 Abs 1 Satz 1 IPRED oder Enforcement-RL bestimmt, dass dem Rechteinhaber zum Ausgleich des von ihm „tatsächlich erlittenen Schadens“ ein angemessener Schadenersatz zu zahlen ist. Der Richtliniengeber lehnt jeden als Strafe angelegten Schadenersatz ab (vgl Tilmann, GRUR 2003, 647 [648] mwN).

111

Praktische Unterschiede in der Verletzerkette: Bei der Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten gewährt § 34 letzter Satz iVm § 150 Abs 1 PatG einen Schadenersatzanspruch. § 150 Abs 3 PatG gewährt ähnlich wie § 87 Abs 2 UrhG einen immateriellen Schadenersatz, der jedoch in der Praxis keine Rolle spielt (vgl näher Thiele, ecolex 2011, 136 mwN).

112

Nach der dt Rsp ist es nun nicht mehr möglich, eine Lizenzanalogie als Schadenersatz gegenüber einem „nachgängigem Verletzer“ in der Vertriebskette durchzusetzen, wenn der „vorgängige Verletzer“ eine „Schadenslizenz“, also auf Basis gerade dieser Berechnungsart, geleistet hat (vgl OLG Düsseldorf 13. 11. 1997, 2 U 116/96 [Durastep]; LG München I 17. 7. 1997, 7 O 1760/96 [Gehäuse für Aktenvernichter]). Demgegenüber ist die Gewinn-Abschöpfung auf jeder Stufe ungeschmälert zulässig (vgl BGH 14. 5. 2009, I ZR 98/06 [Tripp-Trapp-Stuhl]).

113

Der Verletzte kann bei schuldhafter Designverletzung anstelle des angemessenen Entgelts iSd § 150 Abs 2 lit b PatG iVm § 34 die Herausgabe des Gewinnes verlangen, den der Verletzer durch die Musterver-

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letzung erzielt hat. Herauszugeben ist der Reingewinn, den der Verletzer gerade aufgrund des widerrechtlichen Designeingriffs erzielt hat (vgl OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 182/13p [GRANT’S]; Guggenbichler in Kucsko / Schumacher, marken.schutz2 § 53 Rz 42 mwN). 115

Der herauszugebende Gewinn kann nicht mit dem Umsatz gleichgesetzt werden, den der Designverletzer mit den Eingriffsgegenständen erzielt hat; jedenfalls die variablen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der musterverletzenden Gegenstände dürfen abgezogen werden. Zur Ermittlung des herauszugebenden Gewinns ist es aber nicht zulässig, einen Fixkostenanteil, etwa für allgemeine Verwaltungskosten, Geschäftsführergehälter, Anlagenmieten, Abschreibungen für Anlagevermögen etc, abzuziehen. Diese wären auch ohne Herstellung und / ­oder Vertrieb der designverletzenden Produkte aufgelaufen (vgl Guggenbichler in Kucsko / Schumacher, marken.schutz2 § 53 Rz 42).

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Der nach § 150 Abs 2 lit b PatG an den Designschutzberechtigten herauszugebende Gewinn ist daher unter Außerachtlassung des vom beklagten Verletzer geltend gemachten Fixkostenanteils auszumessen. Dies entspricht idR einer vom Sachverständigen anzustellenden Teilkostenrechnung, die den Deckungsbeitrag zugrundelegt, den der Beklagte durch die Produktion und den Vertrieb der designverletzenden Gegenstände erzielte. Die bloß völlig allgemein gehaltene betriebswirtschaftliche Argumente der Beklagten zur Voll- und Teilkostenrechnung gehen regelmäßig ins Leere, da zur Anspruchsberechnung nicht die Grundsätze erfolgreicher Unternehmensführung (Abwendung von Insolvenzgefahr) sondern die konkrete Berechnung des Verletzergewinns zu beurteilen ist (vgl OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 182/13p [GRANT’S]).

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Prozessuales: Das Gericht hat das Verfahren über den Rechnungslegungsanspruch (Manifestationsverfahren) vom Verfahren über den Leistungsanspruch getrennt zu führen und ein Teilurteil über den erstgenannten Anspruch zu fällen. Die Bindungswirkung betreffend das rechtskräftige Teilurteil schließt aber nur die Verhandlung, Beweisaufnahme und neuerliche Prüfung des bereits rechtskräftig entschiedenen Klagsanspruches aus (vgl OGH 20. 1. 2014, 4 Ob 182/13p [GRANT’S]).

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Praxisbeispiel: Der Verletzergewinn bei Verletzung eines geschützten vom Inhaber bereits fünf Jahre erfolgreich vermarkteten Kinderwagendesigns beträgt 40 % vom Rohertrag, der Schadenersatz daher nach der Lizenzanalogie 12,5 % vom Umsatz (LG Düsseldorf 27. 2. 2014, 14c O 237/11 [Zapp-Kinderwagen]). 418

Musterrechtsverletzungen

§ 34

9.  Auskunfts- und Rechnungslegung Um die Schadenersatzansprüche berechnen zu können, steht dem Designinhaber ein Auskunftsanspruch gegen den unbefugten Benutzer eines geschützten Designs zu. Er muss unverzüglich Auskunft über die Herstellungs- und Liefermenge, Herkunft und den Vertriebsweg des Erzeugnisses geben.

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Bei einer Designverletzung besteht ein Rechnungslegungs- bzw Auskunftsanspruch, der als Hilfsanspruch (vgl OGH 17. 2. 1981, 4 Ob 307/81 [Hammerbohrer]; OGH 11. 1. 2005, 4 Ob 216/04z [Format Money II]) einer Geltendmachung des Zahlungsanspruches, dh dem Schadenersatzanspruch und dem Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 150 PatG, idR vorgelagert ist. Dies deshalb, weil in manchen Fällen der Umfang des Geldanspruchs von Umständen abhängt, die dem Designberechtigten nicht im Einzelnen bekannt sein können, sodass er auf diesbezügliche Auskunft des Verletzers angewiesen ist (vgl bereits ebenso Schönherr, ÖBl 1959, 81). Die Angabe eines Anfangszeitpunktes für die Rechnungslegung ist im Urteilsspruch nicht erforderlich, weil der Designverletzer in Erfüllung der Rechnungslegung vom ersten Eingriffsfall an alle Designverletzungen anzugeben hat (vgl zu einer Patentverletzung OGH 12. 6. 1990, 4 Ob 85/90 [höhenverstellbarer Schneepflug]).

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Der Rechnungslegungsanspruch nach § 151 PatG iVm § 34 dient nicht dazu, den in ihren Designrechten Verletzten eine Rechtsverfolgung gegen Lieferanten und gewerbliche Abnehmer des Verletzers zu ermöglichen; die Vorlage der Originalbelege an den Sachverständigen ermöglicht eine ausreichende Überprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungslegung (vgl OGH  15. 9. 2005, 4 Ob 145/05k [Canon  III ]), ua zur Vorbereitung eines Bereicherungsanspruchs (OGH 22. 11. 1994, 4 Ob 78/94 [Schuldrucksorten]), wobei eine Präzisierung des Zeitraums der begehrten Rechnungslegung in der Berufungsverhandlung zulässig ist (OGH 22. 11. 1994, 4 Ob 78/94 [Schuldrucksorten]).

121

Stufenklage: Die Stufenklage steht dem Designinhaber deshalb gegen den Verletzer zu, weil er einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch (vgl § 4) gegenüber jedem Musterverwender hat. Die Rsp (vgl OGH 17. 2. 1981, 4 Ob 307/81 [Hammerbohrer]) erkennt auch bei Fehlen einer Vertragsbeziehung die gesetzliche Rechnungslegungspflicht aufgrund der verschuldensunabhängigen Ansprüche auf Bereicherung oder des – nur bei Verschulden – herauszugebenden Gewinns an. Bei unlauterer Nachahmung fremder Arbeitsergebnisse hat der Verletzte zur Vorbereitung

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seines Bereicherungsanspruchs einen Anspruch auf Rechnungslegung; dies gilt auch bei einer Designverletzung (OGH 11. 1. 2005, 4 Ob 216/04z [Format Money II]). 123

Die prozessuale Besonderheit der Stufenklage oder Manifestationsklage liegt darin, dass sich der Kläger gemäß Art XLII Abs 3 EGZPO die bestimmte Angabe der Leistung, die aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis geschuldet wird, vorerst vorbehalten darf. Somit besteht eine Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis des § 226 Abs 1  ZPO . Das Verfahren hat sich vorerst auf die Erledigung des Rechnungslegungsbegehrens zu beschränken. Nur über dieses ist – im Fall der Berechtigung des Rechnungslegungsbegehrens – zunächst mit Teilurteil zu entscheiden, während eine gleichzeitige Entscheidung über das unbestimmte Leistungsbegehren nicht zulässig ist (Fucik in Rechberger ZPO4 Art  XLII EGZPO Rz 4). Das Verfahren über das unbestimmte Herausgabebegehren ist grundsätzlich erst dann fortzusetzen, wenn der Beklagte die ihm durch das rechtskräftig gewordene Teilurteil aufgetragene Auskunftsverpflichtung erfüllt hat. Der Kläger hat dann beim Gericht die Fortsetzung des Verfahrens über das noch offene Leistungsbegehren zu beantragen und das Leistungsbegehren zu beziffern. Das Gericht hat sodann das Verfahren über den Leistungsanspruch fortzuführen und mit Endurteil abzuschließen (vgl OGH 12. 10. 1982, 4 Ob 408/81 [Barbara-Rütting-Brot]; OGH 6. 9. 1983, 4 Ob 351/82 [PAG]; Konecny in Fasching / ­Konecny3, Art XLII EGZPO Rz 126 jeweils mwN).

124

Nach der Rsp besteht analog § 151 PatG ein Rechnungslegungsanspruch für Diensterfindungsansprüche des Dienstnehmers; dies ist auf Designansprüche nach § 7 (s § 7 Rz 22) ebenfalls zutreffend.

125

Behauptungs- und Beweislast: Im Designverletzungsstreit muss zumindest vorgebracht sein, dass die Auskunftserteilung durch den Beklagten, den Kläger in die Lage versetzen kann, ein bestimmtes Leistungsbegehren überhaupt erst oder unter Vermeidung ins Gewicht fallender Schwierigkeiten zu erheben. Dem Verpflichteten muss zudem die Auskunftserteilung nach redlicher Verkehrsübung zumutbar sein (vgl OGH 27. 7. 2017, 4 Ob 120/17a [Ceconi / ­Cecconi’s]).

126

Erfüllung der Rechnungslegung: Die Pflicht zur Rechnungslegung umfasst nicht die Pflicht, die Auskunft samt Rechnungsunterlagen durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen; insofern kann eine materiell vollständige und wahrheitsgemäße Rechnungslegung nicht erzwungen

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Musterrechtsverletzungen

§ 34

werden (vgl OGH 22. 11. 1994, 4 Ob 78/94 [Schuldrucksorten] zu § 87a UrhG). Aus dieser Zweiteilung des Verfahrens über eine Stufenklage, der ein noch unbestimmtes Leistungsbegehren zugrunde gelegt wird, folgt, dass es dem Kläger vorbehalten ist, nach Erfüllung des Rechnungslegungsbegehrens das Leistungsbegehren zu beziffern und das Verfahren fortzusetzen. Die Bezifferung des noch offenen Begehrens ist eine formelle Voraussetzung für die Weiterführung des Verfahrens (OGH 4. 11. 2008, 5 Ob 212/08z mwN).

127

Rechnungslegung von mehreren Beteiligten: Die Ansicht, dass ein Anspruch auf Rechnungslegung immer nur gegenüber dem Haupttäter bestehen würde, nicht aber auch gegenüber dessen Gehilfen, ist überholt. Hat der beklagte Mittäter an einem Vertrieb designverletzender Produkte verantwortlich mitgewirkt, ist kein Grund ersichtlich, warum sie diese Mitverantwortung nicht auch in Ansehung der Rechnungslegungspflicht zu tragen hätte. Aufgrund seiner gesetzlichen Buchführungspflicht kann er dazu verhalten werden, den in Zusammenarbeit mit dem Haupttäter erzielten Umsatz genau anzugeben. Auf den vom Auftraggeber selbst erzielten Gewinn bei der Produktvermarktung kommt es in diesem Zusammenhang hingegen nicht an. Auch das Rechnungslegungsbegehren besteht daher gegenüber Gehilfen bei Outsourcing (OGH 26. 1. 1999, 4 Ob 309/98i [Erinasolum]).

128

Verjährung: Die Manifestationsklage unterbricht die Verjährung für die aufgrund der Angabe begehrten Leistungen, und zwar auch dann, wenn dieses Rechnungslegungsbegehren nicht in einer Stufenklage (gemäß Art XLII EGZPO) mit einem (unbestimmten) Leistungsbegehren verbunden, sondern gesondert eingebracht wird (OGH 21. 10. 2014, 4 Ob 124/14k [Format Money III]). Für Designverletzungen ergibt sich uU auch eine Verjährungsunterbrechung bereits aus § 154 PatG iVm § 34.

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10.  Haftung für Dritte und des Unternehmensinhabers § 153 PatG iVm § 34 sieht eine solidarische Haftung mehrerer an einer Designverletzung Beteiligter, dh unmittelbarer Verletzer und Gehilfen, für sämtliche Zahlungsansprüche, dh auf angemessene Vergütung und Schadenersatz, vor.

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Juristische Personen, zB GmbHs oder Aktiengesellschaften, die Produkte unter Verletzung des klägerischen Designs vertreiben, können zunächst

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unmittelbare Störer, Mittäter, Anstifter oder Gehilfen einer Designverletzung lediglich aufgrund des Verhaltens ihrer Organe sein, welches ihnen selbst zugerechnet wird (stRsp vgl OGH 23. 11. 1999, 4 Ob 243/99k [DST-Fugendübel] zu § 147 iVm §§ 152, 153 PatG) . 132

Aber auch vom bloß mittelbaren Störer kann Unterlassung und nicht bloß Einwirkung auf den unmittelbaren Störer begehrt werden (vgl OGH  27. 2. 2013, 6 Ob 25/13i [PC mit Krankenakten]). Mittelbarer Störer ist dabei derjenige, der die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, die auf ihn zurückgehende, aber unmittelbar vom Dritten vorgenommene Störhandlung zu steuern und gegebenenfalls auch zu verhindern. § 34 letzter Satz erklärt auch bei zivilen Designverletzungen die weitgehende Unternehmerhaftung des § 152 PatG für analog anwendbar. Dies führt zu einer umfangreichen Haftung für Dritte des Betriebsinhabers für Designverletzungen von Mitarbeitern oder beauftragten Hilfskräften.

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Nach seinem Gesetzeszweck findet die Haftung des Unternehmers iS des § 152 PatG iVm § 34 ihre Grenze dort, wo dem Unternehmer das Handeln seiner Hilfspersonen in keiner Weise zugutekommt und er daraus überhaupt keinen Vorteil ziehen kann. Solches ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Angestellte oder Beauftragte des Unternehmers ohne dessen Billigung unter missbräuchlicher Ausnutzung der betrieblichen Infrastruktur (Betriebsorganisation) Privatgeschäfte betreibt und damit nicht für das Unternehmen, sondern für eigene Zwecke und auf eigene Rechnung tätig wird (vgl OGH  22. 9. 2009, 17 Ob 9/09m [Almdudler III ]).

11.  Verjährung 134

§ 34 letzter Satz rezipiert das patentrechtliche Verjährungsregime des § 154 PatG. Daraus folgt für Designverletzungen: –– Schadenersatzansprüche, sonstige Zahlungsansprüche (§ 150 PatG) und der Anspruch auf Auskunft-/Rechnungslegung verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Verletzten von Schaden und Designverletzer. •• Die Verjährung wird frühestens in Gang gesetzt, wenn der Schaden eingetreten ist (vgl OGH 23. 4. 1985, 4 Ob 323/85 [Seilwindenanlage]). •• Die Verjährung wird durch eine Klage auf Rechnungslegung oder einen Feststellungsantrag nach § 39 (so ausdrücklich § 154 422

Musterrechtsverletzungen

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Satz 2 PatG) unterbrochen. Die Klage auf Unterlassung bzw Beseitigung hemmt die Verjährung der Zahlungs- und Rechnungslegungsansprüche hingegen nicht (vgl OGH  23. 4. 1985, 4 Ob 323/85 [Seilwindenanlage]). –– Der Unterlassungsanspruch verjährt ebenfalls in drei Jahren ab Kenntnis des Verletzers und der Designverletzung (strittig; dafür OGH 15. 5. 1985, 4 Ob 317, 318/85 [UNO-City] mH auf Schönherr, Grundriss, Rz 520). Jedenfalls bleibt der Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Verjährungsfrist bestehen, solange der gesetzwidrige Zustand fortbesteht, also zB die designverletzenden Erzeugnisse weiter vertrieben werden. Dem Musterschutzgesetz fehlt eine dem § 20 UWG vergleichbare Vorschrift. Bei wiederholten Lauterkeitsverletzungen ist demgemäß die Verjährung des dadurch begründeten Unterlassungsanspruchs nach § 20 UWG für jede einzelne Verletzungshandlung gesondert zu prüfen. Bei einer Einzelhandlung ist deren Abschluss auch dann maßgebend, wenn der Eingriff noch Fortwirkungen zeigt (vgl OGH 23. 2. 2010, 4 Ob 15/10z [Rechtspfleger / ­Grundbuchsgesuche]).

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12.  Checkliste Designverletzungsprozess 1. Klagebegehren / ­Anspruchsformulierung

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Im Designverletzungsprozess sind die Klagsansprüche streng an die Musteransprüche gebunden. Die verbotenen Handlungen sind in § 4 genannt, wobei auch die mittelbare Designverletzung möglich ist. Entscheidend ist, dass ein wesentliches Element des Designs vom Beklagten verwendet wird, sodass kein anderer Gesamteindruck zwischen Klagsdesign und Verletzerdesign besteht. Das Klagebegehren ist danach zu formulieren, was der Kläger am Eingriffsgegenstand für verletzend hält, nicht hingegen den eigenen Musterschutz bloß abschreiben. Der Klagetenor ist auf den Eingriffsgegenstand zuzuschneiden, allerdings nicht zu eng zu fassen. Eine Veröffentlichung steht bei bloß vorbeugender Unterlassung nicht zu.

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2. Vorbereitung der Klagsführung 2.1 Status des Klagsdesigns klären –– zeitliche Gültigkeit in Kraft? –– Inhaberschaft (klären, wer in das Musterregister nach § 22 eingetragen ist) –– Design muss veröffentlicht sein, erst dann sind Unterlassungsansprüche möglich –– deutsche Übersetzung erforderlich für Klagsdesign (Gemeinschaftsgeschmacksmuster) –– Doppelschutzverbot beachten –– prüfen, ob ein neuerer Formenschatz aufgetaucht ist (gegebenenfalls Beschränkungsverfahren) 2.2 Zwang zur Klagskonzentration –– kurze und knappe Formulierung –– Anführung sämtlicher verletzter Ansprüche 3. Parteirollen Wer kann / ­soll Kläger bzw Beklagter sein? a) Aktivlegitimation: Musterinhaber ausschließlicher Lizenznehmer (eingetragen ins Musterregister) einfacher Lizenznehmer verfügt über kein originäres Klagerecht, nur abgeleitetes Klagerecht („Gewillkürte Prozessstandschaft“; für Schadenersatz ist eine Abtretung allfällig zum Inkasso erforderlich) b) Passivlegitimation: Hersteller (Sitz zB in Italien) dann Händler mit Sitz in Deutschland angreifbar (zB bei Zwischenprodukten als [un]mittelbarer Verletzer) c) Organe der jeweils juristischen Personen (zB Geschäftsführer der GmbH usw) 4. Verletzungshandlungen identifizieren a) Sorgfältige eigene Aufklärung des Verletzungstatbestandes b) Eingriffsgegenstand physisch beschaffen, Fotos reichen in aller Regel nicht aus. Beweissicherungsverfahren in Erwägung ziehen

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5. Abmahnung –– Pro: widrige Kostenfolgen vermeiden, Chance auf Information und rasche Einigung (unter Umständen vorher durch Mandant selbst abmahnen lassen) –– Kontra: Zeitverlust, Risiko einer zeitigen Nichtigkeitsklage, Risiko der negativen Feststellungsklagen, insbesondere ausländischer „Torpedoklagen“ –– Schadenersatz: Gegenforderungen In der Regel ist in Designverletzungsprozessen nicht abzumahnen, außer es besteht eine echte Vergleichschance. 6. Gerichtsstandsauswahl Für das Hauptverfahren im Designverletzungsprozess ist nach § 38 Abs 1 ausschließlich das Handelsgericht Wien zuständig. Dies gilt auch für Einstweilige Verfügungen nach dem MuSchG. Für die Gerichtsbarkeit in Strafsachen ist nach § 38 Abs 2 ausschließlich das Landesgericht für Strafsachen Wien zuständig. 7. Kostenrisiko –– Kosten des Verletzungsverfahrens richten sich nach Streitwert: Gerichtskosten, Rechts- und gegebenenfalls Patentanwaltskosten für drei Instanzen; Kosten des Patentanwaltes sind erstattungstauglich und müssen bescheinigt werden. –– Streitwertberechnung: a) Unterlassung: Nach Restlaufzeit des Designs Umsatz des Verletzers x angemessener Lizenzgebühr (zB 1 % des Umsatzes) b) Schadenersatz für die Vergangenheit: Seit Designoffenbarung bis Klagstag. Prozesskostenrisiko ca 10 % des Streitwertes für die I. Instanz kalkulieren. 8. Designverletzung im eigentlichen Sinn –– durch Merkmalsvergleich zwischen Merkmale des Designs (lt registrierter Abbildungen) und Merkmale des Eingriffsdesigns (lt Eintragung bei jüngerem Design, sonst gem Design der Verletzererzeugnisse)

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Zu prüfen ist immer ein Augenschein, besser keine Fotos (Ausnahme: Bescheinigungsverfahren). Zu fragen ist stets aus Sicht des informierten Benutzers anhand der Erscheinungsmerkmale der verglichenen Designs, ob kein anderer Gesamteindruck hervorgerufen wird. –– Abfassen der Klagesschrift: Sachverhaltsdarstellung folgt den Anträgen Bescheinigungsmittel vorbereiten.

[Strafbare Musterrechtsverletzungen] § 35. (1) Wer ein Musterrecht verletzt, ist vom Gericht mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Wer die Tat gewerbsmäßig begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. (2) Ebenso ist der Inhaber oder Leiter eines Unternehmens zu bestrafen, der eine im Betrieb des Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangene Musterrechtsverletzung nicht verhindert. (3) Ist der Inhaber des Unternehmens nach Abs. 2 eine Gesellschaft, eine Genossenschaft, ein Verein oder ein anderes, nicht zu den physischen Personen gehöriges Rechtssubjekt, so ist Abs. 2 auf die Organe anzuwenden, wenn sie sich einer solchen Unterlassung schuldig gemacht haben. (4) Abs. 1 ist auf Bedienstete oder Beauftragte nicht anzuwenden, die die Handlung im Auftrag ihres Dienstgebers oder Auftraggebers vorgenommen haben, sofern ihnen wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht zugemutet werden konnte, die Vornahme dieser Handlungen abzulehnen. (5) Die Verfolgung erfolgt nur auf Verlangen des Verletzten. (6) Für das Strafverfahren gelten die §§ 148, 149 und 160 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß. IdF BGBl I 151/2005 Approach Die gerichtlich strafbare Musterverletzung dient als Ergänzung des zivilen Rechtsschutzes und ist als Privatanklagedelikt ausgestaltet (§ 35 Abs 5). Maßgeblich ist allein, dass die Benutzung eines Designs ohne Zustimmung des Rechteinhabers erfolgt ist. Eine Aufzählung der strafbaren Benutzungshandlungen oder einen Verweis auf §§ 4, 34 enthält der Grundtatbestand der einfachen Designverletzung (§ 35 Abs 1 Satz 1) nicht. Gewerbsmäßiges Handeln begründet den Qualifikationstatbestand nach § 35 Abs 1 Satz 2 und erhöht die Strafdrohung auf bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe. Besondere Regelungen für die Unternehmerhaftung (§ 35 Abs 2

426

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

§ 35

und 3) sowie ein Entschuldigungsgrund für Bedienstete iwS (Abs 4) ergänzen die strafrechtliche Sanktionsvorschrift. § 35 Abs 6 rezipiert die entsprechenden Bestimmungen des Patentgesetzes. EU Standard: Muster-RL enthält keine Vorgabe

Basis: § 159 PatG Links: vgl § 51 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Entstehungsgeschichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Deliktstyp  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Geschütztes Rechtsgut  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Internationale Vorgaben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Praktische Bedeutung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.6. Kriminalpolitische Kritik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Anwendungsvoraussetzungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Tatbestand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.1. Tatsubjekt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.2. Tatobjekt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.3. Tathandlungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.3.1. Verletzung eines Musterrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.3.2. Einzelne Tathandlungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.4. Vorsatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1.5. Qualifikation – gewerbsmäßige Begehung (Abs 1 Satz 2)  . 2.2. Rechtswidrigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Schuld  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Strafaufhebung und Strafausschließung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Besonderheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Versuch  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Unterlassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Beteiligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Irrtum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Abgrenzung und Konkurrenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.6. Strafdrohung und andere Sanktionen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Prozessuale Aspekte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Diversion   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Verfolgbarkeit / ­Privatanklage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Kosten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Sonstige Nebenansprüche (sinngemäße Anwendung der §§ 148, 149, 160 PatG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Strafantrag und Checkliste  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Strafantrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Checkliste für die Privatanklage wegen Designverletzung  .. . . . . . . 

1 1 2 5 6 13 14 16 16 16 22 24 24 30 32 35 37 41 43 44 44 45 47 50 55 58 59 59 61 62 69 72 80 80 81

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Lit: Schwarz, Die Verletzung des eigenen Patentes, ÖBl 1935, 61; Fischer, Kostenersatz im Strafprozess (2006); Reindl, Ist § 91 UrhG ausreichend bestimmt? ÖJZ 2007, 133 Hinterhofer, Aktuelle Entwicklung im Urheberstrafverfahren, MR 2008, 152; Horak, Das neue Privatanklageverfahren. Schwierigkeiten in der Praxis und neue Reformpläne, ÖJZ 2009, 212; Grötschl, Das Verhältnis zwischen dem UWG und nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern, ÖB l 2009, 106; Zeder, Strafrechtlicher Schutz von Immaterialgüterrechten in Sicht , JSt 2011, 22; Hinterhofer, Die Konfiskation – oder: Erweiterung des Sanktionensystems im österreichischen Strafrecht, ecolex 2011, 216; Engin-Deniz /Kaindl, Haftung von GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorstandsmitgliedern bei Wettbewerbsund Immaterialgüterrechtsverletzungen, ecolex 2012, 947; Woller /Hofmarcher, Die neue Produktpiraterieverordnung 2014, ecolex 2014, 54; Donath, Die neue Produktpiraterie-Verordnung, ÖB l 2014, 55; Engin-Deniz, Angriffs- und Verteidigungsrechte im Privatanklageverfahren, MR 2015, 81; Grabenwarter /Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention6 (2016); Engin-Deniz, Deliktstatbestände in gewerblichen Rechtsschutzsachen, Urheberrecht und Lauterkeitsrecht in Kert / Kodek (Hrsg), Handbuch Wirtschaftsrecht (2016), 489.

1.  Allgemeines 1.1.  Entstehungsgeschichte 1

Bereits § 26 MustG enthielt eine Strafbewehrung des Musterschutzes, allerdings ohne Veröffentlichungsbefugnis iSv § 149 PatG. § 35 ist § 159 PatG nachgebildet und hat die §§ 148, 149 und 160 PatG rezipiert. Diese strafrechtlichen Bestimmungen des Musterschutzes sind mit der Patentrechts- und Gebührennovelle 2004 (BGBl I 149/2004) deutlich an jene des Markenschutzgesetzes angepasst worden. Das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG – BGBl I 151/2005) brachte eine neuerliche Änderung bzw Anpassung in § 35 Abs 3, wonach die Haftung „eine Gesellschaft, eine Genossenschaft, einen Verein oder ein anderes, nicht zu den physischen Personen gehöriges Rechtssubjekt“ trifft. Diese Umschreibung deckt sich weitgehend mit der Definition des Verbandes in § 1 VbVG, insbesondere ist keine Haftung von Einzelunternehmern vorgesehen. Der Anwendungsbereich der geltenden Bestimmungen geht daher nicht über jenen des VbVG hinaus (EB RV 994 BlgNR 22. GP, 41). Eine Aufhebung der Bestimmungen (Abs 2 und 3) würde daher jedenfalls insoweit keine materiell-rechtlichen Lücken entstehen lassen (EB RV 994 BlgNR 22. GP, 41).

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[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

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1.2.  Deliktstyp § 35 Abs 1 enthält keine (einheitliche) Definition des Delikts der Musterrechtsverletzung. Vielmehr handelt es sich um eine Blankettstrafnorm (ähnlich § 91 UrhG), die nur in der Zusammenschau mit § 4 und der zivilen Musterverletzung nach § 34 aufzulösen ist (vgl Knittel /Kucsko, § 35 Anm 2). Darüber hinaus rezipiert § 35 Abs 6 die entsprechenden begleitenden Bestimmungen des Patentgesetzes sinngemäß.

2

§ 35 Abs 1 pönalisiert die unbefugte Benutzung eines Musters (s § 4 Rz 7, 20 ff) und stellt ein Tätigkeitsdelikt dar. Die Ausführungshandlung dauert an, solange der Täter das Muster ohne Zustimmung des Berechtigten benutzt.

3

Die Musterrechtsverletzung stellt nach § 35 Abs 5 insgesamt ein Privatanklagedelikt iSv § 71 StPO dar.

4

1.3.  Geschütztes Rechtsgut Der Normzweck ergibt sich daraus, dass der zivilrechtliche Schutz des Verletzen unzureichend sein kann, weil zB der Täter die zivilrechtlichen Sanktionen bloß wirtschaftlich kalkuliert oder die zivilrechtlichen Möglichkeiten zur Ermittlung aller Designplagiate und deren Vertriebswege aus dem Ausland nicht ausreichen. Dies kann insbesondere bei gewerbsmäßigem Handeln auftreten. Die Strafbarkeit von Musterverletzungen bedeutet zwar primär eine Sanktion, stellt aber auch ein Mittel der Prävention dar. § 35 dient dem Immaterialgüterrechtsschutz als solchem und verfolgt daher ein Allgemeininteresse an der Achtung von geschütztem Design als geistigem Eigentum. Die Vorschrift schützt daneben auch den lauteren Wettbewerb vor der Gefahr, dass zB Lieferanten, Subunternehmer oder Zulieferer sich fremdes Design unbefugt aneignen und verwerten (vgl Grötschl, ÖBl 2009, 106 mwH). Geschützt werden aber vor allem Individualrechte der Musterinhaber bzw sonst exklusiv Berechtigten an den von ihnen entwickelten bzw geschützten marktgängigen Designs.

5

1.4.  Internationale Vorgaben Zunächst erweitert Art 17 Abs 2 GRC den Grundrechtsschutz ausdrücklich auf das geistige Eigentum, zu dem auch das Designrecht zählt. Die Schutzwürdigkeit des geistigen Eigentums als solchem bedarf einer gewissen Exklusivität des Schutzguts (EuGH 6. 3. 2001, C-274/99 P [Bernard 429

6

§ 35

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Connolly / ­Kommission] = ECLI :EU :C:2001:127). Der Musterschutz fällt daher unter die Eigentumsgarantie der Charta und kann auch strafrechtlich geschützt werden. 7

ErwGr 28 der Durchsetzungs-RL (RL 2004/48/EG – IPRED) sieht vor, dass zusätzlich zu den zivil- und verwaltungsrechtlichen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfen in geeigneten Fällen auch strafrechtliche Sanktionen ein Mittel zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums darstellen. Auf ein nationales Verfahren zur Ungültigerklärung von Designs (oder Patenten) sind Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 2 IPRED aber nicht anzuwenden (EuGH 15. 11. 2012, C-180/11 [Bericap] ECLI:​EU:​C:​2012:​717).

8

Die Zollbehörden der Mitgliedstaaten dürfen selbst das in Art 13 Abs 1 Produktpiraterie-VO 2004 (nunmehr: Art 23 PPV 2014) vorgesehene Verfahren zur Feststellung der Verletzung eines Rechts geistigen Eigentums (hier: eines Designrechts) einleiten und durchführen, wenn der Inhaber des Rechts geistigen Eigentums keinerlei Initiative ergreift (EuGH 9. 4. 2014, C-583/12 [Sintax Trading OÜ / ­Maksu-ja Tolliamet] = ECLI:​ EU:​C:​2014:244). Voraussetzung für dieses aktive Tätigwerden ist allerdings, dass die Entscheidungen dieser Behörden in dem betreffenden Bereich Gegenstand von Rechtsbehelfen sein können, die den Schutz der Rechte des Bürgers aus dem Unionsrecht – insbesondere aus dieser Verordnung – gewährleisten (EuGH 9. 4. 2014, C-583/12 [Sintax Trading OÜ / ​Maksu-ja Tolliamet] ECLI:​E U:​C:​2014:​244).

9

Der Inhaber einer internationalen Registrierung hat aber ebenso wie der Inhaber eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters Anspruch auf ein Tätigwerden der Zollbehörden (vgl EuGH 1. 12. 2011, C-446/09 [Koninklijke Philips Electronics] = ECLI:EU:C:2011:796) bzw der Strafbehörden bei Verdacht auf Designverletzung auch in anderen Mitgliedstaaten als dem Antragsstaat (vgl zum Markenrecht EuGH 2. 7. 2009, C-302/08 [Zino Davidoff III] = ECLI:EU:C:2009:422).

10

Es besteht auch für die Strafgerichte die Verpflichtung, das § 35 unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zweckes des Unionsrechts konform auszulegen (unionsrechtskonforme Auslegung), um das unionsrechtlich verfolgte Ziel zu erreichen (EuGH 7. 1. 2004, C-60/02 [Rolex] = ECLI:EU:C:2004:10). Für sich allein – unabhängig von innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats – kann das Unionsrecht keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen oder verschärfen, wohl aber entschärfen, sodass auch im Rahmen des „strafrechtlichen Ermittlungs430

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

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verfahrens“ ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH ergehen kann, wenn dieses zu einem „Einstellungsbeschluss“ führen kann (EuGH 7. 1. 2004, C-60/02 [Rolex] = ECLI:EU:C:2004:10). Der Designverletzer kann zB ebenso wie derjenige, der ein Urheberrecht verletzt, nicht einwenden, eine Rechtsdurchsetzung gegen ihn würde die Warenverkehrsfreiheit in der EU hindern. Die Warenverkehrsfreiheit nach Art 34 AEUV steht einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Designoder Urheberrechtsverstößen durch nationale Behörden und Gerichte nicht entgegen. Die Wahrung schützenswerter Interessen des Designers bzw Urhebers bildet einen Rechtfertigungsgrund nach Art 36 AEUV (EuGH 21. 6. 2012, C-5/11 [Titus Donner] = ECLI:EU:C:2012:370). Dabei macht es für die Gerichte (EuGH 21. 6. 2012, C-5/11 [Titus Donner] = ECLI:EU:C:2012:370) keinen Unterschied, dass – unbestrittenermaßen – der urheberrechtliche Schutz der Möbeldesigner in Italien abgelaufen, hingegen in Deutschland noch aufrecht war. Die insoweit nicht harmonisierte Rechtslage kann nicht im Wege der Warenverkehrsfreiheit zu Lasten des Urhebers bereinigt werden. Zugunsten des Urhebers sieht es mitunter anders aus (vgl auch zu einem ähnlichen Schutzgefälle EuGH 6. 6. 2002, C-360/00 [Ricordi] = ECLI:EU:C:2002:346).

11

Bereits 2005 hat die EU-Kommission einen Vorschlag für eine Richtlinie über strafrechtliche Maßnahmen zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vorgelegt, der in geänderter Fassung (KOM[2006] 168) auch den Weg ins EU-Parlament genommen hat. Dieser sog RL-Vorschlag Immaterialgüterstrafrecht wurde bereits 2007 dem Wirtschaftsund Sozialausschuss zugewiesen und ist nach wie vor in Diskussion (vgl Hinterhofer, MR 2008, 152 und Zeder, JSt 2011, 22 jeweils mwN).

12

1.5.  Praktische Bedeutung Die Strafvorschriften für Designverletzungen nach § 35 sind praktisch bedeutungslos, da es sich um Privatklagedelikte handelt und die zivilrechtlichen Ansprüche im Vordergrund stehen. Der in Abs 6 vorgesehene Beseitigungsanspruch ist akzessorisch und entfällt, wenn kein Unterlassungsanspruch (§ 34) besteht. Eine Veröffentlichung der Verurteilung setzt voraus, dass auf Strafe erkannt wird und ein berechtigtes Interesse daran besteht (§ 149 PatG iVm § 35 Abs 6); entsprechende Fälle sind kaum bekannt geworden. Die gerichtliche Kriminalstatistik der letzten Jahre (2011 – 2016) weist keine einzige Verurteilung wegen § 35 als führendem Delikt aus. 431

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1.6.  Kriminalpolitische Kritik 14

Die derzeitige Ausgestaltung der strafbaren Designverletzung trägt dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu wenig Rechnung (ebenso Reindl, ÖJZ 2007, 133 mN zum vergleichbaren § 91 UrhG). Die rechtspolitischen Zwecke des § 35 Abs 3 würden durch das VbVG gleichermaßen erreicht. Das VbVG bringt durch seine Verfahrensbestimmungen überdies einen wesentlichen Fortschritt an Rechtssicherheit. Es wurde deshalb vorgeschlagen (EB RV 994 BlgNR 22. GP, 41), die Haftungsbestimmungen in den Gesetzen des Immaterialgüterrechts entfallen zu lassen.

15

Das Privatanklageverfahren in seiner Ausprägung nach der StPO Nov 2004 ist sowohl für den Privatankläger, als auch den Angeklagten mit erheblichen Nachteilen und Unwägbarkeiten verbunden (ebenso Engin-Deniz, MR 2015, 81 [86]). Da nur anklagereife oder beinahe anklagereife Sachverhalte verfolgt werden können, verlagert sich die Beweismittelfindung in den privat veranlassten Bereich und bleibt rechtsstaatlich bedenklich.

2.  Anwendungsvoraussetzungen 2.1.  Tatbestand 2.1.1.  Tatsubjekt 16

Als Täter sind neben der natürlichen Person ausdrücklich auch juristische Personen in Abs 3 genannt.

17

Täter: Nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen kommen daher der unmittelbare Täter, der Beitragstäter, der Leiter eines Unternehmens, wenn er eine im Betrieb des Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangene Verletzung nicht verhindert hat, sowie auch der (vorsätzlich handelnde) mittelbare Designverletzer (s § 4 Rz 36) als Täter in Betracht. Dazu zählen auch Bedienstete oder Beauftragte des Unternehmens.

18

Bedienstete und Beauftragte: Als „Bedienstete“ kommen neben weisungsgebundenen Arbeitnehmern wie zB der Leiter des kaufmännisch-­ technischen Außendienstes (vgl OGH 19. 11. 1926, Os 107/26/11) auch angestellte Organmitglieder juristischer Personen oder Beamte bei Geschäftsbetrieben öffentlich-rechtlicher Körperschaften in Betracht (vgl 432

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

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Thiele in Wiebe /Kodek, UWG2 § 10 Rz 27). Ein „Beauftragter“ ist berechtigt, für ein Unternehmen geschäftlich zu handeln, oder zumindest in der Lage, Einfluss auf betriebliche Entscheidungen zu nehmen. Dazu zählen zB Vorstandsmitglieder einer AG, Aufsichtsräte, Vereinsgründer oder selbstständige Handelsvertreter (Thiele in Wiebe /Kodek, UWG 2 § 10 Rz 28). Unternehmerverantwortlichkeit: Der Inhaber eines Unternehmens und dessen Leiter haften bei tätiger Mitwirkung an der Designverletzung zunächst nach den allgemeinen Vorschriften über die Beteiligung an strafbaren Handlungen nach §§ 12 ff StGB.

19

Darüber hinaus begehen die Inhaber oder die Leiter eines Unternehmens ein eigenes Unterlassungsdelikt (Abs 2), wenn sie eine im Betrieb des Unternehmens begangene Handlung, die nach dem MuSchG strafbar ist, vorsätzlich iS des § 5 iVm § 7 Abs 1 StGB nicht verhindern, obwohl sie davon Kenntnis haben (vgl OGH 31. 1. 1950, 2 Os 735/49 [Fotografieporträts]). Der „Betrieb eines Unternehmens“ ist in räumlicher und sachlicher Hinsicht als organisierte Erwerbsgelegenheit sehr weit zu verstehen (vgl OGH 29. 7. 1959, 8 Os 101/59 [Varietémanager]).

20

Ausdrücklich sieht Abs 3 eine sog Organhaftung vor. Zweck dieser Bestimmung ist, die Organträger (zB Geschäftsführer, Vorstände oder Vereinsobleute) an die Stelle des Unternehmensinhabers treten zu lassen, wenn dieser keine natürliche Person ist. Diese eigene strafrechtliche Verantwortung der Organträger ist nicht mit der strafrechtlichen Verantwortung der juristischen Person nach dem seit 1. 1. 2006 geltenden Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG , BGB l I 151/2005 idgF) gleichzusetzen. Handelt es sich also bei dem Designverletzer zB um eine GmbH, die Plagiate in großem Stil vertreibt, haftet die Gesellschaft nach § 3 VbVG ; der Geschäftsführer ist für eigenes Verschulden nach § 35 Abs 3 zu bestrafen (vgl Engin-Deniz /Kaindl, ecolex 2012, 947 [949 f] mwN).

21

2.1.2.  Tatobjekt Musterrecht: Abs 1 erfasst Muster iSv § 1 sowie die strafbare Verletzung von eingetragenen und nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern. Die Vorfrage, ob überhaupt ein Design vorliegt, stellt eine vom Strafgericht zu klärende Rechtsfrage dar. Ob ein bestimmtes Verhalten den Tatbestand des § 35 erfüllt, ist daher eine ausschließlich 433

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vom Gericht – ohne Durchführung eines Sachverständigenbeweises – zu beurteilende Rechtsfrage (vgl OGH 23. 1. 1964, 9 Os 182/63 [Ölcolor] zum Urheberstrafrecht). 23

Der Grundtatbestand der einfachen Designverletzung setzt einen Eingriff in den Schutzumfang des Musters voraus, das sämtliche Schutzvoraussetzungen erfüllt. In formeller Hinsicht ist insbesondere nötig, das Design im Tatzeitpunkt noch nicht gelöscht bzw ausgelaufen ist. Materiell-rechtlich müssen Designtauglichkeit, Neuheit und Eigenart bestehen. Aufgrund des Territorialitätsprinzips sind lediglich im Inland begangene Verletzungshandlungen für § 35 heranzuziehen (vgl EuGH 21. 6. 2012, C-5/11 [Titus Donner] Rz 30 = ECLI:EU:C:2012:370; BGH 11. 10. 2012, 1 StR 213/10 [Titus Donner II / ­Italienische Bauhausmöbel] Rz 49). 2.1.3.  Tathandlungen 2.1.3.1.  Verletzung eines Musterrechts

24

Keine Legaldefinition: Abs 1 verzichtet auf eine Definition der strafbaren Musterrechtsverletzung, sodass sich diese aus der Gesamtheit der Vorschriften des Gesetzes, insbesondere aus den §§ 4, 34 ergibt. Erst durch Klärung dieser zivilrechtlichen Voraussetzungen stellt sich heraus, ob der Betreffende durch seine Handlung auch eine Straftat begangen hat. Wird zB jemandem vorgeworfen, er habe Designrechte dadurch verletzt, dass er ein nahezu 1 : 1 nachgeahmtes Möbelstück importiert und verkauft habe, ist zu fragen, ob er ein registriertes Muster entgegen § 4 Abs 1 unbefugt zur Einfuhr benutzt und In-Verkehr-gebracht hat. Ob tatsächlich ein Eingriff in den Musterschutz erfolgt ist, beurteilt sich gemäß § 4 Abs 2 danach, dass das erzeugte Möbelstück beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck hervorruft. Ist all dies zu bejahen, dann liegt – vorbehaltlich einer möglichen Straflosigkeit wegen einer privilegierten Tatbegehung iSv § 4a oder einer Rechtfertigung (§ 5) oder Entschuldigung – auch ein strafbarer Eingriff nach § 35 Abs 1 vor.

25

Bestimmtheitsgebot: Diese Verweisungskette bzw Blankettstrafnorm ist nach hM nicht per se verfassungswidrig (zu Art 18 B-VG : VfGH 13. 12. 1991, G 280/91 [Neutralitätsgefährdung]; VfGH 2. 10. 2003, G 259/02 [Insiderhandel]; EGMR 25. 9. 2001, Bsw 34941/97 [Unterguggenberger / ­Österreich] zu Art 7  EMRK; Reindl, ÖJZ 2007, 133 [136]; Grabenwarter /Pabel, EMRK6 § 24 Rz 155 [156]). Diese Sichtweise ist 434

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

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deshalb zutreffend, weil die Verwendung von Generalklauseln oder unbestimmten wertausfüllungsbedürftigen Begriffen unumgänglich ist, um die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte abstrakt zu regeln und immaterialgüterrechtsadäquat zu erfassen. Auf einfachgesetzlicher Ebene wiederholt das Bestimmtheits- und Klarheitserfordernis des § 1 StGB diese Grundsätze für das Strafrecht ausdrücklich. Zu beachten ist schließlich, dass auch reine Privathandlungen (s § 4 Rz 11 f) vom Designstrafrecht erfasst sein können, wie dies sonst nur im Urheberstrafrecht der Fall ist (vgl Spreitzer-Kropiunik /Mosing in Kucsko /Handig, urheber.recht2 § 91 Rz 2). Restriktive Auslegung: Im Ergebnis führt eine verfassungskonforme Interpretation in Fällen strafbarer Musterschutzverletzungen dazu, dass die Anwendung des objektiven Tatbestandsmerkmals auf den durch die gefestigte Rsp des EuGH und des OGH gesicherten Kernbereich der Designverletzungen beschränkt bleibt und nicht den Schutzbereich der Verletzungstatbestände umfassen darf, der noch keine festen Konturen erlangt hat. Die Befugnis des Inhabers eines geschützten Designs, Dritte an der Herstellung und dem Verkauf oder der Einfuhr der das Muster verkörpernden Erzeugnisse ohne seine Zustimmung zu hindern, bildet den spezifischen Inhalt seines Rechts (EuGH 5. 10. 1988 Rs 238/87 [Volvo / ­Veng] Rz 8 = ECLI :​E U :​C:​1988:477; EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 39 = ECLI :EU :C:2000:500).

26

Das Strafverfahren wegen vorsätzlicher Musterverletzung kann sich nur auf die bestimmten Deliktshandlungen beziehen, die dem Beschuldigten zur Last gelegt werden (MföA 17. 5. 1909, Z 1374-XXVc/08 [Manschettenknöpfe mit Tulpenmuster].

27

Die Feststellung der strafrechtlichen Tatbestände ungeachtet der Verweisung auf die zivilrechtlichen Verletzungstatbestände erfordert nämlich für eine Verurteilung einen Grad von Sicherheit, der keinen vernünftigen Zweifel am Erfüllen der Strafnorm aufkommen lässt. Analogien, Beweisvermutungen oder die Umkehr der Beweislast in den zivilrechtlichen Tatbeständen des § 4 oder die Grundsätze der sekundären Darlegungslast, die bei den zivilrechtlichen Sanktionen nach § 34 zur Anwendung kommen, sind bei den musterrechtlichen Straftatbeständen trotz der Verweisung auf die zivilrechtlichen Vorschriften nicht heranzuziehen.

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Unbefugtheit: Die Benutzung eines fremden Designs ist nur dann ein unbefugter, rechtswidriger Gebrauch, wenn sie ohne Einwilligung des Berechtigten erfolgt. Das Tatbild ist nicht verwirklicht, wenn der Berechtigte mit der Benutzung des Designs durch den Täter insb zur Herstellung,

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§ 35

Thiele

Werbung, Verkauf, Im- oder Export oder Verarbeitung einverstanden ist (s § 4 Rz 20 f). 2.1.3.2.  Einzelne Tathandlungen

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Nicht jede Benutzung eines Musters stellt eine strafbare Handlung dar, sondern lediglich eine solche, die dem Musterinhaber nach § 4 vorbehalten ist. Entscheidend ist die Beeinträchtigung des verbrieften Ausschließlichkeitsrechts am Muster (vgl OGH  14. 5. 1963, 4 Ob 318/63 [Wirkstoff-Verwendungspatent]), maW des Leistungsschutzes an marktgängigem Design (s § 4 Rz 24). In Betracht kommen daher in demonstrativer Aufzählung folgende Benutzungshandlungen (s § 4 Rz 25): –– Herstellen –– In-Verkehr-Bringen –– Anbieten –– Einfuhr –– Ausfuhr –– Gebrauchen des Erzeugnisses oder –– Besitz des Erzeugnisses zu den vorgenannten Zwecken

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Die (mehrfache) Herstellung und das In-Verkehr-Bringen sind selbstständige, voneinander unabhängige Tathandlungen, die zu unabhängigen Musterverletzungen führen (s Rz 27). Tatbildlich sind schließlich auch die fotografische Wiedergabe von Erzeugnissen, das bloße Abbilden, das Ausstellen rechtsverletzender Erzeugnisse, das Vermieten oder das Verleihen von designapplizierten Erzeugnissen. Die bloße Durchfuhr besteht darin, Waren von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu befördern und dabei das Staatsgebiet eines oder mehrerer Mittliedstaaten zu durchqueren; dies impliziert keinerlei Nutzung der Erscheinungsform des geschützten Designs und steht daher nicht im Zusammenhang mit dem spezifischen Inhalt des Rechts am gewerblichen oder kommerziellen Eigentum an Mustern (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 43 = ECLI:EU:C:2000:500). 2.1.4.  Vorsatz

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Dolus eventualis: Strafbar ist lediglich die vorsätzliche Musterrechtsverletzung. Die strafbare Designverletzung erfordert daher zumindest bedingten Vorsatz nach § 5 iVm § 7 Abs 1 StGB . Der Eingriff in ein Musterrecht erscheint als wissentlich nicht nur dann, wenn auf Seiten 436

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§ 35

des Angeklagten die positive Kenntnis der Designregistrierung bestand, sondern auch dann, wenn er erwiesener Maßen mit der Annahme, dass das Muster geschützt sei, rechnen musste und nichts desto weniger auf die Gefahr hin, das Design zu verletzen, den Mustereingriff begangen hat (BMI 10. 9. 1904, Z 35973). Wissentlichkeit liegt auch dann vor, wenn die Eingriffshandlung zwar ohne bestimmte Kenntnis des Bestandes des verletzten Musterrechtes begangen wurde, der Täter jedoch nach Lage des Falles mit der Möglichkeit rechnen musste, dass ein Musterrecht besteht und trotzdem handelt (MföA 17. 5. 1909, Z 1375-XXVc/08 [Manschettenknöpfe mit Tulpenmuster II]). Die bloße Behauptung des Täters, die Musterregistrierung nicht gekannt zu haben, exkulpiert ihn idR nicht, wenn der Täter das Design tatsächlich nachmacht (vgl HG Wien 26. 4. 1934, 2 Gg 72/32/73) oder das Design benutzt, obwohl er aus den Umständen den Verdacht schöpfen muss, dass es durch ein Muster geschützt sein könne (vgl OGH 15. 4. 1913, Kv I 158/13/1). Wegen eines vorsätzlichen Designrechtseingriffs kann aber nur bestraft werden, wer auch erkannt hat, dass das von ihm unbefugt benutzte Design seiner Art nach ein musterrechtlich geschütztes Erzeugnis ist (vgl OGH 14. 3. 1962, 9 Os 2/62 [Peter-Igelpuppen] zur strafbaren Urheberrechtsverletzung). Dass der Vorsatz für einen bestimmten Zeitraum nicht gegeben ist, schließt die Annahme der Vorsätzlichkeit für einen späteren Zeitraum zB nach erfolgter Abmahnung nicht aus (vgl OGH 25. 3. 1936, 4 Os 227/35; OGH 9. 5. 1934, 4 Os 134/34). Der notwendige Vorsatz setzt die Kenntnis aller Tatumstände voraus. Eine vorsätzliche Verletzung scheidet aus, wenn jemand nach genauer Besichtigung der designapplizierten Erzeugnisse zwei fachkundige Personen, darunter zB einen Patentanwalt, konsultiert hat, die beide übereinstimmend nach Einsichtnahme in das Musterregister versichert haben, dass die inkriminierte Ausführung das Design nicht verletze (vgl OGH 24. 3. 1927, Os 180/27/1).

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Beim Qualifikationstatbestand der gewerbsmäßigen Designverletzung muss über den Vorsatz hinaus iSv § 70 StGB Wiederholung oder zumindest Wiederholungsabsicht festgestellt sein. Hinweise auf diese Absicht können sich bereits aus der Anlage und Ausführung der ersten Tat ergeben (Rz 32).

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2.1.5.  Qualifikation – gewerbsmäßige Begehung (Abs 1 Satz 2) 35

Der Vorwurf der gewerbsmäßigen Designverletzung nach Abs 1 Satz 2 ist ein Qualifikationstatbestand, der wie der Grundtatbestand als Privatklagedelikt ausgestaltet ist (Abs 5). Wer Designrechtsverletzungen in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende, für einen Zeitraum von zumindest einigen Wochen wirksame Einkommensquelle zu verschaffen, dh bei gewerbsmäßiger Begehung, dem drohen Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren nach § 35 Abs 1 Satz 2 iVm § 70 StGB (gewerbsmäßige Designverletzung).

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Gewerbsmäßigkeit: Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit iSv § 70 StGB wurde durch das StrafrechtsänderungsG 2015 (BGBl I 2015/112) grundlegend geändert, da sie sich durch mehrere Umstände ergeben kann, die allesamt im Gesetz deutlicher umschrieben sind (vgl Spreitzer-Kropiunik /Mosing in Kucsko /Handig, urheber.recht2 § 91 Rz 49 ff): § 70 Abs 1 Z 1 StGB erfasst jene Fälle, in denen der Täter professionelles Werkzeug einsetzt, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen. Im Designstrafrecht kommen dafür besondere technische Einrichtungen zur Massenproduktion von designapplizierten Erzeugnissen wie Möbeln oder Textilien in Betracht. § 70 Abs 1 Z 2 StGB zielt darauf ab, dass eine Person bereits bei / ­nach der ersten Straftat betreten wird und schon weitere „solche Taten“ geplant hat (geplante Wiederholungstat) durch zB eine Auftragsliste für nachzuahmende Designerarmaturen. Eine bloß unbestimmte Absicht, künftig, ähnliche bzw gleichartige Taten zu begehen, genügt idR nicht. Die Benutzungen müssen schon konkret geplant und der Entschluss zur Tatbegehung konkret gefasst sein. Das Versuchsstadium muss aber noch nicht erreicht sein. Schließlich fordert § 70 Abs 1 Z 3 StGB alternativ entweder zwei solche Vortaten oder, dass der Straftäter bereits einmal wegen einer solchen Tat (somit einschlägig) verurteilt wurde (Wiederholungstäter). Dabei indiziert eine Vielzahl gleichartiger, rasch aufeinander folgender designrechtlicher Eingriffe die gewerbsmäßige Begehung. Insgesamt haben die Strafgerichte bislang an das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit keine hohen Anforderungen gestellt; insbesondere spielen die mit den Einnahmen verfolgten Ziele – Gewinnabsicht, Haupt- oder Nebenerwerbsquelle – keine Rolle (vgl OGH  22. 12. 2009, 11 Os 184/09g [Hi-Hi-Hilfe]: Internethandel mit Raubkopien). § 70 StGB führt nunmehr eine de minimis Wertgrenze des „nicht bloß geringfügiges Einkommens“ ein. Abs 2 leg cit definiert den Begriff als „nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von € 400,00“ übersteigend. Es kommt darauf an, 438

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dass der Wille des Täters darauf gerichtet ist, sich monatlich mehr als EUR  400,00 durch Designverletzungen zu verschaffen; dies bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung (vgl Spreitzer-Kropiunik /Mosing in Kucsko /Handig, urheber.recht2 § 91 Rz 52).

2.2.  Rechtswidrigkeit In Betracht kommen zunächst die allgemeinen Rechtfertigungsgründe, wie zB die Ausübung einer Rechtspflicht oder rechtfertigender Notstand. Unbefugt ist eine Designbenutzung dann, wenn sie ohne Zustimmung des Inhabers erfolgt. Die besondere Erwähnung des Tatbestandsmerkmals „ohne seine Zustimmung zu benutzen“ in § 4 Abs 1 legt es nahe, außer dem allgemeinen Rechtswidrigkeitserfordernis auch besondere Rechtfertigungsgründe anzuerkennen.

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Dem zivilen Ausschließlichkeitsrecht nach § 4 setzen die vom Gesetz bestimmten Schutzausnahmen und Beschränkungen, insbesondere nach § 4a Grenzen. Soweit also eine Benutzung im Privatbereich zu nicht-gewerblichen Zwecken oder eine Nutzung zu Versuchszwecken vorliegt, die Zitier- und Lehrfreiheit in Anspruch genommen wird oder besondere Einrichtungen auf Schiffen und Luftfahrzeugen bestehen, kann die Handlung auch nicht strafbar sein, da gar nicht tatbestandsmäßig gehandelt wird. Eine Straflosigkeit besteht auch bei Inanspruchnahme des Vorbenützerrechts (§ 5), soweit dieses eben reicht (vgl OGH 13. 2. 1964, 9 Os 41/63). Der Vorbenützer hat aber keinen Schadenersatzanspruch wegen der erfolglosen Strafverfolgung durch den Privatankläger, wenn den Designinhaber daran kein Verschulden trifft (OGH 27. 1. 1914, Rv I 1266/13/1).

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Nichtigkeitseinwand: Dem wegen einer Musterverletzung Angeklagten steht es frei, auch erst im Rechtsmittelverfahren die Ungültigkeit des angeblich verletzten Designrechts einzuwenden, sofern die Aktenlage ausreicht die Nichtigkeit zu beurteilen (HaMi 30. 3. 1907, Z 2493 [Muster Nr 91380]). Wird im Musterstrafverfahren die vom Angeklagten geltend gemachte Nichtigkeit der Designregistrierung erfolgreich eingewendet, ist mit einem Freispruch vorzugehen (MföA 9. 4. 1910, Z 44-XXVc/10 [Muster Nr 110.850]).

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Grundrechtseinwand: Aus grundrechtlichen Erwägungen können uU überwiegende Interessen der Öffentlichkeit oder journalistische Tätigkeiten iS der Meinungs- oder Pressefreiheit als Rechtfertigungsgründe für

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eine Benutzung zB eines Waffendesigns die Rechtswidrigkeit beseitigen. Insbesondere ist auf die analoge Ergänzung Beschränkung der Rechte aus dem Muster nach § 4a durch die Designparodie (s § 4a Rz 24 ff) hinzuweisen.

2.3.  Schuld 41

Abs 4 sieht einen besonderen Entschuldigungsgrund für Bedienstete und Beauftragte vor. Die Strafbarkeit entfällt für Bedienstete im Betrieb, wenn sie die Designverletzung im Auftrag ihres Dienstgebers begangen haben und ihnen die Ablehnung der Handlung wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht zugemutet werden konnte (besonderer Schuldausschließungsgrund). Dieser ist im Einzelfall zu prüfen.

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Im Übrigen kommt ein Schuldausschließungsgrund erst dann zum Tragen, wenn der Täter aufgrund zB seiner eingeschränkten Diskretionsoder Dispositionsfähigkeit nicht mehr in der Lage ist, die Designqualität des Erzeugnisses zu erkennen oder eine effektive Beendigung der Benutzung vorzunehmen.

2.4.  Strafaufhebung und Strafausschließung 43

Das Musterschutzrecht kennt keine Bestimmung über eine strafausschließende tätige Reue (vgl OGH 22. 9. 1966, 9 Os 75/66 [Pressefotograf] zu § 91 UrhG).

3.  Besonderheiten 3.1.  Versuch 44

Der Versuch kann sich auf den Grundtatbestand oder auf den Qualifikationstatbestand beziehen. Erfasst wird der unmittelbare Beginn der Tatbestandsverwirklichung. Eine ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs 2 StGB kommt am ehesten beim Herstellen in Betracht; zB beim Bereithalten einer Fälscherwerkstatt für Designermöbel oder der Entwurf von Einzelteilen eines designapplizierten Erzeugnisses, wenn erst mit der Produktion und dem Zusammenbau begonnen wird. Abzugrenzen ist die versuchte Herstellung insoweit von einer Deliktsvollendung des Besitzes zu verpönten Zwecken (s § 4 Rz 34 f).

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3.2.  Unterlassen Eine Musterverletzung (Abs 1) kann auch durch Unterlassen begangen werden, wenn der Täter eine Garantenstellung iSd § 2 StGB innehat. In Betracht kommt zB das Offen-Liegen-Lassen von Designskizzen, wodurch ein unbefugtes Kopieren durch Dritte ermöglicht wird.

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Darüber hinaus erweitert Abs 2 den Anwendungsbereich der strafbaren Musterverletzung erheblich dadurch, dass der Unternehmer sich auch durch Unterlassen strafbar machen kann, das jedoch notwendigerweise vorsätzlich erfolgt sein muss (echtes Unterlassungsdelikt).

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3.3.  Beteiligung Die Tat nach § 35 ist kein Sonderdelikt. Täter kann grundsätzlich jeder sein, der ohne Zustimmung des Designinhabers handelt und verpflichtet ist, ein fremdes Design zu wahren. Gestattet der Mitinhaber eines Musters – entgegen § 9 Satz 2 erster HS (s § 9 Rz 17) – dritten Personen die Benützung des Designs, die im Zweifel nur der Gesamtheit zusteht, liegt eine strafbare Musterrechtsverletzung iVm § 12 StGB vor (vgl OLG Wien 14. 4. 1931, Bs 834-31/66; Schwarz, ÖBl 1935, 61).

47

Beitragstäterschaft: Bis zur Beendigung der unbefugten Benutzung können andere als Beitragstäter am unbefugten Gebrauch des Musters iSv § 4 mitwirken. Beitragstäter ist ua, wer dazu beiträgt, dass der Täter die Nutzung beginnen kann. Beitragstäter ist aber auch, wer erst nach Beginn der Herstellung designapplizierter Erzeugnisse zur weiteren Produktion beiträgt, indem er etwa mithilft noch weitere 10 Stück der mustergeschützten Lampen zu erzeugen.

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Nach § 12 dritter Fall StGB ist auch jeder Beitrag zu einer Einfuhr von designverletzenden Erzeugnissen strafbar. Das gilt zB für die Übernahme der Beförderung von Plagiaten durch eine österr Spedition und die Anmeldung solcher rechtsverletzenden Erzeugnisse zur Verzollung im Inland (vgl OLG Linz 15. 3. 2000, 7 Bs 13/00 [Disques Duchesse I].

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3.4.  Irrtum Tatbildirrtum: Irrtümer über Blankettnormen sind nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen (Reindl, ÖJZ 2007, 133 [137]). Es ist daher bei jeder Musterverletzung in der konkreten Irrtumssituation zwischen Tat­bild­ irrtum (inklusive des Irrtums über den sozialen Bedeutungsgehalt der 441

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Tatbestandsmerkmale) und Verbotsirrtum (§ 9 StGB) zu unterscheiden (vgl Reindl, ÖJZ 2007, 133 [137]). Verkennt der Täter den Sachverhalt, kann er keinen entsprechenden Vorsatz hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale bilden. Mangels Vorsatzes bleibt er straflos (Reindl in WK2 § 5 Rz 47 f mwN), da es kein dem § 35 entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikt gibt. 51

Rechtsirrtum: Unterliegt der Täter einem Rechtsirrtum ist nach moderner Strafrechtsdogmatik (statt vieler Leukauf /Steininger /Huber StGB4 § 7 Rz 6 ff) weiter zu differenzieren: Handelt es sich um einen Rechtsirrtum, aufgrund dessen der Täter den sozialen Bedeutungsgehalt eines normativen Tatbestandsmerkmals nicht erkennt, dann genügt eine bloße Parallelwertung in der Laiensphäre zur Deleiktsverwirklichung; andernfalls ist der Täter wie beim schlichten Tatbildirrtum straflos. Unterliegt der Täter hingegen einem „reinen“ Rechtsirrtum, bleibt sein Vorsatz bestehen und die Strafbarkeit entscheidet sich nach der Vorwerfbarkeit des Verbotsirrtums iSv § 9 StGB.

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Praxisbeispiele: Erkennt der Flohmarktverkäufer nicht, dass es sich um ein (noch) geschütztes Designerstück handelt, irrt er über den sozialen Bedeutungsgehalt eines normativen Tatbestandsmerkmals und handelt daher vorsatzlos.

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Ähnlich verhält es sich, wenn der Täter ein designappliziertes Erzeugnis vom Musterinhaber übergeben erhält und aus der Übergabe ableitet, dass er das Design auch verbreiten dürfte, wozu der Rechteinhaber in Wahrheit aber keine Zustimmung erteilt hat. Er verkennt also, dass er trotz Übergabe des Musters an ihn unbefugt benutzt und in-Verkehrbringt. Mag dieser Irrtum letztlich auch in einer Rechtsfrage über die Erschöpfung wurzeln, so erkennt der Täter doch aufgrund dieses Irrtums den Eingriff nicht. Mangels Vorsatzes ist er wiederum nicht strafbar (vgl Reindl, ÖJZ 2007, 133 [138]).

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Ein jugendlicher Täter programmiert und verkauft in Österreich Software, die allein dazu dient, 3D-Drucker anzusteuern, um ein ganz bestimmtes, geschütztes Schmuckdesign zu reproduzieren. Weiß er aber nicht, dass die Herstellung und der Vertrieb solcher Vorlagen bereits ein dem Musterinhaber vorbehaltenes Benutzen ist, unterliegt er diesbezüglich einem Rechtsirrtum iSd § 9 StGB. Dieser ist im konkreten Fall auch vorwerfbar (vgl Reindl, ÖJZ 2007, 133 [138]).

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[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

§ 35

3.5.  Abgrenzung und Konkurrenzen Abgrenzung / ­Konkurrenz: Eine Idealkonkurrenz ist wegen der Unabhängigkeit der Benutzungsrechte (Rz 31) bei den vorsätzlichen Mustereingriffen möglich, da durch eine Musterrechtsverletzung mit einem einzigen Willensakt mehrere Tatbestände verwirklicht werden können. Das Gericht ist in seinem Urteil nicht an die rechtliche Würdigung des Privatanklägers gebunden und kann zB statt auf Anbieten auch auf Inverkehrbringen erkennen (vgl OGH 12. 6. 1925, Os 266/25).

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Die Herstellung von designgeschützten Erzeugnissen konkurriert real zB mit einer strafbaren Markenverletzung nach § 60 MSchG, wenn die Musterplagiate noch mit den entsprechend geschützten Kennzeichen versehen und vertrieben werden.

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Konkurrenz zu Offizialdelikten: Erfüllt eine strafbare Handlung sowohl das Tatbild eines Privatanklage- als auch eines Offizialdelikts, zB Betrug oder Urkundenfälschung, so darf lediglich ein Strafverfahren (vgl § 37 StPO) geführt werden, wenn beide antragslegitimierten Ankläger ihr Verfolgungsrecht wahrnehmen (OGH 26. 10. 1951, 5 Os 814/51). Über jede Anklage ergeht jedoch ein gesondertes Urteil. Erfolgt ein Schuldspruch lediglich hinsichtlich des Offizialdelikts, ist der Privatankläger dennoch rechtsmittellegitimiert.

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3.6.  Strafdrohung und andere Sanktionen Wer ein Designrecht verletzt, gleichgültig ob als Verbraucher oder Inhaber bzw Leiter eines Unternehmens, ist mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen (einfache Designverletzung). Es handelt sich beim Grunddelikt (Abs 1 Satz 1) um ein Vergehen. Die gewerbsmäßige Designverletzung (Abs 1 Satz 2) ist ebenfalls ein Vergehen iSv § 17 Abs 1 StGB, allerdings mit bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe pönalisiert.

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4.  Prozessuale Aspekte 4.1.  Zuständigkeit Die inländische Strafgerichtsbarkeit ist auch im Fall der bloßen Durchfuhr durch österr Staatsgebiet eröffnet (vgl OLG Wien 8. 10. 1999, 21 Bs 399/99 [Royal Sped]; OLG Linz 15. 3. 2000, 7 Bs 13/00 [Disques Duchesse I]). 443

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§ 35 60

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Für strafbare Designverletzungen ist ausschließlich das LG für Strafsachen Wien österreichweit zuständig nach § 38 Abs 2; dies gilt auch für strafbare Gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzungen nach § 44b Abs 2. Dort ist auch der Verfolgungsantrag fristgerecht, dh innerhalb der Verjährungsfrist (Rz 68) einzubringen. Funktional zuständig ist der Einzelrichter am Landesgericht.

4.2.  Diversion 61

Da es sich nach § 35 Abs 5 um ein Privatanklagedelikt handelt, scheiden diversionelle Maßnahmen nach §§ 198 ff StPO aus. Auf die Möglichkeit der richterlichen Einstellung nach § 191 Abs 2 StPO mit der Beschwerdemöglichkeit nach § 187 Abs 1 StPO wird hingewiesen.

4.3.  Verfolgbarkeit  / ­Privatanklage 62

Privatanklage: In allen Deliktsfällen erfolgt eine strafgerichtliche Verfolgung nur auf Verlangen des Verletzten nach § 35 Abs 5, dh es handelt sich um Privatanklagedelikte iSv § 2 Abs 2 Satz 1 StPO. Die Aktivlegitimation ergibt sich aus dem materiellen Musterrecht (OGH 9. 9. 1929, 5 Os 572/29). Partei des Strafverfahrens ist der Designrechtsinhaber, auch der einzelne Mitinhaber eines Musters für sich, dem insoweit der Musterregisterauszug als Nachweis dafür dient (vgl OGH 23. 4. 1963, 9 Os 347/62 [Gartenmöbel]); nicht hingegen der bloße Schöpfer (§ 8). Aktiv legitimiert ist auch der ausschließliche Designlizenznehmer (vgl Engin-Deniz, MR 2015, 81). Infolge des im österreichischen Strafrecht herrschenden Analogieverbotes kommt eine Strafbarkeit für ein bloß die Designanmeldung verletzendes Verhalten nicht in Betracht (vgl zum fehlenden strafrechtlichen Schutz einer Europäischen Patentanmeldung: OLG Wien 20. 9. 1999, 31 Bs 339/99). Die Privatanklage und der selbstständige Antrag auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen müssen den Erfordernissen einer Anklageschrift entsprechen (§ 71 Abs 3 StPO). Die Privatanklage muss daher insbesondere einen Angeklagten oder Betroffenen bezeichnen iSv § 211 Abs 1 Z 1 StPO.

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Ermittlungsbefugnisse: Der Privatankläger hat nach § 71 Abs 5 StPO die rechtliche Stellung des Staatsanwalts. Eine prozessuale Frist zur Erhebung der Privatanklage besteht nicht mehr; die Verjährungsregeln sind zu beachten (Rz 68). Kommt der Privatankläger nicht zur Hauptverhandlung oder stellt er nicht die erforderlichen Anträge (Vortrag der Anklage nach § 244 Abs 1 StPO oder Schlussvortrag nach § 255 Abs 1 StPO), wird 444

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

§ 35

das Verfahren mit Beschluss eingestellt (§ 71 Abs 6 StPO). Zur Sicherung von Beweisen oder vermögensrechtlichen Anordnungen iSv § 71 Abs 5 StPO kann der Rechteinhaber gem § 71 Abs 1 iVm § 445 StPO einen selbstständigen Antrag auf Erlassung vermögensrechtlicher Anordnungen stellen. Innerhalb des Hauptverfahrens kann der Privatankläger dann einzelne Zwangsmaßnahmen beim Gericht begehren, wie zB zunächst einen Antrag auf Sicherstellung (§§ 110 ff StPO) jener Erzeugnisse (zB Textilien, Möbel, Elektrogeräte), die infolge eines nach § 35 strafbaren Eingriffs in Designrechte hergestellt und in Verkehr gebracht wurden (vgl Hinterhofer, MR 2008, 152 [153]). Die Sicherstellung kann in eine Beschlagnahme der Gegenstände nach § 115 StPO übergehen. In Betracht kommen ferner ein Antrag auf Identitätsfeststellung (§ 118 StPO) sowie auf Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte (§§ 116 ff StPO ). Für eine Hausdurchsuchung nach § 119 StPO müssen konkrete Verdachtsmomente für das Vorhandensein von Eingriffsgegenständen als Antragsvoraussetzung gegeben sein, bei sonstiger Unzulässigkeit (vgl Bertel /Venier StPO § 119 Rz 3 mwN).

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Schließlich besteht nach § 110 Abs 3 Z 4 StPO eine selbstständige ­Sicherstellungsbefugnis der Kriminalpolizei, die ausdrücklich auf Art 4 PPV 2004 (VO [EG] 1383/2003) und die dortigen Voraussetzungen verweist. Das ProduktpiraterieG 2004 (PPG – BGBl I 2004/56 idgF) regelt das Verfahren im Anschluss an die Sicherstellung von Waren durch die Kriminalpolizei (§ 113 Abs 2 StPO). Der Verletzte kann so das nötige Belastungsmaterial für seine Anklage durch die Kriminalpolizei sicherstellen lassen.

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Kein Vorverfahren: Es gibt in Privatanklagesachen seit dem 1. 1. 2008 (StrafprozessreformG, BGBl I 2004/19) kein Ermittlungsverfahren mehr, um einen noch unbekannten Täter auszuforschen oder um Beweismittel oder Gegenstände, die einzuziehen sind, sicher zu stellen oder beschlagnahmen zu lassen (instruktiv Horak, ÖJZ 2009, 212 mwN). So ist zB der selbstständige Antrag, die Bereicherung aus einer bestimmten Straftat bei noch unbekannten Tätern abzuschöpfen, unzulässig; unzulässig ist auch der Antrag auf eine Durchsuchung um herauszufinden, wer die Bereicherten sind (Bertel /Venier, StPO § 71 Rz 2; OGH  19. 10. 2010, 11 Os 99/10h [Usernet]). Das Verbot unzulässiger Erkundungsbeweise (OLG Wien 11. 7. 2011, 21 Bs 125/11b) ist ebenso zu beachten wie das Verhältnismäßigkeitsgebot (OLG Wien 31. 10. 2011, 23 Bs 190/11a).

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Thiele

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Durchsuchungen und andere Zwangsmaßnahmen kann der Privatankläger erst beantragen, wenn eine zulässige Privatanklage vorliegt; sie aber setzt voraus, dass er einen Täter oder Betroffenen nennen kann (näher Engin-Deniz, MR 2015, 81 [82 ff] mwN).

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Verjährung: Das Recht der Privatanklage ist mit der Verjährung der Tat materiell-rechtlich begrenzt (§ 71 Abs 2 letzter Satz StPO ). Das Vergehen der einfachen Designverletzung nach Abs 1 Satz 1 verjährt gem § 57 Abs 3 StGB in einem Jahr; das Qualifikationsdelikt des Abs 1 Satz 2 hingegen in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gem § 57 Abs 2 StGB, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Solange also eine Benutzung, zB durch Nachbau, Verkauf oder bloßen Besitz zu diesen Zwecken noch stattfindet, ist die Verjährungsfrist noch gar nicht in Gang gesetzt.

4.4.  Kosten 69

Kostenersatzpflicht des Verletzers: Die Einbringung der Privatanklage löst eine gerichtliche Pauschalgebühr in Höhe von EUR  269,00 ab 1. 8. 2017 aus (TP 13  GGG iVm BGB l  II 2017/152). Auch im Privatanklageverfahren besteht keine Verpflichtung der Parteien zum Erlag von Kostenvorschüssen zB für Sachverständigengebühren odgl iSv § 381 Abs 1 StPO (OLG Linz 18. 12. 1985, 7 Bs 513/85 [Kostenvorschuss]). Die Intervention des Rechtsanwalts bei einer Hausdurchsuchung ist nach TP 7 Abs 2 RAT zu entlohnen (vgl LGSt Wien 18. 4. 1985, 13a Bl 543/85 [Disc Jockey I]).

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Nach § 389 Abs 1 StPO hat der Verurteilte die Kosten des Strafverfahrens zu tragen; mehrere Verurteilte haften für die Privatanklageverfahrenskosten solidarisch (§ 389 Abs 3 letzter Satz StPO). Davon ausgenommen sind lediglich die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, die jedenfalls der Privatankläger unabhängig vom Ausgang zu tragen hat gem § 390a Abs 1 StPO.

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Kostenersatzpflicht des Privatanklägers: Nach § 390 Abs 2 Satz 2 StPO trägt der Privatankläger die Kosten des Verfahrens, wenn die Privatanklage auf andere Weise als durch ein verurteilendes Erkenntnis erledigt wird. Er ist über Antrag des Angeklagten zum Ersatz aller diesem erwachsenen Kosten der Verteidigung und Vertretung zu verurteilen (HaMi 20. 1. 1908, Z 291 [Kostenersatz]). Bereits im (freisprechenden) Urteil erster Instanz ist dem Grunde nach über die Kostenersatzpflicht des 446

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

§ 35

Privatankläger für alle infolge seines Einschreitens aufgelaufenen Kosten zu entscheiden (vgl OGH 7. 11. 1996, 15 Os 116/96 – 120/96 [Freispruch von Patentverletzung]). Den Umfang des Kostenersatzes bestimmt § 381 Abs 1 StPO mit allfälligen Sachverständigen- oder Zeugengebühren, den Kosten der anwaltlichen Verteidigung nach RATG bzw AHK sowie sonst aller infolge des Einschreitens aufgelaufenen Kosten; nicht zu ersetzen sind die dem Angeklagten für seine persönliche Mühewaltung entstandenen Kosten (näher Fischer, Kostenersatz Rz 228 ff).

4.5.  Sonstige Nebenansprüche (sinngemäße Anwendung der §§ 148, 149, 160 PatG) Die strafbare Designverletzung regelt Abs 6 im Übrigen durch Verweis auf das Patentstrafverfahren. Demnach hat der Designverletzer nicht nur mit einer Veröffentlichung seiner Verurteilung (§ 149 PatG) zu rechnen, sondern auch mit einem Unbrauchbarmachen der Plagiate (§ 148 PatG). Schließlich hat er alle materiellen Folgen der Straftat gegenüber dem Designrechtsinhaber wieder gut zu machen, indem er alle privatrechtlichen Ansprüche ausgleicht (§ 160 PatG).

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Veröffentlichung des Strafurteils: Die Urteilsveröffentlichung ist aber keine zwingende Folge der Verurteilung, sondern bedarf es dazu eines Antrags und eines berechtigten Interesses (Ciresa, Urteilsveröffentlichung4 Rz 10.21 ff auch zur Art der Veröffentlichung) des Privatanklägers. Die Befugnis, das Strafurteil zu veröffentlichen, steht sowohl dem obsiegenden Privatankläger als auch dem freigesprochenen Beschuldigten zu. Die Veröffentlichung des wegen strafbarer Musterverletzung verurteilenden Erkenntnisses ist nur dann zu verfügen, wenn die Umstände des besonderen Falles (zB Versendung eines das Muster enthaltenen Prospektes durch den Angeklagten) eine solche Maßregelung als gerechtfertigt erscheinen lassen.

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Ausnahmsweise ist eine über den Urteilsspruch hinausgehende und diesen ergänzende Veröffentlichung (sog „corrective advertising“) zulässig (vgl näher dazu Weiser, PatG3 576; OGH 24. 4. 2007, 17 Ob 5/07w [Mühlebach Schmale Bandnüdele]). Den Antrag hat der Privatankläger bis spätestens zum Schlussvortrag in der Hauptverhandlung zu stellen. Er muss ein „berechtigtes Interesse“ zur Urteilsveröffentlichung darlegen (vgl OGH 23. 1. 1964, 9 Os 182/63 [Ölcolor]). Bei Verbreitung von Plagiaten liegt idR ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Strafurteils vor (vgl OLG Innsbruck 24. 9. 1987, 8 Bs 308/87 [Raub-

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§ 35

Thiele

kopien III] zu § 91 UrhG). Gleiches gilt, wenn der Designverletzer zB PKWs vertrieben hat, deren Gestaltung das Muster der Klägerin verletzt. Zusätzlicher Behauptungen und Beweise der Klägerin bedarf es dieser Sachlage nicht. Es ist dann Sache des Verletzers, Umstände zu behaupten und beweisen, aus denen sich trotz des festgestellten Vertriebes dieser Fahrzeuge das Fehlen eines Veröffentlichungsinteresses ergeben würde (vgl OGH  26. 6. 1997, 4 Ob 182/97m [Sattelzüge]). Die Veröffentlichungsfrist richtet sich nach § 409 Abs 2 ZPO iVm § 149 PatG nach den persönlichen Verhältnissen des Verurteilten; wird kein Medium bestimmt, liegt die Auswahl im richterlichen Ermessen. Der Hinweis auf ein „sonst geeignetes Medium“ im Antrag ist aber zu empfehlen. 75

Die Kosten der Veröffentlichung sind im Strafverfahren nicht im Urteil zu bestimmen, sondern aufgrund der Verweisung in Abs 4 auf § 149 Abs 3 PatG im Nachhinein auf Antrag der obsiegenden Partei mit Beschluss festzusetzen (OGH 23. 5. 1989, 4 Ob 69/89 [Veröffentlichungskosten]; vgl auch OLG Wien 16. 3. 1989, 21 Bs 97/89 [Urteilsveröffentlichungskosten]: Zinsanspruch für Veröffentlichungskosten [zu § 91 UrhG ergangen]).

76

Gegen den Ausspruch über die Urteilsveröffentlichung steht ausschließlich die Strafberufung zur Verfügung (vgl OLG Wien 19. 12. 1985, 26 Bs 558/85 [Raubkopien  II ]), da es sich dabei um einen Teil des Strafausspruchs handelt (vgl OLG Innsbruck 24. 9. 1987, 8 Bs 308/87 [Raubkopien III]).

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Beseitigungsanspruch im Strafverfahren: Für die Beseitigung rezipiert Abs 4 ausdrücklich § 148 PatG und stellt damit ein umfassendes strafrechtliches Sicherungsmittel der Vernichtung bzw Unbrauchbarmachung zur Verfügung, das auf Antrag bei einer Verurteilung von Amts wegen zu vollstrecken ist. Die Grundvoraussetzung bildet die Verurteilung (Akzessorietät der Beseitigung). Die Vollstreckung erfolgt mit Rücksicht darauf, wem die Eingriffsgegenstände gehören. Die Interessen des Eigentümers der Eingriffsgegenstände sind nach § 148 Abs 3 bis 5 PatG zu berücksichtigen (vgl OGH 17. 2. 1914, Rv II 88/14/1). Der Privatankläger hat die Verfügungsbefugnis des Verletzers zu behaupten (vgl OGH 14. 7. 2009, 17 Ob 12/09b [Transdermal-Pflaster]). Der Beseitigungsanspruch kann auch zur Vernichtung bestimmter Gegenstände führen, sofern die Beseitigung nicht anders möglich und verhältnismäßig ist (OGH 16.1. 2007, 4 Ob 198/06f [Internet-Gebrauchtwagenbörse]). Das Unbrauchbarmachen von Maschinen, die in erster Linie anderen Zwecken als der Designverletzung dienen, ist nicht zulässig (vgl OGH 7. 2. 1910, Kr I 292/9/9). 448

[Strafbare Musterrechtsverletzungen]

§ 35

Ein „Rückruf vom Endkunden gegen Rückerstattung des Kaufpreises“ ist nicht durchsetzbar (vgl OGH 14. 7. 2009, 17 Ob 12/09b [Transdermal-Pflaster]). Nach dem selbstständigen Verfallsverfahren gem § 20 StGB können auch im freisprechenden Erkenntnis oder in einem aufgrund eines selbstständigen Verfahrens ergehenden Urteils die Sicherungsmittel angeordnet werden (instruktiv Hinterhofer, ecolex 2011, 216 mwN). Vom selbstständigen Verfallsverfahren streng zu unterscheiden ist das „vereinfachte Verfahren“ nach der PPV 2014 bzw dem PPG 2004 der Zollbehörden (vgl dazu Woller /Hofmarcher, ecolex 2014, 54 und Donath, ÖBl 2014, 55 jeweils mwN).

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Privatbeteiligung: Als Opfer kann der Privatankläger und Schutzrechtseinhaber im Übrigen auch seine privatrechtlichen Ansprüche als Privatbeteiligter nach § 160 PatG iVm § 35 Abs 6 geltend machen. Ihm kommen damit auch die Parteienrechte nach den §§ 10, 67 ff StPO, insbes auch das Recht auf Akteneinsicht zu (Engin-Deniz, MR 2015, 81 [82]). Geschädigte, die selbst nicht als Privatankläger auftreten wollen wie zB Mitmusterinhaber, können sich in jedem Stadium des Verfahrens anschließen. Sie haben ihre Ansprüche konkret ziffernmäßig zu individualisieren (vgl OGH 16. 1. 1979, 11 Os 166/78). Die Höhe des Anspruches richtet sich idR nach der angemessenen Lizenzgebühr, sofern nicht weitergehende Vermögensnachteile des Verletzten erwiesen werden (vgl OGH 3. 11. 1959, 4 Ob 354/59 [Doppelklappbett]). Die Mittäter, Bestimmungs- und Beitragstäter haften dem Geschädigten für Designverletzungen ebenso wie der unmittelbare Täter (vgl OGH 14. 5. 1963, 4 Ob 318/63 [Wirkstoff-Verwendungspatent]).

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5.  Strafantrag und Checkliste 5.1.  Strafantrag Die unbefugte Benutzung von nachgeahmten Designermöbeln in einem Hotel kann zB folgendermaßen erfasst werden: Strafantrag 1. A***** K*****, geb am ……, hat in seiner Eigenschaft als Inhaber des Alpinhotels ******, welches von ihm an der Adresse S****, PLZ, Ort, betrieben wird, folgende Sitzmöbel u.a. die folgenden …..

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§ 35

Thiele

(Abbildungen der im Hotel befindlichen Designerstücke) für das Alpinhotel ****** ohne Zustimmung der Privatanklägerin erworben und aufgestellt und / ­oder aufstellen lassen, die denselben Gesamteindruck hervorrufen wie das zu Gunsten der Privatanklägerin, Fa. RS****-Designo SpA, Adresse I****, PLZ, Ort, registrierte österreichische Muster Nr 78105 ….. (Abbildungen des Musters gem. Eintragung). 2. Dadurch hat A***** K*****, geb am ……, Adresse S****, PLZ, Ort, die ausschließlich der Privatanklägerin zustehenden Musterschutzrechte – insbesondere des Inverkehrbringens und der Benutzung des Musters gemäß § 4 MuSchG – verletzt, dies in der Absicht, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sodass er das Vergehen der gewerbsmäßigen Designverletzung nach § 35 Abs 1 Satz 2 iVm § 34 MuSchG begangen hat und hierfür gemäß § 35 Abs 1 Satz 2 MuSchG zu bestrafen ist.

5.2.  Checkliste für die Privatanklage wegen Designverletzung 81

Zur Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 71 Abs 3 iVm § 211 StPO muss die auf den Vorwurf der Designverletzung gestützte Privatanklage eine substanziierte und nachvollziehbare Darstellung enthalten, was das Muster konkret umfasst und durch welche Eigenschaften das Erzeugnis des Beschuldigten die Merkmale des Designs verwirklicht. Diese Darstellung kann nicht durch Bezugnahme auf dem Antrag als Anlagen beigefügte Musterregistrierungsurkunden in englischer Sprache ersetzt werden (vgl OLG Celle 11. 8. 2010, 1 Ws 395/10 [Customer Information Terminal]). Checklistartig gilt es zu insbesondere zu beachten (vgl Spreitzer-Kropiunik in Kucsko /Schumacher, marken.recht2 § 60 Rz 14 f): –– Aktivlegitimation des Privatanklägers •• Musterinhaberschaft / ­exklusiver Designlizenznehmer •• aktueller Registerauszug –– Passivlegitimation des Beschuldigten •• Name sowie weitere Angaben zur Person •• Verbandsperson (Firmenbuch- oder Vereinsregisterauszug) •• uU Unternehmerhaftung –– Vorwurf der strafbaren Designverletzung •• Tatzeit / ­Tatzeitraum 450

[Übermittlungsverpflichtung für Musterschutzurteile

§ 36

•• ••

Tatort(e) nähere Umstände der Begehung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat(en) •• gesetzliche Bezeichnung der durch sie verwirklichten strafbaren Handlung •• objektive Tatseite (Unbefugtheit; uU mehrere selbstständige Benutzungshandlungen; uU Gewerbsmäßigkeit) •• subjektive Tatseite (Umstände für dolus eventualis bzw Gewerbsmäßigkeit) •• Achtung: Gefahr der Nichtigkeit •• Anklageüberschreitung nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO bzw •• Nichterledigung der Anklage nach § 281 Abs 1 Z 7 StPO –– Anführung sämtlicher Beweismittel •• Urkunden, Zeugen (samt ladungstauglicher Anschrift), SV-Gutachten etc •• bezughabende Anträge •• Vorladung Angeklagter und Zeugen •• Verlesung Urkunden / ­SV-Gutachten (uU Hinweis auf § 252 Abs 2 StPO) •• Beischaffung und Verlesung Strafregisterauszug des Angeklagten –– Anträge für das Hauptverfahren •• Anberaumung Hauptverhandlung •• Verständigung Privatankläger •• Verlesung der Privatanklage •• Kostenersatz (§ 389 StPO) •• Vernichtung (§ 148 PatG) •• Urteilsveröffentlichung (§ 149 PatG) •• Anspruch auf angemessenes Entgelt (§ 160 PatG)

[Übermittlungsverpflichtung für Musterschutzurteile] § 36. Das Gericht erster Instanz hat dem Patentamt von jedem Urteil, in dem die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Musterrechtes beurteilt worden ist, eine mit der Bestätigung der Rechtskraft versehene Ausfertigung zum Anschluss an die Musterakten zu übermitteln. Auf ein solches Urteil ist im Musterregister (§ 21) hinzuweisen. BGBl 497/1990

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§ 36

Thiele

Approach Die spezielle Verständigungspflicht der Gerichte über den Ausgang einer Musterschutzstreitigkeit soll die vom Standpunkt der Rechtsicherheit erwünschte Publizität sichern und der Aktualität des Musterregisters dienen. § 36 ergänzt das musterrechtliche Publizitätsprinzip. EU Standard: Art 86 Abs 4 GGV

Basis: § 156 Abs 2 PatG Link: keine Entsprechung im DesignG InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines zur Übermittlungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Musterrechtsurteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Amtswegige Verständigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Erfasste Entscheidungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Verständigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Wirkungen der Verständigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 4 5 9 11

Lit: Munk, Das österreichische Patentgesetz (1901); Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 bis September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖBl 2003, 68; Thiele, Rechtssichere Verwendung von Schutzzeichen, RdW 2010, 557; Thiele, Streitanmerkung im Patentregister, ecolex 2013, 715.

1.  Allgemeines zur Übermittlungspflicht 1.1.  Normzweck 1

Die Übermittlungspflicht dient der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit. Sie gewährleistet die erwünschte Publizität der von den ordentlichen Gerichten für den Schutzumfang eines Musters gewonnenen Auslegungsergebnisse (vgl Loibl /Pruckner, § 36 Rz 2; Knittel /Kucsko, § 36 Anm 2). Obgleich im Übrigen die Vorschrift des § 156 PatG nicht ins MuSchG übernommen oder rezipiert worden ist, bedarf es einer Verständigungspflicht, wie sie in § 156 Abs 3 PatG festgelegt ist.

1.2.  Regelungsgehalt 2

Der Gesetzgeber hat für die Musterverletzung eine (zwingende) Vorfragenklärung der Rechtsbeständigkeit des Streitmusters durch das Patentamt nicht vorgesehen (vgl demgegenüber § 156 PatG). Der Grund der 452

[Übermittlungsverpflichtung für Musterschutzurteile

§ 36

Regelung über die Verständigungspflicht der Gerichte (Satz 1) besteht dennoch darin, dass die endgültige Entscheidung über den (Fort-)Bestand eines Designs ausschließlich in die Zuständigkeit des Patentamtes fällt (BMfHW 21. 6. 1957, GR 115/57 [viereckig geflochtener Lederknopf]), nicht hingegen in jene der Gerichte. § 36 stellt sicher, dass nach Einlangen des Urteils, dieses Bestandteil der Musterakten und im Musterregister veröffentlicht wird (Satz 2).

2.  Musterrechtsurteile Der Normzweck gebietet eine möglichst weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Urteil, in dem die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Musterrechtes beurteilt worden ist“.

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2.1.  Amtswegige Verständigung Verpflichtete Stelle: Dabei bestimmt der Passus „das Gericht erster Instanz“ lediglich die übermittelnde Stelle, beschränkt aber keineswegs die Kognitionsbefugnis des Tribunals, was sich bereits aus der erforderlichen Rechtskraftbestätigung ergibt. In Betracht kommt lediglich das jeweilige Eingangsgericht, also die zivilen Landesgerichte aber auch jedes Strafgericht (zweifelnd noch Loibl /Pruckner, § 36 Rz 1), wenn sie funktional als I. Instanz tätig werden. Daneben kommt aber auch jedes andere funktional als I. Instanz fungierendes Tribunal in Betracht. Der Antrag auf Übermittlung an das Patentamt kann von den Parteien des Ausgangsstreits bereits in der Klage oder aus taktischen Gründen zu einem späteren Zeitpunkt gestellt werden. Erforderlich ist er aber nicht, da die I. Instanz eine amtswegige – wenngleich sanktionslose Verpflichtung – zur Verständigung bzw besser Übermittlung von Verletzungsurteilen iwS trifft.

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2.2.  Erfasste Entscheidungen Musterrechtsurteil: Die Übermittlungspflicht betrifft nicht schlichtweg jedes „Urteil“, das sich mit Fragen des Designschutzes beschäftigt, sondern lediglich „Verletzungsurteile iwS“ oder besser „Musterrechtsurteile“.

5

Entscheidungsform: Die Einschränkung auf solche Entscheidungen, in denen „die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Musterrechts beurteilt

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§ 36

Thiele

worden ist“, bedeutet zunächst, dass die Rechtsbeständigkeit eines Musters nicht die Hauptfrage des zugrundeliegenden Verfahrens sein muss, sondern auch als Vorfrage in der gerichtlichen Entscheidung ihren Niederschlag gefunden haben kann. Erfasst sind daher neben Urteilen iSv §§ 390 ff ZPO, va auch Beschlüsse in Provisorialverfahren (insbes Einstweilige Verfügungen) sowie auch (Sach-)Beschlüsse zB in Zuständigkeitsfragen oder der Zulässigkeit von Klagsänderungen nach § 235 ZPO. Damit können auch Strafurteile iSv § 270 StPO und Beschlüsse zB in Fortführungssachen nach § 196 StPO oder über Wiederaufnahmen nach den §§ 353 ff StPO in den Anwendungsbereich des § 36 fallen, sofern darin über die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines österreichischen Musters (inzidenter) abgesprochen wird (unklar Loibl /Pruckner, § 36 Rz 1). Zu denken ist schließlich – in intrasystematischer Fortentwicklung – auch an Urteile der Verwaltungsgerichte, namentlich des BVwG, des BFG oder der LVwG sowie an die Urteile der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VfGH und VwGH), sofern die relevanten Musterrechtsfragen (s Rz 8) darin behandelt werden. 7

Entscheidungsinhalt: Insbesondere haben die Zivil- und Strafgerichte über Designverletzungen zu entscheiden, sodass sie die Gültigkeit oder Wirksamkeit des Designrechts als Vorfrage völlig eigenständig zu beurteilen haben (OGH 12. 7. 1994, 4 Ob 59/94 [Lampenserie ANDANTE]). Das gilt insbesondere für die Nichtigkeit eines Musters mangels Neuheit, ordnet doch § 34 nur die sinngemäße Anwendung der §§ 147 bis 154 PatG, nicht aber auch diejenige des § 156 Abs 3 PatG an.

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Die „Gültigkeit eines Musterrechts“ betrifft nach hL (Munk, Patentgesetz, 391 [392]) und Rsp (OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II] zum Patentrecht) die Fragen der Nichtigkeit und der Aberkennung des Musters. Die „Wirksamkeit eines Musterrechts“ berührt demnach die Fragen des Vorbenützerrechts und der Abhängigkeit, nicht aber die des Lizenzrechts oder des Umfangs des Musters. Aus dem Normzweck des § 36 geht hervor, dass darunter zusammengefasst nur solche Entscheidungen der Gerichte iwS fallen, die allgemeine Aussagen über das Design – wie etwa über die (fehlende) Nichtigkeit, die Person des Berechtigten oder eines Vorbenützers – enthält, nicht aber darüber, ob ein konkreter einzelner Gegenstand unter das eingetragene Muster fällt oder nicht. Eine Entscheidung, die ganz allgemein den – strittigen – Schutzumfang eines Musters (§ 4) klarstellt, mag als solche über die Wirksamkeit des Designs angesehen werden (vgl Weiser, PatG3 614); die Beurteilung des Eingriffs im Einzelfall kann aber nicht unter den Begriff der Wirksam454

[Übermittlungsverpflichtung für Musterschutzurteile

§ 36

keit des Musterrechts subsumiert werden (vgl OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]).

3.  Verständigung Art der Verständigung: Die Verständigungsverpflichtung erfüllt das erstinstanzliche Gericht durch Übermittlung einer rechtskräftigen Ausfertigung des allenfalls im Instanzenzug ergangenen Musterrechtsurteils. Die Bestätigung der Rechtskraft der Urteile und Beschlüsse erfolgt nach § 79 GOG durch eine nach dem Muster des § 150 Abs 2 Geo samt Datum gesetzte Rechtskraftbestätigung (Stampiglie). Diese stellt idR nur fest, dass die formelle Rechtskraft für die betroffene gerichtliche Entscheidung eingetreten ist (§ 150 Abs 1 Geo). Ein Vollstreckbarkeitsvermerk (§ 150 Geo iVm § 1 Z 1 EO) ist nach dem Wortlaut des § 36 nicht erforderlich.

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Zweck der Verständigung: Durch die mittlerweile übliche elektronische Übermittlung, aber auch postalische Übersendung wird das Patentamt in die Lage versetzt, eine Ausfertigung des Verletzungsurteil iwS zu den Akten des jeweils betroffenen Designs zu nehmen. Das Urteil selbst unterliegt nach Ersichtlichmachung im Musterregister (Rz 11) der allgemeinen Akteneinsicht nach § 18 Abs 3 (s § 18 Rz 23).

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4.  Wirkungen der Verständigung Hinweis: Empfangsstelle der mit der Bestätigung der Rechtskraft versehenen Entscheidungsausfertigung ist die Rechtsabteilung des Patentamts. Dieser obliegt es allein, die erhaltene Ausfertigung zum Registerakt des Musters zu nehmen und eine entsprechende Anmerkung im C-Blatt, also einen „Hinweis“ im Lasten- und Anmerkungsblatt vorzunehmen. Die RA ist dazu von Amts wegen verpflichtet (§ 21). Betrifft ein Musterrechtsurteil mehrere eingetragene Muster, so sind pro Musterakt eine Entscheidungsausfertigung (auch im Wege der Kopie) einzujournalisieren. Die Anmerkungen nach § 21 iVm § 36 Satz 2 sind im C-Blatt des jeweiligen Musters gesondert vorzunehmen.

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Keine amtswegige Nichtigerklärung: Die Eintragung eines Gerichtsurteils, das Aussagen zur Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Designs beinhaltet, kann die Grundlage für eine Nichtigerklärung nach § 23 sein. Es bedarf dazu aber notwendigerweise eines Parteiantrags, da die amtswegige Nichtigerklärung eines Musters mit der MuSchG-Nov 2003 abgeschafft wurde (EB RV 65 BlgNR 22. GP, 14).

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§ 37 13

Thiele

Rechtsansprüche Dritte: Die Anmerkung des Musterrechtsurteils führt weder zu einer automatischen Berichtigung oder sonstigen Änderung des eingetragenen Designs. Nach erfolgter Eintragung iSv § 21 kann sich jedoch jeder auf den Inhalt der Musterrechtsentscheidung berufen und sie zum Gegenstand eines Nichtigkeits- oder Feststellungsantrages (§ 39) machen.

[Auskunftspflicht über Musterschutz] § 37. Wer Erzeugnisse in einer Weise bezeichnet, die geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, dass sie Musterschutz genießen, hat auf Verlangen jedermann darüber Auskunft zu geben, auf welches Musterrecht sich die Bezeichnung stützt. BGBl 497/1990 Approach Die spezielle Auskunftspflicht des Berechtigten über die Schutzrechtslage dient der vereinfachten Ermittlung, ob eine Musteranmaßung vorliegt oder tatsächlich Musterschutz besteht. § 37 ergänzt das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot. EU Standard: GGV und Muster-RL enthalten keine Vorgabe

Basis: § 165 PatG Links: vgl § 59 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Charakteristik der Auskunftspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Musterberühmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Musteranmaßung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Tatbestandsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Erzeugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Bezeichnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Schutzeindruck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Auskunftsverpflichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Auskunftsverpflichtete  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Auskunftsberechtigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Umfang der Auskunftserteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Wirkungen der Auskunft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Zulässigkeitsfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Unzulässigkeitsfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Prozessuales  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Behauptungs- und Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.3. Anspruchsformulierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Checkliste bei Vorgehen wegen Schutzrechtsberühmung  . . . . . . . . . . . . 

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1 2 4 6 7 7 8 12 15 15 16 17 19 20 21 24 24 25 26 28

[Auskunftspflicht über Musterschutz

§ 37

Lit: Sonn /Pramberger, Judikatur zum Musterschutzgesetz November 1971 bis September 2002. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum bisherigen Musterschutzgesetz, ÖB l 2003, 68; Gamerith, Der vorbeugende Unterlassungsanspruch, ÖB l 2005, 52; Thiele, Rechtssichere Verwendung von Schutzzeichen, RdW 2010, 557.

1.  Charakteristik der Auskunftspflicht Die Vorschrift des § 37 wurde erst mit der Reform des Jahres 1990 (Bundesgesetz vom 7. Juni 1990 über den Schutz von Mustern (Musterschutzgesetz 1990 – MuSchG, BGBl 497/1990, in Kraft ab 1. 1. 1991) eingefügt und der bewährten Bestimmung des § 165 PatG nachgebildet (EBRV 1141 BlgNR 17. GP, 146; Loibl /Pruckner, § 37 Rz 1). Die Musterschutz-Nov 2003 (BGBl I 81/2003) brachte keine Änderung, da die Muster-RL insofern keinerlei Vorgaben enthält. Das Rechtsinstitut der Auskunftspflicht über Schutzrechte wurde daher nach einhelliger Meinung (EBRV 1141 BlgNR 17. GP, 146; Loibl /Pruckner, § 5 Rz 1; Feil, § 5 Rz 1 f; Kucsko, Geistiges Eigentum, 767) aus dem Patentrecht in den Musterschutz übernommen (vgl den unmittelbaren Verweis auf § 165 PatG in § 35 Abs 5 MSchG; Mutz in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § 35 Rz 64). Der österreichische Gesetzgeber hat den zulässigen Umsetzungsspielraum ausgenützt (vgl Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne § 59 Rz 1 zur unionsrechtlichen Zulässigkeit).

1

1.1.  Musterberühmung Die Musterberühmung ist nach hL (Anderl /Appl in Wiebe /G.Kodek, UWG2 § 2 Rz 401; Weiser, PatG3, 639; Gamerith, ÖBl 2005, 52, 54) der zutreffende Hinweis auf einen bestehenden Musterschutz. „Berühmung“ des Musterschutzes für ein Erzeugnis ist jede Bezeichnung, die geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, dass das Erzeugnis durch ein (eingetragenes) Design geschützt sei. Für die Beurteilung kommt es dabei auf den Eindruck an, den die fragliche Bezeichnung unter Berücksichtigung ihrer konkreten Art und Weise der Verwendung bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt. Die Werbung mit Sonderschutzrechten suggeriert typischerweise eine wettbewerbliche Anpreisung der besonderen Qualität der gekennzeichneten Erzeugnisse.

2

Der spezielle Auskunftsanspruch trägt der Überlegung Rechnung, dass ermittelbar sein soll, ob eine Musterberühmung oder eine Musteranmaßung vorliegt. Durch die Musterberühmung wird jedenfalls eine Be-

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§ 37

Thiele

gehungsgefahr begründet (vgl OGH 24. 3. 2009, 4 Ob 19/09m [Original Kufsteiner Lied]), da der Wettbewerber für sich in Anspruch nimmt, mit einem Schutzrecht werben zu dürfen.

1.2.  Musteranmaßung 4

Die Musteranmaßung ist nach hL (so bereits Kohler, Musterrecht, 42; Anderl /Appl in Wiebe /G.Kodek, UWG2 § 2 Rz 401; Weiser, PatG3, 639; zu undifferenziert Kucsko, Geistiges Eigentum, 961, der von einer „irreführenden Patentanmaßung“ ausgeht) der unzutreffende Hinweis auf einen bestehenden Musterschutz, maW eine irreführende Musterberühmung. Gleichwohl entfaltet auch diese neben einer Warnwirkung gegen potenzielle Verletzer auch eine Werbewirkung für die eigene Ware bzw Dienstleistung. Die Adressaten haben idR keine Möglichkeit zu überprüfen, ob eine Musteranmaßung vorliegt oder tatsächlich Musterschutz besteht.

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Andererseits wird der Tatbestand des § 7 UWG dadurch v­ erwirklicht, (zur Bekämpfung unbegründeter Schutzrechtsverwarnungen vgl OGH 9. 2. 2010, 17 Ob 23/09w [Pantoprazol  III / ­Substanz N /Schutz­rechts­ verwarnung]), dass Schutzrechtsinhaber wahrheitswidrig behaupten, ein anderer verletze ihre Geschmacksmuster. Wird diese Behauptung allerdings in Gerichts- oder Exekutionsverfahren aufgestellt, wird sie für zulässig erachtet, soweit es sich nicht um vorsätzliche falsche Anschuldigungen – also solche wider besseres Wissen – handelt (OGH 14. 3. 2006, 4 Ob 26/06m [Geschmacksmusterverletzung im Exekutionsverfahren]).

1.3.  Normzweck 6

Nach hM (OGH  26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]; Thiele, RdW 2010, 557 [661 f]; Loibl /Pruckner, § 37 Rz 4; Feil, § 37 Rz 1 unter Zitierung der EBRV 1141 BlgNR 17. GP) besteht der Zweck der in § 37 normierten Auskunftspflicht darin, die Richtigkeit der Verwendung von Schutzrechtszeichen rasch und auf einfache Weise zu überprüfen. Dadurch wird die Beweisführung für den Unterlassungsanspruch nach §§ 1, 1a und 2 UWG erleichtert (Loibl /Pruckner, § 37 Rz 4 unter Bezugnahme auf Friedl /Schönherr /Thaler, Patent- und Markenrecht, 243 f). Der spezielle musterrechtliche Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung einer lauterkeitsrechtlichen Auseinandersetzung und soll dem Missbrauch von Schutzrechtshinweisen im Hinblick auf deren Warn- und Werbewirkung 458

[Auskunftspflicht über Musterschutz

§ 37

vorbeugen. Darüber hinaus können Unternehmen erleichtert prüfen, ob durch ein eigenes Erzeugnis der Schutzbereich des behaupteten Musters eines anderen verletzt werden könne.

2.  Tatbestandsvoraussetzungen 2.1.  Erzeugnis Der Begriff „Erzeugnisse“ bestimmt sich nach § 1 Abs 2 bis 5 und umfasst daher jeden industriellen oder handwerklichen Gegenstand (s § 1 Rz 31). Erforderlich ist für die Bezeichnungsmöglichkeit, dass der Verkehr das jeweilige Objekt als einen einheitlichen Gegenstand identifizieren kann. Die körperliche Geschlossenheit steht im Vordergrund, sodass insbesondere (Muster-)Exemplare und (industrielle) Werkstücke in Betracht kommen.

7

2.2.  Bezeichnung Es muss sich um eine Äußerung handeln, die gegenüber Dritten – also mit Außenwirkung – erfolgt, sodass für „in einer Weise bezeichnet“ jede öffentliche Äußerung in Betracht kommt, die den Eindruck erweckt, es bestehe Musterschutz für das Erzeugnis. Die öffentliche Kundgabe des Schutzrechtshinweises kann daher auf den Gegenständen selbst oder ihrer Verpackung, in öffentlichen Anzeigen, auf Aushängeschildern, auf Empfehlungsschreiben oder ähnlichen Mitteilungen erfolgen. Damit erfasst die Bestimmung nicht nur das unmittelbare (physische) Kenntlichmachen der Erzeugnisse mit Zeichen, sondern jeden (öffentlichen) Hinweis, der eine gedankliche Zuordnung eines Musterschutzes ermöglicht. § 37 erfasst die Verwendung von Schutzzeichen iS eines Verbreitens, das iS des § 1330 ABGB zu verstehen ist). Es erschöpft sich nicht bloß in einem erstmaligem Anbringen auf den Erzeugnissen. Es ist ein gewisses Maß an Öffentlichkeit für die Markierung zu fordern, wie zB bei einem Kundennewsletter.

8

Die Schutzrechtsbehauptung muss sich an einen größeren, nicht von vornherein begrenzten Personenkreis richten (vgl Eichmann in Eichmann /von Falckenstein, § 59 Rz 2). Der bloße Hinweis gegenüber Benutzern eines schon gelieferten Erzeugnisses oder in Form eines Hinweisschreibens oder eine Abmahnung bei Musterschutzverletzung genügen wegen ihrer Individualität nicht.

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Voraussetzung für den Auskunftsanspruch ist die öffentliche Kundgabe, die auf den Schutz nach dem MuSchG („dass sie Musterschutz genießen“) hinweist. Diese Kundgabe kann durch Bezeichnungen erfolgen, die auf einen Schutz aus einem Geschmacksmuster schließen lassen. Der Hinweis „Gesetzlich geschützt“, „Ges. Gesch.“ oder die Abkürzung „Muster ges. gesch.“ findet sich häufig auf Gegenständen, die einen Geschmacksmusterschutz für die äußere Gestaltung beanspruchen. Zweck der Kennzeichnung mit den Abkürzungen und Symbolen ist es schlicht, die Verwender der gekennzeichneten Gegenstände auf bestehende Schutzrechte wie ein eingetragenes Design hinzuweisen. Folgt man der internationalen Nomenklatur der ISO 16016 als von der Internationalen Organisation für Normung (ISO) herausgegebenen Technische Produktdokumentation sind die Kurzzeichen „D im Kreis“ oder „Ⓓ“ für „design patent“ zur Kennzeichnung von Geschmacksmustern nach dem MuSchG zu verwenden; hilfreich ist es, wenn bei Geschmacksmustern hinter dem jeweiligen Buchstaben die Nummer des Schutzrechtes angegeben wird. Gleichermaßen ist nach allgemeinem Sprachgebrauch bei österr Mustern wie auch beim registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art 1 Abs 2 lit b GGV die Verwendung „registered“ oder „®“ zulässig, da es sich wie bei der Marke – nach erfolgter Eintragung – um gesetzliche Registerrechte handelt (Thiele, RdW 2010, 557 [559]). Die Werbung mit einem Design als „ungeprüften Schutzrecht“ ist nicht per se irreführend, wenngleich unzutreffend.

11

Eine Designberühmung kann aber durch Verlinkung von der eigenen Website (auf der keine weiteren Berühmungen zu finden sind) auf die Hauptseite eines rechtlich selbstständigen Partnerunternehmens erfolgen, wenn auf dortigen Unterseiten eine Musterberühmung stattfindet; insbesondere, wenn derjenige, der den Link setzt, zuvor eine Unterlassungserklärung wegen unzulässiger Designberühmung abgegeben hat (vgl LG München I 26. 5. 2011, 7 O 17580/10 [Patentberühmung durch Verlinkung]). Dies auch deshalb, da die Verlinkung insofern eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr darstellt (vgl OGH  16. 2. 2011, 17 Ob 19/10h [amade.at IV / ­Ski Amade]).

2.3.  Schutzeindruck 12

Die Bezeichnung muss geeignet sein, den Eindruck zu erwecken dass ein bezughabendes Erzeugnis durch ein Geschmacksmuster geschützt ist. Dieser aus Sicht der Adressaten zu beurteilende Gesamteindruck iS eines gedanklichen Zusammenhangs kann durch wörtliche Angaben 460

[Auskunftspflicht über Musterschutz

§ 37

oder Symbole herbeigeführt werden. Er kann sich auf ein österreichisches Geschmacksmuster, auf ein eingetragenes oder nicht eingetragenes EU-Design (vgl § 1 Abs 5; ebenso Ruhl, GGV2 Art 88 Rz 51) oder auf eine internationale Hinterlegung beziehen (vgl Eichmann in Eichmann / von Falckenstein /Kühne, § 59 Rz 2). Die Bekanntgabe einer Registernummer und die Verwendung von mehrdeutigen Angaben wie „Musterschutz“, „Design hinterlegt“ oder „gesetzlich geschützt“ können die (öffentliche) Zuordnung bewirken. Mit dem Hinweis „Muster ges. gesch.“ oder „Musterschutz beantragt“ darf nach § 37 erst geworben werden, wenn das Geschmacksmuster eingetragen ist. Die bloße Anmeldung genügt nicht zur Beifügung des Schutzrechtshinweises aus. Es gilt auch hier der Wahrheitsgrundsatz.

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Kein Auskunftsanspruch besteht, wenn die verwendete Bezeichnung eindeutig – unter Ausschluss jeglicher Irreführung – nicht auf einen Musterschutz hinweist, sondern auf einen Schutz anderer Art, wie zB einen Patent- oder Markenschutz oder nur auf einen nicht in Österreich wirkenden Schutz (EuGH 13. 12. 1990 C-238/89 [PallCorp./Dahlhausen] Rz 21 = ECLI :EU :C:1990:473).

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3.  Auskunftsverpflichtung 3.1.  Auskunftsverpflichtete Der besondere Auskunftsanspruch richtet sich zunächst gegen denjenigen, der den entsprechenden Hinweis auf den Erzeugnissen anbringt oder in öffentlichen Kundgebungen verwendet. Dies kann der Schutzrechtsinhaber oder ein von ihm beauftragter Dritter, ein Lizenznehmer oder sonstige Personen sein, die sich des Musterschutzes berühmen. Der Händler, der lediglich die mit dem Schutzrechtsvermerk bereits versehene Ware weitervertreibt, unterliegt erst dann der speziellen Auskunftspflicht, wenn er die Erzeugnisse in irreführender Weise bezeichnet, zB mit dem Schutzrechtsvermerk anpreist oder aktiv bewirbt. Unabhängig vom Auskunftsanspruch kann gegen den Händler ein lauterkeitsrechtlicher Anspruch nach § 2 iVm § 18 UWG bestehen.

15

3.2.  Auskunftsberechtigte Im Unterschied zu § 59 DesignG, der ein berechtigtes Interesse an der Auskunft fordert, gewährt § 37 jedermann einen Auskunftsanspruch 461

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§ 37

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über die Schutzrechtslage. Auskunftsberechtigt ist daher jede natürliche oder juristische Person ohne Rücksicht auf ein rechtliches Interesse; selbst ein privates Interesse genügt (Loibl /Pruckner, § 37 Rz 2 unter Bezugnahme auf die EB 1960 zu § 165 PatG). Dadurch offenbart sich der Charakter der Bestimmung als Schutzgesetz bei öffentlichen Hinweisen auf Schutzrechte im Hinblick auf deren Warn- und Werbewirkungen zur Vermeidung von Missbräuchen („Popularanspruch“). In der Praxis kommen freilich insbesondere in der gleichen Branche tätige Mitbewerber oder Schutzverbände in Betracht ebenso wie Designer, Hersteller oder Anbieter von ähnlichen Erzeugnissen.

3.3.  Umfang der Auskunftserteilung 17

Gegenstand der Auskunft ist die Bekanntmachung des Geschmacksmusters, auf die sich die Bezeichnung bezieht. Die Auskunftserteilung, dh die Behauptung eines Musterschutzes stellt nach stRsp (OGH 9. 2. 2010, 17 Ob 23/09w [Pantoprazol  III]; 4. 2. 1999, 4 Ob 204/98y [PAT AND PAT PEND]; 4. 5. 1993, 4 Ob 52/93 [Kelomat-Druckkochtopf]) eine Tatsachenbehauptung dar. Dem Auskunftsanspruch wird nach Eintragung dadurch entsprochen, dass das Musterrecht so konkret bezeichnet wird, dass sein Bestehen überprüft werden kann (Loibl /Pruckner, § 37 Rz 3), zB durch Bekanntgabe der Registrierungsnummer und des Schutzlandes (vgl Weiser, PatG3, 639). Vor Eintragung und bei aufgeschobener Bekanntmachung muss nur das Geschmacksmuster identifiziert, nicht jedoch dessen Inhalt offen gelegt werden (vgl Eichmann in Eichmann / von Falckenstein /Kühne, § 59 Rz 4). Demzufolge ist keine Auskunft zu erteilen, wenn alle relevanten Daten in der öffentlichen Bezeichnung enthalten sind, da der gesetzliche Auskunftsanspruch in diesem Fall bereits erfüllt ist.

18

Die Rsp (OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]) legt für die Erfüllung des Auskunftsanspruchs einen strengen Maßstab an. So genügt der vage Hinweis „auf ein österreichisches Patent“ zur getätigten Werbeaussage „Muster ges.gesch.“ nicht. Der Anspruchsverpflichtete hat verbliebene Ungenauigkeiten seiner Auskunftserteilung zu tragen.

4.  Wirkungen der Auskunft 19

Ob die öffentliche Verwendung des Schutzrechtshinweises rechtmäßig ist, regelt § 37 nicht. Die Auskunft des Berechtigten führt zu zwei Er462

[Auskunftspflicht über Musterschutz

§ 37

gebnissen, die je nach ihrem Wahrheitsgehalt anhand der übrigen Zivilrechtsordnung zu beurteilen sind.

4.1.  Zulässigkeitsfall Die Auskunftserteilung, dh die Behauptung eines Schutzrechts stellt 20 nach stRsp (OGH 9. 2. 2010, 17 Ob 23/09w [Pantoprazol III]; 4. 2. 1999, 4 Ob 204/98y [PAT AND PAT PEND]; 4. 5. 1993, 4 Ob 52/93 [Kelomat-­ Druckkochtopf]) eine Tatsachenbehauptung dar. Sie unterliegt daher den zivil- und lauterkeitsrechtlichen Regelungen des Äußerungsrechts (§ 1330 ABGB und § 7 UWG) sowie dem allgemeinen Irreführungsverbot der §§ 1, 1a, 2 UWG. Entspricht die Verwendung der Musterschutzhinweise daher der tatsächlichen Schutzrechtslage, ist sie nicht zu beanstanden. Weitere (lauterkeits-)rechtliche Schritte gegen den rechtmäßigen Verwender haben nach dem Normzweck des § 37 zu unterbleiben. Die öffentliche Musterberühmung ist dann erlaubt.

4.2.  Unzulässigkeitsfall Musteranmaßungen begründen die Gefahr der Irreführung iS des § 2 Abs 1 Z 6 UWG , wenn kein Schutz besteht oder wenn der Eindruck eines umfassenderen Schutzes erweckt wird (Anderl /Appl in Wiebe / Kodek, UWG2 § 2 Rz 399). So ist „Muster ges. gesch.“ irreführend weil nicht eindeutig, da auch an ein Gebrauchsmuster gedacht werden kann (OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]).

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Wenn ein österreichisches Muster zwar angemeldet, aber noch nicht erteilt 22 ist, dann ist die Werbung mit dem Hinweis auf bestehenden Musterschutz unzulässig, weil irreführend (vgl OGH 14. 12. 1993, 4 Ob 156/93 [SYSTEMS-Patent]). Gleiches gilt, wenn ein „weltweiter Schutz“ behauptet, aber lediglich ein regionaler Musterschutz besteht (vgl OGH 3. 12. 1991, 4 Ob 121/91 [Weltpatent]). Ein Musterschutz zumindest in den großen und technisch führenden Staaten der EU ist aber ausreichend (vgl OGH 4. 2. 1999, 4 Ob 204/98y [PAT AND PAT PEND]); ebenso schadet mangels Spürbarkeit der Hinweis auf vier Muster nicht, wenn tatsächlich drei bestehen (vgl OGH 25. 11. 1997, 4 Ob 350/97t [3-Kurven-­ System]; 24. 3. 2015, 4 Ob 29/15s [Calla]). Zu beachten ist, dass der verständige Verbraucher idR aus der Angabe eines bestehenden Musterschutzes auf besondere Vorzüge der geschützten Produkte oder Verfahren schließt, sodass die Irreführungseignung 463

23

§ 37

Thiele

iS des § 2 Abs 1 Satz 1 UWG regelmäßig gegeben sein dürfte (vgl vgl OGH  3. 12. 1991, 4 Ob 121/91 [Weltpatent]; 4. 2. 1999, 4 Ob 204/98y [PAT AND PAT PEND]).

5.  Prozessuales 5.1.  Zuständigkeit 24

Der spezielle Auskunftsanspruch nach § 37 ist im Zivilrechtsweg nach § 38 Abs 1 beim HG Wien geltend zu machen (Loibl /Pruckner, § 37 Rz 1; s § 38 Rz 4). Es handelt sich um einen ausschließlichen Gerichtsstand, sodass jeder andere (allgemeine oder Wahl-)Gerichtsstand, nicht aber eine Gerichtsstandsvereinbarung, ausgeschlossen ist (vgl Mayr in Rechberger4 Vor § 65 JN Rz 1).

5.2.  Behauptungs- und Beweislast 25

Da es sich um eine Popularklage handelt, können sich Mitbewerber wie Verbraucher gleichermaßen vor Bekämpfung einer Musteranmaßung über die Grundlage des Schutzrechtsvermerks Aufklärung verschaffen. Sie sind nicht gezwungen, ein Lauterkeitsverfahren auf die Gefahr hin einzuleiten, dass der Anspruchsgegner in diesem (erst) einen dem Hinweis entsprechenden Schutz nachweisen kann (vgl OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]; Loibl /Pruckner, § 37 Rz 4). Zu behaupten und zu beweisen hat der Kläger daher die Schutzrechtsbehauptung und deren Öffentlichkeit. Einer außergerichtlichen Abmahnung kommt dabei eine nicht unerhebliche Bedeutung zu (s Rz 28).

5.3.  Anspruchsformulierung 26

Eine Durchsetzung des Auskunftsanspruchs nach § 37 im Wege des Einstweiligen Rechtsschutzes scheidet nach stRsp (vgl OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]; 16. 12. 2009, 17 Ob 21/09a [MANPOWER VIII] mwN) aus. In einem ordentlichen Erkenntnisverfahren sind die ohnehin geringen Voraussetzungen zu prüfen (vgl Weiser, PatG3 587 zu § 151 PatG). Es handelt sich um eine Leistungsklage: „Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, binnen acht Tagen oder einer sonst angemessener Frist darüber Auskunft zu geben, auf welches Musterrecht sich die Bezeichnung ……… (Wiedergabe der Bezeichnung) auf

464

[Auskunftspflicht über Musterschutz

§ 37

von der beklagten Partei vertriebenen …… (Angabe des Erzeugnisses) bezieht“ (OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]). Wird nach Klagserhebung die geforderte Auskunft erteilt, tritt Erledigung der Hauptsache ein, sodass auf Kosten einzuschränken ist. Bei unrichtiger oder unvollständiger Auskunft kommen neben der Stattgabe der Auskunftsklage (OGH 26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]) darüber hinaus Schadenersatzansprüche in Betracht, die kausal aus der nicht korrekten Auskunft resultieren müssen (vgl LG Düsseldorf 23. 8. 2001, 4a O 104/01 [Auskunftsverlangen nach Patentberühmung]).

27

6.  Checkliste bei Vorgehen wegen Schutzrechtsberühmung Trotz der in § 37 enthaltenen Formulierung „auf Verlangen“ stellt die außergerichtlichte Aufforderung an den Anspruchsverpflichteten keine zwingende Prozessvoraussetzung dar. Allerdings könnte eine voreilige Klage unliebsame Kostenfolgen für den Anspruchsberechtigten nach sich ziehen. Daher empfiehlt sich durchaus – dem Normzweck entsprechend – folgendes praktisches Vorgehen bei einer Schutzrechtsberühmung: 1. Vorbereitung und Recherche 1.1. Abfrage der Musterregister 1.2. Anwaltliches Aufforderungsschreiben unter Hinweis, dass Mandant ein Wettbewerber ist 1.2.1 genaue sachliche / ­zeitliche Darstellung der Berühmung, mit Kopie hiervon; 1.2.2 Ersuchen um Übersendung des / ­r Schutzrechts(-anmeldung); 1.2.3 Bei mehrdeutigen Bezeichnungen Bezugnahme auf weitere Anspruchsgrundlagen bzw Schutzrechte (OGH  26. 1. 1993, 4 Ob 1/93 [Kennzeichenhalter]); 1.2.4 unter (angemessener) Fristsetzung, üblicherweise 7 bis 14 Tage, zur Stellungnahme. 2. Reaktion auf die Antwort 2.1 Bei Angabe des Aktenzeichens eine(r / ­s) Schutzrechts(-anmeldung) 2.1.1 Einsicht in die elektronische Akte, Beschaffung des Geschmacksmusters beim ÖPA 2.1.2 Beschaffung des eingetragenen Unionsdesigns beim EUIPO 2.2. Wenn keine oder unzureichende Antwort, dann 4.1.

465

28

§ 38

Thiele

3. Prüfung, ob der geschützte Gegenstand mit berühmten ­Gegenstand identisch ist 3.1. Wenn o.k., erledigen sonst 3.2. Aufforderung, eine Unterlassungserklärung und / ­oder Unterlassungsvergleich abzugeben, 3.2.1 uUmit einer Pönale von mehr als EUR 10.000,– für jede weitere irreführende Schutzrechtsberühmung, 3.2.2 bei Einschaltung eines Anwalts zuzüglich des Honorars der Inanspruchnahme für das Aufforderungsschreibens (Streitwert ab EUR 43.200,–) 3.2.3 gegebenenfalls eine Aufbrauchsfrist der beanstandeten Musterexemplare, Verpackung, Prospekte o.ä. 4. Klagsführung 4.1. gerichtliche Geltendmachung des Auskunftsanspruchs nach § 38 Abs 1 beim HG Wien 4.2. bei Musteranmaßung Klage nach §§ 1, 1a und 2 UWG uU mit Antrag auf Einstweilige Verfügung

[Zuständigkeit der Gerichte] § 38. (1) Für Klagen und einstweilige Verfügungen nach diesem Bundesgesetz ist ausschließlich das Handelsgericht Wien zuständig. (2) Die Gerichtsbarkeit in Strafsachen nach diesem Bundesgesetz steht dem Landesgericht für Strafsachen Wien zu. BGBl 497/1990 Approach Musterstreitigkeiten, dh zivile Verletzungsklagen, sind nach § 38 Abs 1 beim Handelsgericht Wien zentralisiert; für Musterstrafverfahren ist ausschließlich das Landesgericht für Strafsachen Wien zuständig (§ 38 Abs 2). EU Standard: Art 80, 81; 93 GGV

Basis: § 162 PatG Links: vgl § 52 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Gemeinschaftsgeschmacksmuster  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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1 1 2 3

[Zuständigkeit der Gerichte]

§ 38

2. Zivilsachen (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Musterklagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Einstweilige Verfügungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Internationale Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Strafsachen (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Strafbare Musterverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Wahrnehmung der Unzuständigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Verhältnis zur übrigen Gerichtsbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Sonstige Handelsgerichtsbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Ordentliche Zivilgerichtsbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Arbeits- und Sozialrechtssachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Amtshaftungssachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

4 4 11 14 17 17 18 21 21 22 25 26

Lit:  Kaßler, Über die Zuständigkeit der Zivilgerichte im Erfindungsschutz, ÖJZ  1948, 278; Horak, Neues zum Privatanklageverfahren, ecolex 2008, 932; Grötschl, Das Verhältnis zwischen dem UWG und nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern, ÖB l 2009, 106; Thiele, Ad § 53 JN  – Zwischenruf aus der Provinz, ecolex 2014, 52; Wiltschek, Der Gerichtsstand für gewerbliche Schutzrechte in FS Sonn (2014), 283.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt Abs 1 konzentriert die zivilprozessuale Zuständigkeit für Musterschutzverletzungen (§ 34) beim HG Wien; Abs 2 ordnet die Strafgerichtsbarkeit in Musterverletzungen (§ 35) ausschließlich dem LG für Strafsachen Wien zu.

1

1.2.  Normzweck Die zivilprozessuale Norm des Abs 1 bezweckt – wie § 53 JN (idF Art 11 der Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126) – die Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Verletzung von gewerblichen Schutzrechten, insbesondere österreichischen Designs, bei einem Gericht, eben dem Handelsgericht Wien, zu bündeln. Dies soll eine effektivere und einheitliche Verfahrensdurchführung bewirken (krit Thiele, ecolex 2014, 52) und gleichzeitig alle übrigen Gerichte entlasten (vgl Loibl /Pruckner, § 38 Rz 1). Gleiches gilt für die Bündelung der in der Praxis seltenen Strafverfahren wegen Musterverletzungen nach § 35 beim Landesgericht für Strafsachen Wien (§ 38 Abs 2).

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§ 38

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1.3.  Gemeinschaftsgeschmacksmuster 3

Für zivilgerichtliche Ansprüche aus EU -Designs enthält § 44b Abs 1 eine gleichlautende Regelung zugunsten des HG Wien (s § 44b Rz 7 f); für strafrechtliche Ansprüche aus Gemeinschaftsgeschmacksmustern ist ebenfalls das LG für Strafsachen Wien ausschließlich zuständig (s § 44b Rz 46).

2.  Zivilsachen (Abs 1) 2.1.  Musterklagen 4

Musterverletzung: Für Klagen iZm österr Mustern ist ohne Rücksicht auf den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten das HG Wien zuständig (Abs 1). Erfasst sind damit sämtliche Klagsansprüche, die direkt auf das MuSchG gestützt werden, wie zB Unterlassung, Beseitigung, Veröffentlichung, Rechnungslegung (vgl OLG Wien 4. 12. 1956, R 604/56) odgl nach einer Musterverletzung (s § 34 Rz 44 ff). Dieselbe Zuständigkeit ergibt sich für Klagen und einstweilige Verfügungen wegen Verletzung eines Musterrechts aus § 53 JN (krit Thiele, ecolex 2014, 52). Es handelt sich bei § 38 Abs 1 um einen individuellen Zwangsgerichtsstand, dh eine abweichende Zuständigkeitsvereinbarung ist grundsätzlich unwirksam (OGH 15. 9. 2015, 4 Nc 18/15g [Textildruckmaschinen]; Klauser /Kodek, JN-ZPO17 Vor § 83a JN Anm 2).

5

Deliktische Ansprüche: Voraussetzung für die Zuständigkeit ist, dass ein Anspruch klagsweise gemacht wird, den das MuSchG gewährt. Erfasst sind alle deliktischen Streitigkeiten über österreichische Muster. Das HG Wien ist auch zur Entscheidung über eine Verletzungsklage des Musterinhabers gegen den Lizenznehmer zuständig; selbst dann, wenn strittig ist, ob überhaupt der Lizenzvertrag noch besteht oder (wirksam) aufgelöst ist (vgl OLG Wien 4. 5. 1936, 3 R 311/36). Zur Entscheidung über einen deliktischen Anspruch auf Übertragung eines Musters ist ebenfalls das HG Wien berufen; dem steht § 25 nicht entgegen. Gleiches gilt für die Frage der Löschung eines auf dem Muster haftenden Pfandrechts. Das HG Wien hat auch über eine behauptete (außervertragliche) Rechtsnachfolge in ein registriertes Muster zu entscheiden, da es sich um ein zivilrechtliches Verhältnis iZm einem Design handelt.

6

Vertragliche Ansprüche: Der Zuständigkeitstatbestand des § 38 Abs 1 ist eng auszulegen. Darunter fallen nur solche Ansprüche, die unmittelbar auf das Musterschutzgesetz gestützt werden. Nicht darunter fallen daher 468

[Zuständigkeit der Gerichte]

§ 38

Ansprüche aufgrund eines Vergleichs mit Novationswirkung, durch den eine außervertragliche – im Musterrecht begründete – Leistungspflicht des Beklagten auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt wurde (vgl OGH 26. 8. 2008, 4 Ob 116/08z [Urheberrechtlicher Prämienvergleich] zu § 51 Abs 2 Z 10 JN). Eine Klage nach dem MuSchG liegt bei einem vertraglichen Anspruch auf Übertragung des Designs nicht vor (vgl OGH 29. 9. 1992, 4 Ob 24/92 [Abfallbeizen]). Gerichtsbesetzung: Die zwingende Senatszuständigkeit wie sie zB § 162 Abs 1 Satz 2 PatG iVm § 7 Abs 2 Satz 1 JN vorsieht, besteht in Musterrechtssachen ausdrücklich nicht (Knittel /Kucsko, § 38 Anm 2). Eigene Geschmacksmustersenate sind dem österreichischen Justizsystem fremd. Es entscheidet daher idR der Einzelrichter.

7

Beurteilungszeitpunkt: Maßgeblich ist zunächst die Gerichtsanhängigkeit. Aus § 226  ZPO folgt, dass sich der Grund einer Klage ausschließlich nach dem Vorbringen der anspruchsbegründenden Tatsachen richtet (zum zweigliedrigen Streitgegenstand Rechberger /Klicka in Rechberger4 Vor § 226 Rz 15 mwH). Wird daher in der Klage bzw dem Sicherungsantrag ausdrücklich vorgebracht, dass in der Vorgangsweise des Gegners zB neben einem Mustereingriff ebenso ein Verstoß gegen das UWG erblickt wird, ist die Sache nach der Rsp (vgl OGH  21. 1. 2003, 4 Ob 185/02p [Rothmans]) zwar auch als eine solche iSd § 51 Abs 2 Z 10 JN anzusehen, allerdings geht die Zuständigkeit des HG Wien nach § 38 Abs 1 vor (Wiltschek in FS Sonn, 283 [291]).

8

Änderung im Prozess: Macht der Kläger ursprünglich ausschließlich lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend, indem er sich zB auf eine vermeidbare Herkunftstäuschung nach § 1 UWG oder ein unlauteres Imitationsmarketing nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG beruft, greift § 38 Abs 1 nicht ein; die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach § 51 Abs 1 Z 10 UWG; die örtliche idR nach dem Sitz des Beklagten. Erklärt der Kläger in der Streitverhandlung dann, seine Ansprüche auch auf Musterrecht zu stützen, erstattet aber im Übrigen kein ergänzendes oder abänderndes Tatsachenvorbringen hierzu, sondern bringt zum Ausdruck, dass sein bisheriges Vorbringen nicht nur nach lauterkeitsrechtlichen, sondern auch nach musterrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen sei, liegt darin keine Änderung des Klagegrundes iSv § 235 Abs 4 ZPO und daher keine – rügepflichtige – Klagsänderung vor (Rechberger /Klicka in Rechberger4 § 235 Rz 3), über die das Gericht abzusprechen hätte (vgl OLG Innsbruck 2. 4. 2015, 2 R 38/15b [Dr. S-Kosmetik]; vgl auch Wiltschek in FS Sonn, 283 [291]). Eine Zuständigkeitsänderung

9

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§ 38

Thiele

nach § 38 Abs 1 müsste ausdrücklich vom Beklagten als solche aufgegriffen werden, ansonsten sie geheilt wird (§ 29 JN). 10

Fällt im Lauf des Zivilverfahrens der musterrechtliche Anspruch weg zB wegen Schutzfristablaufs oder mangels Eingriffs, ist der Prozess zB nach den lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen am einmal ordnungsgemäß zuständig gemachten Gericht zu Ende zu führen.

2.2.  Einstweilige Verfügungen 11

Klage mit EV -Antrag: Wird der Sicherungsantrag zugleich mit der Klage oder sonst während eines Prozesses oder in Verbindung mit einem Exekutionsverfahren gestellt, dann ist das Gericht, vor dem der Prozess in der Hauptsache oder das Exekutionsverfahren läuft, zur Erledigung des Antrags nach zuständig. Wird die Klage nach Bewilligung der EV durch das Prozessgericht infolge Einrede der Unzuständigkeit auf Antrag des Klägers gem § 261 Abs 6 ZPO an das zuständige Gericht überwiesen, so bleibt die Zuständigkeit des bewilligenden Gerichtes aufrecht; es hat die von ihm bewilligte EV von Amts wegen zu vollziehen und über einen allfälligen Widerspruch zu entscheiden (stRsp OGH 26. 6. 1979, 4 Ob 354/79 [Saturday Night Fever]).

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Selbstständiges Provisorialverfahren: § 53 JN iVm § 38 Abs 1 MuSchG begründet nunmehr auch für Verfahren über einstweilige Verfügungen iZm in Österreich registrierten Mustern die ausschließliche Zuständigkeit des HG Wien. Dies gilt für deliktische Sicherungsansprüche (s Rz 5). Eine Zuständigkeit nach Art 35 EuGVVO 2012 iVm § 387 Abs 1 EO setzt eine reale Verknüpfung mit Österreich voraus. Daran fehlt es, behauptet der Kläger die Verletzung eines Musters in Japan, wenn der Beklagte seinen Sitz in Italien hat und die Erfolgsortszuständigkeit nach Art 7 Z 2 (iVm Art 35) EuGVVO 2012 nur mit der bloßen Folgewirkung für den österreichischen Markt begründet wird (vgl OGH 16. 12. 2010, 17 Ob 13/10a [Patenteingriff in Japan]).

13

Nach österreichischem Recht begründet grundsätzlich schon die Anhängigkeit des Hauptverfahrens nach § 387 Abs 1 EO die internationale Zuständigkeit für das Sicherungsverfahren. Haben die Vorinstanzen die internationale Zuständigkeit für das Sicherungsverfahren – wenngleich mit unzutreffender Begründung – übereinstimmend bejaht (§ 402 EO), liegt für das Sicherungsverfahren (nicht für das Hauptverfahren) eine bindende Entscheidung über die internationale Zuständigkeit vor (OGH 11. 12. 2007, 17 Ob 22/07w [personalshop.de]). 470

[Zuständigkeit der Gerichte]

§ 38

2.3.  Internationale Zuständigkeit Österreichische Muster: Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 14 nach Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 ist unionsrechtsautonom zu beurteilen. Delikte im Sinn dieser Bestimmung sind unerlaubte Handlungen, die eine Schadenshaftung des Beklagten nach sich ziehen und nicht an einen Vertrag iSd Art 7 Nr 1 EuGVVO 2012 anknüpfen (vgl OGH 23. 2. 2016, 4 Ob 214/15x [Löschung aus schwarzen Listen]). Nach stRsp (EuGH 30. 11. 1976, C-21/76 [Bier / ­Mines de Potasse] = ECLI:EU:C:1976:166; EuGH 7. 3. 1995, C-68/93 [Shevill] = ECLI:​EU:​C:1995:61) erfasst dieser Gerichtsstand sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort, an dem der Schaden eingetreten ist oder einzutreten droht. Die Unionsgerichte (EuGH 25. 10. 2011, C-509/09 [eDate Advertising] = ECLI:​EU:C ​ :2​ 011:685; EuGH 29. 10. 2010, C-161/10 [Martinez] = ECLI:​ EU:​C:​2010:656) haben bereits explizit zu Persönlichkeitsverletzungen im Internet ausgeführt, dass die Klage auch vor den Gerichten jedes Mitgliedstaats erhoben werden kann, in dessen Hoheitsgebiet ein im Internet veröffentlichter Inhalt zugänglich ist oder war; die Schutzverletzung eines österreichischen Musters, selbst wenn sie durch Online-­Werbung zum Kauf begründet wird (s § 4 Rz 39), tritt demgegenüber jedenfalls im Schutzland, dh in Österreich, ein. Bei Beklagten außerhalb der EU / ­EWR kommt es zur Anwendbarkeit des § 99 JN. Designrechte sind unkörperliche Sachen. Obwohl sie sich auf das gesamte Bundesgebiet erstrecken, sind sie am Sitz des ÖPA in Wien „gelegen“. Der Vermögensgerichtsstand nach § 99 Abs 2 Satz 2 JN ist deshalb insoweit erfüllt (vgl OGH 29. 9. 1992, 4 Ob 24/92 [Abfallbeizen]).

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Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Die gerichtliche Zuständigkeit für Geschmacksmusterstreitigkeiten ist unionsautonom geregelt und weicht von Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 ab. Designverletzungsklagen, Schadenersatz- und Unterlassungsklagen sowie Feststellungsklagen erfasst Art 24 Z 4 leg cit ebenfalls nicht (Tiefenthaler in Czernich /Kodek / Mayr, EuGVVO4 Art 24 Rz 48). Art 80, 81 und 82 GGV bilden gegenüber den Brüsseler Zuständigkeits-VO leges speciales (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] Rz 39 = ECLI:​EU:​C:​2017:550). Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 ist für negative Feststellungs- oder Schadenersatzklagen iZm Unionsdesigns nicht anzuwenden (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ​Acacia] Rz 44 = ECLI:EU:C:2017:550). Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung von Gemeinschaftsgeschmacksmustern nach Art 81 lit b GGV können demnach dann, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz

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§ 38

Thiele

in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat, vor den Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten dieses Mitgliedstaats erhoben werden. Ausgenommen davon sind lediglich Zuständigkeitsvereinbarungen nach Art 25 oder 26 EuGVVO 2012 sowie die Fälle der Rechtshängigkeit und der im Zusammenhang stehenden Verfahren. Der Anwendungsvorrang des Art 82 Abs 5 GGV besteht auch für Klagen gegen den Designinhaber auf Unterlassung und Feststellung eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung oder eines unlauteren Wettbewerbs durch Handlungen des Gemeinschaftsgeschmackmusterinhabers (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] Rz 49 = ECLI:EU:C:2017:550).

3.  Strafsachen (Abs 2) 3.1.  Strafbare Musterverletzungen 17

Nach Abs 2 ist für strafbare Musterverletzungen (s § 35 Rz 24 ff) ausschließlich das LG für Strafsachen Wien zuständig. Das gilt auch in einer Gemengelage (Horak, ecolex 2008, 932). Es spielt also keine Rolle, ob lediglich die Privatanklage nach § 35 oder diese neben anderen Delikten wie zB Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen nach § 11 Abs 1 und 2 UWG, Missbrauch anvertrauter Vorlagen nach § 12 UWG oder das Auskundschaften eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses nach § 123 StGB erhoben wird. Für sämtliche Delikte begründet § 38 Abs 2 die Zuständigkeit des Wiener Straflandesgerichts.

3.2.  Wahrnehmung der Unzuständigkeit 18

Bringt der Musterinhaber seine ua auf § 35 gestützte Privatanklage nicht beim LG für Strafsachen Wien ein, führt dies zur Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nach § 38 Abs 2, die von Amts wegen je nach Verfahrensstand wahrzunehmen ist.

19

Bis zum Beginn der Hauptverhandlung: Da das Einzelrichterverfahren keinen Einspruch gegen den Strafantrag kennt, ist zur Wahrung der Interessen des Angeklagten mit Beginn des Hauptverfahrens nach § 210 Abs 2 StPO eine amtswegige Überprüfung des Strafantrages vorgesehen (vgl Philipp in WK-StPO § 485 Rz 1). (Nur) zu diesem Zeitpunkt hat der Einzelrichter die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit mit Beschluss nach § 485 Abs 1 Z 1 StPO auszusprechen (Oshidari in WK‑StPO § 38 Rz 7). 472

[Zuständigkeit der Gerichte]

§ 38

Nach Beginn der Hauptverhandlung: Nach Anordnung und Beginn der Hauptverhandlung (einschließlich einer Neudurchführung nach § 276a StPO) kann die fehlende örtliche Zuständigkeit – bei sonstiger Nichtigkeit gem § 489 Abs 1 iVm § 468 Abs 1 Z 1 StPO – bis zur Urteilsfällung (ebenfalls) amtswegig wahrgenommen werden. Das unzuständige Gericht hat daher die Hauptverhandlung abzubrechen und die Überweisung der Musterstrafsache an das LG für Strafsachen Wien zu verfügen, ohne einen förmlichen Beschluss zu fassen (vgl OGH 17. 5. 1990, 12 Os 46/90; Philipp in WK-StPO § 485 Rz 3a; Ratz in WK-StPO § 468 Rz 7).

20

4.  Verhältnis zur übrigen Gerichtsbarkeit 4.1.  Sonstige Handelsgerichtsbarkeit Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 51 Abs 2 Z 9 JN ist die Zulässigkeit des Rechtsweges ieS. Denn die Zuständigkeit der HG für Streitigkeiten nach dem MuSchG ist subsidiär nur dann gegeben, wenn weder das Patentamt, noch die Strafgerichte (OGH 22. 10. 1952, 1 Ob 716/52) noch das HG Wien nach § 53 JN bzw § 38 Abs 1 zuständig sind. So ist die Durchsetzung eines vertraglich festgelegten Mitspracherechts des Schöpfers an der Musterverwertung nicht von § 38 Abs 1 erfasst, sondern nach § 51 Abs 2 Z 9 JN zu bestimmen (vgl OGH 16. 12. 1975, 4 Ob 344/75 [Erdlose Töpfe]). Gleiches gilt für Streitigkeiten aus einem Vertrag, der ein Design zum Gegenstand hat oder sonstwie mit einem eingetragenen Muster eng verknüpft ist (vgl OGH  14. 11. 2000, 4 Ob 271/00g [Parabellum]). Wird zB ein Designer im Rahmen eines Werkvertrags beauftragt, ein Muster zu schaffen, und stellt sich die Frage, wem das Design gehört, ist für die Übertragung des Musters idR das örtlich in Betracht kommende Landes- als Handelsgericht zuständig (vgl OGH 29. 9. 1992, 4 Ob 24/92 [Abfallbeize]).

21

4.2.  Ordentliche Zivilgerichtsbarkeit Zivilstreitigkeiten nach dem MuSchG können ausnahmsweise auch der ordentlichen Zivilgerichtsbarkeit unterliegen. Sie fallen grds ohne Rücksicht auf den Streitwert in die sachliche Zuständigkeit des örtlich zuständigen Landesgerichtes; ausgenommen davon sind Streitigkeiten aus einem Vergleich mit novierender Wirkung, mit dem die (vom Kläger behaupteten) Eingriffe in fremde Musterschutzrechte vertraglich auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden; für diese bleiben die Streitwert473

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§ 38

Thiele

grenzen maßgeblich (vgl OGH 26. 8. 2008, 4 Ob 116/08z [Urheberrechtlicher Prämienvergleich] zu § 51 Abs 2 Z 10 JN). Erforderlich ist eine sachliche Verknüpfung zwischen Design und geltend gemachtem vertraglichen Anspruch (vgl OGH 14. 11. 2000, 4 Ob 271/00g [Parabellum]). 23

Für die Zuständigkeit der allgemein zivilen Landesgerichte kommen Eigentumsklagen in Betracht, die Gegenstände betreffen, die auch Mustererzeugnisse darstellen (vgl Weiser, PatG3 628). Das Begehren, künftig die Behauptung zu unterlassen, die Konstruktion beziehungsweise Rekonstruktion eines Mustererzeugnisses sei vom Beklagten vorgenommen worden bzw sein geistiges Eigentum, ist keine Streitigkeit aus einem Vertrag, der ein Muster zum Gegenstand hat; auch bei der Entscheidung über diesen Anspruch werden keine designtechnischen Fragen zu lösen sein. Die Streitigkeit fällt demnach weder unter den Zuständigkeitstatbestand des § 38 Abs 1 noch unter § 51 Abs 2 Z 9 JN (vgl OGH 14. 11. 2000, 4 Ob 271/00g [Parabellum]).

24

Die Verletzung ausländischer Muster kann uU nach Art 7 Z 2 EuGVVO 2012 iVm § 51 Abs 2 Z 9 JN vor einem inländischen Zivilgericht verfolgt werden, sofern eine örtliche Zuständigkeitsnorm vorhanden ist.

4.3.  Arbeits- und Sozialrechtssachen 25

Für Streitigkeiten wegen Designs von Dienstnehmern sind – soweit der Rechtsweg ieS zulässig ist – die Arbeits- und Sozialgerichte weiterhin nach § 50 Abs 1 Z 1 iVm §§ 2 und 3 ASGG zuständig (Thiele, ecolex 2014, 52 [53]; bereits Kaßler, ÖJZ 1948, 278 jeweils mwN). Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen sind im Dienstrechtsweg geltend zu machen (vgl OGH 16. 6. 1992, 4 Ob 65/92 [Übungsprogramm]).

4.4.  Amtshaftungssachen 26

Der besondere Gerichtsstand in Amtshaftungssachen nach § 9 AHG ist aufgrund der jeweiligen Klagsangaben zu prüfen. Stützt der Kläger erkennbar sein Begehren auf Amtshaftung, da zB die Organe des Bundes in Vollziehung der Gesetze ein von ihm registriertes Design verletzt haben, führt dies uU zu einer von § 38 Abs 1 abweichenden Eigenzuständigkeit des Landesgerichtes in Zivilsachen am Sitz des Rechtsträgers (vgl OLG Wien 24. 2. 2003, 14 R 6/03k [Unfall-Analyse-System] mH auf OGH 26. 6. 1991, 1 Ob 11/91 [200 Jahre Diözese Linz]). Dabei kommt der Abgrenzung zur bloß privatwirtschaftlichen Gestion (OGH 18. 9. 1991, 474

Feststellungsanträge

§ 39

1 Ob 34/90, 35/90 [SHB-Medienzentrum]) eine ausschließende Wirkung zu (OGH 20. 11. 1991, 1 Ob 28/91 [Bundesheer-Ausbildungsfilme II]).

Feststellungsanträge § 39. (1) Wer ein Erzeugnis betriebsmäßig herstellt, in Verkehr bringt, feilhält oder gebraucht oder solche Maßnahmen beabsichtigt, kann gegen den Inhaber eines geschützten Musters oder einer ausschließlichen Lizenz beim Patentamt die Feststellung beantragen, dass das Erzeugnis weder ganz noch teilweise unter das Musterrecht fällt. (2) Der Inhaber eines geschützten Musters oder einer ausschließlichen Lizenz kann gegen jemanden, der ein Erzeugnis betriebsmäßig herstellt, in Verkehr bringt, feilhält oder gebraucht oder solche Maßnahmen beabsichtigt, beim Patentamt die Feststellung beantragen, dass das Erzeugnis ganz oder teilweise unter das Musterrecht fällt. (3) Anträge gemäß Abs. 1 und 2 sind zurückzuweisen, wenn der Antragsgegner nachweist, dass ein zwischen denselben Parteien früher anhängig gemachtes Verletzungsverfahren, welches dasselbe Musterrecht und dasselbe Erzeugnis betrifft, noch anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen ist. (4) Der Antrag kann sich nur auf ein einzelnes Musterrecht beziehen. Mit dem Antrag ist eine Abbildung des Erzeugnisses in vier Stücken zu überreichen; eine Ausfertigung ist der Endentscheidung anzuheften. (5) Die Verfahrenskosten sind vom Antragsteller zu tragen, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten zur Antragstellung nicht Anlass gegeben und den Anspruch innerhalb der ihm für die Gegenschrift gesetzten Frist anerkannt hat. BGBl 497/1990 Approach Negative Feststellungsanträge nach § 39 Abs 1 dienen dazu, die begründete Besorgnis eines Dritten auszuräumen, die beabsichtigte Handlung könnte vom Musterinhaber als Designverletzung angesehen werden. Mit positiven Feststellungsanträgen nach § 39 Abs 2 versuchen Musterschutzberechtigte, eine Designverletzung durch einen bestimmten Erzeugnisgegenstand rechtsverbindlich abzuklären. Die Feststellungsanträge müssen beim Patentamt eingereicht werden. Über sie entscheidet die Nichtigkeitsabteilung (§ 29 Abs 1). EU Standard: 89 GGV

Basis: § 163 PatG Links: vgl § 42 DesignG

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§ 39

Thiele

InhaltsübersichtRz 1. Charakteristik und Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Entstehungsgeschichte und Charakteristik  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Tatbestandsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Registerstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Feststellungsgegenstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Antragslegitimation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Feststellungsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Zulässigkeit (Abs 3)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Tatsächliche oder beabsichtige Benutzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Unterbrechung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Wirkungen der Feststellungsentscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Schutzbereich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Präjudizialität für Verletzungsverfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Streitanhängigkeit wechselweiser Feststellungsanträge  . . . . . . . . . . .  5. Kosten (Abs 5)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.1. Anerkenntnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5.2. Anlassgebung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 4 5 5 6 10 14 14 17 22 26 28 28 33 36 37 38 39

Lit: Holzer, Anmerkungen zur Nichtigkeit von Patenten, ÖBl 2008, 192; Thiele, Gesetzgebung und aktuelle Judikatur im Patentrecht der Europäischen Union und Österreichs, in Staudegger / ­Thiele, JB GE 2017, 77.

1.  Charakteristik und Normzweck 1.1.  Entstehungsgeschichte und Charakteristik 1

Die Regelung entstammt dem Patentrecht (EB RV  1141 BlgNR  17. GP) und stellt § 163 PatG ein österreichisches Spezifikum dar. Die Feststellung, dass ein bestimmtes Erzeugnis (Verfahren) unter ein bestimmtes Patent fällt, ist ebenso wie die Feststellung, dass ein bestimmtes Erzeugnis (Verfahren) nicht unter ein bestimmtes Patent fällt, die – jeweils nur einen Aspekt erfassende – Antwort auf die Frage, ob das Erzeugnis (Verfahren) unter das Patent fällt oder ob es nicht darunter fällt. Aus verfassungsrechtlichen Gründen hat daher die PatG-Nov 1977 (BGBl 349/1977) auch die Möglichkeit eines positiven Feststellungsantrages vor den Patentbehörden geschaffen. Der VfGH hat nämlich die Regelung, lediglich den negativen Feststellungsantrag, den Patentbehörden zuzuordnen und die positive Feststellungsklage ausschließlich den Gerichten zu belassen, als Verstoß gegen Art 94 B-VG gewertet (VfGH 15. 3. 1973, G 46/72 [Aufhebung § 163 PatG 1970]). 476

Feststellungsanträge

§ 39

Regelungsgehalt: Im Feststellungsverfahren ist zu entscheiden, ob ein bestimmter Gegenstand unter ein Design fällt oder nicht, dh ob ein Mustereingriff vorliegt, falls der Feststellungsgegenstand benutzt (s § 4 Rz 15 f) also insbesondere hergestellt, in Verkehr gebracht, angeboten oder sonst gebraucht wird, bzw solche Maßnahmen beabsichtigt sind. Den positiven Feststellungsantrag (Abs 2) stellt der Musterinhaber oder der exklusive Lizenznehmer, den negativen Feststellungsantrag (Abs 1) derjenige, der eine begründete Besorgnis hat, dass die beabsichtigte Handlung vom Musterinhaber oder exklusiven Lizenznehmer als Designverletzung angesehen werden könnte. Im Feststellungsverfahren ist darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Erzeugnis ganz oder teilweise unter ein einzelnes Muster (Abs 4) fällt oder nicht; ein Mehrbegehren ist abzuweisen (vgl NA 6. 11. 2001, N 9/99, 10/99 [Schutzzertifikat SZ 18/94]). Die patentamtlichen Feststellungsverfahren sind subsidiär zu bereits anhängigen Musterverletzungsprozessen (Abs 3). Die Kostentragung folgt dem Veranlassungsprinzip (Abs 5).

2

Abgrenzungen: Der Musterinhaber kann auf Feststellung klagen, dass ein bestimmtes Erzeugnis unter sein Design fällt und das Verbreiten und Feilhalten einen Mustereingriff begründen würde (vgl OGH 25. 11. 1969 4 Ob 336/69). Verfahrensdogmatischer Gegenstand der Feststellungsklage ist das Bestehen eines Rechtsverhältnisses (vgl § 228  ZPO ). Die positive Feststellungsklage erfordert ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, dass ein bestehendes Muster durch ein bestimmtes Erzeugnis verletzt werden könnte (vgl § 39 Abs 1). Die negative Feststellungsklage zielt auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Sie richtet sich unmittelbar gegen den materiell-rechtlichen Anspruch; ihr rechtliches Interesse gründet sich insbesondere darauf, dass zB der Musterinhaber bereits eine Schutzrechtsverwarnung (vgl § 37 Rz 5) ausgesprochen hat (vgl OGH  8. 7. 1959, 3 Ob 247/59; 17. 1. 1985, 7 Ob 502/85). Es genügt, dass der Kläger in seiner Bewegungsfreiheit im Rechtsleben oder in der Vornahme wirtschaftlicher Maßnahmen behindert ist (vgl OPM 31. 5. 2006, Op 2/06 [Fluconazole]). Im Verhältnis zwischen gerichtlichen Feststellungsklagen und den patenamtlichen Feststellungsanträgen gilt der Grundsatz der Subsidiarität, dh der zulässige (negative und positive) Feststellungsantrag nach § 39 schließt die Feststellungsklage nach § 228 ZPO aus (vgl OGH  16. 11. 1933 4 Ob 459/33; 25. 11. 1969 4 Ob 336/69; 31. 8. 2010, 17 Ob 6/10x [Memantin]; Weiser, PatG3 564 [565]).

3

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§ 39

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1.2.  Normzweck 4

Das (negative und positive) Feststellungsverfahren führt eine rechtsverbindliche, mitunter auch rasche und kostengünstige Klärung herbei, ob ein Erzeugnis unter ein registriertes Design fällt oder nicht (vgl OPM 27. 9. 2000, Op 4/99 [Dichtungsmatte]; OGH  20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]). Es dient der Vermeidung von teuren Verletzungsprozessen (vgl OGH 7. 10. 1936, 2 Ob 788/36: Prozessökonomie) einerseits und schützt das wirtschaftliche Interesse Dritter daran, vor der Serienproduktion rechtsverbindlich abzuklären, ob ein bestimmter Gegenstand unter ein registriertes Design fällt (Loibl /Pruckner, § 39 Rz 3; vgl auch OPM 13. 11. 2013, Op 2/13 [Schnellwechselvorrichtung]).

2.  Tatbestandsvoraussetzungen 2.1.  Registerstand 5

Allein maßgebend für die Beurteilung des „geschützten Musters“ (Abs 1) bzw für das „Musterrecht“ (Abs 2) ist der Registerstand des Designs. § 39 geht von einem bestehenden Muster aus, das die Erscheinungsmerkmale und sonstigen Eigenschaften aufweist, wie sie dem Register (s § 18 Rz 10) zu entnehmen sind (vgl NA 19. 10. 1979, [Transportable Spritz- und Trockenkabine für Kraftfahrzeuge]). Auf etwa durch den negativen Feststellungswerber vorgelegtes neuheitschädliches Material ist Bedacht zu nehmen. Denn es ist von der widerleglichen Rechtsbeständigkeit des eingetragenen Musters auszugehen, da die Erörterung der Neuheits- oder Eigenartsfrage im Feststellungsverfahren zulässig ist. Eine Berücksichtigung der Erteilungsakten (so ausdrücklich § 163 Abs 5 PatG) findet im musterrechtlichen Feststellungsverfahren nach § 39 nicht statt.

2.2.  Feststellungsgegenstand 6

Musterrecht: Das eingetragene Muster stellt die Vergleichsgrundlage für die von der Nichtigkeitsabteilung zu treffende Entscheidung über den Feststellungsgegenstand dar. Nach der ausdrücklichen Anordnung in Abs 4 Satz 1 kann es sich nur um ein „einzelnes Muster(recht)“ handeln. Selbst bei Heranziehung eines Sammelmusters (s § 13 Rz 4 ff) ist die Voraussetzung erfüllt, da abgesehen von der Anmeldung jedes bestimmte Muster einer Sammelanmeldung als Einzelmuster gilt (s § 13 Rz 3).

478

Feststellungsanträge

§ 39

Erlischt das Muster während des Feststellungsverfahrens, ist nach § 117 PatG analog iVm § 29 Abs 2 das Verfahren grds fortzusetzen, da Schadenersatzansprüche bestehen bleiben können (vgl OPM 31. 5. 2006, Op 2/06 [Fluconazole]); es bedarf uU eines speziellen rechtlichen Interesses, das vorzubringen ist (vgl NA 13. 11. 2003, N 4/2002 [Schutzzertifikat SZ 101/94]).

7

Eingriffsgegenstand: Sowohl bei negativen (Abs 1) als auch positiven (Abs 2) Feststellungsanträgen kommt es dabei auf einen Vergleich des Musters mit dem Eingriffsgegenstand an. Bei diesem handelt es sich um ein ganz spezifisches „Erzeugnis“ iSv § 1 Abs 3 (s § 1 Rz 29), das als Augenscheinsgegenstand vorliegen kann. Aber selbst für den Fall, dass es sich um ein Modell, also eine dreidimensionale Gestaltung handelt, verpflichtet Abs 4 Satz 2 den jeweiligen Antragsteller insgesamt zumindest eine Abbildung des Erzeugnisses in vierfacher Ausfertigung vorzulegen (vgl Knittel /Kucsko, § 39 Anm 11). Verglichen wird also im idR schriftlichen Feststellungsverfahren (s § 29 Rz 14 ff) die Abbildung(en) des Erzeugnisses mit dem Registerstand des Musters. Mehrere Abbildungen des Erzeugnisses sind zulässig und empfehlenswert. Eine verbale oder grafisch genaue Beschreibung des Eingriffsgegenstandes bzw eine Merkmalsgegenüberstellung (s § 2 Rz 68 ff) ist ratsam und der Disposition des Feststellungswerber überlassen. Dieses Vorbringen stützt ganz wesentlich den Tenor der Feststellungsentscheidung (vgl NA 19.10,1979, [Transportable Spritz- und Trockenkabine für Kraftfahrzeuge]).

8

Mangelhaftigkeit: Die Erzeugnisabbildungen sind mit dem Antrag zu überreichen. Entspricht die Anzahl oder Qualität nicht, trägt die NA eine Verbesserung dieses behebbaren Mangels auf. Der Feststellungsentscheidung (s § 21 Rz 34 ff) ist nämlich eine Abbildung des Erzeugnisses „anzuheften“, dh untrennbar dauerhaft beizufügen.

9

2.3.  Antragslegitimation Musterschutzberechtigte: Das Feststellungsverfahren geht vom strengen Registerstand aus. Lediglich die dort eingetragenen Musterinhaber sind daher aktiv antragslegitimiert nach Abs 2 und passiv legitimiert bei negativem Feststellungsantrag nach Abs 1. Der außerbücherliche Musterinhaber (s § 22 Rz 5) kommt als Verfahrenspartei nicht in Betracht (vgl NA 14. 12. 2009, N 8/2006 [Gesamtrechtsnachfolge]).

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§ 39

Thiele

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Exklusive Designlizenznehmer: Sowohl Abs 1 als auch Abs 2 nennen ausdrücklich den „Inhaber einer ausschließlichen Lizenz“ als taugliche Partei des Feststellungsverfahrens. Die ausschließliche Lizenz muss aber nicht im Register eingetragen sein (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1396; vgl auch EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps / ­Grüne Welle] = ECLI:EU:C:2016:468). Aktiv und passiv antragslegitimiert ist auch der ausschließliche Sublizenznehmer (Loibl /Pruckner, § 39 Rz 4; Knittel / Kucsko, § 39 Anm 6 unter Hinweis auf die EB zur PatG-Nov 1977).

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Wenngleich dem Schöpfer eines Designs (§ 8) ein rechtliches Interesse an der Feststellung seines Schöpfertums zuzubilligen ist, sind der Antrag nach § 8 Abs 3 oder eine Unterlassungsklage das wesentlich besser geeignete Mittel (s § 8 Rz 15 ff), sich gegen unrichtige Behauptungen eines Dritten zur Wehr zu setzen (vgl OGH 9. 12. 1997, 4 Ob 311/97g [Lola Blau]). Dem Schöpfer eines Musters kommt nämlich keine Antragslegitimation nach § 39 zu.

13

Beweislast: Der Nachweis der Passivlegitimation beim negativen Feststellungsantrag ergibt sich ebenso wie die Aktivlegitimation beim positiven Feststellungsverfahren unmittelbar aus dem Musterregister. Dies sowohl für den Musterinhaber als auch den eingetragenen, ausschließlichen Lizenznehmer. Maßgeblich ist der Stand zum Zeitpunkt des Einlangens des Feststellungsantrags beim Patentamt. Im Übrigen hat der Antragsteller die Passivlegitimation der Belangten durch Dartuung hierfür maßgeblicher Umstände zu behaupten und zu beweisen (vgl NA 9. 11. 1983, N 20/81 [Schallschutzbauwerk]). Dies gilt insbesondere für den Benutzer des Eingriffsgegenstands bzw die Haftungszurechnung des (unmittelbar drohenden) betriebsmäßigen Gebrauchs.

3.  Feststellungsverfahren 3.1.  Zuständigkeit 14

Nichtigkeitsabteilung: Über Anträge auf (negative oder positive) Feststellungen entscheidet nach § 29 Abs 1 die Nichtigkeitsabteilung (NA) durch ein Einzelmitglied. Sie wendet nach § 29 Abs 2 die Regeln der §§ 112 ff PatG, also des Anfechtungsverfahrens, so insb auch § 117 Satz 2 PatG über den Kostenersatz (s Rz 37) an (vgl OPM 29. 1. 1992, Op 1/90 [Backenschienen für Weichen]; 10. 9. 1986, Op 1/86 [Vorrichtung zum Beschichten von Abstandhalterrahmen]).

480

Feststellungsanträge

§ 39

Für das Beweisverfahren vor der NA gelten nach § 120 Abs 1 PatG iVm § 29 Abs 2 die Vorschriften der §§ 266 bis 383 ZPO sinngemäß, also auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung iSv § 272 ZPO ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln (vgl OPM 26. 11. 2008, Op 3/08, OGM 1/08 [Bildung eines Eckbereichs] mwN).

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Rechtsmittel: Die Feststellungsentscheidungen sind nunmehr beim OLG Wien als Berufungsinstanz in einem zweiseitigen Verfahren nach § 43 anfechtbar (s § 43 Rz 3 ff) mit einer Revisionsmöglichkeit an den Obersten Gerichtshof (s § 43b Rz 3).

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3.2.  Zulässigkeit (Abs 3) Mangelnde Streitanhängigkeit: Nach Abs 3 ist der Feststellungsantrag zurückzuweisen, wenn bei Gericht eine frühere Verletzungsklage anhängig ist oder über diese bereits rechtskräftig entscheiden wurde. Die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages erfordert also das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden Streitanhängigkeit bzw mangelnden res iudicata. Einem rechtskräftig entschiedenen Musterverletzungsprozess (§ 34) ist ein verglichener in seiner Sperrwirkung (res ad acta) gleich zu halten. Streitanhängigkeit besteht nach der Rsp auch dann, wenn die Begehren zwar nicht ident sind, aber – regelmäßig bei vertauschten Parteirollen – eines das begriffliche Gegenteil des anderen ist. Entscheidend ist der Zusammenhang zwischen Streitanhängigkeit und Rechtskraft. So ist bei anhängigem Feststellungsverfahren eine spätere Leistungsklage nicht zurückzuweisen (vgl OGH 23. 4. 2014, 4 Ob 52/14x [Systemdiensleistungsentgelte]). Führt eine abweisende Entscheidung im Verfahren über die negative Feststellungsklage gerade nicht dazu, dass ein vollstreckbarer Titel über den Zahlungsanspruch der Klägerin entstünde, so wäre im Folgeverfahren nicht die Einmaligkeitswirkung, sondern (nur) die Bindungswirkung der Vorentscheidung zu beachten. Das schließt die Annahme von Streitanhängigkeit aus (vgl auch Stadler / Gehring, Verfahren Rz 1472).

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Kein Verletzungsprozess zum selben Erzeugnis: Die Streitanhängigkeit einer zeitlich früheren Verletzungsklage iSv § 39 Abs 3 liegt aber nur dann vor, wenn die Erzeugnisse, auf die sich die beiden in Frage stehenden Verfahren beziehen, im Wesentlichen deckungsgleich sind (vgl NA 5. 3. 1980, N 10/79 [Teig-Portionierer]; überholt PGH 2. 7. 1933, Z 46/33: „vollkommen gleiche Gegenstände“). Es genügt, dass der Eingriffsgegenstand einerseits und der Feststellungsgegenstand anderseits „dasselbe“

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§ 39

Thiele

Erzeugnis betreffen. Es soll aber vermieden werden, dass durch geringfügige Veränderungen an jenem Erzeugnis, das der Verletzungsklage vor Gericht zugrunde liegt, die Durchführung eines Feststellungsverfahrens vor dem Patentamt ermöglicht wird, um sich anschließend vor Gericht auf die Entscheidung der patentrechtlichen Feststellungsinstanzen mit der Behauptung zu berufen, dass die Gegenstände „ohnehin“ dieselben wären, um derart die Präjudizialität der Entscheidung über einen Feststellungsantrag nach § 39 Abs 1 oder Abs 2 vor Gericht geltend zu machen (vgl NA 5. 3. 1980, N 10/79 [Teig-Portionierer]). 19

Keine Identität der Parteien: Die Anhängigkeit einer Verletzungsklage gegen einen Dritten, dh eine von den Streitparteien verschiedene Person, steht den Feststellungsanträgen nicht entgegen (vgl PGH 5. 5. 1905 [Strohmann-Klage]). Erforderlich ist nämlich neben der Identität der Erzeugnisse auch eine Identität der Parteien (vgl NA 22. 5. 1906, Z 33).

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Beweislast: Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines die Sperrwirkung entfaltenden Rechtsstreits trägt der Antragsgegner.

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Amtswegige Zurückweisung: Bei Nachweis der Streitanhängigkeit iSv § 39 Abs 3 erfolgt die Zurückweisung von Amts wegen. Sie bedarf weder eines Antrags noch einer mündlichen Verhandlung (vgl NA 5. 3. 1980, N 10/79 [Teig-Portionierer]).

3.3.  Tatsächliche oder beabsichtige Benutzung 22

Vorbeugende Feststellung: Das als Eingriffsgegenstand fungierende Erzeugnis muss bereits betriebsmäßig hergestellt, in Verkehr gebracht oder feilgehalten worden sein. Obwohl sich der Wortlaut nur auf einige der Musterwirkungen (§ 4) beschränkt sind sämtliche Benutzungsarten (s § 4 Rz 15 f) feststellungstauglich. Dies wird schon deshalb deutlich, da sowohl Abs 1 als auch Abs 3 den bevorstehenden Gebrauch („solche Maßnahmen beabsichtigt“) erfassten. So können zB die Einfuhr der Erzeugnisse oder der zweckgebundene Besitz durchaus als derartige, vorbereitende Maßnahmen angesehen werden (s § 4 Rz 35).

23

Streitgegenstand: Im Hinblick auf die Formulierung des § 39 Abs 1 kann aber nur festgestellt werden, ob ein bereits (drohend) betriebsmäßig gebrauchtes Erzeugnis ganz oder teilweise unter ein Muster fällt. Ein Mehrbegehren, festzustellen, dass auch die unter Benutzung eines (bestimmten) Verfahrens hergestellten Produkte, insb deren Import und Vertrieb, weder ganz noch teilweise unter das Muster fallen, ist musterrechtlich zurück482

Feststellungsanträge

§ 39

zuweisen (vgl NA 6. 11. 2001, N 9/99, 10/99 [Schutzzertifikat SZ 18/94]: patentrechtlich abzuweisen). Bei negativem Feststellungsantrag sind über entsprechendes Vorbringen des Antragstellers die Neuheit und Eigenart des eingetragenen Musters rechtsverbindlich zu klären. Das Patentamt hat den vorbekannten Formenschatz zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass der Schutzbereich des dem Antrag zugrunde liegenden Designs durch den Stand des bekannten Formenschatzes im Anmeldezeitpunkt beschränkt ist (vgl OPM 10. 12. 1997, Op 3/96 [Tafelbefestigung]; vgl auch OPM 12. 11. 2003, Op 3/02 [Köder für Tiere]: Stand der Technik in Patentsachen). Die positive Feststellung der Nichtverletzung durch den vermeintlichen Eingriffsgegenstand sieht § 39 nicht vor. Im Fall mangelnder Rechtsbeständigkeit des Designs ist daher der Feststellungsantrag des Designinhabers nach § 39 Abs 2 abzuweisen. Mögliche Einwendungen: Dem Verletzungsprozess vorbehalten bleiben jene Einwendungen, die sich auf die konkrete Benutzung des Verletzungsgegenstands selbst beziehen, zB die Erschöpfung, das Fehlen einer betriebsmäßigen Verletzungshandlung oder mangelnder Inlandsbezug. Der Nichtigkeitseinwand im positiven Feststellungsverfahren kann vom Patentamt ohne Kompetenzverletzung aufgegriffen und behandelt werden (vgl OLG Wien 15. 3. 2016, 34 R 146/15p [Spann- und Sperrvorrichtung, im Besonderen für Schneeketten]).

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Beweislast: Der Nachweis der mangelnden Rechtsbeständigkeit nach Abs 1 oder Abs 2 kann im Feststellungsverfahren vor dem Patentamt durch einen Indizienbeweis geführt werden. Dafür kann es ausreichen, dass aus der Prüfung eines vorbenutzten Erzeugnisses durch eine staatliche Stelle im Ausland, dessen Aufnahme in eine Preisliste eines dortigen Unternehmens und dem Nachweis von zumindest einer Bestellung – all das Jahre vor dem maßgebenden Prioritätszeitpunkt (vgl OPM 13. 11. 2013, Op 2/13 [Schnellwechselvorrichtung]) – auch auf den Verkauf und damit das Offenkundigwerden dieses Erzeugnisses geschlossen werden kann. Die Beweislast für eine offenkundige Vorbenutzung trifft immer denjenigen, der sich darauf beruft.

25

3.4.  Unterbrechung Ein (positives) Feststellungsverfahren ist nach (§ 190 Abs 1 ZPO iVm § 119 Abs 1 PatG und § 29 Abs 2) zu unterbrechen, wenn gegen das verfahrensgegenständliche Muster ein Nichtigerklärungsverfahren (§ 23) anhängig ist bzw anhängig gemacht wird. Es widerspricht in diesem Fall 483

26

§ 39

Thiele

auch jeglicher Verfahrensökonomie, das Anfechtungs- und das Feststellungsverfahren parallel zu führen, da die Möglichkeit besteht, dass das feststellungsgegenständliche Muster für nichtig erklärt wird (vgl NA 5. 12. 1980, N 25/80 [Waschbeckenmischbatterie]). 27

Es besteht aber der zu prüfende Einwand des Antragstellers, dass es sich bei dem Antrag auf Nichtigerklärung des Musters schon seinem Inhalt nach um ein lediglich der Verschleppung des Feststellungsverfahrens dienendes Instrument handelt (vgl NA 5. 12. 1980, N 25/80 [Waschbeckenmischbatterie]; Weiser, PatG3, 633).

4.  Wirkungen der Feststellungsentscheidung 4.1.  Schutzbereich 28

Schutzbereich: Das designapplizierte, bestimmte Erzeugnis kann zur Gänze das registrierte Musterrecht verletzten oder eben nicht. Das Feststellungsverfahren kennt auch ein bloß „teilweises Unterfallen“. Darunter versteht die hM (vgl OPM 10. 12. 1997, Op 3/96 [Tafelbefestigung]; Weiser, PatG3 635), dass ein Eingriffsgegenstand nicht sämtliche Erscheinungsmerkmale des geschützten Musters aufweist. Die Feststellungsentscheidung hängt damit in ihrem Umfang jedes Mal ausschließlich von dem in Betracht kommenden Vergleich der einander gegenüberstehenden Gegenstände ab. Ist die gewünschte Feststellung nicht voll umfänglich möglich, ist teilweise abzuweisen (vgl OPM 9. 7. 2008, Op 7/07 [Atorvastatin Calcium]).

29

Bindungswirkung: Die rechtskräftige Feststellungsentscheidung bindet auch die ordentlichen Gerichte in einem allfälligen Musterverletzungsverfahren. Eine unterschiedliche Lösung der Frage eines Mustereingriffs im patentamtlichen Feststellungsverfahren und im gerichtlichen Musterprozess wird so verhindert (vgl OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte II]). Eine Feststellungsentscheidung entfaltet Bindungswirkung auch für „das begriffliche Gegenteil“ (vgl OGH 28. 6. 2000, 6 Ob 43/00t). Ebenso wie bei Abweisung eines negativen Feststellungsbegehrens aus meritorischen Gründen das zugrundeliegende Recht oder Rechtsverhältnis positiv festgestellt ist, ist bei Abweisung eines positiven Feststellungsbegehrens das Nichtbestehen eines Rechts positiv festgestellt (vgl OGH 27. 11. 2001, 1 Ob 281/01g). Bei Abweisung eines positiven Feststellungsantrages wird aber keine negative Verletzungsfeststellung getroffen (vgl OPM 13. 11. 2013, Op 2/13 [Schnellwechselvorrichtung]). 484

Feststellungsanträge

§ 39

Registrierung: Das Feststellungsverfahren nach § 39 kann über Antrag einer Partei nach § 22 Abs 3 im Musterregister angemerkt werden (s § 22 Rz 32). Die Feststellungsentscheidung selbst ist (von Amts wegen) nach § 21 einzutragen (s § 21 Rz 34 f).

30

Schikaneeinwand: Auch ein Feststellungsbegehren kann sittenwidrig erhoben werden, sodass beweispflichtig dafür, dass ein Feststellungsverfahren eine Schikane darstellt, derjenige ist, der diese behauptet (vgl OGH 18. 12. 1996, 7 Ob 2314/96m [Pensionistenbund]).

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Verjährung: Feststellungsklagen unterbrechen grds die Verjährung, nicht jedoch negative Feststellungsklagen oder die Entscheidung über solche Feststellungsanträge. Da aber die Anhängigkeit des negativen Feststellungsantrags die Anbringung eines positiven Feststellungsantrags verhindert, muss dem Kläger gegen die allenfalls erhobene Verjährungseinrede des Gegners die Replik der Arglist zugebilligt werden (vgl OGH 28. 10. 1999, 3 Ob 36/99m [Pflichtteilsleistungen]). Ein Feststellungsantrag nach § 39 unterbricht die Verjährung der Zahlungs- und Rechnungslegungsansprüche aufgrund einer Designverletzung (so ausdrücklich § 154 Satz 2 PatG, den § 34 letzter Satz sinngemäß zur Anwendung bringt).

32

4.2.  Präjudizialität für Verletzungsverfahren Zivilverfahren: Ein Feststellungsverfahren verpflichtet idR die Zivilgerichte nicht dazu, ihre Verletzungsverfahren (analog) § 156 PatG zu unterbrechen. Erst einer rechtskräftigen Feststellungsentscheidung kommt Bindungswirkung zu (Rz 29). Eine dem § 36 entsprechende Regelung iS einer Mitteilungspflicht an die Mustergerichte fehlt. Eine generelle Unterbrechungswirkung besteht daher – abgesehen von verfahrensökonomischen Überlegungen (vgl Burgstaller, Patentrecht, 246; Weiser, PatG3 617) – nicht (vgl OGH 26. 5. 1998, 4 Ob 141/98h [Spritzgusspatent II]; aA noch NA 5. 3. 1980, N 10/79 [Teig-Portionierer]).

33

Ulitma ratio im Verletzungsprozess wäre eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 530 Abs 1 ZPO (vgl OGH  16. 10. 2001, 4 Ob 223/01z [Dichtungsmatte  III]; aA OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 155/02a [Dichtungsmatte  II ]). Dass nach Rechtskraft der nationalen Entscheidung eine EuGH-Entscheidung ergangen ist, in der das maßgebliche Unionsrecht abweichend ausgelegt wurde, bildet hingegen keinen Wiederaufnahmegrund (OGH 12. 6. 2012, 4 Ob 83/12b [Scotch Whisky II]).

34

485

§ 39 35

Thiele

Strafverfahren: Ein anhängiges Feststellungsverfahren nach § 39 stellt ein Verfolgungshindernis der strafbaren Musterverletzung nach § 35 dar (s § 35 Rz 37 ff). Unterbricht daher das Strafgericht nicht, belastet es sein Verfahren mit dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO (vgl OGH 26. 6. 2003, 15 Os 78/03 [Eckformmaschinen]).

4.3.  Streitanhängigkeit wechselweiser Feststellungsanträge 36

Ein bereits anhängiges negatives Feststellungsverfahren entfaltet ebenfalls eine Sperrwirkung für einen später gestellten positiven Feststellungsantrag, der als unzulässig nach § 113 Abs 2 PatG iVm § 29 Abs 2 zurückzuweisen ist (vgl OPM 9. 4. 1986, Op 8, 9/85 [Bremsklotz-Schuh für Schienenfahrzeuge]; Burgstaller, Patentrecht, 246; Weiser, PatG3 633). Das eine Begehren ist somit das begriffliche Gegenteil des anderen, so dass Identität des „Anspruchs“ vorliegt.

5.  Kosten (Abs 5) 37

§ 39 Abs 5 regelt die Kostenfrage bei Beendigung des Feststellungsverfahrens ohne Entscheidung (Einstellung) durch die NA oder bei Anerkenntnis (Feststellungsanerkenntnis) nach dem Vorbild des § 117 PatG gem dem Prinzip der Anlassgebung. Im Übrigen besteht im zweiseitigen Feststellungsverfahren nach §§ 120, 122 PatG iVm § 29 Abs 2 das Regime der ZPO. Die Kosten sind daher in sinngemäßer Anwendung der §§ 40 bis 50 ZPO zu bestimmen. Die Kostenersatzpflicht richtet sich daher grds nach dem Obsiegensprinzip (ausf Thiele, Anwaltskosten3 127 [128] mwH); der Kostenersatz ist unionsrechtlich geboten (vgl EuGH 28. 6. 2016, C-57/15 [United Video Properties / ­Telenet] = ECLI:EU:C:2016:611; dazu Thiele in Staudegger / ­Thiele, JB GE 2017, 77 [84 ff]).

5.1.  Anerkenntnis 38

Den ersten Fall der Kostenersatzpflicht des an sich siegreichen Antragstellers bildet das (rechtzeitige) Anerkenntnis des Antragsgegners. Dabei ist über den Feststellungsantrag ohne weiteres Verfahren in der Sache selbst zu entscheiden, und zwar antragsgemäß innerhalb der Grenzen des (positiven oder negativen) Begehrens (vgl NA 6. 11. 2001, N 9/99, 10/99 [Schutzzertifikat SZ 18/94]; vgl auch Thiele, Anwaltskosten3 129 mwN). Hat der Antragsgegner keinen Anlass, also zB weder Verzug, 486

Feststellungsanträge

§ 39

Bestreitung, Berühmung noch Vorenthalten zu verantworten, befreit ihn Abs 5 von der Kostenlast. Insoweit entspricht diese Variante vollinhaltlich § 45 ZPO (s statt vieler Fucik in Rechberger4 § 45 Rz 2 ff).

5.2.  Anlassgebung § 29 Abs 2 verweist auf § 117 PatG; § 39 Abs 5 rezipiert dessen Regelungsgehalt. Dabei handelt es sich jeweils um einen Sonderfall des § 45 ZPO (Thiele, Anwaltskosten3 129 mwN). Dem Antragsgegner sind zunächst immer dann Kosten zuzusprechen, wenn er durch sein Verhalten zur Antragsstellung „nicht Anlass gegeben“ hat und das Muster während der Frist für die Gegenschrift erloschen ist oder der Anspruch in der Gegenschrift anerkannt wird.

39

Die bloße Existenz eines eingetragenen Designs ist noch kein kostenpflichtiger Anlass iSd § 39 Abs 5 zur Einbringung eines negativen Feststellungsantrages. Der Feststellungswerber muss vielmehr die begründete Besorgnis hegen, dass sein Erzeugnis, das er auf den Markt zu bringen beabsichtigt, vom Musterinhaber als Designverletzung angesehen wird (vgl NA 15. 6. 1978, N 24/77 [Patent Nr 252890]). Die Verwarnung oder Klage bloß durch einen Lizenznehmer (hier: außerbücherlicher Musterinhaber) des Antragsgegners kann nicht der im Register eingetragenen Musterinhaberin zugerechnet werden (OPM 26. 3. 2008, Om 1/07 [Schutzweg-Design]).

40

Zur Einbringung eines positiven Feststellungsantrags nach Abs 2 hat der betriebsmäßige Hersteller des Eingriffsgegenstandes dann Anlass gegeben, wenn er auf zumindest ein erhaltenes Verwarnungsschreiben des Muster- oder ausschließlichen Lizenzinhabers nicht reagiert hat (vgl NA 18. 3. 1986, N 9/85 [Patentverwarnung]).

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Erlischt das Muster während des Feststellungsverfahrens, dann ist § 39 Abs 5 analog anwendbar. Es besteht ein rechtliches Interesse der Parteien an einer Fortsetzung des Feststellungsverfahrens (vgl OPM 29. 1. 1992, Op 1/90 [Backenschienen für Weichen]; 10. 9. 1986, Op 1/86 [Vorrichtung zum Beschichten von Abstandhalterrahmen]).

42

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VI. Das Oberlandesgericht Wien und der Oberste Gerichtshof als Rechtsmittel­instanzen A.  Rechtsmittel gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamtes Rekurs § 40. (1) Die Beschlüsse der Rechtsabteilung können durch Rekurs an das Oberlandesgericht Wien angefochten werden. (2) Gegen die einen Beschluss der Rechtsabteilung vorbereitenden Verfügungen des Referenten ist kein Rechtsmittel zulässig. IdF BGBl I 126/2013 Approach Gegen Entscheidungen der Rechtsabteilung (RA) des Österreichischen Patentamtes eröffnet § 40 Abs 1 das aufsteigende Rechtsmittel des Rekurses an das OLG Wien, sofern es sich nicht um vorbereitende Verfügungen des Referenten (§ 40 Abs 2) handelt. EU Standard: Art 55 ff GGV

Basis: § 138 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Rekurs (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Rekurstaugliche Beschlüsse der RA  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Zulässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Beschwer  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Anzuwendendes Verfahrensrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.6. Fristen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 6 7 9 13 14

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§ 40

Schneider

2.7. Gebühr   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.8. Kostenersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.9. Vertreter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Vorbereitende Verfügung (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Analoge Anwendbarkeit PatG?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Referent  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Vorbereitende Verfügung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Endgültigkeit der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

17 20 21 22 22 23 24 26

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244; Hinger, Die Rechtsmittelfrist von zwei Monaten im immaterialgüterrechtlichen Nichtigkeitsverfahren und der § 222  ZPO , ÖB l 2014, 261; Plasser, Überblick über die markenrechtliche Rsp des OLG Wien als Rechtsmittelgericht gegen patentamtliche Entscheidungen, ÖBl 2015, 63 (Teil I), ÖBl 2015, 166 (Teil II), ÖBl 2015, 265 (Teil III), ÖBl 2016, 113 (Teil  IV), ÖBl 2017, 183 (Teil V); Plasser /Beetz, Rechtsprechung des OLG Wien zu patentamtlichen Entscheidungen. Neue Entscheidungen des OLG Wien in Registerverfahren im Instanzenzug vom Österreichischen Patentamt, ÖBl 2017, 24 (Teil I), ÖBl 2017, 83 (Teil II), ÖBl 2017, 131 (Teil III).

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt 1

Im designrechtlichen Administrativverfahren, dh im Anmelde- und Registerverfahren, konzentriert Abs 1 die Zuständigkeit für die Anfechtung von Beschlüssen der Rechtsabteilung (RA) des ÖPA durch Rekurs beim OLG Wien als zweite Instanz. Abs 2 schließt die abgesonderte Rekurstauglichkeit von vorbereitenden Verfügungen des Referenten aus.

1.2.  Normzweck 2

Art 94 Abs 2 B-VG ermöglicht nunmehr einen echten Instanzenzug von einer Verwaltungsbehörde an die ordentlichen Zivilgerichte. § 40 setzt diese verfassungsrechtliche Vorgabe für das beim Patentamt geführte Administrativverfahren in Musterangelegenheiten um. Die Vorschrift dient letztlich dazu, durch den einheitlichen Instanzenzug, widersprechenden Entscheidungen nach Möglichkeit zu verhindern, da auch die Verletzungsstreitigkeiten (§ 34) bei den ordentlichen Gerichten geführt werden.

490

Rekurs

§ 40

2.  Rekurs (Abs 1) 2.1.  Rekurstaugliche Beschlüsse der RA Entscheidung in Beschlussform: Unter einem „Beschluss“ ist jede Willenserklärung der Behörde zu verstehen, mit der es unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Formen entweder eine verfahrensrechtliche Entscheidung oder in den vom Gesetz zugelassenen Fällen eine Entscheidung über ein Rechtsschutzbegehren trifft. Ist die Erklärung der Rechtsabteilung des Patentamtes keine Entscheidung in diesem Sinn, sondern etwa eine „vorbereitende Verfügung“ iSd § 40 Abs 2, dann kann sie nicht mit Rekurs bekämpft werden, auch wenn der Urheber der Entscheidung seine Erklärung als Beschluss bezeichnet (vgl OGH 28. 11. 2000, 4 Ob 306/00d [Aktenrückstellungsverfügung]).

3

Administrativangelegenheiten: Die Rechtsabteilung ist nach § 26 Abs 1 in Administrativangelegenheiten für sämtliche Entscheidungen über Muster zuständig, die nicht in die Zuständigkeit der Nichtigkeitsabteilung (NA) fallen. Demnach ist die RA gem § 60 Abs 3 Z 2 PatG iVm § 26 Abs 1 und Abs 2 für Übertragungen (s § 10 Rz 3) und rechtliche Verfügungen betreffend Anmeldungen und Muster, für Wiedereinsetzungsanträge nach § 129 PatG (s § 26 Rz 5) sowie insgesamt für erteilte Muster zuständig, soweit sie nicht der Nichtigkeitsabteilung (NA) zur Entscheidung vorbehalten sind (s § 29 Rz 9). Zum Aufgabenbereich der RA , aus denen sich Beschlüsse ergeben können, zählen ua die Erfassung und Verarbeitung von Daten, Führung des Musterregisters gemäß §§ 18, 21 und 22 (PBl 2015/1).

4

Auch Beschlüsse, die über eine Zurückweisung und Einstellung entscheiden, unterliegen dem Rechtszug an das OLG Wien. Im Anmeldeverfahren sind Beschlüsse rekurstauglich, mit denen Musterschutzanmeldungen abgewiesen oder zurückgewiesen werden, jedoch auch Beschlüsse, mit dem ein Musterzertifikat ausgestellt wird. Auch im Registerverfahren sind Beschlüsse anfechtbar, wenn sie den Anträgen nicht stattgeben oder sie abweisen. Da der Inhaber auf Antrag auf ein erteiltes Schutzrecht verzichten kann (§ 23 Abs 7), stellen Beschlüsse, welche die Verweigerung der Zurkenntnisnahme einer Verzichtserklärung aussprechen, einen abweisenden rekurstauglichen Beschluss dar (OLG Wien 25. 9. 2014, 34 R 86/14p [Lochski]).

5

491

§ 40

Schneider

2.2.  Entscheidungsbefugnis 6

Das OLG Wien als Rekursgericht hat nur über das Rekursbegehren zu entscheiden (§ 55 Abs 2 AußStrG), ist an Tatsachenfeststellungen gebunden, kann das erstinstanzliche Verfahren ergänzen oder bei schweren Verfahrensmängel es an die Rechtsabteilung des ÖPA als erste Instanz zur neuerlichen Entscheidung, allenfalls zur Verfahrensergänzung oder -wiederholung zurückverweisen (§ 57 AußStrG).

2.3.  Zulässigkeit 7

Die Zulässigkeit des Rekurses ist gegeben, wenn: a. ein anfechtbarer (rekurstauglicher) Beschluss nach § 45 AußStrG vorliegt und der Rekurs vom Gesetz nicht ausdrücklich für unanfechtbar erklärt wurde (Anfechtbarkeit), b. Form und Inhalt des Rekurses gem § 47 AußStrG gewahrt sind (Rechtsmittelschrift), c. der Rekurswerber nicht wirksam auf das Rechtsmittel des Rekurses verzichtet hat (§ 54 Abs 2 AußStrG) oder das Rechtsmittel wirksam zurückgezogen hat (kein Rechtsmittelverzicht; Einmaligkeit des Rechtsmittels), d. der Rekurswerber ein Rechtsschutzbedürfnis auf Erledigung (Beschwer) hat, e. er gem § 41 Z 2 innerhalb der zwei monatigen Rekursfrist erhoben wurde (Rechtzeitigkeit)

8

Erst wenn diese Zulässigkeitsvoraussetzungen allesamt erfüllt sind, kann das Rechtsmittel in der Sache behandelt werden. Ist der Rekurs unzulässig, nicht rechtzeitig begründet oder weist er etwa unbehebbare Formmängel auf, hat die RA das Rechtsmittel ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen. Dieser Beschluss unterliegt wiederum der gerichtlichen Nachprüfung gem § 40 Abs 1.

2.4.  Beschwer 9

Voraussetzung ist, dass der Antragsteller formell beschwert (formelle Beschwer) ist, er durch die Entscheidung einen rechtlichen Nachteil erlitt, er also durch die angefochtene Entscheidung nicht alles erhalten hatte, was er begehrt hatte (vgl OPM 24. 6. 1992, Op 2/92 [Beschichten von Abstandshalterrahmen für Isolierglas]).

492

Rekurs

§ 40

Eine solche formelle Beschwer liegt vor, wenn etwa der letzte Antrag im Anmeldeverfahren auf Registrierung des Designs oder im Registerverfahren (Eintragungen und Änderungen im Musterregister) abgewiesen oder zurückgewiesen wird. Dabei muss die Entscheidung von dem ihr zugrunde liegenden Sachantrag des Rechtsmittelwerbers zu dessen Nachteil abweichen. Auch eine abweichende Entscheidung kann eine formelle Beschwer darstellen, wenn die Entscheidung vom Sachantrag des Antragstellers abweicht. Wird etwa einem Eintragungsgesuch (zB auf Übertragung) im Registerverfahren zwar stattgegeben, dem Gesuch hingegen ein späterer Zeitrang zuerkannt, liegt eine Beschwer vor. Etwa wenn ein Antrag auf Übertragung eines Musters abgewiesen wird, wogegen der Antragsteller Rekurs erhebt und zur Wahrung des (späteren) Zeitrangs einen zweiten Antrag auf Übertragung einbringt. Auch wenn letzterem zwar stattgegeben wird, ist der Zeitrang des zweiten Übertragungsantrages schlechter als der Zeitrang des ersten Antrags auf Übertragung. Die Beschwer betreffend der Abweisung des ersten Übertragungsantrages fällt demnach nicht mit der Stattgebung des zweiten Antrages weg (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1773).

10

Die Entscheidung der RA muss den Rechsmittelwerber auch in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen (materielle Beschwer), wenn er durch den Ausgang des Verfahrens in seiner Rechtsposition schlechter gestellt ist, ohne dass er überhaupt einen Antrag gestellt hat (vgl OPM 28. 9. 2005, Op 3/04 [Omeprazol III]).

11

Entfällt die Beschwer im Zuge des Verfahrens, so ist das Rechtsmittel auch noch während des Rechtsmittelverfahrens zurückzuweisen, da das Vorliegen einer Beschwer nicht nur Voraussetzung für die Einleitung, sondern auch für die Weiterführung des Verfahrens ist.

12

2.5.  Anzuwendendes Verfahrensrecht § 41 rezipiert für das Rekursverfahren grundsätzlich die Bestimmungen des AußStrG, allerdings mit einigen Besonderheiten (s § 41 Rz 11). Für die Rechtsmittel in designrechtlichen Anmelde- oder Registerstandsverfahren sind die Rechtsmittelinstanzen daher vom Amtswegigkeits- und Fürsorgegedanken des Außerstreitverfahrens geprägt, wie dies auch auf andere Registerverfahren etwa in Grundbuch- oder Firmenbuchsachen zutrifft.

493

13

§ 40

Schneider

2.6.  Fristen 14

Die Rekursfrist und die Frist für die Rekursbeantwortung betragen jeweils zwei Monate (§ 41 Z 2). Rekursantrag und Rekursbegründung sind innerhalb der zweimonatigen Frist nach Zustellung der rekurstauglichen Entscheidung an die Partei (§ 46 Abs 1 AußStrG) beim Patentamt in Schriftform einzubringen. Die Rechtsmittel sind im patentamtlichen Verfahren stets bei der Stelle einzubringen, welche die selbstständig anfechtbare Entscheidung erlassen hat, also bei der RA (vgl §§ 138, 139 PatG).

15

Die Fristen sind nicht verlängerbar (Notfristen). Gemäß § 46 Abs 2 AußStrG kann eine nicht aktenkundige Partei, der der Beschluss nicht zugestellt worden ist, einen Rekurs bis zu jenem Zeitpunkt erheben, bis zu dem eine aktenkundige Partei einen Rekurs erheben oder eine Rekursbeantwortung erstatten kann.

16

Fristenberechnung: Die Frist ist gewahrt, wenn das Rechtsmittel am letzten Tag der Rekursfrist zur Post gegeben wird (§ 54 Abs 3 PatG, § 89 GOG ). Eine Anmeldung des Rechtsmittels ist nicht erforderlich (vgl näher Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1748 ff). In musterrechtlichen Nichtigkeitsverfahren beträgt die Berufungs- und Revisionsfrist zwei Monate. Anders als bei Rechtsmitteln im Administrativverfahren ist dort die Fristenhemmung nach § 222 ZPO zu beachten (näher Hinger, ÖBl 2014, 261 mwN).

2.7.  Gebühr 17

Die Gebühren werden im Gerichtsgebührengesetz (TP 13a lit a Z 1 GGG) geregelt. Mit Stand 31. 12. 2017 sind nachstehende Gebühren zu entrichten:

18

Pauschalgebühren für folgende Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des Patentamtes 1. Rekursverfahren gegen Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamtes a) in einseitigen Verfahren: EUR 392,00 b) in mehrseitigen Verfahren: EUR 557,00 2. Revisionsrekursverfahren gegen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Wien in den Verfahren nach Z 1: EUR 750,00

19

Die Gebühr wird zwei Wochen nach dem Einlangen der Rechtsmittelschrift beim OLG (idR mit der Aktenvorlage durch die RA) fällig gem § 2 Z 1 lit k GGG. Weist die RA hingegen den Rekurs a limine zurück, 494

Rekurs

§ 40

fällt keine Gebühr an. Die Pauschalgebühren (keine zusätzlichen Schriftengebühren) für Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des PA sind ausschließlich an das Oberlandesgericht Wien zu zahlen, und nicht an das Patentamt. Für berufsmäßige Parteienvertreter empfiehlt sich der Hinweis auf die Einziehungsermächtigung nach § 4 Abs 3  GGG, von der das OLG Wien dann Gebrauch macht, sodass verspätete Zahlungen zu Lasten der Partei vermieden werden.

2.8.  Kostenersatz Ein Kostenersatz findet nach § 41 Z 7 nicht statt, die Parteien haben die Kosten des Rekursverfahrens unabhängig vom Erfolg selbst zu tragen (s § 41 Rz 18).

20

2.9.  Vertreter Sowohl Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare sind im Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Wien als berufsmäßige Parteienvertreter zugelassen (§ 43d Abs 2). Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt deren urkundlichen Nachweis. Auf die Ausführungen zu § 43d Abs 2 wird verwiesen. Verfahrenshilfe ist nach Maßgabe von § 43c möglich.

21

3.  Vorbereitende Verfügung (Abs 2) 3.1.  Analoge Anwendbarkeit PatG? Begriff: Abs 2 definiert den Begriff der „vorbereitenden Verfügung“ nicht, sondern setzt ihn voraus. Aus § 138 Abs 2 PatG sowie § 65 PatG iVm § 26 Abs 2, die einen ähnlichen Regelungsgehalt aufweisen (vgl Dokalik in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § 37 Rz 6), ist der Anwendungsbereich in designrechtlichen Administrativverfahren äußerst beschränkt, da die RA durch ein Einzelmitglied entscheidet (§ 27) und nicht in Senaten.

22

3.2.  Referent Im Unterschied zum Erteilungs- oder Registerverfahren für Patente, das in § 65 Abs 1 PatG dem Prüfer der Technischen Abteilung (TA) als zuständig für die vorbereitenden Verfügungen vorsieht, welche Grundlage der Beschlussfassung sind, sieht § 27 den Einzelreferenten vor, der die Vorbereitung für die Beschlussfassung der RA trifft. 495

23

§ 41

Schneider

3.3.  Vorbereitende Verfügung 24

In Analogie zu § 65 PatG ist der Referent zum Beheben von äußeren Mängeln von Eingaben oder für die Berichtigung der überreichten Beschreibung zuständig. Auftragung eines Schriftsatzwechsels, Herbeischaffung eines angebotenen Beweismittels, wie die Bestellung eines Sachverständigen, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung etc, sind verfahrensleitende Beschlüsse und ebenso nicht selbständig anfechtbar (§ 45 Satz 2 AußStrG). Sie können lediglich mit der nächsten Sachentscheidung als Verfahrensmangel aufgegriffen werden.

25

Tätigkeitsbereiche außerhalb der zuvor genannten sind ebenfalls vorgesehen, jedoch müssen hierzu Parteien, Zeugen oder Sachverständige befragt und darüber ein Protokoll angefertigt werden. Die vorbereitende Verfügung ist nicht gesondert anfechtbar, gegen sie ist kein Rechtsmittel zulässig.

3.4.  Endgültigkeit der Entscheidung 26

Die Beschlussfassung auf Basis der vorbereitenden Verfügung(en) des Referenten erfolgt durch die RA. Keine Zwischenentscheidungen oder vorbereitende Verfügungen stellen Verfahrenshilfebeschlüsse (§ 144 PatG iVm § 43c) und Beschlüsse über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dar (§ 130 Abs 1 PatG). Die Verhängung von Ordnungs- oder Mutwillensstrafen durch die RA ist ebenfalls selbstständig anfechtbar (§ 84 Abs 3 PatG).

Verfahren § 41. Für das Rekursverfahren gelten die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (AußStrG), BGB l. I Nr. 111/2003, sinngemäß mit Ausnahme der §§ 44, 49 AußStrG und folgenden Besonderheiten: 1. Verweise im AußStrG auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Rechtsabteilung. 2. Die Rekursfrist und die Frist für die Rekursbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 3. Neue Tatsachen oder Beweismittel dürfen nur zur Stützung oder zur Widerlegung der in der ersten Instanz rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen und Beweise vorgebracht werden.

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Verfahren

§ 41

4. Weist ein rechtzeitig überreichter Rekurs Mängel auf, so hat das zuständige Mitglied dem Rekurswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Verspätet überreichte Rekurse oder Rekurse, die innerhalb der festgesetzten Frist nicht verbessert werden, sind vom zuständigen Mitglied zurückzuweisen. Rekurse gegen Beschlüsse des ermächtigten Bediensteten sind durch das zuständige Mitglied zurückzuweisen. 5. Beschlüsse gemäß § 50 AußStrG sind vom zuständigen Mitglied zu erlassen, von dem der angefochtene Beschluss erlassen wurde. Ist der Beschluss durch den ermächtigten Bediensteten erlassen worden, hat das zuständige Mitglied zu beschließen. 6. § 51 Abs. 1 AußStrG ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die die Sache betreffenden Akten gegebenenfalls mit einem aufklärenden Bericht vorzulegen sind. 7. Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen. 8. Rekursentscheidungen des Rekursgerichts sind durch das Rekursgericht zuzustellen. IdF BGBl I 126/2013 Approach Gegen Entscheidungen der RA des ÖPA in musterrechtlichen Administrativverfahren steht den Parteien der Rekurs an das OLG Wien offen. Für dieses gerichtliche Rekursverfahren gelten die Vorschriften des AußStrG nach § 41 Satz 1 mit einigen designrechtlichen Besonderheiten (§ 41 Z 1 bis 7). EU Standard: Art 61 GGV

Basis: § 139 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Verfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Anwendbarkeit des AußStrG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Ausnahmen vom Verweis ins AußStrG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Besonderheiten des designrechtlichen Rekursverfahrens  . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 10 11

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244

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§ 41

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1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt 1

Im Rekursverfahren gegen Beschlüsse der RA sind grundsätzlich die Bestimmungen des AußStrG sinngemäß anzuwenden. Verweise im AußStrG auf das „Gericht erster Instanz“ gelten als Verweise auf die RA (§ 41 Z 1). § 41 Satz 1 nimmt § 44 AußStrG (Vorläufige Zuerkennung von Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit) und § 49 AußStrG (Zulässigkeit von Neuerungen) ausdrücklich von der Rezeption aus; § 41 Z 2 bis 7 ergänzen spezifische Besonderheiten für das designrechtliche Rekursverfahren.

1.2.  Normzweck 2

§ 41 dient dazu, im Rechtsmittelverfahren über designrechtliche Anmelde- oder Registersachen das vom Amtswegigkeits- und Fürsorgegedanken geprägte Außerstreitrecht weitestgehend anwendbar zu machen. Damit stellt die Vorschrift einen Gleichklang zu anderen zivilen Registerverfahren wie etwa in Grundbuch- oder Firmenbuchsachen her.

2.  Verfahren 2.1.  Anwendbarkeit des AußStrG 3

Auch wenn das Gericht im Außerstreitverfahren verpflichtet ist, notwendige Erhebungen von Amts wegen durchzuführen, ist es jedoch grundsätzlich an die Parteianträge gebunden und hat sich innerhalb des Rahmens der Anträge der Partei zu bewegen. Das Rekursgericht darf ebenso nur im Rahmen des Rekursbegehrens entscheiden (vgl OLG Wien 25. 3. 2015, 34 R 16/15w [Bodenbearbeitungsgerät]).

4

Der Rekurs wird bei der RA (als Gericht erster Instanz) durch Überreichung eines Schriftsatzes erhoben. Auch wenn die Anforderungen der Rekursschrift weniger streng sind als im Zivilprozess, so hat der Rekurs insb die Bezeichnung des Beschlusses, die Rekurserklärung, die Anführung von Rekursgründen und einen Rekursantrag zu enthalten. Fehlen der Eingabe die Angabe von Rekursgründen, Beweise, Anträge, Tatsachenausführungen oder rechtliche Ausführungen, ist sie als Rekurs zu behandeln, sofern sie nur als solche zu erkennen ist (OGH 12. 3. 2008, 7 Ob 46/08b).

498

Verfahren

§ 41

Die an die Rechtsmittelabteilung des PA gerichtete „Beschwerde“ der Antragstellerin wird als Rekurs gewertet (vgl OLG Wien 19. 8. 2014, 34 R 34/14s [Benzimidazole]).

5

Jede Partei steht nur eine einzige Rechtsmittelschrift bzw Rechtsmittelbeantwortung zu (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels). Auch innerhalb der gesetzlichen Frist angebrachte Rechtsmittelschriften oder Gegenschriften, Nachträge oder Ergänzungen sind unzulässig (vgl OLG Wien 24. 7. 2014, 34 R 27/14m [MAJA / ­CAYA]).

6

Die Rekursgründe werden weder im AußStrG noch in der ZPO genannt, sodass es keine Beschränkung auf bestimmte Anfechtungsgründe gibt und diese auch nicht konkret angeführt werden müssen. Wenn auch im Rekursverfahren weder Rekursantrag noch Rekursgründe erforderlich sind, so muss doch verlangt werden, dass der Rechtsmittelwerber angibt, inwieweit er sich durch den angefochtenen Beschluss beschwert erachtet, welchem Erfordernis durch die bloße Anführung der gesetzlichen Anfechtungsgründe nicht Genüge getan wird. Das vollständige Fehlen entsprechender Angaben führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels (vgl OGH 16. 6. 1992, 5 Ob 89/92).

7

Die Rücknahme des Rekurses ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig, bei gleichzeitigem Verlust des Rechtsmittels.

8

Das Gericht hat nach alleinigem Ermessen zu entscheiden, ob es einer mündlichen Verhandlung zustimmt (vgl OLG Wien 23. 7. 2014, 34 R 29/14f [YELLOW LOUNGE / ­YELLO]). Lehnt das OLG Wien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG ab, da es diese nicht für erforderlich erachtet, ist selbst bei Vorliegen eines Antrags eine Verhandlung nach hM (st Rsp OGH 21. 7. 2011, 1 Ob 117/11d; Klicka in Rechberger2 § 52 Rz 1) nicht zwingend vorzunehmen (gebundenes Ermessen).

9

2.2.  Ausnahmen vom Verweis ins AußStrG § 41 Satz 1 bestimmt, dass die § 44 und 49 AußStrG nicht zur Anwendung gelangen. § 44 AußStrG eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, einen Beschluss unter bestimmten Voraussetzungen vorläufig Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit zuzuerkennen. § 49 AußStrG regelt die Zulässigkeit von Neuerungen im Rekursverfahren nach § 1 Z 4 ein Neuerungsverbot gilt.

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§ 41

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2.3.  Besonderheiten des designrechtlichen Rekursverfahrens 11

Änderung von Verweisen in Bezug auf das Gericht (§ 41 Z 1): Da die RA über die Beschlüsse entscheidet, ist die Korrektur betreffend Verweise im AußStrG auf die RA statt dem Gericht erster Instanz anwendbar.

12

Rekursfrist (§ 41 Z 2): Die Rekursfrist und die Frist für die Rekursbeantwortung betragen zwei Monate, wobei die Frist nicht verlängerbar ist. Sie beginnt mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung der Entscheidung und ist binnen obiger Frist bei der RA des ÖPA schriftlich einzubringen. Dem Rekurs kommt aufschiebende Wirkung zu (§ 43 AußStrG).

13

Neuerungsverbot (§ 41 Z 3): Es gilt ein Neuerungsverbot vor dem Rekursgericht. Dieses wird nicht verletzt, wenn sich die Entscheidung des Rekursgerichts auf Fakten stützt, die von einer Partei vor der ersten Instanz rechtzeitig vorgebracht wurden, auch wenn die Gegenpartei im erstinstanzlichen Verfahren zu diesen Fakten nicht Stellung genommen hat (vgl BA 18. 4. 2002, B 2/2000 [Pressen für Isolierglaselemente]).

14

Mängelbehebung (§ 41 Z 4): Sie ist Teil des Vorverfahrens vor der RA. Voraussetzung, dass eine Mängelbehebung seitens eines zuständigen Mitglieds der RA aufgetragen wird, ist die rechtzeitige Einbringung des Rekurses. Verbesserbar sind nur Mängel, wenn die zugrundeliegenden Fehler dem Rechtsmittelwerber versehentlich oder in Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften unterlaufen sind. Es gilt eine Zweifelsregelung, wonach Mängel auch dann verbesserbar sind, wenn dem Rechtsmittelwerber das Versehen nicht mit Sicherheit zu widerlegen ist (vgl OPM 29. 6. 2011, Op 3/11 [Olanzapin]; OPM 27. 4. 2011, Om 3/11 [DAVID-JONES-INTERNATIONAL]).

15

Das zuständige Mitglied räumt eine Frist zur Mängelbehebung ein. Erfolgt die Mängelbehebung innerhalb der Frist, so gilt der Rekurs als ordnungsgemäß eingebracht, ansonsten der Rekurs vom zuständigen Mitglied zurückzuweisen ist. Wird gegen Beschlüsse des ermächtigten Bediensteten Rekurs erhoben, sind diese durch das zuständige Mitglied zurückzuweisen.

16

Rekursentscheidungen durch die RA nach § 50 AußStrG (§ 41 Z 5): Beschlüsse nach § 50 AußStrG, dh die sog Selbststattgebung, sind vom zuständigen Mitglied (s § 26 Rz 3) zu erlassen, von dem der angefochtene Beschluss erlassen wurde. Ist der Beschluss hingegen durch 500

Revisionsrekurs

§ 42

den ermächtigten Bediensteten (s § 27 Rz 6) erlassen worden, hat das zuständige Mitglied zu beschließen. Es handelt sich um eine der früheren Beschwerdevorentscheidung (§ 71 Abs 4 PatG aF) vergleichbare Möglichkeit der RA , den Rekurs noch in I. Instanz zu erledigen. Die im Wege der Selbststattgebung relevanten Beschlüsse nach § 50 AußStrG umfassen 1. einen verfahrensleitenden Beschluss, soweit er selbständig anfechtbar ist; 2. die Zurückweisung eines Rechtsmittels (§ 67 AußStrG, Zurückweisung des Revisionsrekurses) 3. einen Beschluss, mit dem über die Sache entschieden worden ist, sofern sich ohne weitere Erhebungen auf Grund der Aktenlage ergibt, dass dieser aufzuheben und der allenfalls zugrunde liegende verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen oder dass er im Sinne des Rekursbegehrens zur Gänze abzuändern ist (einen solchen Beschluss darf die RA während des Verfahrens über eine Sache nur einmal fällen (§ 50 Abs 2 AußStrG). Vorlage der Akten an das Rekursgericht (§ 41 Z 6): Entscheidet das zuständige Mitglied über die Beschlüsse mittels Stattgebung nicht selber (§ 41 Z 5), hat die RA den Rekurs, allenfalls mit der Rekursbeantwortung, dem Rekursgericht (OLG Wien) mit allen die Sache betreffenden Akten – gegebenenfalls mit einem aufklärenden ­Bericht – vorzulegen.

17

Kostenersatz (§ 41 Z 7): Im Unterschied zu den Regelungen nach der ZPO, haben die Parteien die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen (vgl auch § 139 Z 7 PatG).

18

Zustellung der Rekursentscheidung (§ 41 Z 8): Die vom OLG Wien gefassten Rekursentscheidungen sind durch das OLG Wien als Rekursgericht zuzustellen.

19

Revisionsrekurs § 42. (1) Gegen einen im Rahmen des Rekursverfahrens ergangenen Beschluss des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs nach Maßgabe des § 62 AußStrG zulässig. (2) Für das Revisionsrekursverfahren gelten die Bestimmungen des AußStrG sinngemäß mit folgenden Besonderheiten:

501

§ 42

Schneider

1. Die Revisionsrekursfrist und die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 2. Der Revisionsrekurs sowie gegebenenfalls die Zulassungsvorstellung sind beim Rekursgericht einzubringen; die Zurückweisung nach § 67 AußStrG erfolgt durch das Rekursgericht. Außer im Fall des § 68 Abs. 4 Z 2 AußStrG ist auch die Revisionsrekursbeantwortung beim Rekursgericht einzubringen. 3. Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen. IdF BGBl I 126/2013 Approach Gegen Entscheidungen des OLG Wien in musterrechtlichen Administrativverfahren steht den Parteien der Revisionsrekurs an dem OGH offen. § 42 Abs 1 rezipiert § 62 AußStrG mit designrechtlichen Besonderheiten nach § 42 Abs 2 Z 1 bis 3. EU Standard: Art 61 GGV

Basis: § 140 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Revisionsrekurs   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Revisionsrekurstaugliche Beschlüsse des Rekursgerichts  . . . . . . . . .  2.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Zulässigkeitsvoraussetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Revisionsgründe  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Verfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Anzuwendendes Verfahrensrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Fristen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Gebühr   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Kostenersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Vertreter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 4 5 6 15 15 16 17 19 20

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244.

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Revisionsrekurs

§ 42

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt § 42 regelt den Revisionsrekurs gegen Rekursentscheidungen des OLG Wien betreffend der Überprüfung von Endentscheidungen der Rechtsabteilung des Patentamtes in designrechtlichen Administrativverfahren. § 42 Abs 2 enthält einige Besonderheiten in Abweichung vom sonstigen außerstreitigen Verfahren vor dem OGH. So beträgt die Rechtsmittelfrist auch für dieses rein schriftliche Verfahren zwei Monate (§ 42 Abs 2 Z 1). Es besteht ein Vorprüfungsverfahren beim OLG Wien, das auch als grundsätzliche Einbringungsstelle dient (§ 42 Abs 2 Z 2). Eine Kostenersatzpflicht besteht nicht (§ 42 Abs 2 Z 3).

1

1.2.  Normzweck Die Vorschrift passt die §§ 62 ff AußStrG dem designrechtlichen Revisionsrekursverfahren in Administrativangelegenheiten der RA an und stellt den erwünschten Gleichklang mit der höchstrichterlichen Überprüfung anderer Registersachen (wie zB im Grundbuch oder Firmenbuch) her.

2

2.  Revisionsrekurs 2.1.  Revisionsrekurstaugliche Beschlüsse des Rekursgerichts Nachdem das OLG Wien als Rekursgericht über Beschlüsse der RA des PA entschieden hat (s § 40 Rz) steht unter den Voraussetzungen des § 42 der Rechtszug zum OGH mittels Revisionsrekurs offen. Jedoch unterliegen nicht alle ergangen Beschlüsse des Rekursgerichts dem Regime des § 42. Über den Verweis auf § 62 Abs 2 AußStrG ist ein Revisionsrekurs im Fall der Kostenentscheidung, Verfahrenshilfe, sowie der Gebührenentscheidung ausdrücklich ausgeschlossen. Ebenso ist der Revisionsrekurs unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 Euro nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs für unzulässig erklärt wurde. Zwei Ausnahmen hierzu bilden die Zulassungsvorstellung nach § 63 Abs 3 AußStrG und das Vorliegen eines Entscheidungsgegenstands der nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist § 63 Abs 4 AußStrG.

503

3

§ 42

Schneider

2.2.  Entscheidungsbefugnis 4

Der OGH entscheidet als letzte Instanz über den Revisionsrekurs, wenn eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliegt. Der OHG kann den Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 62 AußStrG zurückweisen. In diesem Fall ist er an den Ausspruch des Rekursgerichts betreffend der Frage der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden (§ 71 Abs 1 AußStrG). Andernfalls entscheidet der OGH in der Sache selbst oder hebt die Entscheidung des Rekursgerichts auf. Im letzten Fall muss das Rekursgericht neuerlich entscheiden. Der OGH kann jedoch auch die Rekursentscheidung als auch die Entscheidung der RA aufheben, sodass es zur Fortsetzung des Verfahrens in erster Instanz kommt.

2.3.  Zulässigkeitsvoraussetzung 5

Die Zulässigkeitsprüfung des Rechtsmittels an den OGH ist vom Ausspruch des OLG abhängig, ob es das Rechtsmittel nach § 62 Abs 1 AußStrG zugelassen hat (ordentlicher Revisionsrekurs), und, sollte es das Rechtsmittel nicht zugelassen haben, vom Ausspruch über die ­Bewertung des Entscheidungsgegenstands als Grundlage für die Entscheidung über den außerordentlichen Revisionsrekurs bzw nach § 62 Abs 3 iVm § 63Abs 3 AußStrG über den ordentlichen Revisionsrekurs.

2.4.  Revisionsgründe 6

Der Revisionsrekurs ist grundsätzlich nur wegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (§ 62 Abs 1 AußStrG), um das Rechtsmittel des ordentlichen Revisionsrekurses an den OGH zu ergreifen. Die Revisionsgründe sind in § 66 Abs 1 AußStrG erschöpfend aufgezählt bzw können aus § 503 ZPO (Revision) abgeleitet werden. Im Unterschied zu den Rekursgründen des zweitinstanzlichen Verfahrens sind die Gründe für einen Revisionsrekurs beschränkt auf:

7

Nichtigkeit gem § 56 AußStrG (unzuständiges Gericht), gem § 57 Z 1 AußStrG (aufgrund einer gravierenden Mangelhaftigkeit ist die Überprüfung des vorinstanzlichen Beschlusses nicht mit Sicherheit möglich oder der Beschluss ist in sich widersprüchlich oder ohne Begründung) oder gem § 58 AußStrG (Verletzung des rechtlichen Gehörs, der Vertretungspflicht oder nicht anberaumte beantragte mündliche Verhandlung, wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens (eine erschöpfende Erörterung der Streitsache und gründliche Beurteilung der Sache war nicht mög504

Revisionsrekurs

§ 42

lich und auch nur dann, wenn der Mangel für die Sachentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung war), unrichtige Sachverhaltsfeststellung (aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung), Aktenwidrigkeit, unrichtige rechtliche Beurteilung (siehe ausführlich Weiser, PatG3, 519 f). Bei rein vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit einem Wert unter 30.000 Euro, in denen das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nicht für zulässig erklärt hat, ist ein ordentlicher oder außerordentlicher Revisionsrekurs unzulässig; in diesem Fall kann nur eine Zulassungsvorstellung an das Rekursgericht auf Überprüfung seines Zulassungsausspruches nach § 63 AußStrG erhoben werden (Klicka in Rechberger2 § 62 Rz 5).

8

Die Zulassungsvorstellung, welche zusammen mit dem ordentlichen Revisionsrekurs (Ausnahme § 68 Abs 4 Z 2 AußStrG) beim Rekursgericht einzubringen ist, gewährt der beschwerten Partei die Möglichkeit, dass das Rekursgericht seinen Ausspruch dahingehend ändert, dass entgegen des ersten Ausspruchs, wonach der ordentliche Revisionsrekurs nicht zugelassen wurde, dieser doch für zulässig erachtet wird obwohl der Entscheidungsgegenstand nicht insgesamt 30.000 Euro übersteigt (§ 63 Abs 1 AußStrG). Der Antrag muss hinreichend erkennen lassen, dass eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt und daher nach § 62 Abs 1 AußStrG der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist. Das Rekursgericht hat nun die Möglichkeit seine eigene Rechtsmeinung hinsichtlich der besonderen Bedeutung der Rechtsfrage abzuändern und den ordentlichen Revisionsrekurs zuzulassen. Kommt das OLG Wien als Rekursgericht zu keiner anderen Auffassung, ist der Revisionsrekurs absolut unzulässig, andernfalls es dem Rechtsmittelgegner das Rechtsmittel zur Beantwortung zustellt.

9

In vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Wert über 30.000 Euro und in nicht rein vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden, wenn das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zugelassen hat (Klicka in Rechberger2 § 62 Rz 6).

10

Sobald ein Entscheidungsgegenstand vorliegt, der nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist (§ 63 Abs 4 AußStrG), hat das Rekursgericht auszusprechen, ob der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist oder nicht. Die Revisionsrekursbeantwortung ist beim Rekursgericht OLG Wien einzubringen, wobei eine Zulassungsvorstellung unzulässig ist. Hat das Rekursgericht ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig ist, so ist die Einbringung eines außerordentlichen Revisions-

11

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§ 42

Schneider

rekurses möglich (§ 62 Abs 5 AußStrG), die auch beim Rekursgericht einzubringen ist. Eine zulässige Revisionsrekursbeantwortung ist beim OGH einzubringen (§ 68 Abs 4 Z 2). 12

Ob ein Anspruch vermögensrechtlicher Natur ist, ist aus seinem materiellen Inhalt zu prüfen. Unter Entscheidungsgegenstände nicht (rein) vermögensrechtlicher Natur hat der Gesetzgeber solche Fälle verstanden, die unmittelbar die Person eines Verfahrensbeteiligten betreffen. Als vermögensrechtliche Ansprüche können Ansprüche angesehen werden, die vererblich oder veräußerbar sind.

13

Verneint das Rekursgericht das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung und übersteigt der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 Euro, so kann dennoch das Rechtsmittel der außerordentlichen Revisionsrekurs an den OGH ergriffen werden (§ 62 Abs 5 AußStrG).

14

Jedenfalls darf das Rekursgericht das Rechtsmittel nicht deshalb zurückweisen, weil keine Rechtsfrage von besonderer Bedeutung vorliegt.

3.  Verfahren 3.1.  Anzuwendendes Verfahrensrecht 15

Mit Ausnahme der in § 42 Abs 2 genannten Besonderheiten gelten die Bestimmungen des AußStrG in sinngemäßer Anwendung.

3.2.  Fristen 16

Die Revisionsrekursfrist sowie die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung betragen zwei Monate. Die Fristen sind nicht verlängerbar (Notfristen) (§ 42 Abs 2 Z 1). Sie beginnt mit der Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts. Der Revisionsrekurs sowie die Revisionsrekursbeantwortung – mit Ausnahme des Falles des § 68 Abs 4 Z 2 AußStrG – sind beim Rekursgericht OLG Wien einzubringen (§ 42 Abs 2 Z 2). Eine nicht aktenkundige Partei, der der Beschluss nicht zugestellt worden ist, kann einen Revisionsrekurs bis zu jenem Zeitpunkt erheben, bis zu dem eine aktenkundige Partei einen Revisionsrekurs erheben oder eine Revisionsrekursbeantwortung erstatten kann. Die Zulassungsvorstellung (§ 63 Abs 1 AußStrG) ist zusammen mit dem ordentlichen Rekurs binnen 14 Tagen beim Rekursgericht OLG Wien einzubringen (§ 63 Abs 2 AußStrG iVm § 42 Abs 2 Z 1 und Z 2). 506

Berufung

§ 43

3.3.  Gebühr Die Gebühren regelt TP 13a lit a Z 1 GGG. Für das Revisionsrekursverfahren gegen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Wien betreffend Administrativverfahren der RA in Mustersachen ist eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 750,00 (Stand 31. 12. 2017) vorgesehen.

17

Die Pauschalgebühren (keine zusätzlichen Schriftengebühren) für Rechts­mittelverfahren III . Instanz werden zweckmäßigerweise durch Abbuchung und Einziehung nach § 4 Abs 3  GGG beglichen. Gemäß § 2 Z 1 lit k des GGG entsteht die Gebührenpflicht für diese Gebühren zwei Wochen nach dem Einlangen der Rechtsmittelschrift beim Oberlandesgericht Wien (zur Einzahlung s § 40 Rz 19).

18

3.4.  Kostenersatz Ein Kostenersatz findet nicht statt; die Parteien haben die Kosten des Verfahrens gem § 42 Z 3 selbst zu tragen (vgl auch § 140 Abs 2 Z 3 PatG). Die Kostenentscheidung entfällt.

19

3.5.  Vertreter Vor dem OGH im Revisionsrekursverfahren sind nur Rechtsanwälte zugelassen (s § 32 Rz 9).

B.  Rechtsmittel gegen die Beschlüsse und Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes Berufung § 43. (1) Die Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes können durch Berufung an das Oberlandesgericht Wien angefochten werden. (2) Für das Berufungsverfahren gelten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO), RBGl. Nr. 113/1895, sinngemäß mit Ausnahme des § 461 Abs. 2 ZPO und folgenden Besonderheiten: 1. Verweise in der ZPO auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung. 507

20

§ 43

Schneider

2. Die Berufungsfrist und die Frist für die Berufungsbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 3. Weist eine rechtzeitig überreichte Berufung Mängel auf, so hat das rechtskundige Mitglied dem Berufungswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt die Berufung als ordnungsgemäß eingebracht. 4. Berufungsentscheidungen des Berufungsgerichts sind durch das Berufungsgericht zuzustellen. IdF BGBl I 126/2013 Approach Gegen Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung (NA) des ÖPA steht den Parteien die Berufung an das OLG Wien nach § 43 Abs 1 offen. Das Verfahren folgt weitgehend den Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) mit wenigen Anpassungen an das vorangegangene designrechtliche Anfechtungsverfahren vor der NA (§ 43 Abs 2). EU Standard: Art 55 ff GGV

Basis: § 141 PatG Links: vgl § 34a DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Berufung (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Endentscheidungen der NA  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Zulässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Rechtsmittellegitimation  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Besonderheiten bei Insolvenz oder Liquidation des Designinhabers   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.6. Anzuwendendes Verfahrensrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.7. Fristen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.8. Inhalt der Berufung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.9. Mängelbehebung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.10. Fehlendes Antragsrecht auf mündliche Verhandlung  . . . . . . . . . . . . .  2.11. Neuerungs-, Beweisaufnahme- und Klagsausdehnungsverbot  .. . .  2.12. Zurückziehung des Anfechtungsantrags, Ruhensvereinbarung  .. .  2.13. Gebühr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.14. Kostenersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.15. Vertreter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

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Berufung

§ 43

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244; Hinger, Die Rechtsmittelfrist von zwei Monaten im immaterialgüterrechtlichen Nichtigkeitsverfahren und der § 222 ZPO, ÖBl 2014, 261.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt Abs 1 konzentriert die Berufungsverfahren wegen der Anfechtung von Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung (NA) des ÖPA beim OLG Wien als ordentliches Gericht zweiter Instanz. Abs 2 sieht die sinngemäße Anwendung der ZPO erweitert durch Besonderheiten für das designrechtliche Nichtigkeitsverfahren vor. Die NA gilt für alle rezipierten Bestimmungen der ZPO als „Gericht erster Instanz“ (Abs 2 Z 1). Die Berufungsfristen betragen zwei Monate (Abs 2 Z 2). Das berufungsgerichtliche Vorverfahren führt die NA (Abs 2 Z 3). Die Zustellung der Entscheidungen II. Instanz nimmt das OLG Wien vor (Abs 2 Z 4).

1

1.2.  Normzweck § 43 dient der Herstellung eines dreigliedrigen Instanzenzuges auch in designrechtlichen Nichtigkeitsverfahren. Damit wird ein Gleichklang zum Verletzungsverfahren in Musterangelegenheiten hergestellt, wo sich immer wieder Nichtigkeitstatbestände als Vorfragen stellen können. Dadurch werden letztlich über einen einheitlichen Instanzenzug widersprechende Entscheidungen nach Möglichkeit verhindert und die Rechtssicherheit erhöht; mag dies auch vom Höchstgericht nicht immer erreicht werden, da das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage auch dann verneint werden kann, wenn ein identischer Sachverhalt von den Instanzgerichten unterschiedlich gelöst wurde (OGH 24. 5. 2016, 4 Ob 116/16m [itikat / ­öz itimat]).

2

2.  Berufung (Abs 1) 2.1.  Endentscheidungen der NA Sofern die NA nicht mit anfechtbaren Beschlüssen (§ 43a Abs 2) entscheidet, ergehen ihre Entscheidungen durch Endentscheidung, womit das Verfahren vor der NA auch abgeschlossen wird. Diese Entschei509

3

§ 43

Schneider

dungen sind entweder prozessualer Natur (Zurückweisung oder Einstellung des Verfahrens) oder in der Sache selbst (Stattgebung oder Abweisung) und erledigten die Sache für die erste Instanz (vgl OPM 22. 6. 1983, Om 5/82 [Comet]). Eine Zurückverweisung an die erste Instanz stellt eine unanfechtbare Zwischenentscheidung und keine anfechtbare Endentscheidung dar (vgl OPM 13. 6. 2012, OBp 1/12 [Bündel von Kanälen / ­Kanalreinigungsverfahren]). Sollte im Nichtigkeits- und Aberkennungsverfahren der Antrag auf Zurückziehung gestellt werden, entscheidet die NA mit anfechtbarem deklarativen Beschluss. Die Berufung gegen Zwischenentscheidungen ist nicht zulässig. 4

Die Endentscheidung ist mit einem Urteil oder einem gerichtlichen Beschluss vergleichbar. Abhängig davon ob die Entscheidung die Sache meritorisch (Feststellung, Rechtsgestaltung) oder prozessual (Zurückweisung, Einstellung) erledigt, wird die Endentscheidung entweder als Entscheidung (Erkenntnis) oder als Beschluss bezeichnet. Der ersten Seite ist zu entnehmen, dass es sich um eine Entscheidung der NA handelt, welche neben der Geschäftszahl und Datum auch die Bezeichnung der Verfahrensparteien enthält. Im Anschluss folgen der Entscheidungskopf und der Spruch, gefolgt von unstreitigen Feststellungen zu den Schutzrechten (zB Registerstand, Anmeldetag, Priorität, Registrierungsdatum, Schutzbereich), Vorbringen der Streitparteien, Beweisaufnahme, festgestellter Sachverhalt, Beweiswürdigung, rechtliche Beurteilung sowie Rechtsmittelbelehrung.

5

Die Endentscheidung muss nicht zwingend über den gesamten Antrag absprechen. Es ist auch eine anfechtbare Teilentscheidung möglich, wenn die Sache in einem selbständigen Teil entscheidungsreif ist. Die Teilentscheidung hat den zu erledigenden Teil des Verfahrens auch spruchmäßig zu beenden (grundsätzlich durch Stattgebung, Abweisung, Zurückweisung oder Einstellung). In einer Endentscheidung kann auch gleichzeitig über spruchreif gewordene Teile gemeinsam – auch mit unterschiedlichem Erledigungsausgang – abgesprochen werden.

6

Kommt es in einem Verfahren zu einem Teilverzicht, den der Musterinhaber erklärt, ist eine Teilentscheidung zu erlassen und dadurch eine teilweise Einstellung des Verfahrens zu verfügen (s § 23 Rz 26).

7

Wird gegen die Entscheidung der NA kein Rechtsmittel eingebracht, dieses zurückgewiesen oder zurückgezogen oder wenn der OGH über das Rechtsmittel entschieden hat, wird die Entscheidung unanfechtbar und dadurch rechtskräftig. Neben der formellen Rechtskraft kommt der 510

Berufung

§ 43

unanfechtbaren Entscheidung auch materielle Rechtskraft (Bindungswirkung) zu. Das ordentliche Rechtsmittel gegen Endentscheidungen der NA stellt die Berufung dar. Zuständig in II. Instanz ist stets das OLG Wien (§§ 40 Abs 1, 43 Abs 1). Dessen Urteile und Beschlüsse können ebenfalls binnen zwei Monaten durch Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof (OGH) revidiert werden. Eine mündliche Verhandlung in den höheren Instanzen kommt praktisch nicht vor und ist zum Teil ausgeschlossen, da die Klärung von Rechtsfragen im Vordergrund steht. Instanzenzug

8

Rechtsmittel

Oberster Gerichtshof (OGH)

Revision

Revisionsrekurs

Oberlandesgericht Wien (OLG Wien)

Berufung

Rekurs

Patentamt, erste Instanz vor der Nichtigkeitsabteilung

Endentscheidungen

Beschlüsse

2.2.  Entscheidungsbefugnis Das OLG Wien als Berufungsgericht ist an den Berufungsantrag gebunden (§ 462 Abs 1  ZPO). Wenn die Entscheidung der NA nur teilweise angefochten wird, hat sich das Berufungsgericht ausschließlich mit diesem Teil zu befassen (vgl OPM 19. 3. 1984, Op 7/83 [Aufbewahrungskasten für sortiert aufzubewahrende Kleinteile]). Gleiches gilt, wenn die Berufung nur hinsichtlich eines Teils der erstinstanzlichen Entscheidung begründet ist (vgl OPM 30. 11. 2011, Op 4/11[Mehrfach-Ausschankventil]).

9

2.3.  Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Berufung ist gegeben, wenn: a. eine Endentscheidung der NA des Patentamtes vorliegt, b. Form und Inhalt der Berufung gewahrt sind, c. der Berufungswerber nicht wirksam auf das Rechtsmittel der Berufung verzichtet hat oder das Rechtsmittel wirksam zurückgezogen hat, 511

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§ 43

Schneider

d. der Berufungswerber ein Rechtsschutzbedürfnis auf Erledigung (Beschwer) hat und ihm Rechtsmittellegitimation zukommt, e. er innerhalb der zwei monatigen Rekursfrist erhoben wurde (§ 43 Abs 2 Z 2) 11

Die NA führt anhand dieser Kriterien eine Vorprüfung durch und hat zB im Rahmen des Vorverfahrens eine verspätete Berufung zurückzuweisen (§ 468 Abs 1 ZPO). Gegen die beschlussmäßige Zurückweisung der Berufung durch die NA ist ein Rekurs an das OLG Wien jedenfalls zulässig (§ 43a Abs 2).

2.4.  Rechtsmittellegitimation 12

Eine Voraussetzung für die Berufung ist, dass sie von jener Person eingebracht wird, der dieses Rechtsmittel auch zusteht (Rechtsmittellegitimation), andernfalls die Berufung unzulässig ist (§ 472 Abs 2  ZPO). Wer aufgrund seiner Stellung in einem Rechtsstreit überhaupt ein Rechtsmittel erheben darf ist vorrangig zu prüfen (vgl Kodek in Rechberger4 Vor § 361 Rz 8).

2.5.  Besonderheiten bei Insolvenz oder Liquidation des Designinhabers 13

Die Konkurseröffnung über das Vermögen des Antragstellers während eines Verfahrens vor der NA, führt zur Unterbrechung nach § 7 IO (vgl OPM 11. 6. 1997, Op 7/95 [Kuppelklemme] = PBl 1997, 227).

14

Fehlt es einer Kapitalgesellschaft an Aktivvermögen, liegt Vermögens­ losigkeit vor, verliert sie mit Vollbeendigung auch ihre ­Parteistellung (OGH  26. 4. 2006, 3 Ob 32/06m [Zwangsausgleichsverfahren]; OPM 22. 12. 2010, Om 11/10 [Nachtragsliquidator]), wobei die Löschung im Firmenbuch lediglich deklarativen Charakter hat. Wenn nun die Antragsgegnerin noch über das angefochtene Schutzrecht (als Vermögensgegenstand) verfügt, ist sie jedoch weiterhin parteifähig – trotz firmenbuchmäßiger Löschung, sodass das Verfahren von Amts wegen fortzusetzen ist (vgl OPM 22. 12. 2010, Om 11/10 [Nachtragsliquidator]). Das Gericht hat auf Antrag eines Beteiligten die bisherige Liquidation neuerlich zu berufen oder andere zu bestellen (Nachtragsliquidation), wohingegen die NA für die Bestellung des Nachtragsliquidators zu sorgen hat (OPM 22. 12. 2010, Om 11/10 [Nachtragsliquidator]).

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Berufung

§ 43

Ist die Identität der Antragstellerin durch Vergleich im Firmenbuch (hier GmbH) gegeben, schadet eine fehlerhafte Adressangabe nicht; sie hat keinen Einfluss auf die Parteistellung (vgl OPM 26. 1. 2011, OGM 2/10 [Formkörper]).

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2.6.  Anzuwendendes Verfahrensrecht Gemäß § 43 Abs 2 kommen für das Berufungsverfahren grundsätzlich die Bestimmungen der ZPO sinngemäß zur Anwendung, allerdings mit der Ausnahme des § 461 Abs 2 ZPO und einigen Besonderheiten, welche ebenfalls in § 43 Abs 2 geregelt sind.

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Die Ausnahme des § 461 Abs 2 ZPO betrifft die mündliche Verkündung eines Urteils und die an die Berufungserhebung geknüpfte Frist. Die mündliche Verkündung von Endentscheidungen durch die NA des Patentamtes ist nicht vorgesehen und ausdrücklich ausgeschlossen.

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2.7.  Fristen Die Berufungsfrist und die Frist für die Berufungsbeantwortung betragen zwei Monate (§ 43 Abs 2 Z 2). Berufung und Berufungsbegründung sind innerhalb der zweimonatigen Frist nach Zustellung der Entscheidung bei der NA des ÖPA schriftlich einzubringen(§ 43 Abs 1 iVm § 465 ZPO). Sie beginnt mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung der Endentscheidung (§ 43 Abs 2 iVm § 464 Abs 2 ZPO). Die Fristen sind nicht verlängerbar (§ 43 Abs 2 Z 2, Notfristen).

18

Ferialfristen: In Designnichtigkeitsverfahren beträgt die Berufungsund Revisionsfrist im gerichtlichen Instanzenzug zwei Monate. Damit kommt der Fristenhemmung nach § 222  ZPO für die Rechtzeitigkeit der Berufung eine zu berücksichtigende Bedeutung zu. Darüber hinaus bestehen auch Rekurse gegen (bestimmte) Entscheidungen der NA, für die eine 14-tägige Frist (in bestimmten Fällen eine Vier-Wochen-Frist) gilt, diese aber ebenfalls nach den Vorgaben der Zivilprozessordnung berechnet wird (Hinger, ÖB l 2014, 261 [262]). Die Einbringungsfrist für diese Rekurse richtet sich daher gleichermaßen nach § 222 ZPO. Die Vorschrift ordnet nämlich eine Hemmung des Fristenlaufes für die verhandlungsfreien Zeiten vom 15.7. bis 17.8. und 24.12. bis 6.1. an. Dabei ist das für die Dauer dieser „Gerichtsferien“ zur Abgrenzung verwendete Wort „zwischen“ als „von – bis“ zu lesen; die Randtage sind daher mitzuzählen (OGH 13. 10. 2011, 6 Ob 216/11z [Fristenhemmung]). Dieser

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§ 43

Schneider

Zeitraum dauert somit im Sommer 34 Tage und im Winter 14 Tage, also jeweils kürzer als die Zweimonatsfrist des § 43 Abs 2 Z 2. Im Zusammenspiel mit § 125  ZPO ergeben sich mitunter „paradox anmutende Fristverläufe“ (zutr Hinger, ÖBl 2014, 261 [262] samt Übersichtstabelle).

2.8.  Inhalt der Berufung 20

Auch wenn die Berufung selbst an keine konkreten Formvorschriften gebunden ist, hat sie den allgemeinen Erfordernissen eines vorbereitenden Schriftsatzes zu erfüllen (vgl hierzu §§ 74 bis 78 ZPO). § 467 ZPO regelt die besonderen Erfordernisse der Berufungsschrift, die auch im Berufungsverfahren vor dem OLG Wien gegen Endentscheidungen der NA sinngemäß über § 43 Abs 2 Z 1 anzuwenden sind: 1. die Bezeichnung des Berufungsgerichtes (OLG Wien); 2. die Bezeichnung der Endentscheidung, gegen welches Berufung erhoben wird; 3. die bestimmte Erklärung, inwieweit die Endentscheidung angefochten wird, die ebenso bestimmte kurze Bezeichnung der Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe), und die Erklärung, ob die Aufhebung oder eine Abänderung der Endentscheidung, und welche beantragt werde (Berufungsantrag); 4. das tatsächliche Vorbringen und die Beweismittel, durch welche die Wahrheit der Berufungsgründe erwiesen werden kann; 5. die Unterschrift eines Rechtsanwalts, Patentanwalts oder Notars (§ 43d Abs 2).

21

Zu den Berufungsgründe der ZPO zählen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung sowie alle Nichtigkeitsgründe nach § 477 ZPO (vgl Kodek in Rechberger4 § 477 ZPO Rz 5 ff).

22

Das Gesetz räumt dem Berufungswerber als auch dem Berufungsgegner jeweils nur einen Schriftsatz (Berufung bzw Berufungsbeantwortung) ein, sodass jeder weitere unzulässig ist. Daher sind sogenannte „vorbereitende Schriftsätze“ nicht erlaubt und ist auf sie auch kein Bedacht zu nehmen (vgl OPM 27. 1. 1982, Op 3/81 [Sanitäres Wasserventil]; OPM 26. 1. 2011, OGM 2/10 [Formkörper]).

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Berufung

§ 43

2.9.  Mängelbehebung Voraussetzung, dass eine Mängelbehebung seitens eines rechtskundigen Mitglieds der NA aufgetragen wird, ist die rechtzeitige Einbringung der Berufung. Verbesserbar sind nur Mängel, wenn die zugrundeliegenden Fehler dem Rechtsmittelwerber versehentlich oder in Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften unterlaufen sind. Es gilt eine Zweifelsregelung, wonach Mängel auch dann verbesserbar sind, wenn dem Rechtsmittelwerber das Versehen nicht mit Sicherheit zu widerlegen ist (vgl OPM 26. 1. 2011, OGM 2/10 [Formkörper]; OPM 27. 4. 2011, Om 3/11 [DAVID-JONES-INTERNATIONAL]). Die bewusst fehlende Berufungsbegründung stellt keinen verbesserungsfähigen Mangel dar (vgl OPM 29. 4. 2009, Om 2/09 [Sonnentor]; OPM 26. 5. 2010, Op 1/10 [Carvedilol]). Wird das Rechtsmittel unter absichtlicher und missbräuchlicher Verletzung der Formvorschriften überreicht, liegt ebenfalls kein verbesserbarer Mangel vor, etwa wenn der Berufungswerber eine Frist für die Nachreichung der Begründung beantragt und sich auf die Verbesserbarkeit nach § 43 Abs 2 Z 3 beruft (vgl OPM 29. 4. 2009, Om 2/09 [Sonnentor]; OPM 26. 5. 2010, Op 1/10 [Carvedilol]). Fehlt es am Berufungsantrag und wird lediglich „Berufung“ angegeben, lässt sich daraus nicht erkennen, welche Entscheidung angestrebt wird und stellt dies daher auch keinen Berufungsantrag dar (vgl OPM 28. 10. 1998, Om 4/98, Nm 101/95 [SECRET PLEASURES] = PBl 1999, 159 = ÖBl 2000, 16; Weiser, PatG3 524).

23

Das rechtskundige Mitglied räumt eine Frist zur Mängelbehebung ein. Erfolgt die Mängelbehebung innerhalb der Frist, so gilt die Berufung als ordnungsgemäß eingebracht. Die Fristenberechnung erfolgt nach den Regelungen der §§ 123 ff  ZPO. Da es sich bei der Frist zur Mängelbehebung um eine richterliche Frist handelt, beginnt gem § 124 ZPO der Lauf der Frist, sofern nicht etwas anderes bei der Festsetzung der Frist bestimmt wird, mit Zustellung des die Frist anordnenden Beschlusses an den Rekurswerber.

24

2.10.  Fehlendes Antragsrecht auf mündliche Verhandlung Durch die Aufhebung des § 492 ZPO entfällt das Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung. Sollte hingegen der Berufungssenat aus Gründen des § 480 Abs 1  ZPO eine Berufungsverhandlung für erforderlich halten wird diese anberaumt andernfalls der Berufungssenat in nicht-öffentlicher Sitzung entscheidet 515

25

§ 43

Schneider

(OLG Wien 21. 8. 2014, 34 R 67/14v [Spanneinrichtung]; OLG Wien 10. 11. 2014, 34 R 114/14f [Aufspannen eines Werkstücks]; OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 80/14f [Hörer] und OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 81/14b [Hörer – Gebrauchsmuster]).

2.11.  Neuerungs-, Beweisaufnahme- und Klagsausdehnungsverbot 26

Aufgrund der sinngemäßen Anwendbarkeit der ZPO , sind auch die Bestimmungen des § 482 ZPO zu berücksichtigen, wonach dem Berufungsverfahren dem Neuerungsverbot unterliegt. Da das Rekursgericht an die Feststellungen der NA, die auf einer unmittelbaren Beweisaufnahme beruhen, gebunden ist, findet gemäß § 482 ZPO vor dem OLG Wien keine Beweisaufnahme statt, angebotene Beweise sind nicht zu berücksichtigen (vgl OPM 27. 1. 1982, Op 5/81 [Traktor-Seilwinden]; OPM 12. 5. 2004, Op 1/04 [Anthracyclinglycosidinjektionslösung]). Eine Klagsausdehnung ist auch mit Zustimmung des Prozessgegners im Berufungsverfahren nicht zulässig und daher auch nicht zu berücksichtigen (vgl OPM 29. 6. 2011, Op 3/11 [Olanzapin]). Ein Vorbringen im Rahmen eines neuen Nichtigkeitsgrundes erst im Zuge des Berufungsverfahrens fällt unter das Neuerungsverbot des § 482  ZPO (hier: Überschreitung der ursprünglichen Offenbarung) (OLG Wien 11. 12. 2014, 34 R 94/14i [Dichtungsstopfen]; Weiser, PatG3 526 [527]; Kodek in Rechberger4 § 482 ZPO Rz 3 jeweils mwN).

2.12.  Zurückziehung des Anfechtungsantrags, Ruhensvereinbarung 27

Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ist die Zurückziehung des Anfechtungsantrages zulässig (§ 483 Abs 3  ZPO), sofern entweder die gegnerische Partei der Rücknahme zustimmt oder die Rücknahme unter Anspruchsverzicht erfolgt (vgl OPM 28. 1. 2004, Om 7/03 [Felina]; OPM 13. 4. 2005, Om 1/05 [BIO]; OPM 30. 3. 2011, Op 1/11 [Dauertraglinsen]; OPM 20. 6. 2011, OGM 2/11 [Zurückziehung der Berufung]; OPM 11. 1. 2012, Om 7/11 [ADORA]; OPM 28. 3. 2012, Om 5/12 [SUNWIN]; Weiser, PatG3 527). Bis zum Vorliegen einer dieser Voraussetzungen (Zustimmung Gegner oder Rücknahme unter Anspruchsverzicht), ist die Zurücknahme nicht zur Kenntnis zu nehmen (vgl OPM 11. 1. 2012, Om 7/11 [ADORA]). Das Berufungsgericht hat mit Beschluss festzustellen, dass im Umfang des zurückgenommenen Antrags die angefoch516

Berufung

§ 43

tene Entscheidung wirkungslos wird (vgl OPM 28. 1. 2004, Om 7/03 [Felina]; OPM 13. 4. 2005, Om 1/05 [BIO]; OPM 30. 3. 2011, Op 1/11 [Dauertraglinsen]; OPM 20. 6. 2011, OGM  2/11 [Zurückziehung der Berufung]; OPM 11. 1. 2012, Om 7/11 [ADORA ]; OPM 28. 3. 2012, Om 5/12 [SUNWIN]; Weiser, PatG3 527). Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung können die Parteien eine Ruhensvereinbarung schließen. Es gilt auch im Rechtsmittelverfahren die Dispositionsmaxime. Wird der Antrag auf Nichtigerklärung eines Designs, dem in erster Instanz stattgegeben worden ist, im Berufungsverfahren zurückgezogen, ist die Nichtigerklärung des Musters ohne weitere sachliche Behandlung als gegenstandslos aufzuheben und das Muster wieder herzustellen (BM fHV 11. 11. 1929, Z 162779-GR /2/29 [Muster Nr 188.094]).

28

2.13.  Gebühr Die Gebühren für die Einbringung einer Berufung betragen derzeit (31. 12. 2017) gem TP 13a lit a Z 3 GGG 750,00 Euro. Die Pauschalgebühren (keine zusätzlichen Schriftengebühren) für Rechtsmittelverfahren (Berufungsverfahren) gegen Entscheidungen des PA sind ausschließlich an das Oberlandesgericht Wien zu zahlen, und nicht an das PA. Gemäß § 2 Z 1 lit k GGG entsteht die Gebührenpflicht für diese Gebühren zwei Wochen nach dem Einlangen der Rechtsmittelschrift beim Oberlandesgericht Wien.

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2.14.  Kostenersatz Die Kostenentscheidung folgt den Bestimmungen der §§ 40 bis 58 ZPO (§ 43 Abs 2), sodass grundsätzlich das Obsiegensprinzip gilt. Die Rücknahme der Berufung mach kostenersatzpflichtig (vgl § 122 Abs 2 PatG). Die Kostenentscheidungen sind jedenfalls aufgrund des absoluten Rechtsmittelausschlusses des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO nicht mehr gesondert anfechtbar.

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2.15.  Vertreter Sowohl Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare sind im Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Wien als berufsmäßige Parteienvertreter zugelassen (§ 43d Abs 2). Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt deren urkundlichen Nachweis (s § 43d Rz 21). Die Gewährung von Verfahrenshilfe ist möglich (§ 43c). 517

31

§ 43a

Schneider

Rekurs § 43a. (1) Gegen eine vorbereitende Verfügung des rechtskundigen Mitglieds ist kein Rechtsmittel zulässig. Gegen die im Lauf des Vorverfahrens oder der Verhandlung gefassten Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung findet vorbehaltlich Abs. 2 ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt, sie können nur mit der Berufung angefochten werden, sofern sie auf die Endentscheidung einen Einfluss geübt haben. (2) Gegen Unterbrechungsbeschlüsse, Beschlüsse, mit denen eine Berufung zurückgewiesen wird, Beschlüsse gemäß § 26 in Verbindung mit § 130 Abs. 2 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259/1970, sowie Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz ist der Rekurs an das Oberlandesgericht Wien zulässig. Beschlüsse des Berufungsgerichts können nach Maßgabe des § 519 ZPO beim Obersten Gerichtshof angefochten werden. (3) Für das Rekursverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit folgenden Besonderheiten: 1. Verweise in der ZPO auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung. 2. Rekurse nach Abs. 2 erster Satz sind bei der Nichtigkeitsabteilung, Rekurse nach Abs. 2 zweiter Satz beim Berufungsgericht einzubringen. 3. Weist ein rechtzeitig überreichter Rekurs nach Abs. 2 erster Satz Mängel auf, so hat der rechtskundige Referent der Nichtigkeitsabteilung dem Rekurswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt der Rekurs als rechtzeitig eingebracht. 4. Rekursentscheidungen des Rekursgerichts sind durch das Rekursgericht zuzustellen. IdF BGBl I 126/2013 Approach § 43a behandelt das Rechtsmittel des Rekurses und zwar sowohl im zweitinstanzlichen Verfahren beim OLG Wien als auch vor dem Obersten Gerichtshof in Verfahren dritter Instanz. Ausgangspunkt bilden jeweils Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung (NA), die keine Endentscheidungen iSv § 40 darstellen. EU Standard: Art 55, 61 GGV

Basis: § 142 PatG Links: vgl §§ 23, 34a DesignG

518

Rekurs

§ 43a

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Nichtanfechtbare Verfügungen (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Vorbereitende Verfügungen   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Endgültigkeit der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Nicht gesondert anfechtbare Beschlüsse (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Anfechtung mit der Berufung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Rekurstaugliche Beschlüsse (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Entscheidungsbefugnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Zulässigkeit und Beschwer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Anzuwendendes Verfahrensrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Fristen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.6. Mängelverbesserung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.7. Kostenberufung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.8. Gebühren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.9. Kostenersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.10. Vertreter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 5 6 6 7 8 9 9 10 11 12 12 13 14 15 16 20 21 22 24 25

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244; Hinger, Die Rechtsmittelfrist von zwei Monaten im immaterialgüterrechtlichen Nichtigkeitsverfahren und der § 222 ZPO, ÖBl 2014, 261.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt Abs 1 enthält einen generellen Ausschluss eines (abgesonderten) Rechtsmittels gegen Verfügungen eines rechtskundigen Mitglieds in Designnichtigkeitssachen.

1

Abs 2 regelt zwei unterschiedliche Fälle, in denen Rekurse als Rechtsmittel eingesetzt werden. Abs 2 Satz 1 bestimmt jene Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung (NA), die selbstständig beim OLG Wien anfechtbar sind, nämlich Unterbrechungsbeschlüsse, Zurückweisungen der Berufung (§ 43 Abs 2), Wiederseinsetzungen (§ 130 Abs 2 PatG iVm § 26

2

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§ 43a

Schneider

Abs 2) sowie Gebührenbeschlüsse nach dem GebAG (idR für Zeugen oder Sachverständige). 3

Abs 2 Satz 2 eröffnet das Rechtsmittel an die dritte Instanz gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes iSv § 519 ZPO.

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Abs 3 rezipiert für Rekursverfahren in designrechtlichen Anfechtungen die Bestimmungen der §§ 521 ff ZPO mit wenigen Besonderheiten, die dem erstinstanzlichen Verfahren vor der NA geschuldet sind.

1.2.  Normzweck 5

§ 43a ergänzt gewissermaßen das Berufungsverfahren und das Revisionsverfahren in Designnichtigkeitssachen. Die Vorschrift dient der Herstellung eines widerspruchsfreien Rechtsmittelzuges an die ordentliche Gerichtsbarkeit in zweiter und dritter Instanz. Dabei wird berücksichtigt, dass an die Stelle eines Gerichts erster Instanz das Patentamt getreten ist.

2.  Nichtanfechtbare Verfügungen (Abs 1) 2.1.  Vorbereitende Verfügungen 6

Vorbereitende Verfügungen des Referenten der NA sind gesetzlich nicht definiert (vgl auch § 40). Als vorbereitende Verfügung wird etwa die Aufforderung zur Erstattung einer Gegenschrift (§ 115 Abs 2 PatG iVm § 29 Abs 3) angesehen. Sie stellen keine Entscheidung iS eines Beschlusses nach § 43a Abs 1 S 2 dar. Die im Lauf des Vorverfahrens oder der Verhandlung gefassten Beschlüsse werden „verfahrensleitende Beschlüsse“ der NA genannt (s § 40 Rz 24).

2.2.  Entscheidungsbefugnis 7

Im Unterschied zur RA, ist die NA keine ständige organisatorische Einheit des PA. Sie wird von Fall zu Fall aus unterschiedlichen Mitgliedern des PA zusammengesetzt (§ 66 PatG). Während die vorbereitenden Verfügungen der RA seitens eines Referenten erlassen werden (§ 40 Abs 2), entscheidet über vorbereitende Verfügungen der NA ein rechtskundiges Mitglied der NA.

520

Rekurs

§ 43a

2.3.  Endgültigkeit der Entscheidung Die „Beschlussfassung“ (besser Entscheidungsfindung oder Erklärung) auf Basis der vorbereitenden Verfügung(en) des rechtskundigen Mitglieds erfolgt durch die NA . Die vorbereitende Verfügung stellt eine Erklärung der NA dar, welche keine Entscheidung iS eines Beschlusses nach § 43a Abs 1 Satz 2 ist. „Beschlussfassung“ ist demnach nicht wörtlich zu lesen, sondern wird eine „vorbereitende Verfügung gefasst“, welche unanfechtbar ist (s § 40 Rz 24).

8

3.  Nicht gesondert anfechtbare Beschlüsse (Abs 1) 3.1.  Allgemein Soweit im Zuge des Vorverfahrens oder der Verhandlung durch die NA Beschlüsse gefasst werden (sog „verfahrensleitende Beschlüsse“), ist eine Anfechtung nur nach Vorgabe des § 43a Satz 2 möglich, der unter bestimmten Voraussetzungen als Rechtsmittel nicht den Rekurs sondern die Berufung vorsieht.

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3.2.  Entscheidungsbefugnis „Vorbereitende Verfügungen“ des rechtskundigen Mitglieds der NA (§ 27) sind unanfechtbar; dazu gehören etwa die Aufforderung zur Erstattung einer Gegenschrift oder die Anberaumung einer Verhandlung (s § 40 Rz 24). Selbstständig unanfechtbar bleiben verfahrensleitende Verfügungen, die lediglich mit der Berufung gegen die Endentscheidung uU als Verfahrensmängel releviert werden können (s § 43 Rz 16).

10

3.3.  Anfechtung mit der Berufung Beschlüsse, die im Laufe des Vorverfahrens oder der Verhandlung gefasst werden, können nicht gesondert angefochten werden, sofern es sich nicht um Beschlüsse nach § 43a Abs 2 handelt. Ihre Bekämpfung ist lediglich im Rahmen der Berufung nach § 462 Abs 2 ZPO iVm § 43 zulässig, wenn sie sich auf die Endentscheidung zum Nachteil des Berufungswerbers ausgewirkt haben. Für die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung, sowie die Fragen des anzuwenden Verfahrensrechts, Fristen, Gebühren, Kostenersatz und Vertreter wird auf § 43 verwiesen.

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§ 43a

Schneider

4.  Rekurstaugliche Beschlüsse (Abs 2) 4.1.  Allgemein 12

§ 43a Abs 2 normiert abschließend jene Beschlüsse, welche Gegenstand einer abgesonderten Anfechtung mittels Rekurs an das OLG Wien rspkt OGH sind. Demnach sind Unterbrechungsbeschlüsse, Beschlüsse, mit denen eine Berufung zurückgewiesen wird, Beschlüsse über die den Antrag auf Wiedereinsetzung und Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz rekurstaugliche Beschlüsse, die mittels Rekurs beim OLG Wien angefochten werden können. Im Unterschied hierzu können Beschlüsse des Berufungsgerichts beim OGH mittels Rekurs nach Maßgabe des § 519 ZPO angefochten werden.

4.2.  Entscheidungsbefugnis 13

Das OLG Wien sowie der OGH als Rekursgericht sind an den Umfang der Anfechtung, also an den Rekursantrag gebunden, wobei die Nachprüfung nur dann unbeschränkt ist, wenn ein Beschluss seinem ganzen Inhalt nach angefochten wird (vgl Kodek in Rechberger4 Vor § 514 Rz 3 ff). Wenn die Entscheidung der NA nur teilweise angefochten wird, hat sich das Rekursgericht ausschließlich mit diesem Teil zu befassen (sinngemäß OPM 19. 3. 1984, PB l 1984, 154). Gleiches gilt, wenn der Rekurs nur hinsichtlich eines Teils der erstinstanzlichen Entscheidung begründet ist (vgl OPM 30. 11. 2011, Op 4/11[Mehrfach-Ausschankventil / ­Getränkeausgabevorrichtung]). Selbiges muss für die Beschlüsse des Berufungsgerichts gelten. Die Rekursentscheidungen des Rekursgerichts sind durch das Rekursgericht zuzustellen (§ 43a Abs 3 Z 4).

4.3.  Zulässigkeit und Beschwer 14

Hier wird auf die Ausführungen zu § 40 (§ 40 Rz 9 ff) verwiesen.

4.4.  Anzuwendendes Verfahrensrecht 15

Gemäß § 43a Abs 3 gelten für das Rekursverfahren die Bestimmungen der ZPO sinngemäß, allerdings mit einigen Besonderheiten welche durch das Gesetz vorgegeben werden. Die ZPO regelt im Dritten Abschnitt in den §§ 514 ff den Rekurs. Sofern die ZPO auf das Gericht erster Instanz Bezug nimmt, gelten die Verweise im MuSchG auf die NA. Im Unterschied zu § 520 Abs 1 ZPO wird die Rekursschrift bei der NA eingebracht, sofern 522

Rekurs

§ 43a

sie sich gegen Beschlüsse nach § 43a Abs 2 erster Satz richtet (Unterbrechungsbeschlüsse, Beschlüsse, mit denen eine Berufung zurückgewiesen wird, Beschlüsse über den Antrag auf Wiedereinsetzung, Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz). Auf diese Beschlüsse sind auch die in der ZPO normierten Regelungen zum Rekurs sinngemäß anzuwenden. Wird hingegen ein Beschluss nach § 43a Abs 2 zweiter Satz angefochten (Beschlüsse des Berufungsgerichts), so ist dieser beim Berufungsgericht (OLG Wien) einzubringen. Auf diese Beschlüsse sind die Regelungen nach Maßgabe des § 519 ZPO anzuwenden.

4.5.  Fristen Mangels Sonderregelung in § 43a Abs 3 gelten die Fristenregelungen des § 521 ZPO. Demnach beträgt die Rekursfrist 14 Tage für sämtliche Beschlüsse nach § 43a Abs 2  ZPO , mit Ausnahme von Beschlüssen des Berufungsgerichts, soweit das OLG Wien als Berufungsgericht die Entscheidung der NA aufgehoben und der NA eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, denn hier gilt aufgrund des Verweises in § 43a Abs 2 auf § 519 ZPO iVm § 521 Abs 1 iVm § 519 Abs 1 Z 2 (erster Teilsatz) eine Rekursfrist von vier Wochen (§ 519 Abs 1 Z 2 zweiter Teilsatz ist aufgrund der Sonderzuständigkeit des OLG Wien nicht anwendbar, sodass es keine Verweisung an ein anderes Berufungsgericht gibt). Im Falle von Beschlüssen des Berufungsgerichts soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (§ 519 Abs 1 Z 1) beträgt die Rekursfrist wiederum 14 Tage.

16

Die Frist beginnt mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Beschlusses (§ 521 Abs 2  ZPO). Die Zustellung erfolgt durch das PA rspkt durch die NA (siehe hierzu § 43d Abs 1).

17

Die Rekurse sind dem Gegner zur Rekursbeantwortung zuzustellen (§ 521a ZPO), wobei die obigen Fristenregelungen auch für den Rekursgegner gelten (14 Tage oder 4 Wochen).

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Ferialfristen: In Designnichtigkeitsverfahren richtet sich die Einbringungsfrist für die Rekurse gleichermaßen nach dem Regime des § 222 ZPO (Hinger, ÖBl 2014, 261 [262]). Die tw Hemmung des Fristenlaufes für die verhandlungsfreien Zeiten vom 15.7. bis 17.8. und 24.12. bis 6.1. ist daher zu berücksichtigen (s § 43 Rz 19).

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§ 43a

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4.6.  Mängelverbesserung 20

Das Gesetz normiert in§ 43a Abs 3 Z 3 eine Mängelverbesserungsmöglichkeit, sofern der Rekurs gegen Beschlüsse nach § 43a Abs 2 (Unterbrechungsbeschlüsse, Beschlüsse, mit denen eine Berufung zurückgewiesen wird, Beschlüsse über den Antrag auf Wiedereinsetzung, Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz) Mängel aufweist. In diesen Fällen setzt ein rechtskundiger Referent der NA dem Rekurswerber eine Frist zur Verbesserung. Nur bei rechtzeitiger Behebung der Mängel innerhalb der gesetzten Frist, gilt der Rekurs als rechtzeitig eingebracht.

4.7.  Kostenberufung 21

Gemäß der bisherigen Rechtslage konnten gegen Entscheidungen gebührenreduzierte Kostenberufungen erhoben werden. Nunmehr wird aufgrund der generellen Anwendbarkeit der ZPO für das Rechtsmittelverfahren § 55 ZPO bestimmend sein. Dieser Bestimmung folgend kann die in einem Urteil enthaltene Entscheidung über den Kostenpunkt ohne gleichzeitige Anfechtung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung nur mittels Rekurs angefochten werden. Daher muss Rekurs gegen Endentscheidungen der NA, wenn nur gegen die Kostenentscheidung ein Rechtsmittel erhoben werden soll, erhoben werden (Weiser, PatG3 528).

4.8.  Gebühren 22

Die Gebühren werden im Gerichtsgebührengesetz (GGG) geregelt. Mit derzeitigem Stand (31. 12. 2017) ist für das Rekursverfahren gegen Beschlüsse der NA des PA sowie für das Rekursverfahren im Sinne des § 519 Abs 1 Z 1 eine Gebühr von EUR 419,00 vorgesehen (TP 13a lit a Z 5 GGG), für das Rekursverfahren im Sinne des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO gegen Entscheidungen des Oberlandesgerichts EUR 1.104,00 (TP 13a lit a Z 4 GGG).

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Die Pauschalgebühren (keine zusätzlichen Schriftengebühren) für Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des PA sind ausschließlich an das Rechtsmittelgericht zu zahlen (§ 2 Z 1 lit k GGG), und nicht an das Patentamt. Gemäß § 2 Z 1 lit k GGG entsteht die Gebührenpflicht für diese Gebühren zwei Wochen nach dem Einlangen der Rechtsmittelschrift beim Rechtsmittelgericht. Der Vollrekurs an den OGH im Fall des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gebührenfrei.

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Revision und Revisionsrekurs

§ 43b

4.9.  Kostenersatz Für die Kosten des Rekursverfahrens gelten die §§ 40 bis 55 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt daher grds dem Obsiegensprinzip der ZPO.

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4.10.  Vertreter Hinsichtlich Vertretung vor der OLG Wien als Rekursgericht wird auf die Kommentierung in § 43d Abs 2 verwiesen, wonach neben Rechtsanwälte auch Patentanwälte und Notare vertretungsbefugt sind (§ 43d Rz 20). Für die Alleinvertretungsbefugnis (Vertretungszwang) von Rechtsanwälten im Verfahren vor dem OGH gilt § 32 (s § 32 Rz 9). Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt vorläufig für berufsmäßige Parteienvertreter den urkundlichen Nachweis.

Revision und Revisionsrekurs § 43b. (1) Gegen Urteile des Berufungsgerichts ist die Revision nach Maßgabe des § 502  ZPO , gegen einen Beschluss des Rekursgerichts der Revisionsrekurs nach Maßgabe des § 528 ZPO zulässig. (2) Für das Revisionsverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit folgenden Besonderheiten: 1. Die Revisionsfrist und die Frist für die Revisionsbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 2. Die Revision ist beim Berufungsgericht einzubringen. Die Verweise auf das Prozessgericht erster Instanz gelten als Verweise auf das Berufungsgericht, mit Ausnahme jener, die sich auf die Zurückverweisung an die erste Instanz beziehen. Außer im Fall des § 507a Abs. 3 Z 2 ZPO ist auch die Revisionsbeantwortung beim Berufungsgericht einzubringen. (3) Für das Revisionsrekursverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit der Maßgabe, dass der Revisionsrekurs beim Rekursgericht einzubringen ist. IdF BGBl I 126/2013 Approach In zweiseitigen Muster(nichtigkeits)verfahren steht den Parteien gegen Entscheidungen des OLG Wien Revision bzw Revisionrekurs an den OGH offen. § 436 Abs 1 rezipiert §§ 502, 528 ZPO mit designrechtlichen Besonderheiten nach § 436 Abs 2 Z 1 und 2. Einbringungsstelle ist einheitlich das OLG Wien (§ 43b Abs 3).

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§ 43b

Schneider

EU Standard: Art 61 GGV

Basis: § 143 PatG Links: vgl § 34a DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Rechtsmittel gegen Urteile des Berufungsgerichts (Abs 1)  .. . . . . . . . . . .  2.1. Allgemein   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Rekursgerichts (Abs 1)  . . . . . . . . . . .  3.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Sonderbestimmungen (Abs 2 und Abs 3)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.1. Fristen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Einbringung der Revision und Revisionsbeantwortung  . . . . . . . . . .  4.3. Einbringung des Revisionsrekurses und ­Revisionsrekurs­beantwortung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.4. Gebühr   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.5. Kostenersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.6. Vertreter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 4 4 5 5 6 8 9 11 12

Lit: Windisch-Altieri, Neuerungen im Patent- und Markenverfahren, MR 2013, 285; Plasser, Die wichtigsten Änderungen durch die Patent- und Markenrechtsnovelle 2014 aus Sicht der Parteienvertreter, ÖBl 2013, 244; Hinger, Die Rechtsmittelfrist von zwei Monaten im immaterialgüterrechtlichen Nichtigkeitsverfahren und der § 222 ZPO, ÖBl 2014, 261.

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt 1

§ 43b regelt das Rechtsmittelverfahren dritter Instanz und zwar sowohl für Revisionen als auch für Revisionsrekurse an den OGH gleichermaßen. Dazu rezipiert Abs 1 die §§ 502, 528 ZPO und ordnet die Anwendung der ZPO für alle Rechtsmittel an das Höchstgericht an. Abs 2 nimmt auf Besonderheiten Rücksicht, die sich daraus ergeben, dass in Designrechtssachen anstelle eines Gerichtes das Patentamt in erster Instanz zuständig ist. Abs 3 sieht ausschließlich das OLG Wien als Einbringungsstelle für Rechtsmittel dritter Instanz vor.

526

Revision und Revisionsrekurs

§ 43b

1.2.  Normzweck § 43b ist Teil der Neuordnung des Instanzenzuges und dient der Einheitlichkeit höchstgerichtlicher Rechtsprechung in Musterschutzsachen. Sämtliche Entscheidungen des OLG Wien – gleich in welcher Form – können nach Maßgabe der zivilprozessualen Revisions(rekurs)vorschriften angefochten werden.

2

2.  Rechtsmittel gegen Urteile des Berufungsgerichts (Abs 1) 2.1.  Allgemein Die Endentscheidungen der NA des PA, welche über Berufung des Berufungswerbers angefochten werden können und durch das Berufungsgericht (OLG Wien) durch Berufung entschieden werden, unterliegen dem Rechtszug zum OGH. Gegen Urteile des Berufungsgerichts ist die Revision nach Maßgabe des § 502 ZPO zulässig. Die Bestimmungen der ZPO sind sinngemäß anzuwenden, wobei auf die Sonderbestimmungen hinsichtlich Fristen und Einbringung zu achten ist.

3

3.  Rechtsmittel gegen Beschlüsse des Rekursgerichts (Abs 1) 3.1.  Allgemein Im Unterschied zum Revisionsrekurs an den OGH gem § 42, der sich gegen Rekursentscheidungen des OLG Wiens richtet, welches über Beschlüsse der RA entschied und auf dessen Verfahren das AußStrG anzuwenden ist, regelt § 43b die Anfechtung von Beschlüssen des Rekursgerichts durch Erhebung des Revisionsrekurses an den OGH nach Maßgabe des § 528 ZPO und unter sinngemäßer Anwendung der ZPO mit Sonderbestimmungen zur Einbringung.

4

4.  Sonderbestimmungen (Abs 2 und Abs 3) 4.1.  Fristen § 43b Abs 1 verweist auf die Anwendung der Bestimmungen nach Maßgabe des § 502 ZPO (für die Revision) und § 528 ZPO (für den Revisionsrekurs). Hinsichtlich der Revision beträgt im Unterschied zur Regelung 527

5

§ 43b

Schneider

des § 505 Abs 2 ZPO die Revisionsfrist und die Frist für die Revisionsbeantwortung zwei Monate, wobei die Fristen nicht verlängerbar sind. Die Frist beginnt mangels Sonderregelung gem § 505 Abs 2 ZPO mit der Zustellung des Berufungserkenntnisses zu laufen. Betreffend des Revisionsrekurses sind die Regelungen der ZPO sinngemäß anzuwenden, wonach die Revisionsrekursfrist und die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung vier Wochen beträgt und ebenfalls nicht verlängerbar ist (§ 528 Abs 2a iVm §508 Abs 2 ZPO (Moniturantrag) und § 528 Abs 3 iVm § 505 Abs 2 ZPO (ordentliche Revisionsrekurs) rspkt § 505 Abs 4 ZPO (außerordentliche Revisionsrekurs). § 528 ZPO verweist auf die Regelungen der § 508 und § 505  ZPO nach denen die Fristen mit der Zustellung der Rekursentscheidung zu laufen beginnen.

4.2.  Einbringung der Revision und Revisionsbeantwortung 6

Nach § 43b Abs 2 Z 2 ist die Revision beim Berufungsgericht (OLG Wien) einzubringen. Soweit die ZPO auf das Prozessgericht erster Instanz verweist, gilt der Verweis grundsätzlich auf das Berufungsgericht. Davon ausgenommen ist der Verweis auf das Prozessgericht erster Instanz betreffend die Zurückverweisung an die erste Instanz (§ 499 Abs 1 ZPO).

7

Die Revisionsbeantwortung ist mit nachfolgender Ausnahme ebenfalls beim Berufungsgericht einzubringen. Dies gilt hingegen nicht für den Fall des § 507a Abs 3 Z 2 ZPO: demnach ist die Revisionsbeantwortung beim Revisionsgericht einzubringen, wenn dieses dem Revisionsgegner nach § 508a Abs 2  ZPO freigestellt hat, eine Revisionsbeantwortung einzubringen.

4.3.  Einbringung des Revisionsrekurses und Revisionsrekursbeantwortung 8

§ 43b Abs 3 verweist auf die sinngemäße Anwendung der ZPO jedoch mit der Maßgabe, dass der Revisionsrekurs beim Rekursgericht (OLG Wien) einzubringen ist. Die Revisionsrekursbeantwortung ist ebenfalls beim OLG Wien einzubringen (§ 43b Abs 2 und 3 per analogiam).

4.4.  Gebühr 9

Die Gebühren werden im Gerichtsgebührengesetz (GGG) geregelt. Mit Stand 31. 12. 2017 ist für das Revisionsverfahren gegen Entscheidungen des OLG Wien (Berufungsverfahren gem § 43a) eine Gebühr von 528

Verfahrenshilfe

§ 43c

EUR 1.104,00 (TP 13a lit a Z 4 GGG), für das Revisionsrekursverfahren gegen Entscheidungen des OLG Wien (Rekursverfahren gem § 43b) eine Gebühr von EUR 563,00 (TP 13a lit a Z 6 GGG)vorgesehen.

Die Pauschalgebühren (keine zusätzlichen Schriftengebühren) für Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des PA sind ausschließlich beim Rechtsmittelgericht einzuzahlen (§ 2 Z 1 lit k GGG), und nicht an das PA . Gemäß § 2 Z 1 lit k  GGG entsteht die Gebührenpflicht für diese Gebühren zwei Wochen nach dem Einlangen der Rechtsmittelschrift beim Rechtsmittelgericht.

10

4.5.  Kostenersatz Die Kostenentscheidung folgt einer sinngemäßen Anwendung der §§ 40 bis 58 ZPO und damit grds dem Obsiegensprinzip.

11

4.6.  Vertreter Vor dem OGH besteht ein Vertretungszwang, wobei die Alleinvertretungsbefugnis ausschließlich Rechtsanwälten zukommt (s § 32 Rz 9). Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt deren urkundlichen Nachweis für berufsmäßige Parteienvertreter.

C.  Gemeinsame Bestimmungen Verfahrenshilfe § 43c. Verfahrenshilfe für ein Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück ist beim Patentamt zu beantragen. Über den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe hat die Nichtigkeitsabteilung durch einen der Vorsitzenden durch Beschluss zu entscheiden. § 7 Abs. 2 AußStrG, §§ 63, 64, 66 bis 73 ZPO und § 45 RAO, RGBl. Nr. 96/1868, sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass Verweise auf das Gericht als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung gelten. Anstelle der Beigebung eines Rechtsanwaltes kann auch die Beigebung eines Patentanwaltes für das Rechtsmittelverfahren vor dem Oberlandesgericht Wien gewährt werden. Gegen den Beschluss kann Rekurs binnen zwei Wochen erhoben werden. IdF BGBl I 126/2013

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§ 43c

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Approach § 43c stellt ausdrücklich sicher, dass die Verfahrenshilfe in designgerichtlichen Verfahren über den Designschutz den Anforderungen des Europäischen Menschenrechtsschutzes (Art 6 EMRK und Art 47 GRC) entspricht. Die Rezeption der zivilprozessualen Bestimmungen sieht vor, dass die Bewilligung der Verfahrenshilfe nach den Voraussetzungen dieser Bestimmungen zu erfolgen hat. Im Verfahren  II . Instanz kann anstelle eines rechtsanwaltlichen Verfahrenshelfers auch ein Patentanwalt bestellt werden. Die Bewilligung oder Verweigerung der Verfahrenshilfe ist gesondert anfechtbar. EU Standard: Art 47 GRC

Basis: § 144 PatG Links: vgl § 24 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemein  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Verfahrenshilfe in Musterschutzsachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Zuständigkeit und Verfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Bestellung der berufsmäßigen Vertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Rechtswirkungen der Verfahrenshilfe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Umfang der Verfahrenshilfeleistungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Inhaltliche Voraussetzungen der Verfahrenshilfe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Keine Aussichtslosigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Keine Mutwilligkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts  . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 4 7 8 10 14 17 19 20

Lit: Anzenberger, Einschränkung der Verfahrenshilfe auf natürliche Personen verfassungswidrig, Zak 2011, 427; Slonina, Abschaffung des Anspruchs auf Verfahrenshilfe für juristische Personen verfassungswidrig, ZIK 2011, 202.

1.  Allgemein 1.1.  Normzweck 1

§ 43c stellt die Verfahrenshilfe im gesamten Rechtsmittelbereich des Musterschutzes sicher. Zweck der Verfahrenshilfe ist es, mittellosen Parteien den Zugang zu den Gerichten zu eröffnen, um patentamtliche Entscheidungen prüfen zu lassen. Es handelt sich lediglich um eine vorläufige Befreiung von den eigenen Verfahrenskosten; auch die verfahrensbeholfene Partei ist bei Prozessverlust verpflichtet, die Kosten der Gegenseite zu ersetzen (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1675). 530

Verfahrenshilfe

§ 43c

1.2.  Regelungsgehalt Satz 1 beschränkt die Verfahrenshilfe in Musterschutzsachen auf die designgerichtlichen Verfahren  II . und III . Instanz. Zuständig für die Bewilligung der Verfahrenshilfe ist nach Satz 2 aber die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes, die durch Einzelbeschluss des Vorsitzenden darüber abspricht. Satz 3 rezipiert für die Voraussetzungen und Wirkungen der Verfahrenshilfe die einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung (§§ 63, 64 und 66 bis 73 ZPO ) bzw des Außerstreitverfahrens (§ 7 Abs 2 AußStrG) und der Rechtsanwaltsordnung (§ 45 RAO). Satz 4 lässt im Berufungs- oder Rekursverfahren  II. Instanz, aber nicht in III. Instanz – verfassungskonform (VfGH 9. 10. 2014, G 95/2013 [Rechtsanwaltspflicht in Patentsachen]) – auch Patentanwälte als Verfahrenshelfer zu (§ 21 PatAnwG). Gem Satz 5 ist der Beschluss der Nichtigkeitsabteilung einem Rechtsmittelwerber die Verfahrenshilfe zu bewilligen oder zu versagen, mit Beschluss an das OLG Wien binnen 14 Tagen anfechtbar.

2

2.  Verfahrenshilfe in Musterschutzsachen 2.1.  Anwendungsbereich Die Vorschrift über die Beantragung der Verfahrenshilfe betrifft ausschließlich das Rechtsmittelverfahren, also Rechtsmittel gegen Entscheidungen des ÖPA (Rekurse oder Berufung) oder des Rekursgerichts (Revisionsrekurs oder Revision). Die Beigebung eines „Armenanwalts“ im Anmeldeverfahren oder in den Anfechtungsverfahren vor der Nichtigkeitsabteilung (§ 29) ist im Unterschied zum Patentverfahren nicht möglich. § 23 Abs 1 PatAnwG sieht die unentgeltliche Vertretung in Patentangelegenheiten erster und zweiter Instanz vor, schließt jedoch die Bestellung eines Patentanwalts als Verfahrenshelfer in Patentangelegenheiten vor der Rechtsabteilung ausdrücklich aus.

3

2.2.  Zuständigkeit und Verfahren Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Rechtsmittelverfahren  II. und III. Instanz ist nach Satz 1 stets beim Patentamt zu stellen, also auch für Revisionsverfahren (zur empfehlenswerten Verständigung Dokalik in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § 43 Rz 2). Entscheidungsbefugt ist in allen Fällen die Nichtigkeitsabteilung durch 531

4

§ 43c

Schneider

Einzelbeschluss des Vorsitzenden. Unter Nachweis der Mittellosigkeit durch Abgabe eines Vermögensbekenntnisses ist der Antrag grundsätzlich zu bewilligen, sofern er nicht offenbar mutwillig gestellt wurde oder aussichtslos ist (zu den materiellen Voraussetzungen s Rz 14 ff). 5

Entscheidung: Der Beschluss über die Erteilung der Verfahrenshilfe ist auch dem Gegner und dem Revisor beim OLG Wien zuzustellen. Diese Parteien des Verfahrenshilfeverfahrens können jeweils binnen vierzehn Tagen ab Zustellung der Entscheidung Rekurs an das OLG Wien erheben (Satz 5). § 7 Abs 1 AußStrG, der insoweit die Rechtsmittellegitimation des Antragsgegners beschränkt, ist ausdrücklich nicht rezipiert worden. Das Rekursrecht steht damit auch in Rechtsmittelverfahren nach §§ 40 bis 42 auch dem Verfahrensgegner zu (Satz 3 iVm § 72 Abs 2 ZPO). Der Verfahrensbeholfene selbst kann gegen die Abweisung seines Verfahrenshilfeantrags – auch ohne berufsmäßigen Rechtsvertreter – rekurrieren. Es gilt das Neuerungsverbot. Der Rekurs hat keine aufschiebende Wirkung (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 102).

6

Entziehung der Verfahrenshilfe: Eine Entziehung der einmal erteilten Verfahrenshilfe nach § 68 Abs 2 ZPO setzt im Wesentlichen voraus, dass sich die Beurteilungskriterien (s Rz 17 ff) gegenüber dem Zeitpunkt der Bewilligung der Verfahrenshilfe geändert haben. Waren Erfolgsaussichten sowohl zum Zeitpunkt der Bewilligung der Verfahrenshilfe als auch zum Entziehungszeitpunkt gleich gut / ­gleich schlecht, ist die Verfahrenshilfe zu belassen (vgl OLG Wien 13. 11. 2014, 34 R 132/14b [Muffenautomat]).

2.3.  Bestellung der berufsmäßigen Vertretung 7

Nach Bewilligung der Verfahrenshilfe wird dem Antragsteller (Verfahrensbeholfener) ein berufsmäßiger Parteienvertreter zugeteilt. Dies erfolgt durch die zuständige Rechtsanwaltskammer für Wien gem § 45 RAO oder die Patentanwaltskammer gem § 23 PatAnwG (vgl Stadler /Gehring, Verfahren Rz 97) jeweils für ihre Standesangehörigen. Als Verfahrenshelfer können nicht nur Rechtsanwälte sondern auch Patentanwälte vor dem Rechtsmittelgericht des OLG Wien bestellt werden Im Verfahren vor dem OGH dürfen allerdings nur noch Rechtsanwälte vertreten und demgemäß auch nur diese zu Verfahrenshelfer bestellt werden (VfGH 9. 10. 2014, G 95/2013 [Rechtsanwaltspflicht in Patentsachen]; Thiele in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, 55 [59 f]).

532

Verfahrenshilfe

§ 43c

2.4.  Rechtswirkungen der Verfahrenshilfe Rechtsmittelfristen: Die Gewährung der Verfahrenshilfe hat keinen Einfluss auf materiell-rechtliche Fristen, bewirkt jedoch, dass prozessuale Fristen unterbrochen werden. Nach Satz 3 iVm § 73 ZPO unterbricht der Verfahrenshilfeantrag grundsätzlich die Rechtsmittelfrist bzw die für eine Antrag auf Beigebung eines Parteienvertreters eingeräumte Verbesserungsfrist (§ 7 Abs 2 AußStrG). Die jeweilige Rechtsmittelfrist (vgl §§ 464 Abs 3, 505 Abs 2 und 521 Abs 3 ZPO) beginnt mit der Zustellung des Beschlusses über die Bestellung eines Parteienvertreters und der angefochtenen Entscheidung in voller Länge neu zu laufen. Wird der Verfahrenshilfeantrag abgewiesen, so beginnt die Frist mit Eintritt der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses.

8

Begünstigte: Die bewilligte Verfahrenshilfe erstreckt sich nur auf die antragstellende Partei, nicht etwa auch auf Streitgenossen. Sie erlischt mit dem Tod der begünstigten Partei.

9

2.5.  Umfang der Verfahrenshilfeleistungen Vorläufige Kostenbefreiung: Die Bewilligung der Verfahrenshilfe führt zur vorläufigen Befreiung von den Kosten eines Rechtstreites, jedoch unbeschadet einer dem Gegner gegenüber auferlegten Kostenersatzpflicht. Sie erstreckt sich auf die in § 64 ZPO angeführten Gebühren, Kosten und Barauslagen (Gerichts- oder Sachverständigengebühren) sowie erforderlichenfalls auch auf die Beigebung eines Rechts- oder Patentanwaltes.

10

Stellung des Verfahrenhelfers: Die Rechtsstellung eines Verfahrenshelfers ist gegenüber einem freigewählten Rechtsanwalt dadurch eingeschränkt, dass ohne Zustimmung der Partei erklärte Anerkenntnisse, Verzichte, Vergleiche, Klagsrücknahmen und Anspruchsverzicht sowie Rechtsmittelverzichte unwirksam sind. Der Verfahrenshelfer ist ferner zur Vornahme aller schriftlichen Prozesshandlungen verpflichtet; zu mündlichen Prozesshandlungen ist er nur innerhalb des Gerichtshofsprengels verpflichtet.

11

Kostenersatz: Der Verfahrenshelfer hat im Falle des Obsiegens Anspruch auf Kostenersatz gegen die Gegenpartei. Gegen die eigene Partei besteht grundsätzlich kein Honoraranspruch gem § 71  ZPO. Der Verfahrenshelfer darf jedoch einer von seiner Partei nach Abschluss der Vertretung oder von einen Dritten auch schon vorher aus freien Stücken angebotene Entlohnung gem § 58 RL-BA 1977 annehmen.

12

533

§ 43c 13

Schneider

Nach Beendigung der Tätigkeit als Verfahrenshelfer sind die Kosten, sofern sie nicht von der Gegenseite einbringlich gemacht werden konnten, ohne Umsatzsteuer abzurechnen und mit Kostennote der zuständigen Rechtsanwaltskammer bekannt zu geben. Auf Antrag werden die Barauslagen von dem die Verfahrenshilfe bewilligenden Gericht ersetzt (vgl § 45 RAO).

3.  Inhaltliche Voraussetzungen der Verfahrenshilfe 14

Für die inhaltlichen Anforderungen an die Bewilligung der Verfahrenshilfe in Musterschutzsachen rezipiert Satz 3 die Vorschrift des § 63 ZPO. Die Verfahrenshilfe ist einer Partei soweit zu bewilligen, als sie außer Stande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

15

Ändern sich die Beurteilungskriterien nicht oder hat das Gericht bei der Bewilligung der Verfahrenshilfe die Vermögensverhältnisse der Partei nicht hinreichend genau geprüft, so kann es (vorbehaltlich einer Entziehung nach § 68 Abs 2 ZPO) die Frage der „Mittellosigkeit“ und / ­oder der Aussichtslosigkeit oder Mutwilligkeit auch dann nicht neuerlich aufgreifen und abweichend beurteilen, wenn die Bewilligung auf einem (von der Partei nicht veranlassten) Rechtsirrtum beruhte (vgl OLG Wien 13. 11. 2014, 34 R 132/14b [Muffenautomat]).

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Die Verfahrenshilfe ist bei Vorliegen der Voraussetzungen auch Ausländern (uneingeschränkt) und juristischen Personen zu gewähren (VfGH 5. 10. 2011, G 26/10 [Verfahrenshilfe für juristische Personen]; Anzenberger, Zak 2011, 427; Slonina, ZIK 2011, 202).

3.1.  Keine Aussichtslosigkeit 17

Offenbar aussichtslos ist eine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Abwehrmittel als erfolgslos erkannt werden kann. Um die Verfahrenshilfe bewilligen zu können, muss der Erfolg zwar nicht gewiss sein, aber nach der sofort erkennbaren Lage eine gewisse (wenn auch nicht allzu große) Wahrscheinlichkeit für sich haben. Ob die Rechtsverfolgung offenbar aussichtslos ist, muss nur vom Standpunkt des Gerichtes aus beurteilt werden; dass die Partei selbst die Aussichtslosigkeit nicht erkennt oder erkennen konnte, ist unerheblich. 534

Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht

§ 43d

Steht bereits aufgrund der Aktenlage fest, dass die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen ist, zB gegen eine Gebührenvorschreibung, erscheint die Rechtsverfolgung aussichtslos, und ist der Antrag auf Verfahrenshilfe daher von der NA abzuweisen.

18

3.2.  Keine Mutwilligkeit Offenbar mutwillig ist eine Prozessführung dann, wenn sich die Partei im Bewusstsein der Unrichtigkeit ihres Prozessstandpunktes in den Prozess einlässt, weil sie zur Erzielung eines durch die Rechtsordnung nicht geschützten Zwecks selbst den Misserfolg ihres Sachantrags in Kauf nehmen will. Eine besondere Form der Mutwilligkeit ist die Ausnützung des mangelnden Kostenrisikos im Prozess. Offenbar mutwillig handelt auch eine Partei, die sich in einen Prozess einlässt, den eine nicht die Verfahrenshilfe genießende Partei, welche die Prozesskosten aus eigener Tasche vorzuschießen hat, bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht führen würde.

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3.3.  Ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts Der antragstellenden Partei muss ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts für sich (und ihre Angehörigen) schon in Betracht ihres frei verfügbaren verbleibenden Einkommens / ­Vermögens die Deckung der voraussichtlichen Verfahrenskosten ohne weiteres möglich sein. Bei einer längeren Verfahrensdauer ist auf eine Ansparmöglichkeit und die Möglichkeit zur Bildung von Rücklagen Bedacht zu nehmen. Der notwendige Unterhalt liegt zwischen dem notdürftigen und dem standesgemäßen Unterhalt (s näher Fucik in Rechberger4 § 63 Rz 3 mwN).

Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht § 43d. (1) Die Zustellung von Schriftstücken durch das Patentamt in einem Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück erfolgt nach § 26 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 85 und 86 des Patentgesetzes 1970. (2) Im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Wien sind auch Patentanwälte und Notare vertretungsbefugt. Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt deren urkundlichen Nachweis.

535

20

§ 43d

Schneider

(3) In mehrseitigen Verfahren kann der Erwerber eines streitverfangenen Rechts auch ohne Zustimmung des Gegners in das Verfahren eintreten. (4) Auf die Akteneinsicht in Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück ist § 31 sinngemäß anzuwenden. IdF BGBl I 126/2013 Approach § 43d rezipiert für die Zustellung von Schriftstücken durch das Patentamt im Rechtsmittelverfahren die Regeln der §§ 85, 86 PatG und schließt jene der ZPO aus. Abs 2 räumt Patentanwälten und Notaren gleichermaßen die berufsmäßige Vertretung in II. Instanz iSv § 32 Abs 5 ein. Abs 3 schließt die Anwendung von § 234 ZPO für alle mehrseitigen Rechtsmittelverfahren aus. Für die Akteneinsicht im Rechtsmittelverfahren gilt ebenfalls § 31. EU Standard: Art 66, 74, 77, 78 GGV

Basis: § 145 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemein  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Zustellung durch das Patentamt (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Schriftstücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Empfänger  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Arten der Zustellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Zustellmängel  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.6. Gemeinsamer Zustellbevollmächtigter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Vertretungsbefugnis vor dem OLG Wien (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Bevollmächtigte Vertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Nachweis der Vertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Eintrittsrecht eines Dritten in ein streitiges Verfahren (Abs 3)  .. . . . . .  5. Akteneinsicht (Abs 4)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2 3 3 8 9 10 17 19 20 20 21 22 23

Lit: Thiele, Gesetzgebung und aktuelle Judikatur im Patentrecht der Europäischen Union und Österreichs, in Staudegger /Thiele, JB GE 2015, 55.

536

Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht

§ 43d

1.  Allgemein 1.1.  Normzweck § 43d stellt einen weitgehenden Gleichklang zwischen dem erstinstanzlichen, vom Patentamt geführten Amtsbetrieb und dem Rechtsmittelverfahren her, das vor den ordentlichen Gerichten, namentlich dem OLG Wien und dem OGH geführt wird. Dazu erklärt die Vorschrift die zivilprozessualen Zustellungsnormen der §§ 87 ff ZPO für unanwendbar, da diese (zB die Bekanntmachung in der Ediktsdatei) vom Patentamt nicht vollziehbar sind.

1

1.2.  Regelungsgehalt §  43d enthält zu dem ansonsten geltenden Prozessregime der ZPO bzw des AußStrG abweichende Bestimmungen und ist lediglich auf die Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Wien und dem OGH anzuwenden. Abs 1 erweitert die patentamtliche Zustellung auf das Rechtsmittelverfahren und rezipiert dafür die Regeln der §§ 85, 86 PatG. Die in I. Instanz geltende Vertretung durch berufsmäßige Parteienvertreter (Rechtsanwälte, Notare und Patentanwälte) besteht im selben Umfang (als Legalvollmacht) auch in II. Instanz (Abs 2). Abs 3 gewährt einem Dritten den Eintritt in ein Verfahren ohne Zustimmung des Gegners. § 234 ZPO über die Wirkungen einer Veräußerung der streitverfangenen Sache wird demnach in mehrseitigen Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen. Abs 4 verweist schließlich zur Akteneinsicht in den Instanzen auf die sinngemäße Anwendung des § 31.

2

2.  Zustellung durch das Patentamt (Abs 1) 2.1.  Allgemein Die Zustellungen von Schriftstücken im Rechtsmittelverfahren folgt den Bestimmungen im erstinstanzlichen Verfahren, sodass die Regelungen des ZustG (BGBl 1982/200 idgF) über die rezipierten Vorschriften der §§ 85, 86 PatG nach § 26 Abs 2 anzuwenden sind. Lediglich das Patentamt stellt die Entscheidungen der RA oder NA an die Verfahrensparteien mit fristauslösender Wirkung zu. Schriftsätze, die keine Notfrist auslösen, können unter berufsmäßigen Parteienvertretern direkt nach § 112 ZPO zugestellt werden (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 139 [156]). Im Übrigen nimmt das OLG Wien bzw der OGH die Zustellungen im Verfahren II. 537

3

§ 43d

Schneider

bzw III. Instanz direkt im Wege über die berufsmäßigen Parteienvertreter vor (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 147 [1922]). 4

Vorverfahren beim Patentamt: Die Rechtsmittel richten sich gegen Entscheidungen der NA oder RA und sind zwingend beim Patentamt einzubringen. Dieses überprüft zunächst die Rechtzeitigkeit und Wirksamkeit des Einlangens. Unzulässige oder verspätete Rechtsmittel kann das Patentamt ohne weiteres Verfahren zurückweisen und zwar sowohl im Berufungs- als auch im Rekursverfahren. Gegen die Zurückweisung durch das Patentamt kann Rekurs an das OLG Wien erhoben werden, der wiederum beim ÖPA einzubringen ist. Dabei hat die jeweils betroffene Abteilung die Möglichkeit der Selbststattgebung nach § 522 Abs 1 ZPO bzw § 50 Abs 1 Z 3 AußStrG (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1880 [1885 ff]).

5

Formelle Mängel der Rechtsmittel kann das Patentamt mittels Verbesserungsauftrag von den Parteien beheben lassen. Im Zwei- oder Mehrparteienverfahren verfügt die zuständige Abteilung den Auftrag zur Rechtsmittelbeantwortung an alle gegnerischen Beteiligten. Im Rekursverfahren gegen eine im Registerverfahren ergangene Entscheidung (der RA) müssen die Parteien des Registerverfahrens nicht zur Beantwortung aufgefordert werden (OLG Wien 11. 2. 2015, 34 R 72/15f [Markenumschreibung]).

6

Eine Selbststattgebung hinsichtlich der Endentscheidung darf das Patentamt lediglich im außerstreitigen Rechtsmittelverfahren vornehmen, wenn es für das Amt offensichtlich ist, dass die angefochtene Entscheidung fehlerhaft ist (§ 50 Abs 1 Z 4 AußStrG). Ein Rekurs gegen die beschlussmäßige Selbststattgabe ist zulässig (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1889 [1890]); nicht hingegen eine weitere Selbststattgabe (§ 50 Abs 2 AußStrG).

7

Vorlage an Rechtsmittelgericht: Ist das Rechtsmittel ordnungsgemäß eingelangt und gelangt das Patentamt zu keiner Selbststattgabe, so hat es die Akten sowie die Rechtsmittel(beantwortungs)schriften dem Rekurs- bzw Berufungsgericht (OLG Wien) vorzulegen. Die Vorlage, von welcher der Rechtsmittelwerber informiert wird, löst die Gebührenpflicht aus. Nunmehr ist das OLG Wien für das weitere Rechtsmittelverfahren zuständig.

538

Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht

§ 43d

2.2.  Schriftstücke Mangels Gerichtseigenschaft des Patentamtes handelt es sich nur um amtliche und keine gerichtlichen Schriftstücke. In Betracht kommen alle Schriftstücke, die von der RA oder NA stammen wie etwa Protokolle, Aufträge (zB Verbesserungsaufträge) oder Entscheidungen (Beschlüsse oder Endentscheidungen); ebenso Eingaben der Parteien oder sonstiger Verfahrensbeteiligter (zB Anträge, wechselseitige Schriftsätze).

8

2.3.  Empfänger Das amtliche (behördliche) Schriftstück – also die Entscheidungen des Patentamtes (Beschluss oder Endentscheidung) – muss, um wirksam zugestellt zu werden, in die Rechtsphäre des Empfängers gelangen, also an dem am Schriftstück genannten Adressaten. Als Empfänger kommen auch gesetzliche Vertreter, Sachwalter oder ein Zustellungsbevollmächtigter in Betracht. § 86 PatG enthält eine Sonderbestimmung, wenn ein Anbringen von mehreren Personen eingebracht wird, die nicht alle im Inland wohnen (Rz 19).

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2.4.  Arten der Zustellung Patentamtliche Zustellung: Die Zustellung von amtlichen Schriftstücken auf elektronischem Weg, ist im Verfahren vor dem Patentamt in Musterangelegenheiten nicht vorgesehen. Derzeit ist eine Online-Anmeldung von Designs nicht möglich, warum es auch im Anmeldeverfahren zu keinen Zustellungen im elektronischen Weg kommt.

10

Das Patentamt stellt daher seine Beschlüsse und sonstigen Entscheidungen sowie die Verfahrensschriftstücke auf postalischem Weg zu. Um wirksam zustellen zu können, muss die Zustellung an eine Abgabestelle erfolgen, welche üblicherweise die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte (Arbeitsplatz) oder der geschäftliche Sitz, der Geschäftsraum einer Verfahrenspartei ist (§ 2 Z 4 ZustG). Für berufsmäßige Parteienvertreter, ist Abgabeort die Kanzlei, in der an jeden dort anwesenden Angestellten des Parteienvertreters übergeben werden kann (§ 13 Abs 4 ZustG).

11

Zustellungen des ÖPA ohne Zustellnachweis im Rechtsmittelverfahren werden in entsprechenden Abgabeeinrichtungen wie Briefkästen eingeworfen oder an der Abgabestelle zurückgelassen (§ 26 Abs 2 ZustG).

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§ 43d

Schneider

Das Dokument gilt bereits am dritten Werktag nach der Übergabe an das Zustellorgan, und nicht etwa am Tag der Einlegung, als zugestellt (gesetzliche Fiktion, § 26Abs 2 ZustG). War der Empfänger abwesend und konnte er vom Zustellvorgang nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen, wird die Zustellung erst mit Rückkehr an die Abgabestelle am folgenden Tag bewirkt. 13

Ist trotz zumutbarer Nachforschungen die Abgabestelle des Empfängers unbekannt, ist eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung möglich, welche eine wirksame Zustellung bewirkt (§ 25 ZustG) in dem ein Hinweis (ohne Inhalt des Schriftstücks) auf der Anschlagtafel im Patentamt angebracht wird, dass ein zuzustellendes Schriftstück vorliegt und die Partei es beim zuständigen Mitglied oder Referenten beheben kann. An die zumutbare Nachforschung sind Anforderungen gestellt, wie zB die Anfrage beim örtlichen Gemeindeamt oder der sonst zuständigen territorialen Verwaltungsbehörde, wobei die bloße Nachfrage bei einer ausländischen Handelskammer, ob der Antragsteller bekannt sei, zu wenig ist (OPM 23. 5. 2001, Om 2/01 [CLAIRE FISHER]; OPM 26. 6. 2013, Om 1/13 [SKY CAFE RESTAURANT BAR ]; Stadler  /­Gehring, Verfahren Rz 151). In diesen Fällen ist eine öffentliche Bekanntgabe nicht erlaubt und bewirkt sie keine wirksame Zustellung. Ergibt sich wegen einer solchen unwirksamen Zustellung ein Fristversäumnis, beruht diese auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, was das gesamte Verfahren nichtig macht (OPM 23. 5. 2001, Om 2/01 [CLAIRE FISHER]).

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Wirksame Zustellungen: Die ordnungsgemäße Zustellung setzt den Lauf der Rechtsmittelfristen in Gang. Gegen Beschlüsse der RA beträgt die Frist zwei Monate (§ 41 Z 2), gegen Endentscheidungen der NA ebenfalls zwei Monate (§ 43 Abs 2 Z 2, § 43b Abs 2 Z 1) und gegen Beschlüsse der NA 14 Tage (§ 43a Abs 3, § 521 ZPO), Revisionsrekurse und Revision jeweils zwei Monate (§ 42 Abs 2 Z 1). Fristauslösende Schriftstücke werden mit Zustellnachweis zu fremden Handen zugestellt (RSb-Zustellung, § 22 ZustG), wobei die Entgegennahme sowie die Unterzeichnung des Zustellnachweises (Rückschein) entweder vom Empfänger oder eines Ersatzempfängers erfolgt. Die Verweigerung der Annahme gilt dennoch als Zustellung (§ 20 Abs 1 ZustG). Zustellungen zu eigenen Handen (RSa-Zustellungen, § 21 ZustG) werden vom Patentamt nicht vorgenommen (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 144). Sollte die Zustellung nicht möglich sein, kommt es zur postamtlichen Hinterlegung samt Verständigung des Empfängers hiervon, jedoch ohne weiteren Zustellversuch. Innerhalb einer Frist von zwei Wochen hat der Empfänger 540

Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht

§ 43d

die Möglichkeit das Schriftstück zu beheben (§ 17 ZuStG). Ergibt sich, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle (zB verreist) nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, gilt die Sendung nicht als zugestellt, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte (BA 27. 8. 2002, BGM 1/2002 [Mängelbehebungsauftrag]). Mit dem Tag der Hinterlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 17 Abs 3 ZustG). Sofern ein berufsmäßiger Parteienvertreter über ein Amtspostfach beim PA verfügt, erfolgt die Zustellung unmittelbar beim PA (§ 24 ZustG). Eine eigenhändige Bestätigung des PA und des Empfängers sind für die rechtswirksame Zustellung erforderlich. Zustellung von Rechtsmittelentscheidungen: Hingegen sind Rekursentscheidungen des Rekursgerichts im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen (Beschlüsse) der RA als auch der NA durch das Rekursgericht zuzustellen (§ 41 Z 8 und § 43 Abs 3 Z 4). Berufungsentscheidungen des Berufungsgerichts (über Endentscheidungen der NA) sind durch das Berufungsgericht zuzustellen (§ 43 Abs 2 Z 4).

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Die Zustellung der Entscheidungen des OGH nimmt dieser ebenfalls direkt nach § 43b Abs 3 bzw § 42 Abs 1 vor.

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2.5.  Zustellmängel Kommt es bei der Zustellung zu Mängel, gilt die Zustellung gem § 7 ZustG als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist (BA 9. 3. 2005, BGM 1/2004 [Frostschutzmittel mit Kalkschutz]). Der Zustellmangel wird durch den tatsächlichen Zugang geheilt, nicht hingegen, wenn der Empfänger bloß Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks zB durch Fax oder Telefon erhält (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 154). Wenn der Zustellnachweis fehlt, ist die Zustellung auf andere Weise nachzuweisen. Als Beweismittel kommt hierfür alles in Betracht, was zur Feststellung des erforderlichen Sachverhalts geeignet und zweckdienlich ist (Einzelfallentscheidung). Eine Bindung an bestimmte Erkenntnisquellen besteht jedoch nicht (OLG Wien 13. 11. 2014, 34 R 127/14t [RUSH]). Ein Zustellmangel liegt etwa auch vor, wenn die Übergabe des Schriftstücks an eine Mitarbeiterin einer anderen Gesellschaft (hier: Schwestergesellschaft) erfolgt (OPM 26. 6. 2013, Om 1/13 [SKY CAFE RESTAURANT BAR]).

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§ 43d 18

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Eine mangelhafte Zustellung (mangelndes rechtliches Gehör) stellt einen Nichtigkeitsgrund dar (§ 58 Abs 1 Z 1 AußStrG, § 477 Abs 1 Z 4 ZPO).

2.6.  Gemeinsamer Zustellbevollmächtigter 19

Liegt ein Fall vor, wonach ein Anbringen von mehreren Personen gemeinsam eingebracht wurde, die jedoch nicht alle in Österreich wohnen, so gilt im Zweifel die in Österreich wohnende und erstgenannte Person als gemeinsame Zustellbevollmächtige. Zustellungen an diese Person gelten dann als fristauslösende Zustellung auch für alle anderen Parteien oder Beteiligen (§ 86 PatG iVm §§ 43d Abs 1, 26 Abs 2).

3.  Vertretungsbefugnis vor dem OLG Wien (Abs 2) 3.1.  Bevollmächtigte Vertretung 20

Bis zur Patent- und Markenrechts-Nov 2014 (BGBl I 126/2013) waren neben Rechtsanwälten auch Patentanwälte, Notare sowie die Finanzprokuratur zur berufsmäßigen Vertretung von Parteien vor dem PA und dem OPM befugt (§ 77 PatG aF). Nunmehr werden die Rechtsmittelverfahren vor den ordentlichen Gerichten geführt, sodass eine Anpassung erforderlich war. Neben den Rechtsanwälten (einschl der Finanzprokuratur) kommt gem § Abs 2 Satz 1 wiederum den Patentanwälten und Notaren die Berechtigung zur berufsmäßigen Vertretung in Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Wien als zweiter Instanz zu.

3.2.  Nachweis der Vertretung 21

Wie nach § 32 Abs 2 ersetzt auch im Rechtsmittelverfahren gem § 43d Abs 2 Satz 2 die Berufung auf die erteilte Bevollmächtigung für berufsmäßige Parteienvertreter den urkundlichen Nachweis. § 43 Abs 2 geht im Rechtsmittelverfahren vor dem OLG Wien als lex specialis der allgemeinen Bestimmung der Berufung auf die Vertretung nach § 32 Abs 2 vor, sodass die sinngleiche Regelung des § 30 Abs 2 ZPO unmittelbar anwendbar ist (§ 43 Rz 31).

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Zusammensetzung der Senate

§ 43e

4.  Eintrittsrecht eines Dritten in ein streitiges Verfahren (Abs 3) Diese Bestimmung schließt die Anwendung von § 234 ZPO (Veräußerung der streitverfangenen Sache) im Rechtsmittelverfahren aus. Demnach ist es dem Erwerber eines streitverfangenen Musters auch ohne Zustimmung des Gegners möglich in ein mehrseitiges Verfahren noch in II. oder III. Instanz einzutreten. Durch diese Regelung wird die zuvor bereits nach gefestigter Rsp (vgl OPM 13. 6. 2012, OBp 1/12 [Bündel von Kanälen / ­Kanalreinigungsverfahren]; OPM 23. 11. 2005, Op 4/05 [Gebäudebalken]; OPM 22. 10. 2003, Om 4/03 [SKYPHONE]) und hL (Weiser, PatG3 531; Thiele in Staudegger /Thiele, JB GE 2013, 171 [193f]) geltende Nichtanwendbarkeit des § 234 ZPO in den Gesetzeswortlaut überführt.

22

5.  Akteneinsicht (Abs 4) Durch diese Regelung wird ausdrücklich normiert (Verweisungsnorm des § 43d Abs 4), dass § 31 auf die Akteneinsicht im Rechtsmittelverfahren sinngemäß anzuwenden ist; im Einzelnen siehe die Kommentierung dazu (§ 31 Rz 12).

Zusammensetzung der Senate § 43e. Für die Senatszusammensetzung beim Oberlandesgericht Wien ist § 146 Abs. 1 und 4 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden. IdF BGBl I 126/2013 Approach § 43e bestimmt die Besetzung des Rechtsmittelsenats in Musterschutzverfahren unter Beteiligung fachmännischer Laienrichter und rezipiert dazu patentamtliche Vorschriften (§ 146 Abs 1 und 4 PatG). EU Standard: keine verbindlichen Vorgaben Basis: § 146 PatG Links: vgl § 23 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Allgemein  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 2

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§ 43e

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2. Zusammensetzung der Rechtsmittelgerichte (§ 146 Abs 1 PatG)  . . . .  2.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Befugter Personenkreis als Laienrichter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Dauer  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Ausübung des Amtes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.5. Wirkungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.6. Ablehnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Bestimmungen für fachmännische Laienrichter (§ 146 Abs 4 PatG)  .

3 3 4 7 8 10 11 12

Lit: Hellbert, Ablehnung eines fachkundigen Laienrichters aufgrund Befangenheit, ecolex 2009, 59ff; Anzenberger, Zur Besetzung des Rechtsmittelsenats in Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes, ÖBl 2015, 148.

1.  Allgemein 1.1.  Normzweck 1

§ 43e dient der Beteiligung der Laienrichter auch im Rechtsmittelverfahren über Designsachen, welche die Fachkunde und Sachkenntnis iZm mit spezifischen tatsächlich-technischen Gegebenheiten iZm Mustern fördern soll.

1.2.  Regelungsgehalt 2

§ 43e rezipiert die Gerichtsbesetzung, wenn das OLG Wien über Rechtsmittel in Musterschutzssachen entscheidet. Die Senatsbesetzung besteht aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter (§ 146 Abs 1 PatG). Durch § 146 Abs 4 PatG werden die Anforderungen normiert, die von den Laienrichtern im Allgemeinen zu erfüllen sind. Als fachmännische Laienrichter kommen in der Praxis hauptsächlich Patentanwälte in Betracht, wobei dies der konkreten Geschäftsordnung des OLG Wien vorbehalten bleibt (Anzenberger, ÖBl 2015, 148 [150]).

2.  Zusammensetzung der Rechtsmittelgerichte (§ 146 Abs 1 PatG) 2.1.  Allgemein 3

Das OLG Wien entscheidet über Rechtsmittel gegen anfechtbar erklärte Endentscheidungen oder Beschlüsse der NA oder der RA (Entscheidungen des PA) in Senatsbesetzung, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter (§ 43e iVm § 146 Abs 1 PatG iVm 544

Zusammensetzung der Senate

§ 43e

§ 8 Abs 2  JN). Mit der Patent- und Markenrechts-Nov 2014 (BGBl I 126/2013) wurden dadurch besondere Handelssenate tätig. Die rezipierten Bestimmungen des § 146 Abs 1 und Abs 4 PatG kommen sinngemäß zur Anwendung (vgl OGH  18. 11. 2014, 4 Ob 219/14f [Gerichtbesetzung]).

2.2.  Befugter Personenkreis als Laienrichter Die Basisbestimmung des § 8 Abs 2  JN sieht als Laienrichter Personen aus dem Handelsstand (fachmännische Laienrichter) vor. Nach § 146 Abs 1 PatG besteht eine Wahlmöglichkeit, dass die Stelle des Laienrichters entweder durch fachmännische Laienrichter aus dem Handelsstand oder durch andere Personen mit besonderer Fachkunde ausgeübt werden. Hinsichtlich der letztgenannten Personengruppe wird im Gesetz ausdrücklich – jedoch nicht abschließend – auf Mitglieder des Patentamtes verwiesen, wobei sie sogar als Laienrichter herangezogen werden müssen (ErläutRV 2358 BlgNr 24. GP 5). Jedoch auch sonstige Bundesbedienstete können als Laienrichter bestellt werden. Im Zivilstreitigkeiten vor dem HG Wien, die direkt auf das PatG gestützt werden (§ 162 PatG), zählen nach jahrzehntelang bewährter Praxis des HG Wien aufgrund ihrer einschlägigen Fachkunde und Erfahrung Patentanwälte zu den fachmännischen Laienrichtern (Weiser, PatG3 626). Dieser Praxis für Musterstreitigkeiten vor dem OLG Wien als Rekursgericht ist nichts entgegenzuhalten, zumal Patentanwälte nicht nur zur berufsmäßigen Beratung in des Musterwesens sondern auch zur Vertretung in diesen Angelegenheit vor dem OLG Wien berechtigt sind (§ 16 Abs 1 PatAnwG). Die gesetzlichen Regelungen geben jedoch keinen Aufschluss darüber, wann die eine oder die andere Personengruppe heranzuziehen ist und wer im konkreten Fall darüber entscheidet (Vorsitzender, Geschäftsverteilung). Durch die Nichtregelung im Gesetz könnte sich Fragen in Hinblick auf das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter stellen (Ballon in Fasching /Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 7 JN, Rz 7/4). Der Vorsitzende bestellt ein Senatsmitglied zum Referenten (§ 146 Abs 4 PatG). Nach dieser Bestimmung könnte auch ein Laienrichter zum Berichterstatter bestellt werden (Ballon in Fasching /Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 7 JN, Rz 7/3).

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Die Personen mit besonderer Fachkenntnis werden vom BM für Justiz (BMJ) auf Vorschlag des BM für Verkehr, Innovation und Technologie bestellt (BMVIT).

5

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§ 43e 6

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Die Liste der Namen der fachmännischen Laienrichter, welche sich aus rechtskundigen und fachtechnischen Mitgliedern zusammensetzen, ist im jeweiligen Anhang zum PBl veröffentlicht. Während dieser Verwendung führen die Genannten die Bezeichnung „Kommerzialrat“ bzw „Kommerzialrätin“.

2.3.  Dauer 7

Die Funktionsdauer der Laienrichter oder der Personen mit besonderer Fachkunde beträgt fünf Jahre. Eine Wiederbestellung wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen.

2.4.  Ausübung des Amtes 8

Soweit Mitglieder des PA oder sonstige Bundesbedienstete als Laienrichter bestellt werden, erbringen sie die Tätigkeit als fachmännische Laienrichter als dienstliche Aufgabe. Bei der Ausübung ihres Amtes sind sie unabhängig und an keine Weisungen gebunden. Nach hA werden Laienrichter als „Mitwirkende aus dem Volk“ und nicht als Richter gem Art 86 B-VG angesehen, sie sind jedoch Richter iS der JN und der ZPO (Ballon in Fasching /Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 7 JN, Rz 6 mwN).

9

Da Mitglieder des Patentamtes als Laienrichter beigezogen werden, ergibt dies keine allzu gute Optik, wenn sie im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen des PA (mit-)entscheiden – kontrollieren sie doch dadurch die Entscheidung der eigenen Behörde, auch wenn sie nicht an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben (Ballon in Fasching / Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 7 JN, Rz 7/4). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch Laienrichter – und demnach auch die Mitglieder des PA – als befangen erklärt werden können unter sinngemäßer Anwendung der § 146 Abs 1 PatG iVm §§ 19 bis 25 JN. Insbesondere gelten für sie die Ausschließungsgründe des § 20 JN sinngemäß.

2.5.  Wirkungsbereich 10

Die rezipierte Bestimmung des § 146 Abs 1 PatG verweist auf § 8 Abs 2, wonach die Bestimmungen der §§ 480 bis 500  ZPO zur Anwendung gelangen, wenn das OLG über Berufungen entscheidet. Die zuvor genannten Bestimmungen der ZPO regeln jedoch weder das Berufungsvorverfahren (§ 473 Abs 2 ZPO) noch das Rekursverfahren (§§ 514 ff), nach Ansicht Ballon nur das Berufungshauptverfahren. Die Gesetzes­ 546

Zusammensetzung der Senate

§ 43e

materialien gehen hingegen von der Beiziehung von Laienrichtern (insbesondere Mitglieder des PA) auch im Rekursverfahren vor dem OLG Wien aus (Ballon in Fasching / ­Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 7  JN , Rz 7/4, ErläutRV 2358 BlgNR 24. GP 5). Ballon ist insofern zuzustimmen, dass die ErläutRV von der Beiziehung von Laienrichtern ausgehen, jedoch nicht im geschilderten Umfang für das Rekursverfahren per se, welche Beschlüsse der RA und der NA umfassen würden. Nach den zitierten Gesetzesmaterialien ist die Beiziehung von Laienrichtern nur in Rekursverfahren gegen Entscheidungen der RA vorgesehen, denn auch hier kann auf die besondere Verfahrenskunde der rechtskundigen Mitglieder des Patentamtes als Laienrichter zurückgegriffen werden. Hinsichtlich des Berufungsvorverfahren ist Ballon zu folgen, dies gilt mE nicht für Rekursverfahren gegen Beschlüsse der NA oder RA. Letzteres ist ohnehin über die Gesetzesmaterialien gedeckt, wobei es sich durch die Nichtumsetzung um einen Redaktionsirrtum handeln wird, bei der Beiziehung zu Rekursverfahren gegen Beschlüsse der NA ergibt sich eine Regelungslücke, die dadurch zu schließen ist, dass einerseits § 43c eine gemeinsame Bestimmung des VI. Hauptstückes ist, welches mit unter die Rechtsmittel gegen Beschlüsse der RA und der NA behandelt, andererseits § 146 Abs 1 und 4 PatG ebenfalls als gemeinsame Bestimmung für die Anfechtung der zuvor genannten Beschlüsse „sinngemäß“ anzuwenden ist. Die Wortfolge „§ 8 Abs 2 JN ist mit der Maßgabe anzuwenden…“ ist dahingehend zu lesen, dass die AußStrG- und ZPO-Regelungen hinsichtlich Rekursverfahren sowie Berufungsvorverfahren vor dem OLG Wien unberührt bleiben und auch im OLG Verfahren anzuwenden sind. Dies findet insbesondere auch in den §§ 41 und 43a Abs 3 Deckung, wonach für das Rekursverfahren die Bestimmungen des AußStrG (Rekurs gegen Beschlüsse der RA) und der ZPO (Rekurs gegen Beschlüsse der NA) sinngemäß gelten. Dem Gesetzgeber ist nicht zu unterstellen, er hätte bewusst eine Regelungslücke gewollt, die das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt und somit einen Nichtigkeitsgrund ex lege schafft.

2.6.  Ablehnung In § 146 Abs 1 iVm §§ 19 bis 25 JN wird sinngemäß auf die Bestimmungen betreffend der Ablehnung von Richtern und anderer gerichtlicher Organen verwiesen. Die hierzu ergangene Judikatur betreffend Richter ist umfangreich und wird sie hier nicht behandelt; die Rechtsprechung zur Befangenheit von fachkundigen Laienrichtern im gewerblichen Rechtschutz jedoch eher rar. Die bisherige Rsp betrifft vor allem die Befangenheit von 547

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§ 43e

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Laienrichtern in arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren, wobei hier die stRsp keine Befangenheit sah, wenn der Parteienvertreter und der fachkundige Laienrichter bei ein und derselben Interessensvertretung beschäftig sind. Umso interessanter ist die Entscheidung des OGH zu lesen, der eine Befangenheit eines Mitgesellschafters einer Patentanwaltskanzlei die in der Gesellschaftsform einer Personengesellschaft (hier: OG) organisiert war (oder ist) darin sah, dass eine Kollision zwischen dem Gesellschafter der als Laienrichter bestellt wurde und einem anderen Gesellschafter der in einem anderen Verfahren, jedoch zur gleichen Rechtsfrage und von den identen Klägern geführt wurde, die dort beklagte Partei patentanwaltlich vertrat. Aufgrund der gemeinsamen Zugehörigkeit zur Gesellschaft liegen nach Ansicht des OGH Umstände vor, die objektiv geeignet sind, den Eindruck zu erwecken, dass die Erwägungen des abgelehnten Laienrichters im konkreten Verfahren durch Rücksichtnahme auf seine Kanzleipartner beeinflusst werden könnte (OGH 23. 9. 2008, 17 Ob 30/08y [Patentkanzleipartner]; Hellbert, ecolex 2009, 59 [60]).

3.  Bestimmungen für fachmännische Laienrichter (§ 146 Abs 4 PatG) 12

§ 146 Abs 4 PatG verweist auf die geltenden Bestimmungen, welche sinngemäß anzuwenden sind, soweit nichts anderes bestimmt ist. Grundsätzlich regeln die §§ 20ff GOG das Amt des Laienrichters. Die Ernennung zum Laienrichter – dessen Amt ein Ehrenamt ist und zu deren Annahme niemand verpflichtet ist – setzt voraus, dass er Österreicher ist und das dreißigste Lebensjahr vollendet hat. Er muss unbescholten sein, nicht im Genuss seiner bürgerlichen Rechte oder der Verfügung über sein Vermögen durch Gesetz oder richterliche Anordnung beschränkt sein und genaue Kenntnis in Handelsbetriebes und der dafür geltenden Gesetze und Gewohnheiten verfügen.

13

Die fachmännischen Laienrichter aus dem Handelsstand werden nach Einholung von Vorschlägen der zuständigen Wirtschaftskammer und des Personalsenats des betreffenden Gerichtshofes vom Bundesminister für Justiz im Einvernehmen mit dem BM für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) jeweils für eine Funktionsperiode von fünf Jahren bestellt, wobei eine Wiederernennung zulässig ist. Die Funktionsperiode beginnt mit der Beeidigung. Auch nach Ablauf seiner Funktionsperiode ist der Laienrichter mit seiner Zustimmung in jenen Verfahren weiterhin heranzuziehen, in denen unter seiner Mitwirkung Beweisaufnahmen 548

Zusammensetzung der Senate

§ 43e

stattgefunden haben, sofern dies durch das OLG überhaupt erfolgt. Die Ablehnung von Laienrichtern können aus den Gründen der §§ 19 und 20 JN erfolgen. Sie können aus bestimmten Gründen (etwa bei Vernachlässigung ihrer Pflichten oder anderer gravierender Gründe – siehe § 21 Abs 2 GOG) ihres Amtes enthoben werden („Amtsentsetzung“).

549

VII. Gemeinschaftsgeschmacksmuster § 44a. Anmeldungen für Gemeinschaftsgeschmacksmuster können gemäß Art. 35 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 beim Patentamt eingereicht werden. Das Patentamt vermerkt auf der Anmeldung den Tag des Einlangens und leitet die Unterlagen ungeprüft innerhalb der im Art. 35 Abs. 2 dieser Verordnung vorgesehenen Frist von zwei Wochen an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) in Alicante weiter. IdF BGBl I 81/2003 Approach Die Anmeldung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters kann nach § 44a gleichermaßen beim Patentamt als Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz in Österreich erfolgen. Die Rechtsabteilung vermerkt lediglich den Anmeldetag und hat den Antrag ohne Prüfung an das Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) binnen zwei Wochen prioritätswahrend weiterzuleiten. EU Standard: Art 35 GGV Basis: § 15 PatV-EG

Links: vgl § 62 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Regelungsgehalt und Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt und Charakteristik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Duales System der Anmeldung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Direktanmeldung beim EUIPO  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Weiterleitung durch das ÖPA (Abs 1)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Durchführung der Weiterleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.2. Frist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.3. Proben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.4. Keine Gebühren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.5. Vertreter und Zustellbevollmächtigte  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Behandlung der weitergeleiteten Anmeldung beim EUIPO  . . . . . . . . . .  4.1. Allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.2. Wirkung des Eingangsvermerks  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4.3. Praxishinweis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 1 3 4 4 9 13 13 14 19 20 22 23 23 25 26

Lit: Ruhl, GGV2 Art 35.

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1.  Regelungsgehalt und Normzweck 1.1.  Regelungsgehalt und Charakteristik 1

Gem § 1 Abs 5 sind Musterrechte, die auf Grund der GGV erworben werden, auf Grund des MuSchG erworbenen nationalen Musterrechten gleichzuhalten, sofern aus unionsrechtlichen Bestimmungen betreffend das Musterwesen nichts Gegenteiliges hervorgeht. Der Regelungsgehalt des § 44a folgt nun daraus, dass Art 35 Abs 1 GGV ein Wahlrecht vorsieht. Der Anmelder eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters iSv Art 3 GGV (nicht aber eines nationalen Designs) kann sich dafür entweder seiner nationalen Behörde bedienen oder gleich direkt beim EUIPO einreichen (Satz 1). In beiden Fällen hat er die Formalitäten einer Gemeinschaftsgeschmacksmusteranmeldung iSd Art 36 GGV (s dazu Ruhl, GGV2 Art 36 Rz 3 ff) einzuhalten. Das ÖPA als „Anmeldeamt“ führt überhaupt keine Prüfung der Unterlagen durch, sondern leitet bloß an das EUIPO als „Bestimmungsamt“ weiter; dies binnen zwei Wochen (Satz 2).

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Derzeit zählen die Büros der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) nicht zu den Einreichungsbehörden nach Art 35 Abs 1 GGV. Dies könnte sich durch eine Ergänzung des Art 35 GGV ändern, sollte die Europäische Union der Genfer Akte zum Haager Musterübereinkommen beitreten (Ruhl, GGV2 Art 35 Rz 4), wobei derzeit kein Beitritt vorgesehen ist (Stand 31. 8. 2017).

1.2.  Normzweck 3

§ 44a erfüllt für den Anmelder den Zweck, äußerst kurzfristig durch die Anmeldung bei der Musterschutzbehörde seines Heimatstaates eine Priorität wahren zu können. Durch die fehlende Möglichkeit einer elektronischen Anmeldung in Österreich (Stand 31. 12. 2017) relativiert sich dieser Aspekt allerdings erheblich; denn das EUIPO verfügt schon seit längerem über ein gut funktionierendes Online-Anmeldesystem für EU -Designs. Da in Österreich die (physische) Hinterlegung nach wie vor weitestgehend möglich ist, besteht für die Übermittlung von Proben uU ein vorteilhafter Anwendungsbereich. Gleiches gilt bei einem nicht bloß temporärem Ausfall der elektronischen Anmeldesysteme in Alicante.

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2.  Duales System der Anmeldung 2.1.  Direktanmeldung beim EUIPO HABM / ­E UIPO: In der österreichischen Praxis stellt die Einreichung beim EUIPO den weitaus häufigeren Fall der Einreichung von Unions-

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Der gültige Gesetzestext nimmt trotz zwischenzeitigem Änderungsgesetz zum Musterschutzgesetz (BGBl I 124/2017) nach wie vor nicht auf die Verordnung (EU ) Nr 2015/2424 zur Änderung der Gemeinschaftsmarkenverordnung Bedacht. Die Änderungsverordnung hat nämlich mit Wirksamkeit vom 23. 3. 2016 ua die Bezeichnung des bisherigen „Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt“ (HABM ) in Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum („EUIPO “ oder auch „Amt“) geändert. Durch den in Art 2 GGV vorgesehenen dynamischen Verweis auf die UMV, in deren Art 2 die Errichtung des EUIPO geregelt ist, hat diese Begriffsänderung auch Bedeutung für das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht.

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Für den Antrag auf Eintragung (Art 36 Abs 1 lit a GGV) kann auf das Antragsformular (Formblatt „Antrag auf sonstige Eintragung“) der EUIPO zurückgegriffen werden, dies ist jedoch nicht zwingend (siehe im Detail auch Ruhl, GGV2 Art 36, Rz 7). Ein Begleit- oder Anschreiben an das ÖPA zum Antrag ist bei einer Direktanmeldung nicht vorgesehen.

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Erfolgt die Anmeldung direkt beim EUIPO , ist sie schriftlich (auch iSv elektronisch) einzureichen. Details hierzu ergeben sich aus Art 65 ff GGDV. Drei Möglichkeiten der Einreichung sind nach Art 65 GGDV vorgesehen: a) das unterzeichnete Originalschriftstück durch die Post, durch eigenhändige Übergabe oder andere Mittel; die Anhänge zu den jeweiligen Schriftstücken brauchen nicht unterzeichnet zu werden; b) das unterzeichnete Originalschriftstück durch Fernkopierer (Telefax) gemäß Art 66 GGDV oder c) durch Übertragung des Inhalts auf elektronischem Wege („E-filing“) nach Art 67 GGDV.

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Als Anmeldetag, zählt der Tag des Eingangs der Einreichung beim Amt. Bei Faxübermittlungen, die eine nicht vollständige Wiedergabe des Designs wiedergeben, zählt der Tag des Faxeingangs als Anmeldetag, sofern nur das Original per Post innerhalb eines Monats ab Faxeingang beim Amt eingetroffen ist (Ruhl, Art 35, Rz 2). Für elektronische Anmeldungen steht ein elektronisches Anmeldeformular zur Verfügung

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designs dar.

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(unter [31. 8. 2017]). Werden vom Praktiker öfter Designs angemeldet, so kann beim Amt ein laufendes Konto (Näheres unter [31. 12. 2017]) eingerichtet werden, von dem zB die Anmeldegebühren abgebucht werden; dies gilt für schriftliche als auch für elektronische Anmeldungen. Ein weiterer Vorteil ist die elektronische Übersicht des Kontostandes.

2.2.  Weiterleitung durch das ÖPA (Abs 1) 9

§ 44a Satz1 gestaltet das Wahlrecht des Anmelders eines Unionsdesigns aus. Gem § 58 PatG ist das Patentamt in Wien (ÖPA) die österreichische Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz iSv Art 35 Abs 1 lit b GGV (vgl hierzu auch § 26 Abs 2 iVm § 58 PatG). Art 35 Abs 2 und 3  GGV bestimmen, welche Verfahrensschritte einzuhalten sind, wenn der Anmelder das Design über das Österreichische Patentamt einreicht.

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Einreichung: Eingaben an das Patentamt können durch Überreichung bei der Eingangsstelle, im Postweg, durch Einwurf in den Einwurfkasten oder mit Telefax eingebracht werden (§ 1 Abs 1 PAV). Durch Einwurf in den hierfür gekennzeichneten Einwurfkasten können Eingaben beim Patentamt nur während der Zeit eingebracht werden, in der die Eingangsstelle geschlossen ist (§ 1 Abs 3 PAV). Die Öffnungszeiten der Eingangsstelle sind durch Anschlag und auf der Website des Patentamtes (Stand 31. 12. 2017: Anmeldungen Mo – Do 8 – 15 Uhr, Fr 8 – 14 Uhr) kundzumachen. Eingaben gemäß § 1 Abs 1 PAV, die an einem Tag eingebracht werden, an denen die Eingangsstelle geöffnet ist, gelten an diesem Tag als eingelangt, andernfalls erst an demjenigen Tag, an dem die Eingangsstelle wieder geöffnet ist. Anmeldevermerk: Nach § 44a Satz 2 hat das Patentamt die Anmeldung vor der Weiterleitung mit einem Eingangsvermerk zu versehen, der den Tag des Einlangens als prioritätswahrende Anmeldung beim EUIPO kennzeichnet. Die Möglichkeit der Einreichung von GGM-Anmeldungen beim ÖPA ist eingerichtet worden, um einen möglichst frühen Anmeldetag zu erhalten, sollte eine Übermittlung der Anmeldung an das Amt per Fax oder elektronisch nicht möglich sein (Ruhl, GGV2 Art 35, Rz 2).

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Amtswegige Weiterleitung: Die Weiterleitung wird beim ÖPA erfasst, jedoch nicht in einem (öffentlichen) Register eingetragen. Das EUIPO setzt allerdings den Anmelder direkt durch eine Eingangsbestätigung vom Erhalt der weitergeleiteten Anmeldung in Kenntnis. Für die De554



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signpraxis empfiehlt sich daher ein zweimonatiger Fristenvormerk mit einmonatiger Vorfrist. Ein Nachteil der Einreichung bei der nationalen Behörde wird damit deutlich: Der Anmelder kann die fristgerechte – binnen 14 Tagen – Weiterleitung an das EUIPO, mit dem – prioritätswahrenden – Einlangen innerhalb einer Zwei-Monats-Frist ab Anmeldung gem Art 38 Abs 2 GGV nicht beeinflussen. Der mögliche Zeitrangverlust liegt allein beim Anmelder (Ruhl, GGV2 Art 35, Rz 3). Nach dieser Bestimmung gilt nämlich dann der tatsächliche Eingang der Unterlagen als Anmeldetag, sollten sie später als zwei Monate nach dem Tag der nationalen Einreichung beim EUIPO einlangen. Ein weiteres Risiko besteht in der postalischen Versendung an das ÖPA; Daher sollten Poststücke immer per Einschreiben verschickt werden. Darüber hinaus ist mit einem Zeitverlust durch die Versendung am Postweg zu rechnen.

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3.  Durchführung der Weiterleitung 3.1.  Zuständigkeit Zuständig für die Weiterleitung ist das Patentamt in Wien. Gem § 44a hat das ÖPA auf der bei ihr eingereichten Anmeldung, den Tag des Einlangens zu vermerken und die ungeprüfte Weiterleitung der Unterlagen innerhalb einer Frist von zwei Wochen an das Amt (EUIPO) in Alicante vorzunehmen. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster zur Weiterleitung ist nach den Voraussetzungen des § 11 einzureichen, dh schriftlich zum Schutz anzumelden. Hierzu stehen folgende Möglichkeiten zur Verfügung: a) Abgabe im Kundencenter, b) Einwurf in den Einwurfkasten, c) per Post (Adresse: Dresdner Str. 87, A-1200 Wien) oder d) per Telefax +43 (0)1 534 24 535. Eine Anmeldung per E-Mail ist nicht zulässig. Eine elektronische Designanmeldung (E-filing) ist derzeit nicht vorgesehen (s § 11 Rz 3). Sofern die Möglichkeit von elektronischen Designanmeldungen auch in Österreich umgesetzt werden sollte (dies ist bei nationalen Markenanmeldungen bereits möglich), ist die Frage der Weiterleitung an das Amt noch zu lösen.

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3.2.  Frist Weiterleitungsfrist des ÖPA: § 44a Satz 2 sieht ein Frist von zwei Wochen unter Verweis auf Art 35 Abs 2  GGV vor, wonach das ÖPA alle 555

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erforderlichen Maßnahmen für die fristgerechte Weiterleitung binnen zwei Wochen an das EUIPO zu treffen hat. Für die Weiterleitung sind die Fristberechnungen der §§ 52 bis 56 PatG iVm § 26 Abs 2 maßgeblich. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Frist, da die Weiterleitung eine Einreichung einer Schutzrechtsanmeldung verfolgt (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 206). 15

Sollte das Patentamt die Weiterleitung nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist veranlassen oder langen die Unterlagen erst nach der Zwei-Monats-Frist beim EUIPO ein (wodurch ein Zeitrangverlust verbunden ist) löst dies einen Amtshaftungsanspruch aus (übereinstimmend auch Ruhl, GGV2 Art 35, Rz 11). Der Schaden ergibt sich aus dem Verlust der Priorität.

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Eingangsfrist beim EUIPO: Nach Art 38 Abs 2  GGV hat die weitergeleitete Anmeldung spätestens zwei Monate nach Einreichung beim Patentamt tatsächlich beim EUIPO einzulangen, um prioritätswahrend mit dem Anmeldetag zu wirken. Für diese Fristberechnung die Bestimmungen der GGV rspkt GGDV anzuwenden. Bei der Fristberechnung wird mit dem Tag begonnen, der dem fristauslösenden Ereignis folgt. Wird der Antrag auf Weiterleitung beim ÖPA per Fax zugestellt, so ist grundsätzlich der Zugang beim ÖPA maßgebend. Nach den Regelungen des Art 66 GGV ist der Tag der Zustellung der Tag des Faxeingangs, und zwar auch dann, wenn das Fax nach Dienstschluss oder an einen Sonnoder Feiertag eingegangen ist (vgl BK-EUIPO 8. 11. 2000, R 68/1999‑2 [FELINE PLUS]; Ruhl, GGV2 Art 67 Rz 26). Der letzte Tag der zweimonatigen Frist ist stets derjenige Tag in dem betreffenden Woche, der dem Tag des auslösenden Ereignisses (nicht des ersten Tages der Frist) entspricht (Art 56 Abs 3, 4, 5 GGDV). Die Fristberechnung nach Monaten (zB Zwei-Monats-Frist gem Art 36  GGV) folgt den Regeln der Berechnung nach Wochen.

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Beispiel für Fristberechnungen nach Monaten („zweimonatige Frist“): die GGM-Anmeldung geht am 2. 8. 2017 (Mittwoch) beim ÖPA ein, welcher auch der fristauslösende Tag ist, die Fristberechnung beginnt mit 3. 8. 2017 (Donnerstag), die Zweimonatsfrist endet jedoch am 2. 10. 2017 (Montag).

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Sonderfälle: Der Fristenlauf kann sich in bestimmten Fällen verschieben, wenn etwa der letzte Tag der Frist ein Tag ist, an dem das Amt nicht zur Entgegenname von Schriftstücken geöffnet ist, oder an dem gewöhnliche Postsendungen in Spanien (feiertagsbedingt) nicht zugestellt werden. In diesem Fall erstreckt sich die Frist auf den nächsten Tag, an welchem 556



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das Amt geöffnet und gewöhnliche Postsendungen zugestellt werden (Art 58 Abs 1  GGDV ). Diese Fristerstreckung kann auch für Übermittlungen per Fax genutzt werden. Das Amt ist grundsätzlich nicht an Samstagen und Sonntagen zur Entgegennahme von Schriftstücken geöffnet. Weitere Tage, an denen das Amt nicht zur Entgegennahme von Schriftstücken geöffnet ist oder an denen gewöhnliche Postsendungen nicht zugestellt werden, legt der Präsident jährlich im Voraus fest (Ruhl, GGV2 Art 67 Rz 30). Hinsichtlich der Fristenberechnung können – lediglich zum besseren Verständnis – auch die Regelungen des § 125 ZPO (gilt auch für das AußStrG) oder § 32 AVG herangezogen werden, da sie inhaltlich vergleichbar sind.

3.3.  Proben Enthält die Anmeldung statt einer grafischen Wiedergabe des Musters eine Probe gem Art 36 Abs 1 lit c) GGV, ist diese dem Anmeldeformular beizuschließen. Hierbei bestimmt die Probe den Schutzgegenstand des weitergeleiteten und letztlich eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (vgl Ruhl, GGV2 Art 36, Rz 18 ff und [21 f]),

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3.4.  Keine Gebühren Bei Einreichung einer Anmeldung über das Patentamt, sind die amtlichen Gebühren stets an das EUIPO direkt zu entrichten. Derzeit (Stand 31. 12. 2017) erhebt das ÖPA keine zusätzlichen Gebühren (anders DPMA: „Weiterleitungsgebühr“ in Höhe von EUR 25,00 zuzüglich je nach Gewichtsklassen gestaffelte Sendungskosten; näher Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne § 62 Rz 3) der für die Entgegennahme und die Weiterleitung an das Amt, obwohl dies im Einklang mit Art 35 Abs 2 GGV stünde.

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Davon unberührt bleibt die Anmeldegebühr nach Art 36 Abs 4 GGV, die vom Anmelder auch bei Einreichung über die nationale Behörde jedenfalls direkt an das EUIPO fristgerecht zu begleichen ist. Eine Säumigkeit führt zum Anmeldeverlust (vgl BK-EUIPO 20. 6. 2012, R 718/2012‑3 [Carfora / ­Savoire Vivre Int. GmbH] zur fehlenden Gebührenzahlung im Nichtigkeitsverfahren).

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3.5.  Vertreter und Zustellbevollmächtigte 22

Eine Vertreterbestellung sieht Art 35  GGV selbst nicht vor, doch sind die Regelungen des Vertreters (§ 32) zu beachten. Demnach muss der Vertreter selbst seinen Wohnsitz im Inland haben, wobei für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare die berufsrechtlichen Vorschriften gelten (§ 32 Abs 1). Hat der Anmelder im Inland weder Wohnsitz noch Niederlassung, muss er einen Vertreter bestellen, der die Erfordernisse des § 32 Abs 1 erfüllt. Sofern sich Wohnsitz oder Niederlassung im Europäischen Wirtschaftraum befinden, genügt jedoch die Bestellung eines im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten. Für EWR-Vertragsstaaten gelten weitere Sonderregelungen nach § 32 Abs 4 (s § 32 Rz 16).

4.  Behandlung der weitergeleiteten Anmeldung beim EUIPO 4.1.  Allgemein 23

Empfangsbestätigung: Sobald das Amt eine vom ÖPA weitergeleitete Anmeldung erhalten hat, setzt es den Anmelder unter Angabe des Tags des Eingangs davon in Kenntnis. Das EUIPO sendet dem Anmelder (Inhaber des Designs, seinem Rechtsvertreter oder Bevollmächtigten) sowohl bei der direkten Anmeldung beim EUIPO oder im Falle der indirekten Anmeldung über das ÖPA eine Empfangsbescheinigung zu (Art 7  GGDV). Im Falle der Weiterleitung durch das ÖPA, hat die Bestätigung des Empfangs den Tag der Einreichung der Anmeldung beim ÖPA zu enthalten. Auch das ÖPA hat dem Anmelder unverzüglich eine Empfangsbestätigung (Empfangsbescheinigung) zu übermitteln, in der zumindest die Art und die Zahl der Unterlagen und der Tag ihres Eingangs beim ÖPA angegeben sind (Art 7 Abs 3 GGDV).

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Widersprechende Anmeldevermerke: Unklar ist, wenn die Angabe des Eingangsdatums in den beiden Bescheinigungen (EUIPO und ÖPA ) voneinander abweichen. Ein Teil der Lehre (Ruhl, GGV2 Art 35, Rz 10) vertritt die Ansicht, dass die Angabe der nationalen Behörde vorgeht. Dies ist für Österreich jedenfalls zutreffend, zumal das Gesetz ausdrücklich vorsieht, dass das Patentamt auf der Anmeldung den Tag des Einlangens vermerkt. Dies ist im Gleichklang zu nationalen Musteranmeldungen, da bei einem nationalen Muster der Tag des Einlangens der Anmeldung beim Patentamt als Anmeldetag gilt (vgl § 11).

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[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

4.2.  Wirkung des Eingangsvermerks Der Eingangsvermerk beim ÖPA (§ 3 PAV) entfaltete eine wesentliche Beweiswirkung, etwa für die Frage der Berechnung der Schutzdauer (vgl § 6), Bestimmung der Priorität (vgl § 19) oder der Neuheit (vgl § 2 und § 2a Abs 2).

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4.3.  Praxishinweis Aus Praxissicht ist darauf hinzuweisen, dass amtliche Mitteilungen des EUIPO postalisch, per Fax oder elektronisch erfolgen können. Letztere Zustellung bedarf des aktiven Abrufs des eigenen elektronischen Kontos. Dies birgt entsprechende Risiken, sollte etwa der Abruf vergessen werden oder die Benachrichtigung, dass eine Mitteilung des Amtes vorliegt, nicht einlangt oder ebenfalls übersehen wird.

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b. (1) Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht erster Instanz im Sinne des Art. 80 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 ist das Handelsgericht Wien. In Rechtssachen, in denen das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht für Klagen zuständig ist, kommt diesem auch die ausschließliche Zuständigkeit für einstweilige Verfügungen zu. (2) Die Gerichtsbarkeit in Strafsachen betreffend Gemeinschaftsgeschmacksmuster steht dem Landesgericht für Strafsachen Wien zu. IdF BGBl I 81/2003 Approach Der maßgebliche Gerichtsstand für Gemeinschaftsgeschmacksmuster (Unions­ designs) ist nach § 44b Abs 1 grundsätzlich dem Handelsgericht Wien (individuelle Zuständigkeit) in erster Instanz zugeordnet, wie dies auch für Verletzungsverfahren betreffend nationaler Muster (§ 38) gilt. Die Reichweite dieser ausschließlichen Zuständigkeit ist durch die Art 81 ff GGV begrenzt und erfasst insoweit nach § 44b Abs 1 Satz 2 auch einstweilige Verfügungsverfahren. Strafbare Gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzungen sind ohne Einschränkungen beim Landesgericht für Strafsachen Wien zentralisiert. EU Standard: Art 80 ff GGV Basis: § 162 PatG; § 23 PatV-EG

Links: vgl § 63 DesignG

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InhaltsübersichtRz 1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.1. Regelungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.2. Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.3. Zuständigkeit für nationale Geschmacksmuster  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.4. Gemeinschaftsgeschmacksmuster  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.5. Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  1.6. Rechtswegzulässigkeit für Gemeinschafts­ geschmacksmustersachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Gemeinschaftsgeschmacksmusterklagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.1. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2. Zuständigkeit des Gemeinschafts­geschmacks­mustergerichts in Hauptsacheverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.1. Verletzungsklagen und vorbeugende Verletzungsklagen (Art 81 lit a GGV)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.2. Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung (Art 81 lit b GGV)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.3. Aktive Nichtigkeitsklagen gegen unregistrierte Unionsdesigns (Art 81 lit c GGV)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.4. Nichtigkeits- und Verfallswiderklagen (Art 81 lit d GGV)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.2.5. Territoriale Reichweite der Zuständigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . .  2.3. Einstweilige Verfügungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2.4. Nichtigkeitseinrede im Gemeinschafts­geschmacksmusterstreit  .. .  2.5. Internationale Zuständigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Strafsachen (Abs 2)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3.1. Strafbare Gemeinschafts­geschmacksmusterverletzungen  . . . . . . . . .  3.2. Wahrnehmung der Unzuständigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Tabellarische Übersicht der Zuständigkeit für GGM‑Streitigkeiten  .

1 1 3 4 6 7 9 13 13 18 18 22 24 26 30 32 35 39 46 46 47 48

Lit: Veit, Die Durchsetzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Verletzungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren (2007); Horak, Neues zum Privatanklageverfahren, ecolex 2008, 932; Grötschl, Das Verhältnis zwischen dem UWG und nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern, ÖB l 2009, 106; Ebert-Weidenfeller /Schmüser, Zuständigkeitsregelungen im Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, GRUR-Prax 2011, 526; Grünberger, Relative Autonomie und beschränkte Einheitlichkeit im Gemeinschaftsmarkenrecht, IPRax 2012, 500; Thiele, Ad § 53 JN – Zwischenruf aus der Provinz, ecolex 2014, 52; Wiltschek, Der Gerichtsstand für gewerbliche Schutzrechte in FS Sonn (2014), 283.

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[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

1.  Allgemeines 1.1.  Regelungsgehalt Der Regelungsgehalt von § 44b erschließt sich insgesamt erst vor dem Hintergrund der Art 80, 81 GGV. Abs 1 begründet die ausschließliche sachliche Zuständigkeit des HG Wien als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht iSv Art 80 Abs 1 GGV. Diese – unionsrechtliche – Kompetenz bestimmt jene Art von zivilen Rechtssachen, die in die ausschließliche Zuständigkeit nach Abs 1 Satz 1 fallen. Es handelt sich bei diesen „Rechtssachen“ um die in Art 81 GGV benannten Klage- und Widerklageverfahren. Gleiches ordnet Abs 1 Satz 2 für das einstweilige Verfügungsverfahren (vgl Art 90  GGV) an. Hier liegt ebenfalls eine Beschränkung auf die den Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten vorbehaltenen Rechtssachen an. Die Zuständigkeit bei Verletzung eines GGM folgt. Die besondere Zuständigkeitsordnung nach den Art 80 ff GGV und § 44b Abs 1 hat daher zwei Ebenen.

1

Abs 2 knüpft die strafgerichtliche Zuständigkeit nicht an den unionsrechtlichen Gerichtsbegriff des Art 80 Abs 1  GGV , sondern sachlich an den Verletzungsgegenstand an, nämlich das Unionsdesign (Gemeinschaftsgeschmacksmuster). Durch die Bestimmung des LG für Strafsachen Wien als ausschließlichem Gerichtsstand kommt es zu einem völligen Gleichlauf mit strafbaren Verletzungen österreichischer Muster (§ 38 Abs 2). Erfasst werden nur Benutzungshandlungen, die im Inland stattfinden.

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1.2.  Normzweck Die besonderen Zuständigkeiten der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte dienen ebenso wie jener der Unionsmarkengerichte dazu, die Einheitlichkeit des materiellen Verordnungsrechts sowie den einheitlichen Schutz dieser Unionsrechte zu gewährleisten (EuGH 12. 4. 2011, C-235/09 [DHL Express France / ­Chronopost] = ECLI:EU:C:2011:238; vgl Grünberger, IPR ax 2012, 500 [501]). § 44b hat daher den Zweck, die in das nationale Recht hineinreichenden Vorgaben der Art 81 ff GGV unionsrechtskonform unter regelungstechnischer Beachtung der österreichischen Designverfahrensrechtsordnung zwingend umzusetzen. Die Vorschrift soll die Effektivität und Effizienz der materiellen und prozessualen Regelung der GGV ermöglichen (vgl Huber, Gemeinschaftsmarke, 341). Dies zeigt sich daran, dass eine rügelose 561

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Einlassung des Beklagten eine (allfällige) Unzuständigkeit nicht heilt (OGH 19. 9. 2011, 17 Ob 8/11t [Matratzen II / ­Matratzen-Federelement]). Die Parteien können die Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte nicht durch Vereinbarung abbedingen (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] = ECLI:EU:C:2017:550).

1.3.  Zuständigkeit für nationale Geschmacksmuster 4

Für zivilgerichtliche Ansprüche aus einem nationalen Design bestimmt § 38 Abs 1 ebenfalls das HG Wien als sachlich ausschließlich zuständig (zum inhaltlichen Umfang s § 38 Rz 3). § 53 JN ist insoweit derogiert (Wiltschek in FS Sonn, 283; krit Thiele, ecolex 2014, 52).

5

Für strafrechtliche Ansprüche aus nationalen Geschmacksmustern besteht mit dem LG für Strafsachen Wien sowohl für nationale Muster als auch für EU-Designs eine ausschließliche und lückenlose Zuständigkeit (s § 38 Rz 17).

1.4.  Gemeinschaftsgeschmacksmuster 6

Der Begriff des Geschmacksmusters wird in Art 3 GGV definiert, der des Gemeinschaftsgeschmacksmusters (GGM) in Art 1 GGV. Gem § 1 Abs 5 sind Musterrechte, die auf Grund der GGV erworben werden, auf Grund des MuSchG erworbenen nationalen Musterrechten gleichzuhalten, sofern aus unionsrechtlichen Bestimmungen betreffend das Musterwesen nichts Gegenteiliges hervorgeht. Die Zuständigkeitsvorschrift des § 44b erfasst in ihrem Anwendungsbereich Ansprüche aus eingetragenen und nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmustern (Art 11, 19 GGV) gleichermaßen.

1.5.  Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht 7

Für die Gemeinschaftsgeschmacksmuster hat die GGV keine autonome Gerichtsbarkeit mit unmittelbaren Rechtsprechungsorganen der EU geschaffen, sondern bedient sie sich zur gerichtlichen Rechtsdurchsetzung nationaler Gerichte (sog „Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte“) iSv Art 80 Abs 1  GGV . Demgemäß benennen die Mitgliedstaaten für ihr Gebiet jeweils eine möglichst geringe Anzahl nationaler Gerichte erster und zweiter Instanz, die die ihnen durch die GGV zugewiesenen Aufgaben wahrnehmen (spezialisierte Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte). Eine Liste der EU -weit benannten Gerichte ist unter 562

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

(Stand 31. 12. 2017) verfügbar. Österreich hat für zivilrechtliche Ansprüche als erste Instanz das HG Wien und für die zweite Instanz das OLG Wien benannt. Hingegen ist das LG für Strafsachen Wien für strafrechtliche Streitigkeiten zuständig. Es handelt sich dabei um eine „namentliche“ oder „individuelle“, dh im Gesetz ausdrücklich angeordnete Sonderzuständigkeit (OGH 11. 12. 2007, 17 Ob 22/07w [personalshop.de]; vgl auch Pochmarski in Kucsko /Schumacher, marken.schutz2 § 69d Rz 4).

8

1.6.  Rechtswegzulässigkeit für Gemeinschafts­ geschmacksmustersachen Unzulässigkeit des Rechtsweges: Die Zulässigkeit des (ordentlichen zivilen) Rechtsweges ist nur gegeben, wenn es sich um einen gemeinschaftsgeschmacksmusterrechtlichen Anspruch handelt und die Entscheidung darüber nicht durch das Gesetz an eine andere Behörde verwiesen wurde. Die Regelungstechnik der Art 81 ff GGV führt zu einer doppelten Abgrenzung der gerichtlichen Zuständigkeit. Für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges (§ 1 JN) sind in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der behauptete Klagssachverhalt maßgebend (vgl OGH 20. 10. 1992, 4 Ob 73/92 [Holzlamellen]).

9

EUIPO -Verfahren: Die Verwaltung der Unionsschutzrechte wie Unionsmarke und Gemeinschaftsgeschmacksmuster bleibt dem EUIPO als unmittelbar von der EU geschaffenen Einrichtung vorbehalten. Die

10

Demzufolge ist das HG Wien allgemein zuständig für vermögensrechtliche Streitigkeiten iZm Gemeinschaftsgeschmacksmustern sowie für sämtliche Streitigkeiten betreffend nicht eingetragene Unionsdesigns (Art 11 GGV).

11

ÖPA-Verfahren: Darüber hinaus richtet sich die Jurisdiktionsbefugnis des HG Wien nach Art 81  GGV . Gem Art 93 Abs 1  GGV sind „für

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Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte sind daher erst dann zuständig, wenn nicht bereits die Zuständigkeit des EUIPO begründet ist, wie zB für Fragen des Anmeldeverfahrens, der Verlängerung oder Registerangaben (s Ruhl, GGV2 Vor Art 79 – 94 Rz 2). Eine konkurrierende Zuständigkeit zwischen Amt und Gerichten besteht lediglich für die Nichtigerklärung von eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern.

andere als die in Artikel 81 genannten Klagen betreffend Gemeinschafts-

563

§ 44b

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geschmacksmuster“ jene nationalen „Gerichte“ berufen, die auch sonst über nationale Musterrechte zu entscheiden hätten (sog „intra-nationale Zuständigkeit“; s Ruhl, GGV2 Art 93 Rz 2). Daraus resultiert ebenfalls eine Abgrenzung anhand der Zuständigkeit des ÖPA. Das Verfahren auf Aberkennung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (§ 25 iV § 1 Abs 5) fällt als „andere“ Streitigkeit ebenso wenig unter Art 81 GGV wie etwa das streitige Entwerfer-Nennungsverfahren (Art 18 GGV) oder die Streitigkeit über die Berechtigung zur Anmeldung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters (Art 15 GGV). Insoweit liegt die alleinige Entscheidungsbefugnis beim Patentamt als auch für österreichische Muster insoweit berufenem „Gericht“ nach § 29 Abs 1 (Stadler /Gehring, Verfahren Rz 1352 [1367]). In allen anderen Fällen sind die nach § 38 berufenen Zivilgerichte zuständig, maW es besteht die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges.

2.  Gemeinschaftsgeschmacksmusterklagen 2.1.  Allgemeines 13

Verfahren: Das Verfahren vor dem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht richtet sich gem Art 88 Abs 3  GGV in weiten Teilen nach den nationalen Vorschriften, die für entsprechende österreichische Musterverfahren gelten (lex fori). Demgemäß finden die Vorschriften der ZPO ergänzt durch die des MuSchG und PatG Anwendung (vgl Huber, Gemeinschaftsmarke, 340).

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Die ausschließliche Zuständigkeit des HG Wien als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht erster Instanz in Hauptsacheverfahren regelt Art 81 GGV relativ kasuistisch. Für die damit nicht erfassten Klagearten, die Gemeinschaftsgeschmacksmuster betreffen, gelten die nationalen Zuständigkeitsvorschriften genau so, wie sie auch für österreichische Muster zutreffen. Die Aufzählung der Klagearten in Art 81 lit a bis d GGV ist taxativ, aber durchaus interpretativ erweiterbar (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW  / ­Acacia] Rz 50 = ECLI :EU :C:2017:550; instruktiv Ebert-Weidenfeller /Schmüser, GRUR-Prax 2011, 526).

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Demzufolge ist das HG Wien als Gemeinschaftsgeschmacksmuster­ gericht ausschließlich zuständig für: 1. Klagen wegen Verletzung und wegen drohender Verletzung 2. Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung 3. für Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines nonreg GGM 564

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

4. für Widerklagen auf Erklärung der Nichtigkeit, die im Zusammenhang mit den unter (1) genannten Klagen erhoben werden Klagen und / ­oder Widerklagen: Zunächst ist zwischen den Bestimmungen des Art 81 lit a, lit b und lit d GGV, welche sich nur auf eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGM) beziehen und der Regelung des Art 81 lit c  GGV, welche sich nur auf das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (nonreg GGM ) bezieht, zu unterscheiden. Die Regelungen in den Art 81 lit a bis lit c  GGV nehmen ausschließlich auf Klagen Bezug, Art 81 lit d  GGV hingegen ausdrücklich nur auf Widerklagen. Die Beschränkung auf Widerklagen ergibt sich aus Art 24 Abs 1  GGV, sodass die Nichtigkeit eines eingetragenen GGM, im Verletzungsprozess vor dem HG Wien geltend zu machen ist. Demgegenüber soll die Beschränkung auf Klagen in Art 81 lit a bis lit c GGV nicht wörtlich zu verstehen sein und auch auf Widerklagen anzuwenden sein, sofern es sich auf solche wegen Verletzung, auf Feststellung der Nichtverletzung und auf Erklärung der Nichtigkeit eines nonreg GGM beziehen. Die Begründung wird in den identen Rechtskraftwirkungen beider Entscheidungen (Klage oder Widerklage) gesehen (Ruhl, GGV2 Art 81 Rz 4).

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Aussetzung von Verfahren: Die Aussetzung durch das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht wegen früherer, im Zusammenhang stehender Verfahren regelt Art 91 GGV iS der Verfahrensökonomie (s Ruhl, GGV2 Art 91 Rz 4 ff).

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2.2.  Zuständigkeit des Gemeinschafts­geschmacks­ mustergerichts in Hauptsacheverfahren 2.2.1.  Verletzungsklagen und vorbeugende Verletzungsklagen (Art 81 lit a GGV) Diese Bestimmung betrifft Klagen mit deliktischen Ansprüchen wegen begangener und wegen drohender Verletzung eines Designs, sei es ein nonreg GGM oder GGM. Der Begriff Gemeinschaftsgeschmacksmuster steht hier als übergeordneter Begriff beider Arten von Designs. Der erste Teil der Bestimmung betrifft Klagen, deren Klagebegehren unmittelbar mit einer behaupteten begangenen Verletzung eines GGM begründet wird, wie etwa die aus dem Katalog des Art 89 GGV zu entnehmenden Sanktionen. Nach Art 81 lit a  GGV sind Klagen umfasst, die sich auf Unterlassung (Art 89 Abs 1 lit a GGV), Beschlagnahme (Art 89 Abs 1 565

18

§ 44b

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lit b und lit c GGV), Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz, Herausgabe des Gewinnes, Rechnungslegung und Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg (Art 89 Abs 1 lit d GGV iVm § 34) beziehen. Auch Klagen auf Feststellung der Verletzung fallen unter diese Bestimmung, da lediglich Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung unter Art 89 lit b GGV fallen. So dürften auch Klagen, mit denen vertragliche Ansprüche auf Unterlassung, Vertragsstrafen oder Schadenersatz wegen Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung geltend gemacht werden, unter diese Regelung fallen (Ruhl, GGV2 Art 81 Rz 5). Der zweite Teil des Art 81 lit a GGV begründet die Zuständigkeit für vorbeugende Unterlassungsklagen, da sie nach § 34 auch im nationalen Musterschutzgesetz vorgesehen ist (s § 34 Rz 44). 19

In einem Verfahren über eine Verletzungsklage ist nach Art 85 Abs 1 GGV von der Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen. Aufgrund dieser Vermutung ist in Bezug auf das GGM dessen Neuheit und dessen Eigenart zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu unterstellen. Ferner ist davon auszugehen, dass die maßgebliche, die spezielle (typische) Erscheinungs- bzw Gestaltungsform des Musters prägenden bzw charakteristischen Merkmale nicht ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind (OLG Wien 9. 12. 2004, 1 R 183/04w [Raindance]).

20

Für Verletzungsklagen bei nicht Gemeinschaftsgeschmackmustergerichten ist ebenfalls von einer Rechtsgültigkeit des eingetragenen und nonreg GGM auszugehen (Art 94 Satz 1 GGV). Im Übrigen finden Art 85 Abs 2, 90 Abs 2 GGV 2 (Widerklagemöglichkeit auf Erklärung der Nichtigkeit) in diesen Verfahren entsprechende Anwendung.

21

Nach Art 81 Abs 5  GGV können die Klagen auch bei den Gerichten des Mitgliedstaats anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht. 2.2.2.  Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung (Art 81 lit b GGV)

22

Die österreichische Rechtsordnung kennt die Statthaftigkeit negativer Feststellungsklagen. Mit diesen Klagen soll das Gericht rechtsverbindlich feststellen, dass der Kläger mit seinen Produkten ein (nonreg oder reg) GGM des Beklagten nicht verletzt. Die genau bezeichneten Hand566

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

lungen sind anzugeben und zu begründen wie etwa, dass das benutzte Geschmacksmuster nicht in den Schutzumfang des GGM falle, dass der Kläger Verletzungshandlungen nicht begangen habe oder dass der Kläger nicht für Verletzungshandlungen Dritter verantwortlich sei (Ruhl, GGV2 Art 81 Rz 10). Aus Art 84 Abs 4 GGV ergibt sich, dass im Rahmen einer negativen Feststellungsklage nach Art 81 lit b leg cit eine Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit oder des Verfalls unzulässig ist. Wird eine Feststellungsklage erhoben, wonach dem Kläger Verletzungsansprüche gem Art 89  GGV nicht zustehen, fällt dies wegen ihrer nahezu identischen Rechtskraftwirkung unter Art 81 lit b GGV (Ruhl GGV2 Art 81 Rz 10).

23

2.2.3.  Aktive Nichtigkeitsklagen gegen unregistrierte Unionsdesigns (Art 81 lit c GGV) Dem HG Wien obliegt als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht die Entscheidung über Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines nicht eingetragenen GGM. Gem Art 24 Abs 3 GGV erfolgt die Nichtigkeitserklärung auf Antrag beim Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren.

24

Nichtigkeitsgründe: Mit einer solchen Klage kann etwa vorgebracht werden, dass das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster weder neu (Art 5 lit a  GGV), noch eigenartig (Art 6  GGV), identisch (Art 5 Abs 2  GGV) oder als Bauelement eines komplexen Erzeugnisses sichtbar ist (Art 4 Abs 2  GGV) ist, oder dass es nicht in der in der GGV vorgesehenen Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde (Art 1 Abs 2 lit a, Art 5 Abs 1 lit a iVm Art 11 GGV). Geltend gemacht werden können alle relativen und absoluten Nichtigkeitsgründe des Art 25 Abs 1 lit a bis g GGV. Eine aktive Nichtigkeitsklage gegen ein eingetragenes Unionsdesign schließt Art 85 Abs 1 Satz 2 GGV hingegen aus.

25

2.2.4.  Nichtigkeits- und Verfallswiderklagen (Art 81 lit d GGV) Neben Art 81 lit a und lit b  GGV behandelt Art 81 lit d  GGV sowohl das nicht eingetragene GGM als auch das eingetragene GGM (Art 84 Abs 1  GGV). Nach Art 24 Abs 1  GGV wird ein eingetragenes GGM auf Antrag beim Amt (EUIPO) nach dem in der GGV bestimmten Verfahren für nichtig erklärt (1. Teilsatz) oder ein eingetragenes GGM wird von einem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht, dem HG Wien, auf 567

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Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt (2. Teilsatz). Es besteht für Unionsdesigns demzufolge eine vollständige konkurrierende Zuständigkeit der Gemeinschaftsgerichte und des EUIPO für das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster. 27

Zulässigkeitsvoraussetzung für die Widerklage ist stets, dass das mit der Widerklage angegriffene Unionsdesign zugleich Klagemuster in dem zugehörigen Verletzungsverfahren nach Art 81 lit a GGV ist. Gem Art 82 Abs 5  GGV können die Widerklagen auch bei den Gerichten des Mitgliedstaats anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht.

28

Gem Art 86 GGV hat das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht dem EUIPO die Tatsache der Erhebung einer Widerklage mitzuteilen. Das Amt vermerkt diese Tatsache im Register gem Art 86 Abs 2 GGV (s Ruhl, GGV2 Art 86 Rz 3). Eine dem § 156 Abs 2 PatG vergleichbare, wenngleich nicht zwingende Unterbrechung des Gemeinschaftsgeschmacksmusterprozesses sieht Art 86 Abs 3 GGV über Antrag des Designinhabers vor (s Ruhl, GGV2 Art 86 Rz 4 ff).

29

Entscheidet ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht, dass das Unions­design für nichtig erklärt wird, tritt der Wegfall der Rechtsbeständigkeit ex tunc mit Rechtskraft der Entscheidung nach Art 26 iVm Art 87 GGV ein. 2.2.5.  Territoriale Reichweite der Zuständigkeit

30

Einem nach § 44b Abs 1 zuständigen Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht steht eine EU-weite Anordnungsbefugnis aber nur dann zu, wenn sich seine internationale Zuständigkeit aus Art 82 Abs 1 bis 4 GGV ergibt. Folgt die internationale Zuständigkeit eines nach § 44b berufenen Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts hingegen allein aus Art 82 Abs 5  GGV, so ist das österreichische Gericht nur für die im Bundesgebiet begangenen oder drohenden Verletzungshandlungen zuständig und kann eine Maßnahme (zB Unterlassungsverfügung) mit gemeinschaftsweiter Wirkung nicht ergehen (vgl OGH 20. 12. 2016, 4 Ob 45/16w [Stubhub / ­stubhub.ch/.at] zu Art 97 Abs 5 GMV).

31

Parallele Klagen aus Gemeinschaftsgeschmacksmustern und aus österreichischen Designs regelt Art 95 GGV. Da der Doppelschutz zulässig ist, sollen Mehrfachverfahren tunlichst vermieden werden. Liegen die restriktiven Tatbestandsvoraussetzungen des Art 95 Abs 1, 2 oder 3 GGV 568

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

vor, muss das (spätere) Zweitgericht die Klage ab- bzw zurückweisen (vgl näher Ruhl, GGV2 Art 95 Rz 3 ff).

2.3.  Einstweilige Verfügungen EV des Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts: Art 90 Abs 1 GGV

32

EV des Musterverletzungsgerichts: Die österreichische Regelung des

33

EV des unzuständigen Gerichts: Die österr Rsp (OGH  11. 12. 2007,

34

begründet eine konkurrierende Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte und der nationalen Mustergerichte in Sachen des einstweiligen Rechtsschutzes. Diese konkurrierende Zuständigkeit gilt lediglich für auf den jeweiligen Forumsstaat begrenzte Maßnahmen. Sollen grenzüberschreitende Maßnahmen angeordnet werden, sind die Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte ausschließlich zuständig (Huber, Gemeinschaftsmarke, 344 [345]). „Einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen“ hat die Europ Rsp (EuGH 26. 3. 1992, C-261/90 [Mario Reichert / ­Dresdner Bank AG] Rz 34 = ECLI:EU:C:1992:149) als Maßnahmen definiert, die eine Sache- und Rechtslage erhalten sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantrag wird (vgl Ruhl, GGV2 Art 81 Rz 10). § 44b Satz 2 nimmt dieser angelegten Unschärfe ihre praktische Auswirkung. Dadurch, dass für sämtliche denkbaren Provisorialverfahren nunmehr nach § 38 Abs 1 sowie § 53 JN das Handelsgericht Wien zuständig ist, kommt es idR zu einem einheitlichen Rechtsschutz für Sicherungsmaßnahmen. Die Anordnung von Maßnahmen mit extraterritorialem Wirkungsanspruch bleibt aber dem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht in den Fällen des Art 82 Abs 1 bis 4 GGV vorbehalten. Die vom nationalen Musterstreitgericht iSv § 38 erlassene einstweilige Verfügung darf wegen der nur nach Art 82 Abs 1  GGV begründeten internationalen Zuständigkeit ausschließlich mit Wirkung für das Gebiet der Republik Österreich erlassen werden (OGH  11. 12. 2007, 17 Ob 22/07w [personalshop.de]). Die österreichischen Gerichte sind daher nicht befugt, der Beklagten ein Verhalten zu untersagen, dass in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft in das Klagsmuster eingreift. Das Verbot der unbefugten Musterverwendung (s § 4 Rz 20) ist daher zB auf die Förderung des Absatzes von Waren in Österreich zu beschränken. 17 Ob 22/07w [personalshop.de]) lässt jedoch auch die Erlassung einstweiliger Verfügungen nach § 387 EO zu, wenn die Klage beim unzu569

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ständigen Gericht eingebracht worden ist. Insoweit „zieht § 387 Abs 1 EO vor“. Sein Zweck besteht nämlich nicht nur in der einheitlichen Beurteilung von Haupt- und Sicherungsverfahren, sondern auch in der raschen und nicht von Zuständigkeitsstreitigkeiten in der Hauptsache belasteten Erledigung des Sicherungsantrags (OGH  13. 8. 2002, 1 Ob 159/02t mwN). Die danach begründete Zuständigkeit wird daher weder durch eine in der Hauptsache erhobene Unzuständigkeitseinrede noch durch eine spätere Klagszurückweisung beseitigt (OGH  11. 12. 2007, 17 Ob 22/07w [personalshop.de]). Gegenüber dieser Erwägung hat das Interesse an der Entscheidung des nach der Wertung des § 44b Abs 1 „besseren“ Gerichts zurückzutreten. Weist das (unzuständige) Erstgericht die Klage daher nicht a limine zurück, hat es über den Sicherungsantrag nach § 387 Abs 1 EO zu entscheiden. Im Hauptsacheverfahren hat das Erstgericht allerdings jedenfalls zu berücksichtigen, dass es für Ansprüche aus Gemeinschaftsgeschmacksmustern nach Art 92 GMV iVm § 44b Abs 1 unprorogabel unzuständig ist.

2.4.  Nichtigkeitseinrede im Gemeinschafts­ geschmacksmusterstreit 35

In Verfahren über einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen ist der nicht durch Widerklage erhobene Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zulässig, wobei dies gegenüber eingetragenen wie nicht eingetragenen GGM gilt, da für letztere Art 85 Abs 2  GGV entsprechend anzuwenden ist (siehe auch Art 90 Abs 2 GGV; Ruhl, GGV2 Art 90 Rz 12; Veit, Durchsetzung, 119).

36

Für eingetragene GGM gilt nach zutreffender Ansicht deutscher Instanzgerichte (vgl OLG Düsseldorf 21. 10. 2008, I-20 U 154/08 [Leuchte]) auch in Verfügungsverfahren die widerlegbare Vermutung der Rechtsgültigkeit (Ruhl, GGV2 Art 90 Rz 13 mwN).

37

Art 90 Abs 2 Satz 2 GGV erklärt Art 85 Abs 2 GGV für entsprechend anwendbar. Mit der Verweisung werden zusätzliche Anforderungen für die Vermutung der Rechtsgültigkeit aufgestellt. Danach ist von der Rechtsgültigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nur dann auszugehen, wenn der Rechteinhaber Beweise für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art 11  GGV (Zugänglichmachung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters in der Öffentlichkeit) erbringt und „angibt“, inwiefern sein Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart aufweist. Die Klägerin hat daher im Sicherungsverfahren die Eintragung des Gemein570

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

schaftsgeschmacksmusters und dessen Eigenart glaubhaft zu machen (Ruhl, GGV2 Art 90, Rz 15; Veit, Durchsetzung, 119). Der Einwand und die Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart sind mE im Sicherungsverfahren zulässig, die Bescheinigungslast trifft insoweit die Beklagte. Zu prüfen ist daher, ob das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Eigenart besitzt und damit die Schutzvoraussetzungen des Art 4  GGV erfüllt (OGH 14. 10. 2008, 17 Ob 16/08i [Clog]; Grötschl, ÖBl 2009, 106 [107]). Im Sicherungsverfahren ist der Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zulässig (OGH  14. 10. 2008, 17 Ob 16/08i [Clog]). Der Einwand „der Eingriffsgegenstand wird seit über 10 Jahren in unveränderter Ausgestaltung am Markt vertrieben“ ist als Sachvortrag zur Begründung der Nichtigkeit des GGM unzureichend und erfüllt die Bescheinigungslast für rechtsvernichtende Einwendungen nicht. Ein Sachvorbringen ist nämlich erst schlüssig, wenn das Sachbegehren materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann. Ein nicht ausdrücklich erstattetes Vorbringen kann nicht durch den bloßen Hinweis auf eine Beweisaufnahme ersetzt werden, daher auch nicht durch den Verweis auf Parteien-, Zeugen- oder Sachverständigenaussagen (OGH 14. 10. 2008, 17 Ob 16/08i [Clog]). Eine Anleitung iSd § 182  ZPO (materielle Prozessleitung) zur Behebung von Inhaltsmängeln (wozu auch unschlüssiges Vorbringen zählt) ist im Sicherungsverfahren nicht vorgesehen. Für die Einwendungen des Antragsgegners kann nichts anderes gelten (vgl OGH 12. 5. 2009, 17 Ob 7/09t [Das blaue Wunder]). Eine Schlüssigstellung der Einwendungen des Antragsgegners im Sicherungsverfahren kommt daher nicht in Betracht.

38

2.5.  Internationale Zuständigkeit Sonderzuständigkeit: Die Bestimmungen zur ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte (Art 81 GGV) und zur internationalen Zuständigkeit (Art 82  GGV ) sind gegenüber der EuGVVO 2012 absolut vorrangig. Für alle sonstigen Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem GGM, die nicht unter Art 81 GGV fallen, ist die EuGVVO anzuwenden. Hierzu gibt es jedoch zwei Abweichungen: nach Art 93 Abs 1  GGV richten sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Gerichte in dem nach EuGVVO zu ermittelnden zuständigen Gerichtsstaat nach den dortigen nationalen Zuständigkeitsregelungen für das Geschmacksmusterrecht. Ferner sind die spanischen 571

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§ 44b

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Gerichte ­(Ersatzzuständigkeit) berufen, sollte nach den Bestimmungen der EuGVVO kein Gericht in der Gemeinschaft zuständig sein (Art 93 Abs 2 GGV). 40

Verhältnis zur EuGVVO: Mangels ausdrücklichem Verweis in Art 81 Abs 5 GGV können keine Klagen bei den Gerichten des Mitgliedstaats anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht. Hat der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der EU ist eine Klage nach Art 81 lit b  GGV, die auf Feststellung der Nichtverletzung eine GGM gerichtet ist, vor dem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht dieses Mitgliedstaats zu erheben, es sei denn, es liegt eine Vereinbarung über die Zuständigkeit im Sinne von Art 23 oder Art 24 EuGVVO vor, und vorbehaltlich der in der GGV und EuGVVO genannten Fälle der Rechtshängigkeit und der im Zusammenhang stehenden Verfahren (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW  / ­Acacia] = ECLI :EU :C:2017:550). Die besonderen Zuständigkeitsregeln des Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 finden auf Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung GGM nach Art 81 lit b GGV keine Anwendung EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] = ECLI:EU:C:2017:550). Die in Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 aufgestellte Zuständigkeitsregel findet auf Anträge auf Feststellung eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und eines unlauteren Wettbewerbs, die mit einer Klage auf Feststellung der Nichtverletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters im Zusammenhang stehen, keine Anwendung, soweit diesen Anträgen nur stattgegeben werden kann, wenn dieser Klage auf Feststellung der Nichtverletzung stattgegeben wird (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW / ­Acacia] = ECLI:EU:C:2017:550).

41

Zuständigkeitsvereinbarung: Die Begründung einer Zuständigkeit durch Vereinbarung wird durch Art 82 Abs 4 lit a GGV iVm Art 25 EuGVVO 2012 geregelt. Demnach können Parteien einvernehmlich die Zuständigkeit eines Gerichts oder der Gerichte eines Mitgliedstaates für ein in Art 81  GGV genannten Verfahrens begründen, sofern es sich jeweils um ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht handelt. Die Parteien können die Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte nicht durch Vereinbarung abbedingen; auch die Heilung einer aus diesem Grund bestehenden Unzuständigkeit ist nicht möglich. Die Regelung der ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit in Art 81 GGV ist unprorogabel. Danach sind die Art 17 und 18 EuGVVO bei der Wahl eines anderen Gemeinschaftsmarkengerichts oder bei der rügelosen Einlassung vor einem solchen Gericht anzuwenden. Nunmehr bezieht 572

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b

sich dieser Verweis aufgrund von Art 68 Abs 2 EuGVVO auf deren Art 23 und 24 (vgl OGH 11. 12. 2007, 17Ob22/07w [personalshop.de]; OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber]). Gerichtsstand des Beklagten: Vorbehaltlich besonderer Bestimmungen der GGV insbesondere Art 79 GGV (Anwendung Vollstreckungsübereinkommen) sind gem Art 82 Abs 1 GGV für die Verfahren, die durch eine in Art 81 GGV genannte Klage oder Widerklage anhängig gemacht werden, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz oder – in Ermangelung eines Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat – eine Niederlassung hat.

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Gerichtsstand des Klägers: Art 82 Abs 2 GGV bestimmt, dass für diese Verfahren die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dem der Kläger seinen Wohnsitz oder – in Ermangelung eines Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat – eine Niederlassung hat, wenn der Beklagte weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung in einem der Mitgliedstaaten hat.

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Der Sitz des Amtes, nämlich Alicante in Spanien, wird durch Art 82 Abs 3 GGV bestimmt, sollten weder der Beklagte noch der Kläger einen Wohnsitz oder eine Niederlassung in einem der Mitgliedstaaten haben.

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Vertragliche Ansprüche: Werden Ansprüche wegen Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung geltend gemacht, handelt es sich um „Ansprüche wegen Verletzung“ gem Art 81 lit a  GGV. Gleichermaßen ist für diese Ansprüche die Zuständigkeit nach Art 82 Abs 5 GGV gegeben (Ruhl GGV2 Art 82, Rz 36).

45

3.  Strafsachen (Abs 2) 3.1.  Strafbare Gemeinschafts­ geschmacksmusterverletzungen Die strafrechtlichen Verletzungen nach § 35 sind als Privatanklagedelikt zu verfolgen (s § 35 Rz 62) Einzubringen ist der auf ein nicht registriertes oder registriertes Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützter Verfolgungsantrag innerhalb der Verjährungsfrist ausschließlich beim Landesgericht Wien für Strafsachen. Demnach ergibt sich eine konzentrierte Zuständigkeit sowohl für nationale Muster (s § 38 Rz 2) als auch für Unionsdesigns im Bereich des Strafrechts.

573

46

§ 44b

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3.2.  Wahrnehmung der Unzuständigkeit 47

Bringt der Gemeinschaftsgeschmacksmusterinhaber seine ua auf § 35 gestützte Privatanklage nicht beim LG für Strafsachen Wien ein, führt dies zur Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nach § 44b Abs 2. Dies ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen aufzugreifen und je nach Verfahrensstand wahrzunehmen. Letztlich führt die örtliche Unzuständigkeit zu einer Überweisung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterstrafsache an das LG für Strafsachen Wien (näher § 38 Rz 17).

4.  Tabellarische Übersicht der Zuständigkeit für GGM‑Streitigkeiten 48

Ansprüche

GGM-­

Gericht

Österr Sonstiges Muster-­ Gericht gericht

ÖPA

Art 15 iVm 93 Abs 1 GGV (Inhaber)

NA

Art 18 iVm 93 Abs 1 GGV (Entwerfer)

NA

Art 22 iVm 104, 105 GGV (Vorbenützer) Art 24 ff iVm 105 GGV (Nichtigkeit)

NA HG Wien

Art 32 ff iVm 93 Abs 1 GGV iVm § 38 (­ Lizenzen)1

NA HG

Wien

Art 35 Abs 2 iVm 93 Abs 1 GGV iVm § 9 AHG (Amtshaftung bei Weiterleitung)

zust. LG

§ 7 UWG iVm § 52 JN (Unterlassung einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung aus GGM)

zust. LG

Art 81 lit a GGV iVm § 44b HG Wien (Klagen wegen Verletzung und wegen drohender Verletzung)2, 3 Art 81 lit b GGV iVm § 44b (Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung)4

574

EUIPO

HG Wien

[Zuständigkeit der Gerichte für Gemeinschaftsgeschmacksmuster] § 44b Art 81 lit c GGV iVm § 44b (Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines nicht eingetragenen GGM)

HG Wien

Art 81 lit d GGV iVm § 44b HG Wien (Widerklagen auf Erklärung der Nichtigkeit iZm den unter lit a) genannten Klagen)

1 Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Lizenz; Zahlung von Lizenzgebühren. 2 Einschließlich selbstständiger Einklagung von Abmahnkosten. 3 Einschließlich vertraglicher Ansprüche auf Unterlassung oder Vertragsstrafenzahlungen. 4 Einschließlich Feststellung des Marktmissbrauches und eines unlauteren Wettbewerbs durch GGM (EuGH 13. 7. 2017, C-433/16 [BMW  / ­Acacia] = ECLI:EU:C:2017:550).

575

VIII. Übergangs- und Schlussbestimmungen Übergangsbestimmungen § 44c. (1) Auf Musteranmeldungen und registrierte Muster, deren Anmeldetag vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 81/2003 liegt, sind die §§ 1, 2, 3, 12 Abs. 1, §§ 24, 25, 29 und 44 Abs. 3 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Die §§ 2a und 23 in der Fassung des genannten Bundesgesetzes sind auf diese Musteranmeldungen und registrierten Muster nicht anzuwenden. (2) Für Verfahren zur amtswegigen Nichtigerklärung, die vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 eingeleitet wurden, ist § 23 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (3) Sofern Handlungen vor dem Tag des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 auf Grund der §§ 4 und 5 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung nicht verhindert werden konnten, können Rechte aus dem Muster gemäß den §§ 4 bis 5 in der Fassung des genannten Bundesgesetzes nicht geltend gemacht werden, um eine Fortsetzung solcher Handlungen durch eine Person, die mit diesen Handlungen vor dem Tag des In-Kraft-Tretens des genannten Bundesgesetzes begonnen hat, zu verhindern. § 44d. (1) Auf vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 eingebrachte Klagen ist § 150 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter sinngemäß anzuwenden. (2) Für Anmeldungen, die vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 eingereicht werden, ist § 40 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden.

577

§ 45

Thiele

(3) Für Anträge, die vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes

BGBl. I Nr. 149/2004 eingereicht werden, ist § 42 Abs. 1, 2 und 3 erster

Satz in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Für Wiedereinsetzungsanträge, die vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes eingereicht werden, ist § 132 Abs. 1 und 3 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter sinngemäß anzuwenden. (4) Für Muster, deren Schutzdauer vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 endet, ist § 41 in der vor dem InKraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Dies gilt auch für Muster, deren Schutzdauer nach dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes endet, für die aber bereits vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes die Erneuerungsgebühr ordnungsgemäß gezahlt wird. (5) § 176b des Patentgesetzes 1970 und § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden.

Schlussbestimmungen § 45. Die in diesem Bundesgesetz genannten bundesgesetzlichen Bestimmungen sind in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. § 45a. Bei allen in diesem Bundesgesetz verwendeten personenbezogenen Bezeichnungen gilt die gewählte Form für beide Geschlechter. § 46. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 1991 in Kraft. (2) Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweiligen Fassung dürfen bereits von dem Tag an erlassen werden, der der Kundmachung des durchzuführenden Bundesgesetzes folgt; sie dürfen jedoch nicht vor den durchzuführenden Gesetzesbestimmungen in Kraft treten. (3) Mit dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes treten außer Kraft: 1. das Musterschutzgesetz 1970, BGBl. Nr. 261, 2. die Verordnung des Bundesministeriums für Handel und Wiederaufbau vom 11. November 1959 über bestimmte Erfordernisse bei der Hinterlegung von Mustern, BGBl. Nr. 255, 578



§ 46

3. die Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 11. November 1969 über die Einrichtung der Musterhinterlegungsstellen und über den Nachweis des Prioritätsrechtes (Musterverordnung), BGBl. Nr. 387. (4) Die gemäß Abs. 3 aufgehobenen Rechtsvorschriften sind jedoch auf Muster, die vor dem 1. Jänner 1991 hinterlegt worden sind, weiter anzuwenden. (5) § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und § 43 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 143/2001 treten mit 1. Jänner 2002 in Kraft. (6) § 1, die Überschrift des § 2, §§ 2, 2a, die Überschrift des § 2b, §§ 2b, 3, 4, die Überschrift des § 4a, §§ 4a, 5 Abs. 1, die Überschrift des § 5a, §§ 5a, 6, die Überschrift des § 11, §§ 11, 12, 16 Abs. 1, §§ 17, 20 Abs. 1 und 2, §§ 20a, 21, die Überschrift des § 23, § 23, die Überschrift des § 25, § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 2, §§ 29, 31 Abs. 2 und 3, § 32 Abs. 1, 4, 5 und 7, § 41 Abs. 1, der VII. Abschnitt, die Bezeichnung des VIII. Abschnittes, §§ 46a und 48 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Tag in Kraft. Zugleich treten die Überschrift des § 12, § 24 samt Überschrift und § 44 Abs. 3 außer Kraft. (7) Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Errichtung von Musteranmeldestellen (Musteranmeldestellenverordnung – MAStV), BGBl. Nr. 715/1990, tritt mit dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 außer Kraft. Die Rechtsvorschriften sind jedoch auf Muster, die vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes angemeldet worden sind, weiter anzuwenden. (8) § 20 Abs. 2, § 25 Abs. 3, § 26 Abs. 2, die Überschrift des § 27, §§ 27, 28 Abs. 1 bis 7, § 30 Abs. 2, 4 und 5, § 32 Abs. 2, §§ 34, 35, die Überschrift des VIII. Abschnittes, die Überschrift des § 44c, §§ 44c, 44d, die Überschrift des § 45, §§ 45a und 47 Z 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 treten mit Beginn des siebenten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. Zugleich treten § 28 Abs. 5, der VI. Abschnitt und § 47 Z 3 in der bisher geltenden Fassung außer Kraft. (9) § 35 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 151/2005 tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. (10) §§ 26, 27 Abs. 2, die Überschrift des § 29, § 29 Abs. 2, § 32 Abs. 1, 4 und 5, die Überschrift des VI . Hauptstücks, §§ 40 bis 43e samt Überschriften, § 44d Abs. 5 und § 47 Z 2 in der Fassung der 579

§ 46a

Thiele

Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl. I Nr. 126/2013, treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Zugleich treten § 28 samt Überschrift und § 30 in der bisher geltenden Fassung außer Kraft. (11) § 20 Abs. 3 und § 22 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Tages in Kraft. § 46a. § 20 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 131/2005 tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. § 46b. § 26 Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 71/2016 tritt mit Beginn des zehnten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. § 47. Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes sind betraut: 1. hinsichtlich § 25 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 4 des Patentgesetzes 1970 sowie hinsichtlich der §§ 34 bis 38 in Verbindung mit den §§ 148 bis 154 und 160 des Patentgesetzes 1970 der Bundesminister für Justiz, 2. hinsichtlich § 26 Abs. 2 in Verbindung mit § 126 des Patentgesetzes 1970 und der §§ 40 bis 43e der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und der Bundesminister für Justiz, 3. hinsichtlich aller übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten. § 48. Durch dieses Bundesgesetz wird die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl. Nr. L 289 vom 28. Oktober 1998, S 28, umgesetzt. BGBl 497/1990 mehrfach nov, zuletzt geändert durch BGBl I 124/2017 Approach § 45 ordnet generell eine dynamische Verweisung für rezipierte Bestimmungen an. Die Genderklausel des § 45a entspricht moderner Gesetzgebungstechnik. Die Inkrafttreten-Bestimmungen der §§ 46, 46a und 46b nehmen auf die Schaffung der jeweiligen organisatorischen Voraussetzungen beim Patentamt Rücksicht sowie auf die Beibehaltung von Regelungen für sog „Alt-Muster“ und deren materiell-rechtliche Grundlagen. Die Vollzugsklausel (§ 47) ist Konsequenz der

580



§ 48

bundeseinheitlichen Regelung; die Umsetzungsklausel (§ 48) bezieht sich lediglich auf die Muster-RL. EU Standard: Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18 Muster-RL

Basis: §§ 173 ff PatG Links: vgl § 72 DesignG

InhaltsübersichtRz 1. Regelungsgehalt und Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Anzuwendendes Übergangsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 3

Lit: Knittel /Kucsko, Das neue österreichische Musterschutzrecht, GRUR Int 1991, 625; Wechselberger, Die Neuordnung des Musterschutzes in Österreich und der Gemeinschaft – ÖSGRUM 30 (2003).

1.  Regelungsgehalt und Normzweck Der Regelungsgehalt der §§ 44c und 44d sowie § 46 Abs 4 besteht in der jeweils zeitlichen Abgrenzung für das anzuwendende Musterrecht. Im Wesentlichen wird auf vier Stichtage abgestellt, die sich aus der historischen Entwicklung der Gesetzgebung, namentlich dem Übergang vom MustG 1970 auf das MuSchG 1990 und die Anpassungen an die Muster-RL sowie die GGV ergeben haben. Das jeweilige Überleitungsrecht ist vom Vertrauensschutz geprägt und davon, dass sich keine belastenden Rückwirkungen für die Rechteinhaber ergeben sollen. § 46 Abs 4, der aufgrund seiner systematischen Stellung zu den Schlussbestimmungen zählt, gehört daher dogmatisch ebenfalls zu den (inzwischen obsoleten) Übergangsbestimmungen.

1

Der Normzweck der Übergangsbestimmungen ergibt sich aus dem Grundsatz, dass die jeweilige Neuordnung des Designrechts – unter Beachtung der Vorgaben der Muster-RL – auch Rückwirkungen entfalten dürfte. Nach dem Verständnis der Muster-RL findet das harmonisierte Musterrecht rückwirkend Anwendung auf alle zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens (28. 10. 2001) bereits eingetragenen oder angemeldeten Designs (vgl BPatG 26. 1. 2006, 10 W [pat] 719/03 [Probenkopf]). Für diese selbstverständliche Wirkung wurde keine ausdrückliche Regelung geschaffen, sodass die §§ 44c, 44d ud 46 Abs 4 lediglich Ausnahmen zum Grundsatz der Rückwirkung (vgl dazu BGH 28. 5. 2009, I ZR 124/06 [LIKE a BIKE]) bestimmen.

2

581

§ 48

Thiele

2.  Anzuwendendes Übergangsrecht 3

Die jeweilige Definition der „Alt-Muster“ ist zeitbezogen und resultiert aus dem Stichtag des Inkraftretens eines jeweils geänderten Designrechtsregimes.

4

Alt-Muster nach MustG 1970 (Stichtag 1. 1. 1991): Muster, die vor dem Stichtag hinterlegt worden sind, waren weiterhin nach den Bestimmungen des MustG 1970 samt der in § 46 Abs 3 Z 2 und 3 angeführten Verordnungen zu behandeln (§ 46 Abs 4). Die maximale Schutzdauer für diese Alt-Muster betrug lediglich drei Jahre, sodass sie längst aus dem gültigen Rechtsbestand ausgeschieden sind.

5

Alt-Muster nach MuSchG 1990 (Stichtag 26. 8. 2003): Für Muster, die bis zum Inkrafttreten der Musterschutzgesetz-Novelle 2003 (BGBl I 81/2003) angemeldet oder eingetragen worden sind, ist das MuSchG 1990 in seiner Fassung ohne Anpassung an die Muster-RL anzuwenden. Diese Ausnahmeregelung verhindert gleichzeitig eine Schlechterstellung der Alt-Anmeldungen, die erst nach der Gesetzesänderung zur Eintragung gelangt sind gegenüber jenen Alt-Mustern, die noch vor dem Stichtag eingetragen wurden. Während der max 25-jährigen Übergangszeit bestehen daher diese Alt-Muster neben den voll-harmonisierten Designrechten (s Vorbem zu Art 1 Rz 6, 22) weiter. Altdesigns zum Stichtag vor dem 28. 10. 2001, dem Fristablauf zur Umsetzung der Muster-RL, unterliegen demgegenüber grundsätzlich dem vollharmonisieren Recht (BGH 10. 1. 2008, I ZR 67/05 [Baugruppe] Rz 32; BGH 28. 5. 2009, I ZR 124/06 [LIKE a BIKE] Rz 47; BGH 7. 4. 2011, I ZR 56/09 [ICE] Rz 24), sodass sich aus der Übergangsregelung des § 44c Abs 1 ein gewisses Spannungsverhältnis ergibt. Dem trägt die Vorschrift dadurch Rechnung, dass sie die Rückwirkung auf die durch Art 11 Abs 8 Muster-RL zulässigen Fälle der materiell-rechtlichen Mustervoraussetzungen, ihrer Nichtigkeit bzw Aberkennung und ihrer Anmeldegebühren beschränkt. Dadurch wird aber die zeitbezogene Richtlinienwidrigkeit nicht beseitigt: für Alt-Muster zwischen dem 28. 10. 2001 (vgl Art 19 Muster-RL) und dem 26. 8. 2003 besteht daher eine verzugsbedingte Derogation der Ausnahmeregelungen des § 44c, sodass es für diese „Zwischen-Designs“ beim Grundsatz der Rückwirkung der Muster-RL verbleibt.

6

Eine prioritätsbegründende Offenbarung (§ 2a) wird „zur Klarstellung“ (EB RV 65 BlgNR 22. GP, 11) für diese Alt-Muster ebenso ausgeschlossen wie eine Nichtigkeit iSv § 23; es verbleibt daher für die Beurteilung der Rechtsbeständigkeit dieser Alt-Muster sowohl bei den eingeschränkten 582



§ 48

Nichtigkeitsgründen der §§ 23 und 24 aF (BGBl 497/1990). Eine amtswegige Nichtigerklärung dieser Alt-Muster bleibt für die Übergangszeit ebenfalls zulässig (§ 44c Abs 2). Eine teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Alt-Musters nach § 23 Abs 5 nF unter Anführung eines Disclaimers ist ausgeschlossen. § 44c Abs 3 macht von der durch Art 12 Abs 2 Muster-RL geschaffenen Möglichkeit Gebrauch, die Sperrwirkung dieser Alt-Muster einzuschränken. Nach § 44c Abs 3 können Ansprüche aus dem Alt-Muster wegen vor dem 26. 8. 2003 (richtig: 28. 10. 2001) begonnener oder fortgesetzter Benutzungshandlungen des eingetragenen Designs iSv §§ 4, 5 (iVm § 34) nur geltend gemacht werden, wenn diese Handlungen auch nach dem MuSchG idF vor BGBl I 81/2003 hätten verboten werden können (vgl OLG Düsseldorf 29. 12. 2006, I-20 U 190/05 [Einhebel-Mischer] Rz 8). Da die nach Inkrafttreten der Muster-RL als verletzend zu beurteilende Nutzungshandlung aber fortgesetzt wirken muss (s Art 12 Rz 3), ist die Ausnahmeregelung daher faktisch erloschen.

7

Alt-Muster nach der Patentrechts- und Gebührennovelle 2004 (Stichtag 1. 1. 2005): § 44d Abs 3 sieht für Anmeldungen und § 44d Abs 4 für Eintragungen vor dem In-Kraft-Treten der Patentrechts- und Gebührennovelle eine gebührenrechtliche Ausnahmebestimmung vor. Demnach galt das preislich günstigere Gebührenregime des § 41 idF BGBl I 81/2003 für die Erneuerungsgebühren dieser Alt-Muster zunächst fort. Da diese Fortgeltung auf die jeweils gerade (bezahlte) Periode beschränkt ist, kommt der Übergangsregelung keine Bedeutung mehr zu.

8

Datenschutz-Anpassung: Art 22 des Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 – Verkehr, Innovation und Technologie (DSAG-VIT 2018) sieht im Entwurf (28/ME XXVI GP) derzeit (Stand 31. 3. 2018) eine Anpassung der Akteneinsichtsregelung (§ 31 Rz 20) vor. Diese soll durch den geplanten Abs 12 mit 25. 5. 2018 in Kraft treten.

9

583

Muster-RL

Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Muster-RL)1 DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION –

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 100a, auf Vorschlag der Kommission,2 nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses,3 gemäß dem Verfahren des Artikels 189b des Vertrags4, aufgrund des vom Vermittlungsausschuss am 29. Juli 1998 gebilligten gemeinsamen Entwurfs, in Erwägung nachstehender Gründe: […] HABEN FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN: Erwägungsgründe 1 bis 4: (1) Zu den im Vertrag festgelegten Zielen der Gemeinschaft gehört es, die Grundlagen für einen immer engeren Zusammenschluss der europäischen Völker zu schaffen, engere Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zu fördern und durch gemeinsames Handeln den wirtschaftlichen und sozialen Fortschritt der Länder der Gemeinschaft zu fördern, indem die Europa trennenden Schranken beseitigt werden. Zu diesem Zweck sieht der Vertrag die Errichtung eines Binnenmarkts vor,

1 ABl L 289 vom 28. 10. 1998, 28. 2 ABl C 345 vom 23. 12. 1993, 14, und ABl C 142 vom 14. 5. 1996, 7. 3 ABl C 388 vom 31. 12. 1994, 9, und ABl C 110 vom 2. 5. 1995, 12. 4 Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 12. Oktober 1995 (ABl C 287 vom 30. 10. 1995, 157), Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 17. Juni 1997 (ABl C 237 vom 4. 8. 1997, 1), Beschluss des Europäischen Parlaments vom 22.  Oktober 1997 (AB l C 339 vom 10. 11. 1997, 52). Beschluss des Europäischen Parlaments vom 15. September 1998. Beschluss des Rates vom 24. September 1998.

587

Muster-RL

Thiele

was die Beseitigung der Hindernisse für den freien Warenverkehr umfasst; er sieht ferner die Errichtung eines Systems vor, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt. Die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (nachstehend „Muster“ genannt) würde diese Ziele fördern. (2) Die Unterschiede in dem von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gebotenen rechtlichen Schutz von Mustern wirken sich unmittelbar auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts mit Bezug auf Waren aus, bei denen Muster verwendet werden. Solche Unterschiede können zu einer Verzerrung des Wettbewerbs im Binnenmarkt führen. (3) Daher ist im Hinblick auf das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts die Angleichung der Gesetze der Mitgliedstaaten zum Schutz von Mustern notwendig. (4) Es ist wichtig, dabei die Lösungen und Vorteile zu berücksichtigen, die das Gemeinschaftsmustersystem den Unternehmen bieten wird, die Rechte an Mustern erwerben wollen.

Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie Inhaltsübersicht 1. Entstehungsgeschichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  2. Erklärungen der Kommission  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3. Harmonisiertes Designrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  4. Regelungsstruktur der Muster-RL  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  5. Unionsautonome Begriffsauslegung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  6. Unterschiede zwischen Muster-RL und GGV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

1 2 6 9 18 21

Lit: Eichmann, Schutz von industriellem Design: Stand der europäischen Rechtsentwicklung, Mitt 1998, 252; Kur, Die Zukunft des Designschutzes in Europa – Musterrecht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, GRUR Int 1998, 353; Musker, The Design Directive (2001); Wechselberger, Die Neuordnung des Musterschutzes in Österreich und in der Gemeinschaft (2003) ÖSGRUM Bd. 30; Kepplinger, Die Acte-­clair-­Doktrin als Ausnahme von der Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte, in Clavora /Garber (Hrsg), Das Vorabentscheidungsverfahren in der Zivilgerichtsbarkeit (2014), 33; Thiele, Der Schutzausschließungsgrund der Ordnungsoder Sittenwidrigkeit im Unionsdesignrecht, MR-Int 2016, 173; F. Schuhmacher / Rauch, Europäisches Marken-, Muster- und Urheberrecht (2017).

588

Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie

Muster-RL

1.  Entstehungsgeschichte Zwei Vorabentscheidungsverfahren zum Schutz von Ersatzteilen für Automobilkarosserien haben offenbart, dass auf europäischer Ebene auch im Designrecht eine gemeinschaftsweite Vereinheitlichung geboten ist (EuGH 5. 10. 1988, Rs 53/87 [CIRACA & Maxicar / ­Renault] = ECLI :EU :C:1988:472; EuGH 5. 10. 1988, Rs 238/87 [Volvo / ­Veng] = ECLI:EU:C:1988:477). Neben dem Rechtssetzungsinstrument der Verordnung (letztlich als GGV) ist nach einigen Entwürfen (ua RL-Vorschlag 1993, ABl C 345/1993, 14) die Richtlinie 98/71/EG über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (ABl L 289/1998, 28; im Folgenden: Muster-RL) kundgemacht worden (näher Eichmann in Eichmann /von Falckenstein /Kühne, Allg Rz 6). Die Muster-RL ist zeitlich vor der Verordnung (EG ) Nr 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV ) in Kraft getreten. Die Entstehung beider Regelungswerke ist aber eng miteinander verbunden (vgl Eichmann, Mitt 1998, 252; Kur, GRUR Int 1998, 353 jeweils mwN).

1

2.  Erklärungen der Kommission Die EU -Kommission hat zwei amtliche Erklärungen zur Muster-RL abgegeben; die eine eher generell zum Schutz gegen Plagiate: „Die Kommission teilt das Anliegen des Europäischen Parlaments, Nachahmungen zu bekämpfen. Die Kommission beabsichtigt, vor Jahresende ein Grünbuch über Piraterie und Nachahmungen im Binnenmarkt vorzulegen. Die Kommission wird in diesem Grünbuch die Anregung des Parlaments aufgreifen, für Nachahmer die Verpflichtung einzuführen, den Inhabern von Rechten an einem Muster Auskünfte über ihre rechtswidrigen Handlungen zu erteilen.“

2

Die zweite Erklärung betrifft konkret Art 18 Muster-RL, also die sog „Revisions-Klausel“: „Unbeschadet des Artikels 18 schlägt die Kommission vor, unmittelbar nach der Annahme der Richtlinie einen Konsultationsprozess einzuleiten, an dem die im Kfz-Sektor tätigen Hersteller sowohl von komplexen Erzeugnissen als auch von Bauelementen beteiligt werden. Zweck dieser Konsultationen ist eine freiwillige Vereinbarung zwischen den betroffenen Parteien über den Schutz von Mustern und Modellen in Fällen, in denen das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen ist oder bei dem es benutzt wird, Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, von dessen Erscheinungsform das geschützte Muster abhängt.

3

589

Muster-RL

Thiele

4

Die Kommission wird den Konsultationsprozess koordinieren und das Parlament und den Rat über dessen Entwicklung unterrichten. Die konsultierten Parteien werden von der Kommission ersucht werden, ein Spektrum möglicher Optionen zu prüfen, auf denen eine freiwillige Vereinbarung beruhen kann, einschließlich eines Vergütungssystems und einer begrenzten Musterschutzdauer.“

5

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Begründungserwägungen eines Gemeinschaftsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich sind und weder herangezogen werden können, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] Rz 31 = ECLI:EU:C:2014:2013; 20. 12. 2017, C-397/16, C‑435/16 [Acacia / Pneusgarda, Audi ua] Rz 40 = ECLI:EU:C:2017:992 mwH).

3.  Harmonisiertes Designrecht 6

Die Muster-RL verfolgt das Ziel einer Vollharmonisierung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Designschutzes und seiner Dauer. Ihre Kompetenzgrundlage stellte Art  100a EGV (nunmehr Art 288 Abs 3 AEUV) dar. Der Harmonisierungsgrad sowie der Harmonisierungsumfang ergeben sich durch Auslegung der Richtlinie (vgl Cornels, Schranken, 32 mwN). Zum einen folgt aus ErwGr 9, dass es „für die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarkts erforderlich [ist], dass die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster in allen Mitgliedstaaten identisch sind“. Zum anderen findet sich in ErwGr 10, „dass eingetragene Rechte an Mustern dem Rechtsinhaber in allen Mitgliedstaaten grundsätzlich einen gleichwertigen Schutz gewähren“. Die demzufolge in ErwGr 1 angeführte „Angleichung“ der nationalen Rechtsvorschriften durch diese Richtlinie soll daher ein hohes allgemeines Musterschutzniveau schaffen. Die bloße Verwendung des Begriffes „Angleichung“ (in der englischen Sprachfassung „approximation“, im Französischen „rapprochment“) stellt dabei kein Hindernis für eine Rechtsvereinheitlichung dar. Die Rsp (EuGH 24. 11. 2011, C-468/10 [ASNEF] Rz 29 = ECLI:EU:C:2011:777) hat bereits zum identen Wortlaut von ErwG 8 der RL 95/46/EG (Datenschutz-RL) entschieden, dass der Zweck der Richtlinie in einer Vollharmonisierung besteht. Dies macht auch ErwGr 2 deutlich, da (andernfalls) die „Unterschiede“ der Musterschutzrechtsordnungen zu einer „Verzerrung des Wettbewerbs im Binnenmarkt führen“ können. 590

Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie

Muster-RL

Das Ziel einer umfassenden und maximalen Regelung auf Gemeinschaftsebene in dem vom Anwendungsbereich der Muster-RL erfassten Lebensbereich wird schließlich in ErwGr 5 deutlich, der damit den Harmonisierungsumfang definiert. Es ist deswegen „nicht notwendig, die Gesetze […] vollständig anzugleichen“. Es reicht vielmehr aus, „wenn sich die Angleichung auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beschränkt, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken“. Gleichzeitig erfolgt eine Abgrenzung dahingehend, dass „die Bestimmungen über Sanktionen und Rechtsbehelfe sowie Vollzugsbestimmungen […] Sache“ der Mitgliedstaaten bleiben sollen.

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Damit ist in den Mitgliedstaaten der Union der materielle Designschutz mit der Muster-RL weitgehend vereinheitlicht worden. Die Umsetzungsverpflichtung trifft auch die Mitgliedstaaten des EWR . Das schließt Unterschiede in der nationalen Rechtspraxis aber keineswegs aus.

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4.  Regelungsstruktur der Muster-RL Der Richtliniengesetzgeber hat eine konkrete Sachverhalt-Ergebnis-Relation vorgegeben (Cornels, Schranken, 31 mwN). Diese Vollharmonisierung erfasst nach der historischen Entstehung der Muster-RL (statt vieler Eichmann, Mitt 1998, 252 [253] mwN), insbesondere der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum RL-Vorschlag 1993 (ABl C 110/1995, 12 [14], folgende Bereiche: –– die Definition des Musters, –– die Schutzvoraussetzungen, einschließlich der Ausschlussgründe –– die Definition der Rechte aus dem Muster einschließlich ihrer Beschränkungen sowie –– die Erschöpfung von Rechten.

9

Die Sanktionen, Rechtsbehelfe und Vollzugsbestimmungen gehören nicht dazu. So enthält die Muster-RL auch keine gemeinschaftsweit umzusetzende Bestimmung für Designlizenzen. Eine richtlinienkonforme Interpretation des österreichischen MuSchG hat die harmonisierten Zweck-Erwägungen der Muster-RL zu berücksichtigen.

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Als Ausnahme sieht Art 14 Muster-RL vor, dass die Mitgliedstaaten bis zum Vorliegen des Revisionsvorschlages der Kommission nach Art 18 Muster-RL in dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich nationale Vorschriften über Reparaturteile bzw „Must-Match-Teile“, beibehalten dürfen (zu dieser sog Revisionsklausel § 2 Rz 85).

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Eine weitere Ausnahme von der vollständigen Harmonisierung im betroffenen Bereich des materiellen Musterrechts findet sich schließlich in Art 17 für den kumulativen Schutz von Designs nach nationalen Urheberrechten (s Art 17 Rz 1).

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Die Muster-RL macht daher keine Vorgaben für das Eintragungsverfahren oder Art und Umfang der Designanmeldungsprüfung. Österreich hat sich – zulässigerweise – für eine beschränkte Amtsprüfung der Schutzvoraussetzungen entschieden, dh für eine formale Prüfung sowie der prinzipiellen Schutztauglichkeit von Designanmeldungen (s § 16 Rz 17).

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Die Muster-RL enthält keine eigenen Regelungen zur Designinhaberschaft, sondern setzt diese rechtliche Fähigkeit vielmehr voraus und überlässt die Ausgestaltung den nationalen Rechtsordnungen.

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Die Muster-RL sieht kein Vorbenutzungsrecht vor; verbietet es aber auch nicht. Diese wesentliche Beschränkung der ausschließlichen Designnutzung durch den Musterinhaber findet sich aber – ebenfalls zulässigerweise – in zahlreichen nationalen Musterschutzgesetzen.

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Schließlich harmonisiert die Muster-RL lediglich das Recht der eingetragenen Designs, lässt also unregistrierte Muster, wie sie zB im Vereinigten Königreich in Sec 213 des Copyright, Designs and Patents Act (CDPA 1988) vertypt sind, weiterhin zu.

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Soweit die Muster-RL keine Regelung trifft oder lediglich fakultativ umzusetzende Vorschriften enthält, kann unter sorgfältiger Bedachtnahme auf die nationale Gesetzeslage ergänzend auf die Regelungen der GGV – soweit vergleichbar – und die dazu ergangene Europäische Rsp zurückgegriffen werden.

5.  Unionsautonome Begriffsauslegung 18

Die Auslegung des österreichischen Musterschutzgesetzes erfolgt nach den Grundsätzen der richtlinienkonformen Auslegung (vgl Schuhmacher  /­Rauch, Europäisches Musterrecht2 29).

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Dieser Regelungsansatz führt zum Primat einer unionsautonomen Auslegung der durch die Muster-RL vorgegebenen Rechtsbegriffe. Würden diese Begriffe in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgelegt, so könnten die gleichen Umstände dazu führen, dass das Recht auf das Muster in manchen Staaten dem Entwerfer und in anderen seinem Rechtsnachfolger zustünde. Dann wäre der für die besagten harmoni592

Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie

Muster-RL

sierten Muster verbürgte Schutz nicht in der gesamten Gemeinschaft einheitlich (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 65 = ECLI:EU:C:2009:418). Deshalb ist es wichtig, dass die harmonisierten designrechtlichen Begriffe in der Union einheitlich verstanden werden. Auf Auslegungsergebnisse zum MustG oder PatG kann zurückgegriffen werden, wenn dem der Vorrang des Unionsrechts nicht entgegensteht oder überhaupt ein Gleichklang der Wertungen bzw Ergebnisse erzielt werden kann. Bleiben begründete Zweifel, ist das letztinstanzliche Gericht zur Vorlage nach Art 267 AEUV an den EuGH verpflichtet (EuGH 6. 10. 1982, C-283/81 [C.I.L.F.I.T.] Rz 13 f [16] = ECLI:EU:C:1982:335; zu den Ausnahmen nach der „acte clair“-Doktrin statt vieler ­Kepplinger, Acte-clair-Doktrin in Clavora /Garber, Vorabentscheidungsverfahren, 33). Nach stRsp (EuGH 5. 10. 2010, C-173/09 [Elchinov] Rz 26 = ECLI:EU:C:2010:581 mwN) darf gleichwohl ein erstinstanzliches nationales Gericht iS des Art 267 AEUV Vorlagefragen an den EuGH richten, wenn es Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts hat oder wenn es befürchtet, aufgrund der rechtlichen Beurteilung des übergeordneten Gerichts zu einem unionsrechtswidrigen Urteil gelangen zu müssen. Da die Muster-RL in ihrer authentischen Fassung ebenso wie die GGV auch in Englisch abgefasst ist, kommt dieser für die Auslegung der gleichrangigen deutschen Fassung besondere Bedeutung zu.

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6.  Unterschiede zwischen Muster-RL und GGV Abgesehen von ihren Umfängen – 21 Artikel der Muster-RL stehen 118 Artikel der GGV gegenüber – und ihren unterschiedlichen Anwendungsund Kompetenzgrundlagen im Primärrecht, bestehen die Hauptunterschiede beider als „verschwistert“ zu betrachtenden Regelungswerke im Fehlen von Vorschriften für unregistrierte Designs und der Verfahrensvorschriften iwS bei der Muster-RL.

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Darüber hinaus besteht selbst in den von der Muster-RL und der GGV gleichermaßen erfassten Bereichen nicht immer Deckungsgleichheit (vgl Stone, Design Law2 Rz 24.27 ff): –– Absolutes Schutzhindernis der öffentlichen Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit: es ist nach Art 8 Muster-RL und ErwG 16 ausdrücklich nicht Inhalt der Harmonisierung und somit jeweils national auszulegen. Das bedeutet aber für den Schutzausschließungsgrund nach Art 9 GGV, dass dieser unionsautonom nach der Verordnung

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genau anders – eben harmonisiert – auszulegen ist (näher Thiele, MR-Int 2016, 173 [174] mwN). Schutzdauerberechnung: Die Schutzdauer des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters beträgt anfänglich fünf Jahre; sie kann in vier Intervallen zu je fünf Jahren auf bis zu 25 Jahre verlängert werden. Nach Art 10 Muster-RL kann die anfängliche Schutzdauer hingegen fünf, zehn, fünfzehn oder zwanzig Jahre betragen; weniger als zehn Jahre verbietet Art 26 Abs 3 TRIPS, der eine Mindestschutzdauer von einem Jahrzehnt vorsieht. Nichtigkeitsgründe: ErwGr 21 der Muster-RL hält den numerus clausus der Nichtigkeitsgründe eines nationalen Musters ausdrücklich fest. In Summe kennen beide Regelungswerke dieselben sieben Nichtigkeitsgründe. Art 11 Muster-RL unterscheidet aber zwischen den zwingend umzusetzenden (Abs 1) Nichtigkeitsgründen und bloß fakultativen (Abs 2), während Art 25  GGV auch die Nichtigkeit wegen Verwendung eines älteren Zeichens mit Unterscheidungskraft (Abs 1 lit e), wegen Verstoßes gegen ein urheberrechtlich geschütztes Werk (Abs 1 lit f) und wegen missbräuchlicher Verwendung eines Hoheitszeichens (Abs 1 lit g) als unmittelbar anwendbar erachtet. Die Mitgliedstaaten können sich also auf bloß vier Nichtigkeitsgründe beschränken oder einen, zwei oder drei weitere aus der abschließenden Liste des Art 11 Abs 2 Muster-RL vorsehen. Wenn sie dies jedoch vornehmen, sind die fakultativen Nichtigkeitsgründe gleichlautend zum jeweiligen Pendant in Art 25 GGV auszulegen. Während Art 25 Abs 1 lit d GGV auf den Beitritt der EU zum Haager Musterschutzabkommen (HMA) Bezug nimmt, fehlt die Nichtigkeitserklärung aufgrund eines erstreckten (prioritätsälteren) Designs nach dem HMA in Art 11 Abs 1 lit d Muster-RL; dies wird aber als Redaktionsversehen zu korrigieren sein. Art 11 Abs 8 Muster-RL sieht im Endeffekt eine bis zu 25 Jahre dauernde Übergangsregelung für zum Inkrafttreten der Muster-RL bestehende Alt-Designs vor, die nach bisher nationalem Nichtigkeitsregime zu beurteilen bleiben. Dies führt auch dazu, dass für diese Alt-Designs der Grundsatz einer Spiegelbildlichkeit des Schutzumfangs zur Eigenart nicht mehr gilt, dh dass unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe für die Rechtsbeständigkeit im Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren vorkommen können. Übergangsbestimmungen zur Musterschutzverletzung: Die Voraussetzungen des Art 12 Abs 2 Muster-RL, der gewährleisten soll, dass designrechtliche Benutzungshandlungen, die in „vor-harmoni-

Vorbemerkungen zur Musterschutzrichtlinie

Muster-RL

sierter Zeit“ erlaubt waren, es auch weiterhin bleiben, sind viel zu eng. Im Ergebnis sind derzeit kaum noch derartige Ausnahmehandlungen praktizierbar. –– Reparaturklausel: Die Muster-RL hat sich auf den „freeze-plus“-­ Kompromiss nach Art 14 iVm Art 18 leg cit zurückgezogen, sodass bis dato keine designrechtliche Harmonisierung auf dem Ersatzteilmarkt erzielt worden ist. Demgegenüber enthält Art 110 Abs 1 GGV die Reparaturklausel und begrenzt ihre Wirksamkeit mit dem Vorschlag der Kommission nach Art 18 Muster-RL . Die GGV führt also genau in die gegenteilige Richtung der Muster-RL . Der Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz ist also derzeit – konträr zu einigen nationalen Musterrechtsordnungen wie auch jener in Österreich – ausgeschlossen für solche Designs, die als Bauelemente eines komplexen Erzeugnisses (iSv Art 4 GGV) zu dessen Reparatur verwendet werden, soweit sie in dem Erzeugnis äußerlich sichtbar sind. –– Erschöpfung und Ersatzteile: Die Erschöpfungsbeschränkungen in Art 15 Muster-RL und 21  GGV gleichen einander; ebenso das Erschöpfungsterritorium des EWR. Insoweit besteht an erschöpften Designs ein freier Erzeugnisfluss im Gemeinsamen Markt. ErwGr 20 der Muster-RL relativiert die Erschöpfungswirkung allerdings für Ersatzteile nach Art 14 Muster-RL. Ein Ersatzteil kann innerhalb des EWR von einem Staat in den anderen frei zirkulieren, wenn sowohl Ausgangs- als auch Empfangsstaat die Reparaturklausel in ihren nationalen Designgesetzen verankert haben (zB von Italien nach Polen); die Erschöpfungswirkung tritt aber nicht in jenen Mitgliedstaaten ein, die keine Reparaturklausel kennen, dh ein Verkauf eines italienischen Ersatzteils nach Österreich ist unzulässig. Der Harmonisierungsumfang der Muster-RL ist also insoweit äußerst bescheiden.

EuGH-Rechtsprechung E 1. Bei der Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts ist jedoch nicht nur ihr Wortlaut zu berücksichtigen, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (EuGH 22. 6. 2016, C-419/15 [Thomas Philipps GmbH & Co KG / ­Grüne Welle Vertriebs GmbH] Rz 18 = ECLI:EU:C:2016:468).

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E 2. Nach ErwGr 2 und 3 der Muster-RL wirken sich die Unterschiede in dem von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gebotenen rechtlichen

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Schutz von Mustern unmittelbar auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts mit Bezug auf Waren aus, bei denen Muster verwendet werden, und können zu einer Verzerrung des Wettbewerbs im Binnenmarkt führen, so dass im Hinblick auf das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts die Angleichung der innerstaatlichen Gesetze zum Schutz von Mustern notwendig ist (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 7 = ECLI:EU:C:2011:29). 25

E 3. Nach ErwGr 2 und 3 der Muster-RL kann nämlich die nationale Regelung zur Umsetzung dieser Richtlinie nicht den Urheberrechtsschutz von Mustern ausschließen, die, obwohl sie vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung gemeinfrei geworden sind, zu diesem Zeitpunkt alle Bedingungen erfüllen, die für die Inanspruchnahme dieses Schutzes erforderlich sind, ohne dass dadurch die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie im gesamten Gebiet der Union und das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts in Bezug auf Waren, bei denen Muster verwendet werden, beeinträchtigt würden. Diese Überlegung ist auch auf das Wiederaufleben des Urheberrechtsschutzes von Mustern anzuwenden, die früher durch ein anderes Recht des geistigen Eigentums geschützt waren (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 43 = ECLI:EU:C:2011:29).

Artikel 1 Begriffe Im Sinne dieser Richtlinie a) ist ein „Muster oder Modell“ (nachstehend „Muster“ genannt) die Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und / ­oder seiner Verzierung ergibt; b) ist ein „Erzeugnis“ jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich – unter anderem – von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen, Verpackung, Ausstattung, graphischen Symbolen und typographischen Schriftbildern; ein Computerprogramm gilt jedoch nicht als „Erzeugnis“;

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Artikel 1

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c) ist ein „komplexes Erzeugnis“ ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen, die sich ersetzen lassen, so dass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann. Erwägungsgründe 9 und 11: (9) Für die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarkts ist es erforderlich, daß die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster in allen Mitgliedstaaten identisch sind. Zu diesem Zweck ist es notwendig, eine einheitliche Definition des Begriffs des Musters und der Erfordernisse im Hinblick auf Neuheit und Eigenart aufzustellen, denen eingetragene Rechte an Mustern entsprechen müssen. (11) Der Schutz von Mustern wird durch Eintragung für diejenigen Merkmale eines Musters eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon begründet, die in einer Anmeldung sichtbar wiedergegeben und der Öffentlichkeit durch Bekanntmachung oder Einsichtnahme zugänglich gemacht worden sind.

Systematik Art 1 lit a Muster-RL definiert das Muster als zwei- oder dreidimensionale Gestaltungsform, ohne dafür irgendeinen ästhetischer Gehalt zur Begründung der Schutztauglichkeit zu fordern. Die Erscheinungsform ergibt sich aus der Gesamtheit aller Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses. Die Aufzählung der Merkmale, die eine Erscheinungsform begründen können, sind beispielhaft („insbesondere“) und nicht taxativ. Die in Art 1 lit a Muster-RL genannten Beispiele sowie der in der englischen Sprachfassung verwendete Begriff „appearance“ weisen darauf hin, dass die Erscheinungsform im Wesentlichen sichtbare Erscheinungsmerkmale umfasst. Linien, Konturen, Farben, Gestalt oder Verzierungen können sich in der Erscheinungsform sowohl zweidimensionaler als auch dreidimensionaler Erzeugnisse offenbaren.

1

Art 1 lit b Muster-RL gewährt den Musterschutz, sofern ein der Erscheinungsform zugrunde liegender Gegenstand ein Erzeugnis darstellt. Die Definition von „Erzeugnis“ ist sehr weit.

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Art 1 lit c Muster-RL bestimmt, dass ein Erzeugnis aus mehreren Bauteilen bestehen kann, die sich ersetzen lassen, sodass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann (komplexes Erzeugnis).

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EuGH-Rechtsprechung 4

E 1. Aus den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes folgt, dass die Begriffe einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Gemeinschaft eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen, die unter Berücksichtigung des Kontextes der Vorschrift und des mit der Regelung verfolgten Ziels gefunden werden muss. Dies gilt auch für die Begriffe „Entwerfer“ und „Rechtsnachfolger“ in Art 14 GGV und damit auch für die Auslegung von Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 63 [64] = ECLI:EU:C:2009:418).

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E 2. Die Erscheinungsform eines Erzeugnisses kann sich auch auf die Raumausstattung an sich beziehen („Raumdesign“), dh auf typische Leistungen der Innenarchitektur, wie zB die aufeinander abgestimmte Einrichtung von Hotelzimmern oder Restaurants (EuGH 10. 7. 2014, C-421/13 [Apple® Store] = ECLI:EU:C:2014:2070).

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E 3. Es besagt der neunte Erwägungsgrund der GGV, dass die materiell-­ rechtlichen Bestimmungen dieser Verordnung den entsprechenden Bestimmungen der Muster-RL angepasst werden sollten. Der Ausdruck „Bauelemente eines komplexen Erzeugnisses“ bezeichnet die verschiedenen Einzelteile, die zu einem komplexen industriellen oder handwerklichen Gegenstand zusammengebaut werden sollen und sich ersetzen lassen, sodass ein solcher Gegenstand auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann, und deren Fehlen dazu führen würde, dass das komplexe Erzeugnis nicht bestimmungsgemäß verwendet werden kann (EuGH 20.12.2017, C‑397/16, C‑435/16 [Acacia ua / Audi ua] Rz 47 [65] = ECLI:​EU:​C:​2017:992).

Artikel 2 Anwendungsbereich (1) Diese Richtlinie gilt für: a) die bei den Zentralbehörden für den gewerblichen Rechtsschutz der Mitgliedstaaten eingetragenen Rechte an Mustern; b) die beim Benelux-Musteramt eingetragenen Rechte an Mustern;

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Artikel 2

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c) die mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international eingetragenen Rechte an Mustern; d) die Anmeldungen der unter den Buchstaben a), b) und c) genannten Rechte an Mustern. (2) Im Sinne dieser Richtlinie schließt die Eintragung eines Musters auch die an die Hinterlegung anschließende Bekanntmachung eines Musters durch ein Amt für den gewerblichen Rechtsschutz eines Mitgliedstaats ein, in dem durch eine solche Bekanntmachung ein Recht an einem Muster begründet wird. Erwägungsgründe 5 und 6: (5) Es ist nicht notwendig, die Gesetze der Mitgliedstaaten zum Schutz von Mustern vollständig anzugleichen. Es ist ausreichend, wenn sich die Angleichung auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beschränkt, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken. Bestimmungen über Sanktionen und Rechtsbehelfe sowie Vollzugsbestimmungen sollten Sache des innerstaatlichen Rechts bleiben. Die Ziele dieser beschränkten Annäherung lassen sich nicht ausreichend verwirklichen, wenn die Mitgliedstaaten für sich allein handeln. (6) Folglich sollte es den Mitgliedstaaten weiterhin freistehen, Verfahrensvorschriften für die Eintragung, die Verlängerung der Schutzfrist und die Nichtigerklärung von Rechten an Mustern sowie Bestimmungen über die Rechtswirkung der Nichtigkeit zu erlassen.

Systematik Art 2 Muster-RL stellt klar, für welche Designs die Richtlinie gilt. Sie erfasst sämtliche in den Mitgliedstaaten bekannten Formen des eingetragenen Geschmacksmusters (Muster und Modelle), gleichgültig, ob diese durch Hinterlegung samt Bekanntmachung, Eintragung in öffentliche Registrierung oder im Wege der internationalen Erstreckung (zB nach dem HMA) erworben werden. Art 2 lit b Muster-RL erfasst ausdrücklich die länderübergreifend erworbenen BENELUX-Designs. Zum Gegenstand der Regelung gehören lediglich eingetragene Designs, wie sich im Übrigen auch aus Art 16 Muster-RL ergibt (Art 16 Rz 1). Der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie besteht aber ausdrücklich auch für Designanmeldungen nach Art 2 lit d leg cit.

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Nicht zum Vorbehaltsbereich der Muster-RL zählt das Designanmeldungsverfahren als solches; wie überhaupt die Richtlinie so gut wie keine Vorgaben für die Rechtsdurchsetzung oder zu Formalitäten der Musterübertragung macht; diese Bereich bleiben allein den Mitgliedstaaten überlassen, die insoweit uU die Vorgaben der Durchsetzungs-RL (RL 2004/48/EG – IPRED) zu beachten haben. Nach der Rsp (EuGH 5. 11. 2012, C-180/11 [Bericap / ­Plastinnova] = ECLI :EU :C:2012:717) besteht aber keine Anwendbarkeit der IPRED auf Verfahren zur Rechtsbeständigkeit eines Musters aus dem Grund, es fehle diesem die erforderliche Neuheit bzw die schützenswerte Erfindungshöhe. Ganz generell behandelt nämlich die IPRED lediglich zugunsten der Inhaber die Folgen von Schutzrechtsverletzungen; sie soll nicht die Maßstäbe für Entstehung und Bestand nationaler gewerblicher Schutzrechte vereinheitlichen.

3

In ihrem Anwendungsbereich, der zugleich den harmonisierten Bereich absteckt, beeinflusst die Muster-RL in einem kaum zu überschätzenden Maß die Auslegung des nationalen Designrechts (zutr Cornels, Schranken, 37). Der österreichische Gesetzgeber hat daher im vollharmonisierten Bereich (Art 1 Rz 6) keinen sachlichen Umsetzungsspielraum. Das österreichische MuSchG muss also insb in den Schutzvoraussetzungen der Erzeugnistauglichkeit, Neuheit und Eigenart die Sachverhalt-Ergebnis-Relation (Art 1 Rz 9) exakt abbilden. Nach der Rsp (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] = ECLI :EU :C:2011:29) kann der Gesetzgeber eines Mitgliedstaates insoweit den nationale Geschmacksmusterschutz lediglich in den Grenzen der Muster-RL regeln. Die Rechtsanwendung hat diese Vollharmonisierung durch entsprechend unionsrechtskonforme Auslegung zu gewährleisten. Dem nationalen Gesetzgeber steht es lediglich frei, die Form und Mittel der Umsetzung zu wählen. So hat sich das MuSchG – in Fortführung der bewährten Tradition – in seiner Regelungstechnik an das Patentgesetz angelehnt. Materiell-rechtlich musste der Gesetzgeber aber mit dem bisherigen Verständnis, das Geschmacksmuster wäre im Bereich der Gebrauchskunst lediglich gradmäßig vom Urheberrecht unterschieden, brechen, um kein Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich zu riskieren. Im Ergebnis ist daher faktisch die Regelungskompetenz im Designrecht in weiten Bereichen auf die Unionsebene verlagert worden (vgl Cornels, Schranken, 38).

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Die Vorschrift des Art 2 Muster-RL bestimmt den generellen Regelungsbereich der Richtlinie, sagt aber im Einzelnen nichts darüber aus, ob zB auch die nicht ausdrücklich durch Beschränkungen in Art 13 leg cit 600

Artikel 3

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geregelten Sachverhalte in ihren Anwendungsbereich fallen (vgl Cornels, Schranken, 36). Eine allfällige (nationale) Erweiterung der Beschränkungen des Musterschutzes muss aber jedenfalls mit dem Unionsrecht vereinbar bleiben (vgl EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] = ECLI:EU:C:2017:724).

EuGH-Rechtsprechung E 1. Die Befugnis des Inhabers eines geschützten Musters, Dritte an der Herstellung und dem Verkauf oder der Einfuhr der das Design verkörpernden Erzeugnisse ohne seine Zustimmung zu hindern, bildet den spezifischen Inhalt seines Rechts am Muster (EuGH 5. 10. 1988, Rs 238/87 [Volvo / ­Veng] = ECLI:EU:C:1988:477).

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E 2. Vor Inkrafttreten der Muster-RL: Mangels einer Rechtsvereinheitlichung oder -angleichung innerhalb der Gemeinschaft bestimmten sich die Voraussetzungen und die Modalitäten des Schutzes von Mustern und Modellen nach nationalem Recht. Der nationale Gesetzgeber durfte festlegen, welche Erzeugnisse schutzfähig waren, und zwar selbst dann, wenn sie Teil eines bereits als solchen geschützten Ganzen sind (EuGH 5. 10. 1988, Rs 238/87 [Volvo / ­Veng] = ECLI:EU:C:1988:477).

6

E 3. Nach ihrem Art 2 gilt die Muster-RL nur für die bei bestimmten nationalen und internationalen Behörden eingetragenen Rechte an Mustern sowie für die vorgenommenen Anmeldungen an Mustern zu diesem Zweck; nicht hingegen (per analogiam) für Marken oder andere (vergleichbare) Schutzrechte des geistigen Eigentums (EuGH 6. 10. 2015, C-500/14 [Ford Motor Company / ­Wheeltrims] Rz 40 = ECLI:EU:C:2015:680).

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Artikel 3 Schutzvoraussetzungen (1) Die Mitgliedstaaten schützen Muster durch Eintragung und gewähren den Inhabern von Mustern nach Maßgabe dieser Richtlinie ausschließliche Rechte. (2) Ein Muster wird durch ein Musterrecht geschützt, wenn es neu ist und Eigenart hat. (3) Das Muster, das bei einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisse ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, gilt nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, 601

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a) wenn das Bauelement, das in das komplexe Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt und b) soweit diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen. (4) „Bestimmungsgemäße Verwendung“ im Sinne des Absatzes 3 Buchstabe a) bedeutet die Verwendung durch den Endbenutzer, ausgenommen Maßnahmen der Instandhaltung, Wartung oder Reparatur. Erwägungsgründe 9, 11 und 12: (9) Für die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarkts ist es erforderlich, dass die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster in allen Mitgliedstaaten identisch sind. Zu diesem Zweck ist es notwendig, eine einheitliche Definition des Begriffs des Musters und der Erfordernisse im Hinblick auf Neuheit und Eigenart aufzustellen, denen eingetragene Rechte an Mustern entsprechen müssen. (11) Der Schutz von Mustern wird durch Eintragung für diejenigen Merkmale eines Musters eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon begründet, die in einer Anmeldung sichtbar wiedergegeben und der Öffentlichkeit durch Bekanntmachung oder Einsichtnahme zugänglich gemacht worden sind. (12) Der Schutz sollte sich weder auf Bauelemente erstrecken, die während der bestimmungsgemäßen Verwendung eines Erzeugnisses nicht sichtbar sind, noch auf Merkmale eines Bauelements, die unsichtbar sind, wenn das Bauelement eingebaut ist, oder die selbst nicht die Voraussetzungen der Neuheit oder Eigenart erfüllen. Merkmale eines Musters, die aus diesen Gründen vom Schutz ausgenommen sind, sollten bei der Beurteilung, ob andere Merkmale des Musters die Schutzvoraussetzungen erfüllen, nicht herangezogen werden.

Systematik 1

Art 3 Abs 1 Muster-RL wiederholt das Ziel und die Aufgabe der Richtlinie iS einer Vollharmonisierung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Musterschutz.

2

Art 3 Abs 2 Muster-RL bestimmt die Neuheit und Eigenart als materielle Schutzvoraussetzungen für das harmonisierte Designrecht, ohne diese zu definieren. Deren Konkretisierung erfolgt in Art 4 (Neuheit) 602

Artikel 3

Muster-RL

und Art 5 (Eigenart). Beide Schutzvoraussetzungen müssen erfüllt sein. Damit gerät die Muster-RL in ein Spannungsverhältnis zu Art 25 Abs 1 TRIPS , der die nationalen Gesetzgeber dazu verpflichtet, Muster und Modelle zu schützen, „die neu sind oder Eigenart haben“, also beide Merkmale seinem Wortlaut nach in ein Alternativverhältnis stellt. Da der Begriff der Eigenart umfassender ist, maW ein Design, das Eigenart besitzt, ist stets neu, löst die hL (Ruhl, GGV2 Art 4 Rz 6) diesen Widerspruch zutreffend als bloß scheinbaren auf. Art 3 Abs 2 bis 4 Muster-RL stellt insgesamt eine Sonderreglung für Bauelemente komplexer Erzeugnisse iSv Art 1 lit c leg cit dar. Für die Bauelemente wird der Schutz durch das Sichtbarkeitskriterium eingeschränkt und für den Fall ganz ausgeschlossen, dass es sich um ein solches handelt, welches bei bestimmungsgemäßer Verwendung des komplexen Erzeugnisses nicht sichtbar ist. Diese Regelung wird durch die sog „Revisionsklausel“ des Art 18 sowie Art 14 Muster-RL ergänzt (s Art 18 Rz 1).

3

EuGH-Rechtsprechung E 1. Was die Bezugnahme auf „Kombinationen bekannter Merkmale von Mustern oder Modellen“ im zweiten Satz von Art 25 Abs 1 TRIPS angeht, so ist festzuhalten, dass diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach fakultativ ist und die Parteien dieses Übereinkommens daher nicht vorsehen müssen, dass die Neuheit oder Eigenart eines Geschmacksmusters in Bezug auf derartige Kombinationen beurteilt wird (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] Rz 34 = ECLI:EU:C:2014:2013).

4

E 2. Wie insbesondere aus Art 3 Abs 2 Muster-RL hervorgeht, wird ein Design durch ein Muster nur geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat. Kollidieren zwei eingetragene Muster miteinander, wird aber vermutet, dass das zuerst eingetragene diese Voraussetzungen für den harmonisierten Schutz vor dem als zweites eingetragenen erfüllt. Der Inhaber des später eingetragenen Musters kann somit den ihm durch die Muster-RL gewährten Schutz nur erlangen, wenn er mittels einer Nichtigkeitsklage – gegebenenfalls als Widerklage oder Prozesseinrede der Nichtigkeit – nachweist, dass eine dieser Voraussetzungen beim älteren eingetragenen Muster fehlt (vgl EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] Rz 40 = ECLI:EU:C:2012:88).

5

E 3. Der Ausdruck „Bauelemente eines komplexen Erzeugnisses“ bezeichnet die verschiedenen Einzelteile, die zu einem komplexen indust-

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riellen oder handwerklichen Gegenstand zusammengebaut werden sollen und sich ersetzen lassen, sodass ein solcher Gegenstand auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann, und deren Fehlen dazu führen würde, dass das komplexe Erzeugnis nicht bestimmungsgemäß verwendet werden kann (EuGH 20.12.2017, C‑397/16, C‑435/16 [Acacia ua / Audi ua] Rz 47 [65] = ECLI:​EU:​C:​2017:992).

Artikel 4 Neuheit Ein Muster gilt als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des Musters zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag kein identisches Muster zugänglich gemacht worden ist. Muster gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Erwägungsgrund 9: (9) Für die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarkts ist es erforderlich, dass die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster in allen Mitgliedstaaten identisch sind. Zu diesem Zweck ist es notwendig, eine einheitliche Definition des Begriffs des Musters und der Erfordernisse im Hinblick auf Neuheit und Eigenart aufzustellen, denen eingetragene Rechte an Mustern entsprechen müssen.

Systematik 1

Nach der in Art 4 Muster-RL enthaltenen Legaldefinition gilt ein Design als neu, sofern es mit keinem vorbekannten Geschmacksmuster identisch ist. Fehlende Neuheit bedeutet also vorveröffentlichte Identität. Ein Abweichen in unwesentlichen Einzelheiten bleibt außer Betracht. Bezugspunkt der Prüfung bildet der Anmeldetag im Licht des relevanten vorbestehenden Formenschatzes („prior art“).

EuGH-Rechtsprechung 2

E 1. Identität des eingetragenen Musters mit einem älteren Design liegt vor, wenn das letztere jedes einzelne Element aufweist, aus dem das erstere besteht. Dabei beschränkt sich der Vergleich auf die Merkmale, die das 604

Artikel 5

Muster-RL

Muster ausmachen (vgl EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] = ECLI:EU:C:2011:679). E 2. Für die Neuheitsprüfung ist unbeachtlich, dass das angegriffene Muster nur aus einer Kombiniation von bereits der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Designs besteht, die zusammen verwendet werden sollen, wenn die vollständige An- und Wiedergabe des älteren Designs fehlt (EuGH 21. 9. 2017, C-361/15 P, C-405/15 P [Easy Sanitary Solutions / ­EUIPO – Group Nivelles] Rz 70 = ECLI:EU:C:2017:720).

Artikel 5 Eigenart (1) Ein Muster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, am Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist. (2) Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt. Erwägungsgründe 9 und 13: (9) Für die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarkts ist es erforderlich, dass die Bedingungen für die Erlangung eines eingetragenen Rechts an einem Muster in allen Mitgliedstaaten identisch sind. Zu diesem Zweck ist es notwendig, eine einheitliche Definition des Begriffs des Musters und der Erfordernisse im Hinblick auf Neuheit und Eigenart aufzustellen, denen eingetragene Rechte an Mustern entsprechen müssen. (13) Die Eigenart eines Musters sollte danach beurteilt werden, inwieweit sich der Gesamteindruck, den der Anblick des Musters beim informierten Benutzer hervorruft, deutlich von dem unterscheidet, den der vorbestehende Formschatz bei ihm hervorruft, und zwar unter Berücksichtigung der Art des Erzeugnisses, bei dem das Muster benutzt wird oder in das es aufgenommen wird, und insbesondere des jeweiligen Industriesektors und des Grades der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters.

605

3

Muster-RL

Thiele

Systematik 1

Art 5 Muster-RL gibt unionsweit einheitlich die konstitutive Schutz­ voraussetzung der Eigenart vor. Die Eigenart ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn keines der vorbekannten Geschmacksmuster alle prägenden Merkmale des Designs aufweist oder wenn ein vorbekanntes Geschmacksmuster prägende Merkmale umfasst, die das Design nicht besitzt. Tragen alle Merkmale im gleichen Maß zum Gesamteindruck bei, ist die Eigenart dann zu bejahen, wenn sich das Design und das vorbekannte Geschmacksmuster in mindestens einem Merkmal voneinander unterscheiden (vgl OGH 22. 5. 2007, 4 Ob 43/07p [Febreze / ­Zerstäuber]). Für die Beurteilung der Eigenart stellt das harmonisierte Designrecht ausdrücklich auf die Ansicht des informierten Benutzers ab, der damit als Rechtsfigur zum legitimatorischen Schlüsselbegriff des Musterrechts avanciert.

EuGH-Rechtsprechung 2

E 1. Unter dem informierten Benutzer iS des Art 5 Abs 1 Muster-RL ist derjenige Verwender eines Designs zu verstehen, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA – Sitzende Figur] = ECLI:EU:C:2012:641).

3

E 2. Der Begriff des informierten Benutzers ist als ein Begriff zu verstehen, der zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem des Fachmanns als Sachkundigen mit profunden technischen Fertigkeiten liegt. Somit kann der Begriff des informierten Benutzers als Bezeichnung eines Benutzers verstanden werden, dem eine durchschnittliche Aufmerksamkeit, aber eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse auf dem betreffenden Gebiet (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA – Sitzende Figur] = ECLI:EU:C:2012:641).

606

Artikel 6

Muster-RL

E 3. Die Eigenart eines Muster ist nicht durch Vergleich mit möglichen Kombinationen von Elementen von verschiedenen älteren Geschmacksmustern zu prüfen, sondern durch Vergleich mit einem oder mehreren genau bezeichneten individuellen, der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Geschmacksmustern (EuGH 19. 6. 2014, C-345/13 [Karen Millen Fashions Ltd / ­Dunnes Stores] = ECLI:EU:C:2014:2013).

4

E 4. Für die Eigenart eines Musters ist es nicht erforderlich, dass das 5 ältere, bereits offenbarte Design dem informierten Benutzer des Musters (tatsächlich) bekannt ist (EuGH 21. 9. 2017, C-361/15 P, C-405/15 P [Easy Sanitary Solutions / ­EUIPO – Group Nivelles] Rz 126 = ECLI:​ EU:​C:​2017:720).

Artikel 6 Offenbarung (1) Im Sinne der Artikel 4 und 5 gilt ein Muster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung oder auf sonstige Weise bekanntgemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder aus anderen Gründen offenbart wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf nicht vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, am Prioritätstag bekannt sein konnte. Ein Muster gilt jedoch nicht als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde. (2) Eine Offenbarung bleibt bei der Anwendung der Artikel 4 und 5 unberücksichtigt, wenn ein Muster, für das der Schutz eingetragener Rechte an Mustern eines Mitgliedstaats in Anspruch genommen wird, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird: a) durch den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers und b) während der zwölf Monate vor dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag. (3) Absatz 2 gilt auch dann, wenn das Muster als Folge einer missbräuchlichen Handlung gegen den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. 607

Muster-RL

Thiele

Systematik 1

Art 6 Abs 1 Muster-RL definiert letztlich das Tatbestandsmerkmal „der Öffentlichkeit zugänglich gemacht“ in Art 4 und 5 leg cit. Der Ausgangspunkt des vorbekannten Formenschatzes ist für die Neuheit und Eigenart demzufolge gleich. Ein Design gilt als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht, oder wenn es ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die eine Offenbarung darstellenden Tatsachen im Gebiet der / ­des EU / ­EWR stattgefunden haben. Offenbarungen, die vernünftigerweise von den Fachkreisen nicht wahrgenommen werden, haben außer Acht zu bleiben. Allerdings kennen sich die jeweils spezialisierten Verkehrskreise in ihrem Betriebssektor allgemein gut aus und es ist allgemein im Hinblick auf die Globalisierung der Märkte idR davon auszugehen, dass auch außereuropäische Registerveröffentlichungen (zB von US-Marken, Designs oder Patenten) von Produkten eines betreffenden Wirtschaftszweigs den europäischen Fachkreisen bekannt sind.

2

Art 6 Abs 2 Muster-RL etabliert eine Offenbarungsschonfrist von zwölf Monaten rückgerechnet ab der Musteranmeldung bzw dem sonst maßgebliche Prioritätstag für eigene Anmeldungen des späteren Musterinhabers. Das Ziel dieser Vorschrift darin besteht, dem Entwerfer oder seinem Rechtsnachfolger die Möglichkeit zu geben, ein Design während eines Zeitraums von zwölf Monaten auf dem Markt vorzustellen, bevor er die Formalitäten der Anmeldung vornehmen muss. Demzufolge kann sich der Entwerfer oder sein Rechtsnachfolger des wirtschaftlichen Erfolgs des betreffenden Designs vergewissern, bevor er die mit der Eintragung verbundenen Kosten auf sich nimmt, ohne befürchten zu müssen, dass die damit erfolgte Offenbarung in einem nach der eventuellen Eintragung des betreffenden Musters veranlassten Nichtigkeitsverfahren mit Erfolg geltend gemacht werden könnte.

3

Nach Art 6 Abs 3 Muster-RL gilt die Schonfrist auch dann, wenn das Muster bösgläubig bzw missbräuchlich vorzeitig veröffentlicht worden ist.

EuGH-Rechtsprechung 4

E 1. Aus der Formulierung von Art 6 Abs 1 Satz 1 Muster-RL und insbesondere daraus, dass dieser Artikel die Verwendung im Verkehr 608

Artikel 6

Muster-RL

als eine von mehreren Arten, Designs der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, nennt und dass er bei der Beurteilung, ob die die Offenbarung darstellenden Tatsachen den Fachkreisen bekannt sein konnten, die Berücksichtigung des „normalen Geschäftsverlaufs“ vorschreibt, ist abzuleiten, dass die Händler, die an der Gestaltung des fraglichen Erzeugnisses nicht beteiligt waren, grundsätzlich aus dem Kreis der Personen, die als Teil dieser Fachkreise angesehen werden können, nicht ausgeschlossen werden können (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 27 = ECLI:EU:C:2014:75). E 2. Die Frage, ob den Personen, die Teil dieser Fachkreise sind, Ereignisse bekannt sein konnten, die außerhalb des Unionsgebiets stattgefunden haben, ist eine Tatsachenfrage, deren Beantwortung von der Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls durch das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht abhängt (EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 33 [34] = ECLI:EU:C:2014:75).

5

E 3. Eine Offenbarung nach Art 6 Abs 1 Satz 1 Muster-RL ist uU bereits dann erfüllt, wenn Abbildungen dieses Designs an in diesem Wirtschaftszweig tätige Händler verteilt wurden, was das jeweilige nationale Gericht im Hinblick auf die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache zu beurteilen hat (vgl EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 30 = ECLI:EU:C:2014:75).

6

E 4. Art 6 Abs 1 Muster-RL ist dahin auszulegen ist, dass es sich gegebenenfalls so verhalten kann, dass ein Muster, obwohl es Dritten ohne ausdrückliche oder stillschweigende Bedingung der Vertraulichkeit zugänglich gemacht wurde, den in der Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte, wenn es nur einem einzelnen Unternehmen dieses Wirtschaftszweigs zugänglich gemacht wurde oder nur in einem Ausstellungsraum eines außerhalb des Unionsgebiets ansässigen Unternehmens (hier: in China) ausgestellt wurde, was das Mustergericht im Hinblick auf die Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache zu beurteilen hat (vgl EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / ­Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 36 = ECLI:EU:C:2014:75).

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609

Muster-RL 8

Thiele

E 5. Der Inhaber des von dem Nichtigkeitsantrag betroffenen Musters hat nachzuweisen, dass er entweder der Entwerfer des zur Begründung dieses Antrags geltend gemachten Designs oder der Rechtsnachfolger dieses Entwerfers ist, damit Art 6 Abs 2 Muster-RL im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens anwendbar sein kann (EuGH 8. 6. 2016, C-41/16 P [Min Liu / ­EUIPO – DSN Marketing Ltd.] Rz 6 = ECLI:EU:C:2016:413).

Artikel 7 Durch ihre technische Funktion bedingte Muster und Muster von Verbindungselementen (1) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. (2) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, mit einem anderen Erzeugnis mechanisch zusammengebaut oder verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen. (3) Ungeachtet des Absatzes 2 besteht ein Recht an einem Muster unter den in den Artikeln 4 und 5 festgelegten Voraussetzungen an einem Muster, das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen. Erwägungsgründe 14 und 15: (14) Technologische Innovationen sollten nicht durch einen rechtlichen Schutz des Musters für ausschließlich technisch bedingte Merkmale behindert werden. Dies setzt jedoch nicht voraus, dass ein Muster einen ästhetischen Gehalt aufweisen sollte. Ebenso wenig sollte die Interoperabilität von Erzeugnissen unterschiedlichen Fabrikats dadurch behindert werden, dass sich der Schutz auf das Design mechanischer Verbindungselemente erstreckt. Merkmale eines Musters, die aus diesen Gründen vom Schutz ausgenommen sind, sollten bei der Beurteilung, ob andere Merkmale des Musters die Schutzvoraussetzungen erfüllen, nicht herangezogen werden.

610

Artikel 7

Muster-RL

(15) Abweichend hiervon können die mechanischen Verbindungselemente von Kombinationsteilen ein wichtiges Element der innovativen Merkmale von Kombinationsteilen bilden und einen wesentlichen Aktivposten für das Marketing darstellen, und sollten daher schutzfähig sein.

Systematik Nach dem Ansatz der Muster-RL sind grundsätzlich alle Formgestaltungen dem Designschutz zugänglich, einschließlich solcher, die technisch bedingt sind. Insoweit macht aber Art 7 Abs 1 Muster-RL eine Ausnahme und begründet ein Schutzhindernis für Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind.

1

Nach Art 7 Abs 2 enthält eine weitere Ausnahme vom Musterschutz und damit ein Schutzhindernis für zwangsläufig passgenaue Verbindungsteile.

2

Art 7 Abs 3 Muster-RL enthält eine Ausnahmeregelung für modulare Systeme und stellt für diese die Erzeugnistauglichkeit wieder her unter Außerachtlassung der bloß technisch bedingten Passform iSv Abs 2. Dem liegt ErwGr 15 zugrunde, wonach mechanische Verbindungselemente von Kombinationsteilen ein wichtiges Element der innovativen Merkmale von Kombinationsteilen bilden. Der Schutzausschluss nach Art 7 Abs 2 Muster-RL besteht demzufolge nach Abs 3 nicht zB bei Klemmbausteinen wie LEGO® Bausteinen.

3

EuGH-Rechtsprechung E 1. Zur Feststellung, ob die wesentlichen Erscheinungsmerkmale des Erzeugnisses, in welches das eingetragene Muster aufgenommen werden wird, ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, ist es zunächst erforderlich, die technische Funktion des betreffenden Erzeugnisses zu bestimmen. Dabei ist die relevante Angabe in der Anmeldung zur Eintragung des Designs zu berücksichtigen, erforderlichenfalls jedoch auch das Muster selbst, soweit dieses die Art des Erzeugnisses, dessen Bestimmung oder Funktion klarstellt (vgl EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] = ECLI:EU:C:2011:679).

611

4

Muster-RL

Thiele

5

E 2. Der Schutzausschluss einer technischen Bedingtheit betrifft jenen Fall, wo das Bedürfnis eine technische Funktion des betreffenden Erzeugnisses zu erfüllen, der einzige Faktor ist, der den Entwerfer dazu bewogen hat, sich für ein bestimmtes Erscheinungsmerkmal dieses Erzeugnisses zu entscheiden. Anderweitige Erwägungen – insbesondere solche, die mit der visuellen Erscheinung des Erzeugnisses zusammenhängen – spielen bei der Entscheidung für dieses Merkmal keine Rolle (vgl. EuGH 8. 3. 2018, C-395/16 [DOCERAM/CeramTec] Rz 26 = ECLI: EU:EU:2018:172).

6

E 3. Für die Beurteilung, ob Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, ist zu ermitteln, ob diese Funktion der einzige dieses Merkmal bestimmende Faktor ist. Das Bestehen alternativer Geschmacksmuster ist insoweit nicht ausschlaggebend (vgl EuGH 8. 3. 2018, C-395/16 [DOCERAM / CeramTec] Rz 32 = ECLI:EU:EU:2018:172).

7

E 4. Die Beurteilung, ob Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, ist insbesondere mit Blick auf das fragliche Geschmacksmuster, auf die objektiven Umstände, aus denen die Motive für die Wahl der Erscheinungsmerkmale des betreffenden Erzeugnis deutlich werden, auf Informationen über dessen Verwendung oder auch auf das Bestehen alternativer Geschmacksmuster, mit denen sich dieselbe technische Funktion erfüllen lässt, vorzunehmen, soweit für diese Umstände, Informationen oder Alternativen tragfähige Beweise vorliegen (vgl EuGH 8. 3. 2018, C-395/16 [DOCERAM/CeramTec] Rz 37 = ECLI:EU:EU:2018:172).

8

E 5. Die Beurteilung, ob Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, hat alle objektiven maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Auf die Sicht eines „objektiven Beobachters“ kommt es dabei nicht an (vgl EuGH 8. 3. 2018, C-395/16 [DOCERAM /CeramTec] Rz 38 = ECLI :​ EU:​E U:2018:172).

Artikel 8 Muster, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen Es besteht kein Recht an einem Muster, wenn es gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstößt. 612

Artikel 9

Muster-RL

Erwägungsgrund 16: (16) Es besteht kein Recht an einem Muster, wenn es gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstößt. Diese Richtlinie stellt jedoch keine Harmonisierung der nationalen Begriffe der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten dar.

Systematik Art 8 Muster-RL enthält ein absolutes Schutzhindernis für Designs, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Der Zweck der umzusetzenden Regelung liegt darin, zu verhindern, dass Schutzrechte für Designs begründet werden, die anstößig sind. Im Fall der Registeranmeldung muss bereits die amtliche Veröffentlichung von anstößigen Mustern und Modellen unterbunden werden. Die Vorschrift enthält keine Legaldefinitionen von „öffentlicher Ordnung“ oder „guten Sitten“, da diese Begriffe stark von den gefestigten Anschauungen in den jeweiligen Mitgliedstaaten geprägt sind. Hier verbleibt ein beachtlicher nationaler Anwendungsspielraum. Dieser kann dazu führen, dass zB in einem Land der Union Designschutz gewährt wird, hingegen für dasselbe Muster in einem anderen Mitgliedsland versagt wird.

Artikel 9 Schutzumfang (1) Der Umfang des Schutzes aus einem Recht an einem Muster erstreckt sich auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. (2) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Musters berücksichtigt. Erwägungsgrund 11: (11) Der Schutz von Mustern wird durch Eintragung für diejenigen Merkmale eines Musters eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon begründet, die in einer Anmeldung sichtbar wiedergegeben und der Öffentlichkeit durch Bekanntmachung oder Einsichtnahme zugänglich gemacht worden sind.

613

1

Muster-RL

Thiele

Systematik 1

Art 9 Muster-RL ist im Zusammenhang mit Art 12 leg cit zu sehen: Für die Beurteilung, ob das Recht aus einem Design durch ein anderes Muster (sog Verletzerdesign) verletzt wird, kommt es nach Art 9 Abs 1 Muster-RL darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Designs übereinstimmt. Dabei sind nach ErwGr 11 jene Erscheinungsmerkmale zugrundezulegen, die aus der bebilderten Designeintragung ersichtlich sind. Auf die tatsächlich vertriebenen Erzeugnisse des geschützten Designs kommt es nicht an. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist nach Art 9 Abs 2 Muster-RL der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des eingetragenen Musters zu berücksichtigen. Stimmen die zu prüfenden Designs im Gesamteindruck überein, so fällt die Verletzungsform in den Schutzbereich des eingetragenen (älteren) Musters. Maßgeblich ist einmal mehr die Beurteilungsperspektive des informierten Benutzers.

EuGH-Rechtsprechung 2

E 1. Der Schutzumfang des Musters beurteilt sich aus der Perspektive des informierten Benutzers. Der Begriff des informierten Benutzers ist als Begriff zu verstehen, der zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem des Fachmanns als Sachkundigen mit profunden technischen Fertigkeiten liegt. Somit kann der Begriff des informierten Benutzers als Bezeichnung eines Benutzers verstanden werden, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo /  Grupo Promer Mon Graphic] Rz 53 [55] = ECLI:EU:C:2011:679).

3

E 2. Die Natur des informierten Benutzers an sich bedingt es, dass er, soweit möglich, einen direkten Vergleich der fraglichen Geschmacksmuster vornimmt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Vergleich im betreffenden Bereich undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände, die die Geschmacksmuster darstellen. Mangels eines entsprechenden konkreten Hinweises in der Muster-RL kann nicht angenommen werden, dass der Unionsgesetzgeber die Beurteilung von 614

Artikel 10

Muster-RL

Geschmacksmustern auf einen direkten Vergleich beschränken wollte (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 57 = ECLI:EU:C:2011:679). E 3. Was den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers be- 4 trifft, ist dieser zwar nicht der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der ein Geschmacksmuster in der Regel als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, aber auch kein Sachkundiger oder Fachmann, der minimale Unterschiede, die zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern bestehen können, im Detail feststellen kann. Somit setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ​ Grupo Promer Mon Graphic] Rz 59 = ECLI:EU:C:2011:679). E 4. Der Schutzumfang eines Musters hängt nicht von der Art des Er- 5 zeugnisses ab, in das Design augenommen oder bei dem es verwendet wird; andernfalls wäre der Schutz nur auf Muster eines bestimmten Wirtschaftszweiges beschränkt (EuGH 21. 9. 2017, C-361/15 P, C-405/15 P [Easy Sanitary Solutions / ­E UIPO  – Group Nivelles] Rz 92 = ECLI :​ EU:​C:​2017:720).

Artikel 10 Schutzdauer Nach Eintragung wird ein Muster, das die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 2 erfüllt, für einen oder mehrere Zeiträume von fünf Jahren, beginnend mit dem Tag der Anmeldung, als Muster geschützt. Der Rechtsinhaber kann die Schutzfrist um einen oder mehrere Zeiträume von je fünf Jahren bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren ab dem Tag der Anmeldung verlängern lassen.

615

Muster-RL

Thiele

Erwägungsgrund 17: (17) Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts ist es entscheidend, die durch eingetragene Rechte an Mustern verliehene Schutzdauer zu vereinheitlichen.

Systematik 1

Art 10 Muster-RL vereinheitlicht die Schutzdauer für Muster auf maximal 25 Jahre ab dem Tag der Anmeldung. Das Erreichen der Schutzdauer erfordert ein aktives mehrmaliges Wiederanmelden bzw Erneuern des Designschutzes bei der Behörde. Dadurch wird eine Monopolisierung von Designs verhindert, an denen ihr Inhaber in Wirklichkeit kein Interesse mehr besitzt.

Artikel 11 Nichtigkeitsgründe und Eintragungshindernisse (1) Ein Muster wird von der Eintragung ausgeschlossen, oder das Recht an einem Muster wird, wenn das Muster eingetragen worden ist, für nichtig erklärt, a) wenn das Muster kein Muster im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a) ist, oder b) wenn es die Schutzvoraussetzungen der Artikel 3 bis 8 nicht erfüllt, oder c) wenn der Anmelder oder der Inhaber des Rechts an einem Muster nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats nicht dazu berechtigt ist, oder d) wenn das Muster mit einem früheren Muster kollidiert, das der Öffentlichkeit nach dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, nach dem Prioritätstag zugänglich gemacht wurde und das durch ein eingetragenes Gemeinschaftsmuster oder eine Anmeldung als Gemeinschaftsmuster oder ein Recht des betreffenden Mitgliedstaats an einem Muster oder die Anmeldung eines solchen Rechts von einem Tag an geschützt ist, der vor dem erwähnten Tag liegt. (2) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass ein Muster von der Eintragung ausgeschlossen oder, wenn es eingetragen ist, für nichtig erklärt wird,

616

Artikel 11

Muster-RL

a) wenn in einem späteren Muster ein Zeichen mit Unterscheidungskraft verwendet wird und das Gemeinschaftsrecht oder das einzelstaatliche Recht des betreffenden Mitgliedstaats, dem das Zeichen unterliegt, den Inhaber des Zeichens dazu berechtigt, diese Verwendung zu untersagen, oder b) wenn das Muster eine unerlaubte Benutzung eines Werks darstellt, das nach dem Urheberrecht des betreffenden Mitgliedstaats geschützt ist, oder c) wenn das Muster eine missbräuchliche Benutzung eines der in Artikel 6b der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums aufgeführten Zeichen oder von Abzeichen, Emblemen und Wappen darstellt, die nicht in Artikel 6b der genannten Übereinkunft erfasst sind und die für den betreffenden Mitgliedstaat von öffentlichem Interesse sind. (3) Der in Absatz 1 Buchstabe c) vorgesehene Grund darf ausschließlich von der Person geltend gemacht werden, die nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats Anspruch auf das Recht an einem Muster hat. (4) Die in Absatz 1 Buchstabe d) und in Absatz 2 Buchstaben a) und b) vorgesehenen Gründe dürfen ausschließlich vom Anmelder oder vom Inhaber des kollidierenden Rechts geltend gemacht werden. (5) Der in Absatz 2 Buchstabe c) vorgesehene Grund darf ausschließlich von Personen oder Rechtsträgern geltend gemacht werden, die von der Benutzung betroffen sind. (6) Die Absätze 4 und 5 berühren nicht die Freiheit der Mitgliedstaaten vorzusehen, daß die in Absatz 1 Buchstabe d) und in Absatz 2 Buchstabe c) vorgesehenen Gründe von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats auch von Amts wegen geltend gemacht werden können. (7) Wenn gemäß Absatz 1 Buchstabe b) oder Absatz 2 ein Muster von der Eintragung ausgeschlossen oder das Recht an einem Muster für nichtig erklärt worden ist, kann das Muster eingetragen oder das Recht an einem Muster beibehalten werden, und zwar in einer geänderten Form, sofern dann die Schutzvoraussetzungen erfüllt werden und das Muster seine Identität behält. Eintragung oder Beibehaltung in einer geänderten Form können die Eintragung in Verbindung mit einem teilweisen Verzicht des Inhabers des Rechts an einem Muster oder die Aufnahme einer Gerichtsentscheidung über die teilweise Nichtigkeit des Rechts an einem Muster in das Musterregister einschließen. 617

Muster-RL

Thiele

(8) Jeder Mitgliedstaat kann vorsehen, dass abweichend von den Absätzen 1 bis 7 die Eintragungshindernisse oder Nichtigkeitsgründe, die in diesem Staat vor dem Tag gegolten haben, an dem die zur Durchführung dieser Richtlinie erforderlichen Bestimmungen in Kraft treten, auf die Anmeldungen von Mustern, die vor diesem Tag eingereicht worden sind, sowie auf die entsprechenden Eintragungen Anwendung finden. (9) Ein Recht an einem Muster kann auch noch nach seinem Erlöschen oder nach dem Verzicht darauf für nichtig erklärt werden. Erwägungsgründe 5, 6 und 21: (5) Es ist nicht notwendig, die Gesetze der Mitgliedstaaten zum Schutz von Mustern vollständig anzugleichen. Es ist ausreichend, wenn sich die Angleichung auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beschränkt, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken. Bestimmungen über Sanktionen und Rechtsbehelfe sowie Vollzugsbestimmungen sollten Sache des innerstaatlichen Rechts bleiben. Die Ziele dieser beschränkten Annäherung lassen sich nicht ausreichend verwirklichen, wenn die Mitgliedstaaten für sich allein handeln. (6) Folglich sollte es den Mitgliedstaaten weiterhin freistehen, Verfahrensvorschriften für die Eintragung, die Verlängerung der Schutzfrist und die Nichtigerklärung von Rechten an Mustern sowie Bestimmungen über die Rechtswirkung der Nichtigkeit zu erlassen. (21) Die Sachgründe für die Zurückweisung der Eintragung in den Mitgliedstaaten, die eine Sachprüfung der Anmeldungen vor ihrer Eintragung vorsehen, und die Sachgründe für die Nichtigkeit eingetragener Rechte an Mustern in allen Mitgliedstaaten müssen erschöpfend aufgezählt werden.

Systematik 1

Art 11 Muster-RL und die Rsp (EuGH 5. 11. 2012, C-180/11 [Bericap / ­Plastinnova] = ECLI:EU:C:2012:717) räumen dem österreichischen Nichtigkeitsverfahren in Mustersachen einen weiten unionsrechtlichen Rahmen ein. Aufgrund der fehlenden formellen Bindung an die Durchsetzungs-RL stellen sich lediglich Fragen der inhaltlichen Ausgestaltung, insbesondere der möglichen Nichtigkeitsgründe, die sich allerdings an der Muster-RL messen lassen müssen. Das bedeutet auch für Verfahren nach den §§ 23, 25 ff MuSchG, dass das Patentamt bzw in weiterer Folge 618

Artikel 11

Muster-RL

das OLG Wien und der OGH im Rahmen des gesetzlichen Ermessens berechtigt, aber auch verpflichtet sind, die Rechtsbeständigkeit eines Musters nach den geltend gemachten Gründen zu prüfen. Art 11 Abs 1 und 2 Muster-RL enthalten eine abschließende Liste der unionsweit möglichen Nichtigkeitsgründe für Muster. Je nach Antraglegitimation unterschiedet man noch zwischen absoluten und relativen Nichtigkeitsgründen. Art 11 Abs lit a und b Muster-RL können von jedermann geltend gemacht werden („Popularantrag / ­Popularklage“); alle übrigen zwingenden bzw fakultativen Gründe lediglich von denjenigen Personen, zu deren Gunsten sie bestehen (Abs 3 bis Abs 5).

2

Art 11 Abs 1 Muster-RL behandelt die zwingend umzusetzenden Nichtigkeitsgründe und Eintragungshindernisse: –– Art 11 Abs 1 lit a Muster-RL: Nichtvorliegen eines Designs (abstrakte Musteruntauglichkeit). Musterschutz genießt weder die Idee, die einem Design zugrunde liegt, noch bloße Benutzungs- oder Funktionsbedingungen (EuGH 17. 7. 2014, C-435/13 P [Kastenholz / ­EUIPO – Qwatchme] = ECLI:EU:C:2014:2124). –– Art 11 Abs 1 lit b Muster-RL: Fehlen der Schutzvoraussetzungen nach Art 3 bis 8 Muster-RL. Dieser Nichtigkeitsgrund umfasst •• keine Neuheit (Art 4 und 6) •• fehlende Eigenart (Art 5) •• nicht sichtbares Bauelement (Art 3 Abs 3) •• ausschließliche technische Bedingtheit (Art 7 Abs 1) •• Must-fit-Muster (Art 7 Abs 2) •• Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit (Art 8) –– Art 11 Abs 1 lit c Muster-RL : Keine Rechtsinhaberschaft; die Inhaberschaft an einem Muster stellt einen Gegenstand dar, den die Muster-RL selbst nicht regelt, sondern den nationalen Rechtsordnungen überlässt. Dem nationalen Gericht bzw der Behörde obliegt es, den Inhalt einer solchen Rechtsinhaberschaft zu prüfen und dabei festzustellen, ob im konkreten Fall das Recht auf das eingetragene Muster tatsächlich dem im Register genannten zusteht (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 80 = ECLI:EU:C:2009:418). –– Art 11 Abs 1 lit d Muster-RL: Die Kollision mit älteren Designs trifft dem Wortlaut nach nur die Fälle der nachveröffentlichten Designs, die mit einem älteren Recht kollidieren, das erst nach dem Anmeldetag des für nichtig zu erklärenden jüngeren Schutzrechts offenbart wurde. Dieser Wortlaut ist aber zu eng und muss kraft Größenschlusses auch für veröffentlichte prioritätsältere Schutzrechte

3

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Muster-RL

Thiele

gelten (Ruhl, GGV2 Art 25 Rz 17; Christof, Schutzumfang, 6). Der Nichtigkeitsgrund ist so auszulegen, dass ein eingetragenes Muster dann mit einem älteren Design kollidiert, wenn es unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei seiner Entwicklung des registrierten Musters keinen anderen Gesamteindruck beim informierten Benutzer erweckt als das in Anspruch genommene ältere Design (EuGH 20. 10. 2011, C-281/10 P [PepsiCo / ­Grupo Promer Mon Graphic] Rz 73 [74] = ECLI:EU:C:2011:679). 4

Art 11 Abs 2 Muster-RL enthält bloß fakultative Eintragungshindernisse, die von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden können, aber nicht müssen. Entschließen sich die Mitgliedstaaten allerdings einen oder alle weiteren drei Nichtigkeitsgründe in ihre Musterrechtsordnungen aufzunehmen, bleiben sie an den Inhalt, den die Muster-RL vorgibt, gebunden. Sie dürfen auch keine weiteren Nichtigkeiten „erfinden“ (ErwGr 21), sehr wohl aber fakultative Gründe wieder auflassen (Art 11 Abs 6 Muster-RL). Darüber hinaus bestimmt Art 11 Abs 8 Muster-RL, dass bei in-Kraft-Treten der Richtlinie bereits bestehende andere Nichtigkeitsgründe bzw Eintragungshindernisse bestehen bleiben können, wenn dies nationale Übergangsbestimmungen für „Alt-Muster“ vorsehen.

5

Ein Umsetzungsspielraum besteht also für folgende (ebenfalls relative) Nichtigkeitsgründe und Eintragungshindernisse: –– Art 11 Abs 2 lit a Muster-RL: Verwendung eines älteren Zeichens mit Unterscheidungskraft, dh in einem jüngeren Design wird eine Marke, unregistriertes Kennzeichen, Titelschutzrecht oder sonstiges Zeichen iSv Art 8 Abs 4 UMV mit Unterscheidungskraft verwendet wird und das Unionsrecht oder nationale Recht des Mitgliedstaats, dem das Zeichen unterliegt, den Kennzeichenrechtsinhaber dazu berechtigt, diese Verwendung zu untersagen (vgl EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA] = ECLI:EU:C:2012:641). –– Art 11 Abs 2 lit b Muster-RL: Unerlaubte Verwendung eines nach dem Urheberrecht eines Mitgliedstaats geschützten Werkes. Bei dieser Prüfung soll festgestellt werden, ob ein nach dem Urheberrecht eines Mitgliedstaats geschütztes Werk unerlaubt verwendet wurde, jedoch nicht, ob das eingetragene Design eine Neuheit oder Eigenart iSv Art 4 und 5 GGV aufweist (Abgrenzung zum absoluten Nichtigkeitsgrund nach Art 11 Abs 1 lit b Muster-RL). –– Art 11 Abs 2 lit c Muster-RL enthält das fakultative Schutzhindernis der missbräuchlichen Benutzung eines der in Art 6ter PVÜ angeführ620

Artikel 11

Muster-RL

ten Zeichen. Das Schutzhindernis bezieht sich auf die missbräuchliche Benutzung von Hoheitszeichen wie in- und ausländischen Staatsflaggen, Staatswappen, Staatsemblemen, Staats- und Prüfsiegeln, Truppenfahnen, Orden, Münzen, Geldscheinen und dergl, die von öffentlichem Interesse sind und als Hinweis auf die in- bzw ausländische Staatsgewalt aufgefasst werden. Ausländische Hoheitszeichen sind von dem Schutzausschluss dann erfasst, wenn sie gemäß dem Verfahren nach 6ter Abs 3 PVÜ notifiziert und bekannt gemacht sind. Art 11 Abs 7 Muster-RL sieht bei Fehlen der Schutzvoraussetzungen (Abs 1 lit b) oder für sämtliche fakultative Eintragungshindernisse (Abs 2) für den Musterinhaber die Möglichkeit vor, das teilweise nichtige Design in einer geänderten Form beizubehalten, sofern dann die Schutzvoraussetzungen erfüllt werden und das eingetragene Muster seine Identität behält. Die Beibehaltung in geänderter Form beschränkt sich daher auf Fälle, in denen die Merkmale, die entfernt werden oder für die kein Schutz beansprucht wird, nicht zur Neuheit und Eigenart des eingetragenen Musters beitragen haben.

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Art 11 Abs 9 Muster-RL bestimmt ausdrücklich, dass selbst ein verfallenes Muster, dh auch nach Erlöschen des Designs oder dem Verzicht darauf, für nichtig erklärt werden kann.

7

EuGH-Rechtsprechung E 1. Art 2 Abs 1und Art 3 Abs 2 IPRED sind auf ein nationales Verfahren zur Ungültigerklärung von Geschmacksmustern nicht anzuwenden. Das (nationale) Gericht ist demzufolge in einem Verfahren über die Rechtsbeständigkeit eines Musterrechts –– nicht an die Anträge und sonstigen Erklärungen der Parteien gebunden und kann von Amts wegen die seiner Ansicht nach erforderlichen Beweiserhebungen vornehmen, –– weder an eine Verwaltungsentscheidung über einen Antrag auf Ungültigerklärung noch an den in dieser Entscheidung festgestellten Sachverhalt gebunden; –– befugt, Beweise, die bereits im Rahmen eines früheren Antrags auf Ungültigerklärung vorgelegt worden sind, erneut zu prüfen (EuGH 5. 11. 2012, C-180/11 [Bericap / ­Plastinnova] = ECLI:EU:C:2012:717).

8

E 2. Nach den Prüfungsregeln des Art 11 Muster-RL sind sowohl die nationale Musterbehörde als auch das Gericht für das nationale Recht

9

621

Muster-RL

Thiele

nicht auf das Vorbringen der Parteien beschränkt, sondern dürfen sie auch den Inhalt, die Tatbestandsvoraussetzungen und die Tragweite der vom Antragsteller vorgetragenen Rechtsvorschriften prüfen. Dabei dürfen sie die Prüfung auch auf nicht ausdrücklich vorgetragene Normen erstrecken. Dieses relativ weite Ermessen für die erstinstanzliche Behörde ist in Marken- und Designrechtsfragen zu beachten (EuGH 27. 3. 2014, C-530/12 P [EUIPO / ­National Lottery Commission – mano ­portafor­tuna] = ECLI:EU:C:2014:186). 10

E 3. Beim Vergleich zwischen der älteren Marke und dem angegriffenen Design nach Art 11 Abs 2 lit a Muster-RL hat das Gericht / ­die Behörde auf den informierten Benutzer abzustellen (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA – Sitzende Figur] = ECLI:EU:C:2012:641).

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E 4. Die Natur des informierten Benutzers an sich bedingt im Nichtigkeitsverfahren nach Art 11 Abs 2 lit a Muster-RL, dass er zwar primär einen direkten Vergleich zwischen der älteren Marke und dem angegriffenen EU-Design vornimmt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Vergleich im betreffenden Bereich undurchführbar oder ungewöhnlich ist, insbesondere wegen spezieller Umstände oder der Merkmale der Gegenstände, die die ältere Marke und das angegriffene Geschmacksmuster darstellen. Mangels eines entsprechenden konkreten Hinweises im Rahmen der Muster-RL kann nicht angenommen werden, dass der Unionsgesetzgeber die Beurteilung von Geschmacksmustern auf einen direkten Vergleich beschränken wollte (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA – Sitzende Figur] Rz 53 bis 57 = ECLI:EU:C:2012:641).

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E 5. Es ist allein Sache desjenigen, der sich mit seiner Entgegenhaltung auf den Nichtigkeitsgrund des Art 11 Abs 2 lit b Muster-RL beruft, die Gesichtspunkte und Angaben vorzubringen, durch die belegt wird, dass das angegriffene Design eine unerlaubte Verwendung eines nach dem Urheberrecht des betreffenden Mitgliedstaats geschützten Werkes darstellt. Entsprechende Beweismittel wie zB ein Sachverständigengutachten muss er daher bei sonstigem Ausschluss fristgerecht im Verfahren vor dem nationalen Musteramt beibringen (EuGH 17. 7. 2014, C-435/13 P [Kastenholz / ­EUIPO – Qwatchme] = ECLI:EU:C:2014:2124).

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Artikel 12

Muster-RL

Artikel 12 Rechte aus dem Muster (1) Die Eintragung eines Musters gewährt seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Die erwähnte Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das Inverkehrbringen, die Einfuhr, die Ausfuhr oder die Benutzung eines Erzeugnisses, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, oder den Besitz des Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein. (2) Soweit nach dem Recht eines Mitgliedstaats die in Absatz 1 genannten Handlungen vor dem Tag, an dem die zur Durchführung dieser Richtlinie erforderlichen Bestimmungen in Kraft treten, nicht verhindert werden konnten, können die Rechte aus dem Muster nicht geltend gemacht werden, um eine Fortsetzung solcher Handlungen durch eine Person, die mit diesen Handlungen vor diesem Tag begonnen hat, zu verhindern. Erwägungsgründe 10 und 18: (10) Für die Erleichterung des freien Warenverkehrs ist es wesentlich, daß eingetragene Rechte an Mustern dem Rechtsinhaber in allen Mitgliedstaaten grundsätzlich einen gleichwertigen Schutz gewähren. (18) Diese Richtlinie lässt die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln der Artikel 85 und 86 des Vertrages (nunmehr Art 101 und 102 AEUV) unberührt. Lit: Thiele, Bildzitat und Musterschutz. Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300

Systematik Art 12 Abs 1 Satz 1 Muster-RL gibt dem Schutzrechtsinhaber das ausschließliche Recht, das eingetragene Design „zu benutzen und es Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen“. Eine wie auch immer geartete Einschränkung findet sich unmittelbar im Normtext nicht. Damit bleibt der Benutzungsbegriff auf den ersten Blick denkbar weit und umfassend (vgl Cornels, Schranken, 79: „monopolistisches Recht“ unter Zitierung des RL-Vorschlags 1993 [ABl C 345/1993, 14]).

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1

Muster-RL

Thiele

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Art 12 Abs 1 Satz 2 Muster-RL zählt einige wichtige Benutzungshandlungen auf. Alle diese Handlungen beziehen sich auf Erzeugnisse. Der Katalog ist nicht abschließend und der Benutzungsbegriff reicht weiter (vgl Ruhl, GGV2 Art 19 Rz 36 f). Aus den Beschränkungen nach Art 13 Abs 1 lit c Muster-RL ergibt sich, dass auch bloße Wiedergaben unter den Benutzungsbegriff fallen (Thiele, ÖBl 2011, 300 [303]). Unkörperliche Benutzungshandlungen (im Internet) sind also grundsätzlich ebenfalls dem Musterinhaber exklusiv zugewiesen. Gleichwohl unterliegen nicht generell alle (denkbaren) Benutzungshandlungen dem Verbotsrecht des Designinhabers. Bereits aus der Systematik der Vorschrift sowie einer teleologischen Interpretation des Designschutzes an sich folgt, dass der Beispielkatalog in Art 12 Abs 1 Satz 2 Muster-RL darauf abzielt, den wirtschaftlich-innovativen Erfolg von marktgängigem Design zu sichern, der durch die gewährte Monopolstellung zu erwarten ist (vgl EuGH 2. 7. 2009, C-32/08 [FEIA / ­Cul de Sac] Rz 78 = ECLI:EU:C:2009:418). Dieser Ansatz trägt der Ausgestaltung des harmonisierten Designrechts als Immaterialgüterrecht genauso Rechnung wie den Interessen der Allgemeinheit iSv Art 26 TRIPS (vgl Cornels, Schranken, 80 mwN). Die Muster-RL schweigt zu rechtfertigenden Einreden gegenüber Benutzungshandlungen; lässt diese also mE zu.

3

Art 12 Abs 2 Muster-RL beschränkt den sachlichen Anwendungsbereich der in Abs 1 leg cit gewährleisteten Ausschließlichkeitsrechten an Mustern. War also die Ausfuhr eines andernfalls verletzenden Erzeugnisses vor Umsetzung der Muster-RL im jeweiligen Mitgliedstaat nicht unrechtmäßig nach dem damals gültigen Designregime, konnte diese Exporthandlung weiterhin fortgesetzt werden. Allerdings macht Art 12 Abs 2 leg cit diese fortgesetzte Benutzung von im Wesentlichen vier weiteren restriktiven Bedingungen abhängig; die Ausnahmeregelung ist daher faktisch erloschen (vgl Stone, Design Law2 Rz 24.45 ff).

EuGH-Rechtsprechung 4

E 1. Art 12 Muster-RL enthält keine ausdrücklichen Regeln über die Beweisführung, was die Rechte aus dem Muster betrifft (vgl EuGH 13. 2. 2014, C-479/12 [Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG / Münche­ ner Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH] Rz 39 = ECLI:EU:C:2014:75).

5

E 2. Aus Art 12 Abs 1 Muster-RL geht hervor, dass sich in einem Musterverletzungsprozess das Recht, Dritten die Benutzung des eingetragenen Designs zu untersagen, auf jeden Dritten erstreckt, der ein 624

Artikel 13

Muster-RL

Geschmacksmuster benutzt, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Bei diesem Dritten kann es sich auch um den Inhabers eines später eingetragenen Musters (nationales oder Gemeinschaftsgeschmacksmuster) handeln (EuGH 16. 2. 2012, C-488/10 [Celaya Emparanza / ­Proyectos Integrales] Rz 36 = ECLI:EU:C:2012:88). E 3. Die Muster-RL enthält für den urheberrechtlichen Schutz von Mustern, anders als Art 10 Abs 3 Schutzdauer-RL (RL 93/98/EWG) keine ausdrückliche Bestimmung über seine zeitliche Geltung im Hinblick auf die Wahrung erworbener Rechte und das berechtigte Vertrauen Dritter. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art 12 Abs 2 Muster-RL , der die Fortsetzung von Handlungen der Benutzung von Mustern durch Personen betrifft, die mit diesen Handlungen vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie begonnen haben, sich seinem Wortlaut nach nur auf die durch die Eintragung verliehenen Rechte aus dem Muster bezieht und daher nicht auf den Urheberrechtsschutz angewandt werden kann. Das Fehlen einer Bestimmung, die ausdrücklich zugunsten Dritter den Schutz erworbener Rechte und berechtigten Vertrauens im Zusammenhang mit dem Wiederaufleben des in Art 17 Muster-RL vorgesehenen Urheberrechtsschutzes betrifft, kann jedoch die Geltung des Grundsatzes der Wahrung erworbener Rechte und des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, die zu den Grundprinzipien des Unionsrechts gehören, nicht ausschließen (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 48 bis 50 = ECLI:EU:C:2011:29).

6

E 4. Ein Wirtschaftsteilnehmer, der auf seiner Website designapplizierte Waren zum Kauf anbietet, setzt damit ein solches Verhalten, das unter dem Begriff „Benutzung“ iSv Art 12 Abs 1 Muster-RL fällt (vgl EuGH 27. 9. 2017, C-24/16, C-25/16 [Nintendo / ­BigBen Interactive] Rz 107 = ECLI:EU:C:2017:724).

7

Artikel 13 Beschränkung der Rechte aus dem Muster (1) Die Rechte aus einem Muster nach seiner Eintragung können nicht geltend gemacht werden für: a) Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden; b) Handlungen zu Versuchszwecken; 625

Muster-RL

Thiele

c) die Wiedergabe zum Zweck der Zitierung oder zum Zweck der Lehre, vorausgesetzt, solche Handlungen sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Musters nicht über Gebühr und die Quelle wird angegeben. (2) Die Rechte aus einem Muster nach seiner Eintragung können außerdem nicht geltend gemacht werden für: a) Einrichtungen in Schiffen und Luftfahrzeugen, die in einem anderen Land zugelassen sind und vorübergehend in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats gelangen; b) die Einfuhr von Ersatzteilen und Zubehör für die Reparatur solcher Fahrzeuge in dem betreffenden Mitgliedstaat; c) die Durchführung von Reparaturen an solchen Fahrzeugen. Erwägungsgrund 18: (18) Diese Richtlinie lässt die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln der Artikel 85 und 86 des Vertrages (nunmehr Art 101 und 102 AEUV) unberührt. Lit: Thiele, Bildzitat und Musterschutz. Grenzen der Rechte aus einem Design, ÖBl 2011, 300

Systematik 1

Art 13 Muster-RL enthält nach dem Regel-Ausnahme-Prinzip Beschränkungen des Benutzungsrechts des Musterinhabers nach Art 12 leg cit. Der (designrechtlichen) Dogmatik folgend handelt es sich um sog „Schranken“ oder „Verwertungsbeschränkungen“ der ausschließlichen Designnutzung (vgl Thiele, ÖBl 2011, 300).

2

Art 13 Abs 1 lit a Muster-RL privilegiert Benutzungshandlungen durch Privatpersonen vor. Solche Handlungen werden umfassend freigestellt, ebenso Handlungen zu Versuchszwecken nach Art 13 Abs 1 lit b ­Muster-RL.

3

Benutzungshandlungen zu Lehrzwecken oder als Zitate privilegiert Art 13 Abs 1 lit c Muster-RL . Dabei handelt es sich um eine Kernschranke des Designrechts. Der Zitatbegriff ist unionsrechtlich autonom und weit zu verstehen. Das Designzitat muss daher zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung, maW einer Belegfunktion, dienen. Dieser Zweck bestimmt auch, in welchem Umfang zitiert werden darf. 626

Artikel 14

Muster-RL

Es kann zulässig sein, dass Designs vollständig zitiert werden. Jede Art von Muster fällt in den Anwendungsbereich der Schrankenbestimmung. Für die Inanspruchnahme der Zitatenfreiheit nach Art 13 Abs 1 lit c ist es unerheblich, ob das Zitat in einem anderen (designapplizierten) Erzeugnis oder einem sonstigen Gegenstand erfolgt. Über die Zitatschranke werden aber keine Wiedergaben zu Dekorationszwecken freigestellt. Genauso wenig fällt Werbung generell unter diese Schranke. Nur bei der vergleichenden Werbung oder für Zubehör besteht die nötige innere Verbindung zwischen dem fremden Design und dem Werbekontext (Cornels, Schranken, 147). Vorausgesetzt wird ferner, dass die Quelle des Designs korrekt angegeben wird. Schließlich ist bei Anwendung der Zitierfreiheit ein angemessener Rechts- und Interessenausgleich zwischen den wirtschaftlichen Interessen der Musterinhaber auf der einen Seite und den Nutzern von fremden Designs auf der anderen Seite vorzunehmen. Das harmonisierte Designrecht kennt schließlich eine besondere Privilegierung für das internationale Transportwesen (Art 13 Abs 2 Muster-RL).

Artikel 14 Übergangsbestimmungen Solange nicht auf Vorschlag der Kommission gemäß Artikel 18 Änderungen dieser Richtlinie angenommen worden sind, behalten die Mitgliedstaaten ihre bestehenden Rechtsvorschriften über die Benutzung des Musters eines Bauelements zur Reparatur eines komplexen Erzeugnisses im Hinblick auf die Wiederherstellung von dessen ursprünglicher Erscheinungsform bei und führen nur dann Änderungen an diesen Bestimmungen ein, wenn dadurch die Liberalisierung des Handels mit solchen Bauelementen ermöglicht wird. Erwägungsgründe 19 und 20: (19) Für etliche Industriesektoren ist die rasche Annahme dieser Richtlinie dringend geworden. Derzeit lässt sich eine vollständige Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Benutzung geschützter Muster zur Reparatur eines komplexen Erzeugnisses im Hinblick auf die Wiederherstellung von dessen ursprünglicher Erscheinungsform dann nicht durchführen, wenn das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen ist oder bei dem es benutzt wird, Bauelement eines komplexen Erzeug627

4

Muster-RL

Thiele

nisses ist, von dessen Erscheinungsform das geschützte Muster abhängt. Der Umstand, dass die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Benutzung geschützter Muster für eine derartige Reparatur komplexer Erzeugnisse nicht vollständig angeglichen sind, sollte der Angleichung anderer einzelstaatlicher Vorschriften des Rechts zum Schutz von Mustern, die das Funktionieren des Binnenmarkts ganz unmittelbar berühren, nicht entgegenstehen. Daher sollten die Mitgliedstaaten in der Zwischenzeit gemäß dem Vertrag Bestimmungen beibehalten, die die Benutzung des Musters eines Bauelements zur Reparatur eines komplexen Erzeugnisses im Hinblick auf die Wiederherstellung von dessen ursprünglicher Erscheinungsform ermöglichen sollen; führen sie neue Bestimmungen über eine derartige Benutzung ein, so sollten diese lediglich die Liberalisierung des Handels mit solchen Bauelementen ermöglichen. Mitgliedstaaten, in denen es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie keinen Musterschutz für Bauelemente gibt, sind nicht verpflichtet, eine Eintragung der Muster für solche Elemente einzuführen. […] (20) Die Übergangsbestimmung in Artikel 14 betreffend die Benutzung des Musters eines Bauelements zur Reparatur eines komplexen Erzeugnisses im Hinblick auf die Wiederherstellung von dessen ursprünglicher Erscheinungsform darf keinesfalls als Hindernis für den freien Verkehr mit einem Erzeugnis, das ein derartiges Bauelement bildet, ausgelegt werden. Lit: Kur, Ersatzteilfreiheit zwischen Marken- und Designrecht, GRUR 2016, 20

Systematik 1

Art 14 Muster-RL überlässt die Frage, inwieweit Teile komplexer Erzeugnisse (Ersatzteile) gegen Herstellung und Vertrieb zu Reparaturzwecken geschützt werden sollen, ausdrücklich den Mitgliedstaaten (Ausnahme vom Anwendungsbereich). Die Vorschrift enthält aber eine Art Übergangsregelung: Änderungen der zur Zeit des Inkrafttretens der Muster-RL (Art 20 leg cit: 17. 11. 2001) geltenden nationalen Regelungen zum Ersatzteilschutz und zur Reparaturklausel sind nur dann möglich, wenn diese zu einer Liberalisierung des unionweiten Handels mit Ersatzteilen führt. Zehn Mitgliedsstaaten (Belgien, Irland, Italien, Lettland, Luxemburg, Niederlande, Polen, Spanien, Ungarn und das Vereinigte Königreich) verfügen über eine sog „Reparaturklausel“, dh die Herstellung und der Vertrieb designgeschützter Ersatzteile ist zur Reparatur unter bestimmten Bedingungen zulässig, maW eine (generelle) Beschränkung zu Reparaturzwecken. Eine Sonderstellung nimmt das 628

Artikel 14

Muster-RL

Griechische Musterrecht ein, das den Nachbau erst nach fünf Jahren und lediglich gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung ermöglicht (vgl Kur in Eichmann /Kur, Designrecht2 § 13 Rz 14 mwN). Bereits 2004 hat die EU -Kommission vorgeschlagen, die Muster-RL um eine von allen Mitgliedstaaten umzusetzende Reparaturklausel zu ergänzen (s Art 18 Rz 2 ff).

2

EuGH-Rechtsprechung E 1. Zwar können nach Art 14 Muster-RL die Mitgliedstaaten ihre Rechtsvorschriften über den Schutz von Mustern oder Modellen der dort genannten Teile beibehalten, doch besteht diese Möglichkeit nur, soweit die nationalen Rechtsvorschriften mit den Vertragsbestimmungen vereinbar sind. Art 14 leg cit kann nicht bewirken, dass alle nationalen Vorschriften im Bereich des Schutzes der betreffenden Rechte als gültig anzusehen wären. Nach ErwGr 20 müssen nämlich die nationalen Rechtsvorschriften in jedem Fall die Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr beachten (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 33 = ECLI:EU:C:2000:500).

3

E 2. Da die Herstellung und der Vertrieb des Erzeugnisses in den Mitgliedstaaten, in denen sich diese Vorgänge abspielen, rechtmäßig sind und die Durchfuhr nicht im Zusammenhang steht mit dem spezifischen Inhalt des Geschmackmusterrechts in dem Mitgliedstaat, durch den die Durchfuhr erfolgt, ist die Behinderung des freien Warenverkehrs, die durch die zollamtliche Zurückhaltung des Erzeugnisses im Durchfuhrstaat mit dem Ziel der Verhinderung der Durchfuhr erfolgt, nicht durch Gründe des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 45 = ECLI:EU:C:2000:500).

4

E 3. Art 14 Muster-RL berechtigt einen Hersteller von Kraftfahrzeugersatzteilen und Autozubehör (hier: Radkappen) nicht dazu, auf seinen Waren das Markenzeichen eines Kraftfahrzeugherstellers (hier: FORD) ohne dessen Zustimmung mit der Begründung anzubringen, dass die damit vorgenommene Benutzung dieser Marke die einzige Möglichkeit darstelle, das betreffende Fahrzeug zu reparieren und ihm als komplexes Erzeugnis wieder sein ursprüngliches Erscheinungsbild zu verleihen (EuGH 6. 10. 2015, C-500/14 [Ford Motor Company / ­Wheeltrims] = ECLI:EU:C:2015:680).

5

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Muster-RL

Thiele

Artikel 15 Erschöpfung der Rechte Die Rechte aus einem Muster nach seiner Eintragung erstrecken sich nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in das ein unter den Schutzumfang des Rechts an einem Muster fallendes Muster eingefügt oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Inhaber des Rechts an einem Muster oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden ist.

Systematik 1

Dogmatisch betrachtet enthält Art 15 Muster-RL die weitere zentrale Schranke designrechtlicher Erschöpfung. Wenn deren Voraussetzungen vorliegen, erschöpfen alle Rechte des Musterinhabers, die eine freie Verbreitung der in den Verkehr gebrachten Erzeugnisse verhindern könnten. Das schließt auch Werbemaßnahmen für diese Erzeugnisse ein (Cornels, Schranken, 147).

EuGH-Rechtsprechung 2

E 1. Ein Mitgliedstaat, der auf der Grundlage seiner für Muster und Modelle geltenden Vorschriften über das geistige Eigentum Verfahren zur Zurückhaltung von Waren durch die Zollbehörden durchführt, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft rechtmäßig hergestellt wurden und dazu bestimmt sind, nach ihrer Durchfuhr durch französisches Hoheitsgebiet in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie rechtmäßig vertrieben werden dürfen, in den Verkehr gebracht zu werden, verstößt gegen seine Verpflichtungen aus Art 36 AEUV (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 22 = ECLI:EU:C:2000:500).

3

E 2. Die fragliche nationale Regelung, die die nationalen Zollbehörden ermächtigt, auf Antrag des Inhabers eines Rechts an Mustern oder Modellen von Kraftfahrzeugteilen die Teile, die mutmaßlich nachgeahmte Waren sind, für die Dauer von zehn Tagen zurückzuhalten, während deren es dem Antragsteller freisteht, die zuständigen nationalen Gerichte zu befassen, bewirkt eine Beschränkung des freien Warenverkehrs (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] = ECLI:EU:C:2000:500).

630

Artikel 16

Muster-RL

E 3. Die innergemeinschaftliche Durchfuhr besteht darin, Waren 4 von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu befördern und dabei das Staatsgebiet eines oder mehrerer Mittliedstaaten zu durchqueren; dies impliziert keinerlei Nutzung der Erscheinungsform des geschützten Geschmacksmusters. Die innergemeinschaftliche Durchfuhr steht daher nicht im Zusammenhang mit dem spezifischen Inhalt des Rechts am gewerblichen oder kommerziellen Eigentum an Mustern oder Modellen (EuGH 26. 9. 2000, C-23/99 [Kommission / ­Frankreich] Rz 43 = ECLI:​ EU:​C:​2000:500). E 4. Art 14 Muster‑RL enthält keine Anforderung, dass das geschützte Muster vom Erscheinungsbild des komplexen Erzeugnisses abhängig sein muss (EuGH 20.12.2017, C‑397/16, C‑435/16 [Acacia ua / Audi ua] Rz 48 [65] = ECLI:​EU:​C:​2017:992).

5

Artikel 16 Verhältnis zu anderen Formen des Schutzes Diese Richtlinie lässt Vorschriften des Gemeinschaftsrechts oder des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats über nicht eingetragene Rechte an Mustern, Marken oder andere Zeichen mit Unterscheidungskraft, Patente und Gebrauchsmuster, Schriftbilder, zivilrechtliche Haftung und unlauteren Wettbewerb unberührt. Erwägungsgrund 7: (7) Diese Richtlinie schließt nicht aus, dass auf die Muster Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft Anwendung finden, die einen anderen Schutz als den durch die Eintragung oder Bekanntmachung des Musters erworbenen Schutz gewähren, wie die Vorschriften über nicht eingetragene Rechte an Mustern, Marken, Patenten und Gebrauchsmustern, unlauteren Wettbewerb oder zivilrechtliche Haftung.

Systematik Nach Art 16 Muster-RL bleiben andere Bestimmungen über den Schutz nicht eingetragener Muster oder Zeichen (zB aufgrund nationalen Wettbewerbsrechts iwS), von Patenten und Gebrauchsmustern weiterhin anwendbar. Sie fallen also nicht in den Vorbehaltsbereich der Richtlinie.

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1

Muster-RL

Thiele

EuGH-Rechtsprechung 2

E 1. Die idR anzunehmende Rechtsbeständigkeit des Geschmacksmusters (hier: Logo einer sitzenden Figur in der Locarno-Klasse 99‑00 für „Verzierungen für T-Shirts, Schirmmützen, Aufkleber und Drucksachen, einschließlich Reklamematerial“) verhindert letztlich, dass designtaugliche Gestaltungen, die als Marken registriert sind (hier: Bildmarke zeigend ein etwas mürrisch schauendes Männchen in den Nizza-Klassen 25 [Bekleidungsstücke] und 28 [Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel]), leicht und unmittelbar außermarkenrechtlich über den „Umweg“ des Geschmacksmusterrechts geschützt und so monopolisiert werden (EuGH 18. 10. 2012, C-101/11 P, 102/11 P [Neuman und Galdeano del Sel / ­Baena Grupo SA – Sitzende Figur] = ECLI:EU:C:2012:641).

3

E 2. Aus ErwGr 7 und Art 16 Muster-RL sowie aus ErwGr 31 und Art 96 Abs 1 GGV ergibt sich, dass diese Rechtsakte der Union die Vorschriften dieses Rechts oder des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, ua über Marken, unberührt lassen. Das bedeutet, dass Art 14 Muster-RL und Art 110 GGV keine Abweichung von den Bestimmungen der Marken-RL oder UMV bewirken können (EuGH 6. 10. 2015, C-500/14 [Ford Motor Company / ­Wheeltrims] Rz 41 [42] = ECLI:EU:C:2015:680).

Artikel 17 Verhältnis zum Urheberrecht Das nach Maßgabe dieser Richtlinie durch ein in einem oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat eingetragenes Recht an einem Muster geschützte Muster ist auch nach dem Urheberrecht dieses Staates von dem Zeitpunkt an schutzfähig, an dem das Muster geschaffen oder in irgendeiner Form festgelegt wurde. In welchem Umfang und unter welchen Bedingungen ein solcher Schutz gewährt wird, wird einschließlich der erforderlichen Gestaltungshöhe von dem einzelnen Mitgliedstaat festgelegt. Erwägungsgrund 8: (8) Solange das Urheberrecht nicht harmonisiert ist, ist es wichtig, den Grundsatz der Kumulation des Schutzes nach dem einschlägigen Recht für den Schutz eingetragener Muster und nach dem Urheberrecht festzulegen, während es den Mitgliedstaaten freigestellt bleibt, den Umfang 632

Artikel 17

Muster-RL

des urheberrechtlichen Schutzes und die Voraussetzungen festzulegen, unter denen dieser Schutz gewährt wird.

Systematik Art 17 Muster-RL folgt dem Kumulationsprinzip von Schutzrechten, maW einer Koexistenz von Design- und Urheberrechtsschutz. Ein Design kann daher nach nationaler Urheberrechtsordnung durchaus Werkqualität erreichen und so gewissermaßen nach beiden Regimen geschützt sein. Dabei dürfen die Mitgliedstaaten keine Unterschiede aufgrund der Staatsangehörigkeit vornehmen (EuGH 20. 10. 1993, C-92/92, 326/92 [Phil Collins / ­Imtrat] = ECLI:EU:C:1993:847). ErwGr 8 begründet dies mit der fehlenden Vollharmonisierung des Urheberrechts in der Union.

1

EuGH-Rechtsprechung E 1. Nach Art 17 Muster-RL kann nur ein Design, das durch ein eingetragenes Musterrecht nach Maßgabe dieser Richtlinie in einem Mitgliedstaat geschützt ist, (auch) nach dem Urheberrecht dieses Staates geschützt werden (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 32 = ECLI:EU:C:2011:29).

2

E 2. Nach Art 17 Satz 1 Muster-RL ist das durch ein in einem oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat eingetragenes Recht an einem Muster geschützte Muster auch nach dem Urheberrecht dieses Staates von dem Zeitpunkt an schutztauglich, an dem das Muster geschaffen oder in irgendeiner Form festgelegt wurde (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 34).

3

E 3. Art 17 Satz 2 Muster-RL gestattet den Mitgliedstaaten, den Umfang des urheberrechtlichen Schutzes und dessen Bedingungen, einschließlich der erforderlichen Gestaltungshöhe, festzulegen. Dieser zweite Satz lässt sich jedoch nicht dahin auslegen, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, urheberrechtlichen Schutz für ein durch ein eingetragenes Recht an einem Muster geschütztes Muster zu gewähren oder nicht, wenn dieses Muster die Bedingungen für die Erlangung dieses Schutzes erfüllt (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 35 [36] = ECLI:EU:C:2011:29).

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E 4. Dem Wortlaut von Art 17 Muster-RL, insbesondere der Verwendung des Wortes „auch“ in Satz 1 dieses Artikels, ist nämlich eindeutig

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zu entnehmen, dass für alle durch ein in dem betreffenden Mitgliedstaat oder mit Wirkung für ihn eingetragenes Recht an einem Muster geschützten Muster urheberrechtlicher Schutz zu gewähren ist. Der Wille des Unionsgesetzgebers, diesen Schutz zu gewähren, ergibt sich außerdem aus ErwGr 8, in dem, solange das Urheberrecht nicht harmonisiert ist, der Grundsatz der Kumulation des Schutzes nach dem einschlägigen Recht für den Schutz eingetragener Muster oder Modelle und nach dem Urheberrecht bekräftigt wird. Daraus folgt, dass nach Art 17 Muster-RL den durch ein in einem oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat eingetragenes Recht an einem Muster geschützten Mustern, die die von den Mitgliedstaaten vorgesehenen Bedingungen für die Erlangung des Urheberrechtsschutzes, insbesondere die Bedingung der Gestaltungshöhe, erfüllten und für die die in Art 1 iVm Art 10 Abs 2 Schutzdauer-RL (RL 93/98/EWG) festgelegte Schutzdauer noch nicht abgelaufen war, der Schutz nach dem Urheberrecht dieses Mitgliedstaats zugutekommen musste (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 37 [38] = ECLI:EU:C:2011:29). 6

E 5. Art 17 Muster-RL ist dahin auszulegen, dass er einer gesetzlichen Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der vom urheberrechtlichen Schutz dieses Mitgliedstaats Muster ausgeschlossen sind, die durch ein in einem oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat eingetragenes Recht an einem Muster geschützt waren und die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser gesetzlichen Regelung gemeinfrei geworden sind, obwohl sie alle Bedingungen erfüllen, die erforderlich sind, um diesen Schutz in Anspruch zu nehmen (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] = ECLI:EU:C:2011:29).

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E 7. Für eine nationale Regelung, die für eine bestimmte Kategorie Dritter eine Übergangszeit vorsieht, um deren berechtigte Interessen zu schützen, ergibt sich aus Grundsätzen der Wahrung erworbener Rechte und des Vertrauensschutzes, dass Art 17 Muster-RL einer solchen Vorschrift nicht entgegensteht, soweit sie nicht zur Folge hat, dass die Anwendung der neuen Regelung des urheberrechtlichen Schutzes von Mustern über einen erheblichen Zeitraum aufgeschoben wird, so dass ihre Anwendung zum in der Richtlinie vorgesehenen Zeitpunkt ausgeschlossen ist (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 55 = ECLI:EU:C:2011:29; vgl auch EuGH 29. 6. 1999, C-60/98 [Butterfly Music] Rz 23 und 28 = ECLI:EU:C:1999:333).

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Artikel 17

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E 8. Eine nationale Regelung kann nur dann als angemessen angesehen werden, wenn sie eine Kategorie Dritter erfasst, die sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen können, dh Personen, die zu dem Zeitpunkt, zu dem die Vorschriften zur Umsetzung von Art 17 Muster-RL in das innerstaatliche Recht des betreffenden Mitgliedstaats in Kraft traten, bereits Handlungen der Nutzung gemeinfreier Muster oder Modelle vorgenommen hatten. Außerdem hätte sich eine solche gesetzliche Regelung auf denjenigen Zeitraum der Nutzung der fraglichen Muster durch die fraglichen Dritten zu beschränken, den diese benötigen, um entweder die Tätigkeit, soweit sie auf der früheren Nutzung der Muster beruht, schrittweise einzustellen oder um die Bestände abzusetzen (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 58 [59] = ECLI:EU:C:2011:29).

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E 8. Art 17 Muster-RL ist dahin auszulegen, dass er einer gesetzlichen Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der der Urheberrechtsschutz für Muster, die, obwohl sie alle Bedingungen erfüllen, die erforderlich sind, um diesen Schutz in Anspruch zu nehmen, vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser gesetzlichen Regelung gemeinfrei geworden sind, gegenüber jedem Dritten, der im Inland nach diesen Mustern gefertigte Waren hergestellt oder vertrieben hat, für einen erhebliche Zeitraum von zehn Jahren oder vollständig ausgeschlossen ist, und zwar unabhängig von dem Zeitpunkt, an dem diese Handlungen vorgenommen wurden (EuGH 27. 1. 2011, C-168/09 [Flos / ­Semeraro Casa e Famiglia] Rz 65 = ECLI:EU:C:2011:29).

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E 9. Art 17 Muster-RL ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die für vor ihrem Inkrafttreten gemeinfrei gewordene Muster und Modelle den Schutz durch das Urheberrecht dieses Mitgliedstaats gegenüber jedem Dritten, der schon zuvor nach diesen Mustern oder Modellen gefertigte Erzeugnisse im Inland hergestellt und / ­oder vertrieben hat, entweder vollständig oder in den Grenzen der früheren Nutzung ausschließt (EuGH 9. 9. 2011, C-198/10 [Cassina / Alivar und Galliani Host Arredamenti] = ECLI:EU:C:2011:570).

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E 10. Art 10 Abs 2 iVm Art 13 Abs 1 Schutzdauer-RL ist dahin auszulegen, dass die in dieser Richtlinie vorgesehene Schutzdauer auf Urheberrechte, die ursprünglich nach nationalen Rechtsvorschriften geschützt waren, aber vor dem 1. Juli 1995 erloschen sind, keine Anwendung findet. Die Schutzdauer-RL ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, nach der, wie im Ausgangsfall, ein Werk ursprünglich urheber-

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rechtlichen Schutz genoss, das Urheberrecht dann aber vor dem 1. Juli 1995 wegen Nichterfüllung eines Formerfordernisses endgültig erloschen ist, nicht entgegensteht (EuGH 20. 10. 2016, C-169/15 [Montis Design BV / ­Goossens Meubelen BV] = ECLI:EU:C:2016:790).

Artikel 18 Revision Drei Jahre nach der in Artikel 19 genannten Umsetzungsfrist legt die Kommission einen Bericht vor, in dem die Auswirkungen dieser Richtlinie auf die Industrie der Gemeinschaft, insbesondere die am stärksten betroffenen Industriesektoren und namentlich die Hersteller von komplexen Erzeugnissen und Bauelementen, auf die Verbraucher, den Wettbewerb und das Funktionieren des Binnenmarkts analysiert werden. Spätestens ein Jahr danach wird die Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat die zur Vollendung des Binnenmarkts in Bezug auf Bauelemente von komplexen Erzeugnissen notwendigen Änderungen dieser Richtlinie sowie etwaige weitere Änderungen vorschlagen, die sie aufgrund ihrer Konsultation mit den am stärksten betroffenen Parteien für erforderlich hält. Erwägungsgrund 19: (19) […] Drei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist sollte die Kommission einen Bericht vorlegen, in dem die Auswirkungen dieser Richtlinie auf die Industrie der Gemeinschaft, die Verbraucher, den Wettbewerb und das Funktionieren des Binnenmarkts untersucht werden. In Bezug auf Bauelemente komplexer Erzeugnisse sollte in diesem Bericht insbesondere die Harmonisierung auf der Grundlage etwaiger Optionen, einschließlich eines Vergütungssystems und einer begrenzten Ausschließlichkeitsfrist, geprüft werden. Spätestens ein Jahr nach Vorlage ihres Berichts sollte die Kommission nach Anhörung der am stärksten betroffenen Parteien dem Europäischen Parlament und dem Rat die zur Vollendung des Binnenmarkts in Bezug auf Bauelemente von komplexen Erzeugnissen notwendigen Änderungen dieser Richtlinie sowie etwaige weitere von ihr für erforderlich gehaltene Änderungen vorschlagen.

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Artikel 18

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Erklärung der Kommission zu Artikel 18: Unbeschadet des Artikels 18 schlägt die Kommission vor, unmittelbar nach der Annahme der Richtlinie einen Konsultationsprozess einzuleiten, an dem die im Kfz-Sektor tätigen Hersteller sowohl von komplexen Erzeugnissen als auch von Bauelementen beteiligt werden. Zweck dieser Konsultationen ist eine freiwillige Vereinbarung zwischen den betroffenen Parteien über den Schutz von Mustern und Modellen in Fällen, in denen das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen ist oder bei dem es benutzt wird, Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, von dessen Erscheinungsform das geschützte Muster abhängt. Die Kommission wird den Konsultationsprozess koordinieren und das Parlament und den Rat über dessen Entwicklung unterrichten. Die konsultierten Parteien werden von der Kommission ersucht werden, ein Spektrum möglicher Optionen zu prüfen, auf denen eine freiwillige Vereinbarung beruhen kann, einschließlich eines Vergütungssystems und einer begrenzten Musterschutzdauer.

Systematik Bis spätestens zum 28. 10. 2004 sollte die EU -Kommission einen Erfahrungsbericht samt Vorschlag zu den Auswirkungen der Richtlinie vorlegen, insbesondere die Prüfung der möglichen Maßnahmen zur Harmonisierung des Designschutzes für Bauelemente.

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Am 14. 9. 2004 hat die Kommission einen Änderungsvorschlag zur Muster-RL präsentiert (KOM [2004] 582 final). Der Vorschlag wurde in der Folge ab 2005 in den zuständigen Ausschüssen des EU -Parlaments behandelt und mündete in eine Legislative Entschließung vom 12. 12. 2007 (AB l C 232/2008, 276), die sich zwar für die Einführung einer Reparaturklausel aussprach. Jedoch sollte Art 14 Abs 1 nF allein Reparaturzwecken dienende Ersatzteile erfassen, die das ursprüngliche Erscheinungsbild des komplexen Erzeugnisses wieder herstellen. Nach Art 14 Abs 2 nF sollen die Verbraucher nun ausdrücklich durch eine Kennzeichnung über den Ursprung der Ersatzteile informiert werden. Dabei würde es sich letztlich um eine Obliegenheit der Nachbauer handeln, denn sie könnten zwar weiterhin sanktionslos Ersatzteile ohne die entsprechenden Kennzeichnungen produzieren und vertreiben (vgl Kerl, Ersatzteilfrage Rz 458).

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Der vorgeschlagenen Art  14 Abs  3 nF betonte die Begrenzung des Anwendungsbereichs der Schutzausnahme nach Abs 1 auf sichtbare Must-Match-Ersatzteile und stellte die zusätzliche temporäre Voraussetzung auf, dass das komplexe Erzeugnis bereits auf dem Primärmarkt rechtmäßig vermarktet wird. Das bedeutete eine weitere Einschränkung der Reparaturfreiheit. Die wesentlichste Ergänzung brachte die parlamentarische Entschließung durch die Vorschlag einer fünfjährigen Übergangsfrist für jene Mitgliedstaaten, in denen derzeit noch eine Geltendmachung von Musterrechten gegenüber Ersatzteilherstellern möglich ist, wie zB in Österreich. Die Vollharmonisierung im Ersatzteilmarkt könnte daher in diesen Staaten maximal um fünf Jahre verzögert werden.

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Der Kommissionsvorschlag wurde schließlich mangels Aussicht auf Erfolg im Jahr 2014 wieder zurückgezogen (ABl C 153/214, 3; instruktiv Kur, GRUR 2016, 20 mwH; zur legislativen Entwicklung siehe [31. 12. 2017]).

Artikel 19 Umsetzung (1) Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie bis zum 28. Oktober 2001 nachzukommen, in Kraft. Wenn die Mitgliedstaaten diese Vorschriften erlassen, nehmen sie in den Vorschriften selbst oder durch einen Hinweis bei der amtlichen Veröffentlichung auf diese Richtlinie Bezug. Die Mitgliedstaaten regeln die Einzelheiten der Bezugnahme. (2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die Vorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen.

Systematik 1

Art 19 Abs 1 Muster-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten der Union zur Umsetzung mit gesetzgeberischen Mitteln („laws, regulations or administrative provisions“) bis spätestens 28. 10. 2001. Die Umsetzung muss der EU -Kommission förmlich nach Art 19 Abs 2 Muster-RL bekannt gegeben werden.

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Artikel 21

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Artikel 20 Inkrafttreten Diese Richtlinie tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften in Kraft.

Systematik Art 20 Muster-RL sieht ein In-Kraft-Treten der Richtlinie zwanzig Tage nach Kundmachung im EU-Amtsblatt vor. Diese Kundmachung ist am 28. 10. 2001 erfolgt; die Muster-RL ist daher am 17. 11. 2001 in Kraft getreten.

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Artikel 21 Adressaten Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet.

Systematik Die Richtlinie adressiert die Mitgliedstaaten.

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Geschehen zu Luxemburg am 13. Oktober 1998 [Fertigungsklausel]

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Anhänge

Anhang I Rezipierte Bestimmungen des Patentgesetzes 1970, BGBl 259/1970 (WV), mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 124/2017 Nachstehend werden lediglich die Vorschriften des Österreichischen Patentgesetzes in ihrer sinngemäßen Fassung wiedergegeben, auf die das MuSchG verweist. Die designrechtliche Anpassung ist kursiv hervorgehoben.

Zu § 22 Abs 5: Eintragung in das Musterregister § 43. […] (2) Für den Zeitpunkt der Erwerbung der Lizenzrechte bleiben die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes maßgebend. Dritten Personen gegenüber werden die Lizenzrechte erst mit der Eintragung in das Musterregister wirksam. (3) Die Rangordnung der vorgenannten Rechte wird durch die Reihenfolge der an das Patentamt gelangten Eingaben um Eintragung bestimmt, vorausgesetzt, daß die Eingabe zur Eintragung führt. (4) Gleichzeitig eingelangte Eingaben genießen die gleiche Rangordnung. (5) Die Eintragungen in das Musterregister nach Abs. 2 sowie die Eintragung des Erlöschens der in das Musterregister eingetragenen Rechte an Musterrechten geschehen auf schriftlichen Antrag eines der Beteiligten oder auf gerichtliches Ersuchen. […] Belastungen § 44. Wer ein Muster erwirbt, übernimmt die darauf haftenden Lasten, welche im Zeitpunkt der Überreichung des Eintragungsgesuches beim Patentamt aus dem Musterregister ersichtlich oder zur Eintragung ordnungsmäßig angemeldet sind. Streitanmerkungen § 45. […] (2) Die Streitanmerkung hat die Wirkung, daß die Entscheidung auch gegen die Personen, welche erst nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Gesuches um Streitanmerkung beim Patentamt Eintragungen in das Musterregister erwirkt haben, ihre volle Wirksamkeit äußert.

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Anhang I

Zu § 23 Abs 6: Nichtigerklärung § 48. […] (3) […] Wenn der Gegenstand des Musters nach § 3 MuSchG nicht schützbar war, bleiben jedoch von dieser Rückwirkung die vom späteren Anmelder rechtmäßig bestellten und von Dritten redlich erworbenen Lizenzrechte, die seit einem Jahr im Musterregister eingetragen und durch keine rechtlich begründete Streitanmerkung betroffen sind (§ 45), unberührt, dies unbeschadet der hieraus gegen den späteren Anmelder entspringenden Ersatzansprüche.

Zu § 25 Abs 3: Aberkennung § 49. […] (4) Die aus der Aberkennung entspringenden wechselseitigen Ersatz- und Rückforderungsansprüche sind nach bürgerlichem Recht zu beurteilen und im Zivilrechtsweg geltend zu machen. […] (6) Die vom früheren Musterinhaber rechtmäßig bestellten, von dritten Personen redlich erworbenen und seit einem Jahr im Musterregister eingetragenen Lizenzrechte bleiben, sofern sie durch keine rechtlich begründete Streitanmerkung betroffen wurden (§ 45), unbeschadet der hieraus gegen den bisherigen Musterinhaber entspringenden Ersatzansprüche, im Fall einer solchen Musterübertragung auch gegenüber dem neuen Musterinhaber aufrecht. (7) Der Antrag auf Aberkennung oder Übertragung kann auch schon vor der Erteilung des Musters hinsichtlich der Musteranmeldung gestellt werden, wobei § 25 Abs 2 MuSchG sinngemäß anzuwenden ist. Über den Antrag ist nach den Verfahrensvorschriften über die Aberkennung eines Musters zu verhandeln. Wird die Übertragung der Musteranmeldung begehrt, dann ist das Anmeldeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auszusetzen und kann vorher nur mit Zustimmung des Antragstellers fortgesetzt werden.

Zu § 26 Abs 2: Fristen § 52. (1) Wenn die Dauer einer Frist nicht durch ein Gesetz oder eine Verordnung festgesetzt ist, so hat sie die Behörde mit Rücksicht auf die Erfordernisse und die Beschaffenheit des einzelnen Falles festzusetzen, soweit nicht der Präsident des Patentamtes Bestimmungen über das Ausmaß von Fristen trifft (§ 99 Abs. 6 dritter Satz). (2) Die durch ein Gesetz oder eine Verordnung festgesetzten Fristen können, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht verlängert werden. Die von der Behörde festgesetzten Fristen können verlängert werden.

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Anhang I § 53. (1) Der Lauf einer Frist beginnt mit der durch das Gesetz oder die Verordnung bestimmten Ereignung, nach der sich der Anfang der Frist richten soll, oder, sofern bei der Festsetzung der Frist nicht anderes bestimmt wurde, mit der Zustellung des die Frist festsetzenden Beschlusses oder der sie festsetzenden Verfügung an die Partei, oder, wenn der Beschluß oder die Verfügung nicht zugestellt, sondern verkündet wurde, mit der Verkündung. (2) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Tagen bestimmt ist, wird der Tag nicht mitgerechnet, in den die Ereignung, die Zustellung oder die Verkündung fällt, nach der sich der Anfang der Frist richten soll. (3) Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf des Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats. § 54. (1) Der Beginn und der Lauf einer Frist wird durch Sonn- und Feiertage nicht behindert. (2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonn- oder Feiertag oder auf einen Werktag, an dem die Eingangsstelle des Patentamts geschlossen ist, so ist der nächste Werktag als letzter Tag der Frist anzusehen. (3) Die Tage des Postenlaufes werden bei Eingaben, die im Inland zur Post gegeben worden sind, in die Frist nicht eingerechnet. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen der Tag des Einlangens der Eingabe beim Patentamt maßgebend ist (§ 102 Abs. 1 und § 129 Abs. 3). § 55. Laufen die Fristen, die mehreren an einer und derselben Angelegenheit beteiligten Personen zur Vornahme derselben Handlung zustehen, zu verschiedenen Zeiten ab, so kann die Handlung von jeder dieser Personen so lange vorgenommen werden, als noch einer von ihnen die Frist für diese Handlung offensteht. § 56. Wenn eine Eingabe mehrere gewerbliche Schutzrechte (Patente, Marken, Muster) oder Anmeldungen solcher Rechte umfaßt, so kann unter Festsetzung einer Frist die Überreichung gesonderter Eingaben für jede (Anm.: richtig: jedes) oder einzelne dieser Rechte (Anmeldungen) angeordnet werden. Die rechtzeitig überreichten gesonderten Eingaben gelten als am Tag des Einlangens der ursprünglichen Eingabe überreicht. § 163 Abs. 4 bleibt unberührt. Wirkungskreis des Patentamtes § 57. […] (2) Im Interesse der internationalen Zusammenarbeit auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes kann vereinbart werden, daß das Patentamt Staaten oder internationalen staatlichen oder nichtstaatlichen Organisationen, die mit Aufgaben auf dem genannten Gebiet befaßt sind, unentgeltlich oder gegen angemessenen Kostenersatz technische oder rechtliche Hilfe leistet. Unentgeltlichkeit darf nur vereinbart werden, wenn die Hilfeleistung im öffentlichen Interesse liegt, zu Zwecken der Entwicklungshilfe erbracht wird oder bloß geringfügige Kosten verursacht.

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Anhang I Service- und Informationsleistungen des Patentamtes […] § 57b. Das Patentamt hat seine Service- und Informationsleistungen auszubauen und hiebei insbesondere seine Dokumentation zum Zwecke ihrer leichteren Zugänglichkeit zu erschließen und der Öffentlichkeit eine verbesserte Information auf allen einschlägigen Gebieten zu gewähren. § 81 Abs. 4 erster Satz ist sinngemäß anzuwenden. Organisation, Sitz und Zusammensetzung des Patentamtes § 58. (1) Das Patentamt ist eine Bundesbehörde, die als der Bundesministerin oder dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie nachgeordnete Dienstbehörde errichtet ist und ihren Sitz in Wien hat. Die Tätigkeiten des Patentamtes haben mit den sich aus seiner öffentlich-rechtlichen Stellung als Bundesbehörde ergebenden Verpflichtungen zur Objektivität und Gleichbehandlung in Einklang zu stehen. (2) Das Patentamt besteht aus einem Präsidenten, einem für den juristischen Bereich und einem für den fachtechnischen Bereich zuständigen Vizepräsidenten sowie den zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen rechtskundigen und fachtechnischen Mitgliedern und sonstigen Mitarbeitern. (3) Der Präsidentin oder dem Präsidenten obliegt – unbeschadet der Bereichsverantwortung der Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten – die Leitung des Patentamts. (4) Die rechtskundigen Mitglieder müssen das Universitätsstudium der Rechtswissenschaften vollendet haben. Die fachtechnischen Mitglieder müssen ein Universitätsstudium vollendet haben, das ein Gebiet der Technik oder der Naturwissenschaften zum Gegenstand hat. Für die Bestellung der Mitglieder gelten im Übrigen die einschlägigen dienstrechtlichen Vorschriften. (5) Die Vizepräsidenten sollen über die für Mitglieder des Patentamtes vorgesehene förmliche Befähigung (der technische Vizepräsident jene als fachtechnisches Mitglied, der rechtskundige Vizepräsident jene als rechtskundiges Mitglied) oder über gleichwertige Kenntnisse verfügen. Einrichtungen des Patentamtes § 60. (1) Im Patentamt bestehen die zur Erfüllung seiner Aufgaben vorgesehenen Abteilungen und die erforderlichen sonstigen Organisationseinheiten. (2) Die Zahl der Abteilungen und Organisationseinheiten, ihr Aufgabenbereich und ihre personelle Ausstattung ist vom Präsidenten nach den jeweiligen Erfordernissen festzusetzen. (3) Unbeschadet der in anderen Rechtsvorschriften diesen Abteilungen und Organisationseinheiten übertragenen Aufgaben sind zuständig: 1. die Technischen Abteilungen für das Verfahren zur Erteilung von Patenten, das Einspruchsverfahren, die Verfahren betreffend den Verzicht und die Erstattung schriftlicher Recherchen und Gutachten;

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Anhang I 2. die Rechtsabteilung für das Verfahren in Angelegenheiten, die sich auf die Übertragung des Rechtes aus der Anmeldung, auf andere rechtliche Verfügungen über ein solches Recht, auf erteilte Patente oder auf Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beziehen, soweit nicht die Technische Abteilung oder die Nichtigkeitsabteilung zuständig ist; 3. die Nichtigkeitsabteilung für das Verfahren über Anträge auf Rücknahme, Nichtigerklärung, Aberkennung, [Abhängigerklärung], auf Nennung als Schöpfer nach § 8 Abs 4 MuSchG, auf Anerkennung des Vorbenützerrechtes, über Feststellungsanträge [und über die Anträge auf Erteilung von Zwangslizenzen]. § 61. (1) Der Präsident hat das gesamte Gebiet der Technik in Patentklassen zu gliedern und diese erforderlichenfalls weiter zu unterteilen; er hat die einzelnen Patentklassen oder Unterteilungen den Technischen Abteilungen nach den jeweiligen Erfordernissen zuzuweisen. (2) In die Technischen Abteilungen sind fachtechnische Mitglieder, in die Rechtsabteilungen rechtskundige Mitglieder zu berufen. Zu Mitgliedern der Nichtigkeitsabteilung sind rechtskundige und fachtechnische Mitglieder zu berufen. Die Mitglieder der Technischen Abteilungen und der Rechtsabteilungen können gleichzeitig auch in die Nichtigkeitsabteilung berufen werden. (3) Der Präsident hat aus den Mitgliedern der Nichtigkeitsabteilung die erforderliche Anzahl zu Vorsitzenden und aus den Mitgliedern der übrigen Abteilungen zur Leitung und zur Überwachung des Geschäftsganges einen Vorstand zu bestimmen sowie Verfügungen für deren Stellvertretung zu treffen. (4) Jeder Technischen Abteilung ist zur Mitwirkung an ihren Kollegialbeschlüssen oder zur Erstattung von Äußerungen (§ 62 Abs. 4) ein rechtskundiges Mitglied zuzuweisen. Dasselbe rechtskundige Mitglied kann auch mehreren Technischen Abteilungen zugewiesen werden. (5) Die Geschäftsverteilung in den Technischen Abteilungen und den Rechtsabteilungen wird vom Vorstand der jeweiligen Abteilung festgesetzt. (6) In der Nichtigkeitsabteilung sind die einzelnen Geschäftsfälle den Vorsitzenden vom Präsidenten zuzuweisen. Dabei ist auf die Belastung und bei den fachtechnischen Vorsitzenden auch auf das im Einzelfall in Betracht kommende Fachgebiet Bedacht zu nehmen. Beschlußfassung in den Abteilungen […] § 64. (1) Für Entscheidungen im Senat genügt die einfache Stimmenmehrheit. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. (2) Die Entscheidungen des Patentamtes sind mit Gründen zu versehen. Wird im einseitigen Verfahren vor [einer Technischen Abteilung oder] der Rechtsabteilung einem Antrag vollinhaltlich stattgegeben, so kann die Begründung entfallen. Alle Erledigungen sind schriftlich auszufertigen und allen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen oder telegraphisch, fernschriftlich oder mit Telefax zu übermitteln. Im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder

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Anhang I anderen technisch möglichen Weise können schriftliche Ausfertigungen dann übermittelt werden, wenn 1. die Partei Eingaben in derselben Weise zulässigerweise eingebracht und dieser Übermittlungsart nicht gegenüber der Behörde ausdrücklich widersprochen hat, oder 2. die Partei dieser Übermittlungsart ausdrücklich zugestimmt hat. (3) Die Genehmigung einer Erledigung erfolgt durch die Unterschrift des Genehmigenden. Davon kann jedoch abgesehen werden, wenn sichergestellt ist, daß derjenige, der die Genehmigung erteilt hat, auf andere Weise festgestellt werden kann. (4) Die Form und Art der Erledigungen sowie der Ausfertigungen wird durch Verordnung des Präsidenten des Patentamtes geregelt. (5) Schriftliche Ausfertigungen, die automationsunterstützt erstellt werden oder die telegraphisch, fernschriftlich, mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise übermittelt werden, bedürfen weder einer Unterschrift noch einer Beglaubigung. § 66. Die Senate der Nichtigkeitsabteilung sind von den Vorsitzenden von Fall zu Fall zusammenzusetzen. Dabei ist auf die Belastung und bei den fachtechnischen Mitgliedern auch auf das im Einzelfall in Betracht kommende Fachgebiet Bedacht zu nehmen. Amtskleid § 67. (1) Bei allen mündlichen Verhandlungen haben die Mitglieder der Nichtigkeitsabteilung ein Amtskleid zu tragen. Die näheren Bestimmungen über die Beschaffenheit und das Tragen des Amtskleides werden durch Verordnung des Präsidenten des Patentamtes getroffen. (2) Die im § 77 angeführten Parteienvertreter sind berechtigt, ihr Amtskleid zu tragen, wenn sie in mündlichen Verhandlungen der Nichtigkeitsabteilung einschreiten. Geschäftsgang § 68. Der Geschäftsgang ist unter Bedachtnahme auf einen geordneten und raschen Ablauf und unter Berücksichtigung der dem Patentamt obliegenden Aufgaben durch Verordnung des Präsidenten des Patentamtes näher zu regeln. Dabei ist auch zu bestimmen, wie Eingaben unmittelbar beim Patentamt eingebracht werden können und wann sie als beim Patentamt eingelangt gelten. Die Eingaben sind mit dem Tag des Einlangens zu kennzeichnen. § 69. Gegen die Entscheidungen des Präsidenten, zu denen dieser nach diesem Bundesgesetz berufen ist, ist ein ordentliches Rechtsmittel nur zulässig, wenn es in diesem Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. § 2 Abs. 2 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29, wird hiedurch nicht berührt.

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Anhang I Ausschließungsgründe § 76. (1) Mitglieder des Patentamtes sind von der Mitwirkung ausgeschlossen: 1. in Angelegenheiten, in denen sie selbst Partei sind oder in Ansehung deren sie zu einer der Parteien im Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen stehen; 2. in Angelegenheiten ihrer Ehegatten oder eingetragenen Partner oder solcher Personen, die mit ihnen in gerader Linie verwandt oder verschwägert sind oder mit denen sie in der Seitenlinie bis zum vierten Grad verwandt oder im zweiten Grad verschwägert sind; 3. in Angelegenheiten ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihrer Mündel oder Pflegebefohlenen; 4. in Angelegenheiten, in denen sie eine der Parteien vertreten oder vertreten haben oder bezüglich deren sie einen materiellen Vorteil oder Schaden erfahren oder in Aussicht haben; 5. wenn sonst wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen. (2) Ein Mitglied des Patentamtes, das sich von der Mitwirkung bei einer Entscheidung für ausgeschlossen erachtet (Abs. 1), hat dies dem Abteilungsvorstand oder dem Vorsitzenden unter Angabe der Gründe anzuzeigen. Dieser hat, wenn er den Ausschließungsgrund für gegeben erachtet, die erforderlichen Verfügungen wegen der Beiziehung eines Ersatzmitgliedes zu treffen. Ist der Vorstand oder der Vorsitzende von dem Ausschließungsgrund betroffen, so ist die Anzeige an den Präsidenten des Patentamtes zu richten. (3) Wird in einem Verfahren vor dem Patentamt von einer Partei ein Ausschließungsgrund geltend gemacht, so ist im Sinne des Abs. 2 vorzugehen. Patentblatt § 79. (1) Vom Patentamt ist ein periodisch erscheinendes amtliches Patentblatt herauszugeben, in welchem die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Bekanntmachungen sowie die vom Präsidenten des Patentamtes zu erlassenden Verordnungen zu verlautbaren sind. Diese Verordnungen treten, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, am Tage nach der Ausgabe des Patentblattes, das die Verlautbarung enthält, in Kraft. (2) Die Einrichtung und die Herausgabe dieses Blattes wird vom Präsidenten im Verordnungsweg geregelt. Ordnungs- und Mutwillensstrafen § 82. (1) Der Leiter einer Verhandlung, einer Vernehmung, eines Augenscheines oder einer Beweisaufnahme hat für die Aufrechterhaltung der Ordnung und für die Wahrung des Anstandes zu sorgen. (2) Personen, die die Amtshandlung stören oder durch ungeziemendes Benehmen den Anstand verletzen, sind zu ermahnen. Bleibt die Ermahnung erfolglos, so kann ihnen nach vorausgegangener Androhung das Wort entzogen, ihre Entfernung verfügt und ihnen die Bestellung eines Bevollmächtigten aufgetragen werden oder gegen sie eine Ordnungsstrafe bis 726 Euro verhängt werden.

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Anhang I (3) Die gleichen Ordnungsstrafen können gegen Personen verhängt werden, die sich in schriftlichen Eingaben einer beleidigenden Schreibweise bedienen. (4) Maßnahmen nach Abs. 2 stehen dem Leiter der Amtshandlung zu. Im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung hat über die Entfernung einer an einer Verhandlung beteiligten Person oder die Verhängung einer Ordnungsstrafe während einer Verhandlung der Senat zu entscheiden. Ordnungsstrafen nach Abs. 3 sind in Verfahren, in denen die Entscheidung einem Senat zusteht, von diesem zu verhängen. (5) Gegen öffentliche Organe und gegen Bevollmächtigte, die zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt sind, ist, wenn sie einem Disziplinarrecht unterstehen, keine Ordnungsstrafe zu verhängen, sondern Anzeige an die Disziplinarbehörde zu erstatten. (6) Die Verhängung einer Ordnungsstrafe schließt die strafgerichtliche Verfolgung wegen derselben Handlung nicht aus. § 83. Gegen Personen, die die Tätigkeit des Patentamtes offenbar mutwillig in Anspruch nehmen oder in der Absicht einer Verschleppung der Angelegenheit unrichtige Angaben machen, kann eine Mutwillensstrafe bis 726 Euro verhängt werden. In Verfahren, in denen die Entscheidung einem Senat zusteht, hat über Mutwillensstrafen der Senat zu entscheiden. § 84. (1) Die Ordnungs- und Mutwillensstrafen fließen dem Bund zu. Die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl. Nr. 52, über den Strafvollzug sind sinngemäß anzuwenden. (2) Zur Verhängung von Ordnungsstrafen ist jenes Organ zuständig, das die gestörte Amtshandlung vornimmt oder vor dem der Anstand durch ungeziemendes Benehmen verletzt wird oder an das Eingaben (§ 82 Abs. 3) gerichtet sind. Zur Verhängung von Mutwillensstrafen ist jenes Organ zuständig, dessen Tätigkeit mutwillig in Anspruch genommen wird oder vor dem in der Absicht einer Verschleppung der Angelegenheit unrichtige Angaben gemacht werden. (3) Gegen einen Beschluss der Technischen Abteilung, der Rechtsabteilung oder der Nichtigkeitsabteilung, mit dem eine Ordnungs- oder Mutwillensstrafe verhängt wird, ist Rekurs zulässig. Das Rechtsmittel ist binnen zwei Wochen einzubringen und hat keine aufschiebende Wirkung. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz ist kein Rechtsmittel zulässig. Zustellung § 85. Die Zustellung von Schriftstücken des Patentamtes ist, soweit § 86 nicht anderes bestimmt, nach dem Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982, vorzunehmen. § 86. Wird ein Anbringen von mehreren Personen gemeinsam eingebracht, die nicht alle im Inland wohnen, so gilt im Zweifel die im Inland wohnende Person, die an erster Stelle genannt ist, als gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter. Rechtshilfe § 126. Die Gerichte und das Patentamt sind verpflichtet, einander Rechtshilfe zu leisten.

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Anhang I Wiederaufnahme des Verfahrens § 127. (1) Wurde ein Muster gänzlich oder teilweise widerrufen, zurückgenommen, nichtig erklärt oder aberkannt oder ein darauf abzielender Antrag ganz oder teilweise abgewiesen, so kann auf Antrag einer Partei das geschlossene Verfahren wieder aufgenommen werden, 1. wenn eine Urkunde, auf welche die Entscheidung gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht ist; 2. wenn sich ein Zeuge oder ein Sachverständiger einer falschen Aussage oder der Gegner bei seiner Vernehmung eines falschen Eides schuldig gemacht hat und die Entscheidung auf diese Aussage gegründet ist; 3. wenn die Entscheidung durch eine im Weg des gerichtlichen Strafverfahrens zu verfolgende Betrugshandlung des Vertreters der Partei, ihres Gegners oder dessen Vertreters erwirkt wurde; 4. wenn ein Mitglied, das bei der Entscheidung oder bei einer der Entscheidung zugrunde liegenden früheren Entscheidung mitgewirkt hat, sich im Streit zum Nachteil der Partei einer nach dem Strafgesetz zu ahndenden Verletzung seiner Amtspflicht schuldig gemacht hat; 5. wenn ein strafgerichtliches Erkenntnis, auf das die Entscheidung gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist. (2) Die Wiederaufnahme kann jedoch nur innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der zu behebenden Entscheidung und unbeschadet der inzwischen erworbenen Rechte dritter Personen von den Streitteilen begehrt werden. (3) Insbesondere erwerben diejenigen, welche seither die Schöpfung in Benützung genommen haben oder die hiezu erforderlichen Veranstaltungen getroffen haben, die einem Vorbenützer der Schöpfung zustehende Befugnis (§ 5 MuSchG). (4) Zur Entscheidung über das Wiederaufnahmebegehren ist jene Instanz (Rechtsabteilung, Nichtigkeitsabteilung, Oberlandesgericht Wien, Oberster Gerichtshof) berufen, welche die angefochtene Entscheidung gefällt hat. Wird dem Wiederaufnahmebegehren von einer höheren Instanz stattgegeben, so hat diese zu bestimmen, ob das wiederaufgenommene Verfahren vor ihr oder vor einer Unterinstanz durchzuführen ist. (5) Dem Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens kommt eine den Vollzug der Entscheidung hemmende Wirkung nicht zu. § 128. Ist die Eintragung der Außer-Kraft-Setzung eines Musters in das Musterregister durch das Patentamt aus Versehen erfolgt, so hat das Patentamt nach Feststellung des Versehens die Löschung dieser Eintragung zu verfügen und bekanntzumachen. Inzwischen im guten Glauben erworbene Rechte dritter Personen bleiben in einem solchen Fall wie im Fall der Wiederaufnahme gewahrt. Weiterbehandlung der Anmeldung § 128a. Ist nach Versäumung einer vom Patentamt eingeräumten Frist die Anmeldung zurückgewiesen worden, so kann der Anmelder oder dessen Rechtsnachfolger die Weiterbehandlung der Anmeldung beantragen. Der Antrag ist binnen zwei Monaten nach der Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses beim

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Anhang I Patentamt einzureichen. Die versäumte Handlung ist innerhalb dieser Frist nachzuholen. Dem Antrag ist nur dann stattzugeben, wenn die Weiterbehandlungsgebühr gezahlt wird. Mit der Stattgebung des Weiterbehandlungsantrages tritt der Zurückweisungsbeschluss außer Kraft. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 129. (1) Wer durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, eine Frist einzuhalten, deren Versäumung nach einer den Erfindungsschutz betreffenden Vorschrift einen kraft dieser Vorschrift ohne weiteres eintretenden Rechtsnachteil zur Folge hat, hat einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Eine Versäumung, die auf einem minderen Grade des Versehens beruht, hindert die Wiedereinsetzung nicht. (2) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand findet nicht statt wegen Versäumung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag (§ 131 Abs. 1), der Frist für den Rekurs gegen die Entscheidung hinsichtlich eines solchen Antrags und der Frist für den Einspruch (§ 102 Abs. 1). (3) In die Frist zur Abgabe einer Prioritätserklärung, zu deren Berichtigung oder zur Vorlage der Prioritätsbelege (§ 95 Abs. 2 und 3) ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur zulässig, wenn der Antrag, unbeschadet der für die Antragstellung gemäß § 131 geltenden Fristen, spätestens am Tag vor der Bekanntmachung der Erteilung des Patentes (§ 101c Abs. 2) im Patentamt eingelangt ist. Mit der Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt ein allenfalls bereits erlassener Erteilungsbeschluss (§ 101c Abs. 1) oder Zurückweisungsbeschluss (§ 100) außer Kraft. § 130. (1) Über den Antrag entscheidet die Abteilung, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war. Wurde eine Handlung bei einer Technischen Abteilung versäumt, so entscheidet über den Antrag das dieser Abteilung zugewiesene rechtskundige Mitglied. (2) Im Wirkungsbereich der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes ist der Vorsitzende zur Entscheidung berufen. Gegen diesen Beschluss ist Rekurs an das Oberlandesgericht Wien zulässig. § 131. (1) Der Wiedereinsetzungsantrag ist binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem das Hindernis weggefallen ist, in jedem Fall jedoch spätestens binnen zwölf Monaten nach dem Tag, an dem die Frist abgelaufen ist, zu überreichen. (2) Der Antragsteller hat die zur Begründung des Antrages dienenden Umstände anzuführen und, sofern sie nicht bei der Behörde offenkundig sind, glaubhaft zu machen. Zugleich mit dem Antrag ist die versäumte Handlung nachzuholen. (3) Für jeden an der Angelegenheit allenfalls beteiligten Gegner des Antragstellers ist eine Abschrift des Antrages und seiner Beilagen zu überreichen. § 133. [(1) Ist der Antrag oder die nachgeholte Handlung mangelhaft, so ist der Antragsteller vor der Entscheidung aufzufordern, binnen einer bestimmten Frist den Mangel zu beheben. (2) Wenn es sich um ein in ein öffentliches Register eingetragenes Schutzrecht handelt, so ist der Antrag und die Art seiner Erledigung in das Register einzutragen.]

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Anhang I (3) Die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist im Patentblatt zu verlautbaren, sofern durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung ein Schutzrecht, über dessen Untergang eine amtliche Verlautbarung stattfindet, wiederhergestellt wird. § 134. (1) Vor der Entscheidung ist dem allenfalls an der Angelegenheit beteiligten Gegner des Antragstellers Gelegenheit zu geben, sich binnen einer bestimmten Frist zu äußern (§ 131 Abs. 3). (2) Dem Antragsteller sind, ohne Rücksicht darauf, ob dem Antrag stattgegeben wird oder nicht, die dem Gegner verursachten Kosten des Verfahrens über den Antrag und der Vertretung in diesem Verfahren aufzuerlegen. § 135. Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand treten die Rechtsfolgen der Versäumung der Frist außer Kraft. Die Behörde trifft zur Durchführung der Entscheidung die der Sachlage angemessenen Verfügungen. § 136. (1) Ist ein Schutzrecht versagt worden, verfallen, erloschen oder sonst außer Kraft getreten und wird es durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung wiederhergestellt, so tritt seine Wirkung gegen den nicht ein, der im Inland nach dem Untergang des Schutzrechtes und vor dem Tag der amtlichen Verlautbarung der Bewilligung der Wiedereinsetzung (§ 133 Abs. 3) oder im Fall des § 133 Abs. 2 spätestens am Tag der Eintragung des Antrages in das Register, in allen anderen Fällen spätestens am Tag des Einlangens des Antrages bei der zuständigen Behörde den Gegenstand in Benützung genommen oder die zu solcher Benützung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat (Zwischenbenützer). Dieser ist befugt, den Gegenstand für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstätten auszunützen. Diese Befugnis kann nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder veräußert werden. Überdies gelten die Vorschriften über den Vorbenützer. (2) Besteht hinsichtlich des wiederhergestellten Schutzrechtes ein während seines früheren Bestehens abgeschlossener Lizenzvertrag und wird das Recht des Lizenznehmers durch einen Zwischenbenützer (Abs. 1) beeinträchtigt, so kann der Lizenznehmer eine den Umständen des Falles angemessene Minderung des bedungenen Entgeltes verlangen oder, wenn für ihn wegen dieser Beeinträchtigung an der weiteren Erfüllung des Vertrages kein Interesse mehr besteht, den Vertrag auflösen. Vollstreckung § 137. (1) Rechtskräftige Aussprüche des Patentamtes sind Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896. (2) Das Patentamt hat die zur Durchführung seiner rechtskräftigen Entscheidungen und jener der Rechtsmittelinstanzen notwendigen Eintragungen und Löschungen in den von ihm zu führenden Registern von Amts wegen zu vollziehen. Bei Kollegialentscheidungen hat die erforderlichen Verfügungen der Vorsitzende zu treffen.

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Anhang I

Zu § 27 Abs 2: Ausschließungsgründe § 76. (1) Mitglieder des Patentamtes sind von der Mitwirkung ausgeschlossen: 1. in Angelegenheiten, in denen sie selbst Partei sind oder in Ansehung deren sie zu einer der Parteien im Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen stehen; 2. in Angelegenheiten ihrer Ehegatten oder eingetragenen Partner oder solcher Personen, die mit ihnen in gerader Linie verwandt oder verschwägert sind oder mit denen sie in der Seitenlinie bis zum vierten Grad verwandt oder im zweiten Grad verschwägert sind; 3. in Angelegenheiten ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihrer Mündel oder Pflegebefohlenen; 4. in Angelegenheiten, in denen sie eine der Parteien vertreten oder vertreten haben oder bezüglich deren sie einen materiellen Vorteil oder Schaden erfahren oder in Aussicht haben; 5. wenn sonst wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen. (2) Ein Mitglied des Patentamtes, das sich von der Mitwirkung bei einer Entscheidung für ausgeschlossen erachtet (Abs. 1), hat dies dem Abteilungsvorstand oder dem Vorsitzenden unter Angabe der Gründe anzuzeigen. Dieser hat, wenn er den Ausschließungsgrund für gegeben erachtet, die erforderlichen Verfügungen wegen der Beiziehung eines Ersatzmitgliedes zu treffen. Ist der Vorstand oder der Vorsitzende von dem Ausschließungsgrund betroffen, so ist die Anzeige an den Präsidenten des Patentamtes zu richten. (3) Wird in einem Verfahren vor dem Patentamt von einer Partei ein Ausschließungsgrund geltend gemacht, so ist im Sinne des Abs. 2 vorzugehen.

Zu § 29 Abs 2: Antragstellung § 112. […] (2) Der Antragsteller, der seinen Wohnsitz nicht in einem Staat hat, in dem die Entscheidung, die dem Antragsteller den Kostenersatz aufträgt, vollstreckt würde, hat dem Antragsgegner auf dessen Begehren für die Kosten des Verfahrens Sicherheit zu leisten. Dieses Begehren muss bei sonstigem Verlust des Anspruches auf Sicherstellung binnen 14 Tagen nach der Zustellung des Antrages gestellt werden. (3) Die Höhe der Sicherstellung wird vom Patentamt nach freiem Ermessen festgesetzt. Dem Antragsteller wird für die Leistung der Sicherstellung eine Frist bestimmt, in der sie zu leisten ist. Erfolgt die Sicherstellung nicht vor Ablauf der Frist, so gilt der Antrag als zurückgenommen.

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Anhang I Sofortige Zurückweisung § 113. (1) Anträge auf Rücknahme, Nichtigerklärung oder Aberkennung eines Musters, die sich offenbar nicht auf einen gesetzlichen Grund stützen, sowie Eingaben, die kein bestimmtes Begehren enthalten oder zu deren Einbringung der Antragsteller nicht berechtigt ist (§§ 49 und 50), sind von der Nichtigkeitsabteilung unter Angabe der Gründe ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen. (2) Ebenso sind Anträge wegen Unzuständigkeit der Nichtigkeitsabteilung, wegen entschiedener Sache oder wegen Streitanhängigkeit unter Angabe der Gründe ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen. (3) Derartige Beschlüsse sind als Endentscheidungen anzusehen. Form und Inhalt des Antrages § 114. (1) Der Antrag hat eine gedrängte Darstellung des Streitfalles und nebst dem bestimmten Begehren die Bezeichnung der geltend zu machenden Beweismittel zu enthalten. (2) Der Antrag samt Beilagen ist, sofern er nur gegen einen Musterinhaber gerichtet ist, in zweifacher Ausfertigung beim Patentamt einzubringen. (3) Ist der Antrag gegen mehrere Musterinhaber gerichtet, so ist nebst der für das Patentamt bestimmten Ausfertigung für jeden der Antragsgegner eine Ausfertigung des Antrages samt Abschriften der Beilagen beizubringen. Nebenintervention § 114a. (1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem vor der Nichtigkeitsabteilung zwischen anderen Personen anhängigen Verfahren die eine Person obsiege, kann dieser Partei im Verfahren beitreten (Nebenintervention). Der Nebenintervenient hat, auch wenn die Voraussetzungen des § 20 Zivilprozessordnung (ZPO), RGBl. Nr. 113/1895, nicht vorliegen, die Stellung eines Streitgenossen (§ 14 ZPO). (2) Im übrigen gelten die §§ 18 bis 20 ZPO sinngemäß. Verfahren über Anfechtungsanträge § 115. […] (2) Der rechtskundige Referent hat, sofern der Antrag zur Einleitung des Verfahrens geeignet befunden wurde, eine Ausfertigung samt den Abschriften der Beilagen dem Antragsgegner mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb einer mindestens zweimonatigen Frist, deren Verlängerung der Referent bei Vorliegen rücksichtswürdiger Gründe zu bewilligen hat, seine Gegenschrift in zweifacher Ausfertigung schriftlich zu erstatten. (3) Nach der Zustellung gemäß Abs. 2 gilt § 112 ZPO sinngemäß für Rechtsanwälte und Patentanwälte gleichermaßen. (4) Die Vorschriften der §§ 168 und 169 ZPO gelten sinngemäß.

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Anhang I Vorverfahren § 116. […] (2) Im Vorverfahren ist der gesamte Prozeßstoff für die mündliche Verhandlung so weit vorzubereiten, daß diese, wenn möglich, ohne Unterbrechung durchgeführt werden kann. Insbesondere ist, sofern sich dies nicht aus den Schriftsätzen ergibt, durch Anhörung der Parteien oder Einholung ihrer Äußerung festzustellen, welche tatsächlichen Behauptungen nicht bestritten werden. (3) Im Vorverfahren haben auch Beweisaufnahmen, wie Vornahme eines Augenscheins, Vernehmung auswärtiger Zeugen und zeitraubende Untersuchungen durch Sachverständige zu erfolgen, wenn die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung diese erheblich erschweren oder verzögern oder unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen würde oder wenn die sofortige Aufnahme der Beweise zur Beweissicherung notwendig ist. (4) Zu allen Beweisaufnahmen im Vorverfahren sind die Parteien zu laden. Ihr Ausbleiben steht der Beweisaufnahme nicht im Wege. (5) Für die Aufnahme von Beweisen im Vorverfahren gilt § 120. Beweis durch Vernehmung der Parteien ist im Vorverfahren nicht zulässig. Beendigung des Verfahrens ohne Verhandlung § 117. Erlischt das Muster während des Verfahrens vor der Nichtigkeitsabteilung, so ist das Verfahren mit Beschluß einzustellen, sofern der Antragsteller nicht unter Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses auf der Durchführung beharrt. In den Fällen des § 46 Abs. 1 Z 2 und 3 hat grundsätzlich der Antragsteller Anspruch auf Kostenersatz, der Antragsgegner hingegen nur dann, wenn er durch sein Verhalten zur Antragstellung nicht Anlaß gegeben hat und das Patent während der Frist für die Erstattung der Gegenschrift erloschen ist. Im Einstellungsbeschluß ist auch über den Kostenersatz zu erkennen (§ 122 Abs. 1). Dieser Beschluß ist als Endentscheidung anzusehen. Ausschreibung der mündlichen Verhandlung § 118. (1) Die mündliche Verhandlung ist vom Vorsitzenden auszuschreiben. Spätestens mit der Ausschreibung der Verhandlung ist dem Antragsteller die Gegenschrift zuzustellen. (2) Die Verhandlung kann aus wichtigen Gründen auf Antrag oder von Amts wegen durch den Vorsitzenden auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden. (3) Zur Verhandlung sind die Parteien oder ihre Vertreter sowie die bei der Verhandlung einzuvernehmenden Zeugen und Sachverständigen zu laden. (4) Das Ausbleiben der Parteien oder ihrer Vertreter steht der Verhandlung und Entscheidung nicht im Wege. (5) Wird eine Vertagung bei der mündlichen Verhandlung beantragt, so hat darüber der Senat zu entscheiden.

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Anhang I Verhandlung § 119. (1) Die Verhandlung ist nach den sinngemäß anzuwendenden Vorschriften der §§ 171 bis 203 ZPO zu leiten und durchzuführen. Der Vorsitzende oder von diesem bestimmte Senatsmitglieder haben die Sache mit den Parteien sachlich und rechtlich zu erörtern. (2) Die Öffentlichkeit der Verhandlung kann, außer in den im § 172 der Zivilprozeßordnung erwähnten Fällen, auf Antrag auch dann für einen Teil des Verfahrens oder für die ganze Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn durch die Öffentlichkeit ein wichtiges Interesse des Bundes oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis einer der Parteien oder eines Zeugen einer Gefährdung ausgesetzt würde. (3) Den Mitgliedern des Patentamtes sowie den Bundesbediensteten des höheren Dienstes des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie bleibt trotz Ausschluss der Öffentlichkeit der Zutritt gestattet. Beweis und Beweisaufnahme § 120. (1) Das Beweisverfahren ist, soweit durch dieses Gesetz nicht abweichende Bestimmungen getroffen werden, in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der §§ 266 bis 383 der Zivilprozeßordnung durchzuführen. (2) Das von den Zeugen vor dem Patentamt abgelegte Zeugnis sowie die von den Parteien vor dem Patentamt eidlich abgegebene Aussage steht einem gerichtlichen Zeugnis gleich. (3) Die vorstehenden Grundsätze über das Beweisverfahren gelten sowohl für das Vorverfahren als auch für die Verhandlung. (4) Das Gebührenanspruchsgesetz 1975 ist anzuwenden. (5) Die nach den §§ 313, 326, 333 und 354 der Zivilprozessordnung zu verhängenden Ordnungs- und Mutwillensstrafen dürfen 726 Euro nicht übersteigen. Bei Beweisaufnahmen während einer mündlichen Verhandlung sind die Ordnungs- und Mutwillensstrafen vom Senat, im Vorverfahren vom rechtskundigen Referenten (§ 116 Abs. 1) zu verhängen. § 84 Abs. 1 und 3 findet Anwendung. Prozeßkosten § 122. (1) Über den Ersatz der Verfahrens- und Vertretungskosten ist, vorbehaltlich des Abs. 2 und des § 117, in sinngemäßer Anwendung der §§ 40 bis 55 ZPO zu entscheiden. (2) Wer einen Antrag zurücknimmt, hat dem Antragsgegner die Kosten zu ersetzen. Inhalt der Entscheidung § 123. Die Ausfertigung der Entscheidung hat zu enthalten 1. die Bezeichnung der Abteilung und die Namen der Mitglieder, die an der Entscheidung mitgewirkt haben; 2. die Bezeichnung der Parteien, ihrer Vertreter und Bevollmächtigten sowie ihre Parteistellung;

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Anhang I 3. die Entscheidung; 4. den Tatbestand der Entscheidung, bestehend in einer gedrängten Darstellung des aus der mündlichen Verhandlung sich ergebenden Sachverhaltes unter Hervorhebung der in der Hauptsache von den Parteien gestellten Anträge; 5. die Entscheidungsgründe; 6. die Rechtsmittelbelehrung. Verkündigung der Entscheidung § 124. (1) Die Verkündigung der Entscheidung mit den wesentlichen Entscheidungsgründen hat, wenn möglich, mündlich unmittelbar nach Schluß der mündlichen Verhandlung zu geschehen. (2) In allen Fällen ist aber den Parteien die Entscheidung samt den vollständigen Entscheidungsgründen in schriftlicher Ausfertigung baldigst zuzustellen. Protokollführung § 125. (1) Über alle Beweisaufnahmen im Vorverfahren und über die mündliche Verhandlung ist durch einen Schriftführer ein Protokoll aufzunehmen. Dieses hat neben den Angaben über Ort, Zeit und Gegenstand der Verhandlung, die Namen der Senatsmitglieder, des Schriftführers, der Parteien, ihrer Vertreter, der vernommenen Zeugen und der Sachverständigen eine zusammenfassende Darstellung des Inhaltes und Verlaufes der Verhandlung zu enthalten. Das Protokoll ist vom Vorsitzenden und vom Schriftführer zu unterfertigen. Anstelle der Beiziehung eines Schriftführers kann sich der Vorsitzende eines Schallträgers bedienen, wobei die in Satz 2 genannten Angaben in jedem Fall in das Protokoll aufzunehmen sind. Von der Aufnahme auf dem Schallträger ist eine schriftliche Übertragung anzufertigen. Dieses Protokoll ist nur vom Vorsitzenden zu unterfertigen. (2) Über die nichtöffentliche Sitzung (§ 121) ist ein abgesondertes Protokoll zu führen, aus dem das Ergebnis der Beratung und Abstimmung ersichtlich ist. Dieses Protokoll ist vom Vorsitzenden und vom Schriftführer zu unterfertigen.

Zu § 29 Abs 3: Verfahren über Anfechtungsanträge § 115. […] (2) Der rechtskundige Referent hat, sofern der Antrag zur Einleitung des Verfahrens geeignet befunden wurde, eine Ausfertigung samt den Abschriften der Beilagen dem Antragsgegner mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb einer mindestens zweimonatigen Frist, deren Verlängerung der Referent bei Vorliegen rücksichtswürdiger Gründe zu bewilligen hat, seine Gegenschrift in zweifacher Ausfertigung schriftlich zu erstatten.

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Anhang I

Zu § 33: § 128. Ist die Eintragung der Außer-Kraft-Setzung eines Musters in das Musterregister durch das Patentamt aus Versehen erfolgt, so hat das Patentamt nach Feststellung des Versehens die Löschung dieser Eintragung zu verfügen und bekanntzumachen. Inzwischen im guten Glauben erworbene Rechte dritter Personen bleiben in einem solchen Fall wie im Fall der Wiederaufnahme gewahrt. § 133. […] […] (3) Die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist im Patentblatt zu verlautbaren, sofern durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung ein Schutzrecht, über dessen Untergang eine amtliche Verlautbarung stattfindet, wiederhergestellt wird.

Zu § 34: Unterlassungsanspruch § 147. Wer in einer der ihm aus einem Muster zustehenden Befugnisse verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat, kann auf Unterlassung klagen. Beseitigungsanspruch § 148. (1) Der Musterverletzer ist zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustandes verpflichtet. (2) Der Verletzte kann insbesondere verlangen, dass auf Kosten des Verletzers die musterverletzenden Gegenstände (Eingriffsgegenstände) vernichtet und die ausschließlich oder vorzugsweise zur Herstellung musterverletzender Gegenstände dienlichen Werkzeuge, Vorrichtungen und anderen Hilfsmittel (Eingriffsmittel) für diesen Zweck unbrauchbar gemacht werden, soweit dadurch nicht in dingliche Rechte Dritter eingegriffen wird. (3) Enthalten die im Abs. 2 bezeichneten Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel Teile, deren unveränderter Bestand und deren Benutzung durch den Beklagten das Ausschließungsrecht des Klägers nicht verletzen, so hat das Gericht diese Teile in dem die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung aussprechenden Urteil zu bezeichnen. Bei der Vollstreckung sind diese Teile, soweit es möglich ist, von der Vernichtung oder Unbrauchbarmachung auszunehmen, wenn der Verpflichtete die damit verbundenen Kosten im Voraus zahlt. (4) Zeigt sich im Exekutionsverfahren, dass die Unbrauchbarmachung von Eingriffsmitteln größere Kosten als ihre Vernichtung erfordern würde, und werden diese vom Verpflichteten nicht im voraus gezahlt, so hat das Exekutionsgericht nach Einvernahme der Parteien die Vernichtung dieser Eingriffsmittel anzuordnen. (5) Kann der gesetzwidrige Zustand auf eine andere als die im Abs. 2 bezeichnete, mit keiner oder mit einer geringeren Wertvernichtung verbundene Art, beseitigt werden, so kann der Verletzte nur Maßnahmen dieser Art begehren.

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Anhang I (6) Statt der Vernichtung der Eingriffsgegenstände oder der Unbrauchbarmachung von Eingriffsmitteln kann der Verletzte verlangen, dass ihm die Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel von ihrem Eigentümer gegen eine angemessene, die Herstellungskosten nicht übersteigende Entschädigung überlassen werden. (7) Der Exekution auf Beseitigung ist erforderlichenfalls ein Sachverständiger zur Bezeichnung der der Exekution zu unterziehenden Gegenstände beizuziehen. Urteilsveröffentlichung § 149. (1) Wird auf Unterlassung oder Beseitigung geklagt, so hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in einer nach § 409 Abs. 2 ZPO zu bestimmenden Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Umfang und Art der Veröffentlichung sind im Urteil zu bestimmen. (2) Die Veröffentlichung umfaßt den Urteilsspruch. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann jedoch das Gericht einen vom Urteilsspruch nach Umfang oder Wortlaut abweichenden oder ihn ergänzenden Inhalt der Veröffentlichung bestimmen. Dieser Antrag ist spätestens vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu stellen. Ist der Antrag erst nach Schluß der mündlichen Streitverhandlung gestellt worden, so hat hierüber das Gericht erster Instanz nach Rechtskraft des Urteils mit Beschluß zu entscheiden. (3) Das Prozeßgericht erster Instanz hat auf Antrag der obsiegenden Partei mit Beschluß die Kosten der Urteilsveröffentlichung festzusetzen und deren Ersatz dem Gegner aufzutragen. Ansprüche in Geld § 150. (1) Der durch unbefugte Verwendung eines Musters Verletzte hat gegen den Verletzer Anspruch auf ein angemessenes Entgelt. (2) Bei schuldhafter Musterverletzung kann der Verletzte an Stelle des angemessenen Entgeltes (Abs. 1) a) Schadenersatz einschließlich des ihm entgangenen Gewinnes oder b) die Herausgabe des Gewinnes, den der Verletzer durch die Musterverletzung erzielt hat, verlangen. (3) Unabhängig vom Nachweis eines Schadens kann der Verletzte das Doppelte des ihm nach Abs. 1 gebührenden Entgelts begehren, sofern die Musterverletzung auf grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz beruht. (4) Der Verletzte hat auch Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die in keinem Vermögensschaden bestehenden Nachteile, die er durch die schuldhafte Musterverletzung erlitten hat, soweit dies in den besonderen Umständen des Falles begründet ist. Rechnungslegung § 151. Der Verletzer ist dem Verletzten zur Rechnungslegung und dazu verpflichtet, deren Richtigkeit durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen. Wenn

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Anhang I sich dabei ein höherer Betrag als aus der Rechnungslegung ergibt, sind die Kosten der Prüfung vom Verletzer zu tragen. Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg § 151a. (1) Wer in einer der ihm aus einem Muster zustehenden Befugnisse verletzt worden ist, kann Auskunft über den Ursprung und die Vertriebswege der rechtsverletzenden Waren und Dienstleistungen verlangen, sofern dies nicht unverhältnismäßig im Vergleich zur Schwere der Verletzung wäre und nicht gegen gesetzliche Verschwiegenheitspflichten verstoßen würde; zur Erteilung der Auskunft sind der Verletzer und die Personen verpflichtet, die gewerbsmäßig 1. rechtsverletzende Waren in ihrem Besitz gehabt, 2. rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch genommen oder 3. für Rechtsverletzungen genutzte Dienstleistungen erbracht haben. (2) Die Pflicht zur Auskunftserteilung nach Abs. 1 umfasst, soweit angebracht, 1. die Namen und Anschriften der Hersteller, Vertreiber, Lieferanten und der anderen Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, 2. die Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren und die Preise, die für die Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. Einstweilige Verfügungen § 151b. (1) Mit Beziehung auf Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz und Herausgabe des Gewinns nach diesem Gesetz können einstweilige Verfügungen sowohl zur Sicherung des Anspruchs selbst als auch zur Sicherung von Beweismitteln erlassen werden. (2) Zur Sicherung von Ansprüchen auf angemessenes Entgelt, Schadenersatz und Herausgabe des Gewinns können im Fall von gewerbsmäßig begangenen Rechtsverletzungen einstweilige Verfügungen erlassen werden, wenn wahrscheinlich ist, dass die Erfüllung dieser Forderungen gefährdet ist. (3) Zur Sicherung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen können einstweilige Verfügungen erlassen werden, auch wenn die im § 381 der Exekutionsordnung bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. (4) Einstweilige Verfügungen nach Abs. 1 sind auf Antrag der gefährdeten Partei ohne Anhörung des Gegners zu erlassen, wenn der gefährdeten Partei durch eine Verzögerung wahrscheinlich ein nicht wieder gut zu machender Schaden entstünde oder wenn die Gefahr besteht, dass Beweise vernichtet werden. Unternehmerhaftung § 152. (1) Der Inhaber eines Unternehmens kann auf Unterlassung (§ 147) geklagt werden, wenn eine Musterverletzung im Betrieb seines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen worden ist oder droht. Er

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Anhang I ist zur Beseitigung (§ 148) verpflichtet, wenn er Eigentümer der Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel ist. (2) Wird die einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende Musterverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so trifft die Pflicht zur Zahlung des Entgeltes (§ 150 Abs. 1), zur Rechnungslegung (§ 151) und zur Auskunft (§ 151a) nur den Inhaber des Unternehmens, es sei denn, dass dieser von der Musterverletzung weder wusste noch daraus einen Vorteil erlangt hat. (3) Wird eine Musterverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so haftet, unbeschadet der Haftung dieser Personen, der Inhaber des Unternehmens nach § 150 Abs. 2 bis 4, wenn ihm die Musterverletzung bekannt war oder bekannt sein musste. Haftung mehrerer Verpflichteter § 153. Soweit derselbe Anspruch in Geld (§ 150) gegen mehrere Personen besteht, haften sie zur ungeteilten Hand. Verjährung § 154. § 1489 ABGB gilt für alle Ansprüche in Geld (§ 150), den Anspruch auf Rechnungslegung (§ 151) und den Anspruch auf Auskunft (§ 151a). Die Verjährung aller dieser Ansprüche wird auch durch die Klage auf Rechnungslegung oder einen Feststellungsantrag (§ 163) unterbrochen.

Zu § 35 Abs 6: Beseitigungsanspruch § 148. (1) Der Musterverletzer ist zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustandes verpflichtet. (2) Der Verletzte kann insbesondere verlangen, dass auf Kosten des Verletzers die musterverletzenden Gegenstände (Eingriffsgegenstände) vernichtet und die ausschließlich oder vorzugsweise zur Herstellung musterverletzender Gegenstände dienlichen Werkzeuge, Vorrichtungen und anderen Hilfsmittel (Eingriffsmittel) für diesen Zweck unbrauchbar gemacht werden, soweit dadurch nicht in dingliche Rechte Dritter eingegriffen wird. (3) Enthalten die im Abs. 2 bezeichneten Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel Teile, deren unveränderter Bestand und deren Benutzung durch den Beklagten das Ausschließungsrecht des Klägers nicht verletzen, so hat das Gericht diese Teile in dem die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung aussprechenden Urteil zu bezeichnen. Bei der Vollstreckung sind diese Teile, soweit es möglich ist, von der Vernichtung oder Unbrauchbarmachung auszunehmen, wenn der Verpflichtete die damit verbundenen Kosten im Voraus zahlt. (4) Zeigt sich im Exekutionsverfahren, dass die Unbrauchbarmachung von Eingriffsmitteln größere Kosten als ihre Vernichtung erfordern würde, und werden

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Anhang I diese vom Verpflichteten nicht im voraus gezahlt, so hat das Exekutionsgericht nach Einvernahme der Parteien die Vernichtung dieser Eingriffsmittel anzuordnen. (5) Kann der gesetzwidrige Zustand auf eine andere als die im Abs. 2 bezeichnete, mit keiner oder mit einer geringeren Wertvernichtung verbundene Art, beseitigt werden, so kann der Verletzte nur Maßnahmen dieser Art begehren. (6) Statt der Vernichtung der Eingriffsgegenstände oder der Unbrauchbarmachung von Eingriffsmitteln kann der Verletzte verlangen, dass ihm die Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel von ihrem Eigentümer gegen eine angemessene, die Herstellungskosten nicht übersteigende Entschädigung überlassen werden. (7) Der Exekution auf Beseitigung ist erforderlichenfalls ein Sachverständiger zur Bezeichnung der der Exekution zu unterziehenden Gegenstände beizuziehen. Urteilsveröffentlichung § 149. (1) Wird auf Unterlassung oder Beseitigung geklagt, so hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in einer nach § 409 Abs. 2 ZPO zu bestimmenden Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Umfang und Art der Veröffentlichung sind im Urteil zu bestimmen. (2) Die Veröffentlichung umfaßt den Urteilsspruch. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann jedoch das Gericht einen vom Urteilsspruch nach Umfang oder Wortlaut abweichenden oder ihn ergänzenden Inhalt der Veröffentlichung bestimmen. Dieser Antrag ist spätestens vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu stellen. Ist der Antrag erst nach Schluß der mündlichen Streitverhandlung gestellt worden, so hat hierüber das Gericht erster Instanz nach Rechtskraft des Urteils mit Beschluß zu entscheiden. (3) Das Prozeßgericht erster Instanz hat auf Antrag der obsiegenden Partei mit Beschluß die Kosten der Urteilsveröffentlichung festzusetzen und deren Ersatz dem Gegner aufzutragen. Privatrechtliche Ansprüche § 160. Für die Geltendmachung der Ansprüche nach § 34 MuSchG iVm § 150 PatG gelten die Bestimmungen des 17. Hauptstückes der Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975. Gegen den Ausspruch über den Entschädigungsanspruch steht beiden Teilen die Berufung zu.

Zu § 43a Abs 2: § 130. […] (2) Im Wirkungsbereich der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes ist der Vorsitzende zur Entscheidung berufen. Gegen diesen Beschluss ist Rekurs an das Oberlandesgericht Wien zulässig.

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Anhang I

Zu § 43d Abs 1: Zustellung § 85. Die Zustellung von Schriftstücken des Patentamtes ist, soweit § 86 nicht anderes bestimmt, nach dem Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982, vorzunehmen. § 86. Wird ein Anbringen von mehreren Personen gemeinsam eingebracht, die nicht alle im Inland wohnen, so gilt im Zweifel die im Inland wohnende Person, die an erster Stelle genannt ist, als gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter.

Zu § 43e: Zusammensetzung der Senate § 146. (1) § 8 Abs. 2 JN ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Stelle des Laienrichters entweder durch fachmännische Laienrichter aus dem Handelsstand oder durch andere Personen mit besonderer Fachkunde, wie insbesondere Mitglieder des Patentamtes, die vom Bundesminister für Justiz auf Vorschlag des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie jeweils für eine Funktionsperiode von fünf Jahren bestellt werden, ausgeübt werden kann. Werden Mitglieder des Patentamtes oder sonstige Bundesbedienstete als Laienrichter bestellt, erbringen sie die Tätigkeit als fachmännische Laienrichter als dienstliche Aufgabe und sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden. Die §§ 19 bis 25 JN sind sinngemäß anzuwenden. […] (4) Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die für fachmännische Laienrichter aus dem Handelsstand geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Der Vorsitzende hat ein Senatsmitglied zum Referenten zu bestellen.

Zu § 44d Abs 5: Übergangsbestimmungen § 176b. (1) Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängigen Verfahren geht hinsichtlich jener 1. der Rechtsmittelabteilung und des Obersten Patent- und Markensenates als zweite Instanz auf das Oberlandesgericht Wien und 2. des Obersten Patent- und Markensenates als dritte Instanz auf den Obersten Gerichtshof über, wobei die Voraussetzungen des § 62 AußStrG nicht anzuwenden sind. (2) Ist eine Entscheidung [der Technischen Abteilung oder] der Rechtsabteilung, gegen die eine Beschwerde zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 gefasst worden und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf dieses Tages Beschwerde erhoben, so kann gegen die Entscheidung innerhalb der offenen Frist Rekurs erhoben werden. Eine gegen eine solche Entscheidung

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Anhang I bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Beschwerde gilt als rechtzeitig erhobener Rekurs. (3) Ist eine Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 gefasst worden und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf dieses Tages Berufung erhoben, so kann gegen die Entscheidung innerhalb von zwei Monaten ab deren Zustellung Berufung oder Rekurs erhoben werden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Berufung oder als rechtzeitig erhobener Rekurs, wenn das nach dem 31. Dezember 2013 zulässige Rechtsmittel der Rekurs ist. (4) Für Berufungen gegen Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung, die vor Ablauf des 31. Dezember 2013 eingereicht werden, ist § 482 ZPO nicht anzuwenden. (5) Ist eine Entscheidung der Rechtsmittelabteilung, gegen die eine Beschwerde an den Obersten Patent- und Markensenat zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 gefasst worden und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf dieses Tages Beschwerde erhoben, so kann gegen die Entscheidung innerhalb der offenen Frist Revisionsrekurs (§ 140 Abs. 2) erhoben werden. Der Revisionsrekurs ist ohne die Voraussetzungen des § 62 AußStrG zulässig und beim Oberlandesgericht Wien einzubringen. Eine gegen eine Entscheidung der Rechtsmittelabteilung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Beschwerde gilt als rechtzeitig erhobener Revisionsrekurs. (6) Gegen Entscheidungen des Obersten Patent- und Markensenates, die vor Ablauf des 31. Dezember 2013 gefasst worden sind, kann eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. In den Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof treten an die Stelle des Obersten Patent- und Markensenates, sofern er in zweiter Instanz entschieden hat, das Oberlandesgericht Wien, sofern er in dritter Instanz entschieden hat, der Oberste Gerichtshof. Gegebenenfalls ist das Verfahren vor dem jeweiligen Gericht fortzusetzen. (7) Für Wiedereinsetzungsverfahren, die mit Ablauf des 31. Dezember 2013 in Rechtsmittelverfahren anhängig sind, sind die §§ 129 bis 136 weiter anzuwenden. (8) Ist die angefochtene Entscheidung, hinsichtlich der die Wiederaufnahme gemäß § 127 begehrt wird, vor dem Ablauf des 31. Dezember 2013 durch die Rechtsmittelabteilung oder durch den Obersten Patent- und Markensenat gefasst worden, ist das Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über das Wiederaufnahmebegehren zuständig.

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Anhang II Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Verfahren und die Publikationen im Bereich des Patentamtes (Patentamtsverordnung 2006 – PAV) PBl. 2005, Nr. 12, Anhang 4 idF PBl. 2016, Nr. 9

Aufgrund 1. des § 64 Abs. 4, des § 67 Abs. 1, der §§ 68 und 75 Abs. 2, des § 79 Abs. 2, der §§ 92 und 95 Abs. 3 und des § 99 Abs. 6 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 130/2005, 2. des § 7 des Schutzzertifikatsgesetzes 1996 BGBl. I Nr. 11/1997, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 149/2004, 3. der §§ 15 und 17 Abs. 3 und des § 33 Abs. 2 des Gebrauchsmustergesetzes, BGBl. Nr. 211/1994, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 130/2005, 4. des § 17 des Halbleiterschutzgesetzes, BGBl. Nr. 372/1988, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 42/2005, 5. der §§ 21 und 23 Abs. 2 und des § 24 des Patentverträge-Einführungsgesetzes, BGBl. Nr. 52/1979, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 42/2005, 6. des § 16 Abs. 2 bis 4, des § 24 Abs. 4, des § 35 Abs. 3 und des § 42 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes 1970, BGBl. Nr. 260, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 131/2005, 7. der §§ 15, 17 und 20 Abs. 3, des § 26 Abs. 2 und des § 27 Abs. 1 des Musterschutzgesetzes 1990, BGBl. Nr. 497, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 131/2005, 8. des § 30 des Patentamtsgebührengesetzes, BGB l. I Nr. 149/2004, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 131/2005, wird verordnet:

I. Abschnitt Gemeinsame Bestimmungen Eingaben an das Patentamt; Behandlung der Geschäftsstücke § 1. (1) Eingaben an das Patentamt können durch Überreichung bei der Eingangsstelle, im Postweg, durch Einwurf in den Einwurfkasten oder mit Telefax eingebracht werden. (2) Sofern sämtliche technischen und organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind, ist durch Kundmachung im Patentblatt festzulegen, welche Eingaben und Beilagen im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder

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Anhang II in jeder anderen technisch möglichen Weise eingebracht werden können. Soweit dies geeignet und zweckmäßig ist und der Vereinfachung oder Beschleunigung von Verfahren dient, kann durch eine solche Kundmachung auch festgelegt werden, welche Eingaben ausschließlich im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise eingebracht werden müssen und welche Personenkreise Eingaben auf diesem Wege einzubringen haben. (3) Durch Einwurf in den Einwurfkasten können Eingaben beim Patentamt nur während der Zeit eingebracht werden, in der die Eingangsstelle geschlossen ist. Beim Einwurfkasten ist ein Hinweis auf jene Bestimmungen anzubringen, welche die Einbringung von Eingaben durch Einwurf in den Einwurfkasten betreffen. (4) Die Öffnungszeiten der Eingangsstelle sind durch Anschlag und auf der Website des Patentamtes kundzumachen. Eingaben gemäß Abs. 1, die an einem Tag eingebracht werden, an denen die Eingangsstelle geöffnet ist, gelten an diesem Tag als eingelangt, andernfalls erst an demjenigen Tag, an dem die Eingangsstelle wieder geöffnet ist. (5) Parteien in Verfahren vor dem Patentamt haben ihre vollständige Anschrift, die ihrer allfälligen Vertreter und erforderlichenfalls ihre E-Mail-Adresse bekannt zu geben. Die Angabe eines Postfaches genügt nur, wenn keine andere Anschrift vorhanden ist. (6) Weist eine Eingabe keine eigenhändige und urschriftliche Unterschrift auf, so kann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob die Eingabe von der darin genannten Person stammt, eine Bestätigung durch eine schriftliche Eingabe mit eigenhändiger und urschriftlicher Unterschrift aufgetragen werden, und zwar mit der Wirkung, dass die Eingabe nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist als nicht eingereicht gilt. (7) Das Patentamt ist nicht verpflichtet, Eingaben, die sich auf keine bestimmte Angelegenheit beziehen, in den Geschäftsgang zu nehmen. § 2. (1) Alle Eingaben sind mit einem Vermerk zu versehen, der den Tag des Einlangens anzeigt. Bei persönlicher Überreichung hat dies auf Verlangen des Überreichers in dessen Gegenwart zu erfolgen. (2) Das Einlangen einer persönlich überreichten Eingabe ist auf Ersuchen durch Anbringen des Eingangsvermerkes (Abs. 1) auf einem vom Überreicher beizubringenden Blatt, das den Namen des Einschreiters und den Gegenstand der Eingabe enthält, zu bestätigen. § 3. Auf allen Eingaben hat der Einschreiter die Zahl der Beilagen zu vermerken. Wird in Angelegenheiten des Halbleiterschutzes das Halbleitererzeugnis als solches oder in Musterangelegenheiten ein Musterexemplar vorgelegt, so ist dies ausdrücklich anzugeben. In Eingaben, die sich auf eine bereits anhängige Angelegenheit beziehen, ist deren Aktenzeichen auf der ersten Seite oben anzugeben. Betreffen Eingaben mehrere Anmeldungen oder Schutzrechte, ist für jede Anmeldung bzw. jedes Schutzrecht eine Kopie der Eingabe vorzulegen. Formulare § 4. Wenn das Patentamt für die Anmeldung von Schutzrechten sowie für sonstige einzureichende Anträge Formulare herausgibt, so sind diese zu verwenden

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Anhang II oder die Anmeldungen bzw. Anträge so abzufassen, dass sie den Formularen entsprechen. Die Herausgabe der Formulare durch das Patentamt ist im Patentblatt kundzumachen. Prioritätsbelege § 5. Die zum Nachweis des rechtzeitig beanspruchten Prioritätsrechtes dienenden Belege sind innerhalb einer festzusetzenden angemessenen Frist vorzulegen. Die Frist darf nicht vor Ablauf von drei Monaten nach dem Tag der Anmeldung im Inland enden. Sie ist aus rücksichtswürdigen Gründen zu verlängern. § 6. (1) Als Prioritätsbeleg ist eine Abschrift der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, mit einer Bestätigung der zuständigen Behörde des Staates, in dem diese Anmeldung erfolgt ist, über den Zeitpunkt ihrer Hinterlegung und über die Übereinstimmung der Abschrift mit der Anmeldung vorzulegen. (2) Eine Beglaubigung der gemäß Abs. 1 vorzulegenden Urkunde ist nicht erforderlich. (3) Erfolgt die inländische Anmeldung nicht durch denselben Anmelder, der die Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, vorgenommen hat, so ist die Rechtsnachfolge nachzuweisen. (4) Sind die vorgelegten Urkunden nicht in deutscher, englischer oder französischer Sprache abgefasst, ist auch eine beglaubigte Übersetzung in eine dieser Sprachen anzuschließen. Das Patentamt ist jedoch befugt, eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache zu verlangen, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist. Beglaubigung schriftlicher Ausfertigungen des Patentamtes § 7. (1) Die Möglichkeit, Ausfertigungen des Patentamtes durch die Kanzlei beglaubigen zu lassen, besteht nur bei solchen Ausfertigungen, denen ein Geschäftsstück des Patentamtes zugrunde liegt, das die betreffende von dem hierzu berufenen Organ genehmigte Erledigung enthält. (2) Die Ausfertigungen dürfen nur von solchen Bediensteten des Patentamtes beglaubigt werden, die hierzu vom Präsidenten schriftlich ermächtigt sind. (3) Die Ermächtigung kann auf bestimmte Fälle eingeschränkt und jederzeit widerrufen werden; auch dann wird jedoch die Rechtswirksamkeit der unter Beachtung der sonstigen Bestimmungen dieses Paragraphen beglaubigten Ausfertigungen nicht berührt. (4) Die Beglaubigung ist in der Weise vorzunehmen, dass am Schluss der Ausfertigung der Name desjenigen, der die Erledigung unterschrieben hat, wiedergegeben, die Klausel „Für die Richtigkeit der Ausfertigung“ beigesetzt und die Ausfertigung vom Bediensteten unterschrieben wird. Zahlungen an das Patentamt § 8. (1) Die im Wirkungsbereich des Patentamtes zu entrichtenden Gebühren sind auf das Konto des Österreichischen Patentamtes einzuzahlen oder zu überweisen. Die Zahlung ist rechtzeitig, wenn der Betrag innerhalb der festgesetzten Frist

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Anhang II 1. in bar bei der BAWAG P. S. K. AG auf das Konto des Patentamtes eingezahlt, 2. im Überweisungsverkehr dem Konto des Patentamtes abzugsfrei gutgeschrieben, 3. online durch bargeldlose elektronische Zahlungsformen beim Patentamt entrichtet oder 4. durch Abbuchung oder Einziehung aufgrund eines Zahlungsauftrages zugunsten des Patentamtes gutgeschrieben wird. (2) Die Präsidentin oder der Präsident des Patentamtes kann nach Maßgabe der technisch- organisatorischen Voraussetzungen durch Kundmachung festlegen, welche Zahlungsformen gem. Abs. 1 Z 3 und 4 für Zahlungen an das Patentamt verwendet werden können. (3) Bei der Zahlung von Gebühren ist der Zweck der Zahlung sowie entweder das Aktenzeichen oder die Registernummer des Patentamtes samt Art des Schutzrechts anzugeben. Ein weiterer Nachweis der Zahlung ist nicht erforderlich. Bei nationalen Anmeldungen wird das Aktenzeichen dem Anmelder unverzüglich nach Einlangen der Anmeldung zur Kenntnis gebracht. (4) Jede Gebühr ist gesondert zu zahlen, es sei denn, es handelt sich um Jahresgebühren für mehrere Patente, Jahresgebühren oder Pauschalgebühren für mehrere Gebrauchsmuster, Erneuerungsgebühren für mehrere Marken oder Muster oder um Gebühren in einem dasselbe Schutzrecht betreffenden Verfahren. In diesen Fällen sind jedoch die in einer einzigen Zahlung zusammengefassten Gebühren nach Art, Höhe und Bestimmung der einzelnen Gebühren aufzugliedern. (5) Erfolgt keine ordnungsgemäße Zahlung gemäß Abs. 1 und 3, ist vom Patentamt eine angemessene Frist zur Nachholung oder zum Nachweis dieser Zahlung einzuräumen. Dies gilt nicht für Jahres- und Erneuerungsgebühren sowie für Widerspruchsgebühren. (6) Das Patentamt hat jedem Schutzrechtsinhaber auf dessen Verlangen das Einlangen rechtzeitig gezahlter Jahresgebühren, Pauschalgebühren und Erneuerungsgebühren zu bestätigen. Die hierzu vom Patentamt ausgegebenen oder diesen entsprechende Formulare sind ausgefüllt vom Einzahler zu überreichen. Amtskleid § 9. (1) Das Amtskleid der Mitglieder der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes besteht aus Talar und Barett. Es entspricht dem für Richter im § 1 der Verordnung über die Beschaffenheit, das Tragen und die Tragdauer des Amtskleides der Richter, BGBl. Nr. 133/1962, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 331/2001, vorgeschriebenen Amtskleid, mit dem Unterschied, dass an die Stelle der violetten Farbe die tegetthoffblaue Farbe zu treten hat. (2) Das Amtskleid ist in folgenden Ausstattungen zu tragen, die sich in dem kragenartigen Besatz des Talars und dem Barett unterscheiden: 1. kragenartiger Besatz aus schwarzem Samt, am unteren Rand mit tegetthoffblauem Samt passepoiliert, und Barettrand aus schwarzem Samt, am oberen Rand mit tegetthoffblauem Samt passepoiliert, für die folgenden Mitglieder der Nichtigkeitsabteilung: a) Vorsitzende,

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Anhang II b) Beamte, Beamtinnen und Vertragsbedienstete des Patentamtes, die berechtigt sind, den Amtstitel bzw. die Verwendungsbezeichnung Hofrat oder Hofrätin zu führen; 2. kragenartiger Besatz aus Talarstoff, am unteren Rand mit einem beiderseits mit tegetthoffblauem Samt passepoilierten 6 cm breiten schwarzen Samtstreifen, und Barettrand aus Talarstoff, am unteren Rand mit einem 3 cm breiten schwarzen Samtstreifen, der oben mit tegetthoffblauem Samt passepoiliert ist, für alle übrigen Mitglieder der Nichtigkeitsabteilung. (3) Die Mitglieder des erkennenden Senates haben bei allen mündlichen Verhandlungen das Amtskleid zu tragen. Während der Verkündung der Endentscheidung und während der Eidesabnahme haben sie ihr Haupt mit dem Barett zu bedecken.

II. Abschnitt Patent- und Gebrauchsmusterangelegenheiten Anmeldungseingabe § 10. (1) In den Titel der zu patentierenden oder als Gebrauchsmuster zu schützenden Erfindung sind keine Marken oder Phantasiebezeichnungen aufzunehmen. Der Titel hat zu bezeichnen, welche Ge- genstände nach den Patentansprüchen (Ansprüchen) unter Schutz gestellt werden sollen. (2) Erläuterungen der Erfindung sind nicht in die Anmeldungseingabe, sondern in die Beschreibung aufzunehmen. (3) Bei der Anmeldung eines Zusatzpatentes ist die Nummer des Stammpatentes, sofern dieses noch nicht erteilt ist, das Aktenzeichen der Stammanmeldung anzugeben. (4) Bei einer gesonderten Anmeldung ist das Aktenzeichen der ursprünglichen Anmeldung anzugeben. (5) Wird für eine Patentanmeldung die Stundung einer Gebühr angestrebt oder ist diese bereits be- willigt worden, so ist dies vom Anmelder auf der Anmeldungseingabe zu vermerken. (6) Die Teile der Anmeldung und die Beilagen zu dieser sind in der Anmeldungseingabe einzeln anzuführen. (7) Wird in der Anmeldungseingabe ein Antrag auf Nennung als Erfinder gestellt und ist der Anmelder nicht der Erfinder, so kann der Erfinder seine Zustimmung in der Anmeldungseingabe selbst oder in einer gesonderten Beilage erklären. Beschreibung § 11. (1) Als Deckblatt für die Beschreibung sollte ein hierzu vom Patentamt ausgegebenes oder ein diesem entsprechendes Formular verwendet werden. (2) In der Beschreibung ist anzugeben: 1. das technische Gebiet, auf das sich die Erfindung bezieht; 2. der bisherige Stand der Technik, soweit er für das Verständnis der Erfindung als nützlich anzusehen ist;

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Anhang II 3. die technische Aufgabe der Erfindung; 4. die Erfindung, wie sie in den Patentansprüchen (Ansprüchen) gekennzeichnet ist; 5. falls Zeichnungen vorhanden sind, eine Aufzählung der in den Zeichnungen enthaltenen Figuren; 6. eine ausführliche Beschreibung des Erfindungsgegenstandes, falls Zeichnungen vorhanden sind, an Hand dieser, unter Verwendung der darin eingetragenen Bezugszeichen. (3) Überflüssige und das Wesen der Erfindung nicht kennzeichnende Weitläufigkeiten sind zu vermeiden. (4) Die Beschreibung darf keine Phantasiebezeichnungen und keine Zeichnungen enthalten, ausgenommen graphisch dargestellte chemische und mathematische Formeln. Bei chemischen Substanzen sind der chemischen Nomenklatur entsprechende Begriffe oder Formeln anzugeben. Patentansprüche (Ansprüche) § 12. (1) Der Gegenstand des Schutzbegehrens ist in den Patentansprüchen (Ansprüchen) durch die technischen Merkmale der Erfindung anzugeben, wobei Marken und Phantasiebezeichnungen nicht verwendet werden dürfen. Die Patentansprüche (Ansprüche) haben, wo es zweckdienlich ist, zu enthalten: 1. die technischen Merkmale, die zur Festlegung des beanspruchten Gegenstandes der Erfindung notwendig sind, jedoch in Verbindung miteinander zum Stand der Technik gehören (Oberbe- griff), 2. einen kennzeichnenden Teil, der durch die Worte „dadurch gekennzeichnet“ oder „gekennzeichnet durch“ eingeleitet wird und die technischen Merkmale bezeichnet, für die in Verbindung mit den in Z 1 angegebenen Merkmalen Schutz begehrt wird. (2) Die Zahl der Patentansprüche (Ansprüche) hat sich unter Berücksichtigung der Art der beanspruchten Erfindung in vertretbaren Grenzen zu halten. Die Patentansprüche (Ansprüche) sind fortlaufend mit arabischen Ziffern zu nummerieren. (3) Sind der Anmeldung Zeichnungen beigefügt, so sind die in den Patentansprüchen (Ansprüchen) genannten technischen Merkmale, wenn dies das Verständnis der Patentansprüche (Ansprüche) erleichtert, mit Bezugszeichen zu versehen, die mit den in den Zeichnungen verwendeten Bezugszeichen übereinstimmen müssen. Die Bezugszeichen in den Patentansprüchen (Ansprüchen) sind in Klammern zu setzen. Einheitlichkeit der Erfindung § 13. (1) Wird in einer Anmeldung eine Gruppe von Erfindungen beansprucht, so ist das Erfordernis der Einheitlichkeit der Erfindung nur erfüllt, wenn zwischen diesen Erfindungen ein technischer Zusammenhang besteht, der in einem oder mehreren gleichen oder entsprechenden besonderen technischen Merkmalen zum Ausdruck kommt. Unter dem Begriff „besondere technische Merkmale“ sind die-

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Anhang II jenigen technischen Merkmale zu verstehen, die einen Beitrag jeder beanspruchten Erfindung als Ganzes zum Stand der Technik bestimmen. (2) Die Entscheidung, ob die Erfindungen einer Gruppe untereinander in der Weise verbunden sind, dass sie eine einzige allgemeine erfinderische Idee verwirklichen, hat ohne Rücksicht darauf zu erfolgen, ob die Erfindungen in gesonderten Patentansprüchen (Ansprüchen) oder als Alternativen innerhalb eines einzigen Patentanspruchs (Anspruchs) beansprucht werden. (3) In einer Anmeldung können zwei oder mehr unabhängige Patentansprüche (Ansprüche) der gleichen Kategorie (Erzeugnis, Verfahren, Vorrichtung oder Verwendung) enthalten sein, sofern es mit Rücksicht auf den Gegenstand der Anmeldung nicht zweckmäßig ist, diesen in einem einzigen Anspruch wiederzugeben. Zusammenfassung § 14. (1) Die als Kurzfassung der Offenbarung vorzulegende Zusammenfassung hat ein klares Verständnis des technischen Problems und seiner Lösung zu ermöglichen. In der Zusammenfassung ist gegebenenfalls die chemische Formel anzugeben, die unter den in der Anmeldung enthaltenen Formeln die Erfindung am besten kennzeichnet. (2) Die Zusammenfassung ist auf einem gesonderten Blatt zu überreichen und als solche zu kennzeichnen. Sie hat aus nicht mehr als etwa 150 Worten zu bestehen. (3) Enthält die Anmeldung Zeichnungen, so hat der Anmelder für die Veröffentlichung in der Zusammenfassung diejenige Figur anzugeben, welche die Erfindung am besten kennzeichnet. Enthält diese Figur Bezugszeichen, ist bei der entsprechenden Bezeichnung in der Zusammenfassung das jeweilige Bezugszeichen (in Klammern gesetzt) anzuführen. (4) Der Text der Zusammenfassung darf keine Phantasiebezeichnungen und keine Zeichnungen enthalten, ausgenommen graphisch dargestellte chemische und mathematische Formeln. Gemeinsame Formvorschriften für die Beschreibung, die Patentansprüche (Ansprüche), die Zusammenfassung und die Zeichnungen § 15. (1) Die Anmeldungsunterlagen sind auf weißem, sauberem und nicht saugendem Papier, das frei von Falten oder Löchern und nicht geheftet oder gerollt ist, mit einem Gewicht von vorzugsweise 80 g / ­m² im Hochformat A4 (210 mm x 297 mm) einseitig zu drucken. Seiten im Querformat (z. B. mit Grafiken oder Tabellen, die im Hochformat nicht darstellbar sind) sind um 90° gegen den Uhrzeigersinn zu drehen. Ein mindestens 2 cm breiter Rand oben, unten und rechts und ein mindestens 2,5 cm breiter Rand links sind auf allen Blättern freizuhalten, wobei die Seitennummerierung (zentriert in arabischen Ziffern ohne begrenzende Zeichen) im oberen oder unteren Rand vorzusehen ist sowie das Kennzeichen (internes Aktenzeichen des Anmelders oder Vertreters) im oberen Rand angegeben werden kann. Zeilennummerierungen sollen vermieden werden. (2) Die Beschreibung, die (Patent-)Ansprüche und die Zusammenfassung haben einspaltig (ohne Fußnoten oder Randtexte) und linksbündig (kein Blocksatz)

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Anhang II formatiert zu sein und jeweils auf einer neuen Seite zu beginnen. Der Zeilenabstand hat 1,5 Zeilen, der Abstand zwischen zwei Absätzen mindestens den doppelten Zeilenabstand innerhalb des Absatzes zu betragen. Die Abteilung von Worten mit Bindestrichen soll vermieden werden. (3) Im Text eingebettete Tabellen, komplexe (nicht in einer Zeile darstellbare) chemische oder mathematische Formeln sind vom Fließtext zu trennen und mit einem über die ganze Seitenbreite verlaufenden oberen und unteren Rand von mindestens 1 cm zu umgeben. Tabellen müssen Ränder aufweisen. Die Zellenränder sind mit durchgehenden Linien von mindestens 1,5 Punkt Dicke auszuführen. (4) Jede Seite darf nur eine Textausrichtung (horizontal oder vertikal) beinhalten. (5) Alle Druckzeichen sind schwarz auf weißem Hintergrund, ohne Schatten, mit einer einheitlichen Schriftgröße von mindestens 12 Punkt (bevorzugt 14 Punkt) mit einer vorzugsweise nichtproportionalen Schriftart (zB Courier New, geeignete Alternativen siehe WIPO Standard ST.22, Punkt 36) aus dem UNICODE-Zeichensatz (inklusive Zeichen aus dem genormten griechischen Alphabet und dem Symbol- Zeichensatz) auszuführen. Eng gestellte Schriftarten (narrow) und verbundene Schriftarten sind nicht zu verwenden, fette, unterstrichene und kursive Textauszeichnungen sind soweit wie möglich zu vermeiden. Handgeschriebene Texte, Korrekturhinweise (auch Durchstreichungen) oder Anmerkungen sind unzulässig, Verbesserungen sind immer über Austausch- oder Ergänzungsseiten durchzuführen. (6) Der arabischen Nummer jedes der fortlaufend nummerierten Ansprüche folgt ein Punkt, dem rechtseingerückt um mindestens 1 cm der Text des Anspruchs folgt. Ändert der Anmelder während des Anmeldeverfahrens die Patentansprüche, so hat er eine neue Fassung aller aufrecht erhaltenen Ansprüche vorzulegen. (7) Zeichnungen sind in Schwarz-Weiß mit deutlichen Linien auszuführen, die dick genug sind, um bei einer Auflösung von 300 dpi gut dargestellt zu werden. Schnitte in Zeichnungen sind durch Schraffieren kenntlich zu machen. (8) Enthalten Zeichnungen mehrere Figuren, sind diese klar voneinander zu trennen und fortlaufend zu nummerieren. Soweit es für das Verständnis der Beschreibung erforderlich ist, sind die verschiedenen Teile der Figuren mit fortlaufenden, ein rasches Auffinden ermöglichenden Bezugszeichen (aus Ziffern und / ­oder Buchstaben) zu versehen. Die gleichen Teile müssen in allen Figuren die gleichen Bezugszeichen erhalten und mit den Bezugszeichen in der Beschreibung übereinstimmen. (9) Die Zeichnungen müssen den Namen des Anmelders oder das Aktenzeichen (im Seitenrand gemäß Abs. 1 oder auf der Rückseite) enthalten. Sie sind ohne Falten oder Brüche einzureichen. § 16. (entfallen) Sequenzprotokolle § 17. (1) Sind in einer Patentanmeldung Strukturformeln in Form von Nucleotid- oder Aminosäuresequenzen offenbart, so hat die Beschreibung ein Sequenzprotokoll zu enthalten. Das Sequenzprotokoll hat den vom Präsidenten des

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Anhang II Patentamtes durch Kundmachung im Patentblatt festgelegten Standards für die Einreichung von Sequenzprotokollen zu entsprechen. (2) Enthält eine Anmeldung ein Sequenzprotokoll gemäß Abs. 1, ist dieses zusätzlich in elektronischer Form auf einem Datenträger vorzulegen, der den vom Präsidenten des Patentamtes festgelegten Standards entspricht. Diesem Datenträger ist eine Erklärung beizufügen, dass alle auf dem Datenträger gespeicherten Sequenzprotokolle mit dem in der Anmeldung offenbarten Sequenzprotokollen übereinstimmen. (3) Handelt es sich um eine Anmeldung, die aus einer internationalen Patentanmeldung gemäß § 1 Z 6 des Patentverträge-Einführungsgesetzes hervorgeht und für die das Patentamt Bestimmungsamt oder ausgewähltes Amt ist, so finden die Bestimmungen der Ausführungsordnung zum Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (PCT) unmittelbar Anwendung, soweit diese den Standard für die Einreichung von Sequenzprotokollen regeln. Übersetzung § 18. Sind Teile der Anmeldung in englischer oder in französischer Sprache abgefasst, so gelten die §§ 11, 12, 14 und 15 für die vorzulegende Übersetzung ins Deutsche. § 19. (1) Für die nach dem Patentverträge-Einführungsgesetz einzureichenden Übersetzungen und für deren Berichtigung ist Papier im Format DIN A4 zu verwenden. Ein mindestens 2 cm breiter Rand ist freizulassen. Die Zeichnungen sind einseitig auszuführen. Die überreichten Unterlagen müssen reproduktionsfähig sein. Mit Ausnahme der Zeichnungen sind die Seiten der Übersetzung fortlaufend zu nummerieren. (2) Wird die Berichtigung der veröffentlichten Übersetzung beantragt, so sind die jeweiligen Seiten der veröffentlichten Übersetzung berichtigt vorzulegen. Prioritätsbelege § 20. (1) Als Prioritätsbeleg kann an Stelle der Abschrift der Anmeldung auch ein Exemplar einer auf Grund der früheren Anmeldung ausgegebenen amtlichen Publikation vorgelegt werden, sofern die zuständige Behörde bestätigt, dass diese Publikation mit der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, vollständig übereinstimmt. (2) Wird die Priorität der Anmeldung eines Gebrauchsmusters in Anspruch genommen, so ist mit dem Prioritätsbeleg auch eine mit der Anmeldung etwa überreichte Nach- oder Abbildung eines Modells vorzulegen. Die Übereinstimmung der Nach- oder Abbildung mit der mit der Anmeldung des Gebrauchsmusters vorgelegten Nach- oder Abbildung sowie gegebenenfalls der Umstand, dass mit der Anmeldung keine Beschreibung vorgelegt wurde, sind von der zuständigen Behörde zu bestätigen.

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Anhang II Veröffentlichung der Patentanmeldung § 21. (1) Die Veröffentlichung einer Patentanmeldung erfolgt jeweils am 15. eines Monats. Die technischen Vorbereitungen für die Veröffentlichung der Patentanmeldung gelten mit Ablauf jenes 15. als abgeschlossen, der im zweiten Monat vor dem Veröffentlichungstag liegt. Dem Anmelder wird nach Abschluss der technischen Vorbereitungen für die Veröffentlichung der Tag zur Kenntnis gebracht, an dem die Veröffentlichung erfolgen soll. (2) Zieht der Anmelder die Patentanmeldung nach Abschluss der technischen Vorbereitungen für die Veröffentlichung zurück oder wandelt er die Patentanmeldung nach Abschluss der technischen Vorbereitungen für die Veröffentlichung in eine Gebrauchsmusteranmeldung um, unterbleibt eine Veröffentlichung nur dann, wenn die Zurückziehung oder der Umwandlungsantrag spätestens am 15. des Monats vor dem Veröffentlichungstag beim Patentamt einlangt und das Unterbleiben der Veröffentlichung aus technischer Sicht noch möglich ist. § 22. Die Veröffentlichung von Patentanmeldungen, die bei der Einreichung ein Sequenzprotokoll enthalten oder mehr als vierhundert Seiten umfassen, kann dadurch erfolgen, dass diese nur in elektronischer Form zugänglich gemacht werden. Auf gesonderten Antrag stellt das Patentamt diese Patentanmeldungen auch auf einem anderen geeigneten Medium zur Verfügung.

III . Abschnitt Markenangelegenheiten Markendarstellung § 23. (1) Mit der Anmeldung einer Marke, die nicht bloß aus Zahlen, aus Buchstaben oder aus Wörtern ohne bildmäßige Ausgestaltung und ohne bestimmte Schriftform besteht, sind zusätzlich fünf weitere gleiche Markendarstellungen auf Papier zu überreichen. Diese dürfen nicht größer als 8 × 8 cm und müssen so reproduktionsfähig sein, dass sie zur Veröffentlichung der Marke im Österreichischen Markenanzeiger dienen können. Die Rückseite des Papiers muss leer sein. (2) Bei abstrakten Farbmarken ist zusätzlich zu der nach Abs. 1 erforderlichen Vorlage der Markendarstellung auf Papier eine sprachliche Beschreibung der Farbe und sofern dies nicht ausreicht, um die Farbe eindeutig und verständlich zu bezeichnen, auch die Bezeichnung der Farbe nach einem anerkannten Kennzeichnungscode anzugeben. (3) Bei der Anmeldung einer Klangmarke hat die Markendarstellung in Form einer gängigen Notenschrift oder als Sonagramm (zeitabhängiges Frequenz-Amplitudenspektrum) zu erfolgen und im Übrigen den Vorschriften des Abs. 1 zu entsprechen. 1. Die Notenschrift ist lesbar in einer üblichen Notation auszuführen. Wenn die Klangmar ke einen Text enthält, ist dieser in einer für die Notenschrift üblichen Weise lesbar anzubringen. 2. In einem Sonagramm sind die jeweiligen Amplituden von sinusförmigen Schallschwingungen mit ihren Frequenzen zeitabhängig in einem Koordinatensystem wiederzugeben. Auf der horizontalen

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Anhang II Achse ist die Zeit und auf der vertikalen Achse die Frequenz der Klangmarke aufzutragen. Die in Dezibel (dB) zu messende Höhe der Amplitude der jeweiligen Schallschwingung bestimmt den Schwärzungsgrad im Sonagramm. Die Amplitude ist so wiederzugeben, dass dem maximalen Schalldruckpegel der Klangmarke ein Schwärzungsgrad von 100 Prozent, und einem Schalldruckpegel von -10 dB ein Schwärzungsgrad von 0 Prozent entspricht. Die Darstellung der Werte erfolgt linear. Sonagramme sind im Querformat darzustellen. Auf dem Sonagramm oder zusätzlich zu diesem sind die drei verwendeten Maßstäbe, nämlich die dargestellte Zeiteinheit pro mm, das Frequenzintervall pro mm und der durch den Schwärzungsgrad dargestellte Dynamikbereich sowie gegebenenfalls der Text der Klangmarke in lesbarer Form anzugeben. 3. Wenn bei der Anmeldung der Klangmarke ein Sonagramm nach Z 2 überreicht wird, ist zusätzlich eine Markendarstellung im Format DIN A4 in Form eines Sonagramms zu überreichen. Bei dieser Darstellung hat auf der horizontalen Achse einem Zeitintervall von 20 ms eine Länge von einem Millimeter oder einem Zeitintervall von einer Sekunde eine Länge von 5 cm zu entsprechen. Auf der vertikalen Achse wird einem Frequenzintervall von 100 Hz eine Länge von einem Millimeter zugeordnet. Die Amplitude ist in einer Abstufung von 16 Grauwerten so wiederzugeben, dass einem Schalldruckpegel von 140 dB ein Schwärzungsgrad von 100 Prozent, einem Schalldruckpegel von -10 dB ein Schwärzungsgrad von 0 Prozent entspricht. Klangliche Wiedergabe der Marke § 24. (1) Ungeachtet der Speicherkapazität des Datenträgers hat die klangliche Wiedergabe der Marke der Markendarstellung im Sinne des § 23 Abs. 3 zu entsprechen. (2) Für jede Klangmarke ist nur ein Datenträger vorzulegen. Jeder Datenträger hat nur eine Klangmarke zu enthalten. Auf der Außenseite des Datenträgers ist der Dateiname, unter dem die Klangmarke auf dem Datenträger zu finden ist, der Name und die Anschrift des Anmelders, gegebenenfalls der Name und die Anschrift des Vertreters, zu vermerken. Die Beschriftung darf die Lesbarkeit des Datenträgers nicht beeinträchtigen. (3) Die Aufnahme der Klangmarke kann in Mono oder Stereo erfolgen. Als Datenträger sind unveränderliche CD- oder DVD-Formate zu verwenden. Die klangliche Wiedergabe ist auf dem Stammverzeichnis eines leeren Datenträgers abzulegen. Die die Klangmarke wiedergebende Datei muss im WAVE -Format (*.WAV) oder MP3-Format (*.mp3) auf dem Datenträger abgespeichert sein, andere Komprimierungsverfahren dürfen nicht zur Anwendung kommen.

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Anhang II Waren- und Dienstleistungsverzeichnis § 25. (1) Zur Bezeichnung der Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke bestimmt ist, sind Begriffe zu verwenden, die die Beurteilung des Schutzumfanges der Marke ermöglichen. Die Begriffe sind vorzugsweise der Liste der Waren und Dienstleistungen des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, BGB l. Nr. 340/1982, in der Fassung von BGB l. Nr. 124/1984, bzw. der darauf aufbauenden Harmonisierten Datenbank unionsweit akzeptierter Begriffe zu entnehmen. Die Waren und Dienstleistungen sind in einem Verzeichnis (Waren- und Dienstleistungsverzeichnis) anzuführen, das nach der Klasseneinteilung des erwähnten Abkommens geordnet ist. Die bloße Angabe der Nummern der Klassen, für deren Waren oder Dienstleistungen die Marke registriert werden soll, genügt nicht. (2) Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse geringen Umfangs sind in die Anmeldungseingabe aufzunehmen. Andernfalls ist das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis als gesondertes Verzeichnis anzuschließen. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ist in Maschinschrift abzufassen und muss deutlich lesbar sein. Für ein gesondertes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis sind Blätter im Format DIN A4 zu verwenden. Sie sind einseitig zu beschreiben. Ein mindestens 2 cm breiter Rand ist freizulassen. (3) Im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis sind den Waren oder Dienstleistungen derselben Klasse die Buchstaben „Kl.“ und die Nummer der Klasse voranzustellen. Mit jeder Klasse ist in einer neuen Zeile zu beginnen; sind die zu einer Klasse gehörenden Waren oder Dienstleistungen nicht in einer einzigen Zeile unterzubringen, dann sind die folgenden Zeilen entsprechend einzurücken. Prioritätsbelege § 26. Als Prioritätsbeleg kann auch eine amtliche Urkunde über die Registrierung der Marke vorgelegt werden.

IV. Abschnitt Musterangelegenheiten Musterabbildung § 27. (1) Bei der Anmeldung ist mindestens eine Musterabbildung vorzulegen. Zur Veranschaulichung des Musters können bis zu zehn verschiedene Abbildungen überreicht werden. Die Abbildungen haben das Muster möglichst ohne Beiwerk deutlich wiederzugeben. Bei Vorlage mehrerer Abbildungen sind diese auf der Rückseite fortlaufend zu nummerieren, sofern nicht mehrere Musterabbildungen auf einem gemeinsamen Blatt ausgeführt sind. In diesem Fall hat die Nummerierung unter eindeutiger Zuordnung zur jeweiligen Abbildung auf der Vorderseite des Blattes zu erfolgen. (2) Alle überreichten Musterabbildungen sind in das Musterregister aufzunehmen. Im Österreichischen Musteranzeiger ist jedoch nur eine Abbildung zu

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Anhang II veröffentlichen, und zwar grundsätzlich die hiefür vom Anmelder ausgewählte. Wählt der Anmelder keine Abbildung aus oder ist der Informationswert der von ihm ausgewählten Abbildung zu gering, so hat das Patentamt die zu veröffentlichende Abbildung auszuwählen. (3) Als Musterabbildungen sind Fotos oder Zeichnungen in Farbe oder schwarz-weiß zu verwenden, die dauerhaft und reproduktionsfähig sind. Die Musterabbildungen dürfen nicht größer als im Format DIN A4 sein und sind einseitig auszuführen. Musterexemplar § 28. (1) Der Anmelder kann neben der Musterabbildung auch ein Musterexemplar überreichen, wenn er dies zur eindeutigen Offenbarung des Musters für erforderlich hält. (2) Es dürfen keine Musterexemplare eingereicht werden, die verderblich sind oder deren Aufbewahrung gefährlich ist. (3) Das Musterexemplar samt Verpackung sowie bei einer Geheimmusteranmeldung der versiegelte Umschlag samt Inhalt dürfen nicht schwerer als 10 kg sein. (4) Die Abmessung eines dreidimensionalen Musters sowie bei einer Geheimmusteranmeldung die Abmessung des versiegelten Umschlags samt Inhalt dürfen 50 × 40 × 40 cm nicht überschreiten. Flächenmäßige Muster dürfen in ihren Abmessungen 50 × 100 × 2,5 cm oder 75 × 100 × 1,5 cm nicht überschreiten und müssen auf das Format DIN A4 zusammenfaltbar sein. Warenverzeichnis § 29. (1) Die Begriffe zur Bezeichnung der Waren sind vorzugsweise der Warenliste des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle, BGBl. Nr. 496/1990, in der jeweils geltenden Fassung, zu entnehmen. Die Waren sind in einem Verzeichnis (Warenverzeichnis) anzuführen, das nach der Klasseneinteilung des erwähnten Abkommens geordnet ist. Die bloße Angabe der Nummern der Klassen oder Unterklassen, für die das Muster bestimmt ist, genügt nicht. (2) Warenverzeichnisse geringen Umfangs sind in die Anmeldungseingabe aufzunehmen. Andernfalls ist das Warenverzeichnis als gesondertes Verzeichnis anzuschließen. Das Warenverzeichnis ist in Maschinschrift abzufassen und muss deutlich lesbar sein. Für ein gesondertes Warenverzeichnis sind Blätter im Format DIN A4 zu verwenden. Sie sind einseitig zu beschreiben. Ein mindestens 2 cm breiter Rand ist freizulassen. (3) Im Warenverzeichnis sind den Erzeugnissen derselben Unterklasse die Buchstaben ,,Kl.“ und die mit einem Bindestrich verbundenen Nummern der jeweiligen Klasse und Unterklasse voranzustellen. Mit jeder Unterklasse ist in einer neuen Zeile zu beginnen.

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Anhang II Beschreibung § 30. Die Anmeldung kann zur Erläuterung des Musters eine Beschreibung enthalten. Die Beschreibung ist in Maschinschrift abzufassen, muss deutlich lesbar sein und darf nicht mehr als hundert Worte umfassen. Wird die Beschreibung auf einem gesonderten Blatt überreicht, so ist Papier im Format DIN A4 zu verwenden. Es ist einseitig zu beschreiben, wobei ein mindestens 2 cm breiter Rand freizulassen ist. Sammelanmeldung § 31. (1) Bei einer Sammelanmeldung ist eine gemeinsame Anmeldungseingabe vorzulegen, wobei für jedes einzelne der darin zusammengefassten Muster ein gesondertes Beiblatt sowie – von der Vollmacht abgesehen – gesonderte Beilagen zu überreichen sind. Die Beiblätter sind mit „1“ beginnend fortlaufend zu kennzeichnen; deren Beilagen sind mit derselben Zahl zu bezeichnen wie das Beiblatt, zu dem sie gehören. Bei Vorlage mehrerer Musterabbildungen sind diese mit der Nummer des betreffenden Beiblatts sowie – durch einen Schrägstrich getrennt – mit der Nummer der Abbildung zu kennzeichnen. Die Kennzeichnung hat auf der Rückseite zu erfolgen, sofern nicht mehrere Musterabbildungen auf einem gemeinsamen Blatt ausgeführt sind. In diesem Fall hat die Nummerierung unter eindeutiger Zuordnung zur jeweiligen Abbildung auf der Vorderseite des Blattes zu erfolgen. (2) Bei einer Sammelanmeldung von Geheimmustern ist für jedes Muster ein gesonderter versiegelter Umschlag zu überreichen, der die Musterabbildung sowie gegebenenfalls das Musterexemplar oder die Beschreibung zu enthalten hat. (3) Die in einer Sammelanmeldung zusammengefassten Muster müssen entweder alle offen oder alle als Geheimmuster überreicht werden. Veröffentlichung des Musters § 32. Die Veröffentlichung des Musters im Österreichischen Musteranzeiger hat zu enthalten: 1. das Aktenzeichen und die Registernummer; 2. den Tag der Anmeldung und gegebenenfalls die beanspruchte Priorität; 3. den Beginn der Schutzdauer; 4. die zur Veröffentlichung ausgewählte Musterabbildung (§ 27 Abs. 2) sowie die Zahl der überreichten Abbildungen; 5. gegebenenfalls den Hinweis, dass ein Musterexemplar oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; 6. die Waren, für die das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis); 7. den Namen sowie den Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; 8. gegebenenfalls den als Schöpfer Genannten.

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Anhang II Prioritätsbelege § 33. Ist in Musterangelegenheiten der Nachweis des Prioritätsrechtes erforderlich, so ist mit dem Prioritätsbeleg auch die mit der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichte Nach- oder Abbildung des Musters sowie die mit dieser Anmeldung allenfalls überreichte Beschreibung vorzulegen, sofern er diese nicht bereits enthält. Die Übereinstimmung der Nach- oder Abbildung sowie gegebenenfalls der Beschreibung mit den bei der prioritätsbegründenden Anmeldung überreichten Unterlagen ist von der zuständigen Behörde zu bestätigen. § 34. Als Prioritätsbeleg kann auch eine amtliche Urkunde über die Registrierung des Musters vorgelegt werden.

V. Abschnitt Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen Antragserfordernisse § 34a. (1) Anträge nach Abschnitt VII des Markenschutzgesetzes und allfällige Beilagen hierzu sind auf Papier sowie in einer für das Patentamt bearbeitbaren elektronischen Form auf einem Datenträger einzureichen, der den vom Präsidenten des Patentamtes durch Kundmachung im Patentblatt festgelegten Standards entspricht. Muss ein Antrag an Dritte weitergeleitet werden, so kann das Patentamt jederzeit zusätzliche Ausfertigungen der Antragsunterlagen auf Papier oder Datenträger einfordern. Werden die Unterlagen im Verfahren geändert, so hat der Antragsteller über amtliche Aufforderung konsolidierte Textversionen in der erforderlichen Anzahl beizubringen. (2) Einsprüchen gegen die Eintragung einer ausländischen Bezeichnung ist eine maximal fünfseitige Zusammenfassung der Einspruchsbegründung sowie ein Verzeichnis aller Beilagen anzuschließen. Elektronische Veröffentlichungen § 34b. Die in den einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen elektronischen Veröffentlichungen durch den Mitgliedstaat erfolgen auf der Webseite des Österreichischen Patentamtes. Sofern mit diesen Veröffentlichungen der Lauf einer Frist in Gang gesetzt wird, muss ihnen das Datum der elektronischen Veröffentlichung zu entnehmen sein.

VI . Abschnitt Ermächtigte Bedienstete § 35. Zu folgenden Angelegenheiten können Bedienstete des Fachdienstes oder sonstige Bedienstete, deren Ausbildung Gewähr für die ordnungsgemäße Erledigung dieser Angelegenheiten bietet, ermächtigt werden:

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Anhang II 1. zur Beanstandung und Kenntnisnahme von Vertretungsübernahmen, -kündigungen und -nieder- legungen sowie von Adressenänderungen bei den in Z 2 bis 10 genannten Anmeldungen und Schutzrechten; 2. bei nationalen Patentanmeldungen und bei registrierten nationalen Patenten zur Beanstandung formaler Mängel der Anmeldung sowie von Anträgen, zur Überwachung von Fristen und zur Überprüfung von Zahlungen; 3. bei europäischen Patentanmeldungen gemäß § 1 Z 4 des Patentverträge-Einführungsgesetzes zur Beanstandung formaler Mängel von Anmeldungen, von Übersetzungen der Patentansprüche, von Berichtigungsanträgen, von Umwandlungsanträgen sowie von Anträgen auf Durchführung einer ergänzenden Recherche; 4. bei internationalen Patentanmeldungen gemäß § 1 Z 6 des Patentverträge-Einführungsgesetzes zur Beanstandung formaler Mängel von Anmeldungen sowie von Anträgen auf Durchführung von internationalen Recherchen und internationalen vorläufigen Prüfungen; 5. bei europäischen Patenten gemäß § 1 Z 5 des Patentverträge-Einführungsgesetzes zur Kenntnisnahme von Mitteilungen des Europäischen Patentamtes über Änderungen der bibliographischen Daten, die mit Wirkung vor Erteilung eines europäischen Patentes erfolgt sind; 6. bei Schutzzertifikatsanmeldungen und bei registrierten Schutzzertifikaten zur Beanstandung formaler Mängel von Anträgen; 7. bei Gebrauchsmusteranmeldungen und bei registrierten Gebrauchsmustern zur Beanstandung formaler Mängel der Anmeldung sowie von Anträgen, zur Überwachung von Fristen und zur Überprüfung von Zahlungen; 8. bei österreichischen Markenanmeldungen einschließlich der Anträge gemäß § 69c Abs. 1 und § 70 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes 1970: a) zur Beanstandung formaler Mängel mit Ausnahme von Mängeln des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses; b) zur Aufforderung gemäß § 69b Abs. 2 und § 70 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes 1970; 9. bei registrierten österreichischen Marken zur Beanstandung formaler Mängel von Anträgen; 10. bei Musteranmeldungen und bei registrierten Mustern zur Beanstandung formaler Mängel der Anmeldung sowie von Anträgen, zur Überwachung von Fristen und zur Überprüfung vo n Zahlungen. § 36. Zu folgenden Angelegenheiten können Bedienstete des gehobenen Dienstes oder sonstige Bedienstete, deren Ausbildung Gewähr für die ordnungsgemäße Erledigung dieser Angelegenheiten bietet, ermächtigt werden: 1. zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Kenntnisnahme oder Eintragung von Namens- oder Firmenwortlautänderungen bei den in Z 2 bis 8 und 10 genannten Anmeldungen und Schutzrechten; 2. bei nationalen Patentanmeldungen zur beschlussmäßigen Zurückweisung der Anmeldung gemäß § 100 Abs. 2 des Patentgesetzes;

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Anhang II 3. bei nationalen Patentanmeldungen und registrierten nationalen Patenten: a) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; b) zur Kenntnisnahme der Zurückziehung oder des gänzlichen Verzichts; 4. bei europäischen Patenten gemäß § 1 Z 5 des Patentverträge-Einführungsgesetzes: a) zur Beanstandung und Kenntnisnahme von Übersetzungen und von Zurückziehungen solcher Übersetzungen sowie zur Beanstandung und Stattgebung von Berichtigungsanträgen; b) zur beschlussmäßigen Feststellung, dass die Wirkungen eines europäischen Patentes gemäß § 5 Abs. 3 des Patentverträge-­ Einführungsgesetzes als nicht eingetreten gelten, weil eine Vertretungsbefugnis nicht ordnungsgemäß nachgewiesen oder eine Zahlung nicht fristgerecht erfolgt ist; c) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; d) zur Kenntnisnahme des gänzlichen Verzichts; 5. bei Schutzzertifikatsanmeldungen und bei registrierten Schutzzertifikaten: a) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; b) zur Kenntnisnahme der Zurückziehung oder des gänzlichen Verzichts; 6. bei Gebrauchsmusteranmeldungen und bei registrierten Gebrauchsmustern: a) zur beschlussmäßigen Zurückweisung der Anmeldung wegen Nichteinhaltung einer Frist zur Behebung von formalen Mängeln; b) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; c) zur Kenntnisnahme der Zurückziehung oder des Verzichts; 7. bei österreichischen Markenanmeldungen einschließlich der Anträge gemäß § 69c Abs. 1 und § 70 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes 1970: a) zur Beanstandung von Mängeln des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses; b) zur Zurückweisung von Markenanmeldungen, weil eine Vertretungsbefugnis nicht ordnungsgemäß nachgewiesen wurde, eine Zahlung nicht fristgerecht erfolgt ist, Markendarstellungen oder die gemäß § 23 Abs. 2 zur graphischen Darstellung abstrakter Farbmarken erforderlichen Angaben oder die aufgrund der Bestimmungen der § 69b Abs. 2 Z 3 und § 70 Abs. 1 Z 2

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Anhang II des Markenschutzgesetzes 1970 (Übersetzungen) sowie des § 70 Abs. 1 Z 1 des Markenschutzgesetzes 1970 (Bescheinigung des Internationalen Büros) vor- zulegenden Unterlagen nicht fristgerecht überreicht wurden; c) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Umschreibung; d) zur Klassifizierung der Bildbestandteile von Marken; 8. bei registrierten österreichischen Marken: a) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Umschreibung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; b) zur Verfügung der Löschung von Marken auf Antrag des Inhabers; 9. bei internationalen Marken nach dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, BGBl. Nr. 400/1973, (Madrider Abkommen), und dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, BGB l. III Nr. 32/1999, (Protokoll): a) zur Vorbereitung der Prüfung der Schutzfähigkeit einschließlich der Unterfertigung von vorläufigen Beanstandungen; b) zur Beanstandung von Mängeln von Gesuchen um internationale Registrierung sowie nachträgliche Benennung; c) zur Übermittlung von Gesuchen um internationale Registrierung und nachträgliche Benennung sowie um Berichtigung von Registrierungszertifikaten an das Internationale Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum; d) zur Zurückweisung von Anträgen auf Übermittlung von Gesuchen um internationale Registrierung, weil die Markendarstellungen nicht fristgerecht überreicht wurden oder eine Zahlung nicht fristgerecht erfolgt ist; e) zur Beanstandung, Stattgebung und Übermittlung von Anträgen an das Internationale Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum auf Eintragung einer Änderung des Inhabers einer internationalen Marke oder des Namens, Firmenwortlautes oder der Adresse des Markeninhabers oder einer Änderung des Vertreters; f) zur Beanstandung, Stattgebung und Übermittlung von Anträgen an das Internationale Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum auf Eintragung und Löschung von Lizenzen oder einer Einschränkung des Verfügungsrechts des Inhabers, einer Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen, sowie auf Eintragung eines gänzlichen Verzichts in einigen, aber nicht in allen Vertragsparteien, einer gänzlichen oder teilweisen Löschung der internationalen Registrierung in Bezug auf alle Vertragsparteien;

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Anhang II 10. bei Musteranmeldungen und bei registrierten Mustern: a) zur Beanstandung und Stattgebung von Anträgen auf Übertragung sowie auf Eintragung und Löschung von Lizenz- und Pfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten; b) zur Kenntnisnahme der Zurückziehung oder des Verzichts. § 37. In juristischer Verwendung stehende Bedienstete, die nicht Mitglieder des Patentamtes sind, können außer zu den in den §§ 35 und 36 angeführten Angelegenheiten auch zu folgenden Angelegenheiten ermächtigt werden: 1. bei österreichischen Markenanmeldungen zur Prüfung der Schutzfähigkeit sowie der sonstigen Voraussetzungen für den Erwerb von Marken einschließlich der Unterfertigung von vorläufigen Beanstandungen; 2. bei internationalen Marken zu allen Verfügungen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Madrider Abkommens und des Protokolls mit Ausnahme der abschließenden Beschlussfassung im Hinblick auf die Schutzfähigkeit internationaler Marken. § 38. (1) In der Geschäftsverteilung ist zu bestimmen, welche der in den §§ 35 bis 37 angeführten Angelegenheiten von den einzelnen ermächtigten Bediensteten zu besorgen sind. (2) Die ermächtigten Bediensteten sind in den Angelegenheiten der §§ 35 bis 37 zur Erstreckung von Fristen sowie zur Verfügung betreffend die Rückzahlung von Verfahrensgebühren befugt.

VII. Abschnitt Publikationen des Patentamtes § 39. (1) Das Patentamt gibt folgende periodisch erscheinende amtliche Pub­ likationen heraus: 1. das Österreichische Patentblatt, 2. das Österreichische Gebrauchsmusterblatt, 3. den Österreichischen Markenanzeiger und 4. den Österreichischen Musteranzeiger. (2) Das Österreichische Patentblatt erscheint in zwei Teilen am 15. jedes Monats, das Österreichische Gebrauchsmusterblatt am 15. jedes Monats, der Österreichische Markenanzeiger und der Österreichische Musteranzeiger am 20. jedes Monats. (3) Die in Abs. 1 genannten Publikationen können auch in elektronischer Form veröffentlicht werden. § 40. (1) Im Österreichischen Patentblatt I. Teil sind zu verlautbaren: 1. Gesetze, Verordnungen und Kundmachungen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere die vom Präsidenten des Patentamtes zu erlassenden Verordnungen, mit Ausnahme von Verordnungen, die sich ausschließlich an die Abteilungen und Verwaltungsstellen des Patentamtes richten,

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Anhang II 2. Entscheidungen betreffend Patent-, Schutzzertifikats-, Gebrauchsmuster-, Halbleiterschutz-, Marken- und Musterrecht sowie verwandte Rechtsgebiete, 3. (entfallen) 4. statistische Übersichten sowie Berichte und Mitteilungen von allgemeinem Interesse, die Angelegenheiten des Patentamtes und des gewerblichen Rechtsschutzes betreffen. (2) Im Österreichischen Patentblatt  II . Teil haben Veröffentlichungen betreffend 1. Patentanmeldungen und Patente auf Grund des Patentgesetzes 1970, 2. europäische Patentanmeldungen und Patente im Sinne des § 1 Z 4 und 5 des Patentverträge- Einführungsgesetzes, 3. internationale Anmeldungen im Sinne des § 1 Z 6 des Patentverträge-Einführungsgesetzes, wenn für sie Patentschutz begehrt wurde, 4. Schutzzertifikatsanmeldungen und Schutzzertifikate auf Grund des Schutzzertifikatsgesetzes, BGBl. Nr. 635/1994, und des Schutzzertifikatsgesetzes 1996, sowie 5. Halbleiterschutzrechte, die auf Grund des Halbleiterschutzgesetzes erworben werden, zu erfolgen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder im öffentlichen Interesse liegt. § 41. Im Österreichischen Gebrauchsmusterblatt haben Veröffentlichungen betreffend 1. Gebrauchsmusterrechte, die auf Grund des Gebrauchsmustergesetzes erworben werden, sowie 2. internationale Anmeldungen im Sinne des § 1 Z 6 des Patentverträge-Einführungsgesetzes, wenn für sie Gebrauchsmusterschutz begehrt wurde, zu erfolgen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder im öffentlichen Interesse liegt. § 42. Im Österreichischen Markenanzeiger haben Veröffentlichungen betreffend Markenrechte, die auf Grund des Markenschutzgesetzes 1970 erworben werden, zu erfolgen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder im öffentlichen Interesse liegt. § 43. Im Österreichischen Musteranzeiger haben Veröffentlichungen betreffend Musterrechte, die auf Grund des Musterschutzgesetzes 1990 erworben werden, zu erfolgen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder im öffentlichen Interesse liegt. § 44. Die Preise für die amtlichen Publikationen gemäß § 39 Abs. 1 sind nach Maßgabe der Gestehungskosten vom Präsidenten des Patentamtes festzusetzen. VIII. Abschnitt Schlussbestimmungen

§ 45. Die in dieser Verordnung verwendeten personenbezogenen Bezeichnungen beziehen sich auf Frauen und Männer in gleicher Weise.

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Anhang II § 46. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. Amtskleider, die vor dem 1. Jänner 2006 beigestellt worden sind, können weiterverwendet werden. § 47. Mit Ablauf des 31. Dezember 2005 tritt die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über Eingaben an das Patentamt sowie über das Verfahren in Patent-, Gebrauchsmuster-, Halbleiterschutz-, Marken- und Musterangelegenheiten (Patentamtsverordnung – PAV), PBl. 1990, 161, zuletzt geändert durch PBl. 2005, Nr. 6, Anhang 1, außer Kraft. § 48. (1) § 8 Abs. 5, § 11 Abs. 4, § 14 Abs. 3 und 4, § 15 samt Überschrift, § 24 Abs. 2 und 3, § 27 Abs. 3, Abschnitt V, die Nummerierung der bisherigen Abschnitte V, VI und VII in VI, VII und VIII sowie § 39 Abs. 3 in der Fassung der Verordnung PBl. I. Teil 2011 Nr. 1, Anhang 1, treten mit 1. März 2011 in Kraft. § 16 samt Überschrift tritt mit Ablauf des 28. Februar 2011 außer Kraft. (2) § 1 Abs. 1 bis 5, § 5, § 8 Abs. 1 und 2, § 9, § 11 Abs. 1, § 15 Abs. 1, 6 und 8, § 25 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 32 Z 4, § 35, § 36 und § 48 Abs. 1 und 2 in der Fassung der Verordnung PBl. I. Teil 2016 Nr. 9 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Gleichzeitig tritt § 40 Abs. 1 Z 3 außer Kraft.

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Anhang III Internationale Klassifikation für Gewerbliche Muster und Modelle nach dem Abkommen von Locarno (Version 2018 der 11. Ausgabe) Die Klassifikation wird in regelmäßigen Abständen überarbeitet, um sie auf dem neuesten Stand zu halten. Am 1. Jänner 2018 ist die Version 2018 der 11. Ausgabe der Locarno-Klassifikation in Kraft getreten. Die aktualisierte Warenliste ersetzt alle früheren Versionen / ­Ausgaben der Klassifikation.

Einteilung der Locarno-Klassen in der Übersicht • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Klasse 1: Nahrungsmittel Klasse 2: Bekleidung und Kurzwaren Klasse 3: Reiseartikel, Etuis, Schirme und persönliche Gebrauchsgegenstände, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Klasse 4: Bürstenwaren Klasse 5: Nichtkonfektionierte Textilwaren, Folien (Bahnen) aus Kunst- und Naturstoffen Klasse 6: Möbel Klasse 7: Haushaltsartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Klasse 8: Werkzeuge und Kleineisenwaren Klasse 9: Verpackungen und Behälter für den Transport oder den Warenumschlag Klasse 10: Uhren und andere Messinstrumente, Kontroll- und Anzeigegeräte Klasse 11: Ziergegenstände Klasse 12: Transport- und Hebevorrichtungen Klasse 13: Apparate zur Erzeugung, Verteilung oder Umwandlung von elektrischer Energie Klasse 14: Apparate zur Aufzeichnung, Übermittlung oder Verarbeitung von Informationen Klasse 15: Maschinen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Klasse 16: Fotografische, kinematografische und optische Artikel Klasse 17: Musikinstrumente Klasse 18: Druckerei- und Büromaschinen Klasse 19: Papier- und Büroartikel, Künstler- und Lehrmittelbedarf Klasse 20: Verkaufs- und Werbeausrüstungen, Schilder Klasse 21: Spiele, Spielzeug, Zelte und Sportartikel Klasse 22: Waffen, Feuerwerksartikel, Artikel für die Jagd, den Fischfang und zur Schädlingsbekämpfung Klasse 23: Einrichtungen zur Verteilung von Flüssigkeiten, sanitäre Anlagen, Heizungs-, Lüftungsund Klimaanlagen, feste Brennstoffe

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Anhang III • • • • • • • • •

Klasse 24: Medizinische- und Laborausrüstungen Klasse 25: Bauten und Bauelemente Klasse 26: Beleuchtungsapparate Klasse 27: Tabakwaren und Raucherartikel Klasse 28: Pharmazeutische und kosmetische Erzeugnisse, Toilettenartikel und -ausrüstungen Klasse 29: Vorrichtungen und Ausrüstungen gegen Feuer, zur Unfallverhütung und Rettung Klasse 30: Artikel für das Halten und Pflegen von Tieren Klasse 31: Maschinen und Apparate für die Zubereitung von Nahrung oder Getränken, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Klasse 32: Grafische Symbole und Logos, Zierelemente für Oberflächen, Verzierungen

Einteilung der Klassen und Unterklassen mit erläuternden Anmerkungen (Locarno-Klassifikation – 11. Ausgabe) Klasse 1 Nahrungsmittel Anmerkungen: a) Umfasst Nahrungs- und Futtermittel sowie diätetische Produkte. b) Ausgenommen Verpackungen (Kl. 9). 01-01

Backwaren, Biskuits, Konditorwaren, Teigwaren und andere Getreideerzeugnisse, Schokolade, Zuckerwaren, Eis 01-02 Obst, Gemüse sowie aus Obst und Gemüse hergestellte Erzeugnisse 01-03 Käse, Butter und Butterersatz, andere Milchprodukte 01-04 Fleisch- und Wurstwaren, Fischprodukte 01-05 [offen] 01-06 Futtermittel 01-99 Verschiedenes Klasse 2 Bekleidung und Kurzwaren Anmerkung:

02-01

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Ausgenommen Puppenbekleidung (Kl. 21-01), Feuerschutz-, Unfallverhütungs- und Rettungsausrüstungen (Kl. 29) sowie Tierbekleidung (Kl. 30-01).

Unterbekleidung, Wäsche, Miederwaren, Büstenhalter, Nachtbekleidung Anmerkungen: a) Einschließlich orthopädischer Miederwaren und Leibwäsche. b) Ausgenommen Haushaltswäsche (Kl. 06-13).

Anhang III 02-02 Kleidungsstücke Anmerkungen: a) Umfasst sämtliche Kleidungsstücke einschließlich Pelzen, Bade- und Sportbekleidung und orthopädischer Bekleidungsstücke mit Ausnahme der in Buchstabe b erwähnten Erzeugnisse. b) Ausgenommen Unterbekleidungsstücke (Kl. 02-01) und die Kleidungsstücke, welche in den Klassen 02-03, 02-04, 02-05 oder 02-06 eingeordnet sind. 02-03 Kopfbedeckungen Anmerkung: Umfasst alle Arten von Kopfbedeckungen für Männer, Frauen und Kinder. 02-04 Schuhwaren, Strümpfe und Socken Anmerkung: Einschließlich Sportschuhen, wie Fußball-, Ski- und Eishockeyschuhen, orthopädischer Schuhe und Socken, sowie Strumpfhosen, Gamaschen und anderer Beinbekleidungsstücke. 02-05 Krawatten, Schärpen, Kopf- und Halstücher, Taschentücher Anmerkung: Umfasst das ganze „flächenhafte“ Bekleidungszubehör. 02-06 Handschuhwaren Anmerkung: Einschließlich Handschuhen für Chirurgen und Schutzhandschuhen aus Gummi oder Kunststoff für den Haushalt, für verschiedene Berufe und für den Sport. 02-07 Kurzwaren und Bekleidungszubehör Anmerkungen: a) Einschließlich Knöpfen, Agraffen (Schließen) für Kleider, Kopfbedeckungen und Schuhe, Schnürsenkeln, Schuhnesteln und -bändern, Näh- und Stricknadeln, Stecknadeln, Bekleidungszubehör wie Gürteln, Strumpfhaltern, Hosenträgern. b) Ausgenommen Fäden, Garne und Gespinste (Kl. 05-01), Posamentierwaren (Kl. 05-04), Näh-, Strick- und Stickmaschinen (Kl. 15-06) sowie Nähkästen (Kl. 03-01). 02-99 Verschiedenes Klasse 3 Reiseartikel, Etuis, Schirme und persönliche Gebrauchsgegenstände, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind 03-01

Koffer, Handkoffer, Mappen, Handtaschen, Schlüsseletuis, Etuis, die dem Inhalt angepasst sind, Brieftaschen und gleichartige Waren Anmerkung: Ausgenommen Gegenstände für den Transport von Waren (Kl. 9) und Zigarren- und Zigarettenetuis (Kl. 27-06). 03-02 [offen] 03-03 Regenschirme, Sonnenschirme, Sonnenblenden und (Spazier-)Stöcke

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Anhang III 03-04 Fächer 03-99 Verschiedenes Klasse 4 Bürstenwaren 04-01

Bürsten, Pinsel und Besen zum Reinigen Anmerkung: Ausgenommen Kleiderbürsten (Kl. 04-02). 04-02 Bürsten und Pinsel für die Körperpflege, Kleider- und Schuhbürsten Anmerkungen: a) Einschließlich Haar-, Zahn- und Nagelbürsten. b) Ausgenommen elektrische Zahnbürsten [Apparate] (Kl. 28-03). 04-03 Bürsten für Maschinen Anmerkung: Unter „Bürsten für Maschinen“ sind Bürsten zu verstehen, die Teile von Maschinen oder Spezialfahrzeugen darstellen. 04-04 Malerbürsten und -pinsel, Pinsel für die Küche 04-99 Verschiedenes Klasse 5 Nichtkonfektionierte Textilwaren, Folien (Bahnen) aus Kunst- oder Naturstoffen Anmerkungen: a) Umfasst alle Textilwaren und gleichartige Waren, die meterweise und nichtkonfektioniert verkauft werden. b) Ausgenommen konfektionierte Waren (Kl. 2 oder 6). 05-01 Gespinste Anmerkung:

Der englische Text enthält die Anmerkungen a und b, welche den deutschen Text nicht betreffen.

05-02 Spitzen 05-03 Stickereien 05-04 Bänder, Borten (Litzen, Tressen) und andere Posamentierwaren 05-05 Nichtkonfektionierte Textilien Anmerkung: Einschließlich gewebter, gestrickter oder in anderer Weise hergestellter Stoffe, Planen, Filz und Loden. 05-06 Folien (Bahnen) aus Kunst- oder Naturstoffen Anmerkungen: a) Umfasst diejenigen Folien (Bahnen), deren einziges unterscheidendes Merkmal in der Flächenverzierung oder der Struktur besteht, insbesondere Verkleidungsfolien wie Tapeten, Linoleum, selbstklebende Kunststofffolien, Verpackungsfolien und Papier in Rollen, mit Ausnahme der in Buchstabe b erwähnten Erzeugnisse. b) Ausgenommen Schreibpapier, auch solches in Rollen (Kl. 19-01), und Folien für Bauzwecke, wie Mauerplatten und Wandverkleidungen (Kl. 25-01). 05-99 Verschiedenes

690

Anhang III Klasse 6 Möbel Anmerkungen: a) Kombinierte Möbel, die in mehrere Unterklassen eingereihte Bestandteile enthalten, sind in der Klasse 06-05 eingeordnet. b) Zusammengesetzte Möbel, die im Ganzen als ein Modell angesehen werden können, sind in der Klasse 06-05 einzuordnen. c) Ausgenommen nichtkonfektionierte Textilwaren (Kl. 5). 06-01 Sitzmöbel Anmerkungen: a) Einschließlich sämtlicher Sitzmöbel, selbst wenn diese zum Liegen geeignet sind, z. B. Bänke, Sofas, Diwane, Ottomanen, Saunabänke und Kanapees. b) Einschließlich Fahrzeugsitzen. 06-02 Betten Anmerkungen: a) Einschließlich Sprungfedermatratzen (Untermatratzen). b) Ausgenommen Sitzmöbel, die zum Liegen geeignet sind (Kl. 06-01), z. B. Bänke, Sofas, Diwane, Ottomanen, Saunabänke und Kanapees. 06-03 Tische und ähnliche Möbel 06-04 Kastenmöbel, Gestelle Anmerkungen: a) Einschließlich Schränken, Möbeln mit Schubladen oder Fachkästen und Gestellen. b) Einschließlich Särgen, Sargauskleidungen und Bestattungsurnen. 06-05 Kombinierte Möbel 06-06 Andere Möbelstücke und Möbelteile 06-07 Spiegel und Rahmen Anmerkung: Ausgenommen Spiegel, die in anderen Klassen eingeordnet sind (siehe alphabetische Liste). 06-08 Kleiderbügel Anmerkung: Der französische Text enthält eine Anmerkung, welche den deutschen Text nicht betrifft. 06-09 Matratzen und Kissen 06-10 Vorhänge und Innenstores 06-11 Bodenteppiche und Fußmatten 06-12 Wandteppiche 06-13 Decken-, Haushalts- und Tischwäsche Anmerkung: Einschließlich Möbel-, Bett- und Tischdecken. 06-99 Verschiedenes

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Anhang III Klasse 7 Haushaltsartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Anmerkungen: a) Einschließlich Handapparaten und -geräten für den Haushalt, selbst wenn diese motorbetrieben sind. b) Ausgenommen Maschinen und Apparate zur Zubereitung von Speisen und Getränken (Kl. 31). 07-01

Geschirr, Glaswaren Anmerkungen: a) Umfasst Geschirr aus jedem Material, insbesondere auch aus Papier oder Karton. b) Ausgenommen Kochgeräte und -gefäße wie Kasserollen (Kochgeschirr) aus Glas oder Keramik (Kl. 07-02), Blumenvasen und -töpfe sowie Ziergeschirr und -glaswaren (Kl. 11-02). 07-02 Kochapparate, -geräte und -gefäße 07-03 Tischmesser, Gabeln und Löffel 07-04 Handbetätigte Apparate und Geräte für die Zubereitung von Speisen und Getränken Anmerkung: Ausgenommen die in Klasse 07-02 oder Klasse 31 eingeordneten Apparate und Geräte. 07-05 Bügeleisen, Geräte zum Waschen, Reinigen und Trocknen Anmerkung: Ausgenommen elektrische Haushaltsapparate zum Waschen, Reinigen oder Trocknen (Kl. 15-05). 07-06 Andere Tischgeräte 07-07 Andere Haushaltsbehälter 07-08 Zubehör für offene Kamine 07-99 Verschiedenes Klasse 8 Werkzeuge und Kleineisenwaren Anmerkungen: a) Umfasst von Menschen gehandhabte Werkzeuge, selbst wenn Muskelkraft durch eine mechanische Kraft ersetzt wird, z. B. elektrische Bohrmaschinen und mechanische Sägen. b) Ausgenommen Maschinen und Werkzeugmaschinen (Kl. 15 oder 31). 08-01 08-02 08-03

08-04 08-05

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Werkzeuge und Geräte zum Bohren, Fräsen oder zum Aushöhlen Hämmer, gleichartige Werkzeuge und Geräte Schneidwerkzeuge und -geräte Anmerkungen: a) Einschließlich Sägewerkzeugen und -geräten. b) Ausgenommen Tischmesser (Kl. 07-03), Schneidwerkzeuge und -geräte für die Küche (Kl. 31) und chirurgische Messer (Kl. 24-02). Schraubenzieher, gleichartige Werkzeuge und Geräte Andere Werkzeuge und Geräte

Anhang III Anmerkungen: a) Umfasst Werkzeuge und Geräte, die nicht in andere Unterklassen oder Klassen eingeordnet oder einzuordnen sind. b) Umfasst Schleifblöcke und Schleifscheiben für Schleifmaschinen. c) Ausgenommen Schleifpapier (Kl. 05-06). 08-06 Handgriffe, Türknöpfe, Fenster- und Türangeln 08-07 Verriegelungs- und Verschlussvorrichtungen 08-08 Befestigungs-, Halte- und Montagemittel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Anmerkungen: a) Einschließlich Nägeln, Schrauben, Bolzen und Schraubenmuttern. b) Ausgenommen Befestigungsvorrichtungen für Kleider (Kl. 02-07) oder Schmuck (Kl. 11-01) und im Büro verwendete Befestigungsmittel (Kl. 19-02). 08-09 Beschläge und gleichartige Vorrichtungen 08-10 Fahrrad- und Motorradständer 08-99 Verschiedenes Anmerkung: Einschließlich nichtelektrischer Kabel unabhängig vom verwendeten Material Klasse 9 Verpackungen und Behälter für den Transport oder den Warenumschlag 09-01

09-02 09-03 09-04 09-05

09-06 09-07

09-08

Flaschen, Fläschchen, Töpfe, Ballon- und Korbflaschen (Demijohns), Druckbehälter Anmerkungen: a) Unter „Töpfe“ sind solche für Verpackungszwecke zu verstehen. b) Ausgenommen Kochtöpfe (Kl. 07-01) und Blumentöpfe (Kl. 11-02). Kannen und Fässer Schachteln, Kisten, Behälter und Konservendosen Anmerkung: Einschließlich umladbarer Frachtcontainer. Stapelkisten (Cageots, Steigen) und Körbe Säcke, Beutel, Tuben, Hülsen und Kapseln Anmerkungen: a) Einschließlich Kunststoffsäcken und -beuteln mit oder ohne Griff oder Verschluss. b) Unter „Kapseln“ sind solche für Umhüllungszwecke zu verstehen. Seile, Schnüre und Materialien zum Binden Verschlussvorrichtungen und Zubehör Anmerkungen: a) Umfasst lediglich Verschlussvorrichtungen für Verpackungen. b) Unter „Zubehör“ sind insbesondere Ausgießkorken, Dosiervorrichtungen und abnehmbare Zerstäuber zu verstehen. Paletten und Plattformen für den Warenumschlag

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Anhang III 09-09 Kehrichteimer, Müllbehälter und deren Halterung 09-99 Verschiedenes Klasse 10 Uhren und andere Messinstrumente, Kontroll- und Anzeigegeräte Anmerkung: Einschließlich elektrischer Instrumente. 10-01 10-02 10-03

Großuhren, Pendeluhren und Wecker Taschen- und Armbanduhren Andere Zeitmessinstrumente Anmerkung: Einschließlich Zeitmessapparaten wie Parkuhren, einstellbarer Zeitüberwacher (Timer) für die Küche und ähnlicher Apparate. 10-04 Andere Messinstrumente, -apparate und -vorrichtungen Anmerkungen: a) Einschließlich Instrumenten, Apparaten und Vorrichtungen zur Messung von Temperatur, Druck, Gewicht, Länge, Volumen und elektrischen Größen. b) Ausgenommen Belichtungsmesser (Kl. 16-05). 10-05 Kontroll-, Sicherheits- oder Versuchsinstrumente, -apparate und -vorrichtungen Anmerkung: Einschließlich Feuer- und Einbruchmeldern sowie Detektoren aller Art. 10-06 Signalapparate und -vorrichtungen Anmerkung: Ausgenommen Beleuchtungs- und Signaleinrichtungen für Fahrzeuge (Kl. 26-06). 10-07 Gehäuse, Zifferblätter, Zeiger oder andere Teile und Zubehör von Mess-, Kontroll- und Signalinstrumenten Anmerkung: Unter „Gehäuse“ sind Uhrenschalen, Gehäuse von Großuhren sowie alle anderen Gehäuse zu verstehen, die einen integrierenden Bestandteil der Instrumente darstellen, deren Mechanismus sie schützen, unter Ausschluss der Etuis (Kl. 03-01) oder, wenn es sich um Verpackung handelt (Kl. 09-03). 10-99 Verschiedenes Klasse 11 Ziergegenstände 11-01 11-02 11-03 11-04 11-05

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Schmuck- und Juwelierwaren Anmerkungen: a) Einschließlich Fantasie- und Imitationsschmuck. b) Ausgenommen Uhren (Kl. 10-02). Nippsachen, Tisch-, Kamin- und Wandschmuck, Vasen und Blumentöpfe Anmerkung: Einschließlich Skulpturen, Mobilen und Statuen. Medaillen und Abzeichen Künstliche Blumen, Pflanzen und Früchte Fahnen, Festdekorationsartikel

Anhang III Anmerkungen: a) Einschließlich Girlanden, Wimpeln und Weihnachtsbaumschmuck. b) Ausgenommen Kerzen (Kl. 26-04). 11-99 Verschiedenes Klasse 12 Transport- und Hebevorrichtungen Anmerkungen: a) Umfasst sämtliche Land-, Wasser-, Luft-, Raumund andere Fahrzeuge. b) Einschließlich der Bestandteile, Ausrüstungen und des Zubehörs, die für den Betrieb eines Fahrzeuges notwendig sind und nicht in eine andere Klasse eingeordnet werden können; diese werden in die betreffende Fahrzeug- Unterklasse oder in Klasse 12-16 eingeordnet, wenn sie sich auf Fahrzeuge verschiedener Unterklassen beziehen. c) Grundsätzlich ausgenommen sind diejenigen Fahrzeugbestandteile, -ausrüstungen und solches Zubehör, die in eine andere Klasse eingeordnet werden können; diese werden zusammen mit den gleichartigen Erzeugnissen (d. h. solchen, die dieselbe Aufgabe besitzen) in dieselbe Klasse eingeordnet. So werden Automobilteppiche und -matten zusammen mit den Teppichen eingeordnet (Kl. 06-11); die elektrischen Fahrzeugmotoren werden in Klasse 13-01 und die nichtelektrischen Fahrzeugmotoren in Klasse 15-01 eingeordnet (dasselbe gilt für die Bestandteile dieser Motoren); die Automobilscheinwerfer werden bei den Beleuchtungsartikeln (Kl. 26-06) eingereiht. d) Ausgenommen Fahrzeug-Kleinmodelle (Kl. 21-01). 12-01 12-02 12-03

Fuhrwerke (von Tieren gezogen) Handwagen, Schubkarren Lokomotiven und rollendes Eisenbahnmaterial sowie alle anderen Schienenfahrzeuge 12-04 Luftseil- und Sesselbahnen, Schlepplifte 12-05 Aufzüge, Hebezeuge und Fördergeräte Anmerkung: Einschließlich Personen- und Lastenaufzügen, Elevatoren, Kränen, Hebekarren und Förderbändern. 12-06 Schiffe und Boote 12-07 Flugzeuge und andere Luft- und Raumfahrzeuge 12-08 Kraftwagen, Autobusse und Lastwagen Anmerkung: Einschließlich Sanitäts- und Kühlfahrzeugen. 12-09 Traktoren 12-10 Anhänger für Straßenfahrzeuge Anmerkung: Einschließlich Wohnwagen.

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Anhang III 12-11 12-12

Fahrräder und Motorräder Kinderwagen, Rollstühle für Körperbehinderte, Tragbahren Anmerkungen: a) Unter „Kinderwagen“ sind Wagen zu verstehen, in die Kinder gesetzt werden. b) Ausgenommen Kinderwagen, die als Spielzeug dienen, z. B. Puppenwagen (Kl. 21-01). 12-13 Spezialfahrzeuge Anmerkungen: a) Umfasst nur diejenigen Fahrzeuge, die nicht unmittelbar für Transportzwecke bestimmt sind, wie Kehrmaschinen, Straßenspreng-, Feuerwehr-, Schneeräum- und Abschleppfahrzeuge. b) Ausgenommen landwirtschaftliche Maschinen, die sowohl Maschinen als auch Fahrzeuge darstellen (Kl. 15-03), und Maschinen mit Eigenantrieb für den Hoch- und Tiefbau (Kl. 15-04). 12-14 Andere Fahrzeuge Anmerkung: Einschließlich Schlitten und Luftkissenfahrzeugen. 12-15 Luftreifen, Fahrzeugbereifungen und Gleitschutzketten für Fahrzeuge 12-16 Andere Fahrzeugbestandteile, -ausrüstungen und -zubehör, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Anmerkungen: a) Ausgenommen Sicherheitsgurte für Fahrzeugsitze (Kl. 29-02), Türgriffe für Fahrzeuge (Kl. 08-06). b) Ausgenommen Pantografen für elektrische Lokomotiven oder Trams (Kl. 13-03). 12-99 Verschiedenes Klasse 13 Apparate zur Erzeugung, Verteilung oder ­Umwandlung von elektrischer Energie Anmerkungen: a) Umfasst nur diejenigen Apparate, die elektrischen Strom erzeugen, verteilen und umwandeln. b) Einschließlich elektrischer Motoren. c) Ausgenommen elektrisch betriebene Apparate, wie elektrische Uhren (Kl. 10-02) und Apparate für die Messung des elektrischen Stromes (Kl. 10-04). 13-01

Generatoren und Motoren Anmerkung: Einschließlich elektrischer Motoren für Fahrzeuge. 13-02 Transformatoren, Gleichrichter, Batterien und Akkumulatoren 13-03 Material zur Verteilung oder Steuerung der elektrischen Energie Anmerkung: Einschließlich Leitern, Unterbrechern, Schaltern und Schalttafeln. 13-99 Verschiedenes

696

Anhang III Klasse 14 Apparate zur Aufzeichnung, Übermittlung oder Verarbeitung von Informationen 14-01

Apparate zur Aufzeichnung und Wiedergabe von Ton oder Bild Anmerkung: Ausgenommen Foto- und Filmapparate (Kl. 16). 14-02 Datenverarbeitungsanlagen sowie periphere Geräte und Einrichtungen 14-03 Apparate für das Fernmeldewesen und für die drahtlose Fernbedienung, Radioverstärker Anmerkung: Einschließlich Telegrafen-, Telefon-, Radio- und Fernsehapparaten und Fernschreibern. 14-04 Bildschirmanzeigegeräte und Icons Anmerkung: Einschließlich derer für Waren, die in andere Klassen eingeordnet sind. 14-99 Verschiedenes Klasse 15 Maschinen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind 15-01 Motoren Anmerkungen: a) Einschließlich nichtelektrischer Motoren für Fahrzeuge. b) Ausgenommen elektrische Motoren (Kl. 13). 15-02 Pumpen und Kompressoren Anmerkung: Ausgenommen Hand- oder Fußpumpen (Kl. 08-05) und Feuerspritzen (Kl. 29-01). 15-03 Landwirtschaftliche Maschinen Anmerkungen: a) Einschließlich Pflügen und Maschinen, die sowohl Maschinen als auch Fahrzeuge darstellen, z. B. Mähbindern. b) Ausgenommen Handwerkzeuge (Kl. 8). 15-04 Baumaschinen Anmerkungen: a) Einschließlich Maschinen für den Hoch- und Tiefbau sowie Maschinen mit Eigenantrieb, wie Aushubmaschinen, Betonmaschinen und Baggern. b) Ausgenommen Hebezeuge und Kräne (Kl. 12-05). 15-05 Wasch-, Reinigungs- und Trockenmaschinen Anmerkungen: a) Einschließlich Apparaten und Maschinen für die Behandlung der Wäsche und der Kleider, wie Bügelund Mangelapparaten. b) Einschließlich Geschirrwasch- und Geschirrtrockenmaschinen sowie industrieller Trockenanlagen. 15-06 Textil-, Näh-, Strick- und Stickmaschinen, einschließlich integrierter Teile 15-07 Kühlmaschinen und -apparate Anmerkungen: a) Einschließlich Kühlapparaten für den Haushalt.

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Anhang III b) Ausgenommen Eisenbahnkühlwagen (Kl. 12-03) und Kühlfahrzeuge (Kl. 12-08).

15-08 [offen] 15-09 Werkzeug-, Schleif- und Gießereimaschinen Anmerkungen: a) Umfasst sind 3D-Drucker. b) Ausgenommen erdbewegende Maschinen, Bohrmaschinen und Materialabscheider (Kl. 15-99). 15-99 Verschiedenes Klasse 16 Fotografische, kinematografische und optische Artikel Anmerkung:

Ausgenommen Beleuchtungsapparate für die Fotografie und Kinematografie (Kl. 26-05).

16-01 16-02 16-03

Foto- und Filmapparate Projektionsapparate und Betrachtungsgeräte Fotokopier- und Vergrößerungsapparate Anmerkung: Einschließlich Mikrofilmaufnahmegeräten und -lesegeräten sowie Büro- Fotokopiergeräten, die mit anderen als fotografischen Verfahren arbeiten, insbesondere mit thermischen oder magnetischen Verfahren. 16-04 Apparate und Geräte zum Entwickeln 16-05 Zubehör Anmerkung: Einschließlich Stativen, Belichtungsmessern, Blitzlichtvorrichtungen (Flash) und Filtern für Aufnahmen. 16-06 Optische Artikel Anmerkungen: a) Einschließlich Brillen und Mikroskopen. b) Ausgenommen Messinstrumente, die optische Vorrichtungen aufweisen (Kl. 10-04). 16-99 Verschiedenes Klasse 17 Musikinstrumente Anmerkung:

Ausgenommen Futterale für Musikinstrumente (Kl. 03-01) und Tonaufzeichnungs- und Tonwiedergabegeräte (Kl. 14-01).

17-01 Tasteninstrumente Anmerkung: Einschließlich elektronischer und nichtelektronischer Orgeln, Akkordeons und Klaviere (auch mechanischer). 17-02 Blasinstrumente Anmerkung: Ausgenommen Orgeln, Harmoniums und Akkordeons (Kl. 17-01). 17-03 Saiteninstrumente

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Anhang III 17-04 Schlaginstrumente 17-05 Mechanische Musikinstrumente Anmerkungen: a) Einschließlich Spieldosen. b) Ausgenommen mechanische Tasteninstrumente (Kl. 17-01). 17-99 Verschiedenes Klasse 18 Druckerei- und Büromaschinen 18-01

Schreib- und Rechenmaschinen Anmerkung: Ausgenommen Computer und andere Apparate, die in Klasse 14-02 eingeordnet sind. 18-02 Druckmaschinen Anmerkungen: a) Einschließlich Setzmaschinen, Stereotypiermaschinen und -apparaten, Buchdruckereimaschinen, anderer Reproduktionsmaschinen, wie Vervielfältiger und Offset-Druckmaschinen, sowie Adressier-, Frankier- und Briefmarkenentwertungsmaschinen. b) Ausgenommen Computerdrucker (Kl. 14-02) und Fotokopiergeräte (Kl. 16-03). 18-03 Druckbuchstaben und -typen 18-04 Buchbinde-, Druckerei-Heft- und Papierschneidemaschinen Anmerkung: Einschließlich Maschinen und Vorrichtungen zum Schneiden von Papier, in der Art von Papierstapelschneidemaschinen. 18-99 Verschiedenes Klasse 19 Papier- und Büroartikel, Künstler- und Lehrmittelbedarf 19-01

Schreibpapier, Karten für Schriftwechsel und Anzeigen Anmerkung: Umfasst im weitesten Sinne sämtliche Papierarten zum Schreiben, Zeichnen, Malen, Drucken, z. B. Pauspapier, Kohlepapier, Zeitungspapier und Briefumschläge, Glückwunschkarten, illustrierte Postkarten, auch solche mit Tonaufzeichnungen. 19-02 Büroartikel Anmerkungen: a) Einschließlich Geräten für den Kassendienst, wie Zählbrettern für Kleingeld. b) Gewisse Büroartikel werden in andere Unterklassen oder Klassen eingeordnet, z. B. Büromöbel in Klasse 6, Büromaschinen und -apparate in die Klassen 14-02, 16-03, 18-01, 18-02 oder 18-04, Schreibwaren in Klasse 19-01 oder 19-06 (siehe alphabetische Liste [abrufbar unter https://www.dpma.de / ­datadownload /  ­klassifikationen  / ­locarno_11-2017.xlsx]).

699

Anhang III 19-03 Kalender Anmerkung:

Ausgenommen Terminkalender und Agenden (Kl. 1904). 19-04 Bücher, Hefte und äußerlich ähnlich aussehende Gegenstände Anmerkung: Einschließlich Buchumschlägen, Bucheinbänden, Alben, Terminkalendern, Agenden und ähnlicher Gegenstände. 19-05 [offen] 19-06 Material und Geräte zum Schreiben mit der Hand, zum Zeichnen, Malen, Gravieren, für die Bildhauerei und für andere künstlerische Techniken Anmerkung: Ausgenommen Pinsel (Kl. 04-04), Zeichentische und die an diesen Tischen befestigten Apparate (Kl. 06-03) sowie Schreibpapier (Kl. 19-01). 19-07 Lehrmittel Anmerkungen: a) Einschließlich geografischer Karten aller Art, Globen und Planetarien. b) Ausgenommen Apparate für den audiovisuellen Unterricht (Kl. 14-01). 19-08 Andere Drucksachen Anmerkung: Einschließlich Reklamedruckschriften. 19-99 Verschiedenes Klasse 20 Verkaufs- und Werbeausrüstungen, Schilder 20-01 Verkaufsautomaten 20-02 Ausstellungs- und Verkaufsmaterial Anmerkung: Ausgenommen Einrichtungsgegenstände (Kl. 6). 20-03 Schilder und Reklamevorrichtungen Anmerkungen: a) Einschließlich Aushängeschildern, Vorrichtungen für Leuchtreklamen und beweglicher Reklamevorrichtungen. b) Ausgenommen Verpackungen (Kl. 9) und Signalvorrichtungen (Kl. 10-06). 20-99 Verschiedenes Klasse 21 Spiele, Spielzeug, Zelte und Sportartikel 21-01 21-02

700

Spiele und Spielzeug Anmerkungen: a) Einschließlich Kleinmodellen. b) Ausgenommen Spielzeug für Tiere (Kl. 30-99). Turn- und Sportgeräte, Sportartikel Anmerkungen: a) Umfasst die zur Ausübung von verschiedenen Sportarten notwendigen Geräte und Ausrüstungen, die normalerweise keinen anderen Verwendungszweck

Anhang III haben, wie Fußbälle, Skier und Tennisschläger, mit Ausnahme von Gegenständen, die unter anderem auch zur Ausübung irgendeiner Sportart verwendet werden können. b) Einschließlich Trainingsapparaten, Geräten und Ausrüstungen, die für die Ausübung von Spielen im Freien erforderlich sind, jedoch mit Ausnahme des in Buchstabe a erwähnten Vorbehalts. c) Ausgenommen Sportbekleidung (Kl. 2), Rodel- und andere Schlitten (Kl. 12-14). 21-03 Andere Vergnügungs- und Unterhaltungsartikel Anmerkungen: a) Einschließlich Jahrmarktvergnügungseinrichtungen und Glücksspielautomaten. b) Ausgenommen Spiele und Spielzeug (Kl. 21-01) und die anderen in die Klassen 21-01 oder 21-02 einzuordnenden Artikel. 21-04 Zelte und Zubehör Anmerkungen: a) Einschließlich Zeltpflöcken, Heringen und gleichartiges Zubehör. b) Ausgenommen andere Campingartikel, die je nach Beschaffenheit in verschiedene andere Klassen einzuordnen sind, insbesondere Sitzmöbel (Kl. 06-01), Tische (Kl. 06-03), Teller (Kl. 07-01) und Wohnwagen (Kl. 12-10). 21-99 Verschiedenes Klasse 22 Waffen, Feuerwerksartikel, Artikel für die Jagd, den Fischfang oder zur Schädlingsbekämpfung 22-01 Schusswaffen 22-02 Andere Waffen 22-03 Munition, Zünder und Feuerwerksartikel 22-04 Schießscheiben und Zubehör Anmerkung: Einschließlich Spezialvorrichtungen zum Bewegen einer Schießscheibe. 22-05 Jagd- und Fischereiartikel Anmerkung: Ausgenommen Bekleidung (Kl. 2) und Waffen (Kl. 22-01 oder 22-02). 22-06 Fallen, Artikel zur Schädlingsbekämpfung 22-99 Verschiedenes

701

Anhang III Klasse 23 Vorrichtungen zur Verteilung von Flüssigkeiten, sanitäre Anlagen, Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen, feste Brennstoffe 23-01

Vorrichtungen zur Verteilung von Flüssigkeiten Anmerkung: Einschließlich Armaturen und Rohrleitungen. 23-02 Sanitäre Anlagen Anmerkungen: a) Einschließlich Badewannen, Duschen, Waschbecken, Saunen, Toilettenbecken, sanitärer Installationseinheiten sowie Zubehör für Badezimmer, das nicht in anderen Klassen enthalten ist. b) Ausgenommen Armaturen und Rohrleitungen (Kl. 23-01). 23-03 Heizungsanlagen 23-04 Lüftungs- und Klimaanlagen 23-05 Feste Brennstoffe 23-99 Verschiedenes Klasse 24 Medizinische und Laborausrüstungen Unter „medizinische Ausrüstungen“ sind auch chirurgische, zahnärztliche und tierärztliche Ausrüstungen zu verstehen. 24-01 Apparate und Einrichtungen für Ärzte, Krankenhäuser und Labors 24-02 Medizinische Instrumente, Laborinstrumente und -geräte Anmerkung: Betrifft nur Handinstrumente. 24-03 Prothesen 24-04 Verband- und Bandagenartikel, Artikel für die ärztliche Behandlung Anmerkung: Einschließlich saugfähiger Verbände. 24-99 Verschiedenes Anmerkung:

Klasse 25 Bauten und Bauelemente 25-01 Baumaterialien Anmerkung: Einschließlich Backsteinen, Balken, profilierter Bauelemente, Dachziegeln, Schiefer und Bauplatten. 25-02 Vorfabrizierte oder zusammengesetzte Bauteile Anmerkungen: a) Einschließlich Fenstern, Türen, Rollläden, Wänden und Gittern. b) Ausgenommen Treppen (Kl. 25-04). 25-03 Häuser, Garagen und andere Bauten 25-04 Treppen, Leitern und Baugerüste 25-99 Verschiedenes

702

Anhang III Klasse 26 Beleuchtungsapparate 26-01 26-02 26-03

Kerzenleuchter und -ständer Fackeln, tragbare Lampen und Laternen Apparate für die öffentliche Beleuchtung Anmerkung: Einschließlich Außen-, Theaterbeleuchtungen und Scheinwerfern. 26-04 Elektrische und andere Lichtquellen Anmerkung: Einschließlich elektrischer Glühbirnen, Leuchtplatten und -röhren und Kerzen. 26-05 Leuchten, Stehleuchten, Kronleuchter, Wand- und Deckenleuchten, Lampenschirme, Reflektoren, Foto- und Kinoscheinwerfer 26-06 Beleuchtungseinrichtungen für Fahrzeuge 26-99 Verschiedenes Klasse 27 Tabakwaren und Raucherartikel 27-01 Tabakwaren, Zigarren und Zigaretten 27-02 Pfeifen, Zigarren- und Zigarettenspitzen 27-03 Aschenbecher 27-04 Streichhölzer (Zündhölzer) 27-05 Feuerzeuge 27-06 Zigarren- und Zigarettenetuis, Schnupftabakdosen und Tabakbehälter Anmerkung: Ausgenommen Verpackungen (Kl. 9). 27-99 Verschiedenes Klasse 28 Pharmazeutische und kosmetische ­Erzeugnisse, Toilettenartikel und -ausrüstungen 28-01

28-02 28-03

Pharmazeutische Erzeugnisse Anmerkungen: a) Einschließlich solcher für Tiere. b) Einschließlich chemischer Präparate in Arzneikapseln, Pastillen, Pillen und Tabletten, auch für Pflanzen. c) Ausgenommen Verband- und Bandagenartikel (Kl. 24-04). Kosmetische Erzeugnisse Anmerkung: Einschließlich solcher für Tiere. Toilettenartikel und Geräte für die Schönheitspflege Anmerkungen: a) Einschließlich Rasier-, Massage-, Haarentfernungsund Frisierapparaten. b) Ausgenommen Bürsten und Pinsel für die Körperpflege (Kl. 04-02) sowie Artikel und Ausrüstungen für das Halten und Pflegen von Tieren (Kl. 30-99).

703

Anhang III 28-04 Falsche Haare, Bärte und Schnurrbärte 28-99 Verschiedenes Klasse 29 Vorrichtungen und Ausrüstungen gegen Feuer, zur Unfallverhütung und Rettung 29-01

Vorrichtungen und Ausrüstungen gegen Feuer Anmerkungen: a) Einschließlich Feuerlöschern. b) Ausgenommen Feuerwehrfahrzeuge (Kl. 12-13) sowie Feuerwehrschläuche und Strahlrohre für Feuerlöschzwecke (Kl. 23-01). 29-02 Vorrichtungen und Ausrüstungen zur Unfallverhütung und Rettung, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Anmerkungen: a) Einschließlich solcher Vorrichtungen und Ausrüstungen für Tiere. b) Ausgenommen Helme (Kl. 02-03) sowie Unfallschutzbekleidung (Kl. 02- 02, 02-04 oder 02-06). 29-99 Verschiedenes Klasse 30 Artikel für das Halten und Pflegen von Tieren Ausgenommen Futtermittel (Kl. 1) sowie pharmazeutische und kosmetische Erzeugnisse für Tiere (Kl. 28-01 oder 28-02). 30-01 Bekleidung für Tiere 30-02 Gehege, Käfige, Hundehütten und gleichartige Unterkünfte Anmerkung: Ausgenommen Bauten (Kl. 25). 30-03 Vorrichtungen zum Füttern und Tränken 30-04 Sattlerwaren Anmerkung: Einschließlich Halsbändern für Tiere. 30-05 Peitschen und Stöcke zum Antreiben 30-06 Lagerstätten und Nester 30-07 Sitzstangen und anderes Zubehör für Käfige 30-08 Geräte zum Kennzeichnen, Erkennungsmarken und Fesseln 30-09 Pfähle zum Anbinden 30-99 Verschiedenes Anmerkung:

Klasse 31 Maschinen und Apparate für die Zubereitung von Nahrung oder Getränken, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Anmerkung:

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Ausgenommen Handgeräte, Handinstrumente und Handapparate (auch wenn sie motorbetrieben sind), die zur Zubereitung von Nahrung oder Getränken dienen (Kl. 7).

Anhang III 31-00

Maschinen und Apparate für die Zubereitung von Nahrung oder Getränken, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind Klasse 32 Grafische Symbole und Logos, Zierelemente für Oberflächen, ­Verzierungen

32-00

Grafische Symbole und Logos, Zierelemente für Oberflächen, Verzierungen

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Anhang IV ABKOMMEN VON LOCARNO zur Errichtung einer

Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle unterzeichnet am 8. Oktober 1968, geändert am 2. Oktober 1979, BGBl 496/1990 idF BGBl I 2/2008 Der Nationalrat hat beschlossen: 1. Der Abschluß des nachstehenden Staatsvertrages samt Klasseneinteilung mit erläuternden Anmerkungen und Warenliste in alphabetischer Reihenfolge wird genehmigt. 2. Gemäß Artikel 49 Absatz 2 B-VG sind die im Artikel 1 Absatz 3 des Abkommens angeführte Klasseneinteilung samt erläuternden Anmerkungen und die alphabetische Liste der Waren, die Gegenstand von Mustern und Modellen sein können, mit Angabe der Klassen und Unterklassen, in die sie eingeordnet sind, dadurch kundzumachen, daß sie in englischer und französischer Sprache sowie in deutscher Übersetzung beim Österreichischen Patentamt zur öffentlichen Einsicht während der Amtsstunden aufgelegt werden. Ratifikationstext Die vom Bundespräsidenten unterzeichnete und vom Bundeskanzler gegengezeichnete Ratifikationsurkunde wurde am 22. Juni 1990 beim Generaldirektor der WIPO hinterlegt; das Abkommen tritt gemäß. seinem Art. 9 Abs. 3 lit. b für Österreich mit 26. September 1990 in Kraft. Vorbehalte und Erklärungen zu diesem Abkommen – mit Ausnahme derer Österreichs und territorialer Anwendungen – werden im Teil III des Bundesgesetzblattes nicht veröffentlicht. Sie sind in englischer und französischer Sprache auf der Webseite der WIPO unter http://www.wipo.int / ­treaties / ­en/ abrufbar [Locarno Agreement]: Frankreich „Die Regierung der Republik Frankreich erklärt unter Bezugnahme auf Art. 13 des genannten Abkommens, daß dieses Abkommen auf das Territorium der Französischen Republik in Europa, auf die Departements Guayana, Guadeloupe, Martinique und Réunion und auf die Überseegebiete Neukaledonien, Französisch-Polynesien, St. Pierre und Miquelon, Wallis und Futuna Inseln und auf die Französischen Süd- und Antarktisgebiete anwendbar sein wird.“

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Anhang IV Niederlande Einer weiteren Mitteilung des Generaldirektors zufolge haben die Niederlande den Geltungsbereich mit Wirksamkeit vom 8. November 1986 auf Aruba ausgedehnt. ARTIKEL 1 Errichtung eines besonderen Verbandes; ­ Annahme einer Internationalen Klassifikation

(1) Die Länder, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, bilden einen besonderen Verband. (2) Sie nehmen für die gewerblichen Muster und Modelle dieselbe Klassifikation an (im folgenden als „die Internationale Klassifikation“ bezeichnet). (3) Die Internationale Klassifikation umfaßt: i) eine Einteilung der Klassen und Unterklassen; ii) eine alphabetische Liste der Waren, die Gegenstand von Mustern und Modellen sein können, mit Angabe der Klassen und Unterklassen, in die sie eingeordnet sind; iii) erläuternde Anmerkungen. (4) Die Einteilung der Klassen und Unterklassen ist die diesem Abkommen als Anhang angefügte Einteilung, vorbehaltlich der Änderungen und Ergänzungen, die von dem gemäß Artikel 3 gebildeten Sachverständigenausschuß (im folgenden als „der Sachverständigenausschuß“ bezeichnet) daran vorgenommen werden können. (5) Die alphabetische Warenliste und die erläuternden Anmerkungen werden von dem Sachverständigenausschuß in dem durch Artikel 3 festgelegten Verfahren angenommen. (6) Die Internationale Klassifikation kann von dem Sachverständigenausschuß in dem durch Artikel 3 festgelegten Verfahren geändert oder ergänzt werden. (7) a) Die Internationale Klassifikation ist in englischer und französischer Sprache abgefaßt. b) Amtliche Texte der Internationalen Klassifikation werden nach Konsultierung der beteiligten Regierungen von dem im Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum (im folgenden als „die Organisation“ bezeichnet) vorgesehenen Internationalen Büro für geistiges Eigentum (im folgenden als „das Internationale Büro“ bezeichnet) in anderen Sprachen hergestellt, die die in Artikel 5 bezeichnete Versammlung bestimmen kann. ARTIKEL 2 Anwendung und rechtliche Bedeutung der Internationalen Klassifikation

(1) Vorbehaltlich der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen hat die Internationale Klassifikation nur verwaltungsmäßige Bedeutung. Jedoch kann ihr jedes Land die ihm geeignet erscheinende rechtliche Bedeutung beilegen. Insbesondere bindet die Internationale Klassifikation die Länder des besonderen Verbandes nicht hinsichtlich der Art und des Umfangs des Schutzes des Musters oder Modells in diesen Ländern.

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Anhang IV (2) Jedes Land des besonderen Verbandes behält sich vor, die Internationale Klassifikation als Haupt- oder Nebenklassifikation anzuwenden. (3) Die Behörden der Länder des besonderen Verbandes werden in den amtlichen Urkunden über die Hinterlegung oder Eintragung der Muster oder Modelle und, sofern sie amtlich veröffentlicht werden, in diesen Veröffentlichungen die Nummern der Klassen und Unterklassen der Internationalen Klassifikation angeben, in welche die Waren eingeordnet sind, die Gegenstand der Muster oder Modelle sind. (4) Bei der Auswahl der in die alphabetische Warenliste aufzunehmenden Benennungen wird der Sachverständigenausschuß, soweit möglich, die Verwendung von Benennungen vermeiden, an denen Ausschließlichkeitsrechte bestehen können. Jedoch darf die Aufnahme einer Bezeichnung in die alphabetische Liste nicht als Meinungsäußerung des Sachverständigenausschusses darüber ausgelegt werden, ob an dieser Bezeichnung Ausschließlichkeitsrechte bestehen oder nicht. ARTIKEL 3 Sachverständigenausschuß

(1) Beim Internationalen Büro wird ein Sachverständigenausschuß gebildet, der mit den in Artikel 1 Absätze 4, 5 und 6 bezeichneten Aufgaben betraut ist. Jedes Land des besonderen Verbandes ist in dem Sachverständigenausschuß vertreten; dieser gibt sich eine Geschäftsordnung, deren Annahme der einfachen Mehrheit der vertretenen Länder bedarf. (2) Der Sachverständigenausschuß nimmt mit einfacher Mehrheit der Länder des besonderen Verbandes die alphabetische Warenliste und die erläuternden Anmerkungen an. (3) Änderungs- oder Ergänzungsvorschläge zur Internationalen Klassifikation können von der Behörde eines jeden Landes des besonderen Verbandes oder vom Internationalen Büro gemacht werden. Jeder von einer Behörde ausgehende Vorschlag wird von dieser dem Internationalen Büro mitgeteilt. Die Vorschläge der Behörden und des Internationalen Büros werden von diesem den Mitgliedern des Sachverständigenausschusses spätestens zwei Monate vor der Sitzung, in der diese Vorschläge geprüft werden sollen, übermittelt. (4) Die Beschlüsse des Sachverständigenausschusses über Änderungen und Ergänzungen der Internationalen Klassifikation bedürfen der einfachen Mehrheit der Länder des besonderen Verbandes. Haben sie jedoch die Bildung einer neuen Klasse oder die Überführung von Waren aus einer Klasse in eine andere zur Folge, ist Einstimmigkeit erforderlich. (5) Die Sachverständigen können schriftlich abstimmen. (6) Macht ein Land keinen Vertreter für eine bestimmte Sitzung des Sachverständigenausschusses namhaft oder gibt der namhaft gemachte Sachverständige seine Stimme nicht während der Sitzung oder innerhalb einer durch die Geschäftsordnung festzusetzenden Frist ab, so wird angenommen, daß das betreffende Land dem Beschluß des Ausschusses zustimmt.

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Anhang IV ARTIKEL 4 Notifizierung und Veröffentlichung der Klassifikation und ihrer Änderungen und Ergänzungen

(1) Die alphabetische Warenliste und die erläuternden Anmerkungen, die vom Sachverständigenausschuß angenommen wurden, sowie jede von ihm beschlossene Änderung und Ergänzung der Internationalen Klassifikation werden vom Internationalen Büro den Behörden der Länder des besonderen Verbandes notifiziert. Die Beschlüsse des Sachverständigenausschusses treten mit dem Eingang der Notifikation in Kraft. Haben sie jedoch die Bildung einer neuen Klasse oder die Überführung von Waren aus einer Klasse in eine andere zur Folge, treten sie sechs Monate nach dem Zeitpunkt der Absendung der Notifikation in Kraft. (2) Das Internationale Büro als Verwahrstelle der Internationalen Klassifikation nimmt die in Kraft getretenen Änderungen und Ergänzungen in die Klassifikation auf. Die Änderungen und Ergänzungen werden in den von der Versammlung zu bezeichnenden Zeitschriften veröffentlicht. ARTIKEL 5 Versammlung des besonderen Verbandes

(1) a) Der besondere Verband hat eine Versammlung, die sich aus den Ländern des besonderen Verbandes zusammensetzt. b) Die Regierung jedes Landes des besonderen Verbandes wird durch einen Delegierten vertreten, der von Stellvertretern, Beratern und Sachverständigen unterstützt werden kann. c) Die Kosten jeder Delegation werden von der Regierung getragen, die sie entsandt hat. (2) a) Die Versammlung, vorbehaltlich des Artikels 3, i) behandelt alle Fragen betreffend die Erhaltung und die Entwicklung des besonderen Verbandes sowie die Anwendung dieses Abkommens; ii) erteilt dem Internationalen Büro Weisungen für die Vorbereitung der Revisionskonferenzen; iii) prüft und billigt die Berichte und die Tätigkeit des Generaldirektors der Organisation (im folgenden als „der Generaldirektor“ bezeichnet) betreffend den besonderen Verband und erteilt ihm alle zweckdienlichen Weisungen in Fragen, die in die Zuständigkeit des besonderen Verbandes fallen; iv) legt das Programm fest, beschließt den Zweijahres-Haushalts­ plan des besonderen Verbandes und billigt seine Rechnungsabschlüsse; v) beschließt die Finanzvorschriften des besonderen Verbandes; vi) beschließt über die Herstellung amtlicher Texte der Internationalen Klassifikation in anderen Sprachen als Englisch und Französisch; vii) bildet, zusätzlich zu dem in Artikel 3 genannten Sachverständigenausschuß, die anderen Sachverständigenausschüsse und

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Anhang IV Arbeitsgruppen, die sie zur Verwirklichung der Ziele des besonderen Verbandes für zweckdienlich hält; viii) bestimmt, welche Nichtmitgliedländer des besonderen Verbandes, welche zwischenstaatlichen und welche internationalen nichtstaatlichen Organisationen zu ihren Sitzungen als Beobachter zugelassen werden; ix) beschließt Änderungen der Artikel 5 bis 8; x) nimmt jede andere Handlung vor, die zur Erreichung der Ziele des besonderen Verbandes geeignet ist; xi) nimmt alle anderen Aufgaben wahr, die sich aus diesem Abkommen ergeben. b) Über Fragen, die auch für andere von der Organisation verwaltete Verbände von Interesse sind, entscheidet die Versammlung nach Anhörung des Koordinierungsausschusses der Organisation. (3) a) Jedes Mitgliedland der Versammlung verfügt über eine Stimme. b) Die Hälfte der Mitgliedländer der Versammlung bildet das Quorum (die für die Beschlußfähigkeit erforderliche Mindestzahl). c) Ungeachtet des Buchstaben b kann die Versammlung Beschlüsse fassen, wenn während einer Tagung die Zahl der vertretenen Länder zwar weniger als die Hälfte, aber mindestens ein Drittel der Mitgliedländer der Versammlung beträgt; jedoch werden diese Beschlüsse mit Ausnahme der Beschlüsse über das Verfahren der Versammlung nur dann wirksam, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: Das Internationale Büro teilt diese Beschlüsse den Mitgliedländern der Versammlung mit, die nicht vertreten waren, und lädt sie ein, innerhalb einer Frist von drei Monaten vom Zeitpunkt der Mitteilung an schriftlich ihre Stimme oder Stimmenthaltung bekanntzugeben. Entspricht nach Ablauf der Frist die Zahl der Länder, die auf diese Weise ihre Stimme oder Stimmenthaltung bekanntgegeben haben, mindestens der Zahl der Länder, die für die Erreichung des Quorums während der Tagung gefehlt hatte, so werden die Beschlüsse wirksam, sofern gleichzeitig die erforderliche Mehrheit noch vorhanden ist. d) Vorbehaltlich des Artikels 8 Absatz 2 faßt die Versammlung ihre Beschlüsse mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen. e) Stimmenthaltung gilt nicht als Stimmabgabe. f) Ein Delegierter kann nur ein Land vertreten und nur in dessen Namen abstimmen. (4) a) Die Versammlung tritt nach Einberufung durch den Generaldirektor alle zwei Jahre einmal zu einer ordentlichen Tagung zusammen, und zwar, abgesehen von außergewöhnlichen Fällen, zu derselben Zeit und an demselben Ort wie die Generalversammlung der Organisation. b) Die Versammlung tritt nach Einberufung durch den Generaldirektor zu einer außerordentlichen Tagung zusammen, wenn ein Viertel der Mitgliedländer der Versammlung es verlangt.

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Anhang IV c) Die Tagesordnung jeder Tagung wird vom Generaldirektor vorbereitet. (5) Die Versammlung gibt sich eine Geschäftsordnung. ARTIKEL 6 Internationales Büro

(1) a) Die Verwaltungsaufgaben des besonderen Verbandes werden vom Internationalen Büro wahrgenommen. b) Das Internationale Büro bereitet insbesondere die Sitzungen der Versammlung und des Sachverständigenausschusses sowie aller an deren Sachverständigenausschüsse und Arbeitsgruppen, die die Versammlung oder der Sachverständigenausschuß bilden kann, vor und besorgt das Sekretariat dieser Organe. c) Der Generaldirektor ist der höchste Beamte des besonderen Verbandes und vertritt diesen Verband. (2) Der Generaldirektor und die von ihm bestimmten Mitglieder des Personals nehmen ohne Stimmrecht teil an allen Sitzungen der Versammlung und des Sachverständigenausschusses sowie aller anderen Sachverständigenausschüsse oder Arbeitsgruppen, die die Versammlung oder der Sachverständigenausschuß bilden kann. Der Generaldirektor oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Personals ist von Amts wegen Sekretär dieser Organe. (3) a) Das Internationale Büro bereitet nach den Weisungen der Versammlung die Konferenzen zur Revision der Bestimmungen des Abkommens mit Ausnahme der Artikel 5 bis 8 vor. b) Das Internationale Büro kann bei der Vorbereitung der Revisionskonferenzen zwischenstaatliche sowie internationale nichtstaatliche Organisationen konsultieren. c) Der Generaldirektor und die von ihm bestimmten Personen nehmen ohne Stimmrecht an den Beratungen dieser Konferenzen teil. (4) Das Internationale Büro nimmt alle anderen Aufgaben wahr, die ihm übertragen werden. ARTIKEL 7

Finanzen

(1) a) Der besondere Verband hat einen Haushaltsplan. b) Der Haushaltsplan des besonderen Verbandes umfaßt die eigenen Einnahmen und Ausgaben des besonderen Verbandes, dessen Beitrag zum Haushaltsplan der gemeinsamen Ausgaben der Verbände sowie gegebenenfalls den dem Haushaltsplan der Konferenz der Organisation zur Verfügung gestellten Betrag. c) Als gemeinsame Ausgaben der Verbände gelten die Ausgaben, die nicht ausschließlich dem besonderen Verband, sondern auch einem oder mehreren anderen von der Organisation verwalteten Verbänden zuzurechnen sind. Der Anteil des besonderen Verbandes an diesen

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Anhang IV gemeinsamen Ausgaben entspricht dem Interesse, das der besondere Verband an ihnen hat. (2) Der Haushaltsplan des besonderen Verbandes wird unter Berücksichtigung der Notwendigkeit seiner Abstimmung mit den Haushaltsplänen der anderen von der Organisation verwalteten Verbände aufgestellt. (3) Der Haushaltsplan des besonderen Verbandes umfaßt folgende Einnahmen: i) Beiträge der Länder des besonderen Verbandes; ii) Gebühren und Beträge für Dienstleistungen des Internationalen Büros im Rahmen des besonderen Verbandes; iii) Verkaufserlöse und andere Einkünfte aus Veröffentlichungen des Internationalen Büros, die den besonderen Verband betreffen; iv) Schenkungen, Vermächtnisse und Zuwendungen; v) Mieten, Zinsen und andere verschiedene Einkünfte. (4)  a) Jedes Land des besonderen Verbandes wird zur Bestimmung seines Beitrags im Sinn des Abs. 3 Z 1 in die Klasse eingestuft, in die es im Pariser Verband zum Schutz des gewerblichen Eigentums eingestuft ist, und zahlt seine Jahresbeiträge auf der Grundlage der für diese Klasse im Pariser Verband festgesetzten Zahl von Einheiten. b) Der Jahresbeitrag jedes Landes des besonderen Verbandes besteht aus einem Betrag, der in demselben Verhältnis zu der Summe der Jahresbeiträge aller Länder zum Haushaltsplan des besonderen Verbandes steht wie die Zahl der Einheiten der Klasse, in die das Land eingestuft ist, zur Summe der Einheiten aller Länder. c) Die Beiträge werden am 1.Jänner jedes Jahres fällig. d) Ein Land, das mit der Zahlung seiner Beiträge im Rückstand ist, kann sein Stimmrecht in keinem der Organe des besonderen Verbandes ausüben, wenn der rückständige Betrag die Summe der von ihm für die zwei vorhergehen den vollen Jahre geschuldeten Beiträge erreicht oder übersteigt. Jedoch kann jedes dieser Organe einem solchen Land gestatten, das Stimmrecht in diesem Organ weiter auszuüben, wenn und solange es überzeugt ist, daß der Zahlungsrückstand eine Folge außergewöhnlicher und unabwendbarer Umstände ist. e) Wird der Haushaltsplan nicht vor Beginn eines neuen Rechnungsjahres beschlossen, so wird der Haushaltsplan des Vorjahres nach Maßgabe der Finanzvorschriften übernommen. (5) Die Höhe der Gebühren und Beträge für Dienstleistungen des Internationalen Büros im Rahmen des besonderen Verbandes wird vom Generaldirektor festgesetzt, der der Versammlung darüber berichtet. (6)  a) Der Verband hat einen Betriebsmittelfonds, der durch eine einmalige Zahlung jedes Landes des besonderen Verbandes gebildet wird. Reicht der Fonds nicht mehr aus, so beschließt die Versammlung seine Erhöhung. b) Die Höhe der erstmaligen Zahlung jedes Landes zu diesem Fonds oder sein Anteil an dessen Erhöhung ist proportional zu dem Beitrag dieses Landes für das Jahr, in dem der Fonds gebildet oder die Erhöhung beschlossen wird.

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Anhang IV c) Dieses Verhältnis und die Zahlungsbedingungen werden von der Versammlung auf Vorschlag des Generaldirektors und nach Äußerung des Koordinierungsausschusses der Organisation festgesetzt. 7)  a) Das Abkommen über den Sitz, das mit dem Land geschlossen wird, in dessen Hoheitsgebiet die Organisation ihren Sitz hat, sieht vor, daß dieses Land Vorschüsse gewährt, wenn der Betriebsmittelfonds nicht ausreicht. Die Höhe dieser Vorschüsse und die Bedingungen, unter denen sie gewährt werden, sind in jedem Fall Gegenstand besonderer Vereinbarungen zwischen diesem Land und der Organisation. b) Das unter Buchstabe a bezeichnete Land und die Organisation sind berechtigt, die Verpflichtung zur Gewährung von Vorschüssen durch schriftliche Notifikation zu kündigen. Die Kündigung wird drei Jahre nach Ablauf des Jahres wirksam, in dem sie notifiziert worden ist. (8) Die Rechnungsprüfung wird nach Maßgabe der Finanzvorschriften von einem oder mehreren Ländern des besonderen Verbandes oder von außenstehenden Rechnungsprüfern vorgenommen, die mit ihrer Zustimmung von der Versammlung bestimmt werden. ARTIKEL 8 Änderung der Artikel 5 bis 8

(1) Vorschläge zur Änderung der Artikel 5, 6, 7 und dieses Artikels können von jedem Land des besonderen Verbandes oder vom Generaldirektor vorgelegt werden. Diese Vorschläge werden vom Generaldirektor mindestens sechs Monate, bevor sie in der Versammlung beraten werden, den Ländern des besonderen Verbandes mitgeteilt. (2) Jede Änderung der in Abs. (1) bezeichneten Artikel wird von der Versammlung beschlossen. Der Beschluß erfordert drei Viertel der abgegebenen Stimmen; jede Änderung des Artikels 5 und dieses Absatzes erfordert jedoch vier Fünftel der abgegebenen Stimmen. (3) Jede Änderung der in Abs. 1 bezeichneten Artikel tritt einen Monat nach dem Zeitpunkt in Kraft, zu dem die schriftlichen Notifikationen der verfassungsmäßig zustandegekommenen Annahme des Änderungsvorschlags von drei Vierteln der Länder, die Im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Änderung Mitglied des besonderen Verbandes waren, beim Generaldirektor eingegangen sind. Jede auf diese Weise angenommene Änderung der genannten Artikel bindet alle Länder, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung Mitglied des besonderen Verbandes sind oder später Mitglied werden; jedoch bindet eine Änderung, die die finanziellen Verpflichtungen der Länder des besonderen Verbandes erweitert, nur die Länder, die die Annahme dieser Änderung notifiziert haben. ARTIKEL 9 Ratifikation und Beitritt; Inkrafttreten

(1) Jedes Vertragsland der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums kann dieses Abkommen ratifizieren, wenn es dieses

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Anhang IV unterzeichnet hat, oder ihm beitreten, wenn es dieses Abkommen nicht unterzeichnet hat. (2) Die Ratifikations- und Beitrittsurkunden werden beim Generaldirektor hinterlegt. (3)  a) Für die ersten fünf Länder, die ihre Ratifikations- oder Beitrittsurkunden hinterlegt haben, tritt dieses Abkommen drei Monate nach Hinterlegung der fünften solchen Urkunde in Kraft. b) Für jedes andere Land tritt dieses Abkommen drei Monate nach dem Zeitpunkt der Notifizierung seiner Ratifikation oder seines Beitritts durch den Generaldirektor in Kraft, sofern in der Ratifikations- oder Beitrittsurkunde nicht ein späterer Zeitpunkt angegeben ist. In diesem Fall tritt dieses Abkommen für dieses Land zu dem angegebenen Zeitpunkt in Kraft. (4) Die Ratifikation oder der Beitritt bewirkt von Rechts wegen die Annahme aller Bestimmungen und die Zulassung zu allen Vorteilen dieses Abkommens. ARTIKEL 10 Geltung und Dauer des Abkommens

Dieses Abkommen hat dieselbe Geltung und Dauer wie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums. ARTIKEL 11 Revision der Artikel 1 bis 4 und 9 bis 15

(1) Die Artikel 1 bis 4 und 9 bis 15 dieses Abkommens können Revisionen unterzogen werden, um wünschenswerte Verbesserungen einzuführen. (2) Jede Revision soll Gegenstand einer Konferenz sein, die zwischen den Delegierten der Mitgliedländer des besonderen Verbandes stattfindet. ARTIKEL 12

Kündigung

(1) Jedes Land kann dieses Abkommen durch eine an den Generaldirektor gerichtete Notifikation kündigen. Diese Kündigung hat nur Wirkung für das Land, das sie erklärt hat; für die übrigen Länder des besonderen Verbandes bleibt das Abkommen in Kraft und wirksam. (2) Die Kündigung wird ein Jahr nach dem Tag wirksam, an dem die Notifikation beim Generaldirektor eingegangen ist. (3) Das in diesem Artikel vorgesehene Kündigungsrecht kann von einem Land nicht vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Zeitpunkt ausgeübt werden, zu dem es Mitglied des besonderen Verbandes geworden ist. ARTIKEL 13 Hoheitsgebiete

Artikel 24 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums ist auf dieses Abkommen anzuwenden.

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Anhang IV ARTIKEL 14 Unterzeichnung, Sprachen, Notifikationen

(1) a) Dieses Abkommen wird in einer Urschrift in englischer und französischer Sprache unterzeichnet, wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist. Die Urschrift wird bei der schweizerischen Regierung hinterlegt. b) Dieses Abkommen liegt bis zum 30. Juni 1969 in Bern zur Unterzeichnung auf. (2) Amtliche Texte werden vom Generaldirektor nach Konsultierung der beteiligten Regierungen in anderen Sprachen hergestellt, die die Versammlung bestimmen kann. (3) Der Generaldirektor übermittelt zwei von der schweizerischen Regierung beglaubigte Abschriften des unterzeichneten Textes dieses Abkommens den Regierungen der Länder, die es unterzeichnet haben, und der Regierung jedes anderen Landes, die es verlangt. (4) Der Generaldirektor läßt dieses Abkommen beim Sekretariat der Vereinten Nationen registrieren. (5) Der Generaldirektor notifiziert den Regierungen aller Länder des besonderen Verbandes den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens, die Unterzeichnungen, die Hinterlegungen von Ratifikations- oder Beitrittsurkunden, die Annahmen der Änderungen dieses Abkommens und den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderungen und die Notifikationen von Kündigungen. ARTIKEL 15 Übergangsbestimmung

Bis zur Amtsübernahme durch den ersten Generaldirektor gelten Bezugnahmen in diesem Abkommen auf das Internationale Büro der Organisation oder den Generaldirektor als Bezugnahmen auf United International Büros zum Schutz des geistigen Eigentums (BIRPI) oder ihren Direktor.

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Anhang V Bundesgesetz über die im Bereich des Patentamtes zu zahlenden Gebühren und Entgelte (Patentamtsgebührengesetz – PAG), BGBl I 149/2004, mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 124/2017 Präambel / ­Promulgationsklausel Inhaltsverzeichnis Art /  Paragraf

Gegenstand / Bezeichnung 1. Hauptstück Ziel- und Begriffsbestimmungen

§§ 1, 2

Ziel- und Begriffsbestimmungen 2. Hauptstück Gebühren 1. Abschnitt Nationale Patentanmeldungen und Patente

§§ 3-5

Recherchen- und Prüfungsgebühr, Anspruchsgebühr, ­Veröffentlichungsgebühr, Einspruchsgebühr § 6 Jahresgebühren § 7 Gebührenstundung und Gebührenbefreiung 2. Abschnitt Patentanmeldungen und Patente aufgrund des EPÜ § 8 (Anm.: Veröffentlichungsgebühren und § 8a.) § 9 An das Patentamt zu zahlende Jahresgebühren § 10 Sonstige Verfahrensgebühren 3. Abschnitt Anmeldungen auf Grund des PCT §§ 11, 12 § 13

An das Patentamt als Anmeldeamt, Bestimmungsamt und ausgewähltes Amt zu zahlende Gebühren Gebühren für die internationale Recherche und die internationale vorläufige Prüfung 4. Abschnitt Recherchen und Gutachten

§ 14

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Recherchen und Gutachten

Anhang V 5. Abschnitt Gebrauchsmusteranmeldungen und Gebrauchsmuster § 15

Recherchengebühr, Anspruchsgebühr, Veröffentlichungsgebühr, Zuschlagsgebühr § 16 Jahresgebühren 6. Abschnitt Schutzzertifikatsanmeldungen und Schutzzertifikate § 17 Anmeldegebühr und Verlängerungsgebühr § 18 Jahresgebühren 7. Abschnitt Halbleiterschutzrechte § 19 Anmeldegebühr 8. Abschnitt Musteranmeldungen und Muster § 20 Für die Anmeldung zu zahlende Gebühren § 21 Erneuerungsgebühren 9. Abschnitt Nationale Markenanmeldungen und Marken § 22 Gebühren des Eintragungsverfahrens § 23 Widerspruchsgebühr § 24 Erneuerungsgebühren 10. Abschnitt Internationale Markenanmeldungen § 25 Inlandsgebühr 11. Abschnitt Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen § 26

Antragsgebühr und Einspruchsgebühr 12. Abschnitt Gemeinsame Bestimmungen

§ 27

Berechtigung zur Zahlung, Berechnung und Rückzahlung von Gebühren § 28 Verfahrensgebühren § 29 Besondere Gebühren § 30 Art der Gebührenzahlung § 31 Änderung des Gebührenausmaßes § 32 Schriftengebühren

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Anhang V 3. Hauptstück Entgelte § 33 § 34

Entgelte für Service- und Informationsleistungen des Patentamtes Auskünfte über die Ähnlichkeit von Marken (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 71/2016) 4. Hauptstück Übergangs- und Schlussbestimmungen

§§ 35-37 Übergangsbestimmungen §§ 38-41 Schlussbestimmungen Text

1. Hauptstück Ziel- und Begriffsbestimmungen § 1. Dieses Bundesgesetz regelt die Gebühren und Entgelte, die im Hinblick auf das Patentgesetz 1970, BGBl. Nr. 259, das Patentverträge-Einführungsgesetz, BGBl. Nr. 52/1979, das Gebrauchsmustergesetz, BGBl. Nr. 211/1994, das Schutzzertifikatsgesetz 1996, BGBl. I Nr. 11/1997, das Halbleiterschutzgesetz, BGBl. Nr. 372/1988, das Musterschutzgesetz 1990, BGB l. Nr. 497, und das Markenschutzgesetz 1970, BGBl. Nr. 260, an das Patentamt zu zahlen sind. § 2. In diesem Bundesgesetz bedeuten 1. nationale Patentanmeldungen: Anmeldungen, die beim Patentamt eingereicht werden und für die Patentschutz nach dem Patentgesetz 1970 begehrt wird; 2. nationale Patente: vom Patentamt erteilte Patente; 3. EPÜ: das Europäische Patentübereinkommen, BGBl. Nr. 350/1979; 4. europäische Patente: aufgrund des EPÜ für die Republik Österreich als benannten Vertragsstaat erteilte Patente; 5. PCT: der Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens, BGBl. Nr. 1979/348; 6. internationale Anmeldungen: aufgrund des PCT getätigte Anmeldungen, in denen die Republik Österreich als Vertragsstaat bestimmt ist, in dem Schutz für die Erfindung auf Grundlage der internationalen Anmeldung begehrt wird; 7. Recherchen und Gutachten: die in § 57a des Patentgesetzes 1970 angeführten Recherchen und Gutachten; 8. nationale Markenanmeldungen: Markenanmeldungen, die beim Patentamt eingereicht werden und für die Markenschutz nach dem Markenschutzgesetz 1970 begehrt wird; 9. nationale Marken: vom Patentamt registrierte Marken; 10. internationale Markenanmeldungen: Anträge auf internationale Registrierung einer Marke nach dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, BGBl. Nr. 400/1973, und

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Anhang V dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, BGBl. III Nr. 32/1999; 11. geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen: Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 510/2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. Nr. L 93 vom 31. März 2006 S. 12. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

2. Hauptstück Gebühren 1. Abschnitt Nationale Patentanmeldungen und Patente Recherchen- und Prüfungsgebühr, Anspruchsgebühr, Veröffentlichungsgebühr, Einspruchsgebühr § 3. (1) Für die Anmeldung eines Patentes ist eine Recherchen- und Prüfungsgebühr von 280 Euro zu zahlen. (2) Enthält eine Patentanmeldung mehr als zehn Patentansprüche, ist zusätzlich zur Recherchen- und Prüfungsgebühr für jeweils zehn weitere Patentansprüche eine Anspruchsgebühr von 100 Euro zu zahlen. Ist die Anzahl der Patentansprüche bei Abschluss der Gesetzmäßigkeitsprüfung höher als im Zeitpunkt der Anmeldung, ist die Anspruchsgebühr neu zu berechnen. Die sich aus dieser Neuberechnung ergebenden Unterschiedsbeträge sind nachzuzahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. § 4. Für die Veröffentlichung der Patentschrift ist eine Veröffentlichungsgebühr zu zahlen. Die Gebühr beträgt 200 Euro sowie zusätzlich, je nach Zahl der für die Veröffentlichung bestimmten Seiten, ab der 16. Seite für jeweils 15 Seiten 130 Euro. Sequenzprotokolle, die einen gesonderten Teil der Beschreibung darstellen, sind mit nicht mehr als 400 Seiten zu berechnen.

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Anhang V Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. § 5. Für den Einspruch gegen die Patenterteilung ist eine Gebühr von 150 Euro zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Jahresgebühren § 6. (1) Für jedes Patent sind für das sechste und jedes weitere Jahr gerechnet vom letzten Tag des Monats, in den der Anmeldetag fällt, Jahresgebühren zu zahlen. Jahresgebühren sind nur für die nach der Bekanntmachung der Erteilung liegenden Jahre zu zahlen. (2) Die Jahresgebühr beträgt für das sechste Jahr........................................................................100 Euro, für das siebente Jahr......................................................................200 Euro, für das achte Jahr...........................................................................300 Euro, für das neunte Jahr........................................................................400 Euro, für das zehnte Jahr........................................................................500 Euro, für das elfte Jahr............................................................................600 Euro, für das zwölfte Jahr.......................................................................700 Euro, für das dreizehnte Jahr..................................................................800 Euro, für das vierzehnte Jahr..................................................................900 Euro, für das fünfzehnte Jahr.............................................................. 1 000 Euro, für das sechzehnte Jahr.............................................................. 1 100 Euro, für das siebzehnte Jahr............................................................... 1 200 Euro, für das achtzehnte Jahr.............................................................. 1 300 Euro, für das neunzehnte Jahr............................................................. 1 500 Euro, für das zwanzigste Jahr.............................................................. 1 700 Euro. (3) Für Zusatzpatente, die nicht zu selbständigen Patenten erklärt werden, ist die Jahresgebühr für die gesamte Geltungsdauer zu zahlen und beträgt 370 Euro. (4) Die Jahresgebühren werden jeweils für das kommende Jahr am letzten Tag des Monats fällig, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. Die Jahresgebühren können frühestens drei Monate vor ihrer Fälligkeit gezahlt werden. Sie sind spätestens innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit zu zahlen. Bei jeder Zahlung nach Fälligkeit ist neben der Jahresgebühr ein Zuschlag von 20 vH der Jahresgebühr zu entrichten. Der Zuschlag entfällt bei der ersten an das Patentamt zu zahlenden Jahresgebühr.

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Anhang V Gebührenstundung und Gebührenbefreiung § 7. (1) Der Präsident des Patentamtes hat auf Antrag die Recherchen- und Prüfungsgebühr, die Anspruchsgebühr sowie die Veröffentlichungsgebühr oder bloß einzelne dieser Gebühren bis zum Ablauf der Zahlungsfrist für die sechste Jahresgebühr zu stunden, wenn der Antragsteller seine Mittellosigkeit nachweist oder eine Anmeldung vorliegt, die offensichtlich die Gewinnung oder Einsparung von Energie oder die Reduktion der Treibhausgas-Emissionen zum Ziel hat. Die Erteilung eines Patentes auf die Anmeldung darf in diesen Fällen nicht offenbar aussichtslos erscheinen. Die gestundeten Gebühren sind erlassen, wenn das Patent vor Ablauf der Stundungsfrist in Wegfall kommt. Werden die gestundeten Gebühren nicht innerhalb der Stundungsfrist gezahlt, erlischt das Patent mit Ablauf des fünften Jahres der Laufzeit. Diese Bestimmungen sind auch auf die Recherchenund Prüfungsgebühr, die Anspruchsgebühr und die Veröffentlichungsgebühr für Zusatzpatente anzuwenden. (2) Bei der Beurteilung der Mittellosigkeit des Antragstellers ist auf das Einkommen, das er bezieht oder zu erwarten hat, auf sein Vermögen und dessen Belastung sowie auf die Zahl der Personen, für deren Unterhalt er zu sorgen hat, Rücksicht zu nehmen. (3) Die Begünstigung geht nicht auf den Rechtsnachfolger des Begünstigten über. Bei einer Mehrheit von Patentanmeldern dürfen die Begünstigungen nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen bei sämtlichen Beteiligten zutreffen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

2. Abschnitt Patentanmeldungen und Patente aufgrund des EPÜ Veröffentlichungsgebühren § 8. Für jede der im Patentverträge-Einführungsgesetz vorgesehene Veröffentlichung einer Übersetzung der Ansprüche einer europäischen Patentanmeldung oder einer Übersetzung einer europäischen Patentschrift oder ihrer Berichtigung ist eine Veröffentlichungsgebühr zu zahlen. Die Veröffentlichungsgebühr beträgt 150 Euro sowie zusätzlich, je nach Zahl der Seiten der eingereichten Übersetzung oder ihrer Berichtigung, ab der 16. Seite für jeweils 15 Seiten 130 Euro. Beachte für folgende Bestimmung Tritt mit dem Inkrafttreten des Übereinkommens über die Anwendung des Artikels 65 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente außer Kraft (vgl. § 40a Abs. 2). § 8a. Sequenzprotokolle, die einen gesonderten Teil der Beschreibung der Übersetzung darstellen, sind mit nicht mehr als 400 Seiten zu berechnen.

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Anhang V An das Patentamt zu zahlende Jahresgebühren § 9. (1) Für europäische Patente sind für die an das im Art. 86 Abs. 2 EPÜ genannte Jahr anschließenden Jahre Jahresgebühren an das Patentamt zu zahlen. (2) Die Höhe der gemäß Abs. 1 an das Patentamt zu zahlenden Jahresgebühren bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 mit der Maßgabe, dass für das sechste bis zwanzigste Jahr der Laufzeit des europäischen Patentes jeweils die Jahresgebühren für das sechste bis zwanzigste Jahr zu zahlen sind. (3) Die Jahresgebühren werden jeweils für das kommende Jahr am letzten Tag des Monats fällig, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. (4) Die Jahresgebühren können frühestens drei Monate vor ihrer Fälligkeit entrichtet werden. Die erste an das Patentamt zu zahlende Jahresgebühr ist innerhalb eines Jahres, die weiteren Jahresgebühren sind innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit zu entrichten. (5) Bei Zahlung nach Fälligkeit ist neben der Jahresgebühr ein Zuschlag von 20 vH zu zahlen. Dieser Zuschlag entfällt bei der ersten an das Patentamt zu zahlenden Jahresgebühr, wenn sie innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit eingezahlt wird. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Sonstige Verfahrensgebühren § 10. Die Gebühren betragen für 1. den Antrag auf Umwandlung einer europäischen Patentanmeldung in eine nationale Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung..................................................50 Euro, 2. den Antrag auf Erstellung einer ergänzenden Recherche....50 Euro. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

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Anhang V 3. Abschnitt Anmeldungen auf Grund des PCT An das Patentamt als Anmeldeamt, Bestimmungsamt und ausgewähltes Amt zu zahlende Gebühren § 11. Die Gebühren betragen für: 1. die Übermittlung der Anmeldung an das Internationale Büro�����������������������������������������������������������������������������������������50 Euro, 2. die Einleitung der nationalen Phase pro Schutzrecht...........50 Euro. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. § 12. Die Gebühr für die Weiterbehandlung beträgt 1. für die Erteilung eines Patentes..............................................50 Euro, 2. für Registrierung eines Gebrauchsmusters...........................50 Euro. Beachte für folgende Bestimmung 1. Abs.  1 ist solange keine Verordnung des Präsidenten oder der Präsidentin des Patentamts aufgrund des Abs. 1 in der Fassung BGB l. I Nr. 124/2017 in Kraft tritt, in der bisher geltenden Fassung anzuwenden (vgl. § 40a Abs. 2). 2. Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Gebühren für die internationale Recherche und die internationale vorläufige Prüfung § 13. (1) Die Gebühr für die Durchführung der Internationalen Recherche und aller anderen Aufgaben, die Internationalen Recherchenbehörden durch den PCT und seine Ausführungsordnung übertragen werden („Recherchengebühr“), ist durch Verordnung des Präsidenten oder der Präsidentin des Patentamts festzusetzen. Die Gebühr darf die vom Verwaltungsrat der Europäischen Patentorganisation festgesetzte Gebühr für eine internationale Recherche nicht übersteigen. (2) Ist die internationale Anmeldung nicht einheitlich (Art. 3 Abs. 4 lit. iii PCT), so ist der internationale Recherchenbericht für die Teile der internationalen Anmeldung zu erstellen, die sich auf die in den Ansprüchen zuerst erwähnte Erfindung beziehen. Für jede weitere Erfindung oder Gruppe von Erfindungen, die so zusammenhängen, dass sie eine einzige allgemeine erfinderische Idee verwirklichen, ist eine zusätzliche Recherchengebühr zu bezahlen. (3) Die Recherchengebühr ermäßigt sich um 75 %, wenn die internationale Anmeldung von einem Anmelder eingereicht wurde, der eine natürliche Person

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Anhang V und Staatsangehöriger eines Entwicklungslandes ist, sofern er dort seinen Wohnsitz hat. Bei mehreren Anmeldern müssen alle Anmelder diese Voraussetzung erfüllen. (4) Sofern sich die Recherchengebühr nicht gemäß Abs. 3 ermäßigt, wird sie, wenn der Anmelder beantragt, dass die Ergebnisse einer früheren Recherche des Patentamts, einer anderen Internationalen Recherchenbehörde oder von einem sonstigen Patentamt Berücksichtigung finden sollen, und wenn der internationale Recherchenbericht ganz oder teilweise auf die Ergebnisse der genannten Recherche gestützt werden kann, teilweise zurückerstattet. Mit Verordnung des Präsidenten des Patentamtes ist das Ausmaß der Rückerstattung festzulegen, wobei das Ausmaß 75 % der Recherchengebühr nicht überschreiten darf. In der Verordnung ist insbesondere zu bestimmen, in welchem Ausmaß eine Rückerstattung erfolgt, wobei darauf Bedacht zu nehmen ist, inwieweit die Ergebnisse der früheren Recherche bei der Erstellung des Internationalen Recherchenberichts verwertet werden können. (5) Die Gebühr für die Durchführung der internationalen vorläufigen Prüfung und aller anderen Aufgaben, die mit der internationalen vorläufigen Prüfung beauftragten Behörden durch den PCT und seine Ausführungsordnung übertragen werden („Gebühr für die vorläufige Prüfung“), beträgt 1675 Euro. Die Gebühr wird gleichzeitig mit der zugunsten des Internationalen Büros der Weltorganisation für geistiges Eigentum zu zahlenden Bearbeitungsgebühr fällig. (6) Die Gebühr für die vorläufige Prüfung ermäßigt sich um 75 %, wenn die internationale Anmeldung von einem Anmelder eingereicht wurde, der eine natürliche Person und Staatsangehöriger eines Entwicklungslandes ist, sofern er dort seinen Wohnsitz hat. Bei mehreren Anmeldern müssen alle Anmelder diese Voraussetzung erfüllen. (7) Stellt das Patentamt fest, dass die internationale Anmeldung nicht einheitlich ist und fordert es den Anmelder zur Einschränkung der Ansprüche oder zur Zahlung zusätzlicher Gebühren auf, so sind die Höhe der zusätzlichen Gebühren und die Gründe hiefür anzugeben. Schränkt der Anmelder seine Ansprüche auf eine einheitliche Erfindung oder Gruppe von Erfindungen ein, so ist für jede weitere Erfindung oder Gruppe von Erfindungen, die so zusammenhängen, dass sie eine einzige allgemeine erfinderische Idee verwirklichen, eine zusätzliche Gebühr zu zahlen. (8) Über den Widerspruch eines Anmelders gegen eine vom Patentamt nach Art. 17 Abs. 3 lit. a PCT oder nach Art. 34 Abs. 3 lit. a PCT festgesetzte zusätzliche Gebühr entscheidet die Technische Abteilung durch drei Mitglieder, unter denen sich zwei fachtechnische Mitglieder befinden müssen. Dem Senat hat der Vorstand der Abteilung anzugehören, der den Vorsitz führt. Die Entscheidung des Senates kann durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden. Die Gebühr für die Prüfung des Widerspruchs beträgt 220 Euro. (9) Die Gebühr für eine ergänzende Recherche, die das Patentamt als Internationale Recherchenbehörde erstellt, ist durch Verordnung des Präsidenten des Patentamtes festzulegen. Hierbei ist insbesondere auf Art und Umfang der Recherche Bedacht zu nehmen; die Gebühr darf einen Höchstbetrag gemäß Abs. 1 nicht übersteigen.

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Anhang V 4. Abschnitt Recherchen und Gutachten § 14. (1) Die Gebühren für den Antrag auf Durchführung einer Recherche und auf Erstattung eines Gutachtens sind durch Verordnung des Präsidenten des Patentamts nach Zustimmung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen unter Berücksichtigung des Prinzips der Kostendeckung zu bestimmen, wobei darauf Bedacht zu nehmen ist, ob der Stand der Technik vom Antragsteller bekannt gegeben oder vom Patentamt zu recherchieren ist. Die Verordnung darf nur in Abständen von mindestens zwei Jahren geändert werden. (2) Von der Gebühr gemäß Abs. 1 sind 90 % zurückzuzahlen, wenn der Antrag zurückgewiesen oder vor der Erstellung des Gutachtens zurückgezogen worden ist. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

5. Abschnitt Gebrauchsmusteranmeldungen und Gebrauchsmuster Recherchengebühr, Anspruchsgebühr, Veröffentlichungsgebühr, Zuschlagsgebühr § 15. (1) Für die Anmeldung eines Gebrauchsmusters ist eine Recherchengebühr von 150 Euro zu zahlen. (2) Enthält eine Gebrauchsmusteranmeldung mehr als zehn Ansprüche, ist zusätzlich zur Recherchengebühr für jeweils zehn weitere Ansprüche eine Anspruchsgebühr von 100 Euro zu zahlen. Werden innerhalb der Frist zur Zahlung der Veröffentlichungsgebühr neue Ansprüche vorgelegt und ist die Anzahl der Ansprüche höher als im Zeitpunkt der Anmeldung, ist die Anspruchsgebühr neu zu berechnen. Aus dieser Neuberechnung sich ergebende Unterschiedsbeträge sind nachzuzahlen. (3) Für die Veröffentlichung eines Gebrauchsmusters ist eine Veröffentlichungsgebühr von 130 Euro zu zahlen. (4) Für die beschleunigte Veröffentlichung und Registrierung eines Gebrauchsmusters ist eine Zuschlagsgebühr von 50 Euro zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

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Anhang V Jahresgebühren § 16. (1) Für jedes Gebrauchsmuster sind für das vierte und jedes weitere Jahr, gerechnet vom letzten Tag des Monats, in den der Anmeldetag fällt, Jahresgebühren zu zahlen. Jahresgebühren sind nur für die nach der Registrierung des Gebrauchsmusters liegenden Jahre zu zahlen. (2) Die Jahresgebühr beträgt für das vierte Jahr............................................................................50 Euro, für das fünfte Jahr.........................................................................100 Euro, für das sechste Jahr........................................................................250 Euro, für das siebente Jahr......................................................................300 Euro, für das achte Jahr...........................................................................350 Euro, für das neunte Jahr........................................................................400 Euro, für das zehnte Jahr........................................................................450 Euro. (3) Die Jahresgebühren werden jeweils für das kommende Jahr am letzten Tag des Monats fällig, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. Die Jahresgebühren können frühestens drei Monate vor ihrer Fälligkeit gezahlt werden. Sie sind spätestens innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit zu zahlen. Bei jeder Zahlung nach Fälligkeit ist neben der Jahresgebühr ein Zuschlag von 20 vH der Jahresgebühr zu zahlen. Der Zuschlag entfällt bei der ersten an das Patentamt zu zahlenden Jahresgebühr. (4) Anstelle der jährlichen Zahlung der Jahresgebühren bis einschließlich jener für das sechste Jahr kann eine Pauschalgebühr von 360 Euro gezahlt werden. Die Fälligkeit dieser Gebühr sowie die Zahlungsfristen hierfür richten sich nach den Bestimmungen, die auf die erste an das Patentamt zu zahlende Jahresgebühr anzuwenden sind (Abs. 1 und 3). Bei Zahlung nach Fälligkeit ist kein Zuschlag zu zahlen. (5) Anstelle der jährlichen Zahlung der Jahresgebühren für das siebente bis zehnte Jahr kann eine Pauschalgebühr von 1 350 Euro gezahlt werden. Die Fälligkeit dieser Gebühr sowie die Zahlungsfristen hierfür richten sich nach den Bestimmungen, die auf die Jahresgebühr für das siebente Jahr anzuwenden sind (Abs. 1 und 3). Bei Zahlung nach Fälligkeit ist neben dieser Pauschalgebühr ein Zuschlag von 20 vH dieser Gebühr zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

6. Abschnitt Schutzzertifikatsanmeldungen und Schutzzertifikate Anmeldegebühr und Verlängerungsgebühr § 17. Für die Anmeldung eines ergänzenden Schutzzertifikates ist eine Anmeldegebühr von 300 Euro zu zahlen. Für den Antrag auf Verlängerung der Laufzeit eines ergänzenden Schutzzertifikates ist eine Gebühr von 200 Euro zu zahlen.

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Anhang V Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Jahresgebühren § 18. (1) Für jedes ergänzende Schutzzertifikat sind nach Maßgabe der in Anspruch genommenen, gegebenenfalls verlängerten Laufzeit Jahresgebühren zu zahlen. Die Jahresgebühr beträgt für das erste Jahr....................................................................... 2 500 Euro, für das zweite Jahr.................................................................... 2 900 Euro, für das dritte Jahr...................................................................... 3 300 Euro, für das vierte Jahr...................................................................... 3 700 Euro, für das fünfte Jahr..................................................................... 4 100 Euro, für das begonnene sechste Jahr................................................ 2 900 Euro. (2) Die Jahresgebühren werden jeweils für das kommende Jahr am letzten Tag des Monats fällig, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Tag des Wirksamwerdens fällt. Sie können drei Monate vor ihrem Fälligkeitstag gezahlt werden und sind spätestens innerhalb von sechs Monaten nach dem Fälligkeitstag zu zahlen. Bei jeder Zahlung nach dem Fälligkeitstag ist neben der Jahresgebühr ein Zuschlag von 20 vH zu zahlen. (3) Wird das Schutzzertifikat erst nach dem Tag des Wirksamwerdens rechtskräftig erteilt, so sind die inzwischen fällig gewordenen Jahresgebühren innerhalb von sechs Monaten ab Zustellung des Erteilungsbeschlusses ohne Zuschlag zu zahlen. Wird die Verlängerung der Laufzeit erst nach Ablauf der Laufzeit des Schutzzertifikats rechtskräftig bewilligt, so sind die inzwischen fällig gewordenen Jahresgebühren innerhalb von sechs Monaten ab Zustellung des Beschlusses über die Verlängerung der Laufzeit ohne Zuschlag zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

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Anhang V 7. Abschnitt Halbleiterschutzrechte Anmeldegebühr § 19. Für die Anmeldung eines Halbleiterschutzrechtes ist eine Gebühr von 250 Euro zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

8. Abschnitt Musteranmeldungen und Muster Für die Anmeldung zu zahlende Gebühren § 20. Für die Anmeldung sind folgende Gebühren zu zahlen: 1. Anmeldegebühr a) für eine Einzelanmeldung...............................................65 Euro, b) für eine Sammelanmeldung...........................................122 Euro, zuzüglich 18 Euro für das 11. und für jedes weitere der darin zusammengefassten Muster; 2. Zuschlag für eine Geheimmusteranmeldung............................ 50 vH der zu zahlenden Anmeldegebühr; 3. Klassengebühr für eine Einzelanmeldung pro Klasse..........15 Euro, 4. Lagergebühr für dreidimensionale Muster pro Musterexemplar................................................................80 Euro. (Anm.: Z 5 aufgehoben durch Art. 6 Z 5, BGBl. I Nr. 124/2017) Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Erneuerungsgebühren § 21. (1) Die Erneuerungsgebühr beträgt 1. für Einzelmuster....................................................................125 Euro, 2. für Muster einer Sammelanmeldung pro Muster..................85 Euro. (2) Die Erneuerungsgebühr kann frühestens ein Jahr vor dem Ende der Schutzdauer und spätestens sechs Monate nach deren Ende gezahlt werden. Bei jeder Zahlung nach dem Ende der Schutzdauer ist ein Zuschlag von 20 vH zur Erneuerungsgebühr zu zahlen.

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Anhang V Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

9. Abschnitt Nationale Markenanmeldungen und Marken Gebühren des Eintragungsverfahrens § 22. (1) Für die Anmeldung sind folgende Gebühren zu zahlen: 1. Anmeldegebühr a) für eine Marke................................................................270 Euro, b) für eine Verbands- oder Gewährleistungsmarke.........450 Euro, 2. Klassengebühr für jede Klasse ab der 4. Klasse....................75 Euro, 3. Recherchengebühr (§ 21 Markenschutzgesetz 1970)...........40 Euro. (2) Bei elektronischer Anmeldung reduziert sich die Anmeldegebühr (Abs. 1 Z 1) um 20 Euro. (3) Wenn die Anmeldung nicht zur Registrierung führt, ist folgender Betrag zurückzuzahlen: 1. für eine Marke..........................................................................70 Euro, 2. für eine Verbands- oder Gewährleistungsmarke................100 Euro. (4) Wird die Anmeldung vor Zustellung einer nicht die Einzahlung von Gebühren betreffenden schriftlichen Aufforderung zur Mängelbehebung zurückgezogen, ist das Eineinhalbfache des unter Abs. 3 genannten Betrages zurückzuzahlen. (5) Wird die Klassengebühr nur unvollständig bezahlt, so hat der Anmelder über amtliche Aufforderung nach seiner Wahl entweder die fehlenden Gebühren zu entrichten oder die Anmeldung auf jene Klassen zu beschränken, für die die Klassengebühr entrichtet worden ist. Andernfalls ist die Anmeldung zur Gänze zurückzuweisen. (6) Die Teilungsgebühr beträgt 200 Euro. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

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Anhang V Widerspruchsgebühr § 23. Für den Widerspruch gegen die Markenregistrierung ist eine Gebühr von 150 Euro zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Erneuerungsgebühren § 24. (1) Die Erneuerungsgebühr beträgt vorbehaltlich der Abs. 1a und 1b 1. für eine Marke........................................................................650 Euro, 2. für eine Verbandsmarke.....................................................2 600 Euro. 3. für eine Gewährleistungsmarke........................................1 300 Euro. (1a) Die zweite Erneuerungsgebühr beträgt 1. für eine Marke........................................................................750 Euro, 2. für eine Verbandsmarke.....................................................3 000 Euro. (1b) Die dritte und jede weitere Erneuerungsgebühr beträgt 1. für eine Marke........................................................................850 Euro, 2. für eine Verbandsmarke.....................................................3 400 Euro. (2) Die Erneuerungsgebühr kann frühestens ein Jahr vor dem Ende der Schutzdauer und spätestens sechs Monate nach deren Ende eingezahlt werden. Bei jeder Zahlung nach dem Ende der Schutzdauer ist außer der Erneuerungsgebühr ein Zuschlag von 20 vH dieser Gebühr zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

10. Abschnitt Internationale Markenanmeldungen Inlandsgebühr § 25. Für den Antrag auf internationale Registrierung einer Marke nach dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken und dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken ist neben der an das Internationale Büro zu zahlenden Gebühr eine Inlandsgebühr von 135 Euro zu zahlen. Wird die internationale Registrierung sowohl nach dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken als auch nach dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die

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Anhang V internationale Registrierung von Marken beantragt, so ist jedenfalls nur eine Inlandsgebühr zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

11. Abschnitt Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen Antragsgebühr und Einspruchsgebühr § 26. (1) Für den Antrag auf Eintragung einer geographischen Angabe oder Ursprungsbezeichnung ist eine Gebühr von 580 Euro zu zahlen. (2) Werden gleichzeitig mehrere getrennte Anträge eingereicht, die sich auf ein Grunderzeugnis und daraus hergestellte Verarbeitungsprodukte beziehen, so ist für den zweiten und jeden weiteren Antrag statt der unter Abs. 1 festgesetzten Gebühr eine Gebühr von 200 € zu zahlen. (3) Von der im Abs. 1 festgesetzten Gebühr ist die Hälfte zurückzuerstatten, wenn der Antrag zurückgewiesen oder vor der Weiterleitung an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zurückgezogen worden ist. (4) Für den Einspruch gemäß § 68a Markenschutzgesetz 1970 ist eine Gebühr von 150 Euro zu zahlen.

12. Abschnitt Gemeinsame Bestimmungen Berechtigung zur Zahlung, Berechnung und Rückzahlung von Gebühren § 27. (1) Die Jahresgebühren für Patente, Gebrauchsmuster und ergänzende Schutzzertifikate, die Pauschalgebühren für Gebrauchsmuster und die Erneuerungsgebühren für Muster und Marken können von jeder an dem jeweiligen Schutzrecht interessierten Person eingezahlt werden. (2) Soweit die Höhe einer Gebühr von der Zahl der Seiten abhängt, gilt folgendes: 1. als Seite werden bis zu 40 Zeilen gerechnet; 2. Formelbilder sind nach der Fläche, die sie beanspruchen, als volle Zeilen zu rechnen; 3. angefangene Seiten werden voll gerechnet; 4. als Seite wird eine Fläche im Höchstausmaß von 29,7 cm Höhe und 21 cm Breite gerechnet. (3) Alle gezahlten Veröffentlichungsgebühren und Druckkostenbeiträge sind zurückzuzahlen, wenn keine Veröffentlichung oder Drucklegung erfolgt, es sei denn, die technischen Vorbereitungen der Veröffentlichung oder Drucklegung sind bereits abgeschlossen.

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Anhang V (4) Alle gezahlten, noch nicht fällig gewordenen Jahresgebühren für Patente, Gebrauchsmuster und Schutzzertifikate, Pauschalgebühren für Gebrauchsmuster und Erneuerungsgebühren für Muster und Marken sind zurückzuzahlen, wenn das Schutzrecht vor Fälligkeit in Wegfall kommt. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. Verfahrensgebühren § 28. (1) Die Gebühren betragen für: 1. den Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsabteilung oder der Technischen Abteilung..........................................................210 Euro, 2. jeden vor der Nichtigkeitsabteilung zu verhandelnden Antrag.....................................................................................450 Euro, 3. den Antrag auf Änderung des Namens oder der Firma des Anmelders oder Rechtsinhabers......................................40 Euro, 4. den Antrag auf Änderung des Anmelders oder Rechtsinhabers, auf Eintragung oder Löschung einer Lizenz oder Lizenz­ übertragung, eines Pfandrechtes oder eines sonstigen, ­insbesondere dinglichen Rechtes...........................................85 Euro, 5. den Antrag auf Änderung des Anmelders oder Rechtsinhabers einer Verbands- oder Gewährleistungsmarke.....................355 Euro, 6. den Antrag auf Eintragung einer Streitanmerkung..............40 Euro, 7. den Antrag auf Weiterbehandlung.......................................150 Euro, 8. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand....220 Euro. (2) Die in Abs. 1 festgesetzten Gebühren sind für jede Anmeldung und für jedes Schutzrecht zu zahlen, das Gegenstand des Antrages ist. (3) Wird einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Zahlung einer Jahresgebühr stattgegeben, so sind inzwischen fällig gewordene Jahresgebühren innerhalb von einem Monat ab Zustellung des Beschlusses ohne Zuschlag zu zahlen. (4) Nach rechtskräftiger Entscheidung über eine Wiederaufnahme des Verfahrens sind inzwischen fällig gewordene Jahres- oder Erneuerungsgebühren innerhalb von einem Monat ab Zustellung einer entsprechenden Mitteilung des Patentamtes ohne Zuschlag zu zahlen. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42.

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Anhang V Besondere Gebühren § 29. Mit Verordnung können besondere Gebühren für amtliche Ausfertigungen, Veröffentlichungen, Beglaubigungen, Patent- und Gebrauchsmusterurkunden, Musterzertifikate, Registerauszüge, Prioritätsbelege und Amtszeugnisse festgesetzt werden. Bei der Festsetzung des einzelnen Gebührensatzes, der 80 Euro nicht übersteigen darf, ist der für die amtliche Tätigkeit erforderliche Arbeits- und Sachaufwand zu berücksichtigen. Art der Gebühreneinzahlung § 30. Die Art der Zahlung der im Wirkungsbereich des Patentamtes zu zahlenden Gebühren ist mit Verordnung des Präsidenten des Patentamtes festzulegen. In der Verordnung ist insbesondere zu bestimmen, wann eine Zahlung als rechtzeitig gilt, wie gegebenenfalls der Nachweis der erfolgten Zahlung zu erbringen ist und in welchen Fällen eine Zahlung erst nach Aufforderung durch das Patentamt zu erfolgen hat. Bei der Erlassung dieser Verordnung ist einerseits auf die den Einzahlern anstelle der Barzahlung zur Verfügung stehenden Zahlungsformen und anderseits auf eine einfache und Kosten sparende Kontrollmöglichkeit durch das Patentamt Bedacht zu nehmen. Änderung des Gebührenausmaßes § 31. (1) Gestundete Gebühren sind in dem Ausmaß zu zahlen, das zur Zeit der Stundungsbewilligung in Geltung stand. (2) Bei Wiedereinsetzungsanträgen sind Gebühren, deren Zahlung versäumt wurde, in dem zur Zeit der Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages geltenden Ausmaß zu zahlen. (3) Der Präsident des Patentamts wird ermächtigt, zur Abgeltung der Inflation alle festen Gebührensätze dieses Gesetzes einmal jährlich im Verordnungsweg zu erhöhen. Der Vergleichsstichtag für die erste Inflationsanpassung ist der 31. Dezember 2011. Die Verordnung ist bis spätestens 30. Juni eines jeden Kalenderjahres im Patentblatt kundzumachen und gilt für die jeweiligen Gebühren ab 1. Juli des Jahres der Kundmachung. Schriftengebühren § 32. Die vom Patentamt ausgefertigten Patent- und Gebrauchsmusterurkunden sind schriftengebührenfrei. Im Übrigen bleiben die Vorschriften über Schriftengebühren unberührt.

3. Hauptstück Entgelte Entgelte für Service- und Informationsleistungen des Patentamtes § 33. Das Entgelt für Service- und Informationsleistungen, die das Patentamt anbietet, ist im Patentblatt zu veröffentlichen. Bei Service- und Informations-

733

Anhang V leistungen, die nicht ständig angeboten werden, ist das Entgelt im Einzelfall zu vereinbaren. Die Höhe des Entgelts hat den jeweiligen Arbeits- und Sachaufwand zu berücksichtigen. In Fällen, in denen die Leistung überwiegend im öffentlichen Interesse liegt, kann ein geringeres Entgelt oder Unentgeltlichkeit vorgesehen werden.

4. Hauptstück Übergangs- und Schlussbestimmungen Übergangsbestimmungen § 35. (1) Für Patentanmeldungen und Patente, hinsichtlich der der Bekanntmachungsbeschluss gemäß § 101 Abs. 1 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 geltenden Fassung gefasst wurde, sind die Jahresgebühren nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 zu zahlen. (2) Die erste Jahresgebühr ist in der im § 166 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 geltenden Fassung angegebenen Höhe zu zahlen. Die Gebühr für Zusatzpatente ist in der im § 166 Abs. 4 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung angegebenen Höhe zu zahlen. (3) Die Höhe der weiteren Jahresgebühren bestimmt sich nach § 6 Abs. 2. (4) Die Jahresgebühren sind, vom Tag der Bekanntmachung der Anmeldung im Patentblatt an gerechnet, von Jahr zu Jahr im Vorhinein fällig. Wird das Patent jedoch erst nach Beginn des sechsten oder eines weiteren Jahres, vom Tag der Bekanntmachung der Anmeldung im Patentblatt an gerechnet, rechtskräftig erteilt, so sind die Jahresgebühren für diese Jahre mit dem Tag nach der Zustellung der Benachrichtigung des Patentinhabers von der Eintragung des Patentes in das Patentregister fällig. (5) Die Jahresgebühren für das sechste und die weiteren Jahre können drei Monate vor ihrer Fälligkeit entrichtet werden. Sie sind spätestens innerhalb von sechs Monaten nach der Fälligkeit zu entrichten. Bei jeder Zahlung nach dem Fälligkeitstag ist neben der Jahresgebühr ein Zuschlag von 20 vH der Jahresgebühr zu zahlen. Der Zuschlag entfällt bei der Zahlung von Jahresgebühren, die erst mit der Benachrichtigung von der Eintragung des Patentes in das Patentregister fällig werden (Abs. 4). (6) Die erste Jahresgebühr wird zur Hälfte zurückerstattet, wenn die Anmeldung nach ihrer Bekanntmachung im Patentblatt zurückgenommen oder zurückgewiesen wird. § 27 Abs. 1 und 4 ist anzuwenden. Beachte für folgende Bestimmung Erhöhung der festen Gebührensätze durch die Verordnung des Präsidenten des Patentamtes über die Valorisierung der festen Gebührensätze des Patentamtsgebührengesetzes (PAG-ValV 2014) kundgemacht im Österreichischen Patentblatt I. Teil Nr. 4/2014, Seite 41 und 42. § 36. (1) Für Anmeldungen und Anträge, die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 eingereicht werden, sind die §§ 3, 10 Z 1, §§ 11, 12

734

Anhang V Z 1, §§ 13, 14, 15, 22, 23 und 27 Abs. 3 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) Für Jahresgebühren für Patente und Gebrauchsmuster sowie für Pauschalgebühren für Gebrauchsmuster, deren Fälligkeitstag vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 126/2009 liegt, sind die § 6 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 und 2, § 16 Abs. 1, 2, 4 und 5 und § 35 in der vor Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 126/2009 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. (3) Gebührenstundungen, die für vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 bewilligt wurden, gelten vorbehaltlich Abs. 4 bis zum Ablauf der Zahlungsfrist für die sechste Jahresgebühr. Die Stundungen umfassen auch die Veröffentlichungsgebühren. (4) Jahresgebühren bis zum fünften Jahr der Laufzeit, die gemäß Abs. 3 gestundet wurden, gelten als erlassen. Für Gebühren, deren Zahlungsfrist gemäß § 7 in der vor Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 126/2009 geltenden Fassung nach dem fünften Jahr der Laufzeit endet, bleibt die Zahlungsfrist unverändert. (Anm.: Abs. 5 Tritt mit dem Inkrafttreten des Übereinkommens über die Anwendung des Artikels 65 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente in Kraft.) § 36a. (1) Für Anmeldungen und Anträge, die vor dem Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, eingereicht werden, sind § 3 Abs. 1, §§ 5, 13 Abs. 1 und 9, § 15 Abs. 1, §§ 17, 20 Z 1, § 22 Abs. 1 Z 2, §§ 23, 25, 26 Abs. 4 und § 28 Abs. 1 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) Für Jahres- und Erneuerungsgebühren für Schutzzertifikate, Marken und Muster, deren Fälligkeitstag vor dem Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011 liegt, sind § 18 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und § 24 Abs. 1 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (3) Für Jahres- und Erneuerungsgebühren für Schutzzertifikate, Marken und Muster, deren Fälligkeitstag nach dem Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011 liegt und deren Zahlung vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes rechtswirksam bewirkt wurde, sind § 18 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und § 24 Abs. 1 bis 1b in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (4) Für Anträge, die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGB l.  I Nr. 36/2011 eingereicht werden, ist § 28 Abs. 1 Z 2 bis 11 in der vor dem 1. Jänner 2011 geltenden Fassung weiter anzuwenden. § 36b. (1) Für Anmeldungen und Anträge, die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 eingereicht werden, ist § 22 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) Für Erneuerungsgebühren, deren Fälligkeitstag vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I. Nr. 124/2017 liegt, ist § 24 Abs. 1 bis 1b in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (3) Für Erneuerungsgebühren, deren Fälligkeitstag zwar nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 liegt, die jedoch vor diesem Inkrafttretensdatum rechtswirksam bewirkt werden, sind die Gebührensätze des § 24 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 anzuwenden.

735

Anhang V § 37. Für Anträge, Beschwerden und Berufungen, die vor dem Inkrafttreten der Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl. I Nr. 126/2013 eingereicht werden, ist § 28 Abs. 1 und 2 in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Schlussbestimmungen § 38. Die in diesem Bundesgesetz genannten bundesgesetzlichen Bestimmungen sind in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. § 39. Bei allen in diesem Bundesgesetz verwendeten personenbezogenen Bezeichnungen gilt die gewählte Form für beide Geschlechter. § 40. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Beginn des siebenten auf die Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 folgenden Monats in Kraft. (2) Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweiligen Fassung dürfen bereits von dem Tag an erlassen werden, der der Kundmachung des durchzuführenden Bundesgesetzes folgt; sie dürfen jedoch nicht vor den durchzuführenden Gesetzesbestimmungen in Kraft treten. (3) § 37 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 tritt mit Beginn des auf die Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 131/2005 folgenden Tages außer Kraft. (4) § 30 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 131/2005 tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. (5) Der 6. und 11. Abschnitt des 2. Hauptstückes des Inhaltsverzeichnisses, die Überschrift des § 17, §§ 17, 18 Abs. 1 und 3, die Überschrift des § 26 und § 26 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2007 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Tages in Kraft. (6) Der 1., 5. und 9. Abschnitt des 2. Hauptstückes des Inhaltsverzeichnisses, § 2 Z 11, § 3 samt Überschrift, § 6 Abs. 1 und 2, § 7 Abs. 1, § 9 Abs. 1 und 2, § 10 Z 1, §§ 11, 12 Z 1, § 13, § 15 samt Überschrift, § 16 Abs. 1, 2, 4 und 5, § 22 samt Überschrift, § 27 Abs. 3, §§ 31, 35 und 36 Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 treten am 1. Jänner 2010 in Kraft. Zugleich treten § 23 samt Überschrift und § 31 Abs. 1 in der bisher geltenden Fassung außer Kraft. (7) Der neue § 23 samt Überschrift in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 tritt am 1. Juli 2010 in Kraft. (8) §§ 8 und 36 Abs. 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 treten mit dem Inkrafttreten des Übereinkommens über die Anwendung des Artikels 65 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente in Kraft. (9) §§ 14 und 41 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2009 treten am 1. Jänner 2011 in Kraft. Solange keine Verordnung des Präsidenten aufgrund des § 14 in der genannten Fassung in Kraft tritt, ist § 14 in der bisher geltenden Fassung anzuwenden. (10) §§ 17, 18 Abs. 1, § 20 Z 1, § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Z 2, § 24 Abs. 1, §§ 25, 28 Abs. 1 und § 36a in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, treten am 1. Jänner 2011 in Kraft. (11) § 13 Abs. 1 und 9 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011 tritt am 1. April 2011 in Kraft.

736

Anhang V (12) § 3 Abs. 1, § 15 Abs. 1, § 24 Abs. 1a und 1b sowie § 31 Abs. 3 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011 treten am 1. Jänner 2012 in Kraft. (13) § 28 Abs. 1 Z 2 bis 11 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 36/­ 2011 tritt mit dem auf die Kundmachung folgenden Tag in Kraft. (14) § 13 Abs. 8, §§ 28 und 37 in der Fassung der Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl. I Nr. 126/2013, treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. § 40a. (1) § 22 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 71/2016 tritt mit Beginn des zehnten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. Gleichzeitig tritt § 34 samt Überschrift außer Kraft. (2) § 4 letzter Satz, §§ 8a, 13 Abs. 1, § 20 Z 4, §§ 22, 24 Abs. 1 Z 3, § 28 Abs. 1 Z 5 und § 36b in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. Gleichzeitig tritt § 20 Z 5 außer Kraft. § 8a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017 tritt mit dem Inkrafttreten des Übereinkommens über die Anwendung des Artikels 65 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente außer Kraft. Solange keine Verordnung des Präsidenten oder der Präsidentin des Patentamts aufgrund des § 13 Abs. 1 in der genannten Fassung in Kraft tritt, ist § 13 Abs. 1 in der bisher geltenden Fassung anzuwenden. (3) § 24 Abs. 1 Z 1 und 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/­ 2017 tritt mit Beginn des dreizehnten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. Gleichzeitig tritt § 24 Abs. 1a und 1b außer Kraft. (4) Die Überschrift des 10. Abschnitts des 2. Hauptstücks im Inhaltsverzeichnis, die Überschrift des 10. Abschnitts des 2. Hauptstücks und § 25a samt Überschrift in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 124/2017, treten mit 1. Februar 2019 in Kraft. § 41. Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes sind betraut: 1. hinsichtlich § 14 Abs. 1 und § 32 der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen, 2. hinsichtlich aller übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie.

737

Anhang VI SYNOPSIS zum Europäischen Designschutz MuSchG

MusterRL

GGV

DesignG

§ 1

Art 1, 3, 8

Art 1, 3, 4, 27

§§ 1, 2 Abs 1; 3 Abs 1 Z 3; 4

§ 2

Art 3 Abs 3; 4, 5, 14

Art 4 Abs 2; 6 (1)

§§ 1 Z 4; 2

§ 2a

Art 6

Art 7 Abs 1; 11 Abs 2

§§ 5, 6

§ 2b

Art 7

Art 8

§ 3 Abs 1 Z 1, 2 und Abs 3

§ 3

Art 11 Abs 1 lit d

Art 7 Abs 2

§ 33 Abs 2 Z 2

§ 4

Art 9 Abs 1, Abs 2; 12 Abs 1

Art 19 Abs 1; 10

§ 38

§ 4a

Art 13

Art 20

§ 40

§ 5

Art 19 Abs 2

Art 22

§ 41

§ 5a

Art 15

Art 21

§ 48

§ 6

Art 10

Art 12, 13

§§ 27, 28

§ 7

Art 11 Abs 1 lit c

Art 14

§ 7

§ 8

Art 11 Abs 1 lit c

Art 18

§ 10

§ 9

–

Art 14

§§ 7, 8

§ 10

–

Art 28

§ 29

§ 11

Art 2 Abs 6

Art 35

§§ 11 Abs 1; 13 Abs 1

§ 12

Art 2 Abs 6

Art 36, 40

§ 11 Abs 2 bis 6

§ 13

Art 2 Abs 6

Art 37

§ 12

§ 14

Art 2 Abs 6

Art 38

§ 21

§ 15

Art 2 Abs 6

Art 36 Abs 5

§ 11 Abs 3; 26

§ 16

Art 2 Abs 6

Art 45 – 47

§ 16

§ 17

Art 3 Abs 1

Art 49

§ 20

§ 18

–

Art 48

§§ 19, 22

§ 19

–

Art 41

§ 13 Abs 2

§ 20

–

Art 42

§ 14

§ 20a

–

Art 41 Abs 2

§ 14 Abs 2

738

Anhang VI § 21

–

Art 71 iVm Art 69 Abs 2 GGDV

§ 19 iVm §§ 9, 10, 16 ff DesignV

§ 22

–

Art 28 ff

§ 29 ff

§ 23

Art 11

Art 24, 25, 26

§§ 33, 34, 35, 36

§ 25

Art 11 Abs 1 lit c

Art 15, 16

§§ 9, 36

§ 26

Art 2 Abs 1 lit a

Art 2

§ 23

§ 27

–

–

§ 23

§ 29

–

Art 24, 25, 93

§§ 23, 34a

§ 31

–

Art 74

§ 22

§ 32

–

Art 77, 78

§ 58

§ 33

–

Art 49

§ 20

§ 34

–

Art 89 ff

§§ 42 ff

§ 35

–

–

§ 51

§ 36

–

Art 86 Abs 4

–

§ 37

–

–

§ 59

§ 38

–

Art 80, 81, 93

§ 52

§ 39

–

Art 89

§ 42

§ 40

–

Art 55 ff

§ 23

§ 41

–

Art 61

§ 23

§ 42

–

Art 61

§ 23

§ 43

–

Art 55 ff

§ 34a

§ 43a

–

Art 55, 61

§§ 23, 34a

§ 43b

–

Art 61

§ 34a

§ 43c

–

–

§ 24

§ 43d

–

Art 66, 74, 77, 78

§ 23

§ 43e

–

–

§ 23

§ 44a

–

Art 35

§ 62

§ 44b

–

Art 80 ff

§ 63

§ 44c

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 44d

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 45

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

739

Anhang VI § 45a

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 46

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 46a

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 47

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

§ 48

Art 11 Abs 8; 12 Abs 2; 14, 18

–

§§ 72, 73

740

Anhang VII Bundesgesetz vom 7. Juni 1990 über den Schutz von Mustern (Musterschutzgesetz 1990 – MuSchG), BGBl 497/1990 idgF, mehrfach novelliert, zuletzt mit BGBl I 24/2017 I. ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN Gegenstand des Musterschutzes § 1. (1) Für Muster, die neu sind und Eigenart haben (§§ 2, 2a) und weder gegen § 2b noch die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen, kann nach diesem Bundesgesetz Musterschutz erworben werden. Muster, die unter das Doppelschutzverbot (§ 3) fallen, werden nicht geschützt. (2) Muster im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und / ­oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und / ­oder seiner Verzierung ergibt. (3) Erzeugnis im Sinne des Abs. 2 ist jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich – unter anderem – von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen, Verpackung, Ausstattung, graphischen Symbolen und typographischen Schriftbildern; ein Computerprogramm gilt jedoch nicht als Erzeugnis. (4) Ein komplexes Erzeugnis im Sinne des Abs. 3 ist ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen, die sich ersetzen lassen, so dass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann. (5) Musterrechte, die auf Grund der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. Nr. L 3 vom 5. Jänner 2002, S 1, erworben werden, sind auf Grund dieses Bundesgesetzes erworbenen Musterrechten gleichzuhalten, sofern aus gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen betreffend das Musterwesen nichts Gegenteiliges hervorgeht. Im Übrigen sind die Vorschriften des VII. Abschnittes anzuwenden. Neuheit und Eigenart § 2. (1) Ein Muster gilt als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung des Musters zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag kein identisches Muster zugänglich gemacht worden ist. Muster gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. (2) Ein Muster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den

741

Anhang VII ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner Anmeldung zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist. (3) Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Schöpfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt. (4) Das Muster, das bei einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, gilt nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, wenn das Bauelement, das in das komplexe Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt und soweit diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen. (5) Bestimmungsgemäße Verwendung im Sinne des Abs. 4 bedeutet die Verwendung durch den Endbenutzer, ausgenommen Maßnahmen der Instandhaltung, Wartung oder Reparatur. § 2a. (1) Im Sinne des § 2 gilt ein Muster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Registrierung oder auf sonstige Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder aus anderen Gründen offenbart wurde, es sei denn, dass dies den im Europäischen Wirtschaftsraum tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf nicht vor dem Tag der Anmeldung zur Registrierung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag bekannt sein konnte. Ein Muster gilt jedoch nicht als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde. (2) Eine Offenbarung bleibt bei der Anwendung des § 2 unberücksichtigt, wenn das Muster der Öffentlichkeit nicht früher als zwölf Monate vor dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht wird, und zwar: 1. durch den Schöpfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Schöpfers oder seines Rechtsnachfolgers oder 2. als Folge einer missbräuchlichen Handlung gegen den Schöpfer oder seinen Rechtsnachfolger. Durch ihre technische Funktion bedingte Muster und Muster von Verbindungselementen § 2b. (1) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. (2) Ein Recht an einem Muster besteht nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit das Erzeugnis, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, mit einem anderen Erzeugnis mechanisch zusammengebaut oder verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen.

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Anhang VII (3) Ungeachtet des Abs. 2 besteht unter den im § 2 festgelegten Voraussetzungen ein Recht an einem Muster, das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen. Verbot des Doppelschutzes § 3. Ein Muster ist vom Musterschutz ausgeschlossen, wenn es mit einem früheren Muster kollidiert, das der Öffentlichkeit nach dem Tag der Anmeldung oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, nach dem Prioritätstag zugänglich gemacht wurde und das durch ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder eine Anmeldung als Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder ein nach diesem Bundesgesetz registriertes Muster oder die Anmeldung eines solchen Rechts von einem Tag an geschützt ist, der vor dem erwähnten Tag liegt. Wirkung des Musterschutzes § 4. (1) Die Registrierung eines Musters gewährt seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen. Die erwähnte Benutzung schließt insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das In-Verkehr-Bringen, die Einfuhr, die Ausfuhr oder die Benutzung eines Erzeugnisses, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, oder den Besitz des Erzeugnisses zu den genannten Zwecken ein. (2) Der Umfang des Schutzes aus einem Recht an einem Muster erstreckt sich auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck hervorruft. (3) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Schöpfers bei der Entwicklung seines Musters berücksichtigt. (4) Ein registriertes Muster entbindet nicht von der Einhaltung der Rechtsvorschriften. Beschränkung der Rechte aus dem Muster § 4a. (1) Die Rechte aus einem registrierten Muster können nicht geltend gemacht werden für: 1. Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden; 2. Handlungen zu Versuchszwecken; 3. die Wiedergabe zum Zweck der Zitierung oder zum Zweck der Lehre, vorausgesetzt, solche Handlungen sind mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, beeinträchtigen die normale Verwertung des Musters nicht über Gebühr und die Quelle wird angegeben. (2) Die Rechte aus einem registrierten Muster können außerdem nicht geltend gemacht werden für: 1. Einrichtungen in Schiffen und Luftfahrzeugen, die in einem anderen Land zugelassen sind und vorübergehend in das Inland gelangen;

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Anhang VII 2. die Einfuhr von Ersatzteilen und Zubehör für die Reparatur solcher Fahrzeuge im Inland; 3. die Durchführung von Reparaturen an solchen Fahrzeugen. Vorbenützerrecht § 5. (1) Die Wirkung des Musterschutzes tritt gegen den nicht ein, der gutgläubig ein unter den Schutzumfang eines registrierten Musters fallendes Muster bereits vor dem Prioritätstag im Inland benützt oder die hiefür erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat (Vorbenützer). (2) Der Vorbenützer darf das Muster für die von der Benützung erfaßten Erzeugnisse für die Bedürfnisse seines eigenen Unternehmens in eigenen oder fremden Betriebsstätten weiterbenützen. (3) Diese Befugnis kann nur gemeinsam mit dem Unternehmen vererbt oder veräußert werden. (4) Der Vorbenützer kann verlangen, daß seine Befugnis vom Musterinhaber schriftlich anerkannt wird. Die anerkannte Befugnis ist auf Antrag des Vorbenützers in das Musterregister einzutragen. (5) Wird die Anerkennung verweigert, so hat darüber auf Antrag das Patentamt zu entscheiden und gegebenenfalls die Eintragung der Befugnis in das Musterregister zu verfügen. Erschöpfung der Rechte § 5a. Die Rechte aus einem registrierten Muster erstrecken sich nicht auf Handlungen, die ein Erzeugnis betreffen, in das ein unter den Schutzumfang des Rechts an einem Muster fallendes Muster eingefügt oder bei dem es verwendet wird, wenn das Erzeugnis vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist. Schutzdauer § 6. Der Musterschutz beginnt mit dem Tag der Registrierung des Musters. Die Schutzdauer beträgt fünf Jahre beginnend mit dem Tag der Anmeldung. Der Rechtsinhaber kann die Schutzfrist durch rechtzeitige Zahlung einer Erneuerungsgebühr viermal um je fünf Jahre bis zu einer Gesamtlaufzeit von 25 Jahren ab dem Tag der Anmeldung verlängern lassen. Für die Zahlung der Erneuerungsgebühr gilt als Ende der Schutzdauer jeweils der letzte Tag des Monats, der durch seine Benennung dem Monat entspricht, in den der Anmeldetag fällt. Anspruch auf Musterschutz § 7. (1) Anspruch auf Musterschutz hat grundsätzlich der Schöpfer des Musters oder sein Rechtsnachfolger. (2) Fällt jedoch das Muster eines Arbeitnehmers in das Arbeitsgebiet des Unternehmens, in dem dieser tätig ist, und hat die Tätigkeit, die zu dem Muster geführt hat, zu den dienstlichen Obliegenheiten des Arbeitnehmers gehört oder

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Anhang VII ist das Muster außerhalb eines Arbeitsverhältnisses im Auftrag geschaffen worden, so steht der Anspruch auf Musterschutz, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, dem Arbeitgeber bzw. dem Auftraggeber oder seinem Rechtsnachfolger zu. Nennung als Schöpfer des Musters § 8. (1) Der Schöpfer eines Musters hat Anspruch, im Musterregister bei der Veröffentlichung gemäß § 17 und in den vom Patentamt auszustellenden Prioritätsbelegen als Schöpfer genannt zu werden. (2) Der Anspruch kann weder übertragen noch vererbt werden. Ein Verzicht auf den Anspruch ist ohne rechtliche Wirkung. (3) Der Antrag auf Nennung kann vom Schöpfer des Musters, vom Anmelder oder vom Musterinhaber gestellt werden. Sind hiezu mehrere Personen berechtigt, so ist, wenn der Antrag nicht von allen Berechtigten gemeinsam gestellt wird, die Zustimmung der übrigen Berechtigten nachzuweisen. Soll neben dem bereits als Schöpfer Genannten oder an dessen Stelle ein anderer genannt werden, so ist auch die Zustimmung des bisher als Schöpfer Genannten nachzuweisen. (4) Verweigert der Anmelder, der Musterinhaber oder der bereits als Schöpfer Genannte die Zustimmung, so hat das Patentamt auf Antrag über den Anspruch auf Nennung als Schöpfer zu entscheiden. Auf Grund der dem Antrag stattgebenden rechtskräftigen Entscheidung ist der Schöpfer gemäß Abs. 1 zu nennen. Verhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander § 9. Das Rechtsverhältnis mehrerer Musterinhaber zueinander bestimmt sich nach bürgerlichem Recht. Das Recht, Dritten die Benützung eines geschützten Musters zu gestatten, steht im Zweifel nur der Gesamtheit der Inhaber zu; jeder einzelne ist aber befugt, gegen Verletzer des Musterrechtes vorzugehen. Übertragung § 10. (1) Das Recht aus der Anmeldung eines Musters und das Musterrecht können für alle oder einzelne Erzeugnisse des Warenverzeichnisses zur Gänze oder nach ideellen Anteilen übertragen werden. (2) Ein Heimfallsrecht (§ 760 ABGB) besteht nicht.

II . ANMELDEVERFAHREN UND MUSTERREGISTER Anmeldung § 11. Ein Muster ist beim Patentamt schriftlich zum Schutz anzumelden. Als Anmeldetag gilt der Tag des Einlangens der Anmeldung beim Patentamt. § 12. (1) Das Muster ist bei der Anmeldung durch Vorlage einer Musterabbildung oder eines Musterexemplares zu offenbaren. Wird ein Musterexemplar vorgelegt, so ist für die Veröffentlichung (§ 17) und die Registrierung (§ 18 Abs. 1 Z 4) stets auch eine Abbildung des Musters zu überreichen, die das Musterexemplar

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Anhang VII möglichst deutlich wiederzugeben, für die Offenbarung jedoch außer Betracht zu bleiben hat. (2) Zur Erläuterung des Musters kann eine Beschreibung überreicht werden. (3) Die Erzeugnisse, für die das Muster bestimmt ist, sind geordnet nach der Einteilung der Klassen und Unterklassen des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle, BGBl. Nr. 496/1990, anzugeben (Warenverzeichnis). § 13. Muster, die derselben Klasse angehören, können in einer Sammelanmeldung zusammengefaßt werden. Die Sammelanmeldung darf nicht mehr als fünfzig Muster umfassen. Von der Möglichkeit des § 14 kann jedoch nur für alle in einer Sammelanmeldung zusammengefaßten Muster gemeinsam Gebrauch gemacht werden. § 14. Das Exemplar und die Abbildung des Musters sowie die Beschreibung können offen oder in einem versiegelten Umschlag überreicht werden (Geheimmuster). Der Umschlag ist zu öffnen: 1. auf Antrag des Musteranmelders; 2. auf Antrag eines Dritten, sofern dieser nachweist, daß sich der Musteranmelder ihm gegenüber auf das Muster berufen hat; 3. von Amts wegen achtzehn Monate nach dem Prioritätstag des Musters. § 15. Die näheren Erfordernisse der Beschreibung und des Warenverzeichnisses, die Zahl der davon vorzulegenden Stücke sowie die Zahl, Beschaffenheit und Abmessungen der vorzulegenden Abbildungen und Exemplare des Musters sind vom Präsidenten des Patentamtes unter Bedachtnahme auf die Erfordernisse des Anmeldeverfahrens, der Drucklegung und der Veröffentlichung des Musters mit Verordnung festzusetzen. Gesetzmäßigkeitsprüfung § 16. (1) Das Patentamt hat jede Musteranmeldung auf Gesetzmäßigkeit zu prüfen, und zwar bei offen überreichten Mustern nach deren Einlangen, bei versiegelt überreichten Mustern, soweit dies nach deren Einlangen nicht möglich ist, nach dem Öffnen des Umschlags (§ 14). Eine Prüfung auf Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 2 bis 3 sowie darauf, ob der Anmelder Anspruch auf Musterschutz hat (§ 7), erfolgt im Anmeldeverfahren jedoch nicht. (2) Ergibt die Prüfung, daß gegen die Registrierung des Musters Bedenken bestehen, so ist der Anmelder aufzufordern, sich binnen einer angemessenen Frist zu äußern. Wird nach rechtzeitiger Äußerung oder nach Ablauf der Frist die Unzulässigkeit der Registrierung festgestellt, so ist die Musteranmeldung abzuweisen. (3) Bestehen gegen die Registrierung des Musters keine Bedenken, so sind dessen Veröffentlichung (§ 17) und Registrierung (§ 18) zu verfügen. Veröffentlichung des Musters § 17. Das Muster ist am Tag seiner Registrierung im Österreichischen Musteranzeiger (§ 33) zu veröffentlichen. Inhalt und Umfang der Veröffentlichung

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Anhang VII des Musters sind vom Präsidenten des Patentamtes unter Bedachtnahme auf das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit mit Verordnung festzusetzen. Registrierung § 18. (1) Bei der Registrierung sind in das vom Patentamt geführte Musterregister aufzunehmen: 1. die Registernummer; 2. der Tag der Anmeldung und gegebenenfalls die beanspruchte Priorität; 3. der Beginn der Schutzdauer (§ 6); 4. die Abbildung des Musters; 5. gegebenenfalls der Hinweis, daß auch ein Exemplar des Musters oder eine Beschreibung vorgelegt worden ist; 6. die Erzeugnisse, für die das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis); 7. der Name sowie der Wohnsitz (Sitz) des Musterinhabers und gegebenenfalls seines Vertreters; 8. gegebenenfalls der als Schöpfer Genannte (§ 8). (2) Über die Registereintragungen gemäß Abs. 1 erhält der Musterinhaber eine amtliche Bestätigung (Musterzertifikat). (3) Das Musterregister steht jedermann zur Einsicht offen. Auf Verlangen ist ein beglaubigter Registerauszug auszustellen. Priorität § 19. Mit dem Tag der ordnungsgemäßen Anmeldung eines Musters erlangt der Anmelder das Prioritätsrecht. § 20. (1) Die auf Grund von zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder des § 20a eingeräumten Prioritätsrechte sind ausdrücklich in Anspruch zu nehmen. Dabei sind der Tag der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, und das Land, in dem diese Anmeldung bewirkt worden ist, anzugeben (Prioritätserklärung). Ferner ist das Aktenzeichen der Anmeldung anzuführen. (2) Die Prioritätserklärung ist innerhalb von zwei Monaten nach dem Einlangen der Anmeldung beim Patentamt abzugeben. Innerhalb dieser Frist kann die beanspruchte Priorität berichtigt werden. (3) Hängt die Aufrechterhaltung des Musterrechtes davon ab, ob die Priorität zu Recht beansprucht wurde, so ist das Prioritätsrecht nachzuweisen. Mit Verordnung des Präsidenten des Patentamtes ist zu bestimmen, welche Belege im Verfahren vor dem Patentamt und im Rechtsmittelverfahren für diesen Nachweis (Prioritätsbelege) erforderlich und wann diese Belege vorzulegen sind. (4) Wird die Prioritätserklärung nicht rechtzeitig abgegeben, werden die Prioritätsbelege nicht rechtzeitig vorgelegt oder wird das Aktenzeichen der Anmeldung, deren Priorität in Anspruch genommen wird, auf amtliche Aufforderung nicht fristgerecht bekanntgegeben, so bestimmt sich die Priorität nach dem Tag der Anmeldung im Inland.

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Anhang VII § 20a. Dem Anmelder steht innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Anmeldetag einer früheren Musteranmeldung, die bei einer Anmeldestelle eingereicht wurde, die nicht vom Geltungsbereich einer zwischenstaatlichen Vereinbarung über die Anerkennung der Priorität erfasst ist, für eine dasselbe Muster betreffende spätere Musteranmeldung im Inland das Recht der Priorität der früheren Musteranmeldung zu, wenn eine entsprechende Gegenseitigkeit mit dieser Anmeldestelle durch eine vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie im Bundesgesetzblatt zu verlautbarende Kundmachung festgestellt ist. Die Voraussetzungen und die Wirkungen dieses Prioritätsrechtes entsprechen denen des Artikels 4 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, BGBl. Nr. 399/1973. Eintragungen in das Musterregister § 21. In das Musterregister sind außer den im § 18 Abs. 1 erwähnten Angaben das Ende des Musterschutzes, die Nichtigerklärung, die Übertragung von Musterrechten, Pfandrechte und sonstige dingliche Rechte an Musterrechten, Lizenzrechte, Vorbenützerrechte, Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand, Feststellungsentscheidungen und Streitanmerkungen sowie Hinweise auf gemäß § 36 übermittelte Urteile einzutragen. § 22. (1) Dingliche Rechte an Musterrechten sowie das Musterrecht selbst im Fall seiner Übertragung (§ 10) werden mit der Eintragung in das Musterregister erworben. (2) Mit dem Antrag auf Eintragung ist die Urkunde, auf Grund der die Eintragung geschehen soll, in Kopie vorzulegen. Wenn das Original der Urkunde keine öffentliche Urkunde ist, muss sie mit der beglaubigten Unterschrift des über sein Recht Verfügenden versehen sein. Im Fall der Übertragung des Musterrechts kann an Stelle der Urkunde auch eine übereinstimmende Erklärung der Parteien oder ihrer Vertreter zur Übertragung vorgelegt werden. (3) Der Antrag, die Urkunde und die Erklärungen unterliegen nach Form und Inhalt der Prüfung des Patentamts. Das Patentamt kann, wenn sich begründete Zweifel ergeben, Originale oder beglaubigte Kopien oder weitere Unterlagen verlangen. (4) Rechtsstreitigkeiten, die Musterrechte betreffen, sind auf Antrag im Musterregister einzutragen (Streitanmerkung). (5) Im Übrigen sind § 43 Abs. 2 bis 5 (Eintragung in das Patentregister), § 44 (Belastungen) und § 45 Abs. 2 (Streitanmerkungen) des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259, sinngemäß anzuwenden. (6) Auf die Übertragung des Rechtes aus der Anmeldung eines Musters sind die Abs. 2 und 3 sowie § 43 Abs. 5 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden.

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Anhang VII III. NICHTIGERKLÄRUNG UND ABERKENNUNG Nichtigerklärung von Mustern § 23. (1) Das Musterrecht wird auf Antrag nichtig erklärt, wenn 1. das Muster kein Muster im Sinne des § 1 Abs. 2 ist, oder 2. das Muster die Schutzvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 erster Satz nicht erfüllt, oder 3. das Muster unter das Doppelschutzverbot (§ 3) fällt, oder 4. der Inhaber des Musterrechts keinen Anspruch auf Musterschutz (§ 7) hat. (2) Der Nichtigkeitsgrund nach Abs. 1 Z 3 kann nur vom Inhaber des kollidierenden Rechts geltend gemacht werden. (3) Der Nichtigkeitsgrund nach Abs. 1 Z 4 kann nur von der Person, die Anspruch auf das Recht an dem Muster hat, geltend gemacht werden. (4) Trifft einer der Nichtigkeitsgründe des Abs. 1 nur auf einen Teil des Warenverzeichnisses zu, so ist dieses entsprechend einzuschränken. (5) Trifft einer der Nichtigkeitsgründe des Abs. 1 Z 2 nur teilweise zu, kann das Muster teilweise nichtig erklärt werden, sofern es seine Identität behält. Die teilweise Nichtigerklärung und Beibehaltung des Musterrechts kann von der Vorlage geänderter Unterlagen durch den Musterinhaber abhängig gemacht werden, die auch eine freiwillige Einschränkung (Disclaimer) umfassen können. (6) Die rechtskräftige Nichtigerklärung wirkt auf den Tag der Anmeldung des Musters zurück. Wird das Musterrecht gemäß Abs. 1 Z 3 nichtig erklärt, so ist der zweite Satz des § 48 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden. (7) Ein Recht an einem Muster kann auch noch nach seinem Erlöschen oder nach dem Verzicht darauf für nichtig erklärt werden. Aberkennung und Übertragung von Mustern § 25. (1) Wer behauptet, Anspruch auf das Recht an dem Muster zu haben, kann anstelle der Nichtigerklärung gemäß § 23 Abs. 1 Z 4 begehren, dass das Musterrecht dem Musterinhaber aberkannt und dem Antragsteller übertragen wird. Der Musterinhaber kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung nur mit Zustimmung des Antragstellers auf das Muster verzichten. (2) Trifft der Aberkennungsgrund (Abs. 1) nur auf einen Teil des Warenverzeichnisses zu, so wird das Musterrecht nur teilweise aberkannt bzw. übertragen. (3) Der Anspruch verjährt gegenüber dem gutgläubigen Musterinhaber innerhalb dreier Jahre vom Tag seiner Eintragung in das Musterregister an. § 49 Abs. 4, 6 und 7 des Patentgesetzes 1970 ist sinngemäß anzuwenden.

IV. ZUSTÄNDIGKEIT UND VERFAHREN Allgemeines § 26. (1) Zur Beschlussfassung und zu den sonstigen Erledigungen in Angelegenheiten des Musterschutzes ist, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Patentamt zuständig. Im Patentamt ist hiezu das nach der Ge-

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Anhang VII schäftsverteilung zuständige Mitglied der mit diesen Angelegenheiten betrauten Rechtsabteilung berufen, soweit sie nicht dem Präsidenten oder der Nichtigkeitsabteilung vorbehalten sind. (2) Die §§ 52 bis 56, 57 Abs. 2, §§ 57b, 58, 60, 61, 64, 66 bis 69, 76, 79, 82 bis 86 und 126 bis 137 des Patentgesetzes 1970 sind sinngemäß anzuwenden. Ermächtigte Bedienstete § 27. (1) Durch Verordnung des Präsidenten können Bedienstete, die nicht Mitglieder des Patentamtes sind, zur Besorgung von der Art nach bestimmt zu bezeichnenden Angelegenheiten der Rechtsabteilung ermächtigt werden, sofern dies wegen der Einfachheit der Erledigungen zweckmäßig ist und die Ausbildung der ermächtigten Bediensteten Gewähr für ordnungsgemäße Erledigungen bietet. Sie sind an die Weisungen des zuständigen Mitgliedes der Rechtsabteilung gebunden. Dieses kann Erledigungen jederzeit sich vorbehalten oder an sich ziehen. (2) § 76 des Patentgesetzes 1970 ist auf die ermächtigten Bediensteten sinngemäß anzuwenden. (3) Die Beschlüsse der nach Abs. 1 ermächtigten Bediensteten können wie die des zuständigen Mitgliedes angefochten werden. Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung § 29. (1) Über Anträge auf Anerkennung eines Vorbenützerrechtes (§ 5 Abs. 5), Nennung als Schöpfer (§ 8 Abs. 4), Nichtigerklärung (§ 23), Aberkennung und Übertragung (§ 25) und Feststellung (§ 39) entscheidet die Nichtigkeitsabteilung durch ein rechtskundiges Mitglied. (2) Die Nichtigkeitsabteilung verhandelt über die im Abs. 1 genannten Anträge und Ansprüche in sinngemäßer Anwendung der §§ 112 Abs. 2 bis 114a, 115 Abs. 2 bis 4, § 116 Abs. 2 bis 5, 117 bis 120 und 122 bis 125 des Patentgesetzes 1970. Eine mündliche Verhandlung ist jedoch nur dann anzuberaumen, wenn sie vom zuständigen Mitglied für nötig gehalten oder von einer Partei beantragt wird. (3) Bringt der Musterinhaber bei einem Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des Musters (§ 23) innerhalb der ihm gemäß Abs. 2 in Verbindung mit § 115 Abs. 2 des Patentgesetzes 1970 eingeräumten Frist keine Gegenschrift ein, hat die Nichtigkeitsabteilung das Muster nichtig zu erklären. Akteneinsicht § 31. (1) Die an einem Verfahren Beteiligten sind zur Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten berechtigt. (2) In Akten, die registrierte Muster betreffen, darf jedermann Einsicht nehmen. (3) Dritten ist in Akten, die nicht registrierte Muster betreffen, nur mit Zustimmung des Anmelders Einsicht zu gewähren. Der Zustimmung bedarf derjenige nicht, demgegenüber sich der Anmelder auf seine Musteranmeldung berufen hat. (4) Das Recht auf Akteneinsicht umfaßt auch das Recht, Kopien anzufertigen. Diese sind auf Antrag vom Patentamt zu beglaubigen.

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Anhang VII (5) Auskünfte und amtliche Bestätigungen darüber, wann, von wem und gegebenenfalls durch welchen Vertreter ein Muster angemeldet wurde, ob es sich um die Anmeldung eines Geheimmusters handelt, welches Aktenzeichen die Anmeldung trägt, welche Priorität beansprucht wird, welches Aktenzeichen die prioritätsbegründende Anmeldung trägt, für welche Erzeugnisse das Muster bestimmt ist (Warenverzeichnis), gegebenenfalls wer als Schöpfer genannt ist, ob die Anmeldung noch in Behandlung steht sowie ob und an wen das Recht aus ihr übertragen wurde, sind jedermann zu erteilen. (6) Von der Einsichtnahme sind Beratungsprotokolle und nur den inneren Geschäftsgang betreffende Aktenteile ausgenommen. Vertreter § 32. (1) Wer in Angelegenheiten des Musterschutzes vor dem Patentamt als Vertreter einschreitet, muss seinen Wohnsitz im Inland haben; für Rechtsanwälte, Patentanwälte und Notare gelten allerdings die berufsrechtlichen Vorschriften. Der Vertreter hat seine Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht darzutun, die in Urschrift oder in ordnungsgemäß beglaubigter Abschrift vorzulegen ist. Sind mehrere Personen bevollmächtigt, so ist auch jeder einzelne allein zur Vertretung befugt. (2) Schreitet ein Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar ein, so ersetzt die Berufung auf die ihm erteilte Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis. (3) Schreitet ein Vertreter ohne Vollmacht ein oder, im Fall des Abs. 2, ohne sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung zu berufen, so ist die von ihm vorgenommene Verfahrenshandlung nur unter der Bedingung wirksam, daß er innerhalb der ihm gesetzten angemessenen Frist eine ordnungsgemäße Vollmacht vorlegt oder sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft. (4) Wer im Inland weder Wohnsitz noch Niederlassung hat, kann Rechte aus diesem Bundesgesetz vor dem Patentamt nur geltend machen, wenn er einen Vertreter hat, der die Erfordernisse des Abs. 1 erfüllt. Vor der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes kann er diese Rechte nur geltend machen, wenn er durch einen Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar vertreten ist. Sofern sich Wohnsitz oder Niederlassung im Europäischen Wirtschaftsraum befinden, genügt jedoch für die Geltendmachung von Rechten aus diesem Bundesgesetz die Bestellung eines im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des Zustellungsbevollmächtigten oder auf andere Weise sichergestellt sind. (5) Die einem Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar zur Vertretung vor dem Patentamt erteilte Bevollmächtigung ermächtigt ihn kraft Gesetzes, alle Rechte aus diesem Bundesgesetz vor dem Patentamt und – soweit er gesetzlich dazu befugt ist – vor den Rechtsmittelinstanzen geltend zu machen, insbesondere Muster anzumelden, Anmeldungen zurückzuziehen, auf registrierte Muster zu verzichten, von der Nichtigkeitsabteilung zu behandelnde Anträge sowie Rechtsmittel einzubringen und zurückzuziehen, ferner Vergleiche zu schließen, Zustellungen aller Art sowie amtliche Gebühren und die vom Gegner zu erstattenden Verfahrens- und Vertretungskosten anzunehmen sowie einen Stellvertreter zu bestellen.

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Anhang VII (6) Die Bevollmächtigung gemäß Abs. 5 kann auf ein bestimmtes Schutzrecht und auf die Vertretung in einem bestimmten Verfahren beschränkt werden. Sie wird jedoch weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch eine Veränderung in seiner Handlungsfähigkeit aufgehoben. (7) Soll ein Vertreter, der nicht Rechtsanwalt, Patentanwalt oder Notar ist, auch ermächtigt sein, auf ein registriertes Muster ganz oder zum Teil zu verzichten, so muss er hiezu ausdrücklich bevollmächtigt sein. Österreichischer Musteranzeiger § 33. Das Patentamt hat einen periodisch erscheinenden amtlichen Musteranzeiger herauszugeben, in den insbesondere Veröffentlichungen gemäß § 17, Veröffentlichungen über das Ende des Musterschutzes, über Teilverzichte, über Änderungen des Firmenwortlautes und der Person des Musterinhabers sowie jene Veröffentlichungen aufzunehmen sind, die nach § 26 Abs. 2 in sinngemäßer Anwendung der §§ 128 und 133 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 zu erfolgen haben.

V. MUSTERRECHTSVERLETZUNGEN UND FESTSTELLUNGSANTRÄGE Musterrechtsverletzungen § 34. Wer in seinem Musterrecht verletzt worden ist, hat Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz, Herausgabe des Gewinnes, Rechnungslegung und Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg. Auch wer eine solche Verletzung zu besorgen hat, hat Anspruch auf Unterlassung. Die §§ 147 bis 154 des Patentgesetzes 1970 gelten sinngemäß. § 35. (1) Wer ein Musterrecht verletzt, ist vom Gericht mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Wer die Tat gewerbsmäßig begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. (2) Ebenso ist der Inhaber oder Leiter eines Unternehmens zu bestrafen, der eine im Betrieb des Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangene Musterrechtsverletzung nicht verhindert. (3) Ist der Inhaber des Unternehmens nach Abs. 2 eine Gesellschaft, eine Genossenschaft, ein Verein oder ein anderes, nicht zu den physischen Personen gehöriges Rechtssubjekt, so ist Abs. 2 auf die Organe anzuwenden, wenn sie sich einer solchen Unterlassung schuldig gemacht haben. (4) Abs. 1 ist auf Bedienstete oder Beauftragte nicht anzuwenden, die die Handlung im Auftrag ihres Dienstgebers oder Auftraggebers vorgenommen haben, sofern ihnen wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht zugemutet werden konnte, die Vornahme dieser Handlungen abzulehnen. (5) Die Verfolgung erfolgt nur auf Verlangen des Verletzten. (6) Für das Strafverfahren gelten die §§ 148, 149 und 160 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß.

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Anhang VII § 36. Das Gericht erster Instanz hat dem Patentamt von jedem Urteil, in dem die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Musterrechtes beurteilt worden ist, eine mit der Bestätigung der Rechtskraft versehene Ausfertigung zum Anschluß an die Musterakten zu übermitteln. Auf ein solches Urteil ist im Musterregister (§ 21) hinzuweisen. § 37. Wer Erzeugnisse in einer Weise bezeichnet, die geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, daß sie Musterschutz genießen, hat auf Verlangen jedermann darüber Auskunft zu geben, auf welches Musterrecht sich die Bezeichnung stützt. § 38. (1) Für Klagen und einstweilige Verfügungen nach diesem Bundesgesetz ist ausschließlich das Handelsgericht Wien zuständig. (2) Die Gerichtsbarkeit in Strafsachen nach diesem Bundesgesetz steht dem Landesgericht für Strafsachen Wien zu. Feststellungsanträge § 39. (1) Wer ein Erzeugnis betriebsmäßig herstellt, in Verkehr bringt, feilhält oder gebraucht oder solche Maßnahmen beabsichtigt, kann gegen den Inhaber eines geschützten Musters oder einer ausschließlichen Lizenz beim Patentamt die Feststellung beantragen, daß das Erzeugnis weder ganz noch teilweise unter das Musterrecht fällt. (2) Der Inhaber eines geschützten Musters oder einer ausschließlichen Lizenz kann gegen jemanden, der ein Erzeugnis betriebsmäßig herstellt, in Verkehr bringt, feilhält oder gebraucht oder solche Maßnahmen beabsichtigt, beim Patentamt die Feststellung beantragen, daß das Erzeugnis ganz oder teilweise unter das Musterrecht fällt. (3) Anträge gemäß Abs. 1 und 2 sind zurückzuweisen, wenn der Antragsgegner nachweist, daß ein zwischen denselben Parteien früher anhängig gemachtes Verletzungsverfahren, welches dasselbe Musterrecht und dasselbe Erzeugnis betrifft, noch anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen ist. (4) Der Antrag kann sich nur auf ein einzelnes Musterrecht beziehen. Mit dem Antrag ist eine Abbildung des Erzeugnisses in vier Stücken zu überreichen; eine Ausfertigung ist der Endentscheidung anzuheften. (5) Die Verfahrenskosten sind vom Antragsteller zu tragen, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten zur Antragstellung nicht Anlaß gegeben und den Anspruch innerhalb der ihm für die Gegenschrift gesetzten Frist anerkannt hat.

VI. DAS OBERLANDESGERICHT WIEN UND DER OBERSTE GERICHTSHOF ALS RECHTSMITTELINSTANZEN A. Rechtsmittel gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamtes Rekurs § 40. (1) Die Beschlüsse der Rechtsabteilung können durch Rekurs an das Oberlandesgericht Wien angefochten werden. (2) Gegen die einen Beschluss der Rechtsabteilung vorbereitenden Verfügungen des Referenten ist kein Rechtsmittel zulässig.

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Anhang VII Verfahren § 41. Für das Rekursverfahren gelten die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (AußStrG), BGBl. I Nr. 111/2003, sinngemäß mit Ausnahme der §§ 44, 49 AußStrG und folgenden Besonderheiten: 1. Verweise im AußStrG auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Rechtsabteilung. 2. Die Rekursfrist und die Frist für die Rekursbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 3. Neue Tatsachen oder Beweismittel dürfen nur zur Stützung oder zur Widerlegung der in der ersten Instanz rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen und Beweise vorgebracht werden. 4. Weist ein rechtzeitig überreichter Rekurs Mängel auf, so hat das zuständige Mitglied dem Rekurswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Verspätet überreichte Rekurse oder Rekurse, die innerhalb der festgesetzten Frist nicht verbessert werden, sind vom zuständigen Mitglied zurückzuweisen. Rekurse gegen Beschlüsse des ermächtigten Bediensteten sind durch das zuständige Mitglied zurückzuweisen. 5. Beschlüsse gemäß § 50 AußStrG sind vom zuständigen Mitglied zu erlassen, von dem der angefochtene Beschluss erlassen wurde. Ist der Beschluss durch den ermächtigten Bediensteten erlassen worden, hat das zuständige Mitglied zu beschließen. 6. § 51 Abs. 1 AußStrG ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die die Sache betreffenden Akten gegebenenfalls mit einem aufklärenden Bericht vorzulegen sind. 7. Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen. 8. Rekursentscheidungen des Rekursgerichts sind durch das Rekursgericht zuzustellen. Revisionsrekurs § 42. (1) Gegen einen im Rahmen des Rekursverfahrens ergangenen Beschluss des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs nach Maßgabe des § 62 AußStrG zulässig. (2) Für das Revisionsrekursverfahren gelten die Bestimmungen des AußStrG sinngemäß mit folgenden Besonderheiten: 1. Die Revisionsrekursfrist und die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 2. Der Revisionsrekurs sowie gegebenenfalls die Zulassungsvorstellung sind beim Rekursgericht einzubringen; die Zurückweisung nach § 67 AußStrG erfolgt durch das Rekursgericht. Außer im Fall des § 68 Abs. 4 Z 2 AußStrG ist auch die Revisionsrekursbeantwortung beim Rekursgericht einzubringen. 3. Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.

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Anhang VII B. Rechtsmittel gegen die Beschlüsse und Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes Berufung § 43. (1) Die Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes können durch Berufung an das Oberlandesgericht Wien angefochten werden. (2) Für das Berufungsverfahren gelten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO), RBGl. Nr. 113/1895, sinngemäß mit Ausnahme des § 461 Abs. 2 ZPO und folgenden Besonderheiten: 1. Verweise in der ZPO auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung. 2. Die Berufungsfrist und die Frist für die Berufungsbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 3. Weist eine rechtzeitig überreichte Berufung Mängel auf, so hat das rechtskundige Mitglied dem Berufungswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt die Berufung als ordnungsgemäß eingebracht. 4. Berufungsentscheidungen des Berufungsgerichts sind durch das Berufungsgericht zuzustellen. Rekurs § 43a. (1) Gegen eine vorbereitende Verfügung des rechtskundigen Mitglieds ist kein Rechtsmittel zulässig. Gegen die im Lauf des Vorverfahrens oder der Verhandlung gefassten Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung findet vorbehaltlich Abs. 2 ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt, sie können nur mit der Berufung angefochten werden, sofern sie auf die Endentscheidung einen Einfluss geübt haben. (2) Gegen Unterbrechungsbeschlüsse, Beschlüsse, mit denen eine Berufung zurückgewiesen wird, Beschlüsse gemäß § 26 in Verbindung mit § 130 Abs. 2 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259/1970, sowie Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz ist der Rekurs an das Oberlandesgericht Wien zulässig. Beschlüsse des Berufungsgerichts können nach Maßgabe des § 519 ZPO beim Obersten Gerichtshof angefochten werden. (3) Für das Rekursverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit folgenden Besonderheiten: 1. Verweise in der ZPO auf das Gericht erster Instanz gelten als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung. 2. Rekurse nach Abs. 2 erster Satz sind bei der Nichtigkeitsabteilung, Rekurse nach Abs. 2 zweiter Satz beim Berufungsgericht einzubringen. 3. Weist ein rechtzeitig überreichter Rekurs nach Abs. 2 erster Satz Mängel auf, so hat der rechtskundige Referent der Nichtigkeitsabteilung dem Rekurswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt der Rekurs als rechtzeitig eingebracht. 4. Rekursentscheidungen des Rekursgerichts sind durch das Rekursgericht zuzustellen.

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Anhang VII Revision und Revisionsrekurs § 43b. (1) Gegen Urteile des Berufungsgerichts ist die Revision nach Maßgabe des § 502 ZPO , gegen einen Beschluss des Rekursgerichts der Revisionsrekurs nach Maßgabe des § 528 ZPO zulässig. (2) Für das Revisionsverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit folgenden Besonderheiten: 1. Die Revisionsfrist und die Frist für die Revisionsbeantwortung betragen zwei Monate; sie sind nicht verlängerbar. 2. Die Revision ist beim Berufungsgericht einzubringen. Die Verweise auf das Prozessgericht erster Instanz gelten als Verweise auf das Berufungsgericht, mit Ausnahme jener, die sich auf die Zurückverweisung an die erste Instanz beziehen. Außer im Fall des § 507a Abs. 3 Z 2 ZPO ist auch die Revisionsbeantwortung beim Berufungsgericht einzubringen. (3) Für das Revisionsrekursverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß mit der Maßgabe, dass der Revisionsrekurs beim Rekursgericht einzubringen ist. C. Gemeinsame Bestimmungen Verfahrenshilfe § 43c. Verfahrenshilfe für ein Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück ist beim Patentamt zu beantragen. Über den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe hat die Nichtigkeitsabteilung durch einen der Vorsitzenden durch Beschluss zu entscheiden. § 7 Abs. 2 AußStrG, §§ 63, 64, 66 bis 73 ZPO und § 45 RAO, RGBl. Nr. 96/1868, sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass Verweise auf das Gericht als Verweise auf die Nichtigkeitsabteilung gelten. Anstelle der Beigebung eines Rechtsanwaltes kann auch die Beigebung eines Patentanwaltes für das Rechtsmittelverfahren vor dem Oberlandesgericht Wien gewährt werden. Gegen den Beschluss kann Rekurs binnen zwei Wochen erhoben werden. Zustellung, Vertretung, Eintritt in das Verfahren, Akteneinsicht § 43d. (1) Die Zustellung von Schriftstücken durch das Patentamt in einem Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück erfolgt nach § 26 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 85 und 86 des Patentgesetzes 1970. (2) Im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Wien sind auch Patentanwälte und Notare vertretungsbefugt. Die Berufung auf die Bevollmächtigung ersetzt deren urkundlichen Nachweis. (3) In mehrseitigen Verfahren kann der Erwerber eines streitverfangenen Rechts auch ohne Zustimmung des Gegners in das Verfahren eintreten. (4) Auf die Akteneinsicht in Rechtsmittelverfahren nach diesem Hauptstück ist § 31 sinngemäß anzuwenden.

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Anhang VII Zusammensetzung der Senate § 43e. Für die Senatszusammensetzung beim Oberlandesgericht Wien ist § 146 Abs. 1 und 4 des Patentgesetzes 1970 sinngemäß anzuwenden.

VII. GEMEINSCHAFTSGESCHMACKSMUSTER § 44a. Anmeldungen für Gemeinschaftsgeschmacksmuster können gemäß Art. 35 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 beim Patentamt eingereicht werden. Das Patentamt vermerkt auf der Anmeldung den Tag des Einlangens und leitet die Unterlagen ungeprüft innerhalb der im Art. 35 Abs. 2 dieser Verordnung vorgesehenen Frist von zwei Wochen an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) in Alicante weiter. § 44b. (1) Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht erster Instanz im Sinne des Art. 80 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 ist das Handelsgericht Wien. In Rechtssachen, in denen das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht für Klagen zuständig ist, kommt diesem auch die ausschließliche Zuständigkeit für einstweilige Verfügungen zu. (2) Die Gerichtsbarkeit in Strafsachen betreffend Gemeinschaftsgeschmacksmuster steht dem Landesgericht für Strafsachen Wien zu.

VIII. ÜBERGANGS- UND SCHLUSSBESTIMMUNGEN Übergangsbestimmungen § 44c. (1) Auf Musteranmeldungen und registrierte Muster, deren Anmeldetag vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 liegt, sind die §§ 1, 2, 3, 12 Abs. 1, §§ 24, 25, 29 und 44 Abs. 3 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Die §§ 2a und 23 in der Fassung des genannten Bundesgesetzes sind auf diese Musteranmeldungen und registrierten Muster nicht anzuwenden. (2) Für Verfahren zur amtswegigen Nichtigerklärung, die vor dem In-KraftTreten des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 81/2003 eingeleitet wurden, ist § 23 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (3) Sofern Handlungen vor dem Tag des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 auf Grund der §§ 4 und 5 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung nicht verhindert werden konnten, können Rechte aus dem Muster gemäß den §§ 4 bis 5 in der Fassung des genannten Bundesgesetzes nicht geltend gemacht werden, um eine Fortsetzung solcher Handlungen durch eine Person, die mit diesen Handlungen vor dem Tag des In-Kraft-Tretens des genannten Bundesgesetzes begonnen hat, zu verhindern.

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Anhang VII §  44d. (1) Auf vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGB l.  I Nr. 149/2004 eingebrachte Klagen ist § 150 Abs. 3 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter sinngemäß anzuwenden. (2) Für Anmeldungen, die vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 eingereicht werden, ist § 40 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. (3) Für Anträge, die vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 149/2004 eingereicht werden, ist § 42 Abs. 1, 2 und 3 erster Satz in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Für Wiedereinsetzungsanträge, die vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes eingereicht werden, ist § 132 Abs. 1 und 3 des Patentgesetzes 1970 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter sinngemäß anzuwenden. (4) Für Muster, deren Schutzdauer vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGB l. I Nr. 149/2004 endet, ist § 41 in der vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Dies gilt auch für Muster, deren Schutzdauer nach dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes endet, für die aber bereits vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes die Erneuerungsgebühr ordnungsgemäß gezahlt wird. (5) § 176b des Patentgesetzes 1970 und § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden. Schlussbestimmungen § 45. Die in diesem Bundesgesetz genannten bundesgesetzlichen Bestimmungen sind in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. § 45a. Bei allen in diesem Bundesgesetz verwendeten personenbezogenen Bezeichnungen gilt die gewählte Form für beide Geschlechter. § 46. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 1991 in Kraft. (2) Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweiligen Fassung dürfen bereits von dem Tag an erlassen werden, der der Kundmachung des durchzuführenden Bundesgesetzes folgt; sie dürfen jedoch nicht vor den durchzuführenden Gesetzesbestimmungen in Kraft treten. (3) Mit dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes treten außer Kraft: 1. das Musterschutzgesetz 1970, BGBl. Nr. 261, 2. die Verordnung des Bundesministeriums für Handel und Wiederaufbau vom 11. November 1959 über bestimmte Erfordernisse bei der Hinterlegung von Mustern, BGBl. Nr. 255, 3. die Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 11. November 1969 über die Einrichtung der Musterhinterlegungsstellen und über den Nachweis des Prioritätsrechtes (Musterverordnung), BGBl. Nr. 387. (4) Die gemäß Abs. 3 aufgehobenen Rechtsvorschriften sind jedoch auf Muster, die vor dem 1. Jänner 1991 hinterlegt worden sind, weiter anzuwenden.

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Anhang VII (5) § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und § 43 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 143/2001 treten mit 1. Jänner 2002 in Kraft. (6) § 1, die Überschrift des § 2, §§ 2, 2a, die Überschrift des § 2b, §§ 2b, 3, 4, die Überschrift des § 4a, §§ 4a, 5 Abs. 1, die Überschrift des § 5a, §§ 5a, 6, die Überschrift des § 11, §§ 11, 12, 16 Abs. 1, §§ 17, 20 Abs. 1 und 2, §§ 20a, 21, die Überschrift des § 23, § 23, die Überschrift des § 25, § 25 Abs. 1, § 26 Abs. 2, §§ 29, 31 Abs. 2 und 3, § 32 Abs. 1, 4, 5 und 7, § 41 Abs. 1, der VII. Abschnitt, die Bezeichnung des VIII. Abschnittes, §§ 46a und 48 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Tag in Kraft. Zugleich treten die Überschrift des § 12, § 24 samt Überschrift und § 44 Abs. 3 außer Kraft. (7) Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Errichtung von Musteranmeldestellen (Musteranmeldestellenverordnung – MAStV), BGBl. Nr. 715/1990, tritt mit dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2003 außer Kraft. Die Rechtsvorschriften sind jedoch auf Muster, die vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes angemeldet worden sind, weiter anzuwenden. (8) § 20 Abs. 2, § 25 Abs. 3, § 26 Abs. 2, die Überschrift des § 27, §§ 27, 28 Abs. 1 bis 7, § 30 Abs. 2, 4 und 5, § 32 Abs. 2, §§ 34, 35, die Überschrift des VIII. Abschnittes, die Überschrift des § 44c, §§ 44c, 44d, die Überschrift des § 45, §§ 45a und 47 Z 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 treten mit Beginn des siebenten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. Zugleich treten § 28 Abs. 5, der VI. Abschnitt und § 47 Z 3 in der bisher geltenden Fassung außer Kraft. (9) § 35 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 151/2005 tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. (10) §§ 26, 27 Abs. 2, die Überschrift des § 29, § 29 Abs. 2, § 32 Abs. 1, 4 und 5, die Überschrift des VI. Hauptstücks, §§ 40 bis 43e samt Überschriften, § 44d Abs. 5 und § 47 Z 2 in der Fassung der Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl. I Nr. 126/2013, treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Zugleich treten § 28 samt Überschrift und § 30 in der bisher geltenden Fassung außer Kraft. (11) §  20 Abs.  3 und §  22 in der Fassung des Bundesgesetzes BGB l.  I Nr. 124/2017 treten mit Beginn des auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Tages in Kraft. § 46a. § 20 Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 131/2005 tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft. § 46b. § 26 Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 71/2016 tritt mit Beginn des zehnten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats in Kraft. § 47. Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes sind betraut: 1. hinsichtlich § 25 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 4 des Patentgesetzes 1970 sowie hinsichtlich der §§ 34 bis 38 in Verbindung mit den §§ 148 bis 154 und 160 des Patentgesetzes 1970 der Bundesminister für Justiz,

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Anhang VII 2. hinsichtlich § 26 Abs. 2 in Verbindung mit § 126 des Patentgesetzes 1970 und der §§ 40 bis 43e der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und der Bundesminister für Justiz, 3. hinsichtlich aller übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten. § 48. Durch dieses Bundesgesetz wird die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl. Nr. L 289 vom 28. Oktober 1998, S 28, umgesetzt.

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Stichwortverzeichnis 3D-Drucker  ​442 5-Jahres-Intervall  ​170 A Abbilden  ​436 Abbildung  ​110, 385, 402 –– eingereichte  ​114 –– Farbabbildung  ​219 –– offenbarte  ​217 –– schwarz-weiß  ​54, 219 Abbildungsserie  ​218 Aberkennung  ​274 f, 316, 319, 321, 323 –– teilweise  ​316 Aberkennung ohne Übertragungsbegehren  ​319 Aberkennungsantrag  ​318, 354 Aberkennungsgegner  ​317 Aberkennungsgrund  ​307, 316 Abgabeeinrichtung  ​539 Abgabestelle  ​539 –– Abwesenheit von der  ​541 –– Rückkehr an die  ​540 Abgekürztes Verfahren  ​366 abgesonderte Rekurstauglichkeit  ​ 490 Abgrenzung –– der Kompetenzen  ​351 –– gewerblich  ​102 –– privat  ​102 Abkehr von Gestaltungshöhe  ​29 Abkommen von Locarno  ​21 Ablehnung von Richtern  ​547 Abmahnung –– designrechtliche  ​391 Abmessungen  ​222 Abschottung der Märkte  ​162

Abstraction-Filtration-ComparisonTests (AFC-Test)  ​38 Abwägung  ​123 Abwandlung  ​81 Abwehrrecht  ​147 abweichende Entscheidung  ​493 Abweisungsbeschluss  ​241 Abzeichen  ​39 Acte-clair-Doktrin  ​593 Administrativangelegenheit  ​491 administrativer Annex  ​29 Administrativverfahren –– designrechtliches  ​490 Afterpfand  ​263 Ähnlichkeitsprüfung –– keine  ​58 Ähnlichkeitsrecherche  ​237 Akku-Pack  ​92 Akten  ​370 Akteneinsicht  ​249, 370, 537 –– im Rechtsmittelverfahren  ​543 –– Recht auf  ​369 Akteneinsichtsbegehren  ​373 Aktenrückstellungsverfügung  ​491 Aktenübersendung  ​337 Aktenverfahren  ​279 Aktenwidrigkeit  ​505 Aktivlegitimation –– mangelnde  ​355 Aktivposten  ​6 Alicante  ​552, 573 Alleinlizenz  ​197 Alleinschöpfer  ​185 Allgemeininteresse  ​123 Alt-Design  ​594 Alt-Muster  ​290, 582, 620 älteres, nachveröffentlicht eingetragenes Design  ​95

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Stichwortverzeichnis älteres Zeichen  ​302 Altmuster  ​83 Alurad  ​62 Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum  ​553 amtliche Beanstandung  ​44, 240 amtliche Erklärung  ​589 amtliche Publikation  ​385 Amtsentsetzung  ​549 Amtshaftungssachen  ​474 Amtshilfe  ​337 Amtskleid  ​334 Amtspostfach  ​541 amtswegige Eintragung  ​282 amtswegige Weiterleitung  ​554 Amtswegigkeitsgedanke  ​493 Amtszeugnis  ​374 –– amtliche Bestätigung  ​374 Analogie  ​125 Analogieverbot  ​125 Analoguhr  ​64 Anbieten  ​106 –– von Bausätzen  ​109 Änderung der Firma  ​282 Aneignungsrecht –– des Bundes  ​210 –– des Staates  ​203 Anerkennungsverfahren  ​154 anfängliche Schutzdauer  ​594 Anfechtbarkeit  ​492 Anfechtungsantrag  ​354 Anfechtungsbegehren  ​353 Anfechtungsgebühr  ​351 Anfechtungsgründe  ​499 Anfechtungsstreit  ​350 Anfechtungsverfahren  ​329, 350 –– musterrechtliches  ​349 –– streitiges  ​349 angebrachte Legende  ​219 angemessene Vergütung  ​411, 413 Angestellter  ​422 angestellter Designer  ​179 Angleichung  ​590, 596 anhaltendes Bestreiten  ​401 anheften  ​479 Anlassgebung  ​360, 487

762

Anmeldeamt  ​552 Anmeldeformulare  ​217, 225 Anmeldegebühr  ​228, 557 –– Zuschlag zur  ​230 Anmeldekosten  ​224 Anmeldemonat  ​168 Anmeldeoffenbarung  ​216 Anmeldeprinzip  ​215 Anmeldepriorität  ​250 Anmelderegister  ​374 Anmelderidentität  ​226 Anmelderprinzip  ​177 Anmeldetag  ​49, 168, 214, 250, 553 –– Zuerkennung des  ​214 Anmeldeunterlagen  ​217 Anmeldeverfahren  ​215, 237 Anmeldeverfahrensfehler –– Heilung von  ​248 Anmeldevermerk  ​554 –– widersprechende  ​558 Anmeldezeitpunkt  ​214 Anmeldung  ​53, 167, 214 –– Formerfordernisse bei der  ​217 –– Priorität einer früheren  ​215, 252 –– Zeitrang einer früheren  ​252 –– Zurückweisung der  ​240 Anmeldungseingabe  ​238 Anmeldungskontrolle  ​237 Anmerkung im C-Blatt  ​455 Anschlussteile  ​91 Ansichtskarten  ​398 Ansparmöglichkeit  ​535 Anspruch vermögensrechtlicher Natur  ​506 anständige Gepflogenheiten  ​139 Antrag auf Anfechtung  ​352 Antrag auf Beibehaltung  ​311 Antrag auf Sicherstellung  ​356 Antrag auf Verfahrensfortführung  ​ 368 Antragsänderung  ​357 Antragsgebühr  ​354 Antragsgrund  ​353 Antragspflicht  ​352 Antragsprüfung  ​296 Antragsrücknahme  ​358

Stichwortverzeichnis Anwaltspflicht –– absolute  ​379 –– relative  ​378 Anwendungsvorrang  ​472 Anwesenheit der Parteien  ​362 Apostille  ​280 appearance  ​32, 597 approximation  ​590 Arbeiter  ​179 Arbeitgeber  ​178 Arbeitsverhältnis  ​179 –– Dienstvertrag  ​178 Armenanwalt  ​531 ästhetische Formen  ​33 AT-Design  ​30 Aufbrauchsfrist  ​405 f Aufbrauchsrecht  ​160, 271, 406 aufklärender Bericht  ​501 Aufmachung einer Ware  ​39 Aufmerksamkeit  ​61 Aufsandungserklärung  ​280 aufschiebende Wirkung  ​500 Aufschiebungsfrist  ​229 ff Aufschiebungszeit  ​229 Aufschrift  ​397 Aufsichtsrat  ​433 Auftragsarbeit  ​179 Auftragsdesign  ​178 ff Auftragserteilung  ​181 Auftragsverhältnis  ​180 Auftragsverhältnis (Werkvertrag)  ​ 178 Augenschein  ​357 Ausbildung  ​137 Ausfertigung der Endentscheidung  ​ 365 Ausfuhr  ​107 Ausführungshandlung  ​429 ausführungsnahe Handlung  ​440 Ausgeschlossenheit  ​345 Auskunft  ​371 f, 445 –– Anspruch auf  ​566 Auskunftsanspruch  ​419 –– musterrechtlicher  4​ 58 –– spezieller  ​464 –– über die Schutzrechtslage  ​461

Auskunftserteilung  ​420 Auskunftsklage  ​465 Auskunftspflicht  ​457 –– spezielle  ​393 Auskunftsverpflichtete  ​461 Ausland  ​143 Auslegungshilfe  ​221 Ausnahmevorschrift  ​125 Auspuffrohre  ​91 Ausschließlichkeit  ​87, 201 Ausschließlichkeitsrecht  ​103, 199 –– gesetzlicher Ausgleich zum  ​125 Ausschließungsantrag  ​346 Ausschließungsgründe  ​335, 346 Ausschließungsrecht  ​103 Ausschluss der Erschöpfung  ​163 Ausschreibung  ​349 Außendienst  ​432 Außenspiegel  ​69 Außenwirkung  ​459 äußere Formgestaltung  ​10 äußere Gestaltung  ​39 außereuropäische Registerveröffentlichung  ​608 außerregisterlicher Erwerb  ​278 außerstreitiges Verfahren  ​379 Außerstreitverfahren  ​493 Aussetzung von Verfahren  ​565 Aussichtslosigkeit  ​534 Aussonderungsfrist  ​229 AußStrG –– Ausnahmen vom  ​499 –– in sinngemäßer Anwendung  ​506 Ausstattung  ​39 –– einer Ware  ​15 Ausstellen  ​436 Ausstellung  ​76 Ausstellungspriorität  ​253 Austauschteile  ​42 Austausch- und Ersatzteilreparaturen  ​69 Ausübungsverbot  ​120 Auswertung –– normale  ​141 Autobatterie  ​73

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Stichwortverzeichnis autonome und einheitliche Auslegung  ​598 autorisierte Aussteller  ​82 Autotür  ​86 B Babyschnuller  ​68 Banknote  ​300 Bankverbindung  ​238 Batterien  ​91 Bauelement  ​42, 69, 598, 637 Baukastenprinzip  ​93 Baustellenwerbung  ​58, 114, 117 Bauteile  ​41 Bauteilsysteme  ​85 Beamter  ​432 beanspruchte Priorität  ​238, 250 beanspruchter Zeitrang  ​250 Beauftragter  ​422, 433 Bedeutungsinhalt  ​40 Bediensteter  ​432 bedingungsfeindlich  ​205 Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts  ​535 Beendigung  ​273 Befangenheit  ​329, 345, 548 –– iSv  ​346 Befangenheitsantrag  ​346 Begehren –– bestimmtes  ​355 –– unberechtigtes  ​404 Begehungsgefahr  ​400, 457 Beglaubigung  ​255 Begründungserwägungen  ​590 Behauptungslast im Nichtigkeitsstreit  ​292 Beibehaltung des geänderten Designs ​ 310 Beibehaltung in geänderter Form  ​ 309, 621 Beiblatt  ​223 Beilage  ​352 Beitragstäter  ​432, 441 Beiwerk  ​219 Bekanntheitsgrad  ​413 Bekanntmachung  ​242

764

Beklagter –– Einwand des  ​147, 165 belanglose Details  ​66 Belastungen  ​246, 282 Belegfunktion  ​136 Belehrung  ​137 Bemerkungen  ​386 Benutzer  ​59, 61 –– Blickwinkel der  ​62 Benutzergruppe  ​60 Benutzeroberfläche  ​41 Benutzung  ​105 –– Ort der  ​150 Benützung  ​149 –– Versuch der  ​149 Benutzungsarten –– einzelne  ​102 –– Selbstständigkeit der  ​102 Benutzungsbegriff  ​624 –– generalklauselartiger  ​104 –– musterrechtlicher  ​104 Benutzungsbeschränkung  ​123 Benützungsgestattung  ​199 Benutzungshandlung  ​436, 624 –– fortgesetzte  ​583 –– freigestellte  ​19 Benutzungsrecht  ​98, 195 –– einfaches  ​196 –– positives  ​99 Benutzungs- und Funktionseigenschaften des Designs  ​57 Benützungsversuche  ​152 Beratungsgeheimnis  ​373 Berechtigter  ​174 –– materiell  ​173 –– wahrer  ​306 berechtigtes Interesse  ​408 Berechtigungsanfrage  ​392 Bereicherungsanspruch  ​99 –– Geldwerter  ​411 Bereicherungsansprüche  ​322 Berichterstatter  ​545 berufsmäßiger Parteienvertreter  ​ 379 f, 495, 517, 529, 539 berufsmäßiger Vertreter  ​370 berufsmäßige Vertretung  ​542

Stichwortverzeichnis berufsrechtliche Bestimmungen  ​382 Berufsrichter  ​544 Berufung –– auf die erteilte Bevollmächtigung  ​ 542 –– II. Instanz  ​511 –– rechtzeitige Einbringung der  ​515 –– sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen der  ​521 –– Zulässigkeit der  ​511 –– Zurückweisung der  ​512, 519 –– Zurückziehung der  ​517 Berufungsantrag  ​511, 514 f Berufungsbeantwortung  ​514 Berufungsfrist  ​513 berufungsgerichtliches Vorverfahren ​ 509 Berufungsgründe  ​514 Berufungshauptverfahren  ​546 Berufungsschrift –– Erfordernisse der  ​514 Berufungsverfahren  ​513 –– Pauschalgebühren für  ​517 –– zurückgezogen im  ​297 Berufungsvorverfahren  ​547 Berühmung  ​457 Bescheidcharakter  ​240, 245 Bescheinigungslast  ​571 Beschlagnahme  ​565 Beschluss  ​491, 510 Beschlüsse über Ansprüche nach dem Gebührenanspruchsgesetz  ​ 523 Beschlussfassung  ​521 Beschlussform  ​364 beschränkte Amtsprüfung  ​592 Beschreibung  ​221, 238 Beschriftung  ​295 Beschwer –– formelle  ​359, 492 –– materielle  ​493 Beschwerde  ​499 Beschwerdevorentscheidung  ​501 Beseitigung  ​566 Besitz  ​107 f Besitzen  ​108

besondere Fachkenntnis  ​545 besondere Wachsamkeit  ​52, 112, 614 Bestandsblatt (A-Blatt)  ​245 f Bestandsdaten  ​274 Bestätigung der erfolgten Zahlung  ​ 171 Bestätigung der Rechtskraft  ​455 Bestätigung des Gerichts  ​268 Besteckset  ​217 Bestimmtheitsgebot  ​404, 434 Bestimmungsamt  ​552 Beteiligung  ​433 Betrachten  ​108 Betriebsmäßigkeit der Benutzung  ​ 101 Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis  ​ 362 Betriebsorganisation  ​422 Betriebsübernahme  ​268 Betrug  ​281 Bevollmächtigter  ​378 Bevollmächtigung –– unbeschränkte  ​382 Bevollmächtigungsvertrag  ​382 bewegliche Güter  ​204 Beweisführung  ​624 Beweislast  ​104, 120 Beweislastverteilung  ​114 Beweismittel  ​622 –– Würdigung der  ​365 Beweisverfahren  ​362 Beweiswert der einzelnen Dokumente  ​81 Beweiswürdigung  ​154 Bewerben  ​106 –– im Internet  ​99 Bewertung des Entscheidungsgegenstand  ​504 bewusst fehlende Berufungsbegründung  ​515 Bezeichnung  ​460 Bezeichnungszweck  ​16 Bezugsvollmacht  ​238, 381 bibliografische Daten  ​261, 374 Bibliothek  ​127 Bildband  ​135

765

Stichwortverzeichnis bildliche Zeichen  ​39 Bildschirm  ​135 Bindung an den Betrieb  ​272 Bindungswirkung  ​120, 365, 484 f, 511 Binnenmarkt  ​596 Blankettstrafnorm  ​429 Blinker für Motorräder  ​91 bloß technische Bedingtheit  ​301 Blume des Lebens  ​67 Blutdruck-Messgerät  ​89 bösgläubig  ​608 Bösgläubigkeit  ​292, 320 Brezelform  ​112 Briefkästen  ​63, 66 Briefpapierkassette  ​219 Brosche mit Anhänger  ​222 bücherliches Rangprinzip  ​283 Bund Deutscher Grafik-Designer  ​ 412 Bündeltheorie  ​226 Bundesbehörde –– unmittelbare  ​326 C Checkliste bei Schutzrechtsberühmung  ​465 Checkliste für die Privatanklage  ​450 Computerprogramme  ​37 consent  ​104 Containerschiff  ​142 contrarius actus  ​290 corrective advertising  ​447 D Darstellung des Designs  ​218 Dateiformat  ​38 Datenträger  ​370 Datumstempel  ​334 Dauer  ​43 Dauerbeilagen  ​402 Dauerrechtsverhältnis  ​199 Dauerschuldverhältnis  ​196 Dauerzustand  ​410 Deckungsbeitrag  ​418 Deckungsgleichheit  ​593

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Déjà-vu  ​58 –– Kein „Déjà-vu“-Ansatz  ​58 deliktischer Anspruch  ​565 deliktische Sicherungsansprüche  ​470 deliktische Streitigkeiten  ​468 Deliktshandlung  ​435 Deliktsvollendung  ​440 derivativer Erwerb  ​175 Design –– Anstößigkeit des  ​239 –– farbig  ​220 –– Gesetzwidrigkeit des  ​239 –– Kombiniation von  ​605 Design als Design  ​15 Designalternative  ​87 Designanfechtungsverfahren –– erstinstanzliches  ​351 Designanmeldung  ​216 –– bösgläubige  ​316 –– elektronische  ​555 –– frühere  ​177 Designanteil  ​192 Design Approach  ​6, 11, 15 f, 29 –– Konsequenzen des  ​11 Design Austria  ​412 Designbenutzung –– Unbefugtheit der  ​110 Designberühmung  ​460 Designbesitz  ​154, 318 Designbewusstsein  ​112 Designeingriff  ​109 Designelemente  ​34 Designentwurf  ​33 Designerbennennung  ​184 Designerbezeichnung –– Weglassung der  ​411 Designerehre  ​184 Designermehrheit  ​176 Designernennung  ​181 Designerpersönlichkeitsrecht  ​190 designgerichtliche Verfahren II. und III. Instanz  ​531 Designinhaber  ​98 –– bösgläubiger  ​320

Stichwortverzeichnis Designinhaberschaft –– Vermutung der  ​177 –– Wechsel der  ​203 Design-Leistung  ​2 Designlizenz  ​269 –– gutgläubig erworbene  ​305 –– Inhalt der  ​198 Designlizenzvertrag  ​198, 200 Designnichtigkeitsverfahren  ​513, 523 Designparodie  ​130, 440 Designrecht  ​1, 7 –– Erschöpfung des  ​161 –– harmonisiertes  ​602 –– im objektiven Sinn  ​7 –– im subjektiven Sinn  ​7 –– Internationales  ​17 –– Maßstabsfigur des  ​59 –– prioritätsjüngeres  ​100 –– Schutzwirkung des  ​101 –– Schutzzwecke des  ​11 –– Verträge im  ​194 designrechtliches Revisionsrekursverfahren  ​503 Designrechtsentwicklung  ​3 Designrechtsverletzung  ​103 Designrechtsverwarnung  ​391 Designregistrierung –– Nichtigkeit der  ​439 Designschaffen –– Fortentwicklung des  ​6 Designschutz –– keine Rückwirkung des  ​99 –– materielle  ​591 Designschutzsysteme  ​30 Designs von Dienstnehmern  ​474 Designtatbestand  ​28 Designtauglichkeit –– fehlende  ​36 Designtendenz  ​65 Design Troll  ​100 Designübertragung  ​175 Designunionen  ​391 Designurheber  ​175 Designurkunde  ​247

Designverletzung –– einfache  ​434, 443 –– gewerbsmäßige  ​437 f –– Kernbereich der  ​435 –– mittelbare  ​109 –– strafbare  ​432 Designvertrag  ​13 Designverwendung –– Rechtswidrigkeit der  ​400 Designvorbehalt  ​182 Designzitat  ​626 deutlich  ​404 Dichtungsmatte  ​155 Dienstbarkeit  ​264 Dienstdesign  ​178 f Diensterfindung  ​178 Diensterfindungsansprüche  ​420 Dienstnehmervergütung  ​284 Dienstrechtsweg  ​474 digitaler Bilddatenträger  ​403 dingliche Rechte  ​262 Dingliche Wirkung kraft Eintragung ​ 248 direkter Vergleich  ​62, 622 Disclaimer  ​220, 310 Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit  ​440 Diskriminierung  ​44 Dispositionsmaxime  ​363, 517 diversionelle Maßnahmen  ​444 Doppelpyramide  ​298 Doppelschöpfer  ​177 Doppelschöpfung  ​45, 95, 177 Doppelschutzverbot  ​45, 95, 230, 291 Doppelwandgläser  ​404 Doppelzahlung  ​170 Dreijahresfrist  ​320 Dreistufentest  ​19 –– im Designrecht  ​19 Drei-Stufen-Test  ​140 Drittwirkung  ​285 –– rechtsverbindliche  ​267 Druckkostenbeitrag  ​387 Duales System  ​30 Duftzerstäuber  ​114 Duplum  ​334

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Stichwortverzeichnis Durchfuhr  ​107, 436 –– innergemeinschaftliche  ​107 Durchführung einer mündlichen Verhandlung  ​499 Durchführungsverordnung –– Erlassung von  ​329 Durchführungsvorschriften  ​233 durchschnittliche Aufmerksamkeit  ​ 52 Durchschnittsbetrachtung  ​439 Durchschnittsverbraucher  ​59 E Ediktsdatei  ​537 E-filing  ​553 Eierverpackung  ​38, 90, 108 Eigenart  ​11, 28, 55 f, 62, 298, 396, 606 f –– Beurteilung der  ​56 –– fehlende  ​299 eigenartschädlich  ​75 Eigenartsprüfung  ​56, 76, 79 eigenständige Entwicklung  ​148 Eigentumserwerb  ​262 –– Zeitpunkt des  ​209 Eigentumsgarantie  ​430 Eigentumsklage  ​474 Eigentumsvorbehalt  ​206 Eigenveröffentlichung  ​77 Eigenvertretung  ​378 Einantwortung  ​278 Einbringung  ​354, 527 –– nicht fristgerechte  ​367 Einbringungsstelle für Rechtsmittel dritter Instanz  ​526 Einfuhr  ​107, 144 Eingangsbestätigung  ​215 Eingangsstelle  ​214 Eingangsvermerk  ​215, 559 Eingriffserzeugnis  ​402 Eingriffsgegenstand  ​396, 402 –– Unbrauchbarmachung der  ​410 Eingriffsgegenstände  ​448 Eingriffshandlungen  ​107 Einhandmischer  ​51 einheitliche Streitpartei  ​317

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Einheitssatz  ​383 Einkommen  ​127 Einkommensquelle  ​438 Einlage  ​245 Einmaligkeit des Rechtsmittels  ​492, 499 Einrede der Unzuständigkeit  ​470 Einreichung  ​553 f Einreichung beim Amt  ​553 Einreichung von Unionsdesigns  ​553 Einrichtung  ​142 einseitiges Verfahren  ​494 Einsicht in den Anmeldeakt  ​370 Einsichts- und Abschriftsrecht  ​372 Einstellung  ​486, 491 einstweilige Maßnahmen  ​569 f einstweiliges Verfügungsverfahren  ​ 561 einstweilige Verfügung  ​406 ff –– Verfahren über  ​470 Eintragung des Musters durch Veröffentlichung  ​242 Eintragung eines Gerichtsurteils  ​455 Eintragungsbeschluss  ​283 Eintragungsgesuch –– Mängel des  ​283 Eintragungsgrundsatz  ​278 Eintragungshindernis  ​43 –– absolutes  ​299 –– fakultatives  ​620 –– materielles  ​239 Eintragungsprinzip  ​277 –– konstitutive  ​277 Eintragungsvoraussetzung –– zwingende  ​222 Eintragungszwang  ​277 Eintreibung  ​241 Eintritt der Erschöpfung  ​161 Einwilligung  ​104 Einwurfkasten  ​214 –– des ÖPA  ​214 Einzelbeschluss des Vorsitzenden  ​ 532 Einzelmitglied  ​261, 330, 495 Einzelmustervergleich  ​54, 303 Einzelrechtsnachfolge  ​205

Stichwortverzeichnis Einzelreferent  ​495 Einzelrichter  ​444, 469 Einzelteile  ​36, 41, 69, 603 –– Verbreitung der  ​109 Einzelvergleich  ​57, 62, 111, 394 Einziehungsermächtigung  ​495 Eisenbett  ​87 Eisenträger  ​91 elektronische Anmeldung  ​214 Elementschutz  ​111, 115 E-Mail  ​214 Emblem  ​39 Empfangsbescheinigung  ​558 Empfangsbestätigung  ​558 Endbenutzer  ​70, 73 Ende der Schutzwirkung  ​158 Endentscheidung  ​351, 363 f –– anfechtbare  ​355 Endentscheidungen  ​527 Enforcement-RL  ​19, 417 entgangener Gewinn  ​416 Entgelt  ​413 –– angemessenes  ​411, 415, 566 Entgeltlichkeit  ​129 Entlohnung –– aus freien Stücken angebotene  ​ 533 Entschädigung  ​417 Entscheidungsfindung  ​521 Entscheidungsgründe  ​365 Entscheidungskopf  ​365 Entscheidungssachverhalt  ​365 Entscheidungsspruch  ​365 entschiedene Sache  ​355 entschuldbarer Fehler  ​340 Entschuldigungsgrund  ​440 –– für Bedienstete  ​440 entsiegeln  ​3 Entwerfen  ​133 Entwerfer  ​174, 185 –– Benennung des  ​186 Entwerfernennung  ​183 Entwerfer-Nennungsverfahren  ​564 Entwerferteam  ​185 Entwurfsfreiheit  ​132

Entwurfstätigkeit von Designern  ​ 133 Erbrecht  ​211 Ereignis  ​339 –– unabwendbar  ​339 –– unvorhergesehenes  ​339 Erfindungsgedanke  ​32 Erfindungshöhe  ​65 erforderliche Veranstaltung  ​149 Ergänzungen  ​499 erhebliche Rechtsfrage  ​504 erhöhte Wachsamkeit  ​65 Erkenntnis  ​364, 510 Erkenntnisgewinn  ​133 –– wissenschaftlicher oder technischer  ​134 Erkundungsbeweis –– unzulässiger  ​445 erlangte Vorteile  ​322 Erlaubnis  ​104, 195 erläuternde Befassung  ​137 Erledigung  ​364 Erlöschen  ​275 –– des Vorbenützungsrechts  ​152 –– teilweises  ​361 ermächtigter Beamte –– Beschlüsse eines  ​346 ermächtigter Bediensteter  ​343, 501 Ermittlungsverfahren –– kein  ​445 Erneuerung  ​244 Erneuerungsgebühr  ​168 f, 171, 341 –– Nichtbezahlung der  ​171, 359 Ersatztauglichkeit  ​42 Ersatzteile  ​143, 628 –– sichtbare  ​399 Ersatzteilproblematik  ​73 Ersatzteilschutz  ​628 Ersatzzuständigkeit  ​572 Erscheinungsform  ​32, 597 –– gewisse Gemeinsamkeit der  ​63 –– wahrnehmbare  ​35 Erscheinungsmerkmale –– ausgeschlossene  ​115 Erschöpfung  ​105, 157, 442, 483, 630 Erschöpfungsgrundsatz  ​7, 157

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Stichwortverzeichnis Erschöpfungsprinzip  ​157 Erschöpfungsterritorium  ​162, 595 Erschöpfungswirkung  ​163 f, 595 Ersitzungszeit  ​313, 323 Erstanmelderprinzip  ​146 Erstanmeldung  ​215, 253 Erstbegehungsgefahr  ​400 erste Instanz  ​350 Ersteintragungsdaten  ​261 erstinstanzliche Entscheidung  ​364 Erstmeldung  ​259 Erstschöpfer  ​148 Erteilungsakte  ​478 Erwerbsart  ​204, 261 Erzeugnis  ​34, 36, 597 –– Angabe des  ​222 –– Art von  ​35 –– designtaugliches  ​35 –– ein- oder mehrteilig  ​36 –– fotografische Wiedergabe vom  ​ 436 –– schutztaugliches  ​295 –– Teile eines  ​36, 114 –– Teile vom  ​223 –– unkörperliches  ​39 –– Veränderung oder Verschlechterung des Zustandes des  ​ 163 Erzeugnisangabe  ​79, 222 Erzeugnisausschluss  ​296 erzeugnisbezogen  ​318 erzeugnisbezogene Schutzausnahmen  ​85 Erzeugnisbezogenheit  ​32, 60, 73, 102, 114, 222 –– des informierten Benutzers  ​60 Erzeugniskategorie  ​60 Erzeugnistauglichkeit –– abstrakte  ​239 Erzeugnisteile  ​115 Essbesteck  ​109 EU-Design  ​30 EuGVVO  ​572 f EuGVVO 2012  ​571 f

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EUIPO  ​552 f

–– Eingangsfrist beim  ​556 –– Zuständigkeit des  ​563 Europäischer Rechtstitel  ​30 Europäischer Wirtschaftsraum  ​378 Eventualantrag  ​361 Exekution  ​231, 403 Exekutionstauglichkeit  ​403 Exklusivrechts  ​244 Exporthandlung  ​624 ex tunc  ​312 ex tunc-Vernichtung  ​312 ex tunc-Wirkung  ​289 f, 321 F Fachdienst  ​344 –– Bedienstete des  ​343 f Fachkreise  ​50, 78, 609 Fachmann  ​59 Fadenheber  ​61 Fahrlässigkeit –– leichte  ​340 Fahrlässigkeitsdelikt –– kein  ​442 Fahrzeug –– Erscheinungsform des  ​142 faktische Sachherrschaft  ​107 fakultative Angaben  ​239 fakultative Repräsentanten  ​82 Fallfrist  ​320 Fälligkeit  ​170 Fälligkeitstag  ​168 Familie  ​131 Farbe  ​32 f, 54 farbliche Abbildung  ​53 Farb- oder Formensinn  ​33 Federarmband  ​77 fehlerhafte Adressangabe  ​513 Ferialfrist  ​513, 523 Feststellung etwaiger Unterschiede  ​ 53 Feststellungsanerkenntnis  ​486 Feststellungsantrag –– Abweisung eines positiven  ​484 –– negativer  ​269, 477 –– positiver  ​269, 477

Stichwortverzeichnis –– Präjudizialität der Entscheidung über einen  ​482 Feststellungsentscheidung  ​269, 272 Feststellungserkenntnisse  ​155 Feststellungsklage  ​477 –– negative  ​566 f Feststellungsverfahren  ​269, 272, 477 –– Fortsetzung des  ​487 –– schriftliches  ​479 –– Verschleppung des  ​484 Feuerlöscher  ​142 Finanzprokuratur  ​542 „first-to-file“-Prinzip  ​146 fiskalisches Heimfallrecht  ​210 Fixkostenanteil  ​418 Flächenmuster –– wiederholendes  ​222 Flexibilität  ​68 Flohmarktverkäufer  ​442 Fluggerät  ​142 Flugzeug  ​39 Formalakt  ​244 formale Grundvoraussetzung  ​28 Format einer Fernsehshow  ​196 Formblatt „Antrag auf sonstige Eintragung“  ​553 Formelemente  ​34 formelle Mängel  ​538 formelle Neuheit  ​49 Formelle Publizität  ​247 formelle Verwarnung  ​392 Formen –– bereits vorhandene  ​34 Formenschatz  ​58, 395 –– Abstand vom vorbekannten  ​116 –– branchenübergreifend  ​55 –– vorbekannter  ​483, 608 Formerfordernisse  ​232 form follows function  ​9 Formidee  ​10 Formschöpfung –– technisch bedingte  ​16 Formular  ​213 Formulierungsbeispiel  ​407 Formverhältnis  ​11 Fortwirkung  ​423

Foto  ​105 Fotografie  ​135 Freelancer  ​179 freeze plus  ​124, 595 freeze-plus-Lösung  ​71 freie Formen  ​50 freier Warenverkehr  ​28, 157, 629 f freies Design  ​180 Freiheit des Vorbringens  ​353 Freiheitsstrafe  ​443 freiwillige Einschränkung  ​311 Freizeitdesign  ​180 fremde Werkstätte  ​272 Frist  ​332, 533, 540 –– Beginn  ​523 –– verfahrensrechtliche  ​366 –– Verkürzung von  ​333 –– Verlängerung der  ​367 –– wiedereinsetzungstaugliche  ​341 –– wiedereinsetzungsuntaugliche  ​ 341 –– zur Mängelbehebung  ​515 Fristbeginn  ​333 Fristberechnung  ​82 –– nach Monaten  ​556 Fristenberechnung  ​494 Fristende  ​333 Fristenhemmung  ​333, 494, 513 Fristenlauf  ​333, 556 –– Hemmung des  ​523 –– unterschiedlicher  ​333 Fristerstreckungsantrag  ​367 Fristerstreckungsbegehren  ​332 Fristverläufe –– paradox anmutende  ​514 Frist zur Mängelbehebung  ​500 Fruchtgenuss  ​264 Fugenabdeckprofil  ​68 Funktion  ​87, 611 funktionale Elemente  ​301 Funktionalität  ​9 funktional-kommunikative Schnittstelle  ​38 Fürsorgegedanke  ​498 Fußleiste  ​41, 72, 87

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Stichwortverzeichnis G Gamasche  ​86 Garantenstellung  ​441 Garantiehonorar  ​13 Gebrauch  ​108 –– privater  ​127 –– zweckgebunden  ​109 Gebrauchen  ​102 Gebrauchsmuster  ​8 Gebrauchsmusterrecht  ​15 Gebrauchsrecht  ​264 –– ausschließliches  ​98 Gebühr –– der Rechtsmittelschrift  ​494 –– Fälligkeit der  ​282 Gebührenbeschluss  ​520 Gebührenentscheidung  ​503 Gebührenhöhe  ​169 Gebühreninformationsblatt  ​240 Gebührennovelle 2004  ​583 Gebührenpflicht  ​538 Gebührenvergleich  ​21 Gebührenzahlung  ​170 gebundenes Design  ​179, 181 Gedankensymbole  ​14 Gefahr einander widersprechender Entscheidungen  ​338 Gegenäußerung  ​367 Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart  ​571 Gegenschrift  ​355 f, 359, 361 f, 367 –– keine  ​368 –– leere  ​367 Gegenstand  ​35 Gegenüberstellung der herausgearbeiteten Erscheinungsmerkmale  ​67 Geheimanmeldung  ​230 geheimes Archiv  ​3 Geheimmuster  ​171, 227, 230, 238, 249, 264 Geheimmusteranmeldung  ​222, 229 f Gehilfentätigkeit  ​176 gehobener Dienst  ​344 –– Bedienstete des  ​345 –– Personen des  ​343

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geistige Entwicklungsleistung  ​2, 16 Geldschein  ​300 Geldstrafe  ​443 gemeinfrei  ​634 gemeinsame Designertätigkeit  ​176 gemeinsame Entwurfstätigkeit  ​318 gemeinsamer Verwendungszweck  ​37 Gemeinschaftsgeschmacksmuster  ​ 406 –– Aberkennung eines  ​350 –– nicht eingetragenes  ​83, 96, 243, 562, 565 –– Rechtsgültigkeit eines eingetragenen  ​566 –– Übergang eines  ​204 –– Übertragung eines  ​321 –– vermögensrechtliche Streitigkeiten iZm  ​563 Gemeinschaftsgeschmacksmusterdatenbank  ​20 Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht  ​562, 564, 567 –– in Hauptsacheverfahren  ​564 –– Zuständigkeiten der  ​561 gemeinschaftsgeschmacksmusterrechtlicher Anspruch  ​563 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung  ​5 gemeinschaftsweite Vereinheitlichung  ​589 Gemengelage  ​472 gemischte Verwendung  ​129 Gemüse- und Früchtedesign  ​36 Genfer Akte  ​552 Gericht erster Instanz  ​498, 500, 509 gerichtliche Pauschalgebühr  ​446 Gerichtsanhängigkeit  ​469 Gerichtsbesetzung in Musterschutzssachen  ​544 Gerichtsferien  ​513 Gerichtsgebührengesetz  ​494 Gerichtsstand –– der unerlaubten Handlung  ​471 –– des Beklagten  ​573 –– des Klägers  ​573 geringste Unterschiede  ​48

Stichwortverzeichnis Gerüche  ​34 Gesamteindruck  ​55, 57, 117, 298, 394, 614 –– anderer  ​56 –– des Verletzungsmusters  ​402 –– Ermittlung des  ​395 –– ieS  ​56 –– Würdigung des  ​117 Gesamterzeugnis  ​37 Gesamthandgemeinschaft  ​193 Gesamtrechtsnachfolge  ​206, 211 Gesamtvergleich  ​57 Geschäfte  ​39 geschäftlicher Verkehr  ​101 f, 129 Geschäftsfähigkeit –– mangelnde  ​281 geschäftsmäßiger Gebrauch  ​149 Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis  ​ 373 –– Auskundschaften eines  ​472 –– Verletzung von  ​472 Geschäftsverteilung  ​345, 545 geschlossene Teile eines Designs  ​36 Geschmäcker  ​34 Geschmacksmuster –– Mitteilung an Dritte  ​76 –– Rechtsbeständigkeit des  ​632 –– Veröffentlichung des deutschen  ​ 298 Geschmacksmusterrecht –– Begriff des  ​1 –– im objektiven Sinn  ​1 –– im subjektiven Sinn  ​1 –– Internationales  ​17 Geschmacksmusterrichtlinie  ​5 geschütztes Design des Klägers  ​396 Gesellschaft bürgerlichen Rechts  ​ 193 gesellschaftskritische Meinung  ​128 Gesellschaftszweck  ​194 Gesetzesgebundenheit  ​119 gesetzlicher Ausnahmekatalog  ​124 gesetzliche Vermutung  ​244 gesetzliche Verwendungsverbote  ​ 116 Gesetzlich geschützt  ​460

Gesetzmäßigkeitsprüfung  ​236 f Gesetzwidrigkeit  ​300 Ges. Gesch.  ​460 Gestalt  ​32 Gestaltübertragung  ​54, 92 Gestaltungselemente  ​34 Gestaltungsfreiheit  ​59, 63 f, 115, 118 –– eingeengte  ​116 –– hoher Grad der  ​64 Gestaltungshäufigkeit  ​116 Gestaltungsidee  ​181 Gesundheitsbehörde  ​119 Gesundheitsvorschriften  ​120 Gewerberecht  ​119 gewerblicher Besitzstand  ​147 gewerblicher Nutzer  ​101 gewerblicher Zweck  ​101 gewerbliche Verwertbarkeit  ​16 gewerbliche Verwertung  ​16 Gewerbsmäßigkeit  ​438 Gewinnabschöpfung  ​416 Gewinnabsicht  ​129 gewisse Geschlossenheit  ​35 Glas  ​68 Glasplatte  ​68 gleicher Technik  ​67 Gleichheitsgrundsatz  ​125, 598 Gleichschrift  ​352 gleichwertiger Schutz  ​28 Gleichzeitigkeitsmuster  ​12 GmbH-Gesellschafter  ​194 Grablicht  ​72, 117 Grad der Aufmerksamkeit  ​615 Grafikdesign  ​40 grafische Benutzeroberfläche  ​38 grafisches Symbol  ​39 f grandfathering rule  ​83, 290, 293 Grenzen der Erschöpfung  ​164 Grunddelikt  ​443 Grundidee  ​29 Grundlagenforschung  ​134 Grundsatz –– der freien Beweiswürdigung  ​481 –– der Klasseneinheitlichkeit  ​225 –– der Koexistenz  ​5, 27, 30 –– der Parallelität  ​12, 15

773

Stichwortverzeichnis –– –– –– ––

der Priorität  ​7, 31 der Reziprozität  ​57 der Rückwirkung  ​581 der synchronen oder kongruenten Auslegung  ​113 –– der unionsweiten Erschöpfung  ​ 164 Grundsatz von Treu und Glauben  ​ 198 Grundsätze der ZPO  ​352 Gülle-Rührmixer  ​155 Gutachten  ​384 gute Sitten  ​43 f, 613 Gutglaubensregel  ​271 Gutglaubensregelung  ​248, 274 Gutglaubensschutz  ​388 Gutgläubigkeit  ​149, 313, 323 H Haager Musterabkommen  ​20, 172, 552, 594 HABM  ​553 Häckselschneider  ​89 Haftung  ​422 Hague Express  ​20, 372 Handbrause  ​114 Handelssenat  ​545 Handelsstand  ​545 Handelsvertreter  ​433 Handlungen zu Versuchszwecken  ​ 626 Handlungsfehler  ​340 Handlungsformen  ​105 Handmuster  ​150 handwerklich  ​35 Hängemanschette  ​218 prior art  ​604 Harmonisierung  ​5 Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt  ​553 Harmonisierungsgrad  ​28, 590 Harmonisierungsumfang  ​590 f Hauptklasse  ​226 Hauptpartei  ​358 Hauptverhandlung  ​473 Hausdurchsuchung  ​445 f

774

Heimfallsrecht  ​210 Helikopter  ​142 Henkelbefestigung  ​88 Herausgabeanspruch –– privatrechtlicher  ​316 Herausgabebegehren  ​420 Herausgabe des Gewinnes  ​566 Herausgabeklage  ​316 Herkunftstäuschung –– vermeidbare  ​231 Herstellen  ​102, 105 Herstellungsverfahren  ​35 HG Wien  ​468 –– ausschließliche sachliche Zuständigkeit des  ​561 Hilfsanspruch  ​419 Hinterlegung  ​552, 599 Hochschulniveau  ​344 Höchstdauer  ​361 Höchstpersönlichkeit  ​186 Hoheitszeichen  ​296, 300, 621 Holzkinderbett  ​220 Homepage  ​409 Honorarberechnungssystem  ​411 Honorarempfehlung  ​411 Honorar für Designleistungen  ​411 Honorarvereinbarung  ​383 Hotelzimmer  ​35, 39, 598 Hygienevorschriften  ​120 I Idealkonkurrenz  ​443 Idee  ​15, 29 identisches Design  ​47 Identität  ​48, 51 –– in personeller Hinsicht  ​254 –– sachliche  ​255 Identitätsfeststellung  ​445 identitätswahrende Änderung  ​309 identitätswahrende Beibehaltung  ​ 311 Identitätswahrung  ​310 Imitation  ​139 Immaterialgüter  ​7 Immaterialgüterrecht  ​7, 31 –– selbstständiges  ​203

Stichwortverzeichnis –– unselbstständiges  1​ 51 –– unvollkommen absolut geschütztes  ​167 Immaterialgüterstrafrecht  ​431 individueller Vergleich  ​53 Indizienbeweis  ​483 Industrie-Erzeugnisse  ​2 industriell  ​35 industrieller oder handwerklicher Gegenstand  ​34 Industriezweig  ​56 Informationsleistungen  ​334 informiert  ​61 informierter Benutzer  ​52, 59, 112, 298, 395, 606, 614, 622 –– Beurteilungsperspektive des  ​614 –– Maßstabsfigur des  ​394 –– Sicht des  ​62 Informiertheit  ​61 Inhaber –– mehrere  ​191 Inhaberblatt (B-Blatt)  ​246 Inhaberschaft –– am Design  ​174 –– Anerkennung der  ​318 –– Wechsel der  ​321 Inhaberwechsel  ​319 f –– rechtsgeschäftlicher  ​203 In-Kraft-Treten der Richtlinie  ​639 Inland  ​635 Innenansicht  ​42 Innenarchitektur  ​35, 598 innerbetriebliche Zwecke  ​109 innerer Geschäftsgang  ​373 innergemeinschaftliche Durchfuhr  ​ 631 Innovationsförderung  ​133 Innovationshemmung  ​133 Innovationsschutzrecht  ​6 Insolvenzfall  ​211 insolvenzfest  ​184 Insolvenzforderung  ​211 Insolvenzverfahren –– Eröffnung des  ​211 Instandhaltungsarbeiten  ​72 Instanzenzug

–– dreigliedriger  ​509 –– echter  ​490 –– einheitlicher  ​490, 509 Intabulation –– musterrechtliche  ​204 Interessen  ​123 internationale Anmeldung  ​20 internationale Designklassifikation  ​ 21 internationale Eintragung  ​21 internationale Erstreckung  ​599 internationales Design  ​372 internationales Transportwesen  ​627 Internationale Zusammenarbeit  ​334 interner Beratungsprotokolle  ​373 Internet  ​110, 130, 135 Interoperabilität  ​90 Inverkehrbringen  ​102, 106, 161 Investitionsschutz  ​3 Irreführung  ​463 Irrtum  ​281 Irrtumssituation  ​441 ISO 16016  ​460 item  ​35 J Jahresübersicht  ​386 K Kaiserliches Patent  ​2 Kanalreinigungsfahrzeug  ​209 Kanzleiangestellter  ​340 Kanzleileiter  ​340 Katalog  ​78, 110, 135 kein Benutzungs- oder Gebrauchszwang  ​171 kein Benutzungszwang  ​100 keine amtswegige Gesamtprüfung  ​ 297 keine Beweisaufnahme  ​516 keinerlei ästhetischen Gehalt  ​33 kein taugliches Design  ​295 Kennzeichen  ​300 kerngleiche Verletzungen  ​403 Kettenübertragung  ​206, 278, 281 Kfz-Ersatzteile  ​86

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Stichwortverzeichnis Kindergarten  ​132 Kindergeburtstag  ​131 Kirche  ​127 Klage –– parallele  ​568 –– patentamtliche  ​316 Klage auf Feststellung  ​471 Klage auf Feststellung der Verletzung  ​566 Klage auf Nichtigkeit eines nicht eingetragenen GGM  ​567 Klagebefugnis  ​197 Klage- und Widerklageverfahren  ​ 561 Klagsänderung  ​469 Klagsausdehnung  ​357, 516 Klagsdesign  ​396 Klänge  ​34 Klarheitserfordernis  ​435 Klassenangabe  ​226 Klasseneinheitlichkeit  ​226 f Klasseneinteilung  ​387 Klassifikation  ​21 –– unzutreffende  ​223 Klassifizierung  ​222 kleines Patent  ​15 Klemmbausteine  ​611 Koexistenz  ​30, 633 kollidierendes Design  ​94 Kollision mit älteren Designs  ​619 Kombination  ​18, 87 –– von Bestandteilen  ​62 –– von Gegenständen  ​37 (Kombinations-)Erzeugnis  ​217 Komfort  ​299 Kommerzialrat  ​546 Kommissionsvorschlag  ​638 Kommunikationsdesign  ​41 Kommunikationsfehler  ​340 komplexes Erzeugnis  ​41 f, 68, 118, 597 –– Erscheinungsbild des  ​631 Konferenzeinheiten  ​64 Konferenz von Locarno  ​21 Kongruenzprinzip  ​113 Konkurs  ​383

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Konkurseröffnung  ​512 konstitutive Registerwirkung  ​264 konstitutives Registerprinzip  ​203 Konstruktion  ​32 –– besondere  ​87 Konstruktionsidee  ​87 kontradiktorisches Verfahren  ​350 Konturen  ​32 f Konzeptschutz  ​35, 39 Konzern  ​161 Kopie  ​280, 372 körperliche Einheit  ​35 körperliche Geschlossenheit  ​459 Kosmetikvorschriften  ​120 kosmetische Mittel  ​119 Kostenaspekt  ​391 Kostenbefreiung –– vorläufige  ​533 Kostenberufungen  ​524 Kosteneinhebung  ​240 f Kostenentscheidung  ​503, 507, 517 Kostenersatz  ​361, 383, 501, 533 –– des Rekursverfahrens  ​495 Kostenersatzpflicht  ​486 Kostenersatzregelung  ​359 f kostengünstige Klärung  ​478 kostenpflichtiger Anlass  ​487 Kostenpunkt  ​524 Kostentragung  ​360 Kostentragungspflicht  ​392 Kostenvoranschlag  ​181 Kotflügel  ​69 Krankenhaus  ​127 kreative Individualität  ​63 Kriminalstatistik  ​431 Kriterium der Designalternative  ​87 Kritik an Missständen  ​128 Kühlergrill  ​86 Kumulation des Schutzes  ​634 Kundencenter  ​214 Kundennewsletter  ​459 Kundenservice  ​371 Kündigung aus wichtigem Grund  ​ 199 Kündigungsgrund  ​199 Kunst  ​131

Stichwortverzeichnis Kunstgewerbliche Werke  ​14 Künstlergruppe  ​194 Kunstwerk  ​303 L Label  ​51 Lagergebühr  ​221 Lagerung  ​108 Laienrichter  ​547 –– Ablehnung von  ​549 –– Befangenheit von  ​547 –– Beteiligung der  ​544 –– Ernennung zum  ​548 –– fachkundiger  ​544 –– fachmännischer  ​544 f –– Funktionsdauer der  ​546 –– Funktionsperiode  ​548 Ländercodes  ​387 Landfahrzeug  ​142 Landschaftsgestaltung  ​36 Lasten- und Anmerkungsblatt (C-Blatt)  ​246 Lauterkeitsrecht  ​2 –– Leistungsschutz  ​12 lauterkeitsrechtliche Ansprüche  ​469 Lauterkeitsverfahren  ​464 Lauterkeitsvorbehalt  ​139 Layout  ​41 lebende Organismen  ​36 Lebensmittelsicherheitgesetz  ​119 Lebensmittelverpackung  ​87 Lebewesen  ​36 Lederknopf  ​53 Legaldefinition  ​27 Legalvollmacht  ​537 Legislative Entschließung  ​637 Legitimationswirkung  ​248 legitimatorischer Schlüsselbegriff  ​52 LEGO®-Klausel  ​86, 93 LEGO®-System  ​93 Lehre  ​135, 137 Lehr- und Schulungsveranstaltung  ​ 141 Lehrzwecke  ​626 Leistung  ​104 Leistungsschutzrecht iwS  ​29

Leuchtschilder  ​60 lex fori  ​564 LG für Strafsachen Wien  4 ​ 44, 468, 562 Linien  ​32 f Liste der EU-weit benannten Gerichte  ​562 Lizensierungsbefugnis  ​102 Lizenz  ​195 –– ausschließliche  ​201, 480 –– ausschließliche, eingetragene  ​197 –– einfache  ​196 f –– exklusive  ​197 –– Löschung von  ​314 –– umsatzabhängige  ​198 –– zwangsweise  ​266 Lizenzanalogie  ​413, 417 f Lizenzarten  ​196 Lizenzbegriff  ​195 Lizenzerhaltung  ​324 Lizenzerteilung  ​195, 266 Lizenzgebühr  ​416 –– angemessene  ​411 Lizenzhöhe  ​413 Lizenznehmer  ​197, 201 –– ausschließlicher  ​267 Lizenzrecht –– Fortgeltung des  ​323 Lizenzsätze  ​414 Lizenzvereinbarung  ​195 Lizenzvertrag  ​195 –– ergänzende Auslegung eines  ​199 –– Klauseln des  ​198 Locarno-Klassifikation  ​21 –– Hauptklassen  ​21, 223, 238 –– Unterklassen  ​21, 223, 238 Logo  ​32, 39 Lokalaugenschein  ​354 look and feel  ​8 Löschung  ​327 –– amtswegige  ​366 –– einer Streitanmerkung  ​285 –– im Firmenbuch  ​512 –– vorzeitige  ​317 Luftfahrzeug  ​142 f Luftkissenboot  ​142

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Stichwortverzeichnis M Mängelbehebung  ​239, 500, 515 mangelnde Anspruchsberechtigung  ​ 315 Mängelverbesserungsmöglichkeit  ​ 524 Mängel von Eingaben  ​496 Manifestationsklage  ​420 Marke  ​14, 304, 601, 632 –– Bestandteil des Designs  ​100 Markenrecht  ​14, 303 Markenregister  ​50 Markenschutz  ​2 Markenschutz-Novelle 2017  ​4 Markenverletzung –– strafbare  ​443 Markenzeichen  ​629 Marketingaspekt  ​6 Marketingfunktion  ​7, 10 Markt  ​298 –– österreichische  ​470 –– relevanter  ​298 Markterfolg  ​58 Marktgängigkeit  ​15 Marktüblichkeit  ​416 Marktwert eines Designs  ​411 marktwirksamer Designschutz  ​2, 6, 10 f Marktwirkung von Design  ​2, 10 Masseverwalter  ​211 Maßgeblicher Entwerfer  ​116 maßgebliche Zeitpunkt  ​113 Maßstabsfigur  ​67 Material  ​68 Materialaustausch  ​33 materielle Kollisionslage  ​305 materielle Musterberechtigung  ​82, 174 materielle Parallelität  ​9 materielle Prozessleitung  ​571 materielle Publizität  ​248 materielles Publizitätsprinzip  ​282 materiell-rechtliche Prüfung  ​296 materiell-rechtliches Musterschutzelement  ​296 Maximalfrist  ​294

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Medium  ​448 Mehrfacheingaben  ​334 Mehrfachschutz  ​2 Mehrfachverfahren  ​568 Mehrfachzahlung  ​170 Mehr- oder Doppelgesichtigkeit  ​60 mehrseitiges Verfahren  ​494 Mehrzweckerzeugnis  ​226 Meinungsäußerung  ​131 Meinungsfreiheit  ​129, 439 menschliche Leistung  ​174 Merkmale –– sichtbar bleibende  ​70 Merkmalsanalyse  ​66, 394 Merkmalssynopse  ​58, 67, 394 Messestand in China  ​50 Metallhaken  ​67 Mikro-Kabelschutzrohre  ​113 Minderungsrecht des Lizenzentgelts  ​ 272 Missbrauch anvertrauter Vorlagen  ​ 472 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung  ​572 missbräuchlich  ​608 Mitanmelder  ​176 Mitdesigner –– Insolvenz eines  ​192, 212 Miteigentum  ​193 Mitschöpfer  ​176, 185 –– nicht belangte  ​189 –– zusätzliche  ​189 mittelbaren Störer  ​422 Mittellosigkeit  ​534 Mitwirkende aus dem Volk  ​546 Möbelstück  ​434 Modesektor  ​65 Modifizierte Miteigentumsgemeinschaft  ​193 Modulares System  ​92, 302, 611 Modus  ​203 f, 208, 264, 278 Moniturantrag  ​528 monopolistisches Recht  ​623 Moschee-Verbotszeichen  ​44 Motiv  ​67 Motivirrtum  ​200, 275

Stichwortverzeichnis Motorboot  ​142 Motorhaube  ​86 Motorroller  ​54 MP3-Player  ​37 mündliche Berufungsverhandlung  ​ 515 mündliche Verhandlung  ​349, 361, 511 –– Verlegung der  ​362 mündliche Verkündung eines Urteils ​ 513 Münze  ​300 Muster  ​28 –– Abmessungen eines dreidimensionalen  ​220 –– Aneignung eines  ​306 –– Beschreibung des  ​221 –– bibliografischen Daten eines  ​249 –– Doppelsinn des  ​7 –– Entwicklung des  ​298 –– Erlöschen des  ​273 –– erloschenes  ​294 –– erstrecktes  ​294 –– Löschung des  ​290 –– mit mehrdeutigen Erscheinungsformen  ​92 –– Nichtigerklärung eines  ​274 –– Nutzung des  ​124 –– Prioritätszeitpunkt des  ​115 –– Rechtsschein eines wirksamen  ​ 407 –– strafbare Verletzungen österreichischer  ​561 –– Übertragung des  ​473 –– unveröffentlichtes  ​159 –– Urheberrechtsschutz vom  ​596 –– verfallenes  ​621 –– Verletzung ausländischer  ​474 –– Veröffentlichung des  ​385 –– Verwertungserlös des  ​264 –– „Wirksamkeit“ des  ​155 –– Zurückziehung eines  ​224 Musterabbildung  ​217 f, 385, 387 –– schematische Darstellungen der  ​ 397 –– schwarz-weiß  ​220

Musterabbildungsprinzip  ​220 Musterangelegenheit  ​335 Musteranmaßung  ​458, 463 Musteranmeldeverfahren  ​224 Musteranmeldung  ​114, 192, 208 –– geheime  ​229 –– herrenlose  ​211 –– nachrangige  ​305 –– Übertragung von  ​285 Musteranteil  ​212 Musteranzeiger  ​242, 335, 371 –– Bekanntmachung im  ​243 –– Veröffentlichung im  ​388 Musterberühmung  ​457, 463 Musterbeschreibung  ​221 Musterdichte  ​65, 116 Mustereinlage  ​246 Mustererwerb –– Zweiaktigkeit des  ​278 Musterexemplar  ​220 f, 238 Mustergesetz  ​2 Muster ges. gesch.  ​460 Musterinhaber  ​177, 192 –– außerbücherlicher  2​ 05, 479 –– Rechtsverhältnis der  ​191 –– wahrer  ​315 –– Zustimmung des  ​103 Musterinhaberschaft –– außerbücherliche  ​205 Musterlizenz  ​194 Musteroffenbarung  ​216 Musterparodisten  ​131 Musterrecht  ​10 –– Anwartschaft auf das  ​209 –– anzuwendende  ​581 –– Basis  ​8 –– Beibehaltung des  ​314 –– Gültigkeit eines  ​454 –– Rechtsbeständigkeit eines  ​621 –– Wirksamkeit eines  ​454 Musterrechtsgemeinschaft  ​192 f Musterrechtsurteil  ​270, 453 –– Anmerkung des  ​456 Musterrechtsverletzung –– strafbare  ​434 –– vorsätzliche  ​436

779

Stichwortverzeichnis Musterregister  ​28, 245, 366, 480, 485 –– Eintragung im  ​196 Musterregisterangelegenheit –– nichtstreitige  ​327 Musterregistrierungsverfahren  ​213 Mustersatire  ​130 Musterschutz  ​27 –– Abgrenzung zu übrigen Immaterialgüterrechten  ​2 –– Angelegenheiten des  ​377 –– Beendigung des  ​273 –– Behauptung eines  ​462 –– Designschutz außerhalb des  ​2 –– für Ersatzteile  ​71 –– Schranken des  ​123 –– Strafbewehrung des  ​428 Musterschutzgesetz-Novelle 2003  ​ 4, 582 Musterschutzrecht –– Erschöpfung des  ​158 Musterschutzreform  ​4 Musterschutzverletzungsklage  ​152 Mustertrolle  ​229 Musteruntauglichkeit –– abstrakte  ​291, 619 Musterurkunde  ​186 Musterverletzung –– Grundsätze für  ​393 –– Strafbarkeit von  ​429 Musterverwertung –– ungebührliche Beeinträchtigung der  ​141 Musterzertifikat  ​240, 247 –– Berichtigung des  ​247 –– Duplikat vom  ​247 must-fit  ​90, 123 Must-Fit-Merkmale  ​90, 302 Must-Fit-Teile  ​70, 86, 90 must-match  ​86, 123 Must-Match-Ersatzteil  ​638 Must-Match-Regelung  ​71 Must-Match-Teile  ​70, 86 Mutwillensstrafe  ​336 Mutwilligkeit  ​535

780

N NA

–– –– –– –– ––

Endentscheidung der  ​509 Kompetenz der  ​349 Sachentscheidungen der  ​365 Unzuständigkeit der  ​355 Vorbereitende Verfügungen des Referenten der  ​520 –– Zuständigkeit der  ​350 Nachahmung  ​12, 139, 231 Nachanmeldung  ​254 Nachbarschaft  ​131 Nachbau  ​105 Nachfrist  ​170 nachgängiger Verletzer  ​417 Nachmeldung  ​254, 259 Nachträge  ​499 Nachtragsliquidation  ​512 nachveröffentlicht  ​96 Nachveröffentlichung  ​305 Nachweis der Mittellosigkeit  ​532 Nachweisfrist  ​255 Namensnennung  ​181 nationaler Anwendungsspielraum  ​613 Nationalität  ​142 natürliche Person  ​127 Naturprodukte  ​36 Nebenintervenient  ​358 Nebenintervention  ​358 Nennung –– des Entwerfers  ​138 Nennung als Designer  ​184 Nennung als Schöpfer  ​181 Nennungsanspruch  ​185 Neuerungsverbot  ​500, 516 Neuheit  ​15, 28, 47 f Neuheitsbegriff  ​47, 49 Neuheitsprüfung  ​52 f neuheitsschädlich  ​83 Neuheitsschädlichkeit –– nicht-schriftliche  ​153 Neuheitsschonfrist  ​49, 81 f –– zwölfmonatige  ​49 Neuheit und Eigenart  ​52 Nichtgebrauch  ​100 nicht-gewerbliche Zwecke  ​439

Stichwortverzeichnis Nichtigerklärung  ​297 –– des Designs  ​200 –– rechtskräftige  ​312 Nichtigerklärungsverfahren  ​483 nichtiges Design  ​289 Nichtigkeit  ​275, 504 –– Einwand der  ​289, 407, 570 f –– Vollzug der  ​289 Nichtigkeitsabteilung  ​187, 266, 350, 478, 480 –– Anfechtung von Endentscheidungen der  ​509 Nichtigkeitsantrag –– Ausdehnung des  ​357 –– rechtskräftige Abweisung des  ​312 Nichtigkeitseinwand  ​398 Nichtigkeitsgrund –– absolute  ​289, 291 –– der fehlenden Mustertauglichkeit  ​ 295 –– Geltendmachung des  ​308 –– möglicher  ​618 –– numerus clausus  ​594 –– relative  ​291 f –– zwingende  ​292 Nichtigkeitsklage –– aktive  ​567 Nichtigkeitsprüfung  ​297, 301 Nichtigkeitsverfahren  ​349 –– abgekürzte Beendigung des  ​349 nicht sichtbare Merkmale  ​72 Nichtverletzung –– Feststellung der  ​565 Niederlassung in Österreich  ​378 no-aesthetic-consideration-test  ​89 Non-Identität  ​51 nonreg GGM  ​565 normaler Geschäftsverlauf  ​78, 609 Normative Kunstfigur  ​59 Notar  ​381, 525, 542, 558 Notfrist  ​494, 506, 513 Nutzen  ​109 Nutzungsentgang  ​322 Nutzungsrecht –– negatives  ​103 Nutzungssrecht  ​98

O Oberflächengestaltung  ​68 Oberflächenstruktur  ​32 f, 68 Obergrenze  ​227 objektivierbar  ​44 Obsiegensprinzip  ​517, 525, 529 offenbar aussichtslos  ​534 offenbar mutwillig  ​535 offenbarte Identität  ​48 Offenbarung  ​49, 609 –– erste  ​79 –– missbräuchliche  ​83 –– musterrechtliche  ​75 –– nicht relevante  ​77 –– Widerlegliche Vermutung der  ​77 Offenbarungsersatz  ​221 Offenbarungsgebiet  ​77 Offenbarungsgegenstand  ​76 Offenbarungshandlung  ​76 f –– außerhalb der Gemeinschaft  ​79 –– missbräuchliche  ​82 Offenbarungsschonfrist  ​608 Offenbarungstatbestand  ​80 Offenbarungszeitpunkt  ​78 offenkundige Vorbenutzung  ​51, 81, 153 f offensichtlich fehlerhafte Entscheidungen  ​347 öffentliche Bekanntmachung  ​540 öffentliche Kundgabe  ​460 Öffentliche Ordnung  ​43 f, 613 öffentliche Versteigerung  ​278 öffentliche Zugänglichmachung  ​49 öffentliches Druckwerk  ​297 öffentliches Register  ​373 Öffentlichkeit  ​127, 362 Öffentlichmachen  ​76 öffentlich-rechtliche Lasten  ​282 öffentlich-rechtlicher Charakter  ​245 Offizialdelikt  ​443 Offizialgrundsatz  ​363 Öffnung des Umschlags  ​230 Öffnungszeiten  ​554 OLG Wien  ​492 –– Vorprüfungsverfahren beim  ​503 Online  ​374

781

Stichwortverzeichnis Online-Akteneinsicht  ​371 Online-Datenbanken  ​245 Online-Designregister  ​371 Online-Konsultation  ​78 Online-Musterregister  ​371 Orden  ​300 ordentliche Kündigung  ​199 ordentliche Zivilgerichtsbarkeit  ​473 Ordnungs- oder Mutwillensstrafe  ​ 496 Ordnungs- oder Sittenwidrigkeit  ​ 593 Ordnungsstrafe  ​336 Organhaftung  ​433 Organisationsfehler  ​340 organisationsrechtliche Bestimmungen  ​330 Organmitglied  ​432 Originalbelege  ​419 Originalität  ​10, 12 Originalvertrag  ​279 originärer Erwerb  ​174 Österreichischer Musteranzeiger  ​ 385 Outsourcing  ​421 P PA

–– Leitung des  ​329 –– Zugang beim  ​354 –– Zusammensetzung des  ​334 Parallelentwurf –– unabhängiger  ​95 Parallelschöpfungen  ​10 Pariser Verbandsübereinkunft  ​3, 17, 252 Parodie-Schranke  ​130 parodistische Benutzung  ​131 Parteienmaxime  ​363 Parteistellung  ​370, 512 Passagiermaschine  ​142 passgenaue Verbindungsteile  ​611 Passivlegitimation  ​178 Patent  ​303 Patentamt –– Anschlagtafel im  ​540

782

–– Mitglieder des  ​545 f –– Vorverfahren beim  ​538 –– Zurückweisung durch das  ​538 –– Zustellungen des  ​336 Patentamtsverordnung  ​232, 242 Patentanmeldeverfahren –– Verfahrenshilfe im  ​329 Patentanwalt  ​381, 383, 525, 542, 545, 558 –– deutscher  ​380 Patentanwaltskammer  ​532 Patentblatt  ​335, 388 PatentG-Novelle 2016  ​4 Patentrecht  ​303 –– Abgrenzung zum  ​12 patentrechtliches Regelungskorsett  ​ 7 Patentregister  ​303 –– amerikanisches  ​78 Patentschrift  ​304 Patent- und Markenrechts-Novelle 2014  ​4 Pauschalgebühr  ​494 –– für Rechtsmittelverfahren III. Instanz  ​507 Penistrillerpfeife  ​44 periodische Medien  ​409 Personenkreis  ​459 Personen mit besonderer Fachkunde ​ 545 persönliche Übergabe  ​352 Persönlichkeitsrecht  ​184 persönlichkeitsrechtliches Rudiment ​ 184 Pfandbestellungsurkunde  ​264 Pfandgläubiger  ​264 Pfandrecht  ​263, 327 Pfandschuldner  ​264 Pfändung  ​231 –– exekutive  ​231, 264 –– gerichtliche  ​265 –– gerichtliche oder behördliche  ​263 Pfändungsbeschluss  ​265 Pfändungspfandrecht  ​265 Piktogramme  ​39

Stichwortverzeichnis Plagiat  ​415, 433, 589 –– Unbrauchbarmachen des  ​447 Plakatwechsler  ​117 politische Behörde  ​3 Polizeistrafsache  ​3 Polstervorrichtung  ​87 Popularanspruch  ​462 Popularantrag  ​307, 619 Popularklage  ​464, 619 postamtliche Hinterlegung  ​540 Postulationsfähigkeit  ​378 Postweg  ​214 Präferenzentscheidung  ​39 Präklusivfrist  ​320 praktische Wirksamkeit der Beschränkung  ​125 Präsentationsschutz  ​13 Präsident  ​329 –– Rechtsmittel gegen Entscheidungen des  ​335 Präsidialverordnung  ​343 Praxisräumlichkeit  ​131 Preisliste  ​106 Pressefreiheit  ​439 Prestigewert  ​415 f Primat einer unionsautonomen Auslegung  ​592 Prinzip der Bildwiedergabe  ​217 Prinzip der Fairness im Handel  ​11 Priorität  ​17, 31, 172, 254 –– ausländische  ​95 –– einzige  ​256 –– zuerkannt  ​256 Prioritätsbeanspruchung –– auf Gegenseitigkeit  ​258 –– rechtmäßige  ​257 prioritätsbegründend  ​258 Prioritätsbegründung  ​253 Prioritätsberechnung  ​99 Prioritätserklärung  ​31, 252 f, 259 –– verspätet  ​257 Prioritätserklärungsfrist  ​254 Prioritätsfrist  ​252 Prioritätsintervall  ​255 f Prioritätsprinzip  ​94, 147, 283 Prioritätsrecht  ​215, 252

Prioritätstag  ​48, 57, 82, 95, 115 –– Dichte zum  ​66 Privatanklage  ​444, 472, 574 Privatanklagedelikt  ​429, 444, 573 Privatankläger –– Kostenersatzpflicht des  ​446 Privatanklageverfahren  ​432 Privatbeteiligung  ​449 privater Bereich  ​101 privater Charakter  ​127 Privatgebrauch  ​126, 131 Privatheit  ​129 Privatperson  ​626 Privatrechte –– subjektives  ​7 Privatsphäre  ​127 f Privat- und Familienleben  ​362 Privatverkauf  ​130 Privatwohnung  ​131 Probe  ​557 product  ​35 Produktblätter  ​78 Produktdesign  ​10 Produktentwicklung  ​132 Produktion  ​105 Produktpiraterie  ​430 Produktschutz  ​114 Produktsicherheit  ​120 Produktunterscheidungsfunktion  ​11 Produktzeichen  ​16 professionelles Werkzeug  ​438 Profilmuster  ​312 programmbildendes Entwurfsmaterial  ​37 Programmiersprache  ​38 Protection of Industrial Design  ​17 Protokoll  ​357, 362, 539 Protokollierung  ​362 Prototyp  ​105, 150 Provisorialverfahren  ​569 Prozesskostenersatz  ​363 Prozessstandschaft  ​196 Prozessvollmacht  ​382 Prüfung der Gesetzmäßigkeit  ​43 Prüfungsmaßstab  ​52 Prüfungsreihenfolge  ​395

783

Stichwortverzeichnis Publikationsbefugnis  ​408 Publizitäts- und Transparenzprinzip ​ 385 Publizitätszweck  ​261 Q Qualifikationstatbestand  ​438 qualifizierte Verhinderung  ​341 quantitativ  ​150 Quelle  ​138 Quellenangabe  ​135, 138 Quell- und Objektcode  ​37 quota litis-Verbot  ​383 Quoten  ​193 R RA

–– Aufgabenbereich der  ​491 –– Rekursentscheidungen durch die  ​500 –– zuständig  ​328 Radio- und Radarapparat  ​142 Ranganmerkung  ​262 Rangordnung  ​283 Rangordnungsbeschluss  ​262 Rangprinzip  ​283 Rapper-Rohlinge  ​60 Rasenmäher  ​62 RATG  ​383 Raumdesign  ​598 Räume  ​39 Raumidee  ​11 Raumkörperform  ​11 RCD-Online  ​372 Realakt  ​174, 185 Realteilung  ​206 Rechnungslegung  ​198, 419 f, 422, 566 Rechnungsunterlagen  ​420 Recht auf ein Design  ​174 Rechtebündel  ​1 Rechteübertragung  ​175 Rechtevorbehalt  ​182 rechtliches Gehör  ​241

784

Rechtsabteilung  ​187, 240, 261, 268, 327, 344 –– Anfechtung von Beschlüssen der  ​ 490 Rechtsanalogie zum AVG  ​352 Rechtsanwalt  ​381, 525, 542, 558 –– deutscher  ​380 Rechtsanwaltskammer für Wien  ​532 Rechtsanwaltspflicht  ​383 –– in Patentsachen  ​531 Rechtsaufsicht  ​329 Rechtsausführungen  ​302 Rechtsbestand des Musters  ​246 Rechtsbeständigkeit  ​290, 399 –– Wegfall der  ​568 Rechtsdurchsetzung  ​600 Rechtserwerb an Designanmeldungen  ​277 Rechtsfigur  ​59 rechtsfortbildende Erweiterung der Schranken  ​126 Rechtsfrage  ​56, 383, 393, 433 –– des „Gesamteindrucks“  ​299 –– erhebliche  ​509 –– von erheblicher Bedeutung  ​504, 506 Rechtsgeschäfte  ​205 rechtsgeschäftliche Verwertung  ​195 rechtsgeschäftliche Verwertungsbefugnis  ​194 Rechtsgeschäftsgebühr  ​212 Rechtshilfe  ​337 Rechtsinhaberschaft  ​619 –– keine  ​291 Rechtsirrtum  ​442 rechtskundiges Einzelmitglied –– Zuständigkeit des  ​350 rechtskundiges Mitglied  ​292, 327, 330, 520 –– Verfügungen eines  ​519 Rechtsmittel  ​366 –– Zurückweisung eines  ​501 Rechtsmittelbelehrung  ​365, 510 Rechtsmittelfrist  ​245 Rechtsmittelinstanz  ​395 Rechtsmittellegitimation  ​512

Stichwortverzeichnis Rechtsmittelschrift  ​492 Rechtsmittelverfahren –– dritter Instanz  ​526 –– Pauschalgebühren für  ​524, 529 –– Zustellung im  ​537 Rechtsmittelwerber  ​500 Rechtsmittelzug –– an die ordentliche Gerichtsbarkeit ​ 520 Rechtsnachfolge –– von Todes wegen  ​206 Rechtsnachfolger  ​175, 180, 319 Rechtsquelle  ​4 Rechtsschutzbedürfnis  ​492 Rechtsschutzziel des Klägers  ​403 Rechtssicherheit  ​290 Rechtssubjekt  ​211 Rechtstitel –– Eintragung von  ​281 Rechtsverfolgung  ​383 Rechtsverfolgungsbefugnis  ​201 Rechtsverletzung –– Gefahr künftiger  ​401 Rechtsverlust  ​366 Rechtsverteidigung  ​383 Rechtsvertretung  ​177 Rechtsvorschriften –– Einhaltung der  ​120 rechtzeitige Behebung  ​524 Rechtzeitigkeit  ​492, 538 –– der Zahlung  ​169 Referent  ​520 Regelungsbereich der Richtlinie  ​600 Regelungscharakter  ​10 Registerauszug  ​249 Registerbereinigung  ​290 registered  ​460 Registereintragung  ​153, 366 Registerführung  ​245 Registernummer  ​387 Registerort  ​350 Registerprinzip  ​244 Registerrecht  ​244 Registerstand  ​478 Registerverfahren  ​207, 493

Registrierung  ​240 –– Tag der  ​167, 242 Registrierungsinhalt  ​245 Reibring  ​152, 154 Reingewinn  ​416, 418 rein technische Gründe  ​90 Reisekoffer  ​68 Rekurs  ​241 –– Rücknahme des  ​499 –– Zulässigkeit des  ​492 Rekursantrag  ​522 Rekursentscheidung –– Zustellung der  ​501 Rekursfrist  ​494, 500, 523 –– zwei monatige  ​512 Rekursgericht  ​492 –– Vorlage der Akten an das  ​501 Rekursgründe  ​499 Rekursschrift  ​498, 522 rekurstauglicher Beschluss  ​491 Rekursverfahren –– Gebühren für das  ​524 –– in designrechtlichen Anfechtungen  ​520 relativer Neuheitsbegriff  ​49 relevante Fachkreise  ​78 religiöse Gemeinschaften  ​44 remanufacturing  ​105 Reparatur  ​105, 144 Reparaturarbeiten  ​72 Reparaturklausel  ​71, 595, 629 Reparaturteile  ​42, 70 Reparaturzweck  ​144 Replik der Arglist  ​485 Restaurant  ​35, 39, 598 restitutio in integrum  ​271 Restschutztauglichkeit  ​310 Retourlieferung  ​106 Rettungsaufwand  ​322 Rettungsfloß  ​142 reversible Rechtsfrage  ​118, 396 Revision  ​527 Revisionsbeantwortung  ​528 Revisionsfrist  ​528 Revisionsklausel  ​70, 589, 603

785

Stichwortverzeichnis Revisionsrekurs  ​503, 527 –– außerordentlicher  ​504, 528 –– ordentlicher  ​504, 528 –– Zulässigkeit des  ​504 Revisionsrekursbeantwortung  ​505, 528 Revisionsrekursfrist  ​506, 528 Revisionsverfahren –– Gebühren für das  ​528 Revisionsvorschlag der Kommission ​ 591 Reziprozität  ​393 richtlinienkonform  ​293 richtlinienkonforme Interpretation  ​ 591 richtlinienkonforme Umsetzung  ​293 richtlinienwidrige Umsetzung  ​293 Richtlinienwidrigkeit  ​293 –– zeitbezogene  ​582 rights of prior rights  ​150 rights of prior use  ​160 Rolling Boards  ​117 RSa-Zustellung  ​540 RSb-Zustellung  ​540 Rückbezüglichkeit  ​110 Rückenlehne  ​299 Rückersatz- und Schadenersatzanspruch  ​321 Rückkaufsrecht  ​265 Rücklagen  ​535 Rücknahme  ​291 Rücknahme im Berufungsverfahren  ​ 291 Rücknahme unter Anspruchsverzicht  ​516 Rückruf  ​449 rücksichtswürdiger Gründe  ​367 rückwirkende Beseitigung  ​275 Rückwirkung  ​272, 321 Rufschädigung  ​163 rügelose Einlassung des Beklagten  ​ 561 Ruhen des Verfahrens  ​357 Ruhensvereinbarung  ​517

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S Sachbearbeiter  ​343 sachliche Identität  ​76 Sachverhalt-Ergebnis-Relation  ​600 Sachverhalt mit Auslandsberührung  ​ 391 Sachverständigenbefund  ​302, 363 Sachverständiger  ​301 –– Beiziehung von  ​396 Sachwalter  ​336, 539 Sammelanmeldung  ​225 ff, 238 –– Höchstzahl pro  ​226 –– im Prüfungsverfahren  ​228 –– Teilung der  ​227 –– von Geheimmustern  ​227 Sammelmuster  ​207 Sammelmusteranmeldung  ​169 Samstag  ​557 Sättigung  ​66 –– des Stand der Technik  ​65 Sauerstoffflasche  ​142 Säumnis  ​366 Säumnisentscheidung –– echte  ​366 Säumnisfolge  ​367 Schadenersatz  ​413, 417, 566 Schadenersatzanspruch  ​99 Schalweste  ​65 Schaufenster  ​108 Scheinmuster  ​289, 398 Schenkung  ​306 Schiff  ​142 f –– Reparatur am  ​143 Schikane  ​485 Schirmständer-Körper  ​65 Schlaf- und Küchenmaterial  ​142 schlichte Rechtsgemeinschaft  ​191 Schlüsselanhänger  ​120 Schlüssel-Schlosskombinationen  1​ 65 Schlussvortrag  ​444, 447 Schmuckanhänger  ​67 Schmuckansicht  ​14 Schokoladekeks mit Füllung  ​70 Schonfrist  ​80, 82, 254

Stichwortverzeichnis Schöpfer  ​174, 185, 480 –– eines Unionsdesigns  ​187 –– Mitspracherechts des  ​473 Schöpferbenennung  ​184 Schöpferberühmung  ​189 f Schöpferehre  ​178, 184, 186 Schöpfereigenschaft  ​175, 188 Schöpfer eines Musters  ​178 Schöpfernennung  ​183, 189, 238 –– Antrag auf  ​187 Schöpferprinzip  ​10, 174 Schranken  ​626 Schrankenbestimmung  ​110, 125 –– designrechtliche  ​19 Schrankenregelung  ​125 Schranken-Schranke  ​134, 139 f Schraubverschluss  ​91 Schreibgeräte  ​114 Schriftbild  ​40 Schriftengebühr  ​241 Schriftform  ​11, 494 Schriftsätze  ​352 –– direkt zugestellt  ​537 Schriftsatzwechsel  ​357 Schriftstück –– amtliches  ​539 –– behördlich  ​539 Schriftzeichen  ​40 Schuldausschließungsgrund  ​440 Schule  ​137 Schutzausnahme –– benutzungsbezogene  ​123 f –– erzeugnisbezogene  ​123 –– personenbezogene  ​124 Schutzausschließungsgrund  ​43, 86 Schutzausschluss –– der technischen Bedingtheit  ​88 –– für Computerprogramme  ​38 –– für innenliegende Ersatzteile  ​73 Schutzbeginn  ​167, 230 –– Bestimmung des  ​242 –– verspäteter  ​171 Schutzdauer  ​166 ff, 616 –– Berechnung der  ​168 –– Verlängerung der  ​168 Schutzdauer-RL  ​635

Schutzeindruck  ​460 Schutzfristablauf  ​470 Schutzgegenstand  ​114 Schutzkern  ​10 Schutzland  ​471 Schutzlandprinzip  ​30, 98, 390 Schutzperiode  ​167 Schutzrecht –– älteres  ​302 –– älteres technisches  ​303 –– Anmeldung von  ​109 –– beschränkt geprüftes  ​237 –– des geistigen Eigentums  ​601 –– Inhaber älteren  ​304 –– ungeprüftes  ​237 Schutzrechtsanmeldung –– Veräußerung von  ​208 Schutzrechtseintragung –– unberechtigte  ​294 Schutzrechtshinweis –– Missbrauch von  ​458 Schutzrechtsverwarnung  ​458 –– unberechtigte  ​393 Schutzschranke der Parodie  ​131 Schutztauglichkeit des geänderten Designs  ​310 Schutzumfang  ​111, 117, 614 f –– beschränkter  ​395 –– fluktuierender  ​115 Schutzverbände  ​462 Schutzvoraussetzungen  ​619 Schutzwirkung  ​111 Schutzzeichen –– Verwendung von  ​459 Schwämme  ​54 schwarz-weiß  ​53 Schwimmweste  ​142 See- und Luftverkehr –– Freiheit des  ​144 Segelboot  ​142 f selbstständiges Amt  ​326 selbstständiges Nebenverfahren  ​187, 307 Selbstständigkeit der Benutzungshandlungen  ​108 Selbststattgebung  ​347, 500, 538

787

Stichwortverzeichnis Seminar- und Schulungsangebot  ​141 Senat  ​330, 336 Senatsbesetzung  ​330, 544 Serienproduktion  ​478 Serviceleistungen  ​334 Set  ​217 Sicherheitsvorrichtung  ​142 Sicherstellung  ​445 Sicherstellungsbefugnis der Kriminalpolizei  ​445 Sicherungsantrag  ​570 Sicherungsmaßnahmen  ​569 f Sicherungsverfahren  ​406, 571 Sicherungsverfügung  ​407 sichtbare Erscheinungsmerkmale  ​32 Sichtbarkeit  ​70 Sichtbarkeitserfordernis  ​70 Sichtbarkeitskriterium  ​72, 603 Sichtweise des Verbrauchers  ​73 Signierung  ​181 Simplum  ​334 sittenwidrig  ​300 Sittenwidrigkeit  ​45 Sittenwidrigkeitsverbot  ​119 Skartierung  ​371 sofortige Zurückweisung  ​354 Sohle für Kinderschuh  ​219, 224 solidarische Haftung  ​421 Sonderdelikt  ​441 Sonderzuständigkeit  ​563 Sonntag  ​557 Sorgfaltsverletzung  ​340 Sortenschutz  ​36 Spaltung  ​206 Spedition  ​441 Sperrmuster  ​100 Sperrwirkung  ​103, 482, 486 –– der Priorität  ​147, 250 Spezialitätsgrundsatz  ​195 spiegelbildlich  ​117 Spiegelbildlichkeit  ​57 Spielzeug  ​131 SpielzeugVO  ​119 Sportflugzeug  ​142 spürbare Abweichungen  ​56 Spürbarkeit  ​463

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staatliches Aneignungsrecht  ​211 Staatsbürgerschaft  ​350 Staatsembleme  ​300 Staatsflagge  ​300 Staatsgewalt  ​300 Staats- und Prüfsiegel  ​300 Staatswappen  ​300 Standardisierung  ​63, 116 Status „gelöscht“  ​274 Steckerlitzen  ​91 Stellvertreter  ​382 Stempel  ​300 Stempelaufdruck  ​334 Stilelemente  ​50 Störungen  ​410 Stoßstange  ​86 Strafantrag  ​449, 472 strafbare Handlung  ​436 Strafbehörde  ​430 Strafberufung  ​448 Strafgericht  ​486 Strafgerichtsbarkeit –– inländische  ​443 Straflosigkeit  ​439 strafrechtliche Sanktionen  ​430 Straftatbestände –– musterrechtliche  ​435 Strafurteil  ​454 Streitanhängigkeit  ​355, 481 f Streitanmerkung  ​268, 270, 282, 284 f, 317, 338 –– Löschen der  ​270 –– rechtzeitige  ​275 –– Vollzug von  ​337 –– zum Rechtserhalt  ​271 Streitwert  ​353 Streitwertangabe  ​353 strenges Beweiserfordernis  ​279 Streuvorrichtung  ​87 Strichlierungen  ​220 Strohmann-Klage  ​482 Strumpfansohlungen  ​53 Stücklizenzgebühr  ​412 Stufenklage  ​419 ff subjektive Preisvorstellungen  ​414 Sublizenzrecht  ​267

Stichwortverzeichnis Subsidiarität  ​477 synchrone Auslegung  ​113 Systemvergleich  ​126 T Tabularersitzung  ​200 f, 289, 313 Tag der Einreichung  ​558 Tag der Hinterlegung  ​541 Tageszeitung  ​409 Tag vor der Anmeldung  ​53 taktile Wahrnehmbarkeit  ​33 taktile Wirkung  ​33 Talionsprinzip  ​409 Tatbildirrtum  ​442 Täter –– unmittelbarer  ​432 Tatfragen  ​383 Tathandlungen –– voneinander unabhängige  ​436 tätige Mitwirkung  ​433 tätige Reue  ​440 Tätigkeitsdelikt  ​429 tatrichterliches Gebiet  ​395 Tatsachenbehauptung  ​354, 462 Tatsachenfeststellung  ​492 Tatsachenfrage  ​59, 118 –– keine  ​59 Tatzeitpunkt  ​434 technisch bedingte Merkmale  ​62 technische Bedingtheit  ​89 –– iwS  ​85 technische Exaktheit  ​91 technische Funktion  ​85 f, 301 technische Möglichkeiten  ​232 technische Unterlagen  ​301 technische Verwertbarkeit  ​12 technisch-funktionelle Merkmale  ​ 116 technologische Innovationen  ​86 Teilentscheidung  ​365, 510 Teilerledigung  ​365 Teilerzeugnisse  ​105 Teilnichtigkeit  ​152, 289 –– klassenbezogene  ​308 Teilrechte  ​7 Teilübertragung  ​206, 318

Teilverzicht  ​152, 273, 294, 308, 357, 361, 510 Teilverzichtserklärung  ​310 Teilverzichtsverfahren  ​328 teilweise Nichtigerklärung  ​293, 309 teilweises Unterfallen  ​484 Telefax  ​214, 553 Territorialitätsgrundsatz  ​98 Territorialitätsprinzip  ​30, 150, 164, 434 Tiere  ​36 Tierkreiszeichen  ​39 Titel  ​278 Titelvoraussetzung  ​261 titulus  ​203 f Tod  ​274, 383 –– der begünstigten Partei  ​533 Toilettenseife  ​77 Totalverzicht  ​294 Traditionsprinzip  ​277 transparente Karosserieteile  ​72 Transport  ​106 Transportfreiheit  ​142 Trefferliste –– Ergebnis einer  ​371 Trendartikel  ​229 Tribunal  ​453 tribunaler Charakter  ​327 TRIPS  ​18, 603, 624 Truppenfahne  ​300 Türteile  ​61 two-face-approach  6​ 0 typografisches Schriftbild  ​32, 40 U Überbeglaubigung  ​280 Übergangsbestimmungen  ​581, 594 Übergangsregelung  ​628 Übergangszeit  ​583, 634 überholender Musterschutz  ​45 überholt  ​394 Überlassung  ​106 Überleitungsrecht  ​581 übermittelnde Stelle  ​453 übermittelte Gerichtsentscheidung  ​ 270

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Stichwortverzeichnis Übermittlungspflicht  ​452 Übernahme besonderer Gestaltungselemente  ​139 Übersichtsliste  ​372 Übertragung  ​195, 203, 244, 263, 327 –– der Designanmeldung  ​175 –– eines ideellen Teiles  ​205 –– Gebühren für die  ​207 –– im Erbweg  ​175 –– Rechtsgründe für die  ​205 –– vertraglichen Anspruch auf  ​469 –– von angemeldeten EU-Designs  ​ 285 –– von Anmeldungen  ​208 Übertragungsansuchen  ​279 Übertragungsbeschluss  ​278 Übertragungsdesign  ​15, 34, 54 Übertragungserklärung  ​207, 209 Übertragungsgesuch  ​262 Übertragungsmuster  ​11, 15, 92, 113 Übertragungsurkunde  ​279 Übertragungsvereinbarung  ​279 Übertragungsverfahren  ​324 ubiquitärer Charakter  ​31 Uhrform  ​34 Uhrzeit  ​250 Umfang  ​150 Umsatz  ​418 Umschlag  ​238 Umschreibung  ​285 Umsetzung  ​638 unbedenkliche Urkunde  ​279 unbefugte Abbildung  ​103 unbefugte Benutzung  ​103 Unbefugtheit  ​435 Unbrauchbarmachung  ​448 ungeprüfte Weiterleitung  ​555 ungeschriebene Schrankenbestimmungen  ​110 Ungültigerklärungsverfahren  ​20 unionsrechtskonforme Auslegung  ​ 430, 600 unionsweite Erschöpfung  ​158 Universität  ​137 unkörperliche Vervielfältigung  ​164 unlauterer Wettbewerb  ​572

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unlauteres Imitationsmarketing  ​469 unlautere Weise  ​140 Unlauterkeitskriterium  ​139 unmittelbarer Freundeskreis  ​131 unproportionale Veränderungen  ​67 unprorogabel unzuständig  ​570 unregistriertes Design  ​10 unregistriertes Unionsdesign  ​567 Unterbrechung  ​365, 512, 568 Unterbrechung der Benützungshandlung  ​152 Unterbrechungsbeschlüsse  ​519, 522 f untereinander austauschbare Teile  ​ 69, 93 Unterlassung  ​565 Unterlassungsanspruch  ​406, 410, 423 –– lauterkeitsrechtlicher  ​196 Unterlassungsbegehren  ​108 –– Formulierung eines  ​404 Unterlassungsdelikt –– echtes  ​441 Unterlassungserklärung –– Verstoß gegen  ​573 Unterlassungsformulierung  ​402 Unterlassungsgebot  ​404 Unterlassungsklage –– vorbeugende  ​400, 566 Unterlassungspflicht  ​410 Unterlassungstenor  ​402 Unternehmen –– Betrieb eines  ​433 –– tatsächliche Bedürfnisse des  ​151 Unternehmerhaftung  ​422 Unterricht  ​137 Untersagungsansprüche  ​201 Unterschied des Farbmusters  ​51 Unterschiedlichkeit  ​56 Unterschriftsbeglaubigung  ​280 Untersetzer  ​62 unveröffentlicht  ​49 Unverzichtbarkeit  ​186 unvollkommene Erinnerung  ​62, 112 unwesentliche Abweichungen  ​298 unwesentliche Details  ​297 unwesentliche Einzelheiten  ​51

Stichwortverzeichnis Unzuständigkeit  ​472 Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts  ​574 Urheberrecht  ​2, 10, 14, 302 f, 620, 633 –– fehlende Vollharmonisierung des  ​ 633 –– Magd des  ​8 –– nationales  ​592 urheberrechtlicher Schutz  ​633 Urheberrechtsschutz –– Wiederaufleben des  ​625 Urheberschaft –– geistige  ​317 –– musterrechtliche  ​317 Urkundenfälschung  ​443 Urkundenprinzip  ​207 ursprüngliches Erscheinungsbild  ​86 Ursprungsdesign  ​55 Ursprungsmuster  ​92 Urteil der Verwaltungsgerichte  ​454 Urteilsveröffentlichung  ​408 f, 566 –– Berechtigung zur  ​409 –– Zweck der  ​408 use  ​108 US-Patent  ​50 UWG  ​469 V Veranschaulichung  ​136 Veräußerung –– gelegentliche  ​128 Veräußerung der streitverfangenen Sache  ​537, 543 Veräußerungsverbot  ​262 Verbandsverantwortlichkeitsgesetz  ​ 428, 433 Verbesserung  ​239, 284, 352 Verbesserungsauftrag  ​355, 538 Verbesserungsverfahren  ​239 Verbietungsrecht  ​103 Verbindung –– feste, dauerhafte, körperliche  ​69 Verbindungselemente  ​90 f, 93, 113 Verbindungsmuffen  ​91 Verbindungsschutz  ​32

Verbindungsteile  ​85, 92 Verbot der Winkelschreiberei  ​381 Verbotsirrtum  ​442 Verbotsrecht  ​103, 201 –– wirksames  ​98 Verbraucherschutzgesetz  ​119 Verbrauchsmaterialien  ​42 Verbrennungsmotor für Rasenmäher ​ 43 Verbücherung  ​261 Verbücherungserklärung  ​280 verderblich  ​221 verdinglichen  ​278 Verdinglichung  ​283 Verdoppelung  ​417 Verein  ​127 Vereinsgründer  ​433 Verfahrensdurchführung –– einheitliche  ​467 verfahrenseinleitender Antrag  ​352 Verfahrensergänzung  ​492 Verfahrenshelfer –– Rechtsstellung eines  ​533 Verfahrenshelfer vor der Rechtsabteilung  ​531 Verfahrenshilfe  ​495, 503 –– Antrag auf Bewilligung der  ​531 –– Barauslagen von  ​534 –– bewilligte  ​533 –– Bewilligung der  ​532 –– Bewilligung in Musterschutzsachen  ​534 –– Entziehung der  ​532 –– Erteilung der  ​532 –– für juristische Personen  ​534 –– Gewährung der  ​533 Verfahrenshilfebeschlüsse  ​496 Verfahrenshilfe im Rechtsmittelbereich  ​530 Verfahrenskosten –– Sicherheit für  ​356 –– vorläufige Befreiung von den eigenen  ​530 verfahrensleitender Beschluss  ​496, 501, 520 f verfahrensrechtliche Eintragung  ​268

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Stichwortverzeichnis Verfahrensschutz  ​32 Verfahrenssprache  ​214 Verfallsverfahren  ​449 Verfolgungsantrag  ​444 Verfügungsgewalt –– tatsächliche  ​107 Verfügungsmacht  ​161 Verfügungsrecht  ​194 Verfügungsverbot  ​262, 265 Vergehen  ​443 Vergessen einer Postsendung  ​340 Vergleich mit Novationswirkung  ​ 469 Vergleichsanbot  ​392 vergleichsweise Bereinigung  ​358 Vergnügungspark  ​39 Vergütungssatz –– branchenüblicher  ​415 Verhältnismäßigkeitsprinzip  ​124 Verjährung  ​320, 421, 446, 485 Verjährungsfrist  ​446 Verjährungsregime  ​422 Verjährungsunterbrechung  ​421 Verkauf  ​110 Verkehrsmittel  ​142 –– Ort der Zulassung der  ​142 Verkehrsschild  ​300 Verkehrszeichen –– abgewandeltes  ​44 Verlängerte Limousinen  ​62 Verleihen  ​436 Verletzer –– vorgängiger  ​417 Verletzergeschmacksmuster  ​103 Verletzergewinn  ​418 Verletzerkette  ​417 Verletzerzuschlag  ​417 Verletzung des rechtlichen Gehörs  ​ 504 Verletzung eines GGM  ​565 Verletzungsanspruch  ​111 Verletzungshandlungen  ​404 Verletzungsklage –– bei nicht Gemeinschafts­ geschmack­muster­gerichten  ​566 –– frühere  ​481

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Verletzungsmuster  ​402 –– Rückseite des  ​403 Verletzungsprozess  ​165 –– Tenorierung im  ​111 Verletzungsprüfung  ​395 Verletzungsurteil  ​273 –– Ausfertigung des  ​455 Verlinkung  ​460 Verlust der Priorität  ​556 Verlust des guten Glaubens  ​270 Vermittlung  ​108 Vermögensbekenntnis  ​532 Vermögensgerichtsstand  ​471 vermögensrechtliche Angelegenheit  ​ 505 –– nicht rein  ​505 vermögensrechtliche Anordnung  ​ 445 Vermutung der Rechtsgültigkeit  ​570 Vermutungswirkung  ​248 Vernichtung  ​448 Vernichtung des Designs  ​309 Vernichtung von Eingriffsmittel  ​410 veröffentliche Eintragung  ​386 veröffentlichte Daten  ​242 Veröffentlichung  ​447 –– aufgeschobene  ​230 –– der Verurteilung  ​447 –– des Strafurteils  ​447 –– ergänzende  ​447 –– Kosten der  ​448 –– qualifizierte  ​81 –– vorzeitige  ​230 Veröffentlichungsfrist  ​409, 448 Veröffentlichungskosten  ​243, 410 Veröffentlichungstauglichkeit  ​218 Verordnung des Präsidenten des Patentamtes  ​232 Verordnungsermächtigung  ​232 Verpackung  ​38, 108 Verpackungsdesign  ​119 Verpfändung  ​263 Verpflichtungsgeschäft  ​209 Versandstelle  ​108 Versäumnis  ​269

Stichwortverzeichnis verschiedenartige Verwendbarkeit des Bauelements  ​73 Verschleißteile  ​42 Verschleppung  ​353 Verschmelzung  ​206, 278 Verschulden  ​400 verschuldensunabhängiger Beseitigungsanspruch  ​410 Versehen  ​500 Versehen minderen Grades  ​339 verspätetes Vorbringen  ​353 Verspätungszuschlag  ​170 Verständigungspflicht der Gerichte  ​ 453 Verständigungsverpflichtung  ​455 versteckte Neuheit  ​304 Versuch  ​132 f –– klinischer  ​134 Versuchshandlung  ​133 Versuchsprivileg  ​133 Versuchszweck  ​132 Verteidigung  ​447 vertragliche Ansprüche  ​566 Vertragsende  ​200 Vertragsübernahme  ​313, 323 Vertragsverletzungsverfahren  ​600 Vertrauensschutz  ​261, 635 Vertraulichkeit  ​80, 609 –– Bruch der  ​80 –– Vorbehalt der  ​80 Vertraulichkeitsbruch  ​80 Vertraulichkeitsvorbehalt  ​83 Vertreterbestellung  ​558 Vertreter in Designrechtssachen  ​379 Vertretung  ​382 Vertretungsbefugnis in III. Instanz  ​ 380 Vertretungspflicht  ​504 Vertretungszwang  ​379, 525, 529 Vertriebssystem –– ausschließliches  ​162 Verurteilte  ​446 Verwaltungsbehörde  ​121, 326 (Verwaltungs-)Strafen  ​120 Verwaltungsverfahrensgesetz  ​349 Verwarnungsschreiben  ​487

Verwässerung  ​163 verwechselbare Ähnlichkeit  ​394 Verwechslungsgefahr  ​114 Verweigerung der Annahme  ​540 Verweisungskette  ​434 Verwendung  ​104 –– Abgeltung der konkreten  ​413 –– bestimmungsgemäße  ​70, 72 –– „mustermäßige“  ​104 Verwendungsanspruch  ​412 Verwertung –– normale  ​140 –– wirtschaftliche  ​127 Verwertungsbeschränkungen  ​626 Verwertungsrecht  ​100 Verzicht  ​273, 275, 294, 359, 386 Verzierung  ​32 Verzollung  ​441 Vizepräsident  ​327 Vollbeendigung  ​273 –– des Unternehmens  ​274 vollharmonisierter Begriff  ​48 Vollharmonisierung  ​590 f, 600, 602 Vollmacht  ​382 Vollmachtsurkunde  ​381 Vollrecht  ​242 Voraussetzung  ​27, 148 Vorbehalt der Eigennutzung  ​197 Vorbehaltsbereich der Richtlinie  ​631 vorbekannter Formenschatz  ​50, 75, 303 Vorbenutzer  ​147 Vorbenützer  ​147 f –– antragstellender  ​154 –– Rechtsnachfolger des  ​151 Vorbenützerrecht  ​146, 148, 160, 265, 267 –– Anerkennung des  ​153 –– qualitativer Umfang des  ​150 Vorbenützung  ​149 –– Einrede der gutgläubigen  ​152 –– offenkundig  ​152 –– Voraussetzungen der  ​148 Vorbenutzungsrecht  ​160, 592 Vorbenützungsrecht  ​96, 147 f, 153 –– Anerkennung eines  ​153

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Stichwortverzeichnis –– Erlöschen des  ​152 –– Umfang des  ​150 vorbereitende Verfügung  ​491, 495 f, 521 Vorbereitungshandlung  ​149 vorbeugende Feststellung  ​482 Vorfrage  ​52 –– präjudizielle  ​398 Vorfrage der Gültigkeit  ​407 Vorkaufsrecht  ​265 Vorlage an Rechtsmittelgericht  ​538 Vormerkung  ​262, 284 Vorrangeinräumung  ​284 Vorrats- oder Defensivdesign  ​100 Vorsatz  ​437 Vorsätzlichkeit  ​437 Vorstandsmitglied  ​433 Vortaten  ​438 Vortrag der Anklage  ​444 vorübergehend  ​143 Vorverfahren  ​351, 357, 521 W Waffengesetz  ​119 Waffenverbot  ​120 wahre Berechtigung  ​317 Wahrheitsgehalt  ​463 Wahrheitsgrundsatz  ​461 Wappen  ​39, 296, 300 Warenart –– andere  ​34 Warenbewegungen –– unternehmensinterne  ​161 Warenlager  ​108 Warenliste  ​223 Warenverkehrsfreiheit  ​431 Warenverzeichnis  ​222 f, 308 –– ändern  ​224 –– Einschränkung des  ​308 Wärmetauscher  ​72 Wärmetauscher-Inserts  ​72 Wartungsarbeiten  ​72 Wasserfahrzeug  ​142 Website  ​41, 625 Wechsel des Rechtssubjekts  ​207 Wechselwirkungsprinzip  ​64

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Weglassen eines Markenemblems  ​ 311 Weisung  ​345 Weisung des Arbeitgebers  ​179 Weiterbehandlung  ​338 Weiterbehandlungsfrist  ​338 Weiterbenützung  ​159 Weiterbenutzungsrecht  ​274, 388 Weiterführung des Verfahrens  ​493 Weiterleitung  ​555 –– fristgerechte  ​556 Weiterleitungsfrist des ÖPA  ​555 Weiterleitungsgebühr  ​557 Weiterveräußerung  ​106 Weiterverpfändung  ​263 Weltorganisation für geistiges Eigentum  ​20, 552 Werbemaßnahme  ​630 Werk  ​304 Werkstoffe  ​32 Werktag  ​540 Werkvertrag  ​180 Wertgrenze  ​438 Wettbewerbsverhältnis  ​129 Widerklage  ​289, 565, 568 widerleglich berechtigt  ​177 widerrechtliche Aneignung  ​319 Wiederaufnahme  ​156, 338 Wiederaufnahme des Verfahrens  ​485 Wiederaufnahmegründe  ​337 Wiedereinsetzung  ​159, 339, 366 –– in den vorigen Stand  ​269, 327 –– in prozessuale Fristen  ​269 Wiedergabe  ​135 Wiederholungsabsicht  ​437 Wiederholungsgefahr  ​391, 400, 403, 410 –– beseitigt  ​401 –– verneint  ​401 Wiederholungstat –– geplante  ​438 Wiederholungstäter  ​438 Wiederseinsetzung  ​519 Wiederverwendung  ​34 Wiener Abkommen über typographische Schriftzeichen  ​40

Stichwortverzeichnis Willenserklärung der Behörde  ​491 Willensmängel der Parteien  ​281 WIPO  ​20, 552 WIPO-Standard  ​387 wirksame Rechtsschutzmöglichkeit  ​ 18 Wirksamkeit des Designs  ​454 Wirkung –– deklarative  ​247 wirtschaftliche Reputationseinbuße  ​ 411 wirtschaftlicher Vorteil  ​102 Wirtschaftskammer  ​548 Wirtschaftszweig  ​79 Wissentlichkeit  ​437 Wohnsitz  ​378 –– in einem Mitgliedstaat der EU  ​ 572 Wort-Bildmarken  ​39 Wortlaut  ​595 WTO  ​18 WTO-Mitglied  ​18 Wurst-Brezen  ​58, 112 Würstelverpackung  ​38, 118 Z Zahlungsansprüche  ​422 Zahlungsaufforderung  ​240 Zahlungspflichtiger  ​169 Zeichen mit Unterscheidungskraft  ​ 620 Zeichen von öffentlichem Interesse  ​ 300 Zeichnung  ​135 Zeitablauf  ​273 zeitlich  ​581 zeitliche Beschränkung  ​164 Zeitpunkt der Eintragung  ​61 Zeitpunkt des Übergangs  ​206 Zeitrang  ​95, 103, 270, 493 Zeitrangverlust  ​555 Zeitvorrang  ​250 Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz  ​326, 349, 554 Zerstäuber  ​55

Zielsetzung –– wissenschaftliche  ​134 Zinsen  ​415 Zitat  ​626 Zitatfreiheit  ​137 Zitieren  ​136 Zitierung  ​135, 137 zollamtliche Zurückhaltung  ​629 Zollbehörde  ​430, 449, 630 ZPO-Verfahren  ​379 Zubehör  ​143 Zubehörartikel  ​141 Zubehörhandel  ​137 Zubehörvermarktung  ​135 zuerst eingetragen  ​603 Zug  ​39 Zugänglichmachen  ​50 Zulässigkeit des Rechtsweges  ​563 Zulässigkeitsvoraussetzung  ​354 Zulassungsausspruch  ​505 Zulassungsvorstellung  ​503, 505 f Zurkenntnisnahme  ​275 Zur-Schau-Stellung  ​108 Zurückverweisung  ​510, 528 Zurückweisung  ​491 Zusammenbau  ​42 Zusammenhang der Benutzungsformen  ​158, 165 Zuschlag  ​278 Zuständigkeit  ​327, 329, 467 –– des einstweiligen Rechtsschutzes  ​ 569 –– für Geschmacksmusterstreitigkeiten  ​471 –– internationale  ​470, 568, 571 –– intra-nationale  ​564 –– strafgerichtliche  ​561 –– vollständige konkurrierende  ​568 Zuständigkeit des ÖPA  ​564 Zuständigkeitsänderung  ​469 Zuständigkeitsvereinbarung  ​468, 572 Zustellbevollmächtiger –– gemeinsamer  ​542 –– inländischer  ​337 Zustellbevollmächtigung  ​177

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Stichwortverzeichnis Zustellmängel  ​541 Zustellnachweis  ​539, 541 Zustellung  ​359, 523 –– mangelhafte  ​542 –– ordnungsgemäße  ​540 –– patentamtliche  ​537, 539 –– von Rechtsmittelentscheidungen  ​ 541 Zustellungsbevollmächtigter  ​381, 558 Zustimmung  ​104 –– aller Anmelder  ​188 –– aller Inhaber  ​195 –– ausdrückliche oder konkludente  ​ 161 –– im Vorhinein  ​104 –– ohne  ​103, 439 Zwang  ​281 Zwangsgerichtsstand  ​468 zwangsläufig  ​91

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Zwangsläufigkeiten  ​64 Zwangsmaßnahme  ​446 Zweck  ​72 –– gewerblicher  ​128 –– nichtgewerblicher  ​128 f –– vorgesehener  ​60 „zweckdienliche“ Auslegung  ​126 Zweckgebundenheit  ​15 Zwei-Monats-Frist  ​555 zwei- oder dreidimensionale Gestaltungsform  ​597 zwingende Formerfordernisse  ​239 Zwischenbenützer  ​271, 274 Zwischenbenutzung  ​159 Zwischenbenützungsrecht  ​160, 271 Zwischenentscheidung  ​510 Zwischenprodukte  ​105 Zwischenverfahren  ​356 Zwölfmonatsfrist  ​82