Menschenrechte als transnationales Privatrecht [1 ed.] 9783428527960, 9783428127962

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Schriften zum Völkerrecht Band 182

Menschenrechte als transnationales Privatrecht Von

Moritz von Unger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MORITZ VON UNGER

Menschenrechte als transnationales Privatrecht

Schriften zum Völkerrecht Band 182

Menschenrechte als transnationales Privatrecht Von

Moritz von Unger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0251 ISBN 978-3-428-12796-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Wintersemester 2007 / 2008 als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater Herrn PD Dr. Gernot Biehler, der die Betreuung der Arbeit zur richtigen Zeit übernahm, dem Vorhaben große Aufmerksamkeit und Anregungen schenkte und der sich endlich als überaus verantwortungsvoller Mentor erwies. Prof. Dr. Ulrich Magnus bin ich für die Abfassung des Zweitgutachtens verbunden. Enge Auseinandersetzung, Kritik und geduldige Unterstützung über alle Etappen der Arbeit verdanke ich im Besonderen Dr. Sigrid Boysen und Dr. Stephanie Castendyk. Die Manuskriptfassung wäre ohne Maria Merseburger nie zustande gekommen. Ich widme die Arbeit meinen Eltern. Brüssel, im April 2008

Moritz v. Unger

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Die Entdeckung der Menschenrechte im transnationalen Recht: Filártiga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1. Kapitel Die transnationale Konstellation der Menschenrechte: Human Rights Litigation 32 A. Jessup gegen Bentham: Filártiga und Tel Oren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

I. Filártiga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Tel-Oren und das Votum Borks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

B. Das erste Problem: Jurisdiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I. Extraterritoriale Jurisdiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

II. Personalitäts- und Protektivprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

III. Aut dedere aut iudicare und das Universalrechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

IV. Transnationales Zivilrecht unter dem Weltrechtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

V. Subsidiäre Zuständigkeit nach dem Grundsatz forum non conveniens . . . . . . . . . . .

63

VI. Zusammenfassung: Das transnationale Privatrecht als Ausdruck des Weltrechtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

C. Das zweite Problem: Immunität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

I. Bereichsausnahmen der Immunität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

II. Die anti-souveräne Konzeption der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

III. Der Immunitätsverzicht als Krise und Resakralisierung des Staates . . . . . . . . . . . . .

71

IV. Das Privatverbrechen des Tyrannen: Case-Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

1. Marcos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Noriega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

8

Inhaltsverzeichnis 3. Pinochet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Die Haltung des Internationalen Gerichtshofs: Arrest Warrant . . . . . . . . . . . . . . .

85

V. Transformation und Konstanz im Souveränitätsdiskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

2. Kapitel Supplemente des Rechts. Humberto Alvarez-Machain zwischen Individual- und Völkerrecht

94

A. Das Problem des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

B. Der Individualregress im Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Rechte des Opfers – Restitutionsrechte nach allgemeinem Völkerrecht . . . . . . . . .

99

II. Rechte des Opfers – Restitutionsrechte nach Völkervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) . . . . . . 104 3. Amerikanische Menschenrechtskonvention (AMRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4. UN-Folterkonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 5. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6. Sonderregime auf UN-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 7. Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 8. Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation . . . . . . . . 108 9. Bestätigung des Individualanspruchs durch den IGH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 10. Offene Vertragsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 11. Unscharfer Anspruchsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 12. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 C. Die Supplement-Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain . . . . . 120 I. Humberto Alvarez-Machain – Die Fakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Humberto Alvarez-Machain – Die Entscheidung (der Mehrheit) . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Inhaltsverzeichnis

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III. Der Individualanspruch als transnationales Trajekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Das Sondervotum zu Alvarez-Machain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Der Sphärenkonflikt: Monismus und Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Monismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 5. Ein Problem der Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 6. Die Perspektive des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 7. Die Perspektive des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 8. Fernwirkungen der dualistischen Fundamentalentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 9. Systemverschiebungen: Neue monistische Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 10. LaGrand und Avena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 11. Konvergenztendenzen: Rechtsgespräche der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 12. Der hybride Monismus der transnationalen Menschenrechtsklage . . . . . . . . . . . 155 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

3. Kapitel Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

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A. Empirische Effizienzanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Die rational-choice-Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Realismus und Neorealismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Institutionalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Völkerrechtlicher Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Schwächen der rational-choice-Lehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Normgeleitete Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 C. Eine Kulturtheorie des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Die (National-)Staatliche Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Die Völkerrechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

10

Inhaltsverzeichnis

D. Hybrider Monismus als Synthesis und Rechtstrajekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

4. Kapitel Transnationale Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

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A. Distomo und der Versuch einer rechtlichen Aufarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes: Die deutschen Zwangsarbeitsverfahren im Vorlauf zu den Distomo-Verfahren in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Offenes Völkerrecht: Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Anspruchsparallelität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 II. Humberto Alvarez-Machain und NS-Zwangsarbeit. Die Verständigung von Völker- und nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 C. Das Distomo-Verfahren vor dem Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 D. Radikalisierung und stille Abkehr von der Anspruchsparallelität: Distomo vor dem BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 E. Jenseits post-historischer Bewältigung: Varvarin und das zeitgenössische Recht 232 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Fazit: Menschenrechte in der postvölkerrechtlichen Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Abkürzungsverzeichnis Abs. AG AJIL AJS AKG All ER AMRK Am. Univ. ILR AöR Arizona JICL Art. ATS AVR Bd. BEG BerDGesellVR BGB BGBl BGE BGH BGHSt BGHZ Bost. Coll. ICLR BVerfG BVerfGE BYIL California LR Cardozo JICL C.C.D.Mass. Ch. JIL Cir. Columbia LR Connecticut LR Cowp. Cr.App.R. D.C.Cir.

Absatz Die Aktiengesellschaft American Journal of International Law American Journal of Sociology Allgemeines Kriegsfolgengesetz All England Law Reports Amerikanische Menschenrechtskonvention American University International Law Review Archiv des öffentlichen Rechts Arizona Journal of International and Comparative Law Artikel Alien Tort Statute Archiv des Völkerrechts Band Bundesentschädigungsgesetz Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungssammlung des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Sammlung der Entscheidungen des BGH (Strafsachen) Sammlung der Entscheidungen des BGH (Zivilsachen) Boston College International and Comparative Law Review Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts British Yearbook of International Law California Law Review Cardozo Journal of International and Comparative Law Circuit Court of the District of Massachusetts Chicago Journal of International Law Circuit (Court) Columbia Law Review Connecticut Law Review Cowper’s Reports Criminal Appeal Reports District of Columbia Circuit

12 D.D.C. Denver JIL&P Ders. / dies. Ebda. ECHR ECOSOC EGBGB EGMR EJIL EPIL EuGRZ EWCA Civ. f. FamRZ FAZ F.(Cas.) ff. fhi Fn. FS F. Supp. FTCA GA Georgia JICL German LJ GG GYIL Harvard HRJ Havard ILJ H.L. HLKO HRLJ HRCee Hrsg. ICJ Reports ICLQ ICTY IGH IJ . . . ILM ILR IpbürgR

Abkürzungsverzeichnis District Court for the District of Columbia Denver Journal of International Law and Politics Derselbe / dieselbe Ebenda European Court of Human Rights (s. EGMR) Economic and Social Council Einführungsgesetz (BGB) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte European Journal of International Law Encyclopedia of Public International Law Europäische Grundrechte-Zeitschrift Court of Appeal (England & Wales), civil division folgende (Seite) Familienrechtszeitschrift Frankfurter Allgemeine Zeitung Federal (Cases) fortfolgende (Seite) forum historiae iuris Fußnote Festschrift Federal Supplement Federal Tort Claims Act General Assembly = Generalversammlung (der Vereinten Nationen) Georgia Journal of International and Comparative Law German Law Journal Grundgesetz German Yearbook of International Law Harvard Human Rights Journal Harvard International Law Journal House of Lords Haager Landkriegsordnung Human Rights Law Journal Human Rights Committee Herausgeber International Court of Justice Reports International Criminal Law Quarterly International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia Internationaler Gerichtshof International Journal . . . International Legal Materials International Law Reports Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

Abkürzungsverzeichnis IPrax IRRC JAOA JöR JZ KG KGR KJ L.Ed. LG LOPJ LSA Mich. LR NATO N.D.Cal. New England LR NJW NS NVwZ NYU JILP NYULR OLG OLGR PCIJ RabelsZ RBHG RdC RDI Res. RGBl RGDIP RHDI RIAA Richmond LR RIDP RUDH Rz. RzW s. S. Ct. SDNY SLT

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts International Review of the Red Cross Journal of the American Orthopsychiatric Association Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristen-Zeitung Kammergericht Kammergerichts-Report Kritische Justiz United States Supreme Court Reports, Lawyers’ Edition Landgericht Ley Orgánica del Poder Judicial Londoner Schuldenabkommen Michigan Law Review North Atlantic Treaty Organization Northern District of California New England Law Review Neue Juristische Wochenschrift Nationalsozialismus Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht New York University Journal of International Law and Politics New York University Law Review Oberlandesgericht Oberlandesgerichts-Report Permanent Court of International Justice (s. StIGH) Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsbeamtenhaftungsgesetz Recueil des Cours de l’Académie de droit international de la Haye Rivista di diritto internazionale Resolution Reichsgesetzblatt Revue Générale de Droit International Public Revue hellenique de droit international Reports of International Arbitral Awards Richmond Law Review Revue international de droit pénal Revue universelle des droits de l’homme Randziffer Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe (U.S.) Supreme Court Southern District of New York Scots Law Times

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14 SSRN Stanford LR StIGH StIGH Ser. StPO Syracuse JILC TVPA UKHL UN UN ESCOR UN GAOR UNTS U.S. USC Va. JIL Vanderbilt JTL vgl. vol. WL WLR WM WVÜ Yale LJ Yearbook ILC ZaöRV ZöR ZP ZPO ZvglRWiss

Abkürzungsverzeichnis Social Science Research Network Standford Law Review Ständiger Internationaler Gerichtshof Ständiger Internationaler Gerichtshof: Serie Strafprozessordnung Syracuse Journal of International Law and Commerce Torture Victim Protection Act United Kingdom House of Lords United Nations (Vereinte Nationen) United Nations Economic and Social Official Record United Nations General Assembly Official Record United Nations Treaty Series United States Reports United States Codes Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law vergleiche volume West Law Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wiener Vertragsrechts-Übereinkommen Yale Law Journal Yearbook of the International Law Commission Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift des öffentlichen Rechts Zusatzprotokoll Zivilprozessordnung Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

The law hath not been dead, though it hath slept. W. Shakespeare, Measure for Measure, II, 2

Einleitung: Die Entdeckung der Menschenrechte im transnationalen Recht: Filártiga Im Jahre 1980 erging die Berufungsentscheidung über die Annahme der Rechtssache Filártiga v. Peña-Irala1 durch den Court of Appeals von Manhattan (2nd Circuit). Kläger waren die paraguayischen Staatsbürger Joel und Dolly Filártiga, Beklagter war Americo Norberto Peña-Irala, ebenfalls Paraguayer und vormals Polizeigeneralinspektor in Asuncion, Paraguay. Der Klage zugrunde lag ein Ereignis aus dem Jahre 1979: Der Beklagte hatte den Sohn bzw. den Bruder der Kläger, Joelito Filártiga, in Asuncion, Paraguay, entführt und zu Tode gefoltert. Die Kläger gingen davon aus, dass die Ermordung Joelito Filártigas eine Sühnemaßnahme für die langjährige oppositionelle Politik des Klägers gegen das Stroessner-Regime darstellte. Ein in Paraguay wegen der Untat angestrengtes Strafverfahren hatte zu seinem einzigen Ergebnis, dass der seinerzeitige Anwalt des Klägers von offizieller Seite vorübergehend eingesperrt, misshandelt und schließlich mit dem Tode für den Fall bedroht wurde, dass er weiter in der Sache tätig würde. Der Beklagte war mittlerweile nach Brooklyn, New York, übergesiedelt, hatte dort allerdings keinen Aufenthaltstitel erhalten, weshalb er sich – zum Zeitpunkt der Klagezustellung – in US-amerikanischem Abschiebegewahrsam befand. Die Vorinstanz, der District Court for the Eastern District of New York, hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Gericht fehle die sachliche Zuständigkeit (subject matter jurisdiction) für den geltend gemachten ausländischen deliktischen Anspruch.2 Hiergegen richtete sich die Berufung der Kläger, und der Court of Appeal gab ihr statt. Es sah die sachliche Zuständigkeit der US-amerikanischen Bundesgerichte nach Maßgabe des Alien Tort Statute, 28 USC § 1350 (ATS), für gegeben an. In dieser Vorschrift, die der Erste Kongress im Jahre 1789 erlassen und die vor dieser Entscheidung kaum je gerichtliche Anwendung gefunden hatte,3 heißt es: Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (1980). Die übliche Zuständigkeitsbegründung nach Bundesrecht über die sog. diversity jurisdiction, 28 USC § 1332, verlangt nach ständiger Rechtsprechung, dass wenigstens eine Partei US-amerikanische Staatsangehörigkeit oder -zugehörigkeit besitzt, s. etwa Neat-N-Tidy Co.Inc. v. Tradepower Ltd. 777 F. Supp. 1153, 1157 (SDNY 1991). 3 In 21 Fällen war der ATS angesprochen worden, davon in zwei Fällen für zulässigkeitsbegründend befunden: Im Jahr 1795: Bolchos v. Darrell, 3 Fed.Cas. 810 (DSC 1795), und im 1 2

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Einleitung „The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.“

Das Gericht begründete ausführlich, dass das Verbot der Folter ein elementarer Rechtssatz der Völkergemeinschaft geworden sei.4 Der Verstoß gegen eine menschenrechtsschützende Norm des Völkergewohnheitsrechts begründe zwar keinen materiellen völkerrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz in sich, er weise allerdings die internationale Zuständigkeit den US-amerikanischen Gerichten zu. Der materielle Anspruch ergebe sich im zweiten Schritt aus nationalem Deliktsrecht, dessen Wahl sich nach den üblichen kollisionsrechtlichen Grundsätzen bestimme (choice of law).5 Der Einwand des forum non conveniens schließlich greife unter keinem Gesichtspunkt, denn der Folterer müsse wie seinerzeit der Pirat und der Sklavenhändler überall auf der Welt gewärtig sein, zivilrechtlich zur Rechenschaft gezogen zu werden: „Indeed, for purposes of civil liability, the torturer has become – like the pirate and slave trader before him – hostis humani generis, an enemy of all mankind. Our holding today, giving effect to a jurisdictional provision enacted by our First Congress, is a small but important step in the fulfilment of the ageless dream to free all people from brutal violence.“6

Die Entscheidung Filártiga wurde zur Geburtsstunde der transnationalen Menschenrechtsklage,7 eines Klagetyps, mit dessen Schaffung der Court of Appeals von Manhattan bis dahin unbeschrittenes Gelände ausmaß: die hybride RechtsJahr 1961: Adra v. Clift, 195 F. Supp. 857 (D Md 1961). Einmal ging es um Ansprüche, Sklaven betreffend, die sich auf einem auf Hoher See eingenommenen feindlichen Schiff befanden, das andere Mal um eine Sorgerechtsentscheidung bei ausländischen Eltern. s. zu all dem Haberstroh, The Alien Tort Claims Act & Doe v Unocal. A Paquete Habana Approach to the Rescue, Denv. JIL&P 32 (2003 – 2004) 231 (244 ff.); Heidbrink, Der Alien Tort Claims Act (28 USC § 1350) – Schadensersatzklagen vor US-amerikanischen Gerichten wegen Verletzungen des Völkerrechts (1989) 7 ff. 4 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (1980) 882 ff. 5 Ebda. 889. 6 Ebda. 890. 7 Grundlegend zur Systematik der „transnational public law litigation“ und deren Unterfall der „international tort suit“ Koh, Transnational Public Law Litigation, Yale LJ 100 (1991), 2347. Meine abweichende Begrifflichkeit ist sprachlicher Natur. ,Transnationale Menschenrechtsklage‘ meint die „international tort suit“ als Teil der „transnational public law litigation“. Vgl. zur transnational law litigation aus jüngerer Zeit Aceves, Liberation and International Legal Scholarship, Harvard ILJ 41 (2000) 129; Moran, An Uncivil Action. The Tort of Torture and Cosmopolitan Private Law, in: Scott, Torture as Tort (2001) 661; Zumbansen, Globalization and the Law. Deciphering the Message of Transnational Human Rights Litigation, German LJ 5 (2004) 1, der terminologisch von „transnational civil litigation (TCL)“ spricht. Im folgenden wird in der Regel von ,transnationaler Menschenrechtsklage‘ die Rede sein oder aber, da das unschöne und reichlich pleonastische Wort mitunter strapaziert, von international human rights litigation. Dieser Begriff bietet sich trotz seiner Oberflächlichkeit an: Er dürfte dem außerhalb des US-amerikanischen Diskurses stehenden Leser vertrauter sein als die oben genannten Termini, und er präzisiert für den vorliegenden Zusammenhang zutreffend den normativen Kontext der behandelten deliktischen Klagen.

Einleitung

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sphäre zwischen Völker- und nationalem Privatrecht. Dieser Klagetyp nimmt einerseits die Form eines privatrechtlichen Anspruchs aus Unerlaubter Handlung an, zieht andererseits aber Geltungsgrund und Tatbestandsmäßigkeit aus dem Völkerrecht. Kläger sind Private, die sich an nationale Gerichte wenden, die ihrerseits einen auswärtigen Sachverhalt unter völkerrechtlichen Parametern judizieren und dabei innerhalb des eigenen nationalen Rechts domestizieren. Die Vermischung der Rechtskörper war in der Tat neu. Vormals stand den Opfern von schweren Verletzungen ihrer persönlichen Integrität und Freiheit zwar mitunter der innerstaatliche Rechtsweg offen. In diesen Fällen waren sie jedoch immer auf das nationale Recht verwiesen. Ausnahmsweise nur konnten sich Privatpersonen auf den völkerrechtlich verankerten Menschenrechtsschutz berufen, dann aber immer nur in seinem innerstaatlichen Bezug, also vor den eigenen Gerichten und gegen den eigenen Hoheitsträger, oder aber international, vor eigens zwischenstaatlich geschaffenen Tribunalen oder Schlichtungsstellen wie dem Europäischen Menschenrechtsgerichtshof. Dass ein tatortfremdes nationales Gericht sich für zuständig erkannte, einer Privatperson wegen der Verletzung bestimmter Völkerrechtsnormen Regress zuzusprechen, war ein revolutionäres Ereignis. Das Geschick des Alien Tort Statute, der gerne als der Lohengrin des US-amerikanischen Rechts bezeichnet wird,8 ist doppelt signifikant, für seinen beinahe zweihundertjährigen Dornröschenschlaf so sehr wie für sein plötzliches, als selbstverständlich daherkommendes Wiedererwachen. Der Court of Appeals von Manhattan verriet den revolutionären Zug seiner Entscheidung höchstens in der Emphase seiner Wortwahl, wenn er auf den „Feind der menschlichen Gattung“ abhebt. Im Übrigen aber subsumiert er – in vorsichtiger Näherung des völkerrechtlichen Verletzungstatbestandes – den Alien Tort Statute, als gehörte dies zu seinem Tagesgeschäft und das Gesetz zu seinem unbestrittenen Handwerkszeug. Anders die Reaktionen auf die Entscheidung in der juristischen und politischen Welt. Während Menschenrechtsaktivisten Filártiga als große, überfällige Etappe auf dem Siegeszug der Menschenrechte feierten,9 zeigte sich das konservative Lager reserviert.10 s. Richter Friendly in IIT v. Vencap, Ltd., 1519 F. 2d 1001, 1015 (2nd Cir. 1975): „This old but little used section is a kind of legal Lohengrin . . . noone seems to know whence it came.“ Bekanntlich ist Lohengrin wegen seiner rätselhaften Herkunft so anziehend wie unheimlich; er kann nur bleiben, solange sein Geheimnis gewahrt ist; einmal erkannt, muss er verschwinden. Bianchi, International Law and US Courts. The Myth of Lohengrin Revisited, EJIL 15 (2004) 751 (754), hat bemerkt, das eigentlich Unheimliche für die US-amerikanischen Gerichte sei das Völkerrecht, nicht der nationale Rechtsakt. Seine mythologische Erfassung behindere bereits im Ansatz ein angstloses Verhältnis. 9 Vgl. nur Richard B. Lillichs Vorwort zu Stephens / Ratner, International Human Rights Litigation in U.S. Courts (1996) und die Vorbemerkung der Autoren selbst, die als legal activists die Filártiga-Entscheidung begleitet haben. 10 Vgl. die Reaktionen der Reagan-Regierung auf die ATS litigation, wiedergegeben in Tel-Oren v. Libyan Republic, 726 F. 2d 774 (D.C. Cir. 1984); zur ähnlichen Haltung der Bush sr.-Regierung s. Trajano v. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992), Fn. 18, Unterstützung für Filártiga seitens Bush sr. will trotzdem Stephens, Upsetting Checks and Balances. The Bush 8

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Die Carter-Regierung hatte das Urteil begrüßt, war freilich bereits im Prozess als amicus curiae involviert und hatte ausdrücklich zugunsten der Kläger Partei ergriffen.11 Mehr als durch diese für sich absehbare politische Frontenbildung überraschte die Rezeption Filártigas allerdings dadurch, dass sie in zwei entscheidenden Lagern so lange ignoriert wurde. Innerhalb der USA blieb die transnational civil litigation12 ein eher exotischer Zweig des Völkerrechts, den US-amerikanische Privatrechtler nicht zur Kenntnis nahmen.13 Außerhalb der USA brauchte es Jahrzehnte, bis wenigstens unter Völkerrechtlern überhaupt eine nennenswerte Auseinandersetzung mit Filártiga erfolgte.14 Erst als in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts multinationale Korporationen15 belangt und schließlich die World Administration’s Efforts to Limit Human Rights Litigation, Harvard HRJ 17 (2004) 169, erkennen; Filártiga unzweifelhaft aufgeschlossen war wiederum die Administration Clintons, s. die briefs des Department of Justice zu Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995); prominent für eine neo-konservative Kritik in der Literatur Bradley / Goldsmith, The Current Illegitimacy of International Human Rights Litigation, Fordham Law Review 66 (1997) 319; Bradley, The Costs of International Human Rights Litigation, Ch. JIL 2 (2001) 457; ders., The Alien Tort Statute and Art. III, Va. JIL 41 (2001) 587. 11 Memorandum for the United States as Amicus Curiae, Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir. 1980), abgedruckt in ILM 19 (1980) 585. 12 Zum Begriff vgl. Fn. 7. 13 Vgl. etwa das Lehrbuch Keeton / Dobbs / Keeton / Owen (Hrsg.), Prosser and Keeton on Torts (1984); für diesen Befund s. auch Moran, An Uncivil Action. The Tort of Torture and Cosmopolitan Private Law, in: Craig (Hrsg.), Torture as Tort (2001) 661; s. schließlich die Einleitung von Craig in dem eben zitierten Sammelband; hier schreibt Craig von den großen Mühen, die er hatte, einen Privatrechtler für diese erste breit angelegte Publikation zu gewinnen, in der mit einiger Systematik und in theoretischer wie praktischer Konturierung versucht wird, die transnationale Menschenrechtsklage phänomenologisch zu erfassen. 14 Vgl. etwa das lange Schweigen, mit dem einschlägige europäische Völkerrechtskompendien das Filártiga-Judikat quittiert haben, etwa Jennings / Watts, Oppenheim’s International Law I (1992); Bedjaoui (Hrsg.), Droit International. Bilan et perspectives (1991; Antonio Cassese war hier Autor des Kapitels ,Les Individus‘); Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht (1984), § 1235, zitieren die Entscheidung Filártiga, indes allein im Zusammenhang mit der Frage nach der gewohnheitsrechtlichen Geltung der Menschenrechte. Monographisch setzte sich immerhin bereits 1989 Alfred Heidbrink mit dem ATS in seiner modernen Anwendung auseinander, Heidbrink, Der Alien Tort Claims Act (28 USC § 1350) – Schadensersatzklagen vor US-amerikanischen Gerichten wegen Verletzungen des Völkerrechts. 15 Die Klagen gegen multinationale Korporationen wurden in gewisser Weise durch die Bhopal-Katastrophe von 1984 vorbereitet. Das US-amerikanische Chemie-Unternehmen Union Carbide betrieb einen bedeutenden Industrie-Standort im indischen Bhopal. Sicherheitsmaßnahmen zum Schutz gegen toxische Verarbeitungsstoffe waren über Jahre hintertrieben oder vernachlässigt worden. Im Dezember 1984 ereignete sich aufgrund fehlender Wartungsarbeiten ein Unfall, bei dem 2000 indische Beschäftigte und Anwohner ums Leben kamen und 200.000 Menschen verletzt wurden. Die indische Regierung verlangte Entschädigung von Union Carbide und zog zunächst vor US-amerikanische Gerichte. Dort unterlag sie. Der angerufene District Court wies die Klage unter Hinweis darauf ab, dass die indischen Gerichte als das tatnähere Forum über den Fall zu entscheiden hätten (forum non conveniens), In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 1984, 634 F. Supp. 842 (SDNY

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War Clains16 vor den amerikanischen Gerichten verhandelt wurden, rückten auch der ATS und Filártiga in das Blickfeld der Zunft.17 Die Untersuchungen hielten allerdings Distanz. Zwar erlebten die Klagen gegen multinationale Konzerne einigen Zuspruch. Ihre wissenschaftliche Aufarbeitung blieb aber eigenartig theoretisch. In der Regel begnügte man sich mit der Frage der völkerrechtlichen Pflichtenstellung von Individuen und juristischen Personen.18 Die privatrechtlich-völkerrechtliche Kopplung der Verfahren geriet aus dem Blick, genauso wie ein Versuch, die rechtspraktische Machbarkeit einer transnational civil litigation in anderen westlichen Staaten zu prüfen.19 In Deutschland scheint die ATS-Rechtsprechung 1986), im Wesentlichen aufrechterhalten in 809 F. 2d 195 (2nd Cir. 1987). Die Frage der Unternehmenshaftung in transnationalen Zusammenhängen war damit freilich nicht geklärt, sondern provozierte eine heftige juristische Diskussion, vgl. Baxi / Paul (Hrsg.), Mass Disasters and Multinational Liability. The Bhopal Case (1986). Seit den 1990er Jahren mehren sich die Klagen gegen multinationale Konzerne in den USA; sie stützen sich maßgeblich auf den ATS, vgl. Beanal v. Freeport-McMoRAN, Inc., 969 F. Supp. 362 (E.D.La. 1997); Beanal v. Freeport-Mc MoRAN, Inc., 197 F. 3d 161 (5th Cir. 1999); Doe v. Unocal Corp., 963 F. Supp. 880 (C.D.Cal. 1997); Doe v. Unocal Corp., 110 F. Supp. 2d. 1294 (C.D. Cal. 2000); Doe v. Unocal Corp., 395 F.3d 932 (9th Cir. 2002); Ken Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Company, 2 F. 3d 88 (2nd Cir. 2000). 16 Den Klagen gegen deutsche Wirtschaftsunternehmen ging eine – erstinstanzlich erfolgreiche, im Ergebnis erfolglose – Klage eines Shoa-Überlebenden, dessen Familie vollständig in Treblinka und Auschwitz-Birkenau ermordet worden war und der selbst als Zwangsarbeiter in Auschwitz-Birkenau dem Tod entkam, auf Entschädigung gegen die Bundesrepublik Deutschland voraus, Princz v. Federal Republic of Germany, 813 F. Supp. 22 (D.D.C. 1992); Princz v. Federal Republic of Germany, 26 F. 3d 1166 (D.C. Cir. 1994). Der den Prozess begleitende politische Druck führte wiewohl zu einem außergerichtlichen Vergleich zwischen den Parteien, abgedruckt in ILM 35 (1996) 193. 17 Für Deutschland s. Scheffler, Die Bewältigung hoheitlich begangenen Unrechts durch fremde Zivilgerichte (1997); Bröhmer, State Immunity and the Violations of Human Rights (1997); Heß, der in seiner Monographie ,Staatenimmunität bei Distanzdelikten‘ (1992) die international human rights litigation nur mehr gestreift hatte, kommentierte in Reaktion auf die war claims zahlreich, vgl. Heß, Entschädigung für NS-Zwangsarbeit vor US-amerikanischen Gerichten, AG 1999, 145; ders., Inländische Rechtsbesorgung gegen Erfolgshonorar?, NJW 1999, 2485; ders., Staatenimmunität bei Menschenrechtsverletzungen, FS Schütze (1999) 269; Hailer, Menschenrechte vor Zivilgerichten – die Human Rights Litigation in den USA (2006); dies., Die US-amerikanische Human Rights Litigation nach der Entscheidung des Supreme Court in Sosa v. Alvarez-Machain, AVR 44 (2006) 76. 18 s. etwa van Hoof, International Human Rights Obligations for Companies and Domestic Courts. An Unlikely Combination?, in: Castermans-Holleman / van Hoof / Smith (Hrsg.), The Role of the Nation-State in the 21st century (2001) 47; Schabas, Enforcing international humanitarian law. Catching the accomplices, RICR 83 (2001) 439; Schmalenbach, Multinationale Unternehmen und Menschenrechte, AVR 39 (2001) 57. 19 Ausnahmen bilden allerdings die rechtspraktisch orientierten Beiträge von Meeran, Liability of Multinational Corperations. A Critical Stage in the UK, und Nollkaemper, Public International Law in Transnational Litigation Against Multinational Corporations. Prospects and Problems in the Courts of the Netherlands, beide in: Kamminga / Zia-Zarifi (Hrsg.), Liability of Multinational Corporations under International Law (2000), 251 bzw. 261; für die deutschrechtliche Literatur s. Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, 68 RabelsZ (2004) 653, sowie Fischer, Schadensersatzan-

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mit der Rechtssache Princz und der Welle der World War Claims gegen Unternehmen weithin diskreditiert.20 Aber auch international wird der transnational civil litigation nicht ohne Misstrauen begegnet. Die einstige Formulierung Lord Dennings: „As a moth is drawn to a light, so is a litigant drawn to the United States“21, ist allfällig im Munde der Kritiker.22 Die neokoloniale Stoßrichtung des Zitats gibt kaum je Anlass zu eigener Erörterung.23 Vor diesem Hintergrund verwundert nicht, dass die Rechtspraxis außerhalb der USA sich dem Filártiga-Beispiel bisher verschlossen gezeigt hat. Allerdings werden jedenfalls europäische Gerichte zunehmend mit Fällen konfrontiert, die eine menschenrechtlich-transnationale Konstellation zum Gegenstand haben.24 In den USA institutionalisierte Filártiga indes den Prozesszweig der transnationalen Menschenrechtsklage.25 Mit Ferdinand Marcos, dem früheren Präsidenten der Philippinen, und Jean-Bertrand Aristide, dem früheren Präsidenten Haitis, wurden ehemalige Staatsoberhäupter unter dem ATS auf Schadensersatz verklagt.26 sprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in: Goydke / Rauschning / Robra / Schreiber / Wulff (Hrsg.), FS Remmers (1995) 447. 20 Vgl. etwa Heidenberger, Die Praxis von US-Gerichten zur Staatenimmunität Deutschlands, ZVglRWiss 97 (1998) 440, 453: „Richter Sporkin im Princz-Prozeß machte ,off the bench‘ dem Verfasser gegenüber kein Geheimnis daraus, daß er jüdischen Kreisen nahe steht.“; Schütze, Die Allzuständigkeit amerikanischer Gerichte (2003) 17 f.: „Es ist ja schon – gelinde gesagt – eine Unverschämtheit, wenn es in der Gesetzesbegründung heißt, dass den Holocaust-Opfern und ihren Erben ein faires Verfahren zu Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Verfügung gestellt werden und damit der extraterritoriale Geltungsbereich für die Entscheidung von Sachverhalten, die sich ausschließlich außerhalb Kaliforniens abgespielt haben, begründet werden soll.“ 21 Smith Klime & French Laboratories v. Bloch (1982) 1 WLR 730, 733 (Court of Apeal, 1982). 22 Vgl. pointiert aus europäischer Perspektive etwa MEP Lehne in einem Beitrag für das Wall Street Journal vom 18. 11. 2003: „Hands Off Our Torts“. 23 Wohl aber für Baxi, Geographies of Injustice: Human Rights at the Altar of Convenience, in: Craig (Hrsg.), Torture as Tort (2001) 196 (203 f.). 24 s. die Distomo-Rechtsprechung in Griechenland: Prefecture of Voiotia vs. Federal Republic of Germany, Case No. 137 / 1997, Revue Hellénique de Droit International 50 (1997) 595 ff.; bestätigt vom Areopag, gekürzt in KJ, 2001, 472 ff., kommentiert von Gavouneli und Bantekas in AJIL (2001) 198 ff.; der Areopag weiter in Bundesrepublik Deutschland . / . Miltiadis Margellos, Case No. 6 / 17 – 9-2002 (Großer Senat) vom 17. September 2002, wiedergegeben bei Panezi, Sovereign Immunity and Violation of Ius Cogens Noms, RHDI 54 (2003) 199; für Deutschland BGH, NJW 2003, 3488; für das Vereinigte Königreich Al Adsani v. Government of Kuwait (No.2) ILR 107 (1996) 536, darauf im Übrigen die Entscheidung des EuGMR, EuGRZ 2000, 391; Jones v. the Minister of the Interior of Saudia-Arabia & Lt. Col. Abdul Aziz and Secretary of State for Constitutional Affairs, Entscheidung des Court of Appeal vom 28. Oktober 2004, (2004) EWCA Civ. 1394, und des House of Lords als Revisionsinstanz, (2006) UKHL 26, Entscheidung vom 14. Juni 2006; vgl. ferner die neueren englischen Judikata zur Frage der transnationalen Haftung einer multi-nationalen Korporation, prominent etwa Lubbe u. a. . / . Cape plc (House of Lords), (2001) 1 WLR 1545. 25 Für eine konzise Darstellung der einschlägigen Entscheidungen s. Lo, Human Rights Litigation. Promoting International Law in U.S.Courts (2005) 31 ff.

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Gegen Radovan Karadzic erging ein ATS-Urteil.27 Etliche ehemalige Amtsträger aus Argentinien, Guatemala, Äthiopien und anderen Ländern mussten sich unter dem Alien Tort Statute verteidigen.28 Auf die Holocaust- und Zwangsarbeiterprozesse,29 die auf den ATS, aber nicht nur auf diesen gestützt wurden, folgten in den letzten Jahren schließlich Klagen gegen Unternehmen wegen der Zusammenarbeit mit Kolonialregimen und wegen etwaiger Geschäftspräsenz in ApartheidSüdafrika.30 Der rechtliche und praktische Nutzen der transnationalen Menschenrechtsklagen weckt auf den ersten Blick Zweifel. Kaum je wurde auf ein klagezusprechendes Urteil eine Geldsumme bezahlt oder erfolgreich vollstreckt. Die Holocaust / slave labor litigation sah sich erheblichen rechtlichen Problemen ausgesetzt31 und endete in einer prozessualen Erledigung. Die Apartheid litigation wurde in erster Instanz abgewiesen.32 Allerdings ist der Blick auf den vollstreckungsrechtlichen output bzw. auf den rechtsdogmatischen Erfolg der Klagen verkürzt. Gerade die Klagewelle in Zwangsarbeitersachen machte offenbar, dass das juristische Forum nur der erste Schritt war, um mit hörbarer Stimme einen politischen Raum zu betreten, der letztlich eine für alle Seiten im Ansatz verträgliche Lösung des Konflikts bereitstellte. 33 Die 26 Marcos Estate I 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992); Marcos Estate II, 25 F. 3d at 1475 (9th Cir. 1994); Lafontant v. Aristide, 844 F. Supp. 128 (EDNY 1994). 27 Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995). 28 Forti v. Suarez-Mason, 672 F. Supp. 1531 (N.D. Cal. 1987); Xuncax v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D.Mass. 1995); Abebe-Jira v. Negewo, 72 F. 3d 844 (11th Cir. 1996); für einen Überblick über weitere Verfahren s. Stephens / Ratner, International Human Rights Litigation in U.S. Courts (1996). 29 s. zusammenfassend Vagts / Murray, Litigating the Nazi Labor Claims. The Path Not Taken, Harvard ILJ 43 (2002) 503. 30 Herero People’s Reparation Corp. v. Deutsche Bank, Deutsche-Afrika-Linie, TEREX, District Court Washington D.C. In re South African Apartheid Litigation, 238 F. Supp. 2nd / 379 (Jud.Pan.Mult.Lit. 2002). 31 s. Burger-Fischer et al. v. Degussa, Vogel et al. v. Degussa, Lichtman et al. v. Siemens AG and Klein at al. v. Siemens AG, United States District Court (New Jersey), Urteil vom 13. September 1999, 65 F. Supp. 2d 248 (DNJ 1999); Iwanowa v. Ford Motor Co., 67 F. Supp. 2d 424 (DNJ 1999). 32 In re South African Apartheid Litigation 346 F. Supp. 2d 538 (SDNY 2004); zum Stand der teilweise noch schwebenden Herero-Verfahren s. Cooper, Reparations for the Herero Genocide. Defining Limits of International Litigation, African Affairs 106 (2007) 113. 33 Die vielseitigen Verhandlungen zwischen deutscher Wirtschaft, Opferverbänden, der deutschen, der US-amerikanischen und zahlreichen osteuropäischen Regierungen führten zu den beiden maßgeblichen Vereinbarungen, einmal dem United States – Germany Agreement Concerning the Foundation „Remembrance, Responsibility and the Future“ vom 17. Juli 2000, U.S.-Ger., 39 ILM 39 (2000) 1298, zum anderen zur Verabschiedung des (deutschen) Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“ vom 02. August 2000, BGBL I, 2000, 1263 ff. Im deutsch-amerikanischen Abkommen verpflichtete sich die Bundesrepublik völkerrechtlich zur Schaffung des Entschädigungsfonds, Art. 1 der Übereinkunft. Das Stiftungsgesetz stellt die innerdeutsche Umsetzung des Abkommens dar.

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rechtliche Auseinandersetzung muss deshalb nicht als missbräuchlich eingestuft werden.34 Aus einer Perspektive, die Recht und Völkerrecht nicht isoliert, sondern in den politischen Kontext einbezieht, mag die Metamorphose aus dem Rechts- hin zu einem politischen Prozess angemessen scheinen.35 In den Fällen, in denen die auf der Grundlage des ATS angestoßenen Prozesse schließlich zu einem erfolgreichen Ende oder jedenfalls zu entscheidenden Zwischenurteilen geführt haben, ist der prospektive Zweck der litigation unmittelbar erreicht. Die öffentliche, gerichtliche Kundgabe der Verletzung einer völkerrechtlichen und transnationalen Norm erzeugt öffentlichen und politischen Druck, der dem Kläger und allen potentiellen Klägern auf der Suche nach Wiedergutmachung nur hilfreich sein kann.36 Die transnationale Menschenrechtsklage verkehrt überhaupt Handlungs- und Präsentationsspielraum. Die herkömmliche juristische Aufarbeitung von Menschenrechtsverletzungen, wenn es denn hin und wieder zu ihr kommt, ist verletzer-, nicht opferorientiert. Ihr geht es einseitig darum, die Täter schwerster menschenrechtlicher Verbrechen körperlich zu ergreifen, ihre Pflichtenstellung unter Völkerrecht, ihre Täterschaft und ihre Verbrechen ideell zu begreifen und sie schließlich in einem gerichtlichen Verfahren, das vertikal, als internationale oder staatliche Anklage gegliedert ist, repressiv abzustrafen. Während der Täter wie der Held auf der Bühne alle Aufmerksamkeit erheischt,37 erreichen die Opfer der begangenen Unabhängig von dem eben bezeichneten gerichtlichen Vergleich zwischen Verfolgungsopfern und österreichischen Unternehmen kam es schließlich auch zu einer Übereinkunft zwischen der US-amerikanischen Regierung, Opferverbänden und der österreichischen Regierung über die Errichtung eines österreichischen Fonds, U.S. – Austria: Joint Statement and Exchange Notes between the United States and Austria Concerning the Establishment of the General Settlement Fund for Nazi-Era and World War II Claims, ILM 40 (2001) 565 ff.; die Klage Does v. Unocal Corporation war eben dabei, in der Hauptsache von einer Jury gehört zu werden, als eine außergerichtliche Einigung zwischen etlichen Burmesen und dem Unternehmen bekannt wurde, worauf die Klage zurückgezogen wurde (vgl. Chambers, The Unocal Settlement: Implications for the Developing Law on Corporate Complicity in Human Rights Abuses, Human Rights Brief 1 (2005) 13. 34 So aber, mit Blick jedenfalls auf die US-amerikanischen Sammelklagen, ausführlich Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003) 107, der die „Entrechtlichung der juristischen Auseinandersetzung“ zugunsten eines plakativen und medienwirksamen Arrangements bedauert (195). Wie hier Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, 68 RabelsZ (2004) 653, 684 f. 35 Zu diesem Zusammenhang Zumbansen, Globalization and the Law. Deciphering the Message of Transnational Human Rights Law, German LJ 5 (2004) 1, 5. 36 Hierin sieht Koh, Transnational Public Litigation, Yale LJ 100 (1991) 2347 (2349), die wesentliche Funktion der transnational public litigation; für die Unzulänglichkeiten des klassisch juridisch-dogmatischen und bloß innerstaatlichen Gangs der Rechtsaufarbeitung bei staatlichen Großverbrechen wie der NS-Zwangsarbeit s. beispielhaft Blanke, Der lange Weg zur Entschädigung von NS-Zwangsarbeitern, KJ 2001, 195. Man darf beinahe sicher annehmen, dass ohne die transnationale Verschränkung mit den USA als Forum der Stiftungsfonds zu Lebzeiten der letzten Opfer nicht etabliert worden wäre. 37 Vgl. das Eröffnungskapitel (The House of Justice) bei Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem (1964 / 1994) 9: „In the center of a trial can only be the one who did – in this

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Verbrechen diesen Prozess höchstens als imaginäre Insassen exhumierter Massengräber. Im Übrigen bleiben sie, zumal die Überlebenden, unsichtbar und eigentümlich auf ihre Opferrolle zurückgeworfen. Jüngstes Beispiel dieser internationalen Praxis ist das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs. Die Opfer tauchen hier in zwei Verfahrensvorschriften, Art. 68 und Art. 75 des Statuts, auf. Art. 68 regelt Maßnahmen zum Schutze „des körperlichen und seelischen Wohles“ der Opfer, Art. 75 gestattet (vgl. etwa Abs. 2)38 dem Gericht, den entstandenen Schaden für die Opfer zu bemessen und eine angemessene Wiedergutmachung festzulegen. Jedes einzelne Opfer wird derart kraftlos gestellt, paternalisiert und pathologisiert, dass aktive Verfahrensrechte – Antragsrechte, Nebenklägerschaft, Dispositionsrechte (etwa darüber, ob, in welcher Weise und in welcher Höhe ,Wiedergutmachung‘ begehrt wird) – zwingend außen vor bleiben. Der Zivilprozess dagegen bricht mit dem entmündigenden Status der Opfer. Er eröffnet ihnen als Klägern ein Aktionsfeld, in dem sie sich wenigstens jetzt – im gerichtlichen Verfahren – als wehrhaft behaupten und für die Täter wie für die Öffentlichkeit Präsenz und individuelle Kontur gewinnen. Jeder Prozess verspricht denn zumindest auch eines: Der Schädiger findet in dem Gerichtsstaat keinen safe haven. Über die Mittel der Rechts- und Vollstreckungshilfe droht ihm sogar international, dass ein gerichtlich festgestellter Anspruch bei ihm bzw. seinem Vermögen beigetrieben wird.39 Endlich verdienen die respect, he is like the hero in the play – and if he suffers, he must suffer for what he has done, not for what he has caused others to suffer.“ 38 „Der Gerichtshof kann eine Anordnung unmittelbar gegen den Verurteilten erlassen, in der die den Opfern oder in Bezug auf die Opfer zu leistende angemessene Wiedergutmachung, wie Rückerstattung, Entschädigung und Rehabilitierung, im Einzelnen festlegt.“ 39 Notabene sah die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in ihrem Entwurf über die ,Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen‘ vom 30. Oktober 1999 eine Sonderklausel für Deliktsklagen wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen vor. Nach Art. 18, Abs. 3, des Entwurfs sollte in Abkehr zur Grundregel, wonach als Gerichtsstand für deliktische Klagen entweder der Beklagtenwohnsitz (Art. 3) oder der Ort der Unerlaubten Handlung (Art. 10) vorgesehen war, für jene der uneingeschränkte Rückgriff auf nationale Zuständigkeitsregeln erhalten bleiben. Das heißt, Entscheidungen nach dem Vorbild Filártigas hätten nicht gegen die geplante Konvention verstoßen und hätten demgemäß auch in anderen Konventionsstaaten vollstreckt werden können (nicht: müssen!), s. zu dem ganzen van Schaack, In Defense of Civil Redress. The Domestic Enforcement of Human Rights Norms in the Context of the Proposed Hague Judgments Convention, Harvard ILJ 2001, 141 ff.; zu der 2001 leicht geänderten Fassung des Entwurfs Wagner, Die Bemühungen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, IPRax 2001, 533 ff. (543); nach anhaltenden Meinungsverschiedenheiten zu etlichen Fragen wurde der Entwurf schließlich zur Seite gelegt; die Konferenz arbeitete danach an einem sehr viel bescheideneren Projekt, einem Abkommen über den ausschließlichen Gerichtsstand bei gewillkürter Gerichtsstandswahl, das im Juni 2005 denn auch verabschiedet wurde, s. Convention on Choice of Court Agreements, June 2005, einsehbar über www.hcch.net, zuletzt eingesehen am 8. März 2007, vgl. zu der Entwicklung und dem gescheiterten Entwurf von 1999 / 2001 Calliess, Value-added Norms, Local Litigation, and Global Enforcement. Why the Brussels-Philosophy failed in The Hague, German LJ 5 (2004) 1489; ferner Rühl, Das Haager Über-

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transnationalen Menschenrechtsprozesse, auch in ihrer psychologischen Bedeutung beschrieben zu werden. Medizinische wie psychologische Studien ergeben immer wieder, dass die Existenz eines Forums, in dem Opfer schwerer Verbrechen im buchstäblichen Sinne gehört werden, positive Wirkung für den medizinisch-therapeutischen Heilungsprozess entfaltet.40 Die genuin juristische Erfassung der transnationalen Menschenrechtsklage kann sich freilich nicht mit den Motiven der Kläger begnügen. Sie muss sich eine Perspektive des Rechts suchen. Diese findet sie indes weder im Völkerrecht noch im nationalen Rahmen allein. Für eine befriedigende Klärung der Natur der transnationalen Menschenrechtsklage und ihrer Perspektive im transnationalen Rechtsraum ist sie auf ihren Platz im Grenz- oder besser Schwellenbereich zwischen beiden Rechtssphären zu befragen. Ihre offenen oder problematischen Flanken zeigen sich dabei in drei Richtungen. Erstens rührt der grenztranszendierende, theoretisch ubiquitäre Zugriff auf irgendeinen Sachverhalt irgendwo auf der Welt ein jurisdiktionelles Problem: Wieviel Rechtsmacht hat ein nationales Gericht bzw. wieviel Rechtsgewalt hat ein Staat mit Blick auf Sachverhalte und Beteiligte, wo der Tatort außerhalb der eigenen Staatsgrenzen liegt und wo die Prozessbeteiligten möglicherweise keine oder nur eine nachträgliche und schwache Beziehung zum richtenden Forum hegen? Dass das Zivilrecht und das Zivilprozessrecht sich bei der Befassung mit extraterritorialen Angelegenheiten gemeinhin weit flexibler als das Straf- und das Strafprozessrecht geben, dass ein deliktischer, privatrechtlicher Anspruch leichter Grenzen überschreitet als ein öffentlich-rechtliches Interesse an der Ahndung einer Straftat, löst das Dilemma des fremden Rechtsübergriffs kaum überzeugend für seine hier interessierende konkrete Zuspitzung des menschenrechtlichen Verbrechens. Die deliktische Anknüpfung ist strafrechtsähnlich, und die verfolgte Tat bewegt sich zumeist in einem sensiblen nationalen Kontext, der einem auswärtigen Gericht die Frage nach der eigentlichen Zuständigkeit auf eindringliche Weise stellt. Der zweite Problemkreis steht in enger Beziehung zu demjenigen der Jurisdiktion. Verletzungen von Menschenrechten, auch und gerade die schwersten Taten, werden in staatlicher oder quasi-staatlicher Regie begangen. Man denke nur an Kriegsverbrechen, die von bewaffneten Verbänden begangen werden. Bewaffnete einkommen über die Vereinbarung gerichtlicher Zuständigkeiten. Rückschritt oder Fortschritt?, IPRax 2005, 410. 40 Schon Fertigung und Verfügbarkeit eines schriftlichen Zeugnisses, das die Erfahrungen der Opfer schwerer Menschenrechtsverletzungen aufnimmt und in eine Ordnung bringt, werden heilungsstimulierende Effekte zugeschrieben, s. Cienfuegos / Monelli, The Testimony of Political Repression as a Therapeutic Instrument, 1983 JAOA 43 ff.; Roth-Arriazi in: RothArriazi (Hrsg.), Impunity and Human Rights in International Law and Practice, 19; umfassend O’Connell, Gambling with the Psyche. Does Prosecuting Human Rights Violators Console their Victims?, Harvard ILJ 46 (2005) 295 zu dem positiven Einfluss echter Beteiligung der Opfern in Verfahren gegen die Täter; Partei- und Klägerstellung scheinen die günstigste Wirkung auszuüben, s. O’Connell, ebda. 326 ff.

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Verbände werden entweder von Staaten aufgestellt oder bilden sich in einem Umfeld staatlicher Erosion, in dem einzelne Gruppen Militär- oder Polizeimacht monopolisieren und damit, wenn auch noch nicht gefestigt, nach klassisch-völkerrechtlicher Lesart perspektivisch wie ein ,Staat‘ agieren. Ein konkretes menschenrechtliches Delikt ist damit regelmäßig auf einen staatlichen Funktionsträger zurückzuführen. Wenn nun ein dritter Staat ein solches Delikt vor seinen Gerichten judiziert, stellt sich die Frage nach der Reichweite staatlicher Immunität. Par in parem not habet imperium vel jurisdictionem, lautet ein überkommenes Gebot des internationalen Rechtsverkehrs. In der transnationalen Menschenrechtsklage ist dieses konsequent suspendiert. Tatsächlich schafft die human rights litigation – viel mehr noch als die strafrechtlichen Vorbilder der Prozesse Eichmann oder Pinochet – eine radikale Privatisierung des deliktischen Verhältnisses. Während die strafrechtliche Ahndung mit der öffentlichen Anklage den staatlichen Charakter des Delikts in gewisser Weise wahrt, bricht die human rights litigation das staatliche oder quasi-staatliche Verbrechen auf eine radikal horizontale Rechtsbeziehung herunter: Hier kann sich eine Privatperson in eigener privater Rechtsmacht gegen einen staatlichen Missetäter zur Wehr setzen. Die staatliche Rückbindung ist distant; naturgemäß ist es immer noch staatliche Macht, die den eigenen Gerichten erlaubt, einen auswärtigen Deliktsfall zu hören und zu entscheiden, das Verfahren wird jedoch von privater Seite eingeleitet und geführt und gehorcht dem Grundsatz prozessualer Waffengleichheit (privat gegen privat). Das Problem souveräner Staatlichkeit lässt sich nur beherrschen, wenn man das verfolgte Delikt von seinem Funktions- und Bedeutungszusammenhang als ein in staatlicher oder quasi-staatlicher Regie begangenes Delikt vollständig isoliert. Die Isolierung ist ein pragmatisch-strategischer Zug, der nicht ohne Aporien bleibt. Anders als das Strafrecht erlaubt das Zivilrecht schließlich eine adressatenoffene Schädigeridentifikation; Grundsätze der Organ- oder Verbandshaftung ließen ohne weiteres ein deliktsrechtliches Verhältnis zwischen geschädigtem Opfer und verantwortlichem Staatsverband zu. Die privatrechtliche Haftung eines Staates liegt freilich in eben jenem blinden Fleck des menschenrechtlichen Verbrechens, das nur mehr als privat gedacht wird. Das dritte rechtliche Dilemma beschreibt den eigentlichen Charakter der transnationalen Menschenrechtsklage als eines Grenzphänomens. Wenn das deliktische System weder ein nur-völkerrechtliches noch ein nur-privatrechtliches ist, muss nach den Möglichkeiten hybrider Substanz gefragt werden. Wie lassen sich völkerrechtlicher Verbotsbefehl und national-rechtliches Sanktionsregime in ein funktionierendes System übersetzen? Lässt sich eine Ebene der Entsprechung finden oder bedienen beide Rechtstypen je eigene Funktionszusammenhänge, deren Mischung der Sache nach unzulässig ist? An dieser Stelle offenbart sich das intra-disziplinäre41 Unverständnis, das Völker- und Privatrechtler sich entgegenbringen, wenn 41 Schmidt-Aßmann, Zur Situation der rechtswissenschaftlichen Forschung, JZ 2005, 2; zum Leiden an der inner-disziplinären Abgeschirmtheit vgl. allgemein Leibfried / Möllers /

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es um die rechtliche Ortung der transnationalen Menschenrechtsklage geht. Die völkerrechtliche Schule neigt dazu, den individuellen Rechtsanspruch als eine heikle Frage der Völkerrechtssubjektivität zu lesen, die für die Sphäre des Privatrechts keine Antwort bereithält und sich so – unversehens – in eine folgenlose theoretische Fingerübung zum Motiv ,Das Individuum im Völkerrecht‘ wendet; ein einklagbares materielles Recht samt bereitstehendem Forum wird so diskursiv aus dem Weg geräumt. Privatrechtler dagegen halten den individuellen Rechtsanspruch regelmäßig für entweder trivial oder aber schlechterdings unmöglich. Seine triviale Ableitung folgt einem einfachen Dreisatz: Ein schweres Menschenrechtsverbrechen bringt notwendig die rechtswidrige Verletzung von Leben, Leib, Freiheit oder der Ehre einer menschlichen Person mit sich; in nahezu jeder Privatrechtsordnung dieser Welt stellen solche rechtswidrige Verletzungen einen deliktischen Tatbestand dar; nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts lassen sich deliktische Ansprüche damit auch vor tatfernen Gerichten verfolgen. Auf einer Berliner Tagung zum Thema ,Universalrechtsjurisdiktion im Zivilrecht?‘ im Jahre 2004 schloss die Diskussion bezeichnenderweise mit der Frage, wozu es einer völkerrechtlichen Exegese der human rights litigation im Ansatz bedürfe, wenn die internationale Zivilrechtspraxis seit je deliktischen Opfern die Möglichkeit eröffne, den Schädiger dort zu verklagen, wo er seinen Wohnsitz habe oder vielleicht nur auffindbar sei.42 Der Gedanke trägt freilich nicht allzu weit. Schon der Blick in die weltweite Praxis, die das Phänomen der transnationalen Menschenrechtsklage nur erst ganz vereinzelt kennt, dürfte den Betrachter verlegen machen. Offensichtlich stört die völkerrechtlich-menschenrechtliche Fixierung des Sujets die handfeste zivilrechtliche Subsumtion. Die besondere Verknüpfung der deliktischen Tat mit staatlichem Handeln und rechtlich-politischen Ausnahmesituationen scheint in ein kontaminiertes Gelände zu führen, das Privatrechtswissenschaft und Privatrechtspraxis für sich weiträumig absperren. So stehen denn auf der anderen Seite Vertreter, die ihre Disziplin in jener Fragestellung gänzlich überfordert sehen. Die völkerrechtliche Kennung der deliktischen Vorfälle macht es für sie unmöglich, die Instrumente von Privatrecht und Privatprozessrecht in Beziehung zu setzen. Wo nicht schon das Institut der Immunität die weitere Reflexion auf den Fall unnötig macht, wird leicht vermutet, das völkerrechtliche Gewand des Falles sperre gewissermaßen die Anwendbarkeit zivilrechtlicher Haftungsregeln. Die völkerrechtliche bzw. menschenrechtliche Erfassung einer Tat als rechtswidrig führt so dazu, privatrechtlichen Schutz nicht etwa angedeihen zu lassen, sondern abzuziehen. Das Landgericht Bonn hat in seiSchmid / Zumbansen, Redefining the Traditional Pillars of German Legal Studies and Setting the Stage for Contemporary Interdisciplinary Research, German LJ 7 (2006) 661. 42 Beispielhaft wurde auf die verkehrsrechtliche Rechtsprechung des BGH abgestellt, vgl. nur BGH, IPrax 1990, 180; dort entschieden deutsche Gerichte über einen zypriotischen Verkehrsunfall zwischen einem deutschen Staatsangehörigen (Kläger) und einem türkischen Staatsangehörigen (Beklagter) mit Wohnsitz in Deutschland; streitig war überhaupt nur, ob auf den Fall auch deutsches materielles Recht angewendet werden durfte; der BGH bejahte dies.

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nem vielbeachteten Urteil zum Nato-Luftangriff auf die Brücke bei Varvarin, bei dem während des Kosovo-Krieges etliche Zivilisten zu Schaden kamen, die subsidiäre Rolle des Privatrechts ohne große Umstände begründet: „Das deutsche Staatshaftungsrecht kommt in Fällen bewaffneter Konflikte nicht zur Anwendung. Es wird durch die Regelungen des internationalen Kriegsrechts überlagert. Bewaffnete Auseinandersetzungen sind nach wie vor . . . als völkerrechtlicher Ausnahmezustand anzusehen, der die im Frieden geltende Rechtsordnung weitgehend suspendiert. Die Verantwortlichkeit für den Beginn der Auseinandersetzung und die Folgen der Gewaltanwendung sind grundsätzlich auf der Ebene des Völkerrechts zu regeln. Die nach Völkerrecht gegebenenfalls bestehende Haftung eines Staates für die entstandenen Schäden umfasst auch die Haftung für die Handlungen aller zu diesem Staat gehörenden Personen.“43

Seltsamerweise ist es dabei nicht etwa der Kriegsfall als solcher, der für das Landgericht Bonn das Argument der privatrechtlichen Suspension stützt, sondern es sind gerade die Regeln des humanitären Völkerrechts, also desjenigen Völkerrechts, das ein eigenes Normenregime zum Schutze der Zivilbevölkerung enthält. Dieses Argument der Schutzrechts-Verdrängung geht dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Distomo-Massaker zurück.44 Dort hatte der BGH auf die Verletzung der zivilschützenden Art. 42 ff., 46 und 50 der Anlage zur Haager Landkriegsordnung (HLKO) abgestellt, um aus dieser humanitär-völkerrechtlichen Einbettung der streitgegenständlichen Akte die Verdrängung privatrechtlicher Ansprüche zu folgern. Das privatschützende Völkerrecht entzieht unter dieser Sicht privatschützende Normen und wirkt damit – in der Perspektive des schutzsuchenden Individuums – denkbar ambivalent. In dem Verhältnis ,Völkerrecht und (nationales) Privatrecht‘ schaffen die Menschenrechte im Ergebnis Differenz, nicht etwa eine harmonische Übersetzung. Das so im neueren Privatrecht etablierte Menetekel des humanitären Völkerrechts – mit seiner Existenz Individualschutzrechte abzuziehen, nicht zu stärken oder zu verdoppeln – wurde in jüngerer Zeit durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln in Zweifel gezogen.45 Man hat aber Grund, sowohl den abweisenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2006 zur Verfassungsbeschwerde in der Rechtssache Distomo46 als auch die Revisionsentscheidung des BGH in Varvarin47, welche die von LG Bonn, NJW 2004, 525 (526). BGH, NJW 2003, 3488. Der Bundesgerichtshof stellt sein Argument faktischer Exklusivität damit auf ein humanitäres Fundament, das moderne ius in bello; ganz anders die führenden Stimmen in der Nachkriegsgeneration, Granow, Ausländische Kriegsschäden und Reparationen, AöR 77 (1951 / 52) 67 (72 f.) und Féaux de la Croix, Schadensersatzansprüche ausländischer Zwangsarbeiter im Lichte des Londoner Schuldenabkommens, NJW 1960, 2268 (2269), die auf das ius ad bellum abstellten, indem sie den Krieg als souveränes, zwischenstaatliches Prärogativ charakterisierten, das sich von Privaten und allen Individualinteressen isoliere, und im Übrigen das pragmatische Argument der mit privaten Ansprüchen regelmäßig überforderten Nachkriegsordnung ins Feld führten. 45 OLG Köln, NJW 2005, 2680. 46 BVerfG, EuGRZ 2006, 105. 47 BGH, RIW 2007 137. 43 44

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der Vorinstanz aufgeworfenen Bedenken wiederum überging, als höchstgerichtlichen Schritt zu lesen, den vom Landgericht Bonn eingeschlagenen Weg für die Zukunft festzuschreiben. Dagegen hat sich der Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika mit seiner Entscheidung Humberto Alvarez-Machain48 bereit gezeigt, ein anderes, konstruktives Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Privatrecht auszumessen und die Menschenrechte nicht als Kollisions- bzw. Sperrnorm, sondern als Kristallisationspunkt zu begreifen, in dem beide Rechtssphären ein einheitliches Individualrecht zu formen vermögen. Bestimmten Völkerrechtsnormen auf menschenrechtlichem Gebiet wird vom Supreme Court ein „pedestrian element“ entnommen, eine individualrechtliche Färbung, die Wirkung nicht nur im völkerrechtlichen oder individual-völkerrechtlichen, sondern auch im nationalen, privatrechtlichen Raum entfaltet. Der Alien Tort Statute, den die Filártiga-Rechtsprechung für die Zwecke der transnationalen Menschenrechtsklage wiederentdeckt hat, schafft so eine für den heutigen Gesetzesanwender bindende Rückbesinnung an eine vormoderne Zeit, die eine strikte Trennung zwischen nationalem Recht und dem law of nations noch nicht vollzogen hat. Kennzeichnend für diese Ära, wie der Supreme Court herausstellt, waren „hybride völkerrechtliche Normen“, die von entsprechenden oder komplementären Normen des innerstaatlichen Rechts begleitet waren. In dieser Lesart, die das römische und bis in die Neuzeit vertraute ius gentium assoziiert, aus dem sich die Begriffe des law of nations und Völkerrecht überhaupt erst gebildet haben, subtrahieren sich nicht individualrechtsschützende Normen des Völkerrechts von privatrechtsschützenden, sondern suchen einen Modus der harmonischen Übersetzung. In der Systematik eines vorsichtigen Monismus, der das Völkerrecht nicht an die Spitze oder vor die nationale Rechtsordnung stellt, sondern eine Sphäre der Entsprechung und Ergänzung abschreitet, werden völkerrechtliche Schutztatbestände und privatrechtliche Schutzmechanismen zu einem hybriden Recht verkoppelt, das sich als so universell wie partikular charakterisiert. Völkerrechtsverletzungen in transnationaler Konstellation stehen damit unter US-amerikanischem Recht privatrechtlicher Sanktion und Entschädigung offen. Das entsprechende Anspruchsgerüst ist freilich mit gewichtigen Kautelen behaftet, die von Schranken transnationaler All- oder Erstzuständigkeit über Souveränitätsschutz bis zu einem engen Normenkatalog justiziabler Taten reichen. Dieser letzten Eingrenzung gemäß liegt der Fokus der vorliegenden Untersuchung nicht nur theoretisch an einem Grenzbereich, sondern auch in der Sache. Es geht um Extrempunkte im Handlungs- wie im Rechtssinne – um Verletzungen am Fundament aller menschenrechtlichen Positionen. Das sind besondere Angriffe auf Leib, Leben und Freiheit der menschlichen Person, wie sie in den Ächtungstatbeständen des Völkermordes, der Verbrechen gegen die Menschheit, elementarer Kriegsverbrechen, der 48 Sosa v. Humberto Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 (ILM 43 (2004) 1390; ILR 127 (2005) 769).

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Sklaverei und der Folter zum Ausdruck kommen. Diesen Positionen eignet ein zwiespältiger Charakter: Sie behaupten normativ-diskursiv unangefochtene, universelle Geltung und entziehen sich grundsätzlich partikularistischer, kultur-relativistischer Kritik.49 Verstöße sind klar, eindeutig und fordern ungeachtet jedes politisch-historischen Kontextes eine Sanktion – vielleicht auch Wiedergutmachung – heraus.50 Andererseits sind es die genannten Kernpositionen menschlicher Rechte, die ungebrochen-permanent über den gesamten Globus verletzt werden. Dieser doppelte Charakter stellt der transnationalen Menschenrechtsklage Maßstab und Herausforderung zugleich: Wo das Völkerrecht oberste Ziele formuliert, aber nicht einzulösen vermag, öffnet die transnationale Privatrechtsperspektive bisher unausgemessene Handlungsspielräume. Ein transnationales Menschenrecht kann sich dabei, um seinem Anspruch der grenzüberschreitenden Rechtsgewährung gerecht zu werden, nur entlang einheitlicher, universeller Parameter formen.51 Das liberal-kosmopolite Motiv der international human rights litigation ist letztlich jene weltumspannende Gerechtigkeit, deren Geist Richter Kaufmann einst im Filártiga-Urteil beschworen hat: „Our holding today, giving effect to a jurisdictional provision enacted by our First Congress, is a first but important step in the fulfilment of the ageless dream to free all people from brutal violence.“52

Die ATS-Judikatur mit ihren global agierenden Gerichten dürfte trotzdem nicht ohne Kritik bleiben, was ihre Positionierung im multilateralen Rechts- und Sanktionssystem der Völkerrechtsgemeinschaft betrifft. In unübersehbarer Ferne zum entstehenden globalen Konsens über die überstaatliche Zentralisierung strafgerichtlicher Verfolgung im Gerichtshof von Den Haag wenden sich die Vereinigten Staaten abermals einem unilateral inspirierten Rechtsdurchsetzungsmechanismus zu. Dessen Sinn freilich leuchtet um so mehr ein, als den individuellen Opfern von Völkerrechtsverletzungen hier ein effektives Mittel der Rechtsdurchsetzung er49 Vgl. zu dieser Kritik Keith, National Constitutions and Human Rights Protection. Regional Differences and Colonial Influences, in: Carey / Poe (Hrsg.), Understanding Human Rights Violations (2004) 162 ff. Das heißt nicht, dass der universelle Rechtsdiskurs ein objektiver wäre; europäische Genealogie und hegemoniale Struktur ändern aber nichts daran, dass sich dieser Diskurs als herrschend behauptet, s. Koskenniemi, International Law in Europe. Between Tradition and Renewal, EJIL 16 (2005) 105. 50 Zu der historisch schwierigen Situation von Privatrechts- und verfassungsrechtlichen Abwehransprüchen im fernöstlichen Kulturkreis Biehler, Der kulturwissenschaftliche Ansatz als Mittel west-östlicher Verfassungssymbiose, JöR 55 (2007) 385. 51 Vgl. die Schwierigkeiten transnationaler Rechtsverfolgung, die Calliess, Value-added Norms, Local Litigation, and Global Enforcement. Why the Brussels-Philosophy failed in The Hague, German LJ 5 (2004) 1489, für kontextgebundene Menschenrechte, v.a. die Meinungsfreiheit, ausmacht. Diese diskursiven Rechte, deren Gestalt ein politisches Gemeinwesen je eigen bestimmt, erlauben nur schwer, dass ein fremder Richter über sie zu Gericht sitzt. Für die menschenrechtlichen Kernpositionen stellt sich dieses Dilemma materieller Relativität nicht. 52 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (1980) 890.

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wächst, das sie im institutionellen Gefüge der Staatengemeinschaft weitgehend vergeblich suchen dürften. Überhaupt lässt sich die hier vorfindbare ,Flucht ins Privatrecht‘ nicht erklären, ohne dass auf die Kluft zwischen Wirklichkeit und Anspruch der internationalen Menschenrechtssysteme reflektiert wird. Dass ein Menschenrechtsvertrag das Papier nicht Wert sei, auf dem er geschrieben ist, ist eine altbekannte machiavellistische These. Wieweit sie einer sorgfältigen Prüfung standhält, war freilich bis in die jüngste Zeit unbekannt. Zwar bestimmt die völkerrechtliche compliance-Diskussion seit geraumer Zeit den wissenschaftlichen Diskurs. Erst neuerdings aber liegen einigermaßen verlässliche empirische Daten vor, die die theoretischen Modelle auf ihre Plausibilität zu testen vermögen. Wenn es auf der Grundlage der Ergebnisse unlauter ist, den Menschenrechten ein generelles Versagen an der Wirklichkeit zu attestieren, bestätigen sich doch die Zweifel am Funktionieren der menschenrechtlichen Normproduktion und am Erfolg der globalen Institutionalisierung durch Recht. Das Partikularsystem der transnational human rights litigation vor nationalen Gerichten erweist sich in dieser Konstellation als gangbare Alternative, das international uneingelöste Versprechen menschenrechtlichen Schutzes zu garantieren. Der Gang der vorliegenden Untersuchung orientiert sich an den ausgestellten Problemen der Jurisdiktion, der staatlichen Immunität und endlich des anwendbaren Rechts. Das erste Kapitel setzt bei der Behandlung der Probleme in der Leitentscheidung Filártiga ein, um danach die kontrapunktische Lösung der aufgeworfenen Rechtsfragen in der Entscheidung Tel-Oren in den Blick zu nehmen. TelOren bewirkte für die inner-amerikanische Debatte eine folgenreiche Weichenstellung, die erst mit der Entscheidung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain eine gänzlich neue Justierung fand. Auf die Vorstellung der Judikate Filártiga und Tel-Oren sollen die hier wie dort mehr nur aufgeworfenen, denn zureichend beantworteten Fragen vertieft werden, für die Frage der Jurisdiktion in Spiegelung der heute weit entwickelten weltstrafrechtlichen Parameter, für die Frage der Immunität entlang einer diskursiven Rückbindung an das Institut völkerrechtlicher Souveränität. Das zweite Kapitel widmet sich der Analyse des anwendbaren Rechts. Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei die Näherung des Problems aus der Ortung, die seinerzeit Tel-Oren aufgebracht und die den Anspruch der transnationalen Menschenrechtsklage in einen polaren Kontext gesetzt hatte: Ein individueller Ersatzanspruch wegen der Verletzung völkerrechtlicher Normen kann sich nur aus dem völkerrechtlichen Normenstand selbst ergeben oder ist sonst bloß – abgelöst von jeder völkerrechtlichen Kopplung – ein innerstaatlich installierter Regressanspruch, der sich in dem Charakter der nationalen Privatrechtsordnung erschöpft. Die Untersuchung folgt zunächst dieser Koordinatenlegung, behandelt den Individualanspruch unter Völkergewohnheits- und Völkervertragsrecht und gelangt zu dem Ergebnis, dass das Völkerrecht selbst nicht oder nur schwer die Waffen für ein privates Recht, d. h. einen Entschädigungsanspruch des Einzelnen bereithält,

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und dieser insofern den Fährnissen isoliert innerstaatlicher Rechtsgarantien ausgesetzt ist. Im Anschluss wird freilich die Tel-Orensche axiomatische Setzung näher in Augenschein genommen. Wie verhält sich das Völkerrecht zum nationalen Recht? Steht der Einzelne entweder in dem einen oder in dem anderen? Welche Reflexionsinstrumente bieten die überkommenen Lehren von Monismus und Dualismus für die Fixierung oder zumindest die Möglichkeiten des individuellen Anspruchs auf Ersatz für eine Verletzung elementarer menschenrechtlicher Schutzvorschriften? Diese Kontextualisierung ist Grundlage für eine eingehendere Analyse der Entscheidung Humberto Alvarez-Machain des US-amerikanischen Supreme Court mit seinem Rückgang vor Tel-Oren und bis zu der Entstehungszeit des Alien Tort Statute im 18. Jahrhundert. Aus dem vormodernen Bedeutungszusammenhang schöpft das Gericht sein Verständnis von dem hybriden Normenkanon, der den Antagonismus Völkerrecht / nationales Recht überwindet. Das dritte Kapitel sucht einen theoretischen Unterbau. Die Etablierung der transnationalen Menschenrechtsklage ist, wie eingangs vermutet, nur verstehbar gegen das internationale System der Ahndung von Völkerrechtsverstößen und ihrer Rechtsdurchsetzung. Die Einschaltung der nationalen Gerichte liest sich insofern gegen die Funktionalität und Effizienz der internationalen Menschenrechtssysteme. Die Ergebnisse der einschlägigen neueren Studien zur internationalen human rights compliance werden unter Zugrundelegung kursierender rational-choiceTheorien und normgeleiteter Modelle tiefer ausgeleuchtet, um abrundend einer Diskussion der wesensmäßigen Verschiedenheit von Völkerrecht und nationalem Recht in kulturtheoretische Analyse zugeführt zu werden. Das vierte Kapitel unternimmt abschließend den rechtsvergleichenden Brückenschlag zur deutschen Praxis der internationalen human rights litigation. Hier stehen im Mittelpunkt der Betrachtung die jüngeren und jüngsten Rechtssachen Distomo und Vavarin, mit denen das hier untersuchte Phänomen sich prominent in den deutschen Rechtsraum gestellt hat. Bei allen Unterschieden der Rechtssysteme, das common-law-System auf der einen, das kontinentale System auf der anderen Seite, ist der Rechtsvergleich signifikant für die scharfe Diskrepanz, mit der deutsche und US-amerikanische Gerichte auf den Sachverhalt der grenzüberschreitenden Völkerrechtsverletzung im Wechselspiel von Völkerrecht und nationalem Recht reagieren. In globaler Perspektive, darf man folgern, bleibt die transnationale Rechtsmacht des Einzelnen durchaus prekär.

1. Kapitel

Die transnationale Konstellation der Menschenrechte: Human Rights Litigation Die Rechtssache Filártiga aus dem Jahre 1980 öffnete die internationalen Menschenrechte für eine Disziplin, die Philip Jessup 1956 als transnational law für die Rechtswissenschaft erschlossen hat.1 Als transnationales Recht fasste Jessup einheitlich jenen Apparat, der grenzüberschreitende Handlungen und Ereignisse reguliert. Dabei sah er in diesem Rechtskörper sowohl Völkerrecht wie Internationales Privatrecht wie auch Regeln enthalten, die sich nicht eindeutig jenen Großkategorien zuordnen lassen.2 Jessup knüpfte damit an ein Verständnis an, das Rechtslehre und Rechtspraxis seit der 1789 durch den Engländer Jeremy Bentham3 betriebenen Ablösung des angelsächsischen Begriffs des „Law of Nations“ durch den Terminus des „International Law“ stetig aus den Augen verloren hatten. Man hatte sich über die Zeit gewöhnt, das law of nations als lediglich aus der Mode gekommenes Synonym des modernen international law zu sehen,4 zumal der deutsche, skandinavische und slawische Sprachraum den terminologischen Austausch nie nachvollzogen haben und wir etwa im Deutschen immer noch von „Völkerrecht“, nicht dem „Internationalen Recht“ sprechen. Indes stand der Begriffswechsel im Englischen für einen – auch andernorts spürbaren – Paradigmenwechsel in der Materie des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs, der sich heute wieder über den Umweg des Terminus des Transnationalen erschließt. Bentham verabschiedete sich – in Auseinandersetzung mit William Blackstone – von dem Begriff des law of nations, dem er einen unscharfen Rechtscharakter und ein fehlendes Ordnungssystem unterstellte.5 Der Terminus des international law sollte die Materie präzisieren und Jessup, Transnational Law (1956). Jessup, ebda. 2: Transnationales Recht meine „all law which regulates actions or events that transcend national frontiers. Both public and private international law are included, as are other rules which do not wholly fit into such standard categories. Transnational situations . . . may involve individuals, corporations, states, or other groups.“ Der Jessupsche Begriff des transnationalen Rechts darf nicht mit der manchmal im deutschen Sprach- und Rechtsraum diskutierten, auf Eugen Langen zurückgehende Lehre vom ,transnationalen Recht‘ vermengt werden, das als Sammlung überstaatlicher allgemeiner Rechtsgrundsätze und damit als ein nicht dialektisch sich verhaltendes Drittes zu Völker- und Privatrecht verstanden wird, vgl. v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Band I (2003) § 2 Rz. 94. 3 Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789 / 1970) 296 ff. 4 Vgl. Janis, Jeremy Bentham and the Fashioning of International Law, AJIL 78 (1984) 405. 1 2

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ausscheiden, was für Bentham und die auf ihn folgenden Generationen nicht zu ihr gehörte: die privaten Rechtbeziehungen und das innerstaatliche Recht.6 In dieser Präzisierung lag trotz dem beschwichtigenden Ton eine radikale Neubestimmung, wenn nicht die Erfindung eines neuen Rechtsapparats, der die bisherigen grenzüberschreitenden Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, Souveränen und Staaten – je unter sich oder gegeneinander – nicht mehr in eine gemeinsame Rechtssphäre band, sondern sie getrennten Systemen unterwies und für sich nurmehr die horizontale Beziehung Souverän / Souverän bzw. Staat / Staat gegenständlich fasste. Das den privaten Verkehr betreffende Recht unterstellte er den partikularen, einzelstaatlichen Systemen. Der Tradition des law of nations, das genealogisch auf das ius gentium, das Außenprivatrecht der Bürger Roms, zurückgeht, war diese Systemtrennung in abgeschlossene, horizontale Einheiten fremd. Es ordnete nicht nur die Geschäfte souveräner Staaten, sondern gab Rechtsparameter für innerstaatliche Gerichte und die innerstaatlichen Rechtsordnungen vor in allen transnationalen Angelegenheiten.7 Es verstand sich als einheitliches Rechtsregelwerk und vertikales Ordnungssystem, das für Staaten wie für Private verbindlich war. Es erfasste das sogenannte law of states, dem etwa das Gesandtenrecht oder Passvorschriften unterfielen, das law maritime und das law merchant.8 Der Einzelne, nicht nur Staaten, hatte Rechte und Pflichten unter dem law of nations. Der Ort der rechtlichen Auseinandersetzung waren nationale Gerichte. Wenn Jessup den Begriff des transnationalen Rechts gegen denjenigen des international law stark machte, lag darin eine vorsichtige Annäherung an das alte Konzept eines einheitlichen, vertikalen Rechts. Dabei war Jessup weniger Nostalgiker als ein scharfer Beobachter von Schnittstellen zwischen Völker- und Privatrechts5 Benthams Interesse an einer Systematisierung, wenn nicht Neuordnung des Sozialen ging im Übrigen über die Grenzen rechtlicher Dogmatik weit hinaus: Das Konzept des Panoptikums als des modernen Ordnungssystems des Strafvollzugs, prominent besprochen in Foucault, Surveiller et punir (1975), ist eine Erfindung Jeremy Benthams. 6 Bentham (Fn. 3) 296: „The word international, it must be acknowledged, is a new one; though it is hoped, sufficiently analogous and intelligible. It is calculated to express, in a more significant way, the branch of the law which goes commonly under the name of the law of nations . . . Now as to any transactions which may take place between individuals who are subject of different states, these are regulated by the internal tribunals, of the one or the other of these states . . . There remain then the mutual transactions between sovereigns as such, for the subject of that branch of jurisprudence which may be properly and exclusively termed international.“ (Hervorhebung im Original.) 7 Vgl. die Definition des law of nations bei Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765 – 69), Buch IV, 66: „The law of nations is a system of rules, deducible by natural reason, and established by universal consent among the civilized inhabitants of the world; in order to decide all disputes, to regulate all ceremonies and civilities, and to insure the observance of justice and good faith, in that intercourse which must frequently occur between two or more independent states, and the individuals belonging to each.“ 8 Vgl. eingehend Koh, Transnational Public Litigation, Yale LJ 100 (1991) 2347; zur (englischen) Herkunft des law merchant (lex mercatoria) und seiner Bedeutung für die Entwicklung des späteren, als vom Völkerrecht getrennt gedachten Internationalen Privatrecht ausf. v. Bar / Mankowski, Internationales Privatrecht, Band I, § 2 Rz. 1 ff.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

konzeptionen, die zum Teil den seinerzeitigen Paradigmenwechsel überdauert haben, zum Teil neueren Entwicklungen gerade im Bereich des transnationalen Wirtschaftsrechts geschuldet waren, die sich mit dem Begriffswerkzeug des international law auf der einen, des nationalen Privatrechts auf der anderen Seite nicht mehr beschreiben ließen.9 Die transnational human rights litigation, die noch nicht mit Jessup, aber mit der Entscheidung des Court of Appeals von Manhattan aus der Taufe gehoben war, ist der jüngste Anwendungsfall des neuen transnationalen Rechts. Ihr sind wesensmäßig drei Charakteristika eigen: Erstens internationalisiert sie einen Sachverhalt, indem der Tatort einer Menschenrechtsverletzung und der Staat, vor dessen Gerichten Rechtsschutz gesucht wird, auseinanderfallen. Zweitens verbindet die Prozessparteien ein ursprünglich vertikales Verhältnis: Auf der einen Seite stehen Private – als die Opfer geschehenen Unrechts; auf der anderen stehen Personen als (ehemalige) staatliche Funktionsträger, d. h. in Ansehung ihrer Hoheitsstellung zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung. Drittens ist das materielle Recht, auf das die Kläger zugreifen, ein Hybrid aus Völkerrecht und nationalem Privatrecht. Beide Rechtssphären werden nicht je für sich und isoliert in Anwendung gebracht, sondern in der Weise eines Supplements. Das Völkerrecht öffnet und konturiert den Regressanspruch, der als Rechtsanwendungsbefehl nationales Privatrecht bleibt. Für das klassische, wenn man so will Benthamsche Völkerrecht ist jedes Element problematisch: die Dislozität von Tatort und Forum als Problem der Jurisdiktion, die vertikale Parteistellung als Problem der Immunität und die Rechtsmischung als Problem einer unzulässigen Überlagerung des Völkerrechts durch nationales Recht. Die Etablierung des transnationalen Rechts hat seit Mitte des 20. Jahrhunderts das Benthamsche Modell zwar für Lehre und Praxis kontinuierlich zurückgedrängt. Doch blieb diese Verdrängung immer einem abgegrenzten Lebens- und Rechtsbereich verhaftet, der Materie des Wirtschafts- und Handelsrechts.10 Für diese versteht sich die Überlebtheit des absolut zwischenstaatlichen und absolut innerstaatlichen Modells fast von selbst. Wirtschafts- und Marktleben lassen sich nur künstlich innerhalb nationaler, territorialer Grenzen halten. Marktteilnehmer transzendieren naturgemäß die nationalstaatlichen Grenzen. Sie sind internationale Akteure und im Regelfall nicht staatlichen, hoheitlichen Charakters. Die typischen Marktteilnehmer sind Private oder Korporationen, die für den inter9 Zur Entstehung des transnational law im Kontext des Internationalen Wirtschaftsrechts Arzt / Kaminska, From Soviets to Saddam. Introduction to the Thirtieth Anniversary Symposion, Syracuse JILC 30 (2003) 181. 10 Freilich entwickelt sich die Regelungsweite des internationalen Wirtschaftsrechts expansiv und erfasst heute leicht Bereiche, die genuin staatlich-hoheitliche Elemente aufweisen, vgl. Biehler, Souveränität im Wandel. Rückzug des Staates aus der internationalen Verantwortung?, Der Staat 35 (1996) 99 zu der privatrechtlichen Ausgestaltung der Internationalen Seefunksatelliten-Organisation INMARSAT, die der kommunikationstechnischen Sicherheit des internationalen Seeverkehrs gewidmet ist.

1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

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nationalen Verkehr eines Regelungssystems bedürfen, das sich von partikularer, nationalstaatlicher Normierung emanzipiert. Wenn Staaten sich wirtschaftlich betätigen, handeln sie wie jeder andere Marktteilnehmer. Sie dementsprechend zu behandeln und Private und Staaten einem gemeinsamen Rechtsregime zu unterstellen, leuchtet unmittelbar ein. Für die Materie der internationalen Menschenrechte fehlt dieser pragmatische, lebensweltliche Zugriff. Zum einen sind die Rechtsverfolgungsanlässe regelmäßig Ereignisse, die faktisch ohne Grenzübertretung auskommen. Mit der Ausnahme zwischenstaatlicher Auseinandersetzungen finden Menschenrechtsverletzungen im innerstaatlichen Raum statt, d. h. werden ausgeführt von innerstaatlichen Kräften gegen innerstaatliche Opfer auf innerstaatlichem Boden. Während im Wirtschaftsrecht das territoriale dispositif des klassischen Völkerrechts durch Aufspaltung von Leitung, Entwicklung, Produktion und Absatz auf unterschiedlichste Staaten unterwandert wird, folgen Menschenrechtsverletzungen in aller Regel einem Territorialprinzip. Zum anderen handeln Hoheitsträger hier nicht wie jeder Private, sondern in ihrer spezifischen Funktion als Hoheitsträger. Erst das hoheitliche Gewand des Handelnden eröffnet den Tatbestand der meisten menschenrechtsschützenden Normen. Das Zufügen von Schmerzen oder Leid ist gemäß Art. 1 UN-Folterkonvention nur dann Folter, wenn es „von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person . . . verursacht“ wird. Zwar ist die staatliche Funktionsträgereigenschaft nicht mehr für jedes internationale Verbrechen konstitutiv. Art. IV Völkermord-Konvention etwa pönalisiert Amtsträger genauso wie Einzelpersonen: „Personen, die Völkermord . . . begehen, sind zu bestrafen, gleichviel ob sie regierende Personen, öffentliche Beamte oder private Einzelpersonen sind.“

Doch bleibt der Kontext auch dieser Extremtaten immer ein besonderer: Die Ressourcen, einen Völkermord zu begehen, hat nicht jede beliebige Privatperson. Es bedarf eines Organisationszusammenhanges, der unmittelbar oder mittelbar auf staatliche Stellen zurückgeht, der von diesen geduldet wird oder der sich in Abwesenheit staatlicher Kontrollmacht etablieren konnte. Wo die staatliche Ordnung zugunsten von Clans verfällt, üben eben diese eine quasi-staatliche Funktion aus.11 Diesem Zusammenhang trägt das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs Rechnung, wenn es für seine Deliktstypen Völkermord (Art. 6), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 7) und Kriegsverbrechen (Art. 8) auf das 11 Anders als Röling, The Significance of the Law of War, in: Cassese (Hrsg.), Current Problems of International Law (1975) 137 ff., mit seiner Unterscheidung zwischen ,individual‘ und ,system‘ criminality nahelegt (die erste betreffe die Verantwortlichkeit für Taten, die angelegentlich staatlicher Verantwortlichkeit zu privaten Zwecken begangen würden, vor allem Vergewaltigungen, Plünderungen, Morde etc., die letztere betreffe die Verantwortlichkeit, wenn staatliche Zwecke mit der Tat verfolgt würden, Putsch, Vertreibung etc.), sind derlei Extremtaten immer und unabhängig von jeder instrumentellen Vernunft Systemtaten.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

konstitutive Element eines Handelns in Amtseigenschaft verzichtet, wohl aber in die Tatbestände ein Größen- und Qualitätsmoment aufnimmt, das nur anzutreffen ist bei staatlichem Handeln bzw. Dulden oder aber wenn die Täter sich anschicken, das staatliche Machtmonopol zu ersetzen. Art. 6 des Statuts verlangt den Plan, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe „als solche ganz oder teilweise“ zu zerstören. Art. 7 sieht als Verbrechen gegen die Menschlichkeit Handlungen nur dann, wenn sie „im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung“ begangen werden. Art. 8 passt ohnehin nur auf die besondere Situation kriegerischer Auseinandersetzungen; hier ist staatliche Macht selbst umkämpft. Darüber hinaus müssen etwaige Kriegsverbrechen „in großem Umfang“ verübt werden. Das Element staatlicher bzw. quasi-staatlicher Verwicklung zeigt so noch die schwersten Verletzungen internationalen Menschenrechts. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zwischen internationalem Wirtschaftsrecht und den internationalen Menschenrechten. Für das eine ist staatliches Handeln akzidentiell, für das andere konstitutiv. Das Benthamsche Modell bleibt deshalb als erkenntnistheoretischer Apparat zur Erschließung der Materie des internationalen Menschenrechtsschutzes in besonderer Weise intakt. Die Probleme von Jurisdiktion, Immunität und Rechtsquelle stellen entsprechend eigene Anforderungen.

A. Jessup gegen Bentham: Filártiga und Tel Oren I. Filártiga Der Court of Appeals in Filártiga löste alle Probleme in überraschender Lakonie. Das Problem der Dislozität sei keines, das sich nicht in jedem grenzüberschreitenden Sachverhalt zeige. Das Gericht berief sich auf die englische Präzedenzentscheidung Mostyn v. Fabrigas,12 die mit McKenna v. Fisk13 Eingang in das USamerikanische Recht gefunden hat: Dass A sich an der Person des B oder dessen Eigentum in Paris vergehe, erlaube dem B, den A aus unerlaubter Handlung in England zu verklagen, wenn er diesen dort finde. Die Grundsätze der sog. „transitory tort claims“ rechtfertigten sich aus dem legitimen Interesse eines jeden Staates, Rechtsstreitigkeiten zwischen all jenen zu regeln, die sich innerhalb ihrer Grenzen befänden. Fragen der Immunität seien nicht berührt, denn Folter sei bereits nach der Verfassung Paraguays verboten und der Schädiger, Pena, könne sich auf keine legislative oder exekutive Ermächtigungsgrundlage berufen. „[We] doubt whether action by a state official in violation of the Constitution and laws of the Republic of Paraguay, and wholly unratified by the nation’s government, could properly be characterized as an [suit-barring] act of state.“14 12 13

Mostyn v. Fabrigas, 1 Cowp. 161 (1774). McKenna v. Fisk, 42 U.S. (1 How.) 241 (1843).

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Nur der Verortung der Rechtsquelle oder des Rechtsgrundes für den Schadensersatzanspruch schenkte das Gericht größere Aufmerksamkeit. Es gehe dabei im Wesentlichen („threshold question“) um die Frage, ob der behauptete Anspruch aus einer Verletzung des Völkergewohnheitsrechts herrühre.15 Die ständige Rechtsprechung des Supreme Court aufgreifend, die – am Rande bemerkt – ihrerseits im Einklang mit der gängigen internationalen Spruchpraxis steht,16 nähert sich das Gericht für die Beantwortung der Frage einer sorgsamen, kommentarfesten Analyse der entsprechenden Völkerrechtspraxis und Rechtsüberzeugung der Staaten. Die Analyse, so das Gericht, müsse sich dabei an das halten, was Rechtens ,ist‘, nicht etwa sein soll. Dazu gehöre aber, dass man die Entwicklung des Rechtsstandes nachvollzieht und sich nicht an einer längst überlebten Zeit festklammert: „Thus it is clear that courts must interpret international law not as it was in 1789, but as it has evolved and exists among the nations of the world.“17

Das Verbot der Folter, ungeachtet der Nationalität der Opfer, sei heute über den gesamten Globus in einer Weise gefestigt, dass es nunmehr zu dem Normenbestand des Völkergewohnheitsrechts zähle. Entsprechend verleihe das Völkerrecht dem Einzelnen einen Anspruch gegen die eigene Regierung, unter keinen Umständen einem Akt von Folter unterworfen zu werden: „The treaties and accords cited above, as well as the express foreign policy of our own government, all make it clear that international law confers fundamental rights upon all people vis-a-vis their own governments. While the ultimate scope of those rights will be a subject for continuing refinement and elaboration, we hold that the right to be free from torture is now among them.“18

Das vom Beklagten vorgebrachte Argument, der ATS stelle der Zuständigkeitsklausel keine Anspruchsnorm zur Seite und der US-amerikanische Gesetzgeber (Congress) habe dies nie nachgeholt, gehe aus diesem Grund letztlich ins Leere: „[We] believe it is sufficient here to construe the Alien Tort Statute, not as granting new rights to aliens, but simply as opening the federal courts for adjudication of the rights already recognized by international law.“19 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir., June 30 1980), unter „IV.“. 15 Das Gericht streifte kurz das alternative Tatbestandsmerkmal einer Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages der Vereinigten Staaten (Alien Tort Statute, 28 USC § 1350: „The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, comitted in violation of the law of nations or treaty of the United States“, hervorgehoben nur hier). Dieses Tatbestandsmerkmal bereitet freilich von seinem Ansatz her Schwierigkeiten, wenn es um ein Verhalten außerhalb der Jurisdiktionsgrenzen der Vereinigten Staaten geht und deren partikulares Recht keine Verbindlichkeit hat. Beachte in diesem Zusammenhang aber auch, dass die Anti-Folterkonvention von 1984 (und der Beitritt der Vereinigten Staaten) zum Zeitpunkt der Entscheidung Filártigas noch in weiter Ferne lag. 16 s. nur IGH-Statut, Art. 36. 17 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir., June 30 1980), unter „II.“. 18 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir., June 30 1980), unter „II.“. 19 Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir., June 30 1980), unter „III.“. 14

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Der ATS ist für den Court of Appeals von Manhattan also nicht mehr als eine Ermächtigungsnorm, Völkerrecht zu sprechen und zu vollziehen. Damit ist die Rechtsquelle das internationale Recht; das nationale Recht beschränkt sich auf die Anwendungsfunktion. Die recht unbekümmerte Subsumtion des international human rights claim unter den zwei Jahrhunderte schlafenden Alien Tort Statute hatte etwas Kühnes. Sie wich freilich den aufgeworfenen Fragen eigentümlich aus und stellte den ATS in einen aporetischen Kontext. Zum Problem der Dislozität – der offenen, ungeklärten Verbundenheit zwischen Tatort- und Gerichtsstaat – hat das Gericht einen bloßen, konkret kaum weiterhelfenden Gemeinplatz bemüht. Dass Deliktsstreitigkeiten seit je auch über Grenzen hinweg beigelegt werden können, ist keine Antwort auf die Frage, welches die Voraussetzungen einer solchen transitorischen Klage sind und welcher Konnex im konkreten Fall griff. Im vorliegenden Fall hätte freilich der Verweis auf den Wohnsitz oder dauerhaften Aufenthaltsort des Beklagten nichts Seriöses gehabt, denn Peña befand sich zum Zeitpunkt der Klagezustellung in Abschiebehaft. Das Problem der Immunität ist aus völkerrechtlicher Perspektive ganz unbefriedigend behandelt, wenn auf die innerstaatliche Rechtswidrigkeit der betreffenden Handlung abgestellt wird. Ob souveränen Handlungen eines anderen Staates Immunität zuzubilligen ist, entscheidet das Völkerrecht nach rein völkerrechtlichen Grundsätzen, nicht über einen Renvoi in das fremde innerstaatliche Recht.20 Endlich bleibt die Rechtsquelle des individuellen Anspruchs denkbar schwach konturiert. Der Court of Appeals von Manhattan schließt aus dem gewohnheitsrechtlichen Verbot der Folter auf einen korrespondierenden Haftungsanspruch des Einzelnen, ohne näher auszuleuchten, ob das Völkerrecht nicht nur ein Primärverbot, adressiert an die Staaten, sondern auch ein abgeleitetes Sekundärrecht bereithält. Der vom Gericht behauptete, nicht begründete Gleichklang von Primär- und Sekundärrecht wird argumentativ weiter erschüttert durch einen vagen Hinweis auf das Internationale Privatrecht, das die Einzelheiten des „anzuwendenden“ Rechts zu klären habe: „[Peña] confuses the question of federal jurisdiction under the Alien Tort Statute, which requires consideration of the law of nations, with the issue of the choice of law to be applied, which will be addressed at a later stage in the proceedings. The two issues are dis20 Dies ist ein völkerrechtlicher Grundsatz, den nicht zuletzt die US-amerikanische Rechtspraxis in ständiger Rechtsprechung mitgeprägt hat, vgl. einmal La Jeune Eugenie, 26 F. Cas. 832, 847 (C.C.D.Mass. 1822) (No. 15, 551): „If a nation were to violate as to its own subjects in its domestic regulation the clearest principles of public law, I do not know, that that law has ever held them amenable to the tribunals of other nations for such conduct. It would be inconsistent with the equality and sovereignty of nations, which admit no common superior.“, auf der anderen Seite den Supreme Court in Underhill, 168 U.S. 252: „Every sovereign State is bound to respect the independence of every other sovereign State, and the courts of one country will not sit in judgment on the acts of the government of another done within its own territory.“

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tinct. Our holding on subject matter jurisdiction decides only whether Congress intended to confer judicial power . . . The choice of law inquiry is a much broader one, primarily concerned with fairness . . . consequently it looks to wholly different considerations . . .“21

So erweckt das Gericht im Ergebnis den Eindruck, der eigentliche materielle Klagegrund sei in einem Nebel oder konkurrierendem Nebeneinander von Völkerrecht selbst, dem Anwendungsbefehl des US-amerikanischen Gesetzgebers und internationalen Privatrechtsgrundsätzen zu finden. Dieselbe unscharfe Ortung findet sich in der interpretatorischen Aufspaltung der modernen ATS-Adaption. Richter Kaufman verteidigt die Anwendung des Gesetzes auf die human rights litigation mit dem Argument, die Gesetzesauslegung hätte mit der Zeit zu gehen und den Wandlungen gerade des Völkerrechts Rechnung zu tragen. Folter sei heute die Piraterie des 18. Jahrhunderts. Der Verfassungsgeber habe sicherstellen wollen, dass individuelle Völkerrechtsbrüche nicht unbestraft blieben. Genauso sei es heute Zweck des Gesetzes, die modernen Piraten zur Rechenschaft zu ziehen. Gleichzeitig aber versäumt das Gericht, zur historischen Ortung des Alien Tort Statute als Ausdruck vormoderner Völkerrechtsordnung aufzuschließen. Der Alien Tort Statute stammt aus der vor-benthamschen Zeit, die eine wesensmäßige Unterscheidung zwischen Völker- und nationalem Recht noch nicht vollzogen hatte.22 Hier waren vertikale und grenzüberschreitende Verhältnisse Teil des einen wie des anderen Rechts. Da dem Gericht die Fundamentalumwälzung des modernen Völkerrechts nicht eine Fußnote wert ist, gelangt es zu der dogmatisch unbefriedigenden Lösung, die zwischen Völkerrecht und nationalem Recht hin- und herspringt, ohne eine Engführung oder identifikatorische Verknüpfung zu versuchen.

II. Tel-Oren und das Votum Borks Vor diesem Hintergrund verwundert nicht, dass die ATS-Judikatur sich mit der Präzedenzentscheidung von Filártiga nicht bruchlos und unangefochten entwickelte. Wenige Jahre nach der Entscheidung des 2nd Circuit formulierte Richter Bork Filártiga v. Peña-Irala, 630 F. 2d 876 (2nd Cir., June 30 1980), unter „IV.“. s. ausführlich zu dem (Völker-)Rechtsverständnis der Federalists die genealogische Interpretation des Alien Tort Statute bei Burley, The Alien Tort Statute and the Judiciary Act of 1789. A Badge of Honor, AJIL 83 (1989) 461, die unter anderem aus den Anmerkungen Thomas Jeffersons zu den French Treaties zitiert (484): „[The] aggregate of the duties of all the individuals composing the society constitutes the duties of that society towards any other; so that between society and society the same moral duties exist as did between the individuals composing them while in an unassociated state, their maker not having released them from those duties on their forming themselves into a nation. Compacts then between national and nation are obligatory on them by the same moral law which obliges individuals to observe their compacts.“ 21 22

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vom Court of Appeals of Columbia in Tel-Oren v. Libyan Arab Republic23 seine Einwände gegen Filártiga und die Nutzbarmachung des Alien Tort Statute für die Zwecke der human rights litigation. Die Entscheidung Tel-Oren gilt seither als Anti-Filártiga, und obwohl sie die von Filártiga eingeschlagene Rechtsprechung nicht entscheidend aufhalten konnte, reichte ihre Wirkung bis zu dem Urteil des Supreme Court in Alvarez-Machain. Supreme Court Richter Scalia sollte die damals von Richter Bork geäußerten Bedenken nach 20 Jahren noch einmal aktualisieren. Der Entscheidung lag ein aus dem Libanon geführter, mutmaßlich von Libyen mitgesteuerter Überfall der Palestine Liberation Organization (PLO) auf israelisches Territorium zugrunde. Von See aus landeten die Terroristen auf einem Strandstück, wo sie einen zufällig anwesenden US-amerikanischen Photographen erschossen. Von hier begaben sie sich zur Schnellstraße zwischen Haifa und TelAviv, hielten mehrere Busse und andere Fahrzeuge an, töteten entweder die Insassen sofort oder nahmen sie als Geiseln. In einem folgenden Gefecht mit israelischen Sicherheitskräften töteten sie wahllos weitere Insassen, bevor sie den mit den Geiseln besetzten Bus in die Luft sprengten. Es starben 36 Menschen, 77 überlebten den Angriff schwer verletzt. Mit ihrer Klage nahmen die Opfer bzw. die Angehörigen der bei dem Überfall Getöteten zum einem die PLO in Anspruch, zum anderen den libyschen Staat wegen des Verdachts der Beihilfe. Die Klage gegen Libyen wurde ohne weiteres wegen der geltend gemachten Staatenimmunität abgewiesen. Die Klage gegen die PLO sah das Berufungsgericht schließlich als ebenfalls unzulässig an. Die entscheidenden Richter kamen freilich auf unterschiedlichen Wegen zu dem einhelligen Ergebnis. Richter Edwards verwarf die Klage auf der Grundlage, dass der Klagegegner kein staatlicher Funktionsträger sei. Ein völkerrechtliches Delikt, so Edwards, hätte vorausgesetzt, dass die PLO entweder eigene Völkerrechtssubjektivität besessen oder aber von staatlicher Rechtsmacht abgeleitete Handlungen begangen hätte (to act under color of state law).24 Obwohl Richter Edwards unterließ zu erwägen, ob wegen der Beteiligung, vielleicht sogar Lenkung Libyens die streitgegenständlichen Maßnahmen der Misshandlung letztlich doch einen offiziellen ,Anstrich‘ bzw. völkerrechtliche Substanz 23 Tel-Oren v. Libyan Arab Republic 726 F. 2d 774 (1984). Bis 1984 waren 16 Klagen unter Berufung auf den ATS anhängig gemacht worden. Klagegegner waren dabei ausländische individuelle Täter, aber auch Staaten und interessanterweise in zwei Fällen der Präsident der Vereinigten Staaten. Ausführlich Heidbrink, Der Alien Tort Claims Act (28 USC § 1350) – Schadensersatzklagen vor US-amerikanischen Gerichten wegen Verletzungen des Völkerrechts (1989) 7 ff. Die Klagen gegen den seinerzeitigen US-Präsidenten Reagan waren Greenham Women Against Cruise Missiles v. Reagan, 591 F. Supp. 1332 (SDNY 1984): Eine englische Bürgerinitiative wandte sich klageweise gegen die Stationierung von Marschflugkörpern auf englischem Boden; sowie Sanchez-Espinoza v. Reagan, 770 F. 3d 202 (D.C.Cir. 1985): Mehrere nicaraguanische Bürger klagten gemeinsam mit US-Congress-Abgeordneten wegen diverser US-Interventionsakte in Nicaragua. In allen 16 Klagen wurde der ATS grundsätzlich als tauglich befunden für die privatrechtliche Verfolgung auswärtiger Menschenrechtsverletzungen. Die Klagen gegen den Präsidenten wurden freilich aus Immunitätsgründen abgewiesen. 24 Ebda. 791 ff.

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erhalten haben, verweigerte er sich mit dieser Rechtsauffassung nur der konkreten Subsumtion des ATS. Er ließ indes erkennen, dass er die Filártiga-Präzedenz dem Grundsatz nach anerkenne. Anders aber Richter Bork, der zu dem Schluss kam, dass der Alien Tort Statute grundsätzlich untauglich sei, Regressklagen für auswärtiges völkerrechtliches Unrecht vor US-amerikanischen Bundesgerichten justiziabel zu machen. Obzwar er im letzten Abschnitt seines Votums bemüht war, einen offenen Widerspruch zu Filártiga zu vermeiden, indem er die manifesten sachverhaltlichen Unterschiede herausstellte, lag in seinem Report doch der denkbar schärfste Angriff auf die in Filártiga gefundene Auslegung des ATS. Die Torpedierung der Präzedenz-Entscheidung gelang ihm über eine anfängliche dogmatische Weichenstellung, die ihn zwangsläufig aus dem Fahrwasser Filártigas herausmanövrierte und aus dem Alien Tort Statute notwendig ein dysfunktionales, veraltetes und unbrauchbares Rechtsinstrument machte. Die Weiche, die er nahm, lag im folgenden: „We agree that the complaint must be dismissed, although our reasons for agreement differ. I believe . . . in the circumstances presented here, appellants have failed to state a cause of action sufficient to support jurisdiction under either of the statutes on which they rely.“25

Der Alien Tort Statute, erklärte Richter Bork, müsse auf eine materielle Anspruchsgrundlage (cause of action) verweisen, um ein Klagerecht zu eröffnen. Entweder generiere er diese Anspruchsgrundlage selbst – in der Form einer nationalen Privatrechtsnorm – oder aber eine entsprechende Norm ergebe sich unmittelbar aus Völkerrecht. Der ATS („The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.“) gibt für ersteres expressis verbis nichts her. Unmittelbar handelt es sich allein um eine Zuweisungsnorm. Also, folgert Bork, kann der Kongress nur implizit eine cause of action installiert haben. Dafür sei freilich nichts ersichtlich. Im Gegenteil zwinge der Verfassungsgrundsatz der „separation of powers“26 zu besonderer Zurückhaltung der Gerichte bei der Judizierung völkerrechtlicher Belange. So konzentriert sich für Bork die entscheidende Frage darauf, ob das Völkerrecht unmittelbar einen privatrechtlichen Anspruch hergebe. Hier sei freilich der Grundsatz zu beachten, dass Völkerrecht Rechten und Pflichten nur zwischen Staaten konstituiere, nicht auch zugunsten von Privaten. „Appellants would have to argue, if their case were adjudicated, for an exception to the general rule that international law imposes duties only on states and on their agents or officials.“27 Ebda. 799. Vgl. dazu die Entscheidung des Supreme Court in Oetjen v. Central Leather Co., 246 U.S. 297, 302 (1918): „[T]he conduct of the foreign relations of our Government is committed by the Constitution to the Executive and Legislative – ,the political‘ – Departments.“ Die Gerichte, so die political questions doctrine, haben diesen konstitutionellen Vorrang zu respektieren und entsprechend betroffene Gegenstände als nicht-justiziabel zu behandeln. 25 26

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Neben der Frage, ob die PLO ihrerseits als Klagegegner in völkerrechtlicher Pflichtenstellung stehe, da ihr der Charakter eines staatlichen Funktionsträgers fehle, und neben der Frage, welche völkerrechtlichen Delikte überhaupt vorliegend verwirklicht seien,28 stelle sich damit vor allem das Problem eines fehlenden völkerrechtlichen Privatrechtsanspruchs: „In truth, the law concerning treaties and customary international law of its own force appears actually to deny appellants any cause of action.“29

Der ATS stehe somit als verwaiste Zuständigkeitsvorschrift, der keinerlei nennenswerter Anwendungsspielraum bleibe. Das, so Bork, stimme aber durchaus mit dem Willen des Gesetz- und Verfassungsgebers überein, dem das Konzept eines privatschützenden Völkerrechts seinerzeit unbekannt gewesen sei: „It is important to remember that in 1789 there was no concept of international human rights; neither was there, under the traditional version of customary international law, any recognition of a right of private parties to recover . . . Clearly, cases like this and Filártiga were beyond the framers’ contemplation.“30

Und wenn es auch stimme, dass das Völkerrecht mit der Zeit gehe und sich entwickele, so heiße dies nicht, dass sich an dem generellen Zuschnitt des Völkerrechts als eines zwischenstaatlichen Rechtskörpers etwas geändert habe, der die gegenseitige Souveränität achte und die internen (Privatrechts-)Beziehungen des je anderen Staates nicht der eigenen Gerichtsgewalt entziehe: „That problem is not avoided by observing that the law of nations evolves. It is one thing for a case like The Paquete Habana to find that a rule has evolved so that the United States may not seize coastal fishing boats of a nation with which we are at war. It is another thing entirely, a difference in degree so enormous as to be a difference in kind, to find that a rule has evolved against torture by government so that our courts must sit in judgment of the conduct of foreign officials in their own countries with respect to their own citizens.“31

Die Borksche Lesart des ATS bedeutete freilich dessen hermetische Abriegelung. So verstanden, war er ganz unbrauchbar und seit Bestehen zwecklos – ein Gesetz, das unter keinem Gesichtspunkt hätte in Anschlag gebracht werden können, eine Zuständigkeitsnorm ohne Klagerecht. Um diesem Dilemma zu entgehen, formulierte Bork ganz zuletzt einen Ausnahmetatbestand, auf den, wie er meinte, der ATS passte und für den er eine cause of action bereitstellte. Dabei nahm er Rekurs auf William Blackstone, den alten Lehrer und Widersacher Benthams, und dessen Lehre von den drei vordersten Verletzungen des Völkerrechts Ebda. 805 f. Die Kläger hatten u. a. auf Art. 51, Abs. 2, ZP I zu den Genfer Abkommen (1977) abgehoben, verschiedene Bestimmungen des IV. Genfer Abkommens (zum Schutze von Zivilpersonen in Kriegszeiten), die Völkermordkonvention, Art. 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen und einige Bestimmungen des IPbürgR. 29 Ebda. 808. 30 Ebda. 813. 31 Ebda. 813. 27 28

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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(three principal offences against the law of the nations), die Verletzung des freien Geleits, die Verletzung des Gesandtenrechts und die Piraterie. Für diese Völkerrechtsbrüche habe der Kongress 1789 eine Deliktsgewalt schaffen wollen, um die Verfolgung möglicher Täter sicherzustellen und so einen Konflikt mit befreundeten Nationen nicht zu provozieren.32 Abgesehen von diesen historischen Fällen bleibe es, so Bork abschließend, wiewohl bei der Tatbestandslosigkeit des Alien Tort Statute. Mit seinem Votum hatte Bork Jeremy Bentham – trotz des einmaligen, reichlich erratisch anmutenden Ausflugs in die (vor-)klassische Dogmatik William Blackstones33 – vollauf restauriert. Völkerrecht begriff er nicht als das alte „law of nations“, sondern als „international law“, das wesensmäßig ein exklusives Recht des zwischenstaatlichen Verkehrs sei. Private sind darin keine Rechtsteilnehmer und können sich folglich nicht schadlos halten. Für sie beschreibt das innerstaatliche Recht die einzig zugängliche Rechtssphäre. Verbindung oder Kooperation zwischen beiden Materien ist unmöglich.

B. Das erste Problem: Jurisdiktion Richter Bork in Tel-Oren hatte die Probleme der Jurisdiktion und Immunität nur gestreift. Ihm ging es vor allem um die Frage einer privatrechtlichen cause of action, die er weder in dem ATS selbst noch im Referenzkorpus des Völkerrechts entdecken wollte. Tatsächlich liegt in diesem letzten Problemkreis das eigentlich Neue, Unabgemessene der human rights litigation. Entsprechend rührt daher die anhaltende Unruhe, die der Alien Tort Statute in der rechtlichen Diskussion der letzten 25 Jahre verbreitet hat. Die beiden ersten, genuin völkerrechtlichen Probleme, Jurisdiktion und Immunität, sind dagegen – in der amerikanischen, aber auch in der internationalen Diskussion – zwar im einzelnen überaus strittig, doch aber dogmatisch breit aufgearbeitet und vor allem über die Disziplin des Internationalen Strafrechts in ihrer Perspektive abgesteckt. Bevor ich mich – im Rahmen des zweiten Kapitels – dem Privatrechtsanspruch am Grenzverlauf zwischen nationalem und Völkerrecht widmen will, werde ich die hier entscheidenden Parameter in groben Zügen darstellen und dort etwas länger verweilen, wo sich eine besondere Problemlage aus der zivilrechtlichen Struktur des Klagetyps ergibt.

I. Extraterritoriale Jurisdiktion Jede Judizierung eines Sachverhaltes, der ein auswärtiges Element enthält – bei der transnational human rights litigation ist dies jedenfalls der Tatort – stellt die 32 33

Ebda. 813 f. s. dazu auch die Kritik Edwards, ebda. 778 f.

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Frage nach der Rechtsmacht eines Staates, seine Gerichte mit der Judizierungsgewalt über den Sachverhalt zu betrauen. Unbestrittene Jurisdiktionsmacht hat ein Staat allein über interne Sachverhalte (Territorialprinzip). 34 Diese A-priori-Rechtsmacht liegt im Ursprung von Staatlichkeit und konstituiert überhaupt erst auswärtige Gewalt wie das Außenrecht bzw. Völkerrecht (souveräner Staaten):35 Ein Staat regelt und judiziert alle innerstaatlichen Verhältnisse autonom. Für den Vorrang des Territorialen sprechen auch die pragmatischen Erwägungen der Sachnähe und der Effizienz; in der Regel ist der Tatort einer Handlung auch der Ort, der den Verfahrensbeteiligten am nächsten liegt, der für die Beweissicherung unmittelbar zugänglich ist und zu dem der entscheidende Spruchkörper in einer natürlichen Beziehung steht.36 Ex negativo bedeutet dies: Sobald ein Sachverhalt ein auswärtiges Element aufweist – ein Ereignis, das im Ausland stattfand, Vermögen, das im Ausland liegt, einen auswärtigen Beteiligten – gerät die Jurisdiktion des Gerichts in Konflikt mit der Territorialgewalt eines anderen Staates. Extraterritoriale Jurisdiktion ist Rechtsanmaßung und als solche ein möglicher Eingriff in die Souveränität eines anderen Staates.37 Freilich gehört die Judizierung von Fällen mit extraterritorialen Bezügen zum Alltag, wenn nicht eines jeden Strafgerichts, so doch eines jeden Zivil- und Verwaltungsgerichts. Entsprechend offen hat sich das Völkergewohnheitsrecht konturiert. Der Ständige Internationale Gerichtshof hat gar in seiner berühmten Lotus-Entscheidung die Ansicht vertreten, es sei überhaupt vorderhand unbedenklich, extraterritoriale Elemente zu judizieren; das Völkerrecht sehe statt dessen danach, ob die grundsätzliche Freiheit, sein Recht und seine Gerichte auf die ganze Welt auszudehnen, ausnahmsweise durch eine Verbotsnorm beschränkt sei: „Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules . . .“38 34 Vgl. für die Ausprägung dieses Grundsatzes im Völkerrecht die berühmten Ausführungen Max Hubers im Las Palmas-Fall, Reports of International Arbitral Awards (RIAA) Vol. II, Entscheidung vom 4. April 1928, 838; Huber zusammenfassend: „[A state has] exclusive competence in regard to its own territory“. 35 Zu Herkunft und Verbindung der Axiome Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 20 ff. 36 Vgl. die Ausführungen des Gerichts im Eichmann-Urteil, Eichmann v. Attorney-General, 36 ILR 277 (Isr. 1962) 302 f.; s. aus jüngerer Zeit die Schwierigkeiten, denen etwa das Haager Ad-hoc-Tribunal für Jugoslawien bei der Beweissicherung und Erhebung begegnet, vgl. Le Monde vom 29. April 2006; Staatspapiere, die eine etwaige Verantwortung für Kriegsverbrechen belegen könnten, sind außerhalb der Reichweite des Gerichts; im Ergebnis lässt sich nur auf den Zeugenbeweis rekurrieren. 37 Vgl. umfassend Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, RdC 111 (1964-I) 9 ff.; ders., The Doctrine of Jurisdiction Revisited After Twenty Years, RdC 186 (1984-III) 11 ff.; Akehurst, Jurisdiction in International Law, BYIL 46 (1972 – 3) 145; Bertele, Souveränität und Verfahrensrecht (1998).

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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Dieses weite, wenn man so will: aggressive Jurisdiktionsrecht, das die Mehrheit des Gerichtshofs favorisierte, stand wiewohl von Anbeginn in heftiger Kritik,39 und der Internationale Gerichtshof hat es zeit seines Bestehens ignoriert.40 Der Zusammenhang zwischen Jurisdiktionsausgriff und Souveränitätseingriff zwingt zu einer präziseren Beschreibung der völkergewohnheitsrechtlichen Jurisdiktionsgewalt der Staaten. Das Lotus-Diktum, wonach die bloße Existenz eines auswärtigen Elementes kein Rechtsverbot darstellt, muss aus der entgegengesetzten Perspektive gelesen werden. Jeder Ausgriff in fremdes Territorium, auf auswärtige Güter und auswärtige Personen, die einer auswärtigen Gewalt unterstehen, bedarf der Rechtfertigung, denn hier besteht ein Konflikt mit einer fremden, im Grundsatz ausschließlichen Jurisdiktionsgewalt. Weithin werden auseinandergehalten zum einen Legislativ- oder präskriptive Jurisdiktion (legislative or prescriptive jurisdiction), zum zweiten justizielle oder adjudikative Jurisdiktion (judicial or adjudicative jurisdiction) und schließlich Vollstreckungsjurisdiktion (executive or enforcement jurisdiction).41 Die Legislativjurisdiktion betrifft die normative Regelung eines Sachverhalts. Extraterritorial wirkt die Legislativjurisdiktion dann, wenn ein Sachverhalt mit Auslandsbezug unter die normative Regelung fällt, wie etwa in der Regelung: ,Mit PCIJ Ser. A, No. 10 (1927) 19. s. dazu eingehend Fitzmaurice, The General Principles of International Law, RdC 92 (1957-II) 56 f. 40 Das war womöglich bereits am Fisheries-Fall, ICJ Reports 1951, 116, ablesbar, wo es um die von Norwegen vorgenommene unilaterale Festlegung des Hoheitsgewässers ging – eine Ausweitung (auch) der Jurisdiktionsmacht. Der Gerichtshof fand (132): „The delimitation of sea areas has always an international aspect; it cannot be dependent merely upon the will of the coastal State as expressed in its municipal law. Although it is true that the act of delimitation is necessarily a unilateral act, because only the coastal State is competent to undertake it, the validity of the delimitation with regard to other States depends upon international law.“ Deutlicher wurde die Abkehr von Lotus schließlich im Nottebohm-Fall, in dem es um das Recht Liechtensteins ging, einen (ehemals) deutschen Staatsbürger zu naturalisieren; Guatemala hatte nach der Kriegserklärung gegen Deutschland die (neue) Liechtensteinsche Staatsbürgerschaft nicht anerkannt und Nottebohm unter Feindstatut gestellt. Der Gerichtshof ging mit keinem Wort auf die Überlegung ein, völkerrechtlich sei jede Naturalisierung eines Ausländers akzeptabel, solange damit nicht die Verletzung eines Verbotsgesetzes einhergehe. Statt dessen kehrte er das Verhältnis um: Die Naturalisierung verdiene nur dann Anerkennung, wenn es einen besonderen Rechtfertigungstatbestand für sie gebe (Liechtenstein v. Guatemala, ICJ Reports 1955, 4 ff. (23)): „[A] State cannot claim that the rules it has thus laid down are entitled to recognition by another State unless it has acted in conformity with this general aim of making the legal bond of nationality accord with the individual’s genuine connection with the State which assumes the defence of its citizens by means of protection as against other States.“ 41 Grundlegend zu dieser Trennung Akehurst, Jurisdiction in International Law, 46 BYIL (1972 – 3) 145 ff.; Restatement of the Law 3rd, The Foreign Relations Law of the United States, vol. 1 (1987) § 401 – Categories of Jurisdiction; nur zwischen prescriptive und enforcement jurisdiction unterscheidet Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, RdC (1964-I) 1 ff. 38 39

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Inkrafttreten dieses [deutschen] Gesetzes sind alle französischen Männer de iure heiratsunfähig.‘ Adjudikativjurisdiktion betrifft die Rechtsmacht eines nationalen, innerstaatlichen Gerichts, einen Rechtsstreit (resp. einen Strafprozess, eine Verwaltungsstreitsache) zu hören. Extraterritorial ist diese Gerichtsgewalt wiederum dann, wenn ein Rechtsstreit mit Auslandsbezug gehört wird, etwa wenn ein dänisches Gericht das Scheidungsverfahren über eine in Frankreich geschlossene Ehe zweier Franzosen einleitet und diese auflöst. Vollstreckungsjurisdiktion meint die Rechtsmacht eines Staates beziehungsweise eines Gerichtes, Vollstreckungsmaßnahmen zu betreiben, etwa durch die Festnahme eines Beschuldigten oder die Zwangsversteigerung eines Grundstücks. Die Intensität des Eingriffs auf der einen Seite und das berechtigte Interesse des Staates an dem Eingriff auf der anderen sind das alles entscheidende Maß für die völkerrechtliche Zulässigkeit des extraterritorialen Rechtsbefehls: Je dichter der Konflikt mit einer auswärtigen Rechtshoheit, desto höher sind die Anforderungen an die völkerrechtliche Rechtfertigung. Dabei gilt: Extraterritoriale Vollstreckungsmaßnahmen sind ohne Konsent des betroffenen Staates völkerrechtswidrig.42 Rein präskriptive Maßnahmen, deren de-facto-Anwendung nicht einmal im Inland in Betracht kommt, sind dagegen völkerrechtlich unbedenklich.43 Präskriptive Akte indes, die etwaige de-facto-Maßnahmen – wie etwa die Anmaßung internationaler Zuständigkeit für auswärtige Sachverhalte – nach sich ziehen, müssen den Test völkerrechtlicher Kompetenzabgrenzung bestehen. Hier gilt: Ein Staat darf sich in der Sache nur dann international zuständig ,machen‘, wenn eine echte Verknüpfung (genuine link) zwischen auswärtigem Sachverhalt und Forumstaat besteht.44 42 Vgl. nur die Lotus-Entscheidung, StIGH Ser. A, Nr. 10, 18 f.: „[L]a limitation . . . est celle d’exclure . . . tout exercise de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat.“ 43 So auch Mann (Fn. 41) 14, der freilich zu Recht bemerkt, dass es auf die Einzelheiten ankommt, um die völkerrechtliche Vereinbarkeit abschließend zu würdigen. Ein gutes Beispiel scheint mir der Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act von 1996 (22 U.S.C. 1621 – 1691) der Vereinigten Staaten. Hier wird durch Suspensivverfügung des US-Präsidenten die Anwendung (Durchsetzung) des Gesetzes effektiv verhindert. Die extraterritoriale Tatbestandsanknüpfung bleibt damit für betroffene ausländische Unternehmen ohne Wirkung und das Gesetz als solches völkerrechtlich an sich ohne Belang, nur: Da allein die Geltendmachung von Sanktionsansprüchen suspendiert ist, nicht aber die Anspruchsbegründung, bleibt das völkerrechtliche Feld letztlich doch eröffnet. 44 Mann, (111) RdC (1964-I) 1 ff.; (186) RdC (1984-III) 9 ff.; Brownlie, Principles of Public International Law (2003), 313, spricht von einer „substantial and bona fide connection“; Eppping / Gloria, Das Staatsgebiet, in: Ipsen, Völkerecht (2004) § 23 Rz. 90 ff., von „echter Verknüpfung“; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht (1984) §§ 1183 ff., von „sinnvoller Anknüpfung“; unter maßgeblichem Einfluss Manns stand auch das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung BVerfGE 63, 343 (369), in der es für die extraterritorial wirkende Rechtsanwendung „hinreichend sachgerechte Anknüpfungspunkte“ bewahrt gewusst wissen wollte, bestätigt durch BVerfGE 77, 137 (153); BVerfGE 92, 277 (320 f.); BVerfG NJW 2001, 1848 (1852); für das Schweizerische Bundesgericht s. BGE 118 Ia 137:

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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II. Personalitäts- und Protektivprinzip Bei der Herausbildung mehr oder minder anerkannter Rechtfertigungssätze unter dem Topos des genuine link sind die Disziplinen des Strafrechts und des Zivilrechts unterschiedliche Wege gegangen. Während die internationale Strafrechtsdogmatik eine strenge Prinzipienordnung installierte, hat das Zivilrecht in Gestalt des Internationalen Privatrechts und des Internationalen Zivilprozessrechts eine flexiblere Struktur behalten. Das Auseinandergehen erklärt sich dabei nicht so sehr über die unterschiedliche territoriale Struktur strafrechtlicher und zivilrechtlicher Sachverhalte, als vielmehr über die unterschiedlichen Funktionen und Bedürfnisse, die beide Rechtsgebiete erfüllen. Dass strafrechtliche Sachverhalte regelmäßig eine territoriale Beschränkung aufweisen, kann heute – in Zeiten des organisierten (globalisierten) Verbrechens – so wenig wie zu Zeiten der Raubritter gesagt werden. Entscheidend ist der besondere Charakter des Strafrechts. Das Strafrecht ist ein besonderes öffentliches Recht (auch wenn es manchmal als Teil des Privatrechts systematisiert wird, s. England), in dem nicht nur eine staatliche Stelle richtet, sondern in der Form des Anklägers (der Staatsanwaltschaft) den staatlichen Strafanspruch verfolgt. Die Intervention des Staates rechtfertigt sich aus der besonderen Schwere einer Tat, die den bloß privaten, zivilrechtlichen Ausgleich verbietet. Das ,öffentliche Interesse‘, die res publica ist verletzt, weshalb der Staat selbst auf den Plan gerufen ist, die Tat zu verfolgen. Ein Eingriff in die Strafjurisdiktion des Tatorts berührt somit immer konkret das Aktionsfeld der (staatlichen) Strafverfolgungsbehörden und symbolisch die Belange des Gemeinwesens. Eine Rechtfertigung kann nur entlang enger und klarer Grenzen gelingen. Auf dem Gebiet des Zivilrechts ist der Staat als Hoheitsträger dagegen nur insoweit beteiligt, als er das Ordnungssystem, materielles und Prozessrecht, schafft und einen Durchsetzungsmechanismus, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, bereitstellt. Er ist dagegen nicht Partei eines Streites. Die Privaten sind sich hier ihrer selbst überlassen. Wo es nicht um öffentliche Belange geht, sind die Privaten und Staaten freier, ihre Angelegenheiten über die Grenzen hinweg zu regeln. Hinzu kommt, dass Individuen beweglich sind, auf Kläger- wie auf Beklagtenseite. Wenn ein (möglicher) Beteiligter eines Rechtsstreits jedenfalls dauerhaft Tat-, Erfüllungs- oder Wohnort verlässt und in einen anderen Staat übersiedelt, muss das internationale Privatrecht ein passendes Instrumentarium liefern, den Rechtsstreit zu judizieren. Die für das Strafrecht etablierten Jurisdiktionsprinzipien sind – neben dem Territorialprinzip – das Personalitäts- und das Protektivprinzip. Das Personalitätsprinzip „Dabei ist zu beachten, dass die extraterritoriale Anwendung des eigenen Rechts auch im Völkerrecht und im internationalen Strafrecht nicht a priori als unzulässig betrachtet wird. Vielmehr darf sich die interne Gesetzgebung nach vorherrschender Lehre und Praxis auch auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht.“

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

betrifft die Staatsangehörigkeit der Tatbeteiligten. Ein Staat macht von seinem aktiven Territorialitätsprinzip Gebrauch, wenn er eine auswärtige Tat verfolgt, deren mutmaßlicher Täter ein Angehöriger des betreffenden Staates ist. Das sog. passive Personalitätsprinzip stellt auf die Staatsangehörigkeit des Opfers ab und ermächtigt entsprechend einen Staat, eine auswärtige Tat dann zu verfolgen, wenn Tatopfer ein eigener Staatsangehöriger ist. Das Protektivprinzip kommt zum Tragen, wo ein Staat ein nicht über einen Staatsangehörigen vermitteltes, sondern ein eigenes Interesse an der Tatverfolgung hat. Bestimmte Delikte werden als unmittelbar die Schutzinteressen eines Staates berührend verstanden, etwa Geheimnisverrat oder Geldfälschung. Das internationale oder extraterritoriale Zivil(prozess)recht hingegen hat vielgestalte Anknüpfungspunkte, wobei Territorialitäts- und Personalitätsprinzip – hier Personalstatut – allerdings wichtige Rollen spielen. Daneben aber – gerade im Bereich des hier interessierenden Deliktsrecht – nimmt einen eminenten Platz das Wohnsitz- oder Aufenthaltsprinzip (domicile) ein: actor sequitur forum rei – eine Person kann grundsätzlich vor den Gerichten ihres Wohnsitzes verklagt werden. Eine Aussage über das anzuwendende Recht wird damit freilich noch nicht getan. Allerdings entscheidet die internationale Zuständigkeit eines Gerichtes auch darüber, welche Sachregeln (welches materielle Recht) anzuwenden sind, das eigene, das eines dritten Staates oder eine Kombination aus verschiedenen Rechtssystemen. Das Protektivprinzip wird im zivilrechtlichen Zusammenhang als Auswirkungsprinzip gelesen. Wenn ein auswärtiger Sachverhalt in seiner Wirkung die (territorialen) Jurisdiktionsgrenzen spürbar überschreitet, ist der betroffene Staat berechtigt, präskriptiv und adjudikativ den auswärtigen Sachverhalt (mit-)zuregeln.45 Anders als im Strafrecht, dessen Jurisdiktionsregeln in den meisten Fällen einen ausschließlichen Gerichtsstand zuweisen, ist das internationale Privatrecht bzw. Prozessrecht durch häufig konkurrierende Gerichtsstände gekennzeichnet. Bei einem grenzüberschreitenden Handelsgeschäft fallen Ort des Vertragsschluss, der Erfüllungsort und der Wohnort der Parteien regelmäßig auseinander. Das besagte Geschäft kann schließlich noch Auswirkungen für einen weiteren Staat zeitigen. Hier treten dann verschiedene Gerichtsstände in Wettbewerb. Die internationalen Privatrechtssysteme ignorieren entweder diese Konkurrenz und behandeln die je eigene Zuständigkeit als absolute oder aber sie versuchen, über etwaige Korrektivinstitute die Konkurrenzsituation zu entscheiden.46 45 s. etwa section 7 des berühmten US-amerikanischen Sherman Act (1982) zur Verhinderung wettbewerbswidrigen Verhaltens. Danach ist das US-amerikanische Antitrust-Recht auf ausländische Wettbewerber anwendbar, wenn deren Verhalten eine „direkte, substanzielle und hinreichend vorhersehbare Wirkung“ (direct, substantial and reasonably foreseeable effect) im Inland entfaltet. Aus dem jüngeren case law s. dazu die Entscheidung des Supreme Court in Hoffman-La-Roche v. Empagran, Urteil vom 14. Juni 2004 (vier ausländische Vitaminhändler sind wegen internationaler Preisabsprachen in den USA verklagt worden).

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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III. Aut dedere aut iudicare und das Universalrechtsprinzip Die Situation bei den hier interessierenden Taten – schwerste Menschenrechtsverletzungen, begangen an einem beliebigen Ort auf der Welt – ist dagegen in der Regel besonders und bereitet sowohl für die strafrechtlichen Jurisdiktionsregeln wie für die zivilrechtlichen Jurisdiktionsregeln nicht selten ein Problem. Der Vorsitzende Richter am Appeals Court of Manhattan Jon O. Newmans läutete seine Urteilsbegründung in der Rechtssache Kadic v. Karadzic´ mit den Worten ein: „Most Americans would probably be surprised to learn that victims of actrocities commited in Bosnia are suing the leader of the insurgent Bosnian-Serb forces in a United States District Court in Manhattan.“47

Tatsächlich versagen häufig alle klassischen Anknüpfungspunkte für eine extraterritoriale Zuständigkeit, denn zumeist werden fremde Staatsbürger auf fremdem Territorium willfährig verletzt oder getötet. Im Bereich des modernen internationalen Menschenrechtsschutzes, ausgelöst durch die Verheerungen und Verbrechen Deutschlands und Japans während des II. Weltkriegs, auf die man unmittelbar mit der Etablierung eines Weltstrafrechtsregime reagierte (Statute Nürnberg und Tokio) wurde in den zurückliegenden Jahrzehnten verstärkt auf ein viertes Jurisdiktionsprinzip rekurriert: das Welt- oder Universalrechtsprinzip. Als erster Spruchkörper der Nachkriegszeit hat denn das Bezirksgericht von Tel-Aviv seine Zuständigkeit in dem Strafprozess gegen Adolf Eichmann auf das Universalrechtsprinzip gestützt.48 46 s. etwa den vom American Law Institute in seinem Restatement of the Law 3rd (1987) vorgeschlagenen test of reasonableness: „§ 403. Limitations on Jurisdiction to Prescribe (1) Even when one of the bases for jurisdiction under § 402 [the principles of territory, nationality, effect, protection] is present, a state may not exercise jurisdiction to prescribe law with respect to a person or activity having connections with another state when the exercise of such jursidiction is unreasonable. (2) [ . . . ] § 421. Jurisdiciton to Adjudicate (1) A state may exercise jurisdiction through ist courts to adjudicate with respect to a person or thing if the relationship of the state to the person or thing is such as to make the exercise of jurisdiction reasonable. (2) [ . . . ]“ Zum test of reasonableness umfänglich Lowenfeld, International Litigation and the Quest for Reasonableness (1996); für den europäischen Rahmen vgl. Vander Beken / Vermeulen / Steverlynck / Thomaes, Finding the Best Place for Prosecution (2002) 24 ff. (Studie im Auftrag der Europäischen Kommission). 47 Kadic v. Karadzic´, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995) 236; s. dazu die Kommentierung bei Hirte, Spielt das amerikanische Rechtssystem verrückt?, NJW 2002, 345 f. 48 Eichmann v. Attorney-General, ILR 36 (1962) 277. Allerdings stellte das Gericht daneben maßgeblich auf die Nähebeziehung zwischen den Holocaust-Opfern und dem Staat Israel ab und knüpfte damit auch an das Personalitäts- und das Protektivprinzip an: „The State of Israel’s ,right to punish‘ the accused derives, in our view, from two cumulative sources: a universal source (pertaining to the whole mankind), which vests the right to prosecute and

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Unter dem Weltrechtsprinzip versteht man eine genuin internationale Zuständigkeit insofern, als nicht eine interne Beziehung zum letztlich rechtfertigenden Anknüpfungspunkt gemacht wird (Territorium, Staatsangehörigkeit, staatliche Protektion), sondern ein Fremdinteresse oder allgemeines Interesse der Gemeinschaft der Staaten. Die Konzeption eines solchen internationalen Konnexes lässt sich dabei bis weit in vormoderne, vor-benthamsche Zeiten zurückverfolgen. Klassisch hat man es genauer mit zwei Spielarten der internationalen Allzuständigkeit zu tun, einmal mit einer auswärts bedingten Verfolgungspflicht nach dem Grundsatz des aut dedere aut iudicare, einmal mit einem auswärts bedingten Verfolgungsrecht nach dem eigentlichen Universalrechtsprinzip. Hugo Grotius, der den Terminus noch als aut dedere aut punire prägte, anerkannte die völkerrechtliche Pflicht eines jeden Staates, den Täter einer Straftat, durch die ein anderer Staat oder ein Souverän verletzt wurde, zu verfolgen, wenn er sich auf dem betreffenden Hoheitsgebiet befand.49 Der Täter sollte sich seiner Strafe hier nicht durch Flucht entziehen dürfen, denn der verletzte Staat bzw. der verletzte Souverän hatte ein natürliches, der Würde und dem Sicherheitsbedürfnis aller Staaten entstammendes Recht auf Bestrafung. Der Aufnahmestaat musste diese sichern, durfte allerdings zwischen zwei Mitteln wählen, nämlich entweder selbst zu sanktionieren oder aber den Täter an den verletzten Staat auszuliefern. Die völkerrechtliche Pflicht zur transnationalen Strafdurchsetzung ist zu unterscheiden von dem Recht eines jeden Staates, bestimmte Straftaten zu verfolgen, die wegen ihres gesteigerten Unrechts die Interessen nicht nur dieses oder jenes Staates (bzw. Souveränes) berühren, sondern die (internationale) Gesellschaft als ganze treffen („delict[a] quae ad societatem humanam aliquomodo pertinent“).50 Der Täter macht sich hier einer schweren Verletzung des Natur- oder Völkerrechts schuldig („iniurias . . . quae . . . ius naturae aut gentium immaniter violant“).51 Grotius gab in späterer Auflage seines Buches „De iure belli ac pacis“ Beispiele für diese Form der Begehung krassen Unrechts: Piraterie und gemeinen Raub. Insgesamt fielen unter die universale Strafkompetenz eines jeden Staates (Weltrechtsprinzip) die sog. ,Feinde der Menschheit‘ („hostes humani generis“).52 punish crimes of this order in every State within the family of nationals; and a specifc or national source, which gives the victim nation the right to try any who assault its existence.“ (Rz. 30). 49 Grotius, De iure belli ac pacis libri tres (1625), Buch II, Kapitel XXI, Rz. III, IV. 50 Ebda. Rz. III. 51 Ebda. Kapitel XX, Rz. XL. 52 Grotius, De iure belli ac pacis (1647), Buch II, Kapitel XX, Rz. XL. Grotius hat den Terminus seinerseits in Rezeption der griechisch-römischen Antike und ihrer Juristen entwickelt. Bereits Demokrit, Fragment 260, hatte formuliert: „Jeder, der einen Straßen- oder Seeräuber tötet, sollte straffrei sein, einerlei, ob er es mit eigener Hand tut oder den Befehl dazu gibt oder die Abstimmung eines Gerichtes darüber herbeiführt.“ (zitiert nach Capelle (Hrsg.), Die Vorsokratiker (1953 / 1968) 460). Cicero dann sprach – mit Blick auf piratas und praedones – von „communis hostes omnium“, vgl. Cicero, De Officiis III, Rz. 107.

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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Die auf Grotius zurückgehende Trennung zwischen Strafverpflichtung und Strafberechtigung lässt sich bis in das heutige Völkerrecht nachzeichnen.53 Die Gegenstände bzw. Taten, für die alle Staaten nach dem Grundsatz aut dedere aut iudicare verantwortlich sind, sind über das 20. Jahrhundert in etlichen Konventionen kodifiziert worden.54 Sie haben dabei allerdings zunehmend den Charakter eines bloß partikularen Staatsinteresses verloren und eine universelle Färbung angenommen. Zum einen unterfallen der internationalen Strafverpflichtung heute solche Straftaten, die an und für sich eine transnationale Tendenz entfalten (Flugzeug-Entführung, Drogen- oder Sklavenhandel).55 Zum anderen müssen Staaten Straftaten verfolgen bzw. den Täter an den Staat des locus delicti ausliefern, wenn er der Begehung eines krassen kriegsrechtlichen oder menschenrechtlichen Verbrechens verdächtig ist. Die von Grotius ursprünglich bei der Universaljurisdiktion (der allgemeinen Strafberechtigung) verorteten Gegenstände sind also teilweise in den Bereich universeller Strafverpflichtung aufgerückt. Ein Beispiel für diese zweite Kategorie von Straftaten ist Art. 7 UN-Folterkonvention: [Strafverfolgung und Verurteilung] (1) Der Vertragsstaat, der die Hoheitsgewalt über das Gebiet ausübt, in dem der einer in Art. 4 genannten Straftat [Folter bzw. versuchte Folter in Täterschaft oder Teilnahme] Verdächtige aufgefunden wird, unterbreitet den Fall, wenn er den Betreffenden nicht ausliefert . . . seinen zuständigen Behörden zum Zweck der Strafverfolgung. (2) Diese Behörden treffen ihre Entscheidungen in der gleichen Weise wie im Fall einer gemeinrechtlichen Straftat schwerer Art nach dem Recht dieses Staates . . .

Das Prinzip der Universaljurisdiktion, nach dem den Staaten bloß ein Recht, keine Pflicht zukommt, bestimmte Straftaten unabhängig von ihrem Begehungsort zu verfolgen, hat sich völkerrechtlicher Kodifikation dagegen weitgehend entzogen und zählt zu den umstrittensten Gebieten des modernen Völkerrechts.56 Der Internationale Gerichtshof ist in seiner Haftbefehls-Entscheidung (Arrest Warrant),57 in der es um das Recht Belgiens ging, auf Grundlage universaljurisdiktioneller Kompetenz gegen den amtierenden Außenminister der Demokratischen Republik Kon53 Umfassend dazu Reydams, Universal Jurisdiction (2003); Bassiouni / Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995). 54 Vgl. die umfassende Darstellung bei Bassiouni / Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995). 55 Vgl. etwa § 7 Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Luftfahrt vom 23. September 1971 (Montreal-Übereinkommen von 1971), BGBL (1977-II) 1229; § 6, Abs. 9 der UN Konvention gegen den illegalen Handel mit Narkotika und psychotropen Substanzen vom 20. Dezember 1988, 28 ILM 493; § 1 Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung des Mädchenhandels (englisch: white slave traffic) vom 4. Mai 1910, RGBl 1910, 107; für etliche weitere Verträge s. Bassiouni / Wise, Aut Dedere Aut Judicare (1995). 56 O’Keefe, Universal Jurisdiction. Clarifying the Basic Concept, Journal of International Criminal Justice 2 (2004) 735; Kontorovich, The Piracy Analogy. Modern Universal Jurisdiction’s Hollow Foundation, Harvard ILJ 45 (2004) 183. 57 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Urteil vom 14. Februar 2002, ICJ Reports 2002, 3.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

go einen internationalen Haftbefehl zu erwirken, dem Problem offen aus dem Weg gegangen. Obwohl der Gerichtshof fand, Gründe der Logik (as a matter of logic) zwängen dazu, zunächst die Frage der Kompetenz – hier also der Universaljurisdiktion – zu klären, danach erst die Frage der Immunität, drehte er die Logik von den Füßen auf den Kopf.58 Offensichtlich war ihm daran gelegen, zu dem Problem der Universalrechtsjurisdiktion nicht Stellung zu nehmen.59 An den Sondervoten wiederum lässt sich mehr die Zerstrittenheit des Gerichtshofs in der Frage ablesen, als dass eine Richtung der gegenwärtigen Rechtsentwicklung deutlich würde. Der (damalige) Präsident des Gerichtshofs, Guillaume, äußerte sich in seinem Sondervotum skeptisch. Das Völkerrecht bestätige die Existenz des Weltrechtsprinzips nur in einem Fall, dem der Piraterie. Wo das Völkervertragsvertrag im Übrigen für eine Reihe von Delikten das Universalrechtsprinzip als Subsidiärregel zulasse, erweise sich die völkerrechtliche Praxis indes in einem einig: Das Weltrechtsprinzip sei in absentia (darum ging es in dem dem IGH vorliegenden Fall: der Beschuldigte hatte keine personale Beziehung zur belgischen Jurisdiktion und war zum Zeitpunkt der des Haftbefehlserlasses (Vollstreckungsmaßnahme) außerhalb belgischer Gerichtsgewalt) nicht anwendbar.60 Das Sondervotum von Richterin Higgins und der Richter Kooijmans und Buergenthal dagegen billigt den Staaten zu, schwerste (most heinous) Taten unter dem Weltrechtsprinzip zu verfolgen, mag der Beschuldigte am Forum anwesend oder abwesend sein.61 Es bleibt damit bei unscharfen Koordinaten. Bedeutende Ausnahme ist wiederum Art. 105 des Seerechtsübereinkommens vom 10. Dezember 1982,62 nach dem jeder Staat auf Hoher See ein Seeräuberschiff aufbringen kann, die Personen an Bord des Schiffes festnehmen und die dort befindlichen Vermögenswerte beschlagnahmen kann. Die Gerichte des Staates können über die „zu verhängenden Strafen“ (penalties to be imposed) entscheiden und Maßnahmen ergreifen, wie mit Schiff und Vermögenswerten zu verfahren sei, vorbehaltlich der Rechte gutgläubiger Dritter. Diese echte Kompetenz universell-extraterritorialer Strafrechtsausübung ist jedoch zweifach konditioniert. Zum einen fällt unter die Definition Arrest Warrant of 11 April 2000 (Fn. 57) Rz. 46. Vgl. die recht scharfe Kritik des Präsidenten des Gerichtshofs, Guillaumes, an der Haltung der Mehrheit, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Fn. 57), Separate Opinion, Rz. 1: „[To address the question of universal jurisdiction] would have been a logical approach; a court’s jurisdiction is a question which it must decide before considering the immunity of those before it. In other words, there can only be immunity from jurisdiction where there is jurisdiction. Moreover, this is an important and controversial issue, clarification of which would have been in the interest of all States, including Belgium in particular.“ Maierhöfer, Weltrechtsprinzip und Immunität: das Völkerstrafrecht vor den Haager Gerichten, EuGRZ 2003, 545 (546 f.) will andererseits logische Stringenz in der Prüfungsmethodik des IGH erkennen. 60 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Urteil vom 14. Februar 2002, Sondervotum des Präsidenten Guillaume, Rz. 9, 12. 61 Ebda., Sondervotum von Richterin Higgins, Richter Kooijmans und Richter Buergenthal, Rz. 45 ff. 62 516 UNTS 82; BGBl. (1994-II) 1799. 58 59

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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der Seeräuberei nach der Konvention nur diejenige Pirateriehandlung, die auf Hoher See oder an einem anderen Ort, der keiner staatlichen Hoheitsgewalt untersteht, verübt wird (Art. 101). Zum anderen ist Seeräuberei im Sinne der Konvention ein notwendig privates, nicht-staatliches Delikt (Art. 101 (a) SRÜ). Seeräuberei durch ein Kriegsschiff oder sonst in hoheitlichem Auftrag segelnden Schiff kann nur dann begangen werden, wenn die Besatzung des Schiffes durch Meuterei es unter die eigene (private) Kontrolle gebracht hat (Art. 102 SRÜ).63 Eine dogmatisch bemerkenswerte, praktisch wiewohl bedeutungsschwache64 Kombination aus Strafverpflichtung nach dem aut dedere aut iudicare-Grundsatz und Strafberechtigung nach dem Prinzip der Universalrechtsjurisdiktion enthält die allen Genfer Konventionen von 1949 und dem Zusatzprotokoll I gemeinsame Jurisdiktionsklausel: Die Hohen Vertragsparteien verpflichten sich, alle notwendigen gesetzgeberischen Maßnahmen zur Festsetzung von angemessenen Strafbestimmungen für solche Personen zu treffen, die irgendeine der im folgenden Artikel umschriebenen schweren Verletzungen des vorliegenden Abkommens begehen oder zu einer solchen Verletzung den Befehl erteilen. Jede Vertragspartei ist zur Ermittlung der Personen verpflichtet, die der Begehung der Erteilung eines Befehls zur Begehung einer dieser schweren Verletzungen beschuldigt sind: sie stellt sie ungeachtet ihrer Nationalität vor ihre eigenen Gerichte. Wenn sie es vorzieht, kann sie sie auch gemäß den in ihrem eigenen Recht vorgesehenen Bedingungen einer anderen an der gerichtlichen Verfolgung interessierten Vertragspartei zur Aburteilung übergeben, sofern diese gegen die erwähnten Personen ein ausreichendes Belastungsmaterial vorbringt.65

Hier kann jede „an der gerichtlichen Verfolgung interessierte[ ] Vertragspartei“ die Strafverfolgung übernehmen, und zwar auch dann, wenn der mutmaßliche Täter sich nicht in ihrem Hoheitsgebiet aufhält. Die Rechtsgewalt ist damit losgelöst von allen persönlichen Jurisdiktionsgrundlagen: Weder fällt der Straftäter in die Gewalt des judex loci delicti noch des judex loci domicilii noch des judex loci deprehensionis.66 Zwar ist im Einzelnen umstritten, ob und, wenn ja, wieweit die „in63 Die Zeichnung der Piraterie als exklusives Privatdelikt geht historisch weit zurück und dürfte am anschaulichsten illustriert sein in der neuzeitlichen (17. bis 19. Jahrhundert), von Grotius übrigens gebilligten Freibeuter-Praxis. Die Staaten jener Zeit gaben Freibeuter-Briefe an Privatpersonen (die sog. Freibeuter, privateers) aus, auf die gestützt diese willkürlich Handelsschiffe auf Hoher See anhalten und Waren beschlagnahmen konnten, ohne dass dies als Akt der Piraterie gesehen worden wäre, vgl. Kontorovich, The Piracy Analogy. Modern Universal Jurisdiction’s Hollow Foundation, Harvard ILJ 45 (2004) 183 (210 ff.), der in der Piraterie-Referenz deshalb eine fragwürdige Legitimation für das moderne Universalrechtsepistem erkennt. 64 Seit Verabschiedung der Genfer Konventionen bis in die späten 1990er Jahre hinein wurde von der Klausel weltweit nicht ein einziges Mal Gebrauch gemacht. Erst mit den Jugoslawien-Prozessen (auf nationaler Ebene) wurde ihr Leben eingehaucht. 65 Art. 49 der I. Genfer Konvention; Art. 50 der II. Genfer Konvention; Art. 129 der III. Genfer Konvention; Art. 146 der IV. Genfer Konvention; Art. 85 Abs. 1 des I. Zusatzprotokolls (Hervorhebung nur hier).

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

teressierte Vertragspartei“ sich besonders qualifizieren muss, um ein Auslieferungsrecht geltend machen zu können. Dass die Genfer Konventionen und das I. Zusatzprotokoll grundsätzlich die Strafverfolgung durch einen Drittstaat (nicht judex loci delicti und nicht judex loci deprehensionis) in absentia erlauben, lässt sich indes angesichts des klaren Wortlauts nicht bestreiten.67 Einigermaßen überraschend im Kontext transnationaler und universaler Strafjurisdiktion ist zweierlei. Erstens vermeidet die Konvention, die sich der Ächtung des krassesten Menschheitsverbrechens, des Völkermords, verschrieben hat, eine extraterritoriale Gerichtsstandzuweisung. Nach Art. VI der Konvention haben nur der Tatortstaat und ein „internationale[s] Strafgericht“, sofern der Tatortstaat sich dessen Rechtsmacht unterworfen hat, Jurisdiktionsgewalt über Völkermordtaten. Zum anderen verweigert sich ausgerechnet das Weltstrafgericht dem Universaljurisdiktionsrecht. In seinem Statut folgt es streng den Regeln des Territorial- und Personalitätsprinzip. Der Gerichtshof kann nur dann zuständig gemacht werden, wenn der Tatortstaat (Art. 12 Abs. 2 (a), 13) oder wenn der Heimatstaat des Täters (Art. 12 Abs. 2 (b), 13) dem Statut beigetreten ist. Dem Universalrechtsgedanken am nächsten gelangt allein die Vorschrift des Art. 13 (b) (für die die territoriale bzw. personale Einschränkung des Art. 12 nicht gilt), wonach der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen einen Fall an den Gerichtshof überweisen kann. Hier kommt es auf die Statutzugehörigkeit der betroffenen Staaten nicht an. Es handelt sich bei dieser Sicherheitsratzuständigkeit aber um eine externe, auf Kapitel VII der UN-Charta sich stützende Kompetenz, die die Statut-Staaten lediglich in das eigene Regime integrieren.68 Mit dem Weltrechtsprinzip, das jeden Staat (par in parem) berechtigt, bestimmte Taten, egal wo sie begangen sind, zu verfolgen, hat dies nichts gemein.69 Trotzdem zeigt sich international ein Trend zu bestätigen, wonach die Ausübung von strafrechtlicher Gerichtsbarkeit nach dem Weltrechtsprinzip jedenfalls dann als mit dem Völkerrecht vereinbar angesehen wird, wenn die verfolgte Tat ein internationales Verbrechen darstellt und wenn der mutmaßliche Täter bei Aufnahme der Verfolgung durch die Justizorgane eines Staates sich in diesem Staat aufhält.70 66 Zu diesen jurisdiktionellen Grundlagen in systematischer Behandlung de Vabres, Les Principes modernes du droit pénal international (1928); aus neuerer Zeit Reydams, Universal Jurisdiction (2003) 28 ff. 67 So aber Mouton, La protection pénale des conventions internationales humanitaires, RIDP 1953, 851 (855 f.). 68 Vgl. Cassese, International Law (2005) 455 ff. 69 Auf deutsche Initiative hin hatte die Römische Konferenz die Normierung der Weltzuständigkeit als Ausfluss der mitgliedstaatlichen Kompetenzen unter dem Universalprinzip diskutiert, dann aber mit deutlicher Mehrheit abgelehnt, dazu Schabas, Vorwort zu Reydams, Universal Jurisdiction (2003) x. 70 Vgl. in diesem Sinne die konzise Darstellung der intenationalen Staatenpraxis bei Reydams, Universal Jurisdiction (2003); s. ferner das Princeton Project on Univeral Jurisdiction, The Princeton Principles on Universal Jurisdiction (2001), abgedruckt bei Macedo (Hrsg.),

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Zu den (unbestrittenen) internationalen Verbrechen (international crimes)71 zählen Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Völkermord, Folter, die Führung eines Angriffskriegs und Terrorismus.72 Diese Verbrechen gelten als krasse Verstöße des völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts und begründen eine individuelle Haftung (der Täter) unmittelbar unter Völkerrecht.73 Damit unterscheiden Universal Jurisdiction, National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law (2004) 21 ff., Priniple 2: „Universal jurisdiction may be exercised by a competent and ordinary judicial body of any state in order to try a person duly accused of committing serious crimes under international law as specified . . . provided the person is present before such judicial body.“ (Hervorhebung nur hier); vgl. auch Abi-Saab, The Proper Role of Universal Jurisdiction, Journal of International Criminal Justice 1 (2003) 596; Cassese, When may Senior State Officials be Tried for International Crimes?, EJIL 13 (2002) 853 (856); Shaw, International Law (2003) 597 f.; eine verbreitete Ansicht will freilich auf das Anwesenheitserfordernis ganz verzichten, etwa Dahm / Delbrück / Wolfrum, Völkerrecht, Band I / 3 (2002) 991 ff. (1013). 71 „International Crime“ bezeichnet eine schwerwiegende Völkerrechtsverletzung, die ein Individuum begeht und nur ein Individuum begehen kann, vgl. im Anschluss an das Kriegsverbrecher-Tribunal von Nürnberg die dogmatische Erarbeitung von „crimes under international law“ durch die International Law Commission, United Nations, Yearbook ILC, 1950, ii, 374 – 8; den Entwurf der ILC zum Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind von 1996, United Nations, Yearbook ILC 1996, II (pt. ii), 15 – 56; ferner den Deliktskanon des Römischen Statuts, BGBL 2000 II, 1394, Art. 5; die Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen zur Staatenverantwortlichkeit, Anlage zur Res. Nr. 56 / 83 vom 12. Dezember 2001, unternimmt – anders noch als der Vorentwurf der International Law Commission, dort Art. 19, abgedr. bei Kunig / Uerpmann, Übungen im Völkerrecht (1998) 241 ff. – keine Einbindung der „international crimes“ in das Konzept der Staatenverantwortlichkeit, weshalb der Terminus nunmehr in seiner ausschließlichen Bestimmung völkerrechtlicher Individualverpflichtungen eindeutig ist. 72 Vgl. Principle 2 der Princeton Principles (Fn. 70): „For the purposes of these Principles, serious crimes under international law include: (1) piracy; (2) slavery; (3) war crimes; (4) crimes against peace; (5) crimes against humanity; (6) genocide; and (7) torture.“ Zum Völkerrechtsverbrechen des Terrorismus, das mittlerweile wohl in die Liste aufgenommen gehört ausf. Cassese, International Law (2005) 436 ff. und 463 ff.; beachte, dass obwohl eine internationale Verständigung über den Tatbestand des Terrorismus durch das 20. Jahrhundert hindurch schwer fiel, in dessen letzter Dekade – und nicht erst mit dem Angriff auf das World Trade Centre am 11. September 2001 – eine tragfähige Definition gefunden wurde, s. die Resolution 49 / 60 der UN Generalversammlung vom 9. Dezember 1994, die in § 3 Terrorismus definiert als „[c]riminal acts intended or calculated to provoke a state of terror in the general public, a group of persons or particular persons for political purposes are in any circumstance unjustifiable, whatever the considerations of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or any other nature that may be invoked to justify them“. 73 Beachte, dass das Weltrechtsprinzip einen Gerichtsstand eröffnet und damit allein eine prozessuale Funktion erfüllt, während das materielle Recht sich entweder aus der unmittelbaren völkerrechtlichen Strafbarkeit (international crimes) oder aus einem korrespondierenden nationalen Normenkatalog speist. Die materielle Rechtsfrage hat in der Vergangenheit etliche Kontroversen hervorgebracht, vor allem freilich deshalb, weil das Völkerrecht lange ohne positive Kodifizierung blieb und sich häufig vor dem nationalen Forum Probleme der Normbestimmtheit und der nulla poena sine lege stellten. Mittlerweile ist allerdings international, wenn nicht ein Gleichklang, so doch eine textliche Verständigung zwischen völkerrechtlicher und nationaler Ebene erreicht, insofern etliche völkervertragsrechtliche Kodifika-

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sich die Taten von (nur) vertragsrechtlich pönalisierten Taten wie Apartheid, der verbotene Handel mit Betäubungsmitteln, der verbotene Handel mit Waffen, Nuklearschmuggel und internationale Geldwäsche. Diese mögen vertraglich zu einer strafrechtlichen Verfolgung nach dem Prinzip des aut dedere aut judicare verpflichten; sie stehen aber in keiner Beziehung zu dem Institut des Weltrechtsprinzips. Die Beschränkung auf den judex deprehensionis, also das Gebot, das nur der Staat von der Universaljurisdiktion Gebrauch machen kann, in dessen Staat der mutmaßliche Täter zum Zeitpunkt der Verfolgungsaufnahme präsent ist, wird nicht einheitlich praktiziert.74 Wird sie aber beachtet, scheint das Recht zur Strafverfolgung allgemein akzeptiert. tionen existieren und identische oder ähnliche nationale Tatbestände formuliert sind, so dass die Kontroverse, die letztlich eine um die Legitimität des Strafanspruchs war, wegen der substanziellen Dopplung an Schärfe verloren hat; heute verdient dagegen die Frage der Wechselwirkung zwischen völkerrechtlicher und nationaler Individualrechtslage besondere Aufmerksamkeit: Zwingt das Völkerrecht zu einer bestimmten Prozess- oder Strafqualität? Setzt sich das nationale Recht etwa bei Amnestien durch etc.? Vgl. die luzide Bearbeitung dieser Frage bei Slaughter, Defining the Limits. Universal Jurisdiction and National Courts, in: Macedo (Hrsg.), Universal Jurisdiction (2004) 168; tatsächlich ähnelt diese Frage dem hier im weiteren Verlauf dargestellten Problem des materiellen Entschädigungsanspruchs. 74 Für die Staatenpraxis ohne Beschränkung auf den judex deprehensionis vgl. für Spanien Art. 23 der Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) von 1985; der Haftbefehl gegen General Pinochet, der sich zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht in Spanien aufhielt, war teilweise auf das Weltrechtsprinzip gestützt; vgl. für Belgien das Gesetz zur Verhütung schwerer Verletzung der Genfer Konventionen (1949) vom 16. Juni 1993, das Gesetz über schwere Verletzungen des humanitären Völkerrechts vom 10. Februar 1999 und das oben zitierte Verfahren, das schließlich zur Befassung des Internationalen Strafgerichts führte. Beide Länder sind im weiteren Verlauf von dem Verzicht auf den judex deprehensionis abgerückt, s. für Spanien die Entscheidungen des Tribunal Supremo vom 25. Februar 2003 in der Sache „Generales Guatemaltecos“: „No le corresponde a ningún Estado en particlar ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden . . . contra todos y en todo el mundo.“; adjudikative Jurisdiktion müsse sich streng an dem Subsidiaritätsprinzip orientieren, also grundsätzlich dem Territorialstaat Vorrang vor fremder Strafgewalt einräumen; ausnahmsweise sei die extraterritoriale Strafverfolgung gerechtfertigt nach den Grundsätzen der Personalitäts-, Protektiv- und der Universaljurisdiktion; letztere verlange aber jedenfalls die Anwesenheit des mutmaßlichen Täters im Inland (Entscheidung der Audiencia Nacional aufrechterhalten); Belgien hat mit Änderung des Strafgesetzes vom August 2003 das Weltrechtsprinzip gänzlich gestrichen; Spanien allerdings ist jüngst wieder zu einem weiten Verständnis der Universaljurisdiktion zurückgekehrt, vgl. die Verfassungsbeschwerde in „Generales Guatemaltecos“ zur Corte Constitucional, Entscheidung des Gerichts vom 5. Oktober 2005, Nota Informativa (Prensa) No. 61 / 05; das Verfassungsgericht hat das Strafverfahren nunmehr doch zugelassen; die Anwesenheit des mutmaßlichen Täters als für einen Strafprozess erforderliche wesentliche Verknüpfung zum Gerichtsstaat (vínculo de conexión), so das Gericht, beziehe sich allein auf die Hauptverhandlung und eventuelle Verurteilung; es sei dagegen völkerrechtlich unproblematisch, ein Verfahren – auch über das Mittel eines internationalen Haftbefehls – überhaupt anzustrengen, ohne dass der mutmaßliche Täter hierzu im Inland präsent sein müsste; solche (Vor-)Verfahrenshandlungen „constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la Comunidad Internacional“; auch das deutsche Weltstrafrecht setzt die

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IV. Transnationales Zivilrecht unter dem Weltrechtsprinzip Mit Ausnahme von Art. 105 SRÜ, der der universalen Strafgewalt eine zivilrechtliche Kompetenz zur Seite stellt (Beschlagnahme von Vermögenswerten und ihre Verteilung, „vorbehaltlich der Rechte gutgläubiger Dritter“), enthält keine der einschlägigen Konventionen eine transnationale Anweisung über die zivilrechtliche Ahndung der jeweiligen Primärverletzung. Während etwa die Art. 5 bis 9 der UN-Folterkonvention die transnationale Strafverfolgung regeln, fehlt jeder Hinweis auf die Situation, dass das Opfer einer Folterhandlung Regress von einem Schädiger begehrt, der sich der Gerichtsgewalt des Tatortstaates entzogen hat. Hier hülfe nur eine Universalinterpretation des Art. 14 UN-Folterkonvention, der zwar auf eine transnationale Konstellation nicht eingeht, sie nach seinem Wortlaut aber auch nicht ausschließt: „Jeder Vertragsstaat stellt in seiner Rechtsordnung sicher, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält und ein einklagbares Recht auf gerechte und angemessene Entschädigung einschließlich der Mittel für eine möglichst vollständige Rehabilitation hat. Stirbt das Opfer infolge der Folterhandlung, so haben seine Hinterbliebenen Anspruch auf Entschädigung . . .“75

Tatsächlich liest eine Reihe von Autoren aus der zitierten Vorschrift einen regelrechten Anspruch von Folteropfern ab, in jedem beliebigen staatlichen Rechtssystem sein menschenrechtlich verbürgtes Beschwerderecht durchzusetzen.76 Ähnlich wurde übrigens auch vom US-amerikanischen Kongress mit Blick auf die Verabschiedung des US-amerikanischen Torture Victim Protection Act von 1991 (TVPA) argumentiert, unter welchem Kläger vor US-amerikanischen Gerichten Regress für auswärtige Foltertaten erlangen können.77 Der USAnwesenheit des Täters im Inland nicht als zwingende Voraussetzung für die Strafverfolgung; allerdings hat der zuständige Generalbundesanwalt gemäß § 163 h StPO ein Ermessen über die Eröffnung eines Verfahrens, wenn der mutmaßliche Täter sich nicht in Deutschland aufhält. 75 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984, BGBl. 1990 II 246 (int. Quelle: UNTS Vol. 1465, 85). 76 Stephens, Expanding Remedies for Human Rights Abuses, 40 GYIL (1997) 117 (137); Lewellyn, Just Amnesty and Private International Law, in: Scott (Hrsg.), Torture as Tort, (2001) 567 ff. (587 ff.); Byrnes, Civil Remedies for Torture Committed Abroad, in: Scott (Hrsg.), op. cit., 537 ff. (allerdings mitunter zweifelnd); etwas unscharf zwischen Recht, Anspruch und bloßer Möglichkeit, unter Art. 14 UN-Folterkonvention im Ausland zu klagen, argumentieren Rosen, The Alien Tort Claims Act and the Foreign Sovereign Immunities Act. A Policy Solution, 6 Cardozo JICL Law (1998) 461 (484), und Schwartz, „And Tomorrow?“ The Torture Victim Protection Act, 11 Arizona JICL Law (1994) 271 (287); Nowak, Introduction to the International Human Rights Regime (2003) 56, scheint einem transnationalen Anspruch gegenüber jedenfalls aufgeschlossen. 77 Der Kongress berief sich neben Art. 14 auch auf die Strafkompetenzen unter der Konvention, s. U.S. Congress House Report No. 367, 102d Cong., 1st Sess. (1992): „The Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment . . .

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Senat in einer begleitenden Erklärung zur Ratifizierung der UN-Folterkonvention wie auch der damalige Präsident Bush in der Ausfertigungsnote zum TVPA haben wiewohl jeder Verbindung zwischen Akt und UN-Folterkonvention widersprochen.78 Das Ad-hoc-Tribunal für Jugoslawien (Trial Chamber) hat andererseits in seiner vielbeachteten Entscheidung Furundzija die Konturen eines transnationalen Klagerechts aus dem jus-cogens-Charakter des Folterverbotes abgeleitet.79 Die Diskussion um eine transnationale Zuständigkeit als Anspruch des Einzelnen, als Individualrecht, verzerrt freilich den Blick auf den viel engeren Radius des Weltrechtsprinzips. Weder die UN-Folterkonvention noch ein anderer Menschenrechtspakt gibt einen solchen transnationalen Beschwerdeanspruch her. Immer nur ist der Vertragsstaat verpflichtet, die in der eigenen Rechtsordnung sich zutragenden Verletzungen zu unterbinden, zu entschädigen und wiedergutzumachen. Dies folgt expressis verbis etwa aus Art. 13 EMRK („innerstaatliche Instanz“), vor allem aber aus der systematischen Überlegung, dass zu primärem und sekundärem Rechtsschutz nur verpflichtet werden kann, wer das Primärrecht, also die konkreten Bürger- und Menschenrechte, überhaupt zu garantieren hat. Staat A hat Gerichte und Regressvorschriften hinsichtlich aller Rechtsverletzungen in A zu besorgen, denn hier steht er in Pflicht, die Achtung der Bürger- und Menschenrechte zu gewährleisten. Wenn nun Staat B etwa das Folterverbot missachtet und in B den eigenen Staatsangehörigen X misshandelt, ist A weder durch Art. 13 EMRK (gesetzt, A und B sind Vertragsstaaten der EMRK) noch durch die Art. 13, 14 UN-Folterkonvention (gesetzt, A und B sind Vertragsstaaten) verpflichtet, den X wieder ins Recht zu setzen.80 obligates state parties to adopt measures to ensure that torturers are held legally accountable for their acts. One such obligation is to provide means of civil redress to victims of torture.“ 78 Die Erklärung des Senats sub ordine: 136 Cong. Rec. S 17486, S 174924 (1990); die des Präsidenten sub ord. U.S. Code Congressional and Administrative News 91 (1992): „[The TVPA] does not help to implement the Torture Convention.“ 79 Trial Chamber, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) Prosecuter v. Anto Furundzija vom 10. Dezember 1998, case-no. IT-95 – 17 / 1-T10 (einsehbar über www.icty.org), Rz. 156: „Furthermore, at the individual level, that is, that of criminal liability, it would seem that one of the consequences of the jus cogens character bestowed by the international community upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or extradite individuals accused of torture . . .“, und bereits Rz. 155: „Proceedings could be initiated by potential victims if they had locus standi before a competent international of national body with a view to asking it to hold a national measure [authorizing or condoning torture] to be internationally unlawful; or the victim could bring a civil suit for damages in a foreign court.“ 80 So auch Lüke, Die Immunität staatlicher Funktionsträger (2000) 60; Rau, Domestic Adjudication of International Human Rights Abuses, ZaöRV 2001, 177 (195); vgl. auch die Zweifel bei Rosen, The Alien Tort Claims Act and the Foreign Sovereign Immunities Act: a Policy Solution, 6 Cardozo JICL (1998), 461 (484) und Schwartz, „And Tomorrow?“ The Torture Victim Protection Act, 11 Arizona JICL (1994) 271 (287), wenn es um die Anspruchsbegründung transnationaler Rechtsverfolgung geht.

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Endlich ist hinsichtlich der UN-Folterkonvention zu bedenken, dass auch aus dem Strafgebot des Art. 4 UN-Folterkonvention nur eine obligatorische Gerichtsbarkeit für den Tatortstaat und den Staat, dessen Angehörige als Täter oder Opfer betroffen sind, besteht (Art. 5 UN-Folterkonvention), dritte Staaten hingegen nur dann verpflichtet werden, wenn die der Tat verdächtige Person auf ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet aufgefunden wird, und auch dann nicht verpflichtet sind, zwingend Gerichtsbarkeit auszuüben, sondern die Wahl haben, gegen die verdächtige Person zu ermitteln und anzuklagen oder aber sie einem strafwilligen Staat auszuliefern (Art. 6, 7, 8 UN-Folterkonvention nach dem Grundsatz: aut dedere aut iudicare). Es wäre allzu kühn, aus dem Fehlen einer vergleichbaren Regelung zur zivilhaftungsrechtlichen Seite (hier gibt es allein Art. 14 UN-Folterkonvention) zu schließen, hier bestehe eine universelle Verfolgungspflicht (zwingende Gerichtsbarkeit), ganz gleich wo Täter und Opfer sich befinden. Allerdings sprechen all diese Gründe nicht gegen ein – gewohnheitsrechtlich und vertragsrechtlich letztlich unbelastetes – Universal-Recht der Staaten, Menschenrechtsverletzungen in transnationaler Perspektive zu verfolgen. Dass sich die Staaten weigern, in internationalen Konventionen einen ubiquitär justiziablen Entschädigungsanspruch zu statuieren und sich damit unter eine Gerichtspflicht stellen, sagt nichts darüber aus, ob sie nicht einseitig ihre Gerichte für die Judizierung bestimmter Sachverhalte zuständig machen dürfen. Hier spricht viel dafür, den strafrechtlichen Maßstab mutatis mutandis auf das Zivilrecht zu übertragen bzw. die Hürde für die Rechtfertigung nicht höher anzusetzen als ebenda. Erstens sind die Anforderungen an die Zulässigkeit strafrechtlicher Extraterritorialität aus den oben aufgezeigten Gründen immer schärfer als diejenigen im Zivilrecht. Man darf deshalb bereits de maiore ad minus finden, wo eine strafrechtliche Verfolgung nach dem Weltrechtsprinzip zulässig ist, ist es eine zivilrechtliche allemal.81 Die Entsprechung für den iudex deprehensionis – wollte man auf dieses Kriterium für die zulässige Ausübung des Weltrechtsprinzips bestehen – ist im Zivilrecht leicht zu finden, sei es über das Erfordernis einer inländischen Klagezustellung oder etwa über inländisch vorfindliches Vermögen des Beklagten.82 Zweitens gilt zu beachten, dass bereits nach national-rechtlichen Maßstäben das Privat- von dem Strafrecht sich längst nicht so scharf trennt, wie das dichotome Modell suggerieren mag.83 Die unterschiedliche Systematik ist, wenn nicht So argumentiert auch Reydams, Universal Jurisdiction (2003) 2 f. Für die inländische Klagezustellung s. das eben zitierte Verfahren Kadic v. Karadzic´, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995). Dem Beklagten wurde die Klage in einem New Yorker Hotel zugestellt, in dem dieser auf seinem Weg zur Konferenz von Dayton übernachtete. Zur Möglichkeit, den Gerichtsstand des Vermögens nach deutschem Recht, § 23 ZPO, im Lichte des Weltrechtsprinzips auszulegen, vgl. den überaus hellsichtigen Aufsatz von Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, in FS Remmers (1995) 447, der in der deutschen Kommentierung bisher leider kaum Widerhall gefunden hat. Neuerdings allerdings Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, 68 RabelsZ (2004) 653, der ohne Rückgriff auf Fischer, aber ähnlich aufgeschlossen argumentiert. 81 82

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austauschbar, so doch je anders von Staat zu Staat geregelt und durch etliche Schnittstellen gekennzeichnet.84 Die zivilrechtliche Inanspruchnahme eines Straftäters kann so ohne weiteres auch als genuine Pönalsanktion gelesen werden. Dies rechtfertigt eine Übertragung der Universalrechtsgrundsätze auf das Zivilrecht. Vor allem aber ist die Trennung zwischen Privatrechtsmacht und Strafrechtsmacht aus völkerrechtlicher Perspektive vom Ansatz her falsch. Das Völkerrecht fragt nach der Regelungsmacht und -weite eines Staates im Verhältnis zu einem anderen, nicht danach, ob der eine Staat an ein grenzüberschreitendes Element mit einer strafrechtlichen Sanktion anknüpfen will oder mit einer privatrechtlichen. 85 Demgemäß hat der Ständige Internationale Gerichtshof in seiner Lotus-Entscheidung hinsichtlich der Frage nach Jurisdiktionsgrenzen allgemein von „jurisdiction“ gesprochen.86 83 s. zur Relativität der Unterscheidung aus historischer Sicht die Abhandlung zu „TORTS“ in der International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, 1983, I – 49 ff. (André Tunc) und II – 150: „As has already been shown, the law of tort developed from the punishment of crimes. Originally, most crimes were conceived as attacks on the rights of the individual. Punishment was therefore a matter for the person involved. The idea of compensation, and from this, the concept of tortious liability, developed only slowly through the ages. In Rome, the separation of the two branches of the law had not yet come about, and some actions were designed both to make the wrongdoer compensate and to punish him with a private penalty. The distinction is still not complete today, and in most modern systems of law it is easy to find fairly frequent traces of a less discriminating past.“ 84 Für beispielsweise das deutsche Strafrecht vgl. die Regelungen der §§ 403 ff. StPO, die es dem Verbrechensopfer erlauben, im Strafprozess einen individuellen Schadensausgleich in Geld zu erhalten. In John Doe v Unocal Corporation bemerkte der 9th Circuit mit Recht, dass die Unterscheidung in Privat- und Strafrecht für völkerrechtliche Zwecke schon deshalb wertlos sei, weil die national-staatlichen Rechtsverfassungen niemals kongruent seien: „W]hat is a crime in one jurisdiction is often a tort in another jurisdiction . . .“, Doe v. Unocal Corp., 395 F.3d 932 (9th Cir. 2002); s. im Übrigen die wesensmäßigen Ähnlichkeiten zwischen Strafund Zivilrecht in der Vollstreckung, die Oxman, Jurisdiction, EPIL, vol. III (1997) 55 ff. (56) und Brownlie, Principles of Public International Law (2003) 298 und 308, genügen, um beide Disziplinen gänzlich gleich zu behandeln. 85 Vgl. etwa Hillier, Sourcebook on Public International Law (1998) 249: „International problems of jurisdiction arise almost exclusively where a state, either directly or through proceedings in its courts, seeks to assert its authority over persons, property or circumstances which (at least arguably) are or occur abroad.“ Diesen weiten Jurisdiktionsbegriff erkennt Malanczuk, Akehurst’s Introduction to Modern International Law (1997) 109, übrigens ohne weiteres an. Weshalb er im Folgenden alle völkerrechtlichen Jurisdiktionsbelange auf das Strafrecht verengt, bleibt unklar. 86 PCIJ Ser. A, No. 10 (1927) 19: „Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules . . .“ An späterer Stelle spricht der Ständige Gerichtshof dann explizit von „criminal jurisdiction“; ex negativo darf um so eher angenommen werden, dass jene „jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory“ die zivilrechtliche mit einschließt.

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Die Grenzlinie verläuft insofern nicht zwischen strafrechtlicher und zivilrechtlicher Jurisdiktion, sondern allein zwischen unterschiedlichen Eingriffsintensitäten bei auswärtsbezogener Regelungsmacht (oder Rechtsgewalt). Wenn nach den Grundsätzen der Universalrechtsjurisdiktion ein Staat in die Geschehnisse eines anderen Staates gegenüber fremden Staatsbürgern ohne materielle Auswirkungen auf die eigene Souveränitätssphäre jurisdiktionell (adjudikativ) durch Ahndung etwaiger Straftaten eingreifen kann, bleibt es ihm überlassen, ob er auf strafrechtlichem oder zivilrechtlichem Wege vorgeht. Drittens greift für den hier einschlägigen Klagegegenstand eine typologische Ähnlichkeit, die die sonstigen, oben aufgezeigten Unterschiede zwischen Strafund Zivilrecht in die Peripherie verdrängt. Eine jurisdiktionelle Gleichbehandlung ist schon deshalb geboten, weil hier nicht irgendeine den Staat materiell nicht berührende Streitigkeit verhandelt wird, sondern de facto und (meist auch) de lege (ehemalige) Staatsfunktionäre auf Beklagtenseite stehen, d. h. hier ist, anders als im Normalfall zivilrechtlicher Auseinandersetzung, im Prozess sichtbar oder unsichtbar ein fremder Staat (als Souverän) involviert. Das Zivilrechtsverfahren hat damit eine im oben bezeichneten Sinne ,strafrechtliche‘, einen Staat zur Partei machende Textur; seine Zulässigkeit muss sich am strafrechtlichen Maßstab messen lassen. Eine Rechtfertigung nach den dortigen Grundsätzen bedeutet dann aber auch eine Rechtfertigung hier. Das eigentliche Problem liegt demnach nicht in der Begründung eines universalen Gerichtsstandes. Schwieriger zu handhaben ist die notwendige Konkurrenz parallel zuständiger Gerichtsstände. Der greifbarste Konflikt besteht dabei nicht zwischen allen Universalgerichtsständen der Welt – hier dürfte sich regelmäßig das bereits anhängige Verfahren durchsetzen. Das eigentlich problematische Verhältnis besteht zwischen dem universalen Gerichtsstand und den besonderen Gerichtsständen, maßgeblich dem Gerichtsstand des Tatorts. Dieser Gerichtsstand dürfte aus der Perspektive des Territorialprinzips Vorrang, wenn nicht vor allen anderen,87 so jedenfalls vor dem universalen Gerichtsstand haben.88 Er vereinigt auf sich auch die Vorteile des sachnächsten Spruchkörpers. 87 Für einen grundsätzlichen Vorrang spricht wiewohl die A-priori-Rechtsmacht des Territorialstaats, vgl. oben Kapitel 1, B.I.; s. ferner Blakesley, Extraterritorial Jurisdiction, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law (1999) 33; Bassiouni, The History of Universal Jurisdiction, in: Macedo (Hrsg.), Universal Jurisdiction (2004) 39 (40). 88 Beachte allerdings, dass in der strafrechtlichen Diskussion mitunter vertreten wird, das Weltrechtsprinzip sei einer anderen Strafgewalt nicht nachgeordnet; eine subsidiäre Rolle spiele allein die „stellvertretende Strafrechtspflege“ des aut dedere aut judicare für eine originär zuständige Jurisdiktionsgewalt, während das Weltrechtsprinzip einen Anspruch der internationalen Gemeinschaft bediene, der, wenn nicht prioritär, jedenfalls aber im selben Rang zu anderen Strafansprüchen stehe, so Dahm / Delbrück / Wolfrum, Völkerrecht, Band I.3 (2002) 1005 f. Derlei Rangsystematik scheint mir im Ansatz irreführend; richtig ist, dass das Weltrechtsprinzip in seinem genealogischen Kern, der Piraterie, keiner anderen Strafgewalt nachgeht und also nicht etwa subsidiär ist; das hängt freilich damit zusammen, dass sich der Pirat einer territorialen Zuordnung wesensmäßig entzieht und die Hohe See sein Rückzugs-

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Und eingedenk dessen, dass die hier verhandelten Taten regelmäßig sensible historische Vorfälle mit Wirkungen für die jeweilige Staats- und Gesellschaftsordnung betreffen, spricht viel dafür, die Verantwortung für die rechtliche Aufarbeitung, die immer auch eine historische und persönliche ist, in die Hände der betroffenen Rechtsgemeinschaft zu legen.89 Andererseits entsteht das Bedürfnis nach einem universalen Gerichtsstand in aller Regel überhaupt erst mit der tiefen Beschädigung und Korruption des ,Rechtsstaats‘ am Tatort. Gerade der Filártiga zugrunde liegende Sachverhalt gibt zu erkennen, dass ein auswärtiges Gericht mit der Sache befasst wurde, überhaupt nur weil den Opfern originäre (,heimische‘) Gerechtigkeit vorenthalten worden war. Der Widerstreit zwischen Tatort- und Universalgerichtsstand dürfte sich allein nach dem Grundsatz der Subsidiarität lösen lassen, in dem Verständnis also, dass die Gerichte des Tatortstaates über vorrangige Jurisdiktionsmacht verfügen und der Universalgerichtsstand ein Ausfallgerichtsstand bleibt; nur wenn die Opfer bzw. Kläger nach verständiger Beurteilung der politisch-justiziellen Lage am Tatort kein durchsetzbares Beschwerde- und Restitutionsrecht zusteht, kann ein auswärtiger Staat seinen Gerichten das Recht einräumen, nach den Grundsätzen des Weltrechtsprinzips die Rechtsdurchsetzung zu besorgen. In erkennbarer Struktur wurde der Grundsatz der Subsidiarität für diesen Zusammenhang das erste Mal in dem Verfahren Alvarez-Machain fruchtbar gemacht. Das US-amerikanische, überhaupt das angelsächsische Recht verfügt freilich auch über das entsprechende prozessuale Mittel, eine Rechtssache nach Subsidiaritätsgrundsätzen zu hören oder zu verweigern. Das Institut des forum non conveniens eröffnet den Zivilgerichten die Prüfung, ob ein anderes Forum als das angerufene nicht eher und besser in der Lage ist, den anhängig gemachten Rechtsstreit zu hören.

gebiet ist; wo das Weltrechtsprinzip in einen modernen Kontext gestellt wird und also auf Deliktstypen Anwendung findet, die einen territorialen Zuweisungsgehalt aufweisen, stellt sich notwendig die Konkurrenzfrage – wenn nicht gegenüber Personalitäts- und Protektivprinzip, so jedenfalls gegenüber dem Territorialitätsprinzip; die besseren Argumente sprechen hier für einen zurückhaltenden, namentlich subsidiären Anwendungsbereich; vgl. insofern auch Principle 8 der Princeton Principles (Fn. 70), das für den Fall der Konkurrenz zwischen universellem und anderen Gerichtsständen einen test of reasonableness vorschlägt, der unter anderem den Kriterien des Tatorts, der Nationalität von Täter und Opfern und anderen Verbindungen zwischen Gerichtsstaat und Tat Rechnung trüge. 89 Vgl. Kahn, On Pinochet, Boston Review, February / March 1999. Ausf. dazu noch unten, Kapitel 3; vgl. auch die Kritik an einem vorgeblichen ,justiziellen Imperialismus‘ bei Goldsmith / Krasner, The Limits of Idealism, Daedalus, winter 2003, 47.

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V. Subsidiäre Zuständigkeit nach dem Grundsatz forum non conveniens Das im gesamten angloamerikanischen Rechtskreis verbreitete, ursprünglich dem schottischen Recht entnommene Institut des forum non conveniens90 gehört zu den Sachurteilsvoraussetzungen der Zivilklage. Lord Kinnear fasste diese Doktrin in dem englischen Fall Sim v. Robinow (1892)91 so zusammen: „[T]he plea can never be sustained unless the court is satisfied that there is some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitably for the interest of all the parties for the ends of justice.“92

Die Entscheidung für oder gegen die eigene Gerichtsbarkeit wird hier nach den Interessen der Prozessparteien und allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen gefällt, ohne dass – jedenfalls aus englischer Sicht – eine zwingende Entscheidungskonzentration oder vorgehende Gerichtsgewalt eines fremden Staates nach völkerrechtlichen Grundsätzen bestehen könnte. Damit erweist sich das national-rechtlich fundierte Instrument aber als flexibel genug, das Dilemma konkurrierender Gerichtsstände an der Schnittstelle völkerrechtlicher und national-rechtlicher Belange zu lösen. Die Zuständigkeit, die dem nationalen Gericht nach den Grundsätzen des Weltrechtsprinzips erwächst, wird als subsidiäre Zuständigkeit begriffen, die immer dann zurücktritt, wenn es ein passenderes, geeigneteres (more suitable) Forum gibt. Die Kriterien für die Geeignetheit liegen in der Person von Kläger und Beklagtem, maßgeblich ihrer Beziehung zum Forum. Die Tiefenstruktur des so anzustellenden test of suitability bleibt dabei offen für Fragen des public interest (res publica). Zwar weisen gerade die englischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung eine solche Verschränkung von privaten und öffentlichen Interessen zurück.93 Aus 90 Im schottischen Recht wurde die Problematik zunächst unter dem Stichwort „forum competens“ behandelt, s. die Leitentscheidung Vernor v. Elvies, 11 Dict. of Dec. 4788 (Scot. Sess. Cas. 2nd Div. 1610): „The Lords will not find themselves Judges betwixt two Englishmen, being in this country not animo remanendi sed negociandi tantum [also: „nicht mit dem Willen, hier dauerhaft zu bleiben, sondern nur zu geschäftlichen Zwecken“, Übers. MvU].“ 91 Sim v. Robinow (1892) 19 R. 665, 668. 92 Ebda. leading case im englischen Recht, vgl. Bezugnahme etwa in Spiliada (1987) A.C. 460, 476; Lubbe v. Cape Plc. (H.L.(E.)) WLR (2000) 1548, 1554. 93 Die englischen Gerichte weisen in ständiger Rechtsprechung den Einwand zurück, aus „öffentlichen Interessen“ (public interests) eines drittberührten Staates, etwa des Tatortstaates, sei diesem ein vorrangiges Recht einzuräumen, Klagen in seinem forum zu verhandeln. s. nur die Worte Lord Binghams in Lubbe v. Cape Plc. (H.L.(E)) WLR (2000) 1548, 1561: „I [am of the opinion] that public interest considerations not related to the private interests of the parties and the ends of justice have no bearing on the decision which the court has to make . . . questions of judicial armour propre and political interest or responsibility have no part to play.“ In einem allein parteienbezogenen Sinne auch die leading decision des US-Supreme Court, Gulf OIl v. Gilbert, 330 U.S. 501, 506 ff. (1947): „Important considerations are the relative ease of access to sources of proof; availability of compulsory process for attendance of unwilling, and the cost of obtaining attendance of willing, witnesses; possibility of view of premises, if view would be appropriate to the action; and all other practical problems

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

den oben aufgeführten Gründen lässt sich die Supplementierung der Privatinteressen durch die je berührten öffentlichen Interessen für den Bereich der Universalrechtsjurisdiktion indes nicht vermeiden.94 In ihrer gerichtlichen Stellungnahme zum Verfahren Humberto Alvarez-Machain vor dem Supreme Court (2004) entwarf die Europäische Kommission eine Lösung für die Fälle von Zivilklagen unter dem Weltrechtsprinzip. 95 Unter Rekurs auf die völkerrechtlich tradierte Doktrin der local remedies rule schlug die Europäische Kommission vor, die entsprechende jurisdiktionelle Intervention dann als vereinbar mit dem Völkerrecht anzusehen, wenn ein nach klassischen Jurisdiktionsprinzipien tatnäheres nationales oder etwa ein internationales Forum nicht existiere oder es von vornherein aussichtslos erscheine, dass ein solches effektiven Rechtsschutz werde bieten können.96 Der Supreme Court nahm diese Subsidiaritätsklausel letztlich, wenn auch in abgeschwächter Form, in seine Entscheidung auf. „In geeigneten Fällen“ wäre bei Klagen unter dem ATS zu prüfen, ob der innerstaatliche Rechtsweg im Tatortstaat erschöpft ist.97

that make trial of a case easy, expeditious and inexpensive. There may also be questions as to the enforceability of a judgment if one is obtained. The court will weigh relative advantages and obstacles to a fair trial.“ 94 Beachte in diesem Zusammenhang die Akzentverschiebung im US-amerikanischen Rechtsraum; den Auftakt zur Hinwendung zum Kriterium des public interest machte die Supreme Court-Entscheidung in Piper Aircraft Company v. Reyno (1981) 454 U.S. 235. Ausführlich dann die – freilich nicht unproblematischen – Bhopal-Entscheidungen (vgl. zu Sachverhalt und Kritik Einleitung, Fn. 15); s. die Begründung von Richter Keenan in In Re Union Carbide Gas Plant Disaster at Bhopal India, ILM 25 (1986) 771; bestätigt vom Court of Appeals (2nd Cir.), ILM 26 (1987) 1008. Die scharfe Kritik, die beide Urteile trafen, bezog sich auf die mutmaßliche Leichtfertigkeit, mit der den Klägern der Zugang zu den US-amerikanischen Gerichten verwehrt wurde; beachte freilich, dass es hier keineswegs um einen Fall unter dem Weltrechtsprinzip ging; verantwortlich für das Umweltdesaster in Indien waren US-amerikanische Firmen; ein Konnex zum Gerichtsstaat bestand also bereits unter dem Grundsatz actor sequitur forum rei. Für den hier interessierenden Zusammenhang von größerer Bedeutung dagegen Denegri v. Republic of Chile, 1992 WL 91914 (D.D.C. 1992), in der das Gericht im Wege eines obiter dictum die Geeignetheit des angerufenen Forums in Zweifel zog, da für die Ahndung der unter dem Pinochet-Regime begangenen Menschenrechtsverletzungen nunmehr – wegen der demokratischen Transformation Chiles – der Anrufung der dortigen Gerichte nichts im Wege stehe: „[These changes] weigh heavily against exercising jurisdiction in a forum non conveniens argument.“ (ebda. bei *3 Anm. 9). 95 Brief of Amicus Curiae The European Commission in Support of Neither Party, abrufbar unter http: / / homepage.ntlworld.com / jksonc / docs / suco-pending.html und http: / / www. earthrights.org / alvarezbriefs / index.shtml (zuletzt eingesehen am 10. 03. 2007. 96 Ebda. 22 ff. 97 Sosa v. Humberto Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 (2004, Justice Souter), Fn. 21: „[T]he European Commission argues as amicus curiae that basic principles of international law require that before asserting a claim in a foreign forum, the claimant must have exhausted any remedies available in the domestic legal system, and perhaps in other fora such as international claims tribunals . . . We would certainly consider this requirement in an appropriate case.“

B. Das erste Problem: Jurisdiktion

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Den kontinentaleuropäischen Rechtssystemen ist das Institut des forum non conveniens weitgehend unbekannt. Für das deutsche Recht zeigt sich die Rechtsprechung98 – mit Unterstützung der herrschenden Lehre99 – seit je unwillig, es als Sachurteilsvoraussetzung zur Lösung von Gerichtsstandskonkurrenzen in die eigene Systematik einzuführen. Es wird angeführt, die Figur des forum non conveniens passe schon deshalb nicht, weil das deutsche Recht, das über konzise und klare Gerichtsstandsregeln verfüge, nicht wie die angelsächsischen Jurisdiktionen eines Korrektivs für ausufernde internationale Zuständigkeiten bedürfe.100 Weiter gefährde das Institut den Anspruch auf den gesetzlichen Richter, Art. 101 I, Abs. 2 GG, und öffne der „Willkür Tür und Tor“, wenn im Rahmen einer Ermessensprüfung ein jeder Rechtsstreit mit Auslandsbezug abgewiesen werden könne.101 Endlich fordere den Ausschluss des Instituts der am Fundament des deutschen Rechts stehende Justizgewährungsanspruch.102 Es bleibt gleichwohl zu erinnern, dass eine dem forum non conveniens vergleichbare prozessuale Flexibilität auch dem deutschen Recht – in der Sachurteilsvoraussetzung des notwendigen Rechtsschutzbedürfnisses – vertraut ist.103 Wenn zudem der Bundesgerichtshof in einer vielbeachteten Entscheidung104 zu einer restriktiven Auslegung des § 23 ZPO (Gerichtsstand des Vermögens) gefunden und die Bejahung der Zuständigkeit unter dieser Norm an einen „hinreichenden Inlandsbezug des Rechtsstreit“ geknüpft hat, zeigt sich das gegenwärtige deutsche Recht doch als im Ansatz aufgeschlossen oder bereit, das dem Institut des forum non conveniens zugrunde liegende dispositif in die eigene Rechtssystematik zu integrieren. Freilich wäre es gerade für die Zwecke der hier behandelten zivilrechtlichen Klagen unter dem Weltrechtsprinzip tunlich, unter § 23 ZPO nicht das Erfordernis einer aufdrängenden Zuständigkeit (hinreichender Inlandsbezug) zu installieren, sondern jenes einer abdrängenden Zuständigkeit (Vorrang eines näheren, ausländischen Forums).105

98 KG KG-Report 2001, 401 (402); s. aber LG Hamburg RIW 1976, 228; AG Eggenfelden IPRax 1982, 78. 99 Vgl. nur Stein / Jonas-Roth, ZPO (2003), vor § 12 Rz. 52; Schack, Die Versagung der deutschen internationalen Zuständigkeit wegen forum non conveniens und lis alibi pendens, RabelsZ 58 (1994) 40 (44 ff.); Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2005) Rz. 1073 ff. 100 Stein / Jonas-Roth, ZPO (2003), vor § 12 Rz. 52. 101 Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2005) Rz. 1075. 102 Ebda. sowie wiederum Stein / Jonas-Roth, ZPO (2003), vor § 12 Rz. 52. 103 Wahl, Die verfehlte internationale Zuständigkeit (1974) 126, versucht deshalb, das Institut des forum non conveniens mit der deutschen Lehre vom fehlenden Rechtsschutzbedürfnis zu kombinieren. 104 BGHZ 115, 90. 105 Unter Abänderung dieses Vorzeichens dürfte auch die prominente Kritik Geimers, vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2005) Rz. 1077a, weniger scharf ausfallen, würde doch zumindest dem Justizgewährungsanspruch insoweit Genüge getan, als die Existenz eines (besser geeigneten) ausländischen Forums nachweisbar sein muss, um die eigene Zuständigkeit zu versagen; das Bestehen eines ausländischen Rechtsweges wäre damit konstitutiv für die prozessuale Abweisung. Zu den prozessualen und vor allem substanziellen Möglich-

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

VI. Zusammenfassung: Das transnationale Privatrecht als Ausdruck des Weltrechtsprinzips Das Jurisdiktionsproblem zeigt sich unter den modernen Koordinaten des Weltrechtsprinzips beherrschbar. Die strafrechtliche Etablierung des Konzepts lässt sich auf den Bereich des Zivilrechts erweitern, ohne dass seine Legitimität verzerrt würde. Wohlgemerkt, das Universalprinzip im Rahmen des Zivilrechts hat in der Regel Supplement-Funktion und ist nicht erster Anknüpfungspunkt unter dem Topos des genuine link. Die Anknüpfungspunkte des Beklagtenwohnsitzes, eine Gerichtsstandszuweisung nach dem Vermögen oder eine sonstige Verlagerung der Rechtsbeziehung über Grenzen hinweg sichern für das Internationale Privat- und Privatprozessrecht eine ganz andere Flexibilität, als es die Tatortverhaftung des Strafrechts je aufbringen könnte. Trotzdem ist die Konzeption des Weltrechtsprinzips in diesem Zusammenhang virulent. Erstens ist die transnationale Menschenrechtsklage in seiner Deliktsstruktur strafrechtsähnlich: In der Sache geht es um Sanktion und Wiedergutmachung einer schweren individuellen Völkerrechtsverletzung. Zweitens geht es in aller Regel um die Ahndung staatlicher oder im staatlichen Gewand begangener Verbrechen. Mittelbar ist also eine auswärtige Macht (Staat) von beinahe jeder transnationalen Menschenrechtsklage betroffen; hier liegt das jurisdiktionelle Dilemma, das entlang der allgemeinen Zivilrechtskoordinaten (Beklagtenwohnsitz, Vermögensgerichtsstand etc.) nicht gelöst werden kann. Drittens verfolgen jene Staaten, indem sie (wie die Vereinigten Staaten mit dem ATS) ihren Gerichten das Mittel zur Verfolgung extraterritorial begangener Rechtsverletzungen an die Hand geben, eine universelle Menschenrechtspolitik, die sich genauso faktisch wie symbolisch dem Weltrechtsprinzip verschreibt. An dessen Vorgaben sollen sich deshalb etwaige Jurisdiktionserweiterungen auch messen lassen. Viertens endlich erlaubt die Einbeziehung des Weltrechtsprinzips in das Zulässigkeitsgerüst der transnationalen Menschenrechtsklage die Reflexion eines Abwägungstatbestandes: Extraterritoriale Jurisdiktion trifft immer auf eine konkurrierende Gerichtszuständigkeit. Im Bereich schwerer Menschenrechtsverletzungen, die sich jedes Mal auf der Folie schwerer Erschütterungen des staatlich-gesellschaftlichen Zusammenhalts ereignen, spricht viel dafür, eine etwaige Gerichtskonkurrenz nach den betroffenen privaten und öffentlichen Bedürfnissen abzustimmen. Ein Gerichtsstand, der sich mit Verweis auf das tatnähere Forum kategorisch oder unter fragwürdiger Verdächtigung eines Klägers106 willkürlich entziehen kann, ist so wenig hilfreich wie ein Gericht, das in einer Art Guerilla-Manöver107 in einen staatlich-historischen Zusammenhang interveniert, den es nicht im Ansatz überblickt. keiten des deutschen Zivilrechts im Umgang mit der international human rights litigation s. unten, Kapitel 4. 106 Vgl. oben in der Einleitung das Diktum Lord Dennings: „As a moth is drawn to a light, so is a litigant drawn to the United States.“, Smith Klime & French Laboratories v. Bloch (1982) 1 WLR 730, 733 (Court of Appeal, 1982). 107 Vgl. Kahn, On Pinochet, Boston Review, Febr / March 1999.

C. Das zweite Problem: Immunität

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C. Das zweite Problem: Immunität Die transnationale Verfolgung von Menschenrechtsverletzungen beinhaltet immer, wie gezeigt, die Judizierung eines staatlichen Akts. Da eine Handlung – vorbehaltlich extremer Privattaten, die eo ipso ein Völkerrechtsverbrechen darstellen – völkerrechtlich nur dann tatbestandsgemäß sein kann, wenn sie von einem staatlichen Funktionsträger begangen wird, hat ein transnational befasstes Zivilgericht über das Verhalten eines fremden Staates zu urteilen. Damit stellt sich zwingend das Problem staatlicher Immunität. Die Frage nach Immunität ist dabei eine Frage nach Souveränität. Die Freiheit von staatlicher Gerichtsbarkeit ist die äußere, extraterritoriale Freiheit des souveränen Staates, für seine Akte niemandem Rechenschaft gegenüber ablegen zu müssen und keiner Rechtsgewalt als der eigenen unterworfen zu sein: par in parem non habet imperium. Dieser Grundsatz souveräner Staatlichkeit wird – wissenschaftshistorisch verwirrend – heute gemeinhin mit der völkerrechtlichen Justierung Europas durch den Westfälischen Frieden (1648) assoziiert.108 In einer berühmten Wendung fasste der US Supreme Court den Zusammenhang zwischen Souveränität und extraterritorialem Schutz vor Gerichtsbarkeit wie folgt: „Every sovereign State is bound to respect the independence of every other sovereign State, and the courts of one country cannot sit in judgment on the acts of the government of another done within its own territory.“109

Die Immunität von Staatsrepräsentanten und staatlichen Akteuren ist historisch allerdings älter als der Friede von Münster und wurzelt in einer personal-monarchischen Tradition. Funktionell geht es indes im Wesentlichen darum: den Schutz eines fremden Souveräns vor innerstaatlichen Gerichten und vor dem Zwang, für souveräne Akte Rechenschaft ablegen zu müssen, zu gewährleisten. Sachlich werden fremde Staatsakte geschützt, personal die Repräsentanten fremder Staaten. Entsprechend systematisiert sich der Immunitätsschutz ratione personae und ratione materie. Immunität ratione personae genießen die völkerrechtlich agierenden staatlichen Funktionsträger, allen voran Staatsoberhäupter und ihre auswärtigen Repräsentanten.110 Wegen ihrer persönlichen Amtsträgerstellung sind sie vor je108 Zur historischen Akkuratesse der Zuweisung moderner Souveränität an den Westfälischen Frieden Krasner, Problematic Sovereignty, in: ders. (Hrsg.), Problematic Sovereignty, (1999) 1. 109 Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897). 110 s. umfassend Watts, The Legal Position in International Law of Heads of State, Heads of Governments and Foreign Ministers, RdC 247 (1994) 9; in Nachzeichnung jüngster Entwicklungen Biehler, International Law in Practice (2005) 205 ff.; vgl. ferner Fox, International Law and the Restraints on the Exercise of Jurisdiction by National Courts of States, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 361 ff.; Wickremasinghe, Immunities Enjoyed by Officials of States and International Organizations, ebda., 387 ff.; Tangermann, Die völkerrechtliche Immunität von Staatsoberhäuptern (2002); Malanczuk, Modern Introduction to International Law (1997) 118 ff.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

dem auswärtigen Rechtszugriff geschützt. Um den persönlichen Immunitätsschutz lagert sich der funktionelle oder materielle (immunitas rationae materiae): Hoheitsakte unterliegen grundsätzlich nicht auswärtiger Gerichtsgewalt. Das heißt etwa, dass ein Staatsoberhaupt auch nach Ausscheiden aus seinem Amt im Ausland nicht für eine Tat gerichtlich belangt werden kann, die er in amtlicher Eigenschaft begangen hat. Dieser Immunitätsgrundsatz rationae materiae bleibt beim Staatsoberhaupt nicht stehen: Auch der unterste Staatsbeamte bleibt frei von auswärtiger Gerichtsgewalt für alle von ihm unternommenen hoheitlichen Akte. Auswärtige hoheitliche Akte werden nicht dem Einzelnen – als Privatperson, die strafrechtlich, zivilrechtlich oder sonst gerichtlich verantwortlich gemacht werden könnte – zugeordnet, sondern dem auswärtigen Staat, der Immunität für alle seine Akte genießt. Dieser Immunitätsschutz wird noch dahin komplementiert, dass die Rechtmäßigkeit eines auswärtigen Hoheitsaktes von den Gerichten eines anderen Staates nicht bezweifelt wird. In den Commonwealth-Staaten und in den USA wird dieser materielle Immunitätsschutz dogmatisch unter der Act-of-State-Doktrin behandelt,111 in den civil-law-Staaten unter ähnlichen Instituten.112

I. Bereichsausnahmen der Immunität Der skizzierte, als klassisch verstandene Immunitätsschutz ist über das letzte Jahrhundert in eine Richtung erodiert: Soweit staatswirtschaftliches Handeln, fiskal- oder verwaltungsprivatrechtliche Tätigkeiten von Staaten, betroffen ist, besteht heute in den Grundlinien Einigkeit darüber, dass hier Immunitätsschutz entfällt.113 Dogmatisch etablierte sich die Unterscheidung zwischen – weiterhin vollem Immunitätsschutz unterliegenden – acta iure imperii (staatspolitischen Handlungen) und acta iure gestionis bzw. iure privatorum (staatsprivaten Handlungen im ökono111 Geltungsgrund und Reichweite der Act-of-State-Doktrin sind wiewohl nicht einheitlich. Selbst innerhalb eines Staates ist die Lehre zuweilen inkonsistent oder weist unscharfe Konturen auf. Zu der Situation in den Vereinigten Staaten s. Malanczuk, Introduction to Modern International Law (1997) 121 ff.: Einmal bezeichnet die Doktrin die Immunität rationae materiae, dann wieder die rechtliche Bewertung eines fremden Hoheitsaktes als legitim oder illegitim. Zu der Situation in England Fox (Rz. 110) 376 f. 112 Dallier / Pellet, Droit International Public (2002) 508 f. mit Beispielen aus der Rechtspraxis. 113 Vgl. nur Biehler, International Law in Practice (2005) 205 ff. (216); Cassese, International Law (2005), S. 100 ff.; für die völkerrechtliche Praxis vgl. die belgische Rechsprechung in Rau, Vanden Abel v. Duruty, Cour d’appel de Gand (14. März 1879), Pasicrisie belge, I, 1879, 175; Chemin de fer Liégeois-Luxembourg v. Etat néerlandais, Cour de cassation (11. Juni 1903), pasicrisie belge, I, 1903, 294; für Deutschland BVerfGE 16, 61; BVerfGE 27, 33; im angelsächsischen Rechtsraum fanden sich verstärkt Bemühungen der Kodifizierung, s. für die USA den US Foreign Sovereign Immunities Act 1976, USC, article 1605(a) (2); für das Vereinigte Königreich den UK State Immunity Act von 1978, sec. 2; für Kanada den State Immunity Act von 1985, sec. 5; für Australien den Foreign Sovereign Immunities Act 1985, sec. 11.

C. Das zweite Problem: Immunität

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misch-merkantilen Bereich).114 Wo ein Staat sich geriert wie ein Privater, so das nahe liegende Raisonnement, ist er auch nach denselben Maßstäben zu behandeln. Dies war seit dem frühen 20. Jahrhundert um so mehr geboten, als die Staatenwelt über den Globus – vom staatskapitalistischen Modell der Sowjetunion bis zu den wohlfahrtstaatlichen Systemen der westlichen Welt – einen bis dato unbekannten staatswirtschaftlichen Eifer entfalteten. Die Profanisierung des Staates als beliebiges Wirtschaftssubjekt brachte somit eine Beschränkung oder funktionelle Schärfung des völkerrechtlichen Immunitätsgebrauches einher. Die entscheidende Frage im vorliegenden Zusammenhang ist, ob sich eine ähnliche oder parallele Entwicklung im Bereich des Menschenrechtsschutzes abzeichnet, also sich eine Völkerrechtspraxis etabliert (hat), die den Immunitätsschutz verweigert, soweit an schwere Verletzungen menschenrechtlicher Kernpositionen sanktionsweise angeknüpft wird. Entsprechende Koordinaten sind in der menschenrechtlichen Entwicklung über das 20. Jahrhundert in der Tat konzeptionell und praktisch angelegt.

II. Die anti-souveräne Konzeption der Menschenrechte Man hat sich daran gewöhnt, die Geschichte der Menschenrechte als eine Geschichte vom Niedergang der Souveränität zu lesen. Jean Bodin hatte die Souveränität in seinen Les six livres de la République (1586) als die höchste, nicht weiter ableitbare Entscheidungsgewalt des Staates charakterisiert („la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République“).115 Der Fürst als Souverän hatte das Recht, über Krieg und Frieden zu entscheiden, Gesetze zu erlassen und selbst über den Gesetzen zu stehen. Thomas Hobbes zwang den Souverän zwar in ein Gegenseitigkeitsverhältnis, den Gesellschaftsvertrag, und band ihn so an den Untertan. Dieses voluntative Band zwischen Herrscher und Untertan aber, da es nun einmal geknüpft war, blieb unauflösbar. Mit dem ewigen Pakt der Unterwerfung verzichtete das Individuum auf all seine Rechte und Freiheiten. Der soziale Wille war von nun an im Willen des Herrschers aufgehoben. Dessen Wille war unbeschränkt; eine andere Macht als die des absoluten Souveräns gab es nicht.116 Diese klassische Souveränitätserzählung setzte sich bis in die modernen Staatstheorien der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts fort,117 bis diese sämtlich von einer 114 Im Einzelnen bleiben naturgemäß erhebliche Unklarheiten, etwa soweit Geschäfte im Bereich des militärischen Beschaffungswesens betroffen sind; hier mag das juristisch- ökonomische Wesen des Geschäfts für einen merkantilen Akt sprechen; der Zweck militärischer Bewaffnung dürfte dagegen für eine Behandlung des Dossiers als staatspolitisch sprechen. 115 Bodin, Les Six Livres de la République (1586 / 1993), Buch 1, Kapitel 8. 116 Vgl. Hobbes, De Cive (1647 / 1983), Kapitel 5 – 7; Hobbes, Leviathan (1651 / 1998), Kapitel 17 – 19. 117 Vgl. etwa Cassirer, Vom Mythus des Staates (1949 / 2002), der den totalitären Staat des 20. Jahrhunderts als Fortschreibung der politischen Theorien der Neuzeit liest. Die ideen-

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Praxis totaler staatlicher Machtentfaltung eingeholt wurden, die das Äußerste theoretischer Systeme und des begrifflich Fassbaren überhaupt sprengte. Wenn aber Carl Schmitt 1922 und in neubearbeiteter Fassung 1934 formulierte: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet.“,118 so sah er das Programm der folgenden Jahre denkbar klar voraus. Der bloß formalen Zuschreibung Bodins antwortete er mit einer materiellen Frage – quis iudicabit –, womit er das unter dem Theologem der Souveränität Realisierbare weit stärker in den Blick nahm als jeder politische Theoretiker vor ihm. Die Menschenrechte sind anti-souverän, insofern sie sich dem Ausnahmezustand verweigern und sie sich der Entscheidungsgewalt des Fürsten widersetzen. Mit der Bill of Rights von 1776 und der Déclaration des droits de l’homme et du citoyen von 1789 verschwand die britische Krone aus Neuengland so sehr wie die absolutistischen Könige aus Frankreich. Der politische Ausgangspunkt ist nicht mehr der schrankenlose Wille des Monarchen, sondern der Selbstwert des Individuums. Die Präambel der Amerikanischen Unabhängigkeitserklärung von 1776, die Thomas Jefferson verfasste, drückte es in folgenden Worten aus: „All men are created equal and are endowed by their creator certain inalienable rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. To secure these rights Governments are instituted among Men deriving their just powers from the consent of the governed.“

Das Recht der Regierten steht damit vor dem Recht des Souveräns. Alle modernen menschenrechtlichen Gewährleistungen, in den nationalen Verfassungen wie in allen völkerrechtlichen Kodifikationen, haben dieses Axiom zum Ausgangspunkt. In der Präambel zur Charta der Vereinten Nationen versichern sich die vertragsschließenden Völker ihres Glaubens „an die Grundrechte des Menschen, an Würde und Wert der menschlichen Persönlichkeit“.119 Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 hebt an mit der „Anerkennung der allen Mitgliedern der menschlichen Familie innewohnenden Würde und ihrer gleichen und unvergeschichtliche Kernbestimmung sieht Cassirer in dem unbedingten, voraussetzungslosen Anspruch des Staates an den Menschen. Der neuzeitliche Paradigmenwechsel, so Cassirer, habe sich mit Machiavelli vollzogen (153 ff.) und eine weitere wesentliche Etappe in dem Hobbesschen Vertragsmodell genommen (229 f.) Das 19. Jahrhundert bereitete dann alles theoretische Rüstzeug für die Ideologie des Nationalsozialismus mit Thomas Carlyles Heldenverehrung (246 ff.), Gobineaus Rassenlehre (289 ff.) und Hegels Staatsdoktrin (322 ff.). Insbesondere Hegel sieht Cassirer als programmatischen Vordenker des Faschismus: „,Die Menschen sind so närrisch, . . . in ihrem Enthusiasmus für Gewissensfreiheit und politische Freiheit die Wahrheit zu vergessen, die in der Macht liegt.‘ Diese Worte, geschrieben vor etwa 150 Jahren, im Jahre 1801, enthalten das klarste und unbarmherzigste Programm des Fascismus, das jemals durch irgendeinen politischen oder philosophischen Schriftsteller vorgetragen wurde.“ (347). 118 Schmitt, Politische Theologie (1922 / 34) 13. 119 United Nations Conference on International Organizations Documents, Bd. XV (1945) 335; für die deutsche Fassung s. das Gesetz zum Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur Charta der Vereinten Nationen v. 6. 6. 1973 (BGBL II, 430).

C. Das zweite Problem: Immunität

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äußerlichen Rechte“.120 Fast gleichlautend fasst es der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte von 1966 (IPbürgR).121 Die meisten Menschenrechtspakte und mit ihnen das moderne Humanitäre Völkerrecht formulieren zwar Notstandsklauseln, die den Staaten ausnahmsweise erlauben, von den Gewährleistungen abzuweichen, die den Schmittschen Ausnahmezustand aber gerade apodiktisch verbieten. Art. 4 IPbürgR etwa verpflichtet die Staaten auch im Falle eines öffentlichen Notstandes unter anderem, das Recht auf Leben, das Verbot der Sklaverei, den Grundsatz nulla poena sine lege unbedingt zu beachten und die Rechtsfähigkeit jedes Menschen anzuerkennen. Art. 2 UN-Folterkonvention schließt kategorisch jede Rechtfertigung der Folter, sei es durch Krieg, politische Instabilität oder sonstigen öffentlichen Notstand, aus. Die Genfer Abkommen von 1949 enthalten notstands- und repressalienfeste Klauseln.122 Auf regional-europäischer Ebene bestimmt Art. 15 EMRK, dass Folter- und Sklavereiverbot und der Grundsatz nulla poena sine lege auch im Ausnahmefall unverletzlich sind; in das Recht auf Leben kann in Abweichung von Art. 2 EMRK nur aufgrund einer rechtmäßigen Kriegshandlung eingegriffen werden. Der moderne Menschenrechtsschutz erweist sich – freilich vorgängig bloß de iure – als im Kern widerständig und notstandsfest. Er zügelt die Macht des Leviathans und verweigert dem Herrscher, der die Menschenrechte verletzt, Legitimität. Jedenfalls in der völkerrechtlichen Perspektive gerät der Tyrann, der die elementaren Gebote des Menschenrechtsschutzes mit Füßen tritt, in eine legitimatorische Krise. Diese kann bis hin zu einem menschenrechtlichen Verfall der Souveränität führen, was nirgends so deutlich ablesbar ist wie in der heutigen Diskussion und Praxis um den Immunitätsverlust von Staatsoberhäuptern und anderen geschützten Personen bei der Begehung menschenrechtlicher Verbrechen.

III. Der Immunitätsverzicht als Krise und Resakralisierung des Staates Die kategorische Entfaltung der Menschenrechte in der westlichen Ideengeschichte der Neuzeit und der völkerrechtlichen Kodifizierung des – grob gesagt – 20. Jahrhunderts zeitigte justiziable Ergebnisse. Kaiser Wilhelm II. von Hohenzollern, nach seiner Abdankung seit Oktober 1918 im holländischen Exil, sollte das erste Staatsoberhaupt der Moderne werden, das man (bzw. die Siegerstaaten) „wegen schwerer Verletzung des internationalen Sit120 Resolution der Generalversammlung, Res. 217 (III) Universal Declaration of Human Rights, in United Nations, General Assembly, Official Records third Session (part I) Resolutions (Doc. A / 810) 71; deutsche Übersetzung, s. Sartorius II, Ordnungsziffer 19. 121 Für den deutschen Text s. BGBL 1973 II, 1534. 122 s. Art. 3 Nr. 1 Satz 2 des III. Genfer Abkommen über die Behandlung von Kriegsgefangenen vom 12. 8. 1949, BGBL 1954 II, 838; Art. 3 Nr. 1 Satz 2 des IV. Genfer Abkommen zum Schutze von Zivilpersonen in Kriegszeiten vom 12. 8. 1949, BGBL 1954 II, 917.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

tengesetzes“ (Art. 227 Versailler Vertrag)123 öffentlich anklagen wollte. Da die Niederlande die Auslieferung Wilhelms verweigerten, kam es nie zu einem Prozess. Das Exempel indes, ungeachtet des hergebrachten Grundsatzes diplomatischer Immunität für schwere Verletzungen des „Sittengesetzes“ bzw. heute für die Begehung völkerrechtlicher Verbrechen (international crimes)124 Staatsoberhäupter und oberste staatliche Funktionsträger gerichtlich zur Rechenschaft zu ziehen, war mit Art. 227 Versailler Vertrag statuiert. Der Versailler Vertrag gab damit den Auftakt zu einer Pönalisierung von Staatsoberhäuptern und eminenten staatlichen Funktionsträgern, der in den Kriegsverbrecher-Tribunalen von Nürnberg und Tokio, dem Eichmann-Prozess in Jerusalem, dann in den 1990er Jahren mit den Adhoc-Tribunalen von Den Haag und Arusha und endlich mit der Einsetzung des Internationalen Strafgerichtshofs über das Jahrhundert kontinuierlich und solide seine Fortsetzung gefunden hat. Staatliches Handeln, so liest man aus dieser Praxis, hat den Charakter des Sakrosankten verloren. Die Grenze internationaler rechtlicher Unbekümmertheit (internationalen Immunitätsschutzes) ist erreicht, wo ein Staat bzw. seine Funktionsträger Menschenrechte in nicht mehr hinnehmbarer Weise missachten und verletzen. Das Resumé ist allerdings ungenau. Wenn man genauer hinsieht, zeigt sich der über die Jahrzehnte etablierte Immunitätsverzicht nicht so sehr als Verfall staatlicher Souveränität, denn weit eher als breites Manöver, den Staat und den Charakter des Souveränen zu behaupten. Entgegen der Schar von Auguren, die, die universalen Menschenrechte im Blick, entweder den Tod von Souverän und Immunität beschwören125 oder deren vertikale Konzeption schlicht durch non-hierarchische Kategorien ersetzen wollen,126 erweist sich das Konzept der Souveränität als ungeheuer trittfest und haltbar. Sein völkerrechtliches Transkript bleibt dem dispositif des sakrosankten Staates treu. Der Verzicht auf den Immunitätsschutz von IndiviRGBL 1919, 687. Vgl. oben Fn. 71. 125 Eindrucksvoll unbeschwert etwa Kokott, Souveräne Gleichheit und Demokratie im Völkerrecht, ZaöRV 64 (2004) 517 ff.; dichter MacCormick, Questioning Sovereignty. Law, State and Practical Reason (1999) 123 ff.; Walker (Hrsg.), Sovereignty in Transition (1999); zu den Menschenrechten als der neuen Fundamentalnorm des Völkerrechts gegen die überkommenen Freiheitsrechte der Staaten Tomuschat, Obligations Arising For States Without or Against Their Will, RdC 241 (1993 IV) 195; ebda., 300, fasst Tomuschat zusammen: „States are just instrumentalities that have to discharge a mandate for the benefit of the human beings under their jurisdiction“; s. auch Fassbender, Der Schutz der Menschenrechte als zentraler Inhalt des völkerrechtlichen Gemeinwohls, EuGRZ 2003, 1; Aden, Völkerrechtssubjektivität der Menschheit, ZVglRWiss 105 (2006) 55. 126 s. etwa Jackson, Sovereignty-Modern. A New Approach to an Outdated Concept, AJIL 97 (2003) 782; Kumm, The Legitimacy of International Law. A Constitutionalist Framework of Analysis, EJIL 15 (2004) 907 (920 f.), die meinen, nicht nur Jurisdiktions-, sondern überhaupt das Problem der Souveränität sauber über die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips in den Griff zu bekommen. Was für die Frage horizontaler Konkurrenz sich als passendes Instrument erweist (vgl. oben), versagt freilich für die vertikale und substanzielle Frage nach der Souveränität. 123 124

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duen bringt eine Privatisierung des Völkerrechts mit sich; eben darin aber liegt eine komplette Schadlosstellung des Staates selbst, der in seiner politischen Kraft, vom menschenrechtlichen Skript abzuweichen und seinen Repräsentanten alle Mittel an die Hand zu geben, um Menschen zu verfolgen, zu vertreiben, zu foltern oder zu töten, kaum noch gedacht werden kann. Wenn Hannah Arendt 1961 – anlässlich des Eichmann-Verfahrens in Jerusalem – schrieb, man habe gemeinhin die persönliche Schuld der Täter vor bzw. hinter der hoheitlich-bürokratischen Maschinerie ganz aus den Augen verloren,127 ist heute die gegenläufige Beobachtung zu machen, dass nämlich über die Diskussion um menschliche Schuld und Verstrickung ganz aus dem Blick gerät, dass hinter diesen Tätern immer eine Ordnungsmacht steht, die in ihrer Sabotage erst die Ressourcen bereitstellt, um jene Verbrechen zu begehen, die hier in Rede stehen. Das unbestreitbare Verdienst des oben zitierten Carl Schmitt ist es, den Kerndiskurs des Staates – quis judicabit – kenntlich und die politisch-theologische Textur des Souveräns lesbar zu machen. Die Schuld des Staates, wenn man so will, ist eine Leerstelle der heutigen rechtlichen Debatte, die in ihrem Schweigen letztlich den unangreifbaren, unhintergehbaren, sakralen Status des Souveräns nur bestätigt.

IV. Das Privatverbrechen des Tyrannen: Case-Law Etwa zur selben Zeit, als in Jerusalem der Prozess gegen Adolf Eichmann geführt wurde, musste sich der ehemalige venezolanische Diktator Marco Pérez Jiménez in den USA vor Gericht verantworten.128 Ihm wurde vorgeworfen, er habe mehrere Mordtaten und diverse Wirtschaftsdelikte begangen. Jiménez verteidigte sich unter anderem mit dem Argument, er genieße Immunität unter der Act-ofState-Doktrin. Der Court of Appeals (5th Circuit) wies den Einwand mit seiner Entscheidung zurück. Allerdings hatte er nurmehr über die Wirtschaftsdelikte zu befinden, da Jiménez wegen des mitangeklagten Mordes freigesprochen war. Durch die begangenen Finanzdelikte hatte sich Jiménez persönlich bereichert. Ein Handeln in amtlicher Eigenschaft – nur dies hätte zu Immunitätsschutz rationae materiae geführt – lag deshalb unproblematisch nicht vor. Das Gericht hat das Verhältnis von Privatakt und Hoheitsakt in einer bemerkenswerten Wendung dargelegt: „Even though characterized as a dictator, appellant was not himself the sovereign – government – of Venezuela within the Act of State Doctrine. He was chief executive, a public officer of the sovereign nation of Venezuela. It is only when officials having sovereign authority act in an official capacity that the Act of State Doctrine applies. 127 Arendt, Eichmann in Jerusalem (1963 / 68), 289 f. (vorab veröffentlicht im New Yorker, 1961): „True, we have become very much accustomed by modern psychology and sociology, not to speak of modern burocracy, to explaining away the responsibility of the doer for his deed in terms of this or that kind of determinism.“ 128 Jiménez v. Aristeguieta 311 F. 2d 547 (5th Cir. 1962); vom Supreme Court nicht zur Entscheidung angenommen, 373 U.S. 914 (1963).

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte Appellant’s acts . . . were not acts of Venezuelan sovereignty . . . They constituted common crimes committed by the Chief of State done in violation of his position and not in pursuance of it. They are as far from being an act of state as rape which appellant concedes would not be an ,Act of State‘“.129

Das Gericht belässt es nicht damit, dass Jiménez unabhängig von seiner Eigenschaft als Amtsträger, also schlicht in seiner Eigenschaft als Privatmann die Wirtschaftsdelikte begangen hat und immunitätsbezogen so zu behandeln ist, als hätte er in seiner Freizeit eine Person vergewaltigt. Das Gericht spricht vielmehr davon, dass Jiménez „in violation of his [official] position“ gehandelt habe. Aus der Natur des common crime folgt, dass seine Begehung eo ipso eine Verletzung der Souveränität bedeutet. Hier entwirft das Gericht ein Souveränitätsbild, das sich nicht nur negativ – als frei von jeder höheren Macht – bestimmt, sondern positiv: dass Souveränität auf einen Amtskanon, sei es ein Sittengesetz oder die volonté générale, verpflichtet ist. Verletzt der Souverän seine materiellen Pflichten, verliert er seinen Schild – bis hin zur Immunitätsverweigerung vor fremden Gerichten. Noch lag in der Begründung allerdings nicht viel mehr als eine Akzentverschiebung. Die private ungesetzliche Bereicherung von Amtsträgern, die allzu oft mit Korruption, also tatsächlich mit einer Ausbeutung der hoheitlichen Stellung einhergeht, weist für sich noch ohne weiteres in einen Bereich außerhalb des staatlichen öffentlichen Zusammenhangs, so dass die Souveränitätsverweigerung durch die US-amerikanischen Gerichte in der Sache kaum angreifbar war. Die Betonung souveräner Pflichtverletzung erwies sich in Folge aber als überaus programmatisch. 1. Marcos Seit den späten 1980er Jahren erreichten die US-amerikanischen Gerichte diverse Zivilklagen gegen den gestürzten philippinischen Diktator Ferdinand Marcos, der in die Vereinigten Staaten exiliert war.130 Marcos wurde von offiziell-philippinischer Seite vorgeworfen, öffentliche Gelder veruntreut zu haben. Die Privatklagen gingen von überlebenden Regime-Opfern aus, die Marcos beschuldigten, mit Jiménez v. Aristeguieta, 311 F. 2d 547 (5th Cir. 1962) 557 f. 130 Vgl. einerseits Republic of Philippines v. Marcos, 862 F. 2d 1355 (9th Cir. 1988), andererseits Hilao v. Marcos, 878 F. 2d 1438 (9th Cir. 1989) und Trajano v. Marcos, 878 F. 2d 1439 (9th Cir. 1989): In allen Entscheidungen hob der Court of Appeals die Entscheidungen der Vorinstanz, die die Klagen unter der Act-of-State-Doktrin abgewiesen hatte, auf. Am 5. September 1990 wurden die Klagen vor dem District Court of Hawaii zusammengefasst. Mit Beschluss vom 8. April 1991 änderten sich die Einzelklagen in eine class action. Ferdinand Marcos war unterdessen gestorben, so dass die Klagen nunmehr gegen den Nachlass gerichtet waren. Den Court of Appeals erreichte 1992 Trajano v. Marcos (In re: Estate of Ferdinand E. Marcos Litigation), 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) – Estate I) und 1994 Hilao v. Marcos (In re: Estate of Ferdinand Marcos Human Rights Litigation), 25 F. 3d 1467 (9th Cir. 1994 – Estate II). 129

C. Das zweite Problem: Immunität

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Errichtung von Ausnahmezustand und Kriegsgerichten im Jahre 1971 für Folter, den willkürlichen Tod bzw. das Verschwinden von etwa 10.000 Menschen verantwortlich zu sein. Der Court of Appeals behandelte die Frage der Immunität Marcos’ für alle Fragen gleich. In Estate II zitierte das Gericht die Entscheidungsgründe aus Republic of the Philippines:131 „He [Marcos] was not the state, but the head of the state, bound by the laws that applied to him. Our courts have had no difficulty in distinguishing the legal acts of a deposed ruler from his acts for personal profit that lack a basis in law.“

Unter Berufung auf Jiménez fasst das Gericht dann zusammen: „. . . that the illegal acts of a dictator are not „official acts“ unreviewable by the courts. Immunity is extended to an individual only when acting on behalf of the state because actions against those individuals are the ,practical equivalent of a suit against the sovereign directly‘. A lawsuit against a foreign official acting outside the scope of his authority does not implicate any of the foreign dipomatic concerns involved in bringing suit against another government in United States courts.“132

Folter, willkürliche Tötungen und Verschwinden-Lassen seien „illegal acts“ im Sinne der Jiménez-Rechtsprechung, verboten unter Völker- wie unter philippinischem Recht. „In conclusion, Marcos’s acts of torture, execution, and disappearance were clearly acts outside of his authority as President“,133 weshalb die Immunität von Präsident und Staat nicht berührt sei und die Klage vor den US-amerikanischen Gerichten verhandelt werden könnten. Das Gericht hat in dieser Entscheidung zwischen common crime und illegal act nicht mehr unterschieden. Marcos habe die Menschenrechtsverbrechen in derselben Absicht wie die Untreuetaten begangen: „for personal profit that lack a basis in law“. Damit wiederholt das Gericht, dass ein Souverän Immunitätsschutz nur für nicht-kriminelle Taten genießt und ein Herrscher die eigene Souveränität verletzt, wenn er sich nicht rechtsgehorsam zeigt. Das Gericht hat zudem aber unversehens die Grenze zwischen ,privat‘ und ,öffentlich‘ verschoben: Ein Staatsverbrechen wie Militärherrschaft, Folter bei Verhören, Vernichtung des Gegners etc. ist in diesem Verständnis das Privatverbrechen des Herrschers, das er außerhalb seiner Autorität, d. h. seiner Amtsgewalt begeht. Dies ist eine überaus überraschende Interpretation, schon wenn man bedenkt, dass Ferdinand Marcos eben diese Verbrechen nur begehen konnte, weil ihm die volle Amtsgewalt zufiel, er also durch Militärs, Polizeitruppen, Gerichte, Behörden Gewalt üben konnte, ohne amtlich irgend beschränkt zu sein oder Gesetzen zu unterliegen. Diese Verbrechen sind denn auch begangen, um die Staatsgewalt zu erhalten oder zu festigen. Den Privatmann Marcos hier vom Präsidenten Marcos zu trennen ist eine eigenartige Privatisierung staatlichen Unrechts und – jenseits des Tatsächlichen – rechtliche Fiktion, die Wirkung und Bedeutung souveräner Macht aus den Augen verliert. 131 132 133

s. die Nachweise in Fn. 130 : Estate II, 1471; Republic of Philippines, 1361. Estate II, s. Fn. 130, 1471 f. Ebda. 1472.

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Das Gericht geriet denn auch rechtsdogmatisch in einige Verwirrung. Der Beklagte entgegnete, wenn er als Privatmann gefoltert und gemordet haben soll, seien die Delikte nicht mehr in staatlicher Verantwortung erfolgt. Damit ginge ihnen aber auch der völkerrechtliche Charakter ab. Ein ,common crime‘ sei Privatdelikt und damit nicht mehr „tort . . . committed in violation of the law of nations“ (ATS).134 Dieser Einwand ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Art. 1 Abs. 1 UNFolterkonvention135 etwa setzt als Tatbestandsvoraussetzung der Folter ein Handeln in amtlicher Eigenschaft voraus. Das Gericht verwarf den Einwand unter Hinweis auf die Entscheidung des Court of Appeals of the 2nd Circuit in Filártiga. Das ist bedauerlich, denn, wie gezeigt, streifte auch Filártiga das Problem nur. Dort wurde festgestellt, die Illegalität des Handelns eines staatlichen Funktionsträgers verbiete die Anwendung der Act-of-State-Doktrin, belasse es aber bei der Zurechnung als staatliche Handlung. Die innere Gegenläufigkeit der Argumentation wird auch hier nicht aufgelöst. 2. Noriega Das Verhältnis von ,common crime‘ und Souveränitätsschutz beschäftigte die US-amerikanischen Gerichte zu etwa derselben Zeit noch in einem anderen, wegen seines Kontextes recht spektakulären Falles. Diesmal ging es um die Immunität eines amtierenden Staatschefs. Es war also die Immunität rationae personae berührt. 1990 intervenierten US-amerikanische Truppen in Panama, nahmen den faktisch als Staatsoberhaupt fungierenden General Noriega fest, brachten ihn in die USA und stellten ihn dort vor Gericht. General Noriega stand im Verdacht, Mitglied eines internationalen Drogenkartells zu sein und mehr als 1,2 Tonnen Kokain in die Vereinigten Staaten geschmuggelt zu haben. Der District Court von Southern Miami verurteilte 1992 General Noriega zu 40 Jahren Haft.136 In seinem Urteil verneinte das Gericht eine etwaige Immunität des Angeklagten. Das Begehen von „criminal acts“, in casu „drug-trafficking“, könne nicht als hoheitliche Handlung (official act) qualifiziert werden, weshalb Immunität nicht in Frage komme.137 Ausgangs- und Berufungsentscheidung waren, wie oft kritisiert wurde, knapp und schwach begründet.138 Vor allem blieb die Beziehung des konkret geahndeten Deliktes (drug trafficking) zu dem Kanon völkerrechtlicher Verbrechen dunkel. Ersichtlich nahmen die Gerichte einen Strafhinderungsgrund umso weniger an, als Wiedergegeben in Estate II (Fn. 130) 1472, Anm. 8. Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. 12. 1984, UNTS, Band 1465, 85; die deutsche Übersetzung in BGBl. 1990 II, 246. 136 United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506; die Berufung Noriegas wurde abgewiesen, ebda. 1511 f. 137 Ebda. 1519. 138 s. etwa Hasson, Extraterritorial Jurisdiction and Soverein Immunity on Trial, Bost. Coll. ICLR. 25 (2002) 125 in seinem Vergleich der Urteile Noriega und Pinochet. 134 135

C. Das zweite Problem: Immunität

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das gegenständliche Delikt (auch) in den USA begangen wurde. Entscheidend freilich ist, dass US-Regierung und US-Gerichte mit Noriega eine klare Linie zogen zwischen (gehegtem) Souverän und (schutzlosem) Verbrecher und sie dieser Unterscheidung sogar amtierende Staatsoberhäupter unterwarfen.

3. Pinochet Größtes internationales Echo hat Ende der 1990er Jahre das englische Auslieferungsverfahren gegen Augusto Pinochet gefunden. Die Gründe, warum Pinochet, anders als alle US-amerikanischen Präzedenzen, ein manifestes politisches Beben auslöste, das Wogen weit über die Diskurse diplomatischer Zirkel und der völkerrechtlichen Zunft schlug, sind mannigfaltig. Erstens war Pinochet zwar ein Diktator, nicht aber – wie Marcos – von seinen eigenen Landsleuten geputscht und sozusagen vor seinem Heimatstaat flüchtig. Im Gegenteil, bis 1997 war Pinochet Oberbefehlshaber der chilenischen Truppen geblieben, und er führte den Titel eines Senators auf Lebenszeit. Pinochet war an der transición Chiles zur Demokratie durch die Gewährung eines Referendums über seine Alleinkandidatur als Präsidentschaftskandidat (1988) beteiligt. Pinochet verlor das Referendum, allerdings mit 46% der Stimmen denkbar knapp. Er reagierte schließlich mit seinem Rücktritt (1990) und der Konzeption einer demokratischen Verfassung für Chile. Sich selbst sicherte er dabei über die Einrichtung des Senatorenamts innerstaatliche Immunität vor Strafverfolgung. Die Verfassung wurde von den Chilenen akzeptiert, und sie bestimmt in ihren wesentlichen Teilen bis heute die demokratische Verfasstheit Chiles. Pinochet blieb, von dem demokratischen Souverän sanktioniert, einer der höchsten Amtsträger des Staates. Zweitens war Pinochet ehemaliger Staatspräsident und nunmehr Senator nicht eines unbedeutenden Zwergstaats, sondern eines bedeutenden Mitglieds der Staatengemeinschaft. Chile ist lateinamerikanische Großmacht und seit den 1990er Jahren eine stabile Demokratie. Auch die Wirtschaftsleistung Chiles – im Vergleich mit den übrigen lateinamerikanischen Staaten – ist eindrucksvoll.139 Gerade der relative Wohlstand des Landes wird von vielen auf die Reformen zurückgeführt, die Pinochet nach seinem erfolgreichen Putsch gegen Salvador Allende eingeleitet hat. Die frühere britische Premierministerin Baroness Thatcher etwa ist seit je eine große Bewunderin des ,Ökonomen‘ Pinochet gewesen. Drittens waren die guten Kontakte, die der ehemalige General im Westen genoss, nie abgebrochen. Pinochet stand vielen zu Anfang der 70er Jahre des vergangenen Jahrhunderts mit seinem Putsch für den Kampf gegen die sozialistische Weltrevolution.140 Diese frühere Loyalität bestand unter alten Weggefährten fort. 139 Vgl. nur das durchschnittliche jährliche Wirtschaftswachstum von 6,2% (Zeitraum 1991 – 2001); Brasilien bringt es für denselben Zeitraum nur auf 2,6%, Argentinien auf 3,7% und Mexiko auf 3,1% (Zahlen aus The Economist, World in Figures, 2004).

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Henry Kissinger protestierte gegen Pinochets Festnahme, und Baroness Thatcher besuchte den General während seines unfreiwilligen Aufenthalts in London.141 Viertens zählt Augusto Pinochet in Chile wie in der Weltöffentlichkeit zwar zu den politisch umstrittensten Zeitgenossen. Aber er wird ungebrochen mehr als politische Figur, denn als gemeiner Verbrecher – wie etwa Noriega – wahrgenommen. Für die einen erfüllte er eine historische Mission und rettete das Land vor Kommunismus und Niedergang, für die anderen re-installierte er auf blutige Weise das überkommene Regime aus Großgrundbesitz und Kapital und sicherte den Einfluss der USA auf dem Subkontinent. Pinochet war so entweder Heilsgestalt oder schlicht eine Macht des Bösen.142 Ihn jedoch als gemeinen – im Sinne von gewöhnlichen – Verbrecher zu betrachten, der außerhalb Chiles irgendwo auf der Welt festgenommen wird, um Angeklagter in einem gewöhnlichen innerstaatlichen, nicht-chilenischen Verfahren zu sein, scheint ein eklatanter Eingriff des Rechts in die Sphäre des Politischen. Fünftens – und daraus erklärt sich der Glücksfall, den das Pinochet-Verfahren 1999 für die Völkerrechtswissenschaft darstellte – berührten Festnahme und avisierte Auslieferung des früheren Diktators einen sensiblen zwischenstaatlichen Bereich. Immerhin ereignete sich das Verfahren innerhalb einer Dreiecks-Konstellation (Chile, Spanien, Vereinigtes Königreich), so dass von Anfang an der völkerrechtliche Einschlag des Falles augenfällig war und jeder Legitimationsversuch für Handeln (Ausliefern) so sehr wie ein Nicht-Handeln eine völkerrechtliche Gestalt annahm. Der formulierte Strafanspruch, wenn man ihn etwa mit dem Noriega-Verfahren vergleicht, fiel in eine derart fragile Sphäre, dass er einen umfangreichen Rechtsdiskurs auslösen musste. Die zweifache Sachentscheidung des House of Lords tat ihr übriges, für die rechtliche Auseinandersetzung zu sensibilisieren. 140 s. etwa das Protokoll vom 8. Juni 1976 zum Treffen Pinochets und Henry Kissingers, damals US Secretary of State, in Santiago de Chile, Declassified Copy, Gerald R. Ford Library, online verfügbar über www.progressive.org / memo29905.htm. (zuletzt eingesehen am 10. Februar 2007). Pinochet lobt darin den eigenen Kampf gegen den Kommunismus, der in Chile so dringend habe geführt werden müssen wie seinerzeit von General Franco in Spanien. Kissinger erwidert: „In the United States, as you know, we are sympathetic with what you are trying to do here. I think that the previous government was headed toward Communism. We wish your government well. At the same time, we face massive domestic problems, in all branches of the government, especially Congress, but also in the Executive, over the issue of human rights. As you know, Congress is now debating further restraints on aid to Chile. We are opposed. But basically we don’t want to interfere in your domestic affairs . . .“. 141 Vgl. etwa Kissingers scharfe Kritik in Foreign Affairs, July / August 2001. Kissinger spricht von „Richter-Tyrannis“, „Inquisition“ und „Hexenjagd“. Zum Besuch Thatchers bei Pinochet s. bbc news online vom 12. Januar 2000. 142 So fasst es Lord Browne-Wilkinson in Pinochet III, (1999) 2 WLR, 825 ff., zusammen: „The background to the case is that to those of left-wing political convictions Senator Pinochet is seen as an arch-devil: to those of right-wing persuasions he is seen as the saviour of Chile.“

C. Das zweite Problem: Immunität

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Zum Sachverhalt: Im Oktober 1998 wird Augusto Pinochet, der sich seit seinem Rückzug als chilenischer Präsident 1990 wiederholt zu Behandlungszwecken in England aufgehalten hat, in London verhaftet. Dem Hausarrest ging ein von spanischen Behörden ausgestellter internationaler Haftbefehl voraus. Dieser stützte sich auf den Vorwurf, Pinochet sei für den Tod bzw. das Verschwinden-Lassen von mehr als 3000 Menschen zwischen 1973 und 1992 verantwortlich gewesen, habe in etlichen tausend Fällen Folter und Geiselnahmen angeordnet bzw. geduldet und sei Kopf einer „internationalen kriminellen Vereinigung“ gewesen. Die Anschuldigungen stützten sich unter anderem auf die Ergebnisse, die die Chilenische Kommission für Wahrheit und Versöhnung (Comisión de la Verdad y Reconciliación), welche der frei gewählte Präsident Patricio Aylwin 1990 ins Leben gerufen hatte, 1991 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hatte. Der Kommissionsbericht konzentrierte sich auf die frühen (und blutigsten) Repressionsphasen des Pinochet-Regimes. Die erste Phase war mit dem Putsch am 11. September 1973 eingeleitet. Über mehrere Wochen verfolgten Militär und andere ,Sicherheits‘-Kräfte die prominentesten Unterstützer der Allende-Regierung. Tausende Menschen wurden so unbefristet eingesperrt und oft grausamen Folterprozeduren unterzogen. Mehrere hundert wurden sofort vor Kriegsgerichte gestellt, zum Tode verurteilt und umgehend exekutiert. 1974 bis 1977 startete das Regime eine „systematische Kampagne zur Ausrottung“ linker Dissidenten. Wiederum wurden tausende Menschen verhaftet und planmäßig gefoltert. 957 Opfer sind nie wieder aufgetaucht.143 1992 beauftragte die chilenische Regierung abermals eine Kommission mit der Aufklärung bis dahin ungeklärter und späterer Verbrechen. Der Abschlussbericht dieser Kommission geht davon aus, dass zwischen 1973 und 1992 unter Führung Pinochets 1.102 Menschen ,verschwunden‘ sind und weitere 2.095 Menschen gezielt ermordet wurden bzw. unter Foltereinwirkung das Leben verloren.144 Pinochet legte Beschwerde gegen den Arrestbefehl ein. Die chilenische Regierung protestierte gleichzeitig bei der Regierung in London gegen die Einleitung des Auslieferungsverfahrens. Der nunmehr mit der Sache befasste High Court entschied in einem einstimmigen Votum zugunsten der Immunität des ehemaligen Staatschefs, ließ aber die Beschwerde gegen seine Entscheidung beim House of Lords zu.145 Die Lordrichter hoben mit ihrem ersten Pinochet-Urteil146 (einem knappen Mehrheitsentscheid)147 die Entscheidung des High Court auf. Die Mehr143 Report of the Chilean National Commission on Truth and Reconciliation (1993), übersetzt von Phillip E. Barryman, Band 1, 5. 144 Wiedergegeben in Amnesty International Report, Transition at the Crossroads. Human Rights Violations under Pinochet remain the Crux, März 1996. 145 High Court, Queen v. Evans, ILM 38 (1999). 146 R. v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet; R. v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, House of Lords, Entscheidung vom 25. 11. 1998, ILM 37 (1998) 1302 („Pinochet I“). 147 Drei zu zwei Stimmen. Das House of Lords entscheidet regelmäßig in fünfköpfiger Besetzung. In Fällen, die es für bedeutend hält, kann es von der Regel abweichen und die

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

heitsmeinung sah sich dabei – wie schon die US-amerikanischen Gerichte in den oben dargestellten Fällen – dem Problem gegenüber, dass völkergewohnheitsrechtlich Handlungen von Staatsoberhäuptern, die in Amtseigenschaft begangen wurden, unter den Immunitätsschutz rationae materiae fallen. Das House of Lords beschränkte die auslieferungsrelevanten Delikte auf die Verbrechen der Folter und der Geiselnahme. Die im Auslieferungsrecht anzuwendende Regel der doppelten Strafbarkeit (double-criminality rule) verlangt nämlich, dass die Tat nicht nur nach dem Recht des ersuchenden Staates (hier Spanien), sondern auch nach dem Recht des ersuchten Staates strafbar ist. Da die Pinochet vorgeworfenen Taten (von Spanien aus besehen) extraterritorial begangene Straftaten waren, musste englisches Recht eine extraterritoriale Strafbarkeit der gegenständlichen Handlungen Pinochets vorsehen. Dies nahm das Gericht nur für die Taten der Folter und der Geiselnahme an. Für diese Delikte sah es dann aber auch kein Strafhindernis unter dem völkerrechtlichen Grundsatz der Immunität ehemaliger Staatsoberhäupter. Die Mehrheit der Richter fand insofern, es fehle an der Zurechenbarkeit der Handlung unter das „Amt“ des Staatsoberhaupts. Lord Nicholls begründete das Urteil mit den Worten: „[I]t hardly needs saying that torture of his own subjects, or of aliens, would not be regarded by international law as a function of a head of state. All states disavow the use of torture as abhorrent, although from time to time some still resort to it. Similarly, the taking of hostages, as much as torture, has been outlawed by the international community as an offence. International law recognises, of course, that the functions of a head of state may include activities which are wrongful, even illegal, by the law of his own state or by the laws of other states. But international law has made plain that certain types of conduct, including torture and hostage-taking, are not acceptable conduct on the part of anyone. This applies as much to heads of state, or even more so, as it does to everyone else; the contrary conclusion would make a mockery of international law.“148

Lord Steyn kommt zu demselben Ergebnis, indem er den Verbrechen Pinochets einen pathologischen, privaten Charakter unterstellt: „If a Head of State kills his gardener in a fit of rage that could by no stretch of the imagination be described as an act performed in the exercise of his functions as Head of State. If a Head of State orders victims to be tortured in his presence for the sole purpose of enjoying the spectacle of the pitiful twitchings of victims dying in agony (what Montaigne described as the farthest point that cruelty can reach) that could not be described as acts undertaken by him in the exercise of his functions as a Head of State. Counsel for General Pinochet expressly, and rightly, conceded that such crimes could not be classified as official acts undertaken in the exercise of the functions of a Head of State.“149

Die Frage ist freilich erstens, ob Augusto Pinochet ein solcher Nero war. Dem römischen Kaiser sagt man nach, aus sadistischer Laune heraus und gegen den Rat Besetzung um zwei Lord-Richter auf sieben erhöhen, s. Cownie / Bradney, English Legal System in Context (1996) 41 – 45. Die späteren Pinochet-Entscheidungen des House ergingen in großer Besetzung. 148 Pinochet I, ILM 37 (1998) 1302 (1333). 149 Pinochet I, ILM 37 (1998) 1302 (1337).

C. Das zweite Problem: Immunität

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seiner Regierung die Stadt Rom angezündet und sich so grausam an Leben und Eigentum seines Volkes vergriffen zu haben. Pinochet, seine Gefolgsleute und im Jahre 1988 immer noch 46% der chilenischen Bevölkerung verstanden die Politik des Diktators, die die Vernichtung des politischen Feindes zu ihrem wesentlichen Gegenstand hatte, als historisch legitim. Pinochet galt in seinem rücksichtslosen Feldzug gegen die Linke für einen wesentlichen Teil des chilenischen Gemeinwesens als Retter und Vollstrecker der res publica. Die Frage ist zweitens, ob Technik, Ausmaß und Symbolik der Verbrechen des Pinochet-Regimes von Lord Steyn ausreichend erfasst wurden. Indem die Verbrechen ganz der privaten Verantwortung Pinochets überantwortet werden, gerät die Perspektive des Staates und seines Machtapparates aus dem Blick. Die abweichende Meinung Lord Lloyds of Berwick stellt in ihrer Kritik eben hierauf ab: „So the question comes to this: on which side of the line does the present case come? In committing the crimes which are alleged against him, was Senator Pinochet acting in his private capacity or was he acting in a sovereign capacity as head of state? In my opinion there can be only one answer. He was acting in a sovereign capacity. It has not been suggested that he was personally guilty of any of the crimes of torture or hostage-taking in the sense that he carried them out with his own hands. What is alleged against him is that he organised the commission of such crimes, including the elimination of his political opponents, as head of the Chilean government, and that he did so in co-operation with other governments under Plan Condor, and in particular with the government of Argentina. I do not see how in these circumstances he can be treated as having acted in a private capacity.“150

Lord Lloyd of Berwick kommt so zur Bejahung der Amtlichkeit der Handlungen von Folter und Geiselnahme. Damit ist für ihn aber auch die Frage der Immunität Pinochets geklärt. Der ehemalige Diktator ist der Gerichtsgewalt fremder Staaten nicht unterworfen, denn hoheitliche Handlungen fallen unter den absoluten Schutz der Souveränität. Dieser Schluss ist längst nicht so zwingend, wie Lord Lloyd of Berwick ihn darstellt. Er ist vielmehr eine Variante, den Wertkonflikt, der zwischen den unbedingten Menschenrechtsnormen und dem völkerrechtlichen Immunitätsrecht besteht, zu entscheiden. Diese Entscheidung hätte auch in die andere Richtung ergehen können.151 Es wäre etwa zu überlegen, ob die Verletzung des Folterverbotes schwerer wiegt als der Schutz eines ehemaligen Staatsoberhauptes vor Bestrafung und damit eine justizielle Lösung jenseits hergebrachter Souveränitätsparameter geboten ist.152 Insofern ließe sich auf einen Ausnahmetatbestand staatPinochet I, ILM 37 (1998) 1302 (1323). Zu dem „Wertkonflikt“ zwischen Staatenwert und Gemeinschaftswert am Beispiel Pinochets ausf. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht (2001) 270 ff. und – in Verhandlung der Abwägung zwischen dem Schutz der auswärtigen Beziehungen und individuellen Rechten – Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 288 ff. 152 So etwa Bianchi, Immunities versus Human Rights, EJIL 10 (1999) 237. Dagegen Tomuschat, L’immunité des états en cas de violations graves des droits de l’homme, RGDIP 2005, 51 ff. Tomuschat verneint einen normativen Konflikt: Die ius cogens-Verpflichtung (etwa des Folterverbotes), die sich gegen ,einfaches‘ Völkerrecht durchzusetzen vermöge, 150 151

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

licher Immunität für schwere Menschenrechtsverletzungen abstellen. Lord Lloyd of Berwick verhält sich hierzu konservativ und entscheidet im tradierten Sinne. Aber damit stellt er sich doch dem Konflikt. Den Wertkonflikt nicht entscheiden möchte dagegen die Mehrheitsmeinung. Sie vermeidet ihn vielmehr erfolgreich, indem sie die Sphäre staatlichen Handelns verlässt und die Fiktion des common crime wählt. So treffen sich Mehrheits- und Minderheitsmeinung doch wieder hierin: The King can do no wrong. Die Mehrheit der Lordrichter versteht das Diktum normativ. Der König ist König nur als guter König. Nutzt er seine Herrschaft für die Begehung von Verbrechen, ist er nurmehr gemeiner Verbrecher und nicht mehr Souverän. Die Minderheit belässt es bei dem hergebrachten faktischen Anspruch des Rechtssatzes: auctoritas non veritas facit legem. Unentschiedener zeigte sich allerdings die zweite Sachentscheidung zu Pinochet. Das House of Lords sah sich veranlasst, erneut über die Auslieferung des ehemaligen Diktators zu urteilen, nachdem bekannt worden war, dass Lord Hoffman, der mit der Mehrheit gestimmt hatte, enge Beziehungen zu Amnesty International unterhielt. Amnesty war in England und weltweit an der Kampagne gegen Pinochet beteiligt, weshalb das House die Möglichkeit der Befangenheit Lord Hoffmans für gegeben hielt. Es annullierte die erste Entscheidung und befasste sich in siebenköpfiger Besetzung noch einmal mit dem Fall.153 Wiederum sprach sich das House of Lords in der Mehrheit – die diesmal sehr viel klarer ausfiel, nämlich sechs zu eins – gegen den Immunitätsschutz Pinochets aus. Allerdings beschränkte es die auslieferungsbegründenden Taten in sachlicher und zeitlicher Hinsicht, insofern es als straffähig nur Folterdelikte ansah und unter diesen nur jene, die nach dem 29. September 1988 begangen wurden. An diesem Tag trat für das Vereinigte Königreich nämlich der Criminal Justice Act 1988 in kraft. Anders als in Pinochet I gingen die Lordrichter davon aus, dass erst mit Einführung dieses Gesetzes die Begehung von Folter außerhalb der Territorialgewalt der Krone strafbar nach englischem Recht geworden sei. Die Anwendung der double-criminality-rule führte so zu einer Beschränkung auf die Taten nach dem bezeichneten Datum. beziehe sich allein auf die Primär-, d. h. Verletzungsebene; sekundärrechtliche Folgen, etwa die Bestrafung des Täters oder Schadensersatzansprüche, teilten dagegen nicht den Normrang des Primärverbots. ,Einfaches‘ Völkerrecht müsse hier nicht zurücktreten. Die Immunitätsverweigerung aus der normenhierarchischen Stellung des ius cogens zu folgern, ist für Tomuschat ein logisch-dogmatischer Fehler. 153 Der Aufhebungsbeschluss: R. v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet; R. v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, House of Lords, Entscheidung vom 17. 12. 1998, ILM 38 (1999) 432 („Pinochet II“); die neue Entscheidung in der Sache: R. v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet; R. v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, House of Lords, Entscheidung vom 24. 03. 1999, ILM 38 (1999) 581 („Pinochet III“).

C. Das zweite Problem: Immunität

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Was die Frage des Immunitätsschutzes betrifft, fiel die Begründung der sechs Lordrichter recht unterschiedlich aus. Insbesondere die Charakterisierung der Folterdelikte als entweder Privat- oder Staatsverbrechen blieb bemerkenswert unscharf. Zwar formulierte Lord Hutton einerseits: „It is clear that the acts of torture which Senator Pinochet is alleged to have committed were not acts carried out in his private capacity for his personal gratification. If that had been the case they would have been private acts and it is not disputed that Senator Pinochet, once he had ceased to be head of state, would not be entitled to claim immunity in respect of them. It was submitted on his behalf that the acts of torture were carried out for the purposes of protecting the state and advancing its interests, as Senator Pinochet saw them, and were therefore governmental functions and were accordingly performed as functions of the head of state. It was further submitted that the immunity which Senator Pinochet claimed was the immunity of the state of Chile itself.“154

Andererseits blieb auch Lord Hutton bei einer Lesart der „functions of head of states“, die den staatlichen Aspekt international begangener Verbrechen invisibilisiert: „Therefore having regard to the provisions of the Torture Convention, I do not consider that Senator Pinochet or Chile can claim that the commission of acts of torture after 29 September 1988 were functions of the head of state. The alleged acts of torture by Senator Pinochet were carried out under colour of his position as head of state, but they cannot be regarded as functions of a head of state under international law when international law expressly prohibits torture as a measure which a state can employ in any circumstances whatsoever and has made it an international crime.“155

Die sechs Richter stehen so vor dem Dilemma, einerseits amtlichen Charakter und Zweck der Handlungen Pinochets anzuerkennen und so auf den Anspruch Chiles auf Schutz seiner Souveränität antworten zu müssen, andererseits aber Pinochet als Paria der Völkerrechtsgemeinschaft jeden souveränen Schutz a priori versagen zu wollen. Sie lösen das Dilemma, indem sie einerseits den Begriff des souveränen Staates – im Ergebnis ähnlich wie die Mehrheit in Pinochet I – ethisch-normativ aufladen:156 Folter gehört danach nicht zu den Aufgaben und Pflichten eines Staatsoberhauptes und liegt jenseits souveräner Macht und eines korrespondierenden Schutzanspruches. Andererseits konstruieren sie eine Zustimmung Chiles zur Strafverfolgung Pinochets.157 Interpretationsgrundlage ist dabei die UN-FolterkonPinochet III, ILM 38 (1999) 581 (629). Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (638). 156 Lord Hutton, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (627 ff.); Lord Millett, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (.643 ff.); Lord Phillips, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (652 ff.). Das folternde Staatsoberhaupt handele in strafrechtlicher, persönlicher Verantwortung und bewege sich somit außerhalb des Schutzes des souveränen Staates. Dieser wiederum verwirke durch das Handeln seines Vertreters sein Recht auf Immunität vor den Gerichten anderer Staaten keineswegs. 157 Lord Brown-Wilkinson, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (582 ff., 595); Lord Hope, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (609 ff., 625 ff.); Lord Saville, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (641 ff.). 154 155

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vention, die für das Vereinigte Königreich seit dem 8. Dezember 1988 Gültigkeit hat. Die Lordrichter argumentieren, mit Beitritt Chiles zur Konvention habe Chile auf den Immunitätsschutz seiner Staatsrepräsentanten verzichtet. Die Konvention verpflichte die Signatarstaaten nämlich auf die Ausübung von Universaljurisdiktion nach dem Grundsatz des aut dedere aut iudicare. Damit müsse sie aber implizit auch den gewohnheitsrechtlichen Immunitätsschutz modifizieren. Sonst komme es zu dem „bizarren“ Ergebnis, dass die Mitgliedstaaten der Konvention zwar auswärtige Taten bestrafen bzw. die Täter ausliefern müssten, hierzu aber nie in der Lage wären, da der Immunitätsschutz für auswärtige hoheitliche Akte ein gerichtliches Verfahren jedes Mal verbiete. Die Konvention könne mithin nicht anders verstanden werden, als dass sie einen „implied waver“ enthalte: Mit Beitritt verzichten die Staaten auf die Geltendmachung souveräner Rechte für ihre staatlichen Funktionsträger. Diese systematisch-dynamische Lesart der UN-Folterkonvention ist so bemerkenswert wie angreifbar. Angreifbar ist sie, weil die UN-Folterkonvention die Frage der Immunität mit keinem Wort erwähnt. Im Lichte der vorsichtigen, primär wortlautbezogenen Auslegungsmaxime völkerrechtlicher Verträge (Art. 31 Abs. 1 WVK) ist zweifelhaft, ob ein ganz anderer, nicht bedachter Regelungsgegenstand im Sinne einer „effet utile“-Überlegung Eingang in die Konventionsinterpretation finden kann.158 Auch lässt diese konstruktive Lesart der Konvention keine Grenze des Immunitätsschutzes erkennen. Im Geltungsbereich der Konvention könnte nach dem vorgebrachten Argument auch der Immunitätsschutz rationae personae amtierender Staatsoberhäupter ausgeschlossen sein. Die Verpflichtung auf das aut dedere aut iudicare kann sonst nämlich auch ihnen gegenüber nicht durchgesetzt werden. Dies wiederum ist ein Schluss, den die Lordrichter ohne weitere Begründung nicht ziehen.159 158 So auch Lord Goff in seiner abweichenden Meinung, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (595 ff. 601 ff.); Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht (2001) 282, will indes in der objektiv-dynamischen Interpretation, die das House of Lords der UN-Folterkonvention gibt, einen internationalen Trend erkennen; für internationale Menschenrechtsverträge insgesamt setze sich diese Art Auslegung durch; s. aber die scharfen Worte, die der Internationale Gerichtshof im Haftbefehls-Urteil fand (Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment 14 February 2002, ICJ Reports 2002, 3, Rz. 59): „It should further be noted that the rules governing the jurisdiction of national courts must be carefully distinguished from those governing jurisdictional immunities: jurisdiction does not imply absence of immunity, while absence of immunity does not imply jurisdiction. Thus, although various international conventions on the prevention and punishment of certain serious crimes impose on States obligations of prosecution or extradition, thereby requiring them to extend their criminal jurisdiction, such extension of jurisdiction in no way affects immunities under customary international law . . .“ 159 s. nur Lord Browne-Wilkinson, Pinochet III, ILM 38 (1999) 581 (595): „In my judgment all these factors together demonstrate that the notion of continued immunity for ex-heads of state is inconsistent with the provisions of the Torture Convention.“ (Hervorhebung nur hier). Zu dieser und weiteren Inkonsistenzen in Pinochet III vgl. Bradley / Goldsmith, Pinochet and International Human Rights Litigation, Mich. LR 97 (1999) 2129 (2140 ff.).

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Das Interessante an dem Konventionsansatz ist, dass der Souveränitätskonflikt vertraglich gelöst wird. Chile hat Augusto Pinochet den Mantel der Souveränität im voraus entzogen und seine Bestrafung nach dem Buchstaben der Konvention verlangt. Damit sind alle Probleme des Souveränitätseingriffs fortsubsumiert.

4. Die Haltung des Internationalen Gerichtshofs: Arrest Warrant Die Entscheidungen Pinochet I und III zeigten beide Wirkung auf den Haftbefehls-Fall des Internationalen Gerichtshofs.160 Dabei kommentierte (oder ignorierte) der Mehrheitsentscheid die jüngere englische Rechtsentwicklung wiewohl eher mit einem beredten Schweigen. Zwar nahm er in einem obiter dictum zu dem Immunitätsproblem rationae materiae Stellung, aber doch nur um nicht Stellung zu nehmen: „Provided that it has jurisdiction under international law, a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of another State in respect of acts committed prior or subsequent to his or her period of office, as well as in respect of acts committed during that period of office in a private capacity.“161

Immerhin hatte Pinochet gerade gezeigt, dass die Charakterisierung einer Handlung eines Staatsoberhauptes als privat überaus problematisch ist. Der Gerichtshof enthielt sich nichtsdestotrotz, auf den Charakter der „private capacity“ weiter zu reflektieren. Das taten wiewohl in ihrem gemeinsamen Votum die Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal. Sie zitieren mit Zustimmung Lord Steyn und Lord Nicholls (Pinochet I) sowie Lord Hutton und Lord Phillips in Pinochet III und sind der Auffassung „that serious international crimes cannot be regarded as official acts because they are neither normal State functions nor functions that a State alone (in contrast to an individual) can perform.“162

Auch wenn vorerst nicht absehbar ist, ob die ex-limite-Betrachtung der amtlichen Handlung, wie sie Jiménez, Marcos, Noriega, Pinochet I und Pinochet III vornehmen, international Akzeptanz findet,163 scheint das Seil der Argumentation ausgelegt: Eklatante Verletzungen des menschenrechtlichen Schutzniveaus fallen nicht unter die Befugnisse und Pflichten eine Amtsträgers, wie sie das Völkerrecht anerkennt. Sie werden als nicht mehr hoheitliche Handlung gesehen und unterliegen nicht dem Immunitätsschutz rationae materiae. Das heißt für den betroffenen, 160 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v Belgium), Preliminary Objections and Merits, Judgment, ICJ Reports 2002, 3. 161 Ebda. Rz. 61. 162 Ebda., Joint Separate Opinion, Rz. 85. 163 Vgl. die Auseinandersetzung bei Biehler, International Law in Practice (2005), 205 ff. (216 ff.).

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immunitätsfordernden Staat, dass sein Anspruch auf Schutz seines Vertreters ins Leere geht. V. Transformation und Konstanz im Souveränitätsdiskurs Das westfälische System souveräner Staaten, die nach außen gleich und nach innen frei waren, mit ihrem Staatsgebiet, ihrer Staatsgewalt und ihrem Staatsvolk zu tun, was ihnen beliebte, ist – wenn es jemals in der Form eines konzisen Rechtssystems existierte164 – völkerrechtlich überholt. Schon 1945, bei der Verabschiedung der Charta der Vereinten Nationen, lag die Betonung nurmehr bei der äußeren Gleichheit: Art. 2 I UN-Charta 1. Die Organisation beruht auf dem Grundsatz der souveränen Gleichheit aller ihrer Mitglieder.

Art. 2 VII UN-Charta bedeutet dagegen den beschränkten Raum, der der mitgliedstaatlichen Autonomie überantwortet bleibt: Aus dieser Charta kann eine Befugnis der Vereinten Nationen zum Eingreifen in Angelegenheiten, die ihrem Wesen nach zur inneren Zuständigkeit eines Staates gehören, oder eine Verpflichtung der Mitglieder, solche Angelegenheiten einer Regelung auf Grund dieser Charta zu unterwerfen, nicht abgeleitet werden.

Die objektive Bestimmung der inneren Angelegenheit („ihrem Wesen nach“ – englisch: „essentially“; französisch: „essentiellement“) sicherte, dass die Staaten nicht mehr autonom bestimmen konnten, was darunter zu verstehen war. Die Zuweisungskompetenz ging vielmehr auf die UN-Organe über, die – maßgeblich unter den Kapiteln IX und XI – fast in allen Lebensbereichen rechtsschöpfend tätig wurden.165 Nicht-instutionell bewirkte das Hervorgehen der internationalen Staatengemeinschaft und ihr korrespondierender internationaler Gemeinschaftswerte eine Grenzziehung innerer Souveränität.166 Die Normierung absoluter Staatenpflichten (obliVgl. wiederum die Kritik bei Krasner, Sovereignty. Organized Hypocrisy (1999). Ausführlich zu der (umstrittenen) Zuweisungskompetenz unter Art. 2 VII UN-Satzung und der Vorgänger-Regelung in der Völkerbund-Satzung (Art. 15 VIII) Koskenniemi, From Apology to Utopia (1989) 212 ff. Koskenniemi kennzeichnet den Streit um die mitgliedstaats- gegen die UN-geleitete Kompetenz der Zuweisung als Teil des allgemeinen modernen Rechtsdiskurses über die Souveränität. Er macht zwei sich gegenüberstehende Schulen aus, eine legalistische, die den Staat als Produkt des Völkerrechts begreift (descending position; sie wird symbolisiert durch Hans Kehlsens ,Grundnorm‘-System), die andere staatlich-libertär, die das Völkerrecht als von der Freiheit der Staaten abgeleitet versteht (ascending position; sie lehnt sich an Carl Schmitts politisch-theologisches Konzept der Entscheidungs-Gewalt des Souveräns an); vgl. in diesem Zusammenhang die Monismus / Dualismus-Debatte, dargestellt unten, 2. Kapitel. 166 Monographisch hierzu Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht (2001). 164 165

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gationes erga omnes) und absoluter Rechtssätze (ius cogens) hatte dabei ihre wesentliche Motivation in dem – staatlicher Macht vorgehenden oder von ihr unberührbaren – Anspruch des Menschen auf Schutz und Achtung. Die Staaten bilden zwar immer noch die entscheidenden Subjekte des Völkerrechtssystems.167 Die modernen Menschenrechte verdrängen aber ihre Regelungsmacht aus den Kernbereichen privaten Daseins und individueller Existenz. Die Legitimität des Staates wird indes von der Kanonisierung staatlichen Handelns bzw. der Beschränkung staatlicher Allmacht auf eine abstrakt-,anonyme‘ Weise nicht berührt: Im Falle des Rechtsbruchs bleibt dem Staat erspart, das Sanktionsschicksal seiner Repräsentanten zu teilen. Das zitierte Sondervotum im Haftbefehls-Fall begründet die Schutzlosigkeit des Staatsoberhauptes mit dem Argument, nur Private – nicht Staaten (allein) – könnten internationale Verbrechen begehen. Der Gegenschluss lautet: So wenig die Staaten gegen das Völkerstrafrecht verstoßen können, so wenig können sie selbst vor die Gerichte anderer Staaten gestellt werden. Diese nominale Schadlosstellung des Staates als des Souveräns bleibt intakt und mit ihr die klassische Souveränitätslehre. Anzilotti sprach 1929 von der Unmöglichkeit eines illegitimen Staates.168 Heute ist man nicht so weit entfernt davon, wenn man es für unvereinbar mit der Idee des Staates hält, dass er Verbrechen begeht. Für Folter, Vertreibungen, Massenmord oder Genozid sind jedes Mal Einzelne oder ein Regime verantwortlich. Darauf dass ihm diese ,Täter‘ – über ihre Amtsführung hinaus – erhalten bleiben, hat er nach den neueren (wenn auch noch umstrittenen) völkerrechtlichen Grundsätzen kein Recht. Seine Immunität aber bleibt unversehrt und wird durch die Souveränitätsverweigerung gegen sein Oberhaupt, das sich an den Opfern genauso vergriffen hat wie am idealen Begriff der Souveränität, eigentlich nur bestätigt. In diesen Befund ordnet sich die jüngere und jüngste Rechsprechung amerikanischer und europäischer Gerichte auf dem Gebiet sowie die jüngste Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs zum bosnischen Völkermord.169 Was viele als logisch strapazierende und anachronistisch anmutende Aufspaltung immunitären Schutzes beklagen,170 erschließt sich als in sich konsistente und hochmoderne 167 Higgins, International Law and the Reasonable Need of Governments to Govern (1982), 3. 168 Anzilotti, Cours de droit international (1929 / 1999), Band 1, 169: „. . . il n’y a pas d’Etats légitimes et d’Etats illégitimes; la légitimation de l’Etat réside dans son existence meˆme.“ 169 Umfänglich zur jüngeren internationalen Spruchpraxis Biehler, International Law in Practice (2005) 205 ff.; zur Entscheidung des IGH s. sogleich; vgl. im Übrigen die UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, von der UN Generalversammlung am 2. Dezember 2004 verabschiedet und von 18 Staaten mittlerweile unterzeichnet (1 Ratifikation, Stand August 2006), die eine Immunitätsausnahme für völkerrechtswidrige (nicht-kommerzielle) Akte nicht enthält; zustimmend Fox, In Defence of State Immunity. Why the UN Convention on State Immunity is Important, ICLQ 55 (2006) 399.

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Adaption des neueren Souveränitätsdiskurses: Der Tyrann ist haftbar, weil er sich von der souveränen Macht entfernt; der Staat als ihr Hüter bleibt über alles Recht erhaben. Für den US-amerikanischen Rechtsraum ist leading case die Entscheidung des Supreme Court in Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentina.171 Das oberste Gericht fand in dem einstimmig ergangenen Beschluss, jeder Staat – also für sich als juristische Person – könne für alle nichtprivatrechtlichen Handlungen, die er außerhalb der USA begeht, volle Immunität vor den innerstaatlichen Gerichten beanspruchen, wie schwer auch ein etwaiger Völkerrechtsverstoß wiegen würde. In den frühen 1990er Jahren entbrannte vor einem Bundesgericht im Zuge der eben angestoßenen World War Litigation nochmals Streit um diese Präzedenz.172 Distriktrichter Sporkin entschied erstinstanzlich, ein Staat, hier die Bundesrepublik Deutschland als Rechtsnachfolger des Deutschen Reiches, könne sich auf seine Immunität nicht berufen in dem Fall eines „flagrant disregard of international law, the laws of civilized societies and all principles of human decency“.173 Das Berufungsgericht folgte dieser Erwägung indes nicht und sprach der Bundesrepublik Deutschland Immunität entlang den in Amerada Hess ausgelegten Koordinaten zu.174 In Europa kam die Staatenimmunität auf den Prüfstein der Menschenrechtsverletzungen in dem englischen Fall Al-Adsani.175 Der Kläger hatte den Staat Kuwait auf der Grundlage verklagt, dass kuwaitische Amtsträger im Jahre 1991 seine mehrtägige willkürliche Inhaftierung besorgt und diverse Foltertaten an ihm begangen hätten. Der Court of Appeal wies die Klage unter Hinweis auf den Immunitätsschutz von Staaten ab, der zwar völker- und nationalrechtlich Ausnahmen kenne, nicht aber für den Bereich von Menschenrechtsverletzungen. Die Revision zum House of Lords war nicht zulässig, weshalb sich der Kläger nach Straßburg, zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, wandte. Dort machte er geltend, das Vereinigte Königreich habe ihn mit Ablehnung der Klage in Art. 3 EMRK (Folterverbot), Art. 6 EMRK (Rechtsschutz) und Art. 13 EMRK (Entschädigung) verletzt. Der Gerichtshof, der in großer Kammerbesetzung zusammentrat, urteilte, zwar habe in der Entwicklung der modernen Menschenrechte das Folterverbot einen zwingenden Rechtscharakter (ius cogens) gewonnen. Doch aber ließe sich aus der Normqualität nichts dafür ableiten, dass ein Staat als Normverletzer vor den Gerichten eines anderen Staates seine Immunität einbüße: 170 Gattini, To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals’ Claims for War Damages?, Journal of International Criminal Justice 1 (2003) 356; Cassese, International Law (2005) 105 ff. 171 Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentina, Urteil vom 23. 01. 1989, 109 S. Ct. 683. 172 Princz v. Federal Republic of Germany, 813 F. Supp. 22 (D.D.C. 1992). 173 Ebda. 25 f. 174 Princz v. Federal Republic of Germany, 26 F. 3d 1166 (D.C.Cir. 1994). 175 Al-Adsani v. Government of Kuwait, Court of Appeal, Entscheidung vom 12. März 1996, ILR 107 (1996) 536.

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„[T]he present case concerns not . . . the criminal liability of an individual for alleged acts of torture, but the immunity of a State in a civil suit for damages in respect of acts of torture within the territory of that State. Notwithstanding the special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as a matter of international, a State no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged.“176

Die abschlägige Entscheidung des EGMR erging zwar denkbar knapp. Mit dem Folgeurteil in der Rechtssache Kalegorpoulou u. a. . / . Griechenland und Deutschland177 scheint sich die Haltung des Gerichtshofs aber stabilisiert zu haben.178 Gegen das neue Axiom der Privatisierung völkerrechtlichen Unrechts gesehen, ist die Indemnität der Staaten freilich beinahe zwingend.179

Al-Adsani v. United Kingdom, ECHR 21 (2001) 536, Rz. 61. EGMR – Kalogeropoulou u. a. . / . Griechenland und Deutschland, Beschluss vom 12. Dezember 2002, Beschwerdenr. 59021 / 00, die Entscheidungsgründe in dt. Übersetzung sind abgedruckt in NJW 2004, 273; für den Langtext im frz. Original s. RUDH 2002, 427; zu der juristischen Aufarbeitung der Wehrmachtsfälle vgl. unten Kapitel 4; s. daneben EGMR – McElhinney . / . United Kingdom, EuGRZ 2002, 415, wo der Gerichtshof fand, ein Staat könne sich für militärische Handlungen auf fremdem Staatsgebiet grundsätzlich auf die Regelungen der Staatenimmunität berufen; freilich ging es hier nicht um den besonderen Fall krass völkerrechtswidrigen (und menschenrechtswidrigen) Handelns. 178 Konsolidierung stellt sich auch auf der Ebene nationaler Gerichte ein, s. jüngst Jones v. the Minister of the Interior of Saudia-Arabia & Lt. Col. Abdul Aziz and Secretary of State for Constitutional Affairs, Entscheidung des Court of Appeal vom 28. Oktober 2004 (2004) EWCA Civ. 1394 und des House of Lords als Revisionsinstanz (2006) UKHL 26, Entscheidung vom 14. Juni 2006. Notabene hat die italienische Corte Suprema di Cassazione in der Rechtssache Ferrini (2004), Rivista di diritto internazionale 87 (2004), 540, angesichts der von Deutschland in Italien begangenen Kriegsverbrechen die zivilrechtliche Immunität der Bundesrepublik verneint, wobei es einmal auf die Schwere des Normverstoßes abstellte (der die allgemeinen Immunitätsregeln verdrängte), zum anderen aber auch darauf, dass es sich streitgegenständlich um ein innerstaatlich (innerhalb Italiens) begangenes Delikt handelte. Das Urteil wurde überwiegend, nicht zuletzt wegen der doppelten, als inkongruent aufgefassten Begründung, kritisiert, vgl. Jones v. Minister of the Interior of Saudia-Arabia, Rz. 22 (Lord Bingham); Cassese, International Law (2005) 108; Gattini, War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision, Journal of International Criminal Justice 3 (2005) 224. 179 Nicht in dieses Umfeld gehört freilich die Spielart eines Feindrechts, das die Vereinigten Staaten mit section 221 des Anti Terrorism and Effective Death Penalty Act (1996) eingeführt haben. Danach ist immunitärer Schutz für Staaten ausgeschlossen in Fällen, „in which money damages are sought against a foreign State for personal injury or death that was caused by an act of torture, extra-judicial killing, aircraft sabotage, hostage-taking . . .“ Allerdings verlangt eine derartige Klage, dass der US-amerikanische Außenminister (Secretary of State) konstitutiv feststellt, der Beklagte sei ein „State sponsor of terrorism und federal legislation“. Die Vorschrift wurde bisher zweimal angewandt, vgl. Rein v. Libya (1999) 38 ILM 447 und Cicippio v. Iran, 18 F. 2d 62 (1998) 11. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Vereinigten Staaten weder mit Libyen (zum damaligen Zeitpunkt) noch mit Iran diplomatische Beziehungen unterhielten und dass der ,Kampf gegen den Terror‘ den klassischen Kategorien eines offenen Kriegszustandes ähnelt, ist diese jüngere Staatenpraxis wenig konstruktiv für den hier behandelten Gegenstand. 176 177

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Zu dieser neuen Ortung bzw. Zuweisung völkerrechtlicher Verantwortung passt wohl auch die kürzlich ergangene Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs zum Völkermord in Bosnien.180 Der Gerichtshof hatte über die Klage BosnienHerzegowinas gegen Serbien und Montenegro (als die Rechtsnachfolger (des Miloševic´-)Jugoslawiens) wegen der Verletzung des Völkermord-Verbotes zu entscheiden. Die Völkermord-Konvention sieht die zwingende Gerichtsbarkeit des Haager Gerichts vor. Nach mehr als einem Jahrzehnt strafrechtlicher, individualtäterbezogener Aufarbeitung vor dem Jugoslawien-Tribunal kam es damit zu einem Rechtspruch auch über die staatliche Verantwortung jener Greuel, die heute ikonographisch mit der Einnahme der Stadt Srebrenica durch bosnisch-serbische Truppen verbunden sind. Der Gerichtshof anerkannte dabei freilich zunächst, dass die Konvention nicht nur eine Individualverpflichtung darstelle, sondern auch den Staaten unmittelbar verbiete, Völkermord zu begehen.181 Weiter schloss er auf Tatsachenebene, dass Serbien und Montenegro (d. h. das damalige Jugoslawien) der bosnisch-serbischen „Republika Srpska“ bedeutende militärische und finanzielle Schützenhilfe gegegeben hätten182 und dass der jugoslawische Präsident Miloševic´ insbesondere dem Massaker von Srebenica, wenn er es nicht überhaupt sicher und in allen Einzelheiten vorhergesehen habe, so doch in vollem Bewusstsein der Gefahr entgegengegangen sei.183 Dennoch sah das Gericht keinen unmittelbaren Verstoß Serbiens und Montenegros bzw. ihres Rechtsvorgängers gegen das Völkermord-Verbot. Überhaupt subsumierte es allein den Srebrenica-Vorfall als tatbestandliche Begehung (durch die unmittelbar beteiligten bosnisch-serbischen Truppen); für alle anderen von Bosnien-Herzegowina geltend gemachten Greueltaten fehlte es nach Auffassung des Gerichts jedenfalls an den strengen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, d. h. des besonderen tatbestandlichen Vorsatzes, der dolus specialis auf Vernichtung (Zerstörung) einer Gruppe sei.184 Jugoslawische Amtsträger seien indes am Sturm auf Srebrenica nicht unmittelbar beteiligt gewesen. Die organisatorische Verzahnung der bosnisch-serbischen Armee mit der jugoslawischen (die bosnisch-serbischen Truppen wurden durch Belgrad ausgerüstet und etliche Militärs erhielten ihren Sold aus Belgrad)185 änderten an der hoheitlichen Selbständigkeit der bosnisch-serbischen Kriegspartei nichts. Serbien und Montenegro trügen schließlich nur insoweit Verantwortung, 180 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Urteil vom 26. Februar 2007, abrufbar über www.icj-cij.org, zuletzt eingesehen am 8. März 2007. 181 Ebda., Rz. 167. 182 Ebda., Rz. 241: „The Court finds it established that the Respondent [Serbia and Montenegro] was thus making its considerable military and financial support available to the Republika Srpska, and had it withdrawn that support, this would have greatly constrained the options that were available to the Republika Srzska authorities.“ 183 Ebda., Rz. 436 ff. (unter Würdigung des Prozessstoffes aus dem Miloševic ´ -Verfahren vor dem Jugoslawien-Tribunal). 184 Zu den Anforderungen ebda., Rz.187 ff. 185 Dazu ebda., Rz. 386 ff.

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als sie gegen die Unterlassungspflicht verstoßen hätten, Völkermord zu verhindern.186 Die Verhaltenspflicht gegenüber der Tatbegehung eines Dritten, so der Gerichtshof, treffe unter der Völkermord-Konvention grundsätzlich alle Signatarstaaten, konkretisiere sich aber immer dort, wo ein Staat eine echte Einflussmöglichkeit habe.187 Der Gerichtshof sah es als erwiesen an, dass Serbien und Montenegro wegen der geographischen, politischen, finanziellen und administrativen Verflechtung mit der „Republika Sprska“ eben diese Einflussmöglichkeit offen gestanden sei. Für ihr Unterlassen seien sie völkerrechtlich verantwortlich. Die Pflichtverletzung, folgert der Gerichtshof, gebe dem Staat Bosnien-Herzegowina indes kein Reparationsrecht, da ein hinreichend unmittelbarer und wahrscheinlicher Kausalzusammenhang zwischen Rechtsverletzung und Schaden nicht feststellbar sei. Es habe nämlich nicht dargetan werden können, dass Serbien und Montenegro genügend Mittel zur Verfügung gestanden wären, um die Vorfälle in Srebenica sicher zu verhindern.188 Die Entscheidung ist in dreifacher Hinsicht bemerkenswert. Erstens unternimmt sie eine extreme Psychologisierung und damit notwendig Individualisierung des Völkermord-Tatbestandes. Es ist eine Sache, im Rahmen einer völkerstrafrechtlichen Prüfung höchste Maßstäbe an die konkrete, dem Einzelnen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachweisbare Zerstörungsabsicht zu stellen; eine andere, die abstrakte Organisationsgewalt eines Staates, die einen Völkermord stützt und vielleicht erst ermöglicht, unter denselben subjektiv-konkreten Tatbestand zu fassen. So aber der Gerichtshof, der in Folge auf das Argument, dass gerade die Großbetrachtung des Bosnien-Krieges, die (nach Ansicht des Klägers) etliche Greuelakte, welche einzeln besehen nicht hinreichend sicher eine Vernichtungsabsicht erkennen lassen, in eine Systematik stelle, die als Ganzes Begehung und Planung eines Völkermorders zu belegen vermöge, nur lakonisch erwidern kann, dass derlei Analysewechsel weg von der konkret-individuellen Vorsatzsschau hin zur abstrakt-systematischen Kontextualisierung mit der Völkermord-Konvention und der Rechtsprechung des Jugoslawien-Tribunals nicht im Einklang stehe.189 Zweitens überrascht der restriktive Zurechnungsmaßstab. Zunächst schon geht der Ebda., Rz. 425 ff. (438). Ebda., Rz. 430: „the capacity to influence effectively the action of persons likely to commit, or already committing, genocide“. 188 Ebda., Rz. 462: „The question is whether there is a sufficiently direct and certain causal nexus between the wrongful act, the Respondant’s [=Serbia’s and Montenegro’s] breach of the obligation to prevent genocide, and the injury suffered by the Applicant [=Bosnia and Herzegovina], consisting of all damage of any type, material or moral, caused by the acts of genocide. Such a nexus could be considered established only if the Court were able to conclude from the case as a whole and with a sufficient degree of certaintly that the genocide at Srebrenica would in fact have been averted if the Respondent had acted in compliance with its legal obligations. However, influencing the Bosnian Serb military and political authorities which it could, and therefore should, have employed in an attempt to prevent the atrocities, but it has not bee nshown that, in the specific context of these events, those means would have suficed to achieve the result which the Respondent should have sought.“ 189 Ebda., Rz. 370 ff. 186 187

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1. Kap.: Die transnationale Konstellation der Menschenrechte

Gerichtshof etwas großzügig mit der politisch-militärischen Vernetzung der „Republika Sprska“ und dem damaligen Jugoslawien um, insofern er allzu rasch den Gedanken verwarf, die bosnischen Serben oder die paramilitärischen Verbände aus Jugoslawien (Scorpions) könnten als Organe oder Quasi-Organe Belgrads angesehen werden. Vor allem aber verlängert der Gerichtshof seine konkret-subjektive Lesarbeit der staatlichen Völkermordbegehung, insofern er eine Zurechnung zwischen bosnisch-serbischer und jugoslawischer Verantwortung nur erlaubte, wenn die bosnisch-serbische Genozidtat auf Befehl Belgrads oder unter unmittelbarer (effective) Kontrolle Belgrads erfolgt wäre. Das allgemeine Gewalt- und Kontrollverhältnis Jugoslawiens über die „Republika Sprska“ (overall controll), das das Jugoslawien-Tribunal etwa als zurechnungsbegründend verstanden sieht, reicht dem Gerichtshof dagegen für eine unmittelbare Haftungsbegründung nicht. De Gerichtshof identifiziert dabei wiederum die völkerstrafrechtliche Subsumtion der Völkermordbegehung und diejenige der Staatenverantwortlichkeit und fordert für beide eine unmittelbare Handlungshoheit, die Vorsatz und Tatbegehung einschließt. Wiederum stellt sich aber die Frage, ob für die Bestimmung der Staatenverantwortlichkeit für Völkermord nicht ein anderer als ein subjektiv-konkreter Maßstab angezeigt ist. Drittens verdient besondere Beachtung die Transposition des kollusiven Tatbeitrags Jugoslawiens zur bloßen Unterlassungspflichtverletzung. Serbien und Montenegro sind nur insoweit verantwortlich, als das damalige Jugoslawien nicht zum Schutz vor der Völkermordbegehung eingegriffen ist – euphemistischer lässt sich die staatliche Verwicklung in die monströse Tat um Srebrenica kaum fassen. Die Handlungs- bzw. Verbrechensaufarbeitung, so gab der Gerichtshof in aller Subtilität zu verstehen, bleibt damit das alleinige Geschäft des Haager Tribunals.

VI. Zusammenfassung Der internationale Menschenrechtsschutz beschränkt und wandelt die Rechtsmacht souveräner Staaten. Souveränität wird nicht mehr formal-unbegrenzt begriffen (puissance absolue et perpetuelle), sondern unterliegt materiellen Herrschaftsgrenzen bzw. Unterlassungspflichten. Das völkerrechtliche Institut des Immunitätsrechts vor fremden staatlichen Gerichten zeigt, dass staatliche Macht nach außen hin nur dann immun bleibt, wenn sie den Kernbestand menschenrechtlicher Gewährleistungen achtet. Gleichzeitig bleibt die politisch-juridische Konzeption der Souveränität unangetastet, indem sich eine nominalistische Interpretation des Souveräns durchgesetzt hat: Er ist nicht etwa nur solange Souverän, wie er den Kernbestand menschenrechtlicher Gewährleistungen achtet. Vielmehr sichert die souveräne Handlung a priori, dass sie die völkerrechtlich sanktionierten Rechtshandlungen nicht begeht und nicht begehen kann. Die Leerstelle der Verantwortlichkeit, die fortwährend mit der Begehung staatlicher Verbrechen entsteht, wird unter Rückgriff auf einzel-

C. Das zweite Problem: Immunität

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ne Individuen gefüllt. Staatliches Unrecht ist völkerrechtlich nur als privates Unrecht denkbar. Für die Zwecke der transnationalen Menschenrechtsklage hat der personal turn des Völkerrechts einen entscheidenden Vorteil: Anonym erlittenes Unrecht wird ort- und als Personaldelikt kanalisierbar. Die Entwicklung des internationalen Menschenrechtsschutzes hat die strenge vertikale Ordnung des klassischen Rechts zwischen Staat und Individuum aufgestoßen und in eine horizontale Privatrechtsbeziehung gewandet: Der Täter hinter dem Staat ist persönlich verantwortlich und dem Verletzungsopfer (sekundär-rechtlich) verpflichtet. Staatenimmunität ist für diese ent-hierarchisierte Rechtsbeziehung eine blinde, unpassende, verschlossene Kategorie. Die transnationale Verfolgung von Menschenrechtsverletzungen setzt sich somit gegen das klassische Konzept von Staatenimmunität und, dahinter stehend, Staatensouveränität durch, freilich auf eine Weise, dass letztere gestärkt aus dem neuen menschenrechtlichen Diskurs hervorgehen. Der Vorteil der transnationalen Menschenrechtsklage ist zugleich ihr Nachteil. Das Tabu des souveränen Staates ist der Preis der völkerrechtlichen Individualisierung.

2. Kapitel

Supplemente des Rechts. Humberto Alvarez-Machain zwischen Individual- und Völkerrecht Das erste Kapitel war der Entfaltung des Problems der transnationalen Menschenrechtsklage bzw. der Präzisierung ihrer Fragestellung gewidmet. Die human rights litigation erweist sich nach drei Richtungen hin als brisant. Das erste Rechtsproblem kreist um die horizontale Frage jurisdiktionell-extraterritorialen Zu- oder Übergriffs. Das zweite Rechtsproblem betrifft den vertikalen Zuschnitt des Klagetyps: Auf Beklagtenseite, dem privaten Kläger gegenüber, steht ein staatlicher Funktionsträger. Das dritte rechtliche Problem ist substanzieller Natur: Welches sind die materiellen Rechtskoordinaten, die den Kläger zu einer Form der Restitution oder des Ersatzes berechtigen und den Beklagten verpflichten? Die beiden ersten Probleme habe ich oben behandelt. Sie lassen sich bis zu einem gewissen Grad entlang den Parametern des heute etablierten Rechtsgebietes des internationalen Strafrechts lösen. Allerdings ergeben sich Schwierigkeiten, wo das Zivilrecht von der strafrechtlichen Situation wesentlich abweicht. Das ist einmal der Fall für die Frage jurisdiktioneller Konkurrenz, die für die zivilrechtliche Konstellation weit drängender ist als für die strafrechtliche. Zum anderen – was das vertikale Verhältnis staatlicher Immunität betrifft – tut sich für das Zivilrecht eine so rechtspraktische wie semantisch-konzeptionelle Leerstelle auf, der sich das Strafrecht eher verstellt. Wenn die strafrechtliche Haftung regelmäßig auf natürliche Personen beschränkt ist, geriert sich das Zivilrecht beklagtenneutral: Warum ein Amtsträger persönlich haftet, nicht aber die dahinterstehende juristische Person des Staates, ist ein erklärungsbedürftiger Umstand. Das Zivilrecht beantwortet die Frage nicht, wohl aber das Souveränitätskonzept des Völkerrechts. Das dritte Problem, das das materielle Recht und damit die Zuweisung und InterOperabilität der Rechtssphären des Völker- auf der einen Seite und des nationalen Rechts auf der anderen Seite betrifft, soll hier behandelt werden. Im Kern geht es um die Konstruktion eines Individualanspruchs. Dabei konzentriere ich mich zunächst auf das universale, rein-völkerrechtliche Terrain, um die Möglichkeiten, aber auch die Grenzen individuellen Rechtsschutzes unter Völkerrecht aufzuzeigen. Von hier schließe ich zu einer Neuformulierung des Anspruchs auf und wende mich einer Behandlung des Individualrechts jenseits der rein völkerrechtlichen Sphäre zu. Den analytischen Rahmen geben dabei der Alien Tort Statute und dessen Auslegung in der jungen Supreme-Court-Entscheidung Humberto Alvarez-Machain vor. Diese Entscheidung öffnet dogmatisch den völkerrechtlichen Menschen-

A. Das Problem des Anspruchs

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rechtsschutz für die national-rechtlichen Regressapparate auf eine konstruktive Weise: Es geht nicht um die bloße Anerkennung oder Transkription eines völkerrechtlichen Tatbestandes in das nationale Recht, sondern um eine Engführung beider Sphären, die im Wege gegenseitiger Supplementierung ein individuelles, transnationales Rechtstrajekt hervorbringt. Erst dieses Rechtstrajekt, das weder allein der universellen noch der partikularrechtlichen Sphäre zuzuordnen ist, erlaubt konzeptionell die Etablierung eines Individualanspruchs. Seine rechtstranszendierende Ableitung zwingt zu einer Neuausrichtung beider Rechtsterrains, des Völkerrechts und des nationalen Rechts. In einem dritten Schritt werde ich die kontextuelle Grundierung dieses Verhältnisses entlang dem überkommenen Monismus / Dualismus-Streit darstellen. Die Rechtssache Humberto Alvarez-Machain erklärt sich vollends nur gegen dessen Spiegelung.

A. Das Problem des Anspruchs Zur Erinnerung, der Richter Bork in Tel-Oren hatte die Frage der Anwendbarkeit des Alien Tort Statute zugespitzt auf das Problem des Anspruchs: Eine Klage unter dem ATS sei nur möglich, wenn ein Anspruch (cause of action) bereitstünde und zwar derart, dass entweder der Gesetzgeber ein statuarisches Klagerecht mitgeregelt hat oder aber ein Individualanspruch aus Völkerrecht selbst ableitbar ist.1 Weniger sein letztlich für beide Stränge ablehnendes Votum, als vielmehr diese Prämissensetzung, die sich in Filártiga nicht findet, hat die gesamte Rechtsprechung bis zur Leitentscheidung in Humberto Alvarez-Machain geprägt. Seit Tel-Oren folgte man einem dichotomen Muster: Entweder schafft der Gesetzgeber ex nihilo ein privates materielles Deliktsrecht oder aber ein solches besteht unter Völkerrecht. Damit isolierte sich die Diskussion um den ATS in zwei Richtungen. Auf der einen Seite führte man nurmehr den national-konstitutionellen Diskurs, ob der Gesetzgeber den materiellen Anspruch inzident mit der Gerichtsstandzuweisung mitgeregelt hat.2 Auf der anderen Seite kreiste die Debatte um den evolutionären Vgl. oben Kapitel 1. Die in Folge herrschende Praxis der Gerichte sollte dies bejahen (implied cause of action), vgl. die einflussreiche Entscheidung in Forti v. Suarzez-Mason 672 F. Supp. 1531 (N.D.Cal. 1987), die die statuarische cause-of-action-Lösung etablierte; erstaunlicherweise glaubte sich das Gericht hierbei in voller Übereinstimmung mit der Entscheidung in Filártiga: „The Court is persuaded, however, that the interpretation of § 1350 forwarded by the Second Circuit in Filartiga . . . and largely adopted by Judge Edwards in Tel-Oren, is better reasoned and more consistent with principles of international law. There appears to be a growing consensus that § 1350 provides a cause of action for certain ,international common law torts‘“ (1539). In Filártiga war freilich nicht die Rede davon, dass der ATS selbst ein materielles Klagerecht installiert habe. Vgl. zu der reziptiven Geschichte Filártigas auch Swan, International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts. An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines, in: Scott (Hrsg.), Torture as Tort (2001) 65 ff. (75 f., 85 ff.). Zu teils scharfer Kritik aus der Lehre an der implied cause of 1 2

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

Stand des Völkerrechts und die Frage, ob der internationale Menschenrechtsschutz bereits so weit geronnen ist, dass er einen Individualanspruch bereithält. Beides sind achtenswerte Streitpunkte. Was mit der Weichenstellung in Tel-Oren aber ganz aus dem Blick geriet, war die Frage nach einer dem Alien Tort Statute eigenen Schnittstelle zwischen dem national-konstitutionellen und dem völkerrechtlichen Diskurs. Vielleicht musste sich die isolierte Anspruchsableitung je für sich als überfordert oder zumindest unbefriedigend erweisen. Die Erforschung des impliziten Willens des Verfassungs- und Gesetzgebers in den Buchstaben des Gesetzes ist ein Puzzle mit etlichen Unbekannten. Vor allem aber verstellt sich der isolationistische Blick auf das nationale Recht dem trajektorischen Charakter des ATS: „a tort . . . in violation of the law of nations“ sucht seinen Deliktsgrund nicht in einer national-rechtlichen Fixierung, sondern in einem Verweis auf das Völkerrecht; die cause of action vereint gerade national- und völkerrechtliche Elemente. Den ATS auf seine explizite oder implizite Rechtsgrundsetzung abzuklopfen, ist deshalb nicht nur verkürzend, sondern geht an der Sache vorbei. Die völkerrechtliche Frage nach einem Privatanspruch außerhalb der privatrechtlichen, i.e. national-rechtlichen Konstellation, scheint wiewohl prima facie ein konstruktiver Anknüpfungspunkt. Wenn sich ein solcher Anspruch feststellen ließe, hätten wir es mit einem recht unproblematischen Import einer unmittelbar völkerrechtlichen Position in das nationale Recht zu tun. Der Blick auf das geltende Recht gibt hier indes, wie sogleich gezeigt werden soll, keine klare Antwort. Vielmehr steht wiederum zu befürchten, dass der völkerrechtliche Diskurs mit der insofern sterilen Frage nach einem genuinen Privatrecht überfordert wird. Der Alien Tort Statute seinerseits läuft Gefahr, nochmals verkürzt zu werden. Es lohnt jedenfalls die Frage, ob der Verweis in das Völkerrecht nicht als Rechtswechsel im Sinne eines Sphärensprungs vom nationalen ins internationale Recht, sondern als Kopplung gelesen werden kann. Erst mit der Öffnung und Verbindung beider Diskurse, des nationalrechtlichen und des völkerrechtlichen, mögen sich die Umrisse eines privaten Anspruchs wegen einer Völkerrechtsverletzung abzeichnen.

B. Der Individualregress im Völkerrecht Richter Bork kam in seiner kursorischen Prüfung des Völkerrechts zu einer ebenso schnellen wie definitiven Antwort: „In truth, the law concerning treaties and customary international law of its own force appears actually to deny appellants any cause of action.“3 action s. nur Casto, The Federal Courts’ Protective Jurisdiction Over Torts Committed in Violation of the Law of Nations, Connecticut LR 18 (1986) 467, 480: „simply frivolous“, und Dodge, The Constitutionality of the Alien Tort Statute. Some Observations on Text and Context, 42 Va. JIL 687 (2002) 689. 3 Tel-Oren v. Libyan Arab Republic 726 F. 2d 774 (1984) 808.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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Auch bei genauerem Hinsehen scheint es nicht leicht, das Borksche Urteil zu widerlegen. Das gegenwärtige Völkerrecht zeigt eine bemerkenswerte Asymmetrie. Das potentielle Opfer von Menschenrechtsverletzungen ist präsent und lebt mit einem scharf umrissenen Rechtsstatus, das tatsächliche Verletzungsopfer, um dessen cause of action es hier geht, dagegen fällt in einen Nebel verschwommener Rechtskoordinaten. Der Einzelne, das Individuum, ist heute durch etliche Konventionen des Humanitären Völkerrechts, allgemein menschenrechtlicher Gewährleistungen und gewohnheitsrechtlich in einer Weise geschützt, dass sich seine völkerrechtliche Position zu einer geborenen Rechtssubjektivität verdichtet hat. „Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und Wissen begabt . . .“, lautet der erste Artikel der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948. Dass dieser Erklärung als bloßer Äußerung der Generalversammlung der Vereinten Nationen formal nie Rechtsqualität zukam, ist ihrem Ansinnen nach ohne echte Bedeutung, denn sie behauptet ein allererstes Recht auf Würde und Anerkennung des Menschen, das diesem von Natur aus zukommt und keiner konstitutiven Setzung bedarf.4 In dem Charakter, kein Rechtsakt zu sein, sondern bloß Erklärung, wiederholte sich so auf internationaler Ebene das zentrale Ereignis der Französischen Revolution. Die Déclaration des droits de l’homme et du citoyen von 1789 war auch allein deklaratorischer, nicht konstitutiver (rechtssetzender) Akt.5 Bereits die UN-Charta – diese allerdings ein völkerrechtlich konstitutiver Vertrag – hatte 1945 dieselbe axiomatische Setzung unternommen, wenn sie in Art. 1 die „Achtung vor den Menschenrechten“ versprach, ohne weiter auf einen inneren oder äußeren Geltungsgrund zu reflektieren.6 Der Mensch ist heute absolut geschützte Person im Völkerrecht. Er ist in diesem Sinne Rechtsperson des Völkerrechts, nicht nur Schutzobjekt oder -reflex von an Staaten oder Einzelpersonen gerichteten Pflichten. In den Worten Louis Henkins: „Human rights are rights; they are not merely aspirations, or assertions of the good. To call them rights is not to assert, merely, that the benefits indicated are desirable or necessary; or, merely, that it is ,right‘ that the individual shall enjoy these goods; or even, merely, that it is the duty of society to respect the immunity or provide the benefits. To call them 4 Der konstitutive Anspruch überrascht allerdings, insofern er jeder metaphysischen, politischen oder juridischen Ableitung seltsam verschlossen gegenübersteht. Er begnügt sich damit, in der Welt zu sein. Die Gründe für die Formulierung dieses Mysteriums scheinen diplomatischer Natur zu sein. Bei Abfassung der Erklärung konnten sich die Staatenvertreter, die aus unterschiedlichsten politisch-kulturellen Zusammenhängen stammten, auf keinen Text hierzu einigen, vgl. Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry (2001) 77 f. 5 s. dazu Hofmann, Verfassungsrechtliche Perspektiven (1995) 53 f. 6 Hersh Lauterpacht schrieb 1950 (Lauterpacht, International Law and Human Rights, 61): „The Charta of the United Nations, in recognising the fundamental human rights and freedoms, has to that extent constituted individuals subjects of the law of nations.“ Diese Konstituierung freilich vollzog sich nur faktisch-funktional; normativ-materiell ging die Staatengemeinschaft in ihrem Gründungstext von einer vorkonstitutionellen Existenz der Menschenrechte aus. Zur politisch-rechtlichen Integration der Menschenrechte in die UN-Charta und die Menschenrechtserklärung von 1948 Henkin, International Law. Politics, Values and Funktions, RdC 216 (1989) 13.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts ,rights‘ implies that they are claims ,as of right‘, not by appeal to grace, or charity, or brotherhood, or love; they need not be earned or deserved. The idea of rights implies entitlement on the part of the holder in some order under some applicable norm; the idea of human rights implies entitlement in an moral order under a moral law, to be translated into and confirmed as legal entitlement in the legal order of a political society.“7

Unter keinen Umständen, weder im Frieden noch im Krieg, weder im Staatsnoch im Befehlsnotstand, darf der Mensch Opfer eines Völkermordes,8 eines Kriegsverbrechens,9 eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit10 oder von Folter11 werden. Seine Rechte sind unveräußerlich und sanktionsbewehrt. Nach den Kriegsverbrecher-Tribunalen von Nürnberg und Tokyo in den 1940er Jahren, den Ad-hoc-Tribunalen für Jugoslawien und Ruanda aus den 90er Jahren des zurückliegenden Jahrhunderts und der Etablierung des Weltstrafgerichts 1998 (das Statut ist seit dem 1. Juli 2002 in Kraft) gewärtigt jeder, der gegen den Kernbestand menschenrechtlicher Schutzgewährleistungen verstößt, zur Rechenschaft gezogen und bestraft zu werden. Die Kerngewährleistungen berechtigen den Einzelnen unmittelbar und erlauben weder Ausnahme noch Verfügung noch irgend Abrogation. Je7 Henkin, The Age of Rights (1990), Einleitung (kursiv im Original). Vgl. aber die nüchterne, verfahrensorientierte Sicht Peter Malanczuks in seiner Fortführung des AkehurstLehrbuchs (Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law (1997)) 91, 100 und 211: Die Existenz eines echten Rechtes unter Völkerrecht beweise sich darin, dass seinem Träger der Weg zu einer internationalen Schiedsstelle offen stehe, die es ihm ermögliche, sein Recht durchzusetzen; der Status der Menschenrechte als Rechte sei mangels universeller Durchsetzungsmechanismen fragil (101). Dieses Prozessrechtsaxiom ist dem Völkerrecht allerdings nur schwer zu entnehmen, auch wenn der IGH in seinem berühmten Bernadotte-Fall eine ähnliche Kopplung von Rechts- und Prozessfähigkeit vorgenommen hat (ICJ, Reparation for Injuries, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, 174 (178 f.): „What it does mean is that [the UN Organisation] is a subject of international law and capable of possessing international rights and duties, and that it has capacity to maintain its rights by bringing international claims.“ Für internationale Organisationen, die künstliche – gekorene – Völkerrechtssubjekte sind, ist die internationale Prozessfähigkeit guter Gradmesser für die Rechtssubjektivität; für orginiäre Völkerrechtssubjekte taugt die Kategorie wenig. Staaten etwa bedürfen keineswegs einer internationalen Schiedsstelle, um sich ihrer Rechtsstellung zu vergewissern. Richtig ist, dass Individualrechte meist nicht viel wert sind, wenn sie eines Durchsetzungsmechanismus entbehren; auf die Dichotomie ,Rechtssubjekt‘ und ,Rechtsobjekt‘ verzichten will etwa Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use It (1994) 49 f. Sie weicht auf den Terminus „participant“ aus, der alle einzuschließen scheint, die völkerrechtlich betroffen sind, natürliche Personen so sehr wie Staaten. Ähnlich auch Brownlie, Principles of Public International Law (2003) 65; Dahm / Delbrück / Wolfrum, Völkerrecht, Band I / 2 (2002) 267, sprechen von der Anerkennung des Individuums als einer „im Prinzip völkerrechtsfähigen Wirkungseinheit“. 8 s. Art. 1 und 2 Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes vom 9. Dezember 1948, UNTS Bd. 78, 277; Art. 6 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs. 9 Vgl. die Genfer Abkommen vom 12. August 1949, UNTS, Bd. 75; Art. 8 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs. 10 Vgl. Art. 7 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs. 11 Art. 1, 2 UN-Folterkonvention vom 10. Dezember 1984, UNTS, Bd. 1465, 85.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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der Staat der Weltgemeinschaft, jede Amtsperson und sogar Private sind an die zwingenden Verbote des Völkerrechts gebunden.12 Die absolut geschützte Stellung des Einzelnen auf der rechtlichen Primärebene – nicht Opfer einer der bezeichneten Verletzungen zu werden – verliert sich indes auf der Sekundärebene – bei der Frage, welche unmittelbaren Rechte der Einzelne im Falle der primären Rechtsverletzung hat. I. Rechte des Opfers – Restitutionsrechte nach allgemeinem Völkerrecht Im Bereich der Staatenverantwortlichkeit ist die Rechtslage klar: Der Verstoß gegen eine primäre Handlungs- oder Unterlassungspflicht durch den einen Staat und die Herbeiführung eines Schadens bei einem anderen Staat zieht eine Restitutionspflicht des pflichtwidrig handelnden Staates nach sich. Der Ständige Internationale Gerichtshof wies dem Prinzip der Staatenverantwortlichkeit in seinem Chorzów-Fall 1927 den Rang eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zu: „It is a principle of international law that the breach of an engagement involves an obligation to make reparation in an adequate form. Reparation therefore is the indispensable complement of a failure to apply a convention and there is no necessity for this to be stated in the convention itself.“13

Zu Art und Umfang befand der Ständige Gerichtshof: „The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, so far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed. Restitution in kind, or, if this is not possible, payment of a sum corresponding to the value which a restitution in kind would bear; the award, if need be, of damages for loss sustained which would not be covered by restitution in kind or payment in place of it – such are the principles which should serve to determine the amount of compensation due for an act contrary to international law.“14

So klar die Anspruchsverpflichtung und der Anspruchsumfang sind, so unklar ist die Lage hinsichtlich möglicher Anspruchsinhaber. Unstreitig ist restitutionsberechtigt jeder in seinen Rechten verletzte Staat. Wenn es aber um Rechtsverletzungen von – völkerrechtlich geschützten – Privaten geht, meidet das Völkerrecht ein durchsichtiges rechtliches Statut. Ausgangspunkt der Verwirrung ist dabei das klassische Völkerrechtsgebiet des Fremdenrechts. Das Fremdenrecht wird nicht 12 Für die unmittelbare, von staatlicher Gewalt unabhängige Pflichtenstellung Privater vgl. Art. 25 und 27 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs; für die gewohnheitsrechtliche Reichweite s. etwa Cassese, International Criminal Law, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 719 ff. 13 Factory at Chorzów, Jurisdiction, Judgement No 8, 1927, PCIJ, Ser. A, No 9, 21. Ähnlich der Lusitania-Fall, RIAA VII, 32 (1923). 14 Factory at Chorzów, Merits, Judgement No 13, 1928, PCIJ, Ser. A, No 17, 47.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

nur gelegentlich als Vorläufer des modernen Menschenrechtsschutzes gesehen,15 auf ihm fußt vor allem auch die Entwicklung des modernen Prinzips der Staatenverantwortlichkeit.16 Seit mehreren Jahrhunderten sichert das völkerrechtliche Fremdenrecht, dass den Untertanen oder Bürgern eines Staates, wenn sie der Rechtsgewalt eines anderen Souveräns unterworfen sind, gewisse (Mindest-) Schutzrechte zuteil werden.17 Staaten müssen ihr Territorium fremden Staatsangehörigen nicht öffnen, tun sie es aber, unterfallen diese einer völkerrechtlichen Garantie. Verletzt nun der Aufnahmestaat etwaige Schutzrechte des fremden Staatsangehörigen, begeht er ein völkerrechtliches Delikt, für das er völkerrechtlich dem Heimatstaat des betroffenen Individuums verantwortlich ist. Damit ist dieser in eigenen Rechten verletzt und kann für seinen Untertan / Staatsbürger diplomatischen Schutz ausüben. Das tatsächlich verletzte Individuum dagegen steht außerhalb der zwischenstaatlichen Restitutionsbeziehung.18 Aus dieser historischen Verbindung von Fremdenrecht und Staatenverantwortlichkeit ging die klassische Auffassung von dem völkerrechtlich durch den Heimatstaat ,mediatisierten‘ Individuum hervor. Theo van Boven benannte sie in seinem Abschlussbericht für den UN-Unterausschuss für Menschenrechte19 1993: „[T]he subject who has suffered the injury is not the individual person, or for that matter, a group of persons, but the State of which the person or the group of persons is or are national(s). It is in this respective that States may claim reparation from the offending State but the victims themselves have no standing to bring international claims.“20

Der Internationale Gerichtshof hat noch in seiner berühmten Entscheidung zu den erga-omnes-Verletzungen im Völkerrecht (Barcelona Traction)21 diese Position bestätigt: „The State must be viewed as the sole judge to decide whether ist protection will be granted, to what extent it is granted, and when it will cease . . . should the natural or legal per15 Henkin, International Law. Politics, Values and Functions, RdC 216 (1989-IV) 208; Shelton, Remedies in International Human Rights Law (1999) 7, 93. 16 Lillich, The Human Rights of Aliens in Contemporary International Law (1984). 17 Vgl. ausführlich Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law (1997) 256 ff. 18 Vgl. etwa Panevezys-Saldutikis Railway, Judgment, PCIJ, Ser. A / B, No 76, 4: „[I]n taking up the case of one of its nationals, by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own right, the right to ensure in the person of its nationals respect for the rules of international law.“ 19 Eigentlich: „Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities“, Unterausschuss der UN-Commission on Human Rights. 20 van Boven, Study Concerning the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms, Final Report submitted by Mr. Theo van Boven, Special Rapporteur, E / CN.4 / Sub.2 / 1993 / 8 vom 2. Juli 1993, § 42. 21 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment, ICJ Reports 1970, 3.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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sons on whose behalf it is acting consider that their rights are not adequately protected, they have no remedy in international law.“22

Die Verschiebung von Verletzungs- und Restitutionsverhältnis – einmal Staat A / Individuum (Staatsbürger von Staat B), zum anderen Staat B / Staat A – geht zweifellos ins Leere, wenn das Individuum nicht Staatsbürger von B oder X, sondern Staatsbürger von A selbst ist. Das (pathologische) Verhältnis Individuum / Heimatstaat indes ist wesentlicher Anwendungsbereich menschenrechtlicher Gewährleistungen. Anders das völkerrechtliche Fremdenrecht, das allein das (pathologische) Verhältnis Drittstaat / Individuum in den Blick nimmt. Hier verträgt es sich, dass eine Verletzung des Drittstaates durch den Heimatstaat verfolgt wird (Mediatisierung des Individuums im Völkerrecht). Die sekundärrechtliche Mediatisierung des Einzelnen, wie sie aus dem völkerrechtlichen Fremdenrecht hervorgeht, in den menschenrechtlichen Rahmen zu stellen, verzerrt demgegenüber die ratio beider Schutzsysteme. Aus rechtslogischer Sicht ist die Spaltung zwischen Primär- und Sekundärrecht überhaupt schwierig anzustellen. In einer klassischen Schiedsgerichtsentscheidung der 1920er Jahre meinte etwa Schiedsrichter Max Huber – freilich seinerzeit nicht in dem Kontext eines originären Individualrechts: „[R]esponsibility is the necessary corollary of a right. All rights of an international character involve international responsibility. Responsibility results in the duty to make reparation if the obligation in question is not met.“23

Die undeutliche Stellung des Individuums resultiert hauptsächlich daraus, dass zwischen dem genuinen Recht und der Fähigkeit, dieses Recht in der völkerrechtlichen Sphäre durchzusetzen (van Boven: „the victims themselves have no standing to bring international claims“), häufig nicht unterschieden wird.24 Dabei war bereits der Ständige Internationale Gerichtshof davon ausgegangen, dass die Rechtsinhaberschaft etwas anderes ist als ihre Durchsetzbarkeit: „[I]t is scarcely necessary to point out that the capacity to possess civil rights does not necessarily imply the capacity to exercise those rights onself.“25

Das Abschlussdokument der International Law Commission zur Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidrige Handlungen nimmt ein mögliches individuelles völkerrechtliches Restitutionsrecht aus seinem Regelungsbereich heraus. Dieses Dokument, als Versuch unternommen, die gewohnheitsrechtlichen Regeln über die Staatenverantwortlichkeit zu kodifizieren,26 von der Generalversammlung Ebda. Rz. 78 f. Spanish Zone of Morocco Claims (United Kingdom v. Spain), 2 RIAA 615 (650 f.) (1929). 24 Beispielhaft Malanczuk, a. a. O. (Fn. 7). 25 Appeal from a Judgment of the Hungaro / Czechoslovak Mixed Arbitral Tribunal, Judgment, 1933, PCIJ, Ser. A / B, No 61, 208 (235). 26 Dies entspricht dem institutionellen Auftrag der International Law Commission, die keine rechtskreative Einrichtung ist. Dass jede Kodifizierung freilich auch Innovation und Entwick22 23

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

als Resolution am 12. Dezember 2001 angenommen, sieht die Verpflichtung eines völkerrechtswidrig handelnden Staates auf Unterlassung (Art. 30 (a)), Garantieerklärung (Art. 30 (b)) und Wiedergutmachung (Art. 31) vor. Art. 33 fasst unter dem Titel „Umfang der in diesem Teil aufgeführten völkerrechtlichen Verpflichtungen“: „1. Die in diesem Teil aufgeführten Verpflichtungen des verantwortlichen Staates können gegenüber einem anderen Staat, mehreren Staaten oder der gesamten internationalen Gemeinschaft bestehen, insbesondere je nach Wesen und Inhalt der völkerrechtlichen Verpflichtung sowie den Umständen ihrer Verletzung. 2. Dieser Teil berührt kein sich aus der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit eines Staates ergebendes Recht, das einer Person oder einer Stelle, die kein Staat ist, unmittelbar erwächst.“

Die International Law Commission hat mit dieser Regelung für die völkerrechtliche Verortung Privater wenig gesagt. Einerseits verbleibt sie mit Ziffer 1 bei der ,klassischen‘ staatszentrierten Sicht. Völkerrechtliche Verstöße werden durch Staaten begangen, und diese stehen in völkerrechtlicher Verantwortung gegen Staaten. Andererseits macht Ziffer 2 deutlich, dass die Beschränkung auf das zwischenstaatliche Restitutionsverhältnis kein exklusives sein muss; mögliche Individualansprüche, die unmittelbar erwachsen, bleiben von der Regelung unberücksichtigt. Damit ist für die tatsächliche Existenz dieser Ansprüche nichts gewonnen. Allerdings hat die ILC mit dieser abschließenden bedeutungsoffenen Fassung den Eindruck korrigiert, den ihr Vorentwurf27 bei vielen hinterlassen hat. Dort hatte Art. 40 bestimmt, dass eine Rechtsverletzung – mit der Folge eines Sekundäranspruchs – gegenüber Staaten oder der Staatengemeinschaft als ganzer begangen werden konnte. Weil derselbe Artikel auch den Fall der Staatenverletzung in Form einer Menschenrechtsverletzung erfasste und wie jede andere Form der Verletzung subsumierte, lag der Schluss nahe, dass die Regelung über Verletzung und Folgerecht als ausschließliche gemeint war und Individualansprüche keinen Rückhalt im Völkerrecht hätten.28 Jetzt also ist dieser Eindruck ausgeräumt, aber eben in einer Weise, dass das Problem seltsam ungelöst bleibt.

lung mit sich bringt, steht außer Frage. Zu den rechtskodifizierenden und rechtsentwerfenden Teilen in dem ILC-Text zur Staatenverantwortlichkeit s. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility (2002) 1 – 60; Crawford / Olleson, The Nature and Forms of International Responsibility, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 451 (457). 27 Abgedruckt bei Kunig / Uerpmann, Übungen im Völkerrecht (1998) 241 ff. 28 In diese Richtung etwa Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations. The Position under General International Law, in: Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), State Responsibility and the Individual (1999) 1 (2 ff.).

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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II. Rechte des Opfers – Restitutionsrechte nach Völkervertragsrecht Konturenhaft wird der Sekundärrechtsschutz dagegen in einer Vielzahl besonderer Vertragsregime. Das individuelle Restitutionsrecht, also der Rechtsschutz auf eine erfolgte Primärrechtsverletzung hat dabei regelmäßig eine prozessuale und eine materielle Dimension.29 Die prozessuale Seite bezieht sich auf die Fähigkeit des Opfers einer Primärpflichtverletzung, ein Verfahren über Feststellung und Ahndung der Verletzungstat anzustoßen und / oder in ihm wesentliche Beteiligtenrechte zu haben. Die materielle Seite betrifft die eigentliche Entschädigung (Restitution im engeren Sinne). Mit dieser Aufspaltung unterscheidet sich das gängige individuelle Restitutionsrecht von dem Reparationsrecht der Staaten unter Völkergewohnheitsrecht. Dort beschränkt sich die Fixierung des SekundärRechtsverhältnisses zwischen Verletzer- und verletztem Staat auf die materielle Situation, d. h. darauf welcher Schaden anrechenbar und wie dieser auszugleichen ist. Der Verzicht auf ein eigenes Beschwerderecht ist dabei allzu verständlich, denn in der notwendigen Ersatzpflicht („wipe out all the consequences of the illegal act“) sind wesensmäßig Untersuchung und Ausspruch der Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung enthalten. Die Spaltung des Sekundärrechts in Prozessund materielles Recht erklärt sich allein vor dem Hintergrund der rechtsschwachen Ausgangslage des Individuums: Anders als der zwischenstaatliche Kontext, der die Ersatzpflicht auf eine Rechtsverletzung gewohnheitsrechtlich immer schon anerkannte, geht das vertragliche Restitutionsrecht (für Private) auf eine (voluntative) Vereinbarung der Staaten zurück. Die Staaten schufen erst per Vertrag das materielle Recht Privater. Dabei haben sie nicht etwa die Chorzów-Grundsätze, also den Anspruch auf materielle Schadlosstellung, in die jeweiligen vertraglichen Systeme gegossen, sondern zunächst kaum mehr als (weiche) prozessuale Rechte auf Beschwerde eingeräumt. Die Erweiterung des Prozessrechts auf materielle Positionen geht im Wesentlichen auf spätere Entwicklungen, vor allem die kontinuierliche Rechtsprägung der zuständigen internationalen Spruchkörper, zurück. Hinzu tritt für den individuellen Rechtsrahmen, dass für das Individuum im Verhältnis zum (übermächtigen) Staat die Existenz einer genuinen prozessualen Garantie von größter Bedeutung ist, um einigermaßen zuverlässig eine irgend gewährte materielle Position durchzusetzen.

1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Die Europäische Menschenrechtskonvention von 1950 bestimmt in ihrem Art. 13, dass jede Person, die in ihren Konventionsrechten verletzt worden ist, ein eigenes Konventions- (also völkerrechtlich verbürgtes) Recht auf „wirksame Beschwerde“ (effective remedy) bei einer innerstaatlichen Instanz hat. Das Recht der 29 Rechtsschutz gegen eine (anhaltende) Rechtsverletzung gehört im eigentlichen Sinne nicht zu den Sekundärrechten, da er sich unmittelbar aus der Primärrechtsstellung ergibt.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

wirksamen Beschwerde gilt heute erst dann als verwirklicht, wenn – speziell in einem Fall, in dem der Beschwerdeführer behauptet, von staatlichen Stellen gefoltert worden zu sein – sichergestellt ist, dass der Staat zur Ermittlung des Vorgefallenen tätig wird, die Schuldigen benennt und bestraft, dem Beschwerdeführer Zugang zum Ermittlungsprozess schafft und ihm „billige Entschädigung“ gewährt.30 Kommt der Staat, gegen den der Beschwerdeführer seinen Beschwerdeanspruch gerichtet hat, seiner Verantwortlichkeit nicht nach, spricht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über die Feststellung der Konventionsverletzung hinaus eine „gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist“ (Art. 41 EMRK).31

2. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) Art. 2 Abs. 3 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte von 1966 (IPbürgR) enthält die Staatenpflicht auf Recht zur „wirksamen Beschwerde“ (effective remedy) und verbindet diese mit dem institutionellen Anspruch, für hierfür zuständige Gerichts- und andere Staatsorgane zu sorgen. Ganz ähnlich wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat der UN-Menschenrechtsausschuss das Beschwerderecht insoweit präzisiert, als es neben einer für das Opfer zugänglichen Untersuchung vorgetragener Missbrauchsfälle und ihrer Abstrafung das Anrecht auf eine billige Entschädigung umfasst.32

3. Amerikanische Menschenrechtskonvention (AMRK) Art. 25 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention von 1969 (AMRK) verlangt seinerseits wirksamen (primären und sekundären) Rechtsschutz. Auch der amerikanische Gerichtshof für Menschenrechte machte unmissverständlich deutlich, dass die Mitgliedstaaten nicht nur die Pflicht trifft, alles zu unternehmen, um die Verletzung von Konventionsrechten zu unterbinden; der einzelne Bürger hat auch das Recht auf gründliche Ermittlung und Aufklärung begangenen Unrechts 30 Vgl. nur die Entscheidung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs Aksoy v. Turkey, 18. Dezember 1996, (1996) VI Reports of Judgments and Decisions, 2272 Rz. 98; ein Recht auf Ermittlung, Aufklärung und Bestrafung bei Fällen der Verletzung von Art. 2 und Art. 3 EMRK folgert der Gerichtshof mittlerweile bereits aus den Primärnormen, vgl. EuGMR – Pruneanu v. Moldovia, Beschwerdesache 6888 / 03, Urteil vom 16. Januar 2007, Rz. 46. 31 Die vom Gerichtshof zugesprochene Kompensationsleistung kann materielle wie immaterielle Schäden umfassen, zu Fällen aus jüngerer Zeit s. Isayeva v. Russia, Beschwerdesache 57959 / 00, Urteil vom 24. Februar 2005, Rz. 231 ff.; Kashiyev v. Russia, Beschwerdesache 57942 / 00 u. 57945 / 00, Rz. 187 ff. (beide Fälle zu Kampfhandlungen in Tschetschenien, materielle Verletzungen von Art. 2, 3 und 13 EMRK). 32 Laureano v. Peru, Comm. No. 540 / 1993, Final Views of 25 March 1996.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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seitens staatlicher Stellen und auf billige Entschädigung.33 Kommt es zu einer Verurteilung durch den Inter-American Court of Human Rights (dessen Gerichtsgewalt für die Mitgliedstaaten freilich nur fakultativ ist, Art. 62 AMRK), ist das Entschädigungsrecht des Beschwerdeführers ähnlich konditioniert wie jenes unter der EMRK Art. 63 I 2 AMRK lautet: „It shall also rule, if appropriate, that the consequences of the measure or situation that constituted the breach of such right or freedom be remedied and that fair compensation be paid to the injured party.“

4. UN-Folterkonvention 1984 bestimmte die UN-Folterkonvention34 (Art. 14): „Jeder Vertragsstaat stellt in seiner Rechtsordnung sicher, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält und ein einklagbares Recht auf gerechte und angemessene Entschädigung einschließlich der Mittel für eine möglichst vollständige Rehabilitation hat. Stirbt das Opfer infolge der Folterhandlung, so haben seine Hinterbliebenen Anspruch auf Entschädigung.“

5. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Schließlich hatte bereits die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 194835 mit Art. 8 gefordert: „Jeder Mensch hat Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz vor den zuständigen innerstaatlichen Gerichten gegen alle Handlungen, die seine ihm nach der Verfassung oder nach dem Gesetz zustehenden Grundrechte verletzt.“

6. Sonderregime auf UN-Ebene Ein zunehmender völkerrechtlicher Fokus auf Individualentschädigung lässt sich gerade auf der Ebene der Vereinten Nationen verzeichnen. Die UN-Generalversammlung betreibt seit geraumer Zeit die Einrichtung diverser Fonds zu dem Zwe33 Velásquez Rodriguez v. Honduras, Judgment of 29 July 1988, Ser. C No. 4, § 166 und § 174. 34 Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment vom 10. Dezember 1984, GA res. 39 / 46, 39 UN GAOR, Supp. 51, UN Doc. A / 39 / 51 (1984), 23 ILM 1027 und 24 ILM 535, im Folgenden zitiert nach dem (deutschen) BGBL 1990 II, 246 („UN-Folterkonvention“). 35 Universal Declaration of Human Rights, adopted by the UN-General Assembly the 10th of December 1948, GA Res. 217 A (III), UN GAOR, 3rd Session, UN Doc. A / 810 (1948), für die hier wiedergegebene deutsche Übersetzung s. Sartorius II, Ordnungszahl 19.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

cke individueller Restitution. Mit der Resolution 36 / 151 vom 16. Dezember 1981 schuf sie einen Fonds zur Entschädigung von Folteropfern, mit der Resolution 38 / 14 vom 22. November 1983 zur Entschädigung von Apartheidsopfern, mit der Resolution 46 / 122 vom 17. Dezember 1991 zur Entschädigung von Opfern von Sklaverei.36 Bereits 1985 hatte sie die „Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power“ verabschiedet.37 Diese hatte zwar vorwiegend die Situation für Opfer national-strafrechtlicher Delikte im Blick. Am Schluss der Declaration schlug sie aber einen Bogen zu Opfern von (völkerrechtlichen) Menschenrechtsverletzungen („victims of abuse of power“, §§ 18 – 21). Die Staaten werden aufgefordert, Menschenrechtsverletzungen im nationalen Recht proskriptiv zu verfolgen und den Opfern nachträglichen Rechtsschutz in Form von Reparations- und Kompensationsrechten einzuräumen (§ 19). Ein Entschädigungsanspruch Privater als Folge von Völkerrechtsverletzungen rückt vor allem aber in das Blickfeld des UN-Sicherheitsrates. Neuland betrat der Sicherheitsrat mit der Resolution 687 vom 3. April 1991, die im Zusammenhang mit der irakischen Invasion Kuweits und dem anschließenden II. Golfkrieg (zwischen einer alliierten Streitmacht und dem Irak) unter Kapitel VII UN-Satzung verabschiedet wurde. Die Resolution ordnete die Schaffung eines institutionellen Organs an, die United Nations Compensation Commission, die über die geltend gemachten Ansprüche auf Kriegsreparationen des Irak mit verbindlicher Wirkung entscheiden sollte. In dem Resolutionstext heißt es: [§ 16] „Irak . . . is liable under international law for any direct loss, damage, including environmental damage and the depletion of natural resources, or injury to foreign Governments, nationals and corporations, as a result of Iraq’s unlawful invasion and occupation of Kuweit . . .“38 [§ 18] „[The Security Council decides] to create a fund to pay compensation for claims that fall within paragraph 16 above and to establish a Commission that will administer the fund . . .“

Die Installation dieses besonderen Kompensationsapparates ist in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert. Erstens hat der Sicherheitsrat die Reparationsfrage dem Zugriff der am Krieg beteiligten Staaten enthoben und an die Stelle des klassisch bilateralen oder multilateralen Rechtsverhältnisses ein buchstäbliches Weltregime 36 Ein vergleichbarer Fonds zur Entschädigung von Opfern von Sklaverei und Kolonialismus wurde auf zwischenstaatlicher Ebene angelegentlich der umstrittenen World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xonophobia and Related Intolerance (WCAR) 2001 vorgeschlagen, dazu Tomuschat, Human Rights (2003) 296; Lyons, World Conference Against Racism. New Avenues for Slavery Reparations?, Vanderbilt JTL 35 (2002) 1235. 37 G.A. Res. 40 / 34 (29. November 1985), einsehbar über den Netzeintrag des Hohen Kommissars für Menschenrechte, http: / / www.alhewar.com / ISLAMDECL.html, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 38 Die Resolution ist abgedruckt in ILM 30 (1991) 84; vgl. auch den Netzauftritt der UN Compensation Commission unter www2.unog.ch / uncc / , zuletzt eingesehen am 10. März 2007.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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gesetzt. Zweitens stehen Regierungen, Einzelpersonen und Korporationen in einem horizontalen Verhältnis zueinander. Alle sind gleichermaßen anspruchs- und ,klage‘-fähig. Der Irak ist – vorbehaltlich der verbindlichen Entscheidung der Kommission – allen gegenüber gleichermaßen verantwortlich.39 Drittens geht der Sicherheitsrat wie selbstverständlich von der Existenz individueller Ansprüche aus. Er konstituiert bei den Individualparteien kein Reparationsrecht, sondern begnügt sich mit der Zuweisung des Organisations- und Prozessweges. Individuelle Entschädigungsansprüche als Folge internationaler (völkerrechtswidriger) Konflikte werden heute immer wieder in den Resolutionen des Sicherheitsrates berücksichtigt.40 Eine besondere Stellung haben diese Ansprüche unter den Règlements (Rules of Procedure and Evidence)41 der durch den Sicherheitsrat eingerichteten Ad-hoc-Tribunale für das frühere Jugoslawien und Ruanda. Der in beiden Règlements identische Art. 106 lautet: „Indemnisation des victimes (A) Le Greffier transmet aux autorités compétentes des États concernés, le jugement par lequel l’accusé a été reconnu coupable d’une infraction qui a causé des dommages à une victime. (B) La victime ou ses ayants droit peuvent, conformément à la législation nationale applicable, intenter une action devant une juridiction nationale ou toute autre institution compétente, pour obtenir réparation du préjudice. (C) Aux fins d’obtenir réparation du préjudice conformément au paragraphe (B) ci-dessus, le jugement du Tribunal est définitif et déterminant quant à la responsabilité pénale de la personne condamnée.“

Das Strafgerichts-Tribunal avisiert mit Art. 106 einen Entschädigungsanspruch, der materiell wie prozessual auf eine Art Kooperation von völkerrechtlicher und national-rechtlicher Sphäre zurückgeht. Bezeichnend ist zunächst die Selbstver39 Der Sicherheitsrat wurde für die Institutionalisierung einer schrankenlosen Haftung des Irak teils heftig kritisiert; vereinzelt beschwor man die Erinnerung an den Frieden von Versailles, s. Garmise, The Iraqi Claims Process and the Ghost of Versailles, NYULR 67 (1992) 840; Graefrath, Iraq. Reparations and the Security Council, ZaöRV 55 (1995) 1. s. ferner die spätere Kritik an der Fortdauer des Reparationsapparates und dem prolongierten Sanktionsregime, etwa Gresh, Enquête sur une commission occulte. „L’Irak paiera!“, Le Monde Diplomatique, Octobre 2000. 40 Vgl. etwa Res. 1304 (2000), mit der der Sicherheitsrat Uganda und Ruanda aufforderte, ihre Truppen umgehend aus dem Kongo, in den sie kurz zuvor einmarschiert waren, zurückziehen. In § 14 der Resolution heißt es: „[The Security Council] [e]xpresses the view that the Governments of Uganda and Rwanda should make reparations for the loss of life and the property damage they have inflicted on the civilian population in Kisangani and requests the Secretary-General to submit an assessment of the damage as a basis for such reparations . . .“, www.un.org / Docs / scres / 2000 / sc2000.htm, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 41 Von den Richtern des Tribunals nach Art. 15 Jugoslawien-Statut bzw. Art. 15 RuandaStatut verabschiedet, einsehbar über www.icty.org / bzw. www.ictr.org / , zuletzt eingesehen am 10. März 2007.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

ständlichkeit, mit der Entschädigungspflicht, individuelles Ersatzrecht und effektive Schadlosstellung als Folge der Begehung eines unter das Statut fallenden Verbrechens erwartet werden. Mit Art. 106 weist das Tribunal aber in einem zweiten Schritt auf den nationalen Rechtsapparat, mittels dessen das Verbrechensopfer Ersatz erlangen kann. Für das Entschädigungsverfahren hat das Urteil des Tribunals schließlich Rechtskraftwirkung: Die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit ist für das nationale Verfahren bindend.

7. Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs Art. 75 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, dem zum 1. Januar 2008 106 Staaten beigetreten waren,42 etabliert einen Wiedergutmachungsapparat zugunsten individueller Opfer. Der Gerichtshof ist danach verpflichtet, Grundsätze für die Entschädigung von den Personen aufzustellen, die Opfer einer vom Gerichtshof judizierten Straftat geworden sind (Abs. 1). Die Wiedergutmachung schließt die Posten Rückerstattung, Entschädigung und Rehabilitierung ein. Auf Antrag (der Anklage) oder unter außergewöhnlichen Bedingungen aus eigener Amtsgewalt kann der Gerichtshof in seinem Urteil Umfang und Höhe des entstandenen Schadens feststellen. Er kann dem Verurteilten auch unmittelbar aufgeben, den festgestellten Schaden den Opfern zu ersetzen (Abs. 2). Vor Erlass einer entsprechenden Anhörung kann der Gerichtshof den Verurteilten, die Opfer und andere „interessierte[ ] Personen“ oder Staaten auffordern, sich zu der Ausgleichsangelegenheit zu äußern (Abs. 3). Der Gerichtshof hat nach Abs. 4 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 des Statuts die Möglichkeit, Rechtshilfeersuchen an die Vertragsstaaten zu stellen, um in der Entschädigungssache Beweis zu erheben und etwaige Vermögenswerte, die aus der Straftat erlangt sind, zu Einziehungszwecken zu arrestieren. Nach Abs. 5 in Verbindung mit Art. 109 des Statuts sind die Vertragsstaaten zur Vollstreckung der Anordnung „in Übereinstimmung mit dem Verfahren ihres innerstaatlichen Rechts“ verpflichtet. Art 79 des Statuts sieht zudem die Einrichtung eines Treuhand-Fonds zur Entschädigung der Opfer vor. Der Gerichtshof kann nach Art. 75, Abs. 2 UA 2 des Statuts statt einer Individualentschädigung die Abwicklung des Schadens über diesen Fonds anordnen.

8. Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation Die umfänglich verteilten Vertrags- und Resolutionsgewährleistungen von teils globaler Reichweite veranlassten Theo van Boven, im heutigen Völkerrecht ein allgemeines Individualrecht auf Reparation zu verorten: 42

Vgl. http://www.icc-cpi.int/statesparties.html (zuletzt eingesehen am 14. Juni 2008).

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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„As a matter of principle every State has the responsibility to redress human rights violations and to enable the victims to exercise their right to reparation . . . The legal system of every State should, therefore, deal with such issues in a just and effective manner.“43

Die UN Commission on Human Rights, ausgehend von den Arbeiten Theo van Bovens und Cherif Bassiounis als Special Rapporteurs, verabschiedete am 19. April 2005 „Basic principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law“ in Resolutionsform.44 Darin heißt es: „§ 3 The obligation to respect, ensure respect for and implement international human rights law and international humanitarian law as provided for under the respective bodies of law, includes, inter alia, the duty to: (a) Take appropriate legislative and administrative and other appropriate measures to prevent violations; (b) Investigate violations effectively, promptly, thoroughly and impartially and, where appropriate, take action against those allegedly responsible in accordance with domestic and international law; (c) Provide those who claim to be victims of a human rights or humanitarian law violation with equal and effective access to justice, as described below, irrespective of who may ultimately be the bearer of responsibility for the violation; and (d) Provide effective remedies to victims, including reparation, as described below.“

§ 11 formuliert ein „Victim’s Right to Remedy“: „Remedies for gross violations of international human rights law and serious violations of international humanitarian law include the victim’s right to the following as provided for under international law: (a) Equal and effective access to justice; (b) Adequate, effective and prompt reparation for harm suffered; and (c) Access to relevant information concerning violations and reparation mechanisms.“

Dieses Beschwerde- und Reparationsrecht entsteht danach aus der Verletzung menschenrechtlicher Gewährleistungen oder der Verletzung des humanitären Völkerrechts. Insofern besteht ein Gleichklang aus Friedens- und Kriegsvölkerrecht: Beide Rechtsregime ziehen ein (einheitliches) Entschädigungsregime nach sich.45 Allerdings muss es sich in beiden Fälle um „schwere“ Verletzungsfälle handeln („gross“ / „serious“). Die ,Principles and Guidelines‘ deuten nicht weiter aus, van Boven, Special Rapporteur, UN ESCOR, 45th Session, Annex, paras. 6, 21, UN Doc. E / CN.4 / Sub.2 / 1992 / B (1992). 44 Human Rights Resolution 2005 / 35, abrufbar über http: // ap.ohchr.org / documents / E / CHR / resolutions / E-CN_4-RES-2005 – 35.doc, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 45 Zur Kritik an der Einbeziehung des humanitären Völkerrechts s. etwa die US-amerikanische Position in dem Schreiben des State Department vom 15. August 2003 (http: // www.us-mission.ch / press2003 / 1508Statement%20on%20International%20Human tiarian%20Law.html, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 43

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

was zum einen unter ,schweren Verletzungen‘ im Unterschied zu ,einfachen Verletzungen‘ zu verstehen ist, zum anderen welchem Umstand diese Beschränkung auf ,schwere Verletzungen‘ geschuldet ist. Für die terminologische Bestimmung allerdings dürfte eine rechtsvergleichende Betrachtung ergiebig sein. Der Begriff der ,schweren Verletzung des humanitären Völkerrechts‘ ist seit den KriegsverbrecherTribunalen von Nürnberg und Tokio geläufig und findet sich etwa im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (Art. 8: Kriegsverbrechen). „Gross violations of international human rights law“ waren im van Boven-Bericht von 1993 noch legaldefiniert.46 In der Revision dieses Berichts entschied man sich schließlich für eine Lösung, die nicht auf einzelne Verletzungstatbestände abstellt, sondern offen für eine Betrachtung ist, die auch der Art und Weise der Begehung Rechnung trägt.47 Interpretationsleitend dürfte dabei nach wie vor § 702 des Restatement 3rd The Foreign Relations Law (United States)48 sein, der zu den gewohnheitsrechtlich abgesicherten menschenrechtlichen Verboten neben Völkermord, Sklaverei, Mord, Verschwinden-Lassen, Folter, irregulärer, anhaltender Freiheitsentzug, systematischer Diskriminierung aus Gründen der Rasse (§ 702 a-g) „a consistent pattern of gross violations of internationally recognized human rights“ (§ 702 f.) zählt. In der eigenen Kommentierung zu § 702 f. heißt es, die Ziffern a-g seien notwendig (inherently) „schwere Menschenrechtsverletzungen“ (gross). Ziffer g stelle dagegen auf die Verletzung sonstiger (freilich immer noch allgemein geltender) menschenrechtlicher Verbürgungen ab. Hier komme es aber zum einen darauf an, dass es sich um eklatante und systematische Verletzungsakte handelt, zum anderen dass sie wegen der Bedeutung der jeweiligen Rechtsgewährleistungen nach ihrem rechtlichen Unwert besonders auffallen. Beispielhaft werden u. a. systematische Übergriffe auf Freiheits- und Privatsphäre, eklatant unverhältnismäßige Strafen und Vertreibungen genannt. Die §§ 15 ff. deuten das Reparationsrecht weiter aus: „§ 15 Adequate, effective and prompt reparation is intended to promote justice by redressing gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law. Reparation should be proportional to the gravity of the violations and 46 Principle 1: „Particular attention must be paid to gross violations of human rights and fundamental freedoms, which include at least the following: genocide; slavery and slaverylike practices; summary or arbitrary executions; torture and cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; enforced disappearance; arbitrary and prolonged detention; deportation or forcible transfer of population; and systematic discrimination, in particular based on gender.“ 47 Vgl. den Bericht der 55. Sitzung der Commission on Human Rights vom 8. Februar 1999, http: // www.hri.ca / fortherecord1999 / documentation / commission / e-cn4 – 1999 – 65 .htm, Rz. 85, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 48 American Law Institute (1987), vol. 2, 161; vgl. ferner ECOSOC Res. 1503 (XLVIII, 1970), die den UN-Unterausschuss für die Verhinderung von Diskriminierungen und für Minderheitsschutz ermächtigt, Beschwerden zur Untersuchung anzunehmen, wenn diese auf die Begehung systematischer Akte schwerer Menschenrechtsverletzungen hindeuten („appear to reveal a consistent pattern of gross and reliably attested violations of human rights and fundamental freedoms“).

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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the harm suffered. In accordance with its domestic laws and international legal obligations, a State shall provide reparation to victims for acts or omissions which can be attributed to the State and constitute gross violations of international human rights law or serious violations of international humanitarian law. In cases where a person, a legal person, or other entity is found liable for reparation to a victim, such party should provide reparation to the victim or compensate the State if the State has already provided reparation to the victim. § 18 . . . full and effective reparation . . . include the following forms: restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition.“

Nach den ,Principles and Guidelines‘ entsprechen Rechtsanspruch und Rechtsumfang im Falle massiver menschenrechtlicher Schutzverletzungen den Grundsätzen der Staatenverantwortlichkeit. Wie dargelegt, verlangen Art. 30, 31 der Resolution über die Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtliche Handlungen für den verletzten Staat, dass der Verletzerstaat angemessene Zusagen und Garantien der Nichtwiederholung gibt und volle Wiedergutmachung der materiellen und immateriellen Schäden leistet. Die Resolution hat aus sich keine bindende Wirkung.49 Die Human Rights Commission als Unterausschuss von ECOSOC ist kein rechtsproduzierendes Organ. ECOSOC selbst hat unter der UN-Satzung nur die Möglichkeiten der Untersuchung, Berichterstattung, Vertragsvorbereitung und der „Empfehlung“. Art. 62, Abs. 2 UN-Satzung lautet: „Er [der Wirtschafts- und Sozialrat, ECOSOC] kann Empfehlungen abgeben, um die Achtung und Verwirklichung der Menschenrechte und Grundfreiheiten für alle zu fördern.“ Inwieweit das Dokument nichtsdestotrotz als Deklaration geltenden Rechts gemeint ist, bleibt im unklaren. Einerseits betont die Präambel der Principles and Guidelines, dass diese keine „neuen“ völkerrechtlichen Verpflichtungen enthielten.50 Andererseits belässt es die Human Rights Commission in der Resolutionspräambel, Erwägungsgrund II, bei der bloßen „Empfehlung“, die Staaten mögen die „Principles and Guidelines“ „berücksichtigen“ und ihre Anwendung „fördern“.51 Der Terminus „Guidelines“ spricht im Übrigen kaum für einen rechtlich bindenden Text. Schließlich ist zu bedenken: Zwar hat die Verabschiedung der Resolution unter den 53 Regierungsvertretern eine breite Mehrheit gefunden (40 Ja-Stimmen, keine Ablehnung, 13 Enthaltungen), die Zusammensetzung der Kommission ist wiewohl derart umstritten,52 dass sie 2006 ihre Arbeit einstellte und 49 Zum fehlenden Rechtscharakter dieser Art Resolutionen vgl. nur Hobe / Kimminich, Einführung in das Völkerrecht (2004) 389; zur Einordnung der gegenständlichen Resolution Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, IRRC 85 (2003) 497(498 ff.). 50 Ebda. Erwägungsgrund VII der Principles. 51 Ebda. Erwägungsgrund II der Resolution. 52 Vgl. nur New York Times vom 27. April 2005: „Over the years, perhaps no organization has embodied the United Nations at its worst as the Commission on Human Rights, an ineffective tool of cynical politics.“

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

dem neuen Menschenrechtsrat (Human Rights Council) Platz machte. Die angegriffene Reputation der Kommission dürfte kaum dazu beitragen, dem Dokument zu einer breiten Akzeptanz in der Staatenwelt zu verhelfen. Allerdings hat der Inter-American Court of Human Rights die ,Principles and Guidelines‘ (bzw. deren Entwurf) bereits als Rechtsquelle rezipiert.53 Es wird letztlich viel davon abhängen, wie erfolgreich die ,Principles and Guidelines‘ die weiteren UN-Institutionen, also vor allem ECOSOC und die Generalversammlung durchlaufen wird.

9. Bestätigung des Individualanspruchs durch den IGH? Der Internationale Gerichtshof hat in seinem Gutachten über den Bau einer Mauer auf besetztem Palästinensergebiet54 festgestellt, Israel habe mit dem Bau einer durchgehenden Befestigungsanlage (Israel spricht von ,Zaun‘, die Generalversammlung von ,Mauer‘), die teilweise über palästinensisches Gebiet verläuft, gegen seine völkerrechtlichen Pflichten aus humanitärem Völkerrecht und menschenrechtlichen Gewährleistungen verstoßen. Israel sei verpflichtet, den weiteren Ausbau der Anlagen zu unterlassen und den Zustand wiederherzustellen, der vor der Völkerrechtsverletzung geherrscht hat. Außerdem, so der Gerichtshof, trage Israel für den entstandenen Schaden die volle Reparationslast: „Israel has the obligation to make reparation for the damage caused to all the natural or legal persons concerned.“55

Der Gerichtshof zitiert die oben wiedergegebene Passage aus dem Chorzów-Fall des Ständigen Internationalen Gerichtshofs zum Umfang der Schadensersatzpflicht und folgert: „Israel is accordingly under an obligation to return the land, orchards, olive groves and other immovable property seized from any natural or legal person for purposes of construction of the wall in the Occupied Palestinian Territory. In the event that such restitution should prove to be materially impossible, Israel has an obligation to compensate the persons in question for the damage suffered. The Court considers that Israel also has an obligation to compensate, in accordance with the applicable rules of international law, all natural or legal persons having suffered any form of material damage as a result of the wall’s construction.“56

53 Bámaca Vélasquez v. Guatemala, Reparations, Urteil vom 22. Februar 2002, www.corteidh.or.cr, Rz. 76, Fn. 84, zuletzt eingesehen am 10. März 2007; der deutsche Bundesgerichtshof hat dagegen die Guidelines zuletzt zwar gestreift, aber als „rechtlich unverbindlich“ für die eigene Rechtsfindung beiseite gelassen, BGH, Urteil vom 2. November 2006 (III ZR 190 / 05), einsehbar über www.bundesgerichtshof.de., zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 54 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Advisory Opinion, 9. Juli 2004, ILM 43 (2004) 1009. 55 Ebda. Rz. 152. 56 Ebda. Rz. 153.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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Da der Gerichtshof lediglich die Grundsätze der Staatenverantwortlichkeit wiederholt und allein auf Schadensersatzpflicht und den Ersatzumfang abstellt, bringen die Ausführungen auf den ersten Blick kaum Neues. Dieser Eindruck ändert sich aber, wenn man die besonderen Rechtsbeziehungen, die dem Fall zugrundelagen, einbezieht. Das Gutachten des Gerichtshofs erging nicht in einem streitigen Verfahren, also zwischen zwei Staaten (Art. 34, Abs. 1 IGH-Statut), sondern auf Veranlassung der Generalversammlung (Art. 65, Abs. 1 IGH-Statut). Dies ermöglichte die denkbar offene Frage nach allen sekundärrechtlichen Folgen des ,Mauer‘-Baus auf palästinensischem Gebiet, ohne auf eine zwischenstaatliche, bilaterale Pflichtenkonstellation beschränkt zu sein. Der Gerichtshof war so nicht mit der Frage konfrontiert, welche Rechte eines anderen Staates Israel verletzt hat und was es diesem Staat infolge der Verletzung an Wiedergutmachung schuldet.57 Er konnte vielmehr auf die Pflichtenstellung Israels in alle Richtungen abstellen. Wo er deshalb auf die Rechte der palästinensischen Bevölkerung und deren Verletzung durch Israel zu sprechen kam, ging es um ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen Israel und den Palästinensern – einmal als Individuen und dann als Volk mit Anrecht auf ein politisches Selbstbestimmungsrecht. Ein Staat, der als Mediatisierungsinstanz fungiert hätte und dem gegenüber Primär- und Sekundärpflichten bestünden, kommt in dieser Konstellation nicht vor. Zu den tatsächlichen Eigenarten des Falles gehört, dass ein solcher Staat, der die Rolle der Mediatisierung übernehmen könnte, auch nicht existiert. ,Palästina‘ ist kein Völkerrechtssubjekt, Jordanien könnte Ansprüche allein aus der kriegsrechtlichen Konstellation – Israel als Besatzungsmacht auf vormals jordanisch beherrschtem Territorium – geltend machen. Der Gerichtshof fasste bei seiner sekundärrechtlichen Analyse allerdings interessanterweise den kriegsrechtlichen Status und denjenigen unter den einschlägigen menschenrechtlichen Schutzregimen zusammen, um einheitlich Verpflichtung und Umfang des Ersatzes zu bemessen. Dieser vermischte Ersatzanspruch hat keinen Staat als Rechtsträger, 57 Vgl. für die Schwierigkeiten, die ein streitiges Verfahren mit notwendig bilateraler Pflichtenstellung mit sich bringt East Timor (Portugal v. Australia), Urteil vom 30. Juni 1995, ICJ Reports 1995, 90: Portugal als ehemalige Kolonialmacht über Ost-Timor hatte hier versucht, die fortgesetzten Menschenrechtsverletzungen, die Indonesien als Annexionsmacht beging, durch den Internationalen Gerichtshof verurteilen zu lassen. Da sich Indonesien nicht der Rechtsprechung Den Haags unterworfen hatte, wohl aber Australien, strengte Portugal ein Verfahren gegen dieses Land an, das 1989 mit Indonesien einen Vertrag über die Aufteilung der Seegrenzen um Ost-Timor geschlossen und damit faktisch die Annexion Ost-Timors anerkannt hatte. Portugal argumentierte, solange Ost-Timor nicht eigene Staatsgewalt begründet hätte, sei es selbst als Verwaltungsmacht zuständig für die Demarkierung der ost-timorischen Seegrenzen; Australien habe in die portugiesische Kompetenz mit dem Vertrag von 1989 demnach völkerrechtswidrig eingegriffen. Der IGH, hätte er die Sache zur Entscheidung angenommen, hätte naturgemäß als Vorfrage über die Rechtswidrigkeit der Annexion Ost-Timors durch Indonesien befinden und so eventuell die menschenrechtliche Situation in Ost-Timor beurteilen müssen. Er wies die Klage als unzulässig zurück, weil er über diese Vorfrage, die die Rechte eines Staates betraf, der nicht Partei des Verfahrens war, nicht meinte entscheiden zu dürfen.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

sondern eben allein die betroffene Bevölkerung in den palästinensischen Gebieten.58 In dieser Hinsicht überrascht auch, dass der Gerichtshof pauschal auf die Wiedergutmachungspflicht zu sprechen kam, nicht etwa unter Hinweis auf konkrete – vertragliche – Reparationsrechte für Individuen unter den menschenrechtlichen Schutzregimen, also vor allem Art. 2 (3) des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte. Er entschied sich vielmehr für eine gewohnheitsrechtliche Lesart der Entschädigungsproblematik. Die Verletzung des humanitären Völkerrechts wie einzelner menschenrechtlicher Gewährleistungen scheinen danach eine Staatenverantwortlichkeit zugunsten von Individuen nachsichzuziehen.59 Dies spricht letztlich deutlich für die Annahme eines gewohnheitsrechtlichen Reparationsrechts von Individuen. Es fällt indes schwer, dem Internationalen Gerichtshof in seiner – letztlich sotto voce vorgetragenen – Rechtsmeinung ohne weiteres zu folgen. Es ist insbesondere bedauerlich, dass der Gerichtshof das zugrunde liegende Problem der Individualberechtigung nicht eingehend problematisiert, sondern eher als augenfälligen Gemeinplatz behandelt hat. So behält sein Votum an dieser zentralen Stelle etwas Zufälliges und wenig Konzises. Für vorliegenden Zusammenhang ist freilich noch ein anderes caveat zu bedenken: Der Adressat eines etwaigen Restitutionsanspruchs ist immer der Verletzerstaat, dass heißt, der Haftungsanspruch mag sich als individualisiert erweisen, nicht aber die Person des Gläubigers. Dies lässt sich nur schwer vereinbaren mit der radikalen Horizontalisierung der human rights litigation, die die handelnden Personen in eine Regressbeziehung fasst und vor einer Staatshaftung gemäß der herrschenden Immunitätspraxis gerade kapituliert. Der gewohnheitsrechtliche Individualanspruch, wenn er denn existiert, ist mit dem personalisierten Haftungsanspruch an dieser Stelle nicht vereinbar.

10. Offene Vertragsregime Ein zweiter Blick auf die vorhandenen Vertragssysteme mahnt im Übrigen zu allgemeiner Vorsicht. Im Besonderen das Humanitäre Völkerrecht, das der Interna58 Beachte, dass der Internationale Gerichtshof andererseits nicht von den etablierten Grundsätzen der zwischenstaatlichen Verantwortlichkeit für die Begehung völkerrechtlichen Unrechts abgeht. Eine unmittelbare Anspruchsberechtigung von Individuen aus der Verletzung des humanitären Völkerrechts oder etwa genuin menschenrechtlicher Positionen hindert also nicht das Recht eines Staates, für die auf seinem Staatsgebiet verübten Verletzungen umfänglich Regress zu suchen, International Court of Justice – Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Urteil vom 19. Dezember 2005, ILM 45 (2006) 271 (315 f.; 324 ff.). 59 Den Schluss scheint auch Biehler, Property for Individuals under International Humanitarian Law, AVR 45 (2007) 432, 438 ff., zu ziehen.

B. Der Individualregress im Völkerrecht

115

tionale Gerichtshof in seinem Mauer-Gutachten ohne viel Federlesen als anspruchsbegründend gehandelt hat, gibt wenig her. Ein eigenes Reparationsrecht für Private ordnet es jedenfalls nicht an. Die IV. Genfer Konvention von 1907 (Haager Landkriegsordnung, HLKO)60 befasst sich zwar mit der Frage der Konventionsverletzung und der Verpflichtung auf Leistung von Schadensersatz (Art. 3 HLKO): „Die Kriegspartei, welche die Bestimmungen der bezeichneten Ordnung verletzen sollte, ist gegebenen Falles zum Schadensersatze verpflichtet. Sie ist für alle Handlungen verantwortlich, die von den zu ihrer bewaffneten Macht gehörenden Personen begangen werden.“

Die Inhaber des Sekundärrechtsanspruches werden aber nicht weiter bezeichnet. Manchmal wird behauptet, Art. 3 HLKO sei dennoch dahingehend zu verstehen, dass er ein unmittelbares Privatrecht konstituiere.61 Aber der Wortlaut der Norm ist im eigentlichen Sinne offen; das heißt, ein nüchterner Rechtsinterpret dürfte zu dem Ergebnis kommen, dass Art. 3 HLKO Privatansprüche weder ausschließt noch sie eigens installiert. Gegen die rechtskonstruktive Deutung scheint auch die genealogische Perspektive zu sprechen. Die Genfer Konventionen von 1949, die das Schutzanliegen der HLKO in sich aufnahmen und jene Normen formulierten, die die Kerngewährleistungen des heutigen Kriegsvölkerrecht ausmachen, sprechen ebenso wenig wie die Landkriegsordnung von individualrechtlichen Sekundäransprüchen. Die Staaten werden sekundärrechtlich dort nur repressiv verpflichtet. Der allen vier Genfer Konventionen von 1949 gemeine Art. 146 verpflichtet die Parteien darauf, „alle notwendigen gesetzgeberischen Maßnahmen zur Festsetzung von angemessenen Strafbestimmungen für solche Personen zu treffen, die irgendeine der im folgenden Artikel umschriebenen schweren Verletzungen des vorliegenden Abkommens begehen oder zu einer solchen Verletzung den Befehl erteilen.“ Noch das Zusatzprotokoll I zu den Genfer Abkommen vom 8. Juni 1977 verlangt nur die „Ahndung“ von Verletzungen des Protokolls (Art. 85, 86) und enthält eine Klausel über die Rechtshilfe in Strafsachen (Art. 88). Im Übrigen paraphrasiert es die adressatenneutrale Klausel des Art. 3 HLKO mit Art. 91 ZusProt I:

RGBL 1910, 107. Etwa David, Principes de droit des conflits armés (1999) 570; Kalshoven, State Responsibility for Warlike Acts of the Armed Forces, ICLQ 40 (1991) 827 (830 ff.) unter Rückgriff auf die Verhandlungsprotokolle; s. auch Graefrath, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung humanitären Völkerrechts, Humanitäres Völkerrecht 14 (2001) 110; Zegveld, Remedies for victims of violations of international humanitarian law, IRRC 85 (2003) 497; Kleffner, Improving Compliance with International Humanitarian Law Though the Establisment of an Individual Complaints Procedure, Leiden Journal of International Law 15 (2002) 235 (244 ff.); Fischer-Lescano, Subjektivierung völkerrechtlicher Sekundärregeln, AVR 45 (2007) 299; Bassiouni, Accountability for Violations of International Humanitarian Law and Other Serious Violations of Human Rights, in: Bassiouni (Hrsg.), Post-Conflict Justice (2002) 3 (43), spricht davon, Art. 3 HLKO anerkenne „implizit“ die Existenz eines Individualrechts auf Rechtschutz und Reparation. 60 61

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

Haftung. Eine am Konflikt beteiligte Partei, welche die Abkommen oder dieses Protokoll verletzt, ist gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet. Sie ist für alle Handlungen verantwortlich, die von den zu ihren Streitkräften gehörenden Personen begangen werden. In der Völkerrechtspraxis haben sich die erwähnten Abkommen denn auch nicht als individualrechtsbegründend erwiesen.62 Der überwiegenden Auffassung unter Völkerrechtlern scheint es zu entsprechen, ein privates Entschädigungsrecht als Ausfluss der Schutznormen des Kriegsvölkerrechts abzulehnen.63 Andere bedeutende Menschenrechtsregime regeln das private Entschädigungsrecht ebenso wenig. Die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes von 1948 befasst sich nur mit strafrechtlicher Sanktion. Die African Charta on Human and Peoples’ Rights von 1981 kennt allein das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 7). Sie regelt weder ein Recht auf Entschädigung noch eine Form internationaler Streitschlichtung, bei der Individuen ein Beschwerderecht hätten. Die Arab Charta on Human Rights von 199464 formuliert immerhin ein Recht auf Beschwerde („guaranteed right of legal remedy“, Art. 9) und ein explizites Ent62 Ausführlich zu dem Umgang der Rechtspraxis mit den Konventionen d’Argent, Les Réparations de guerre en droit international public (2002) 784 ff. Vgl. jetzt wiewohl die Entscheidung des IGH in Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Advisory Opinion, 9. Juli 2004, www.icj-cij.org / , s. oben; die aktuellste Übersicht zur Staatenpraxis bei Fischer-Lescano, Subjektivierung völkerrechtlicher Sekundärregeln, AVR 45 (2007) 299; zum gegenwärtigen Stand der deutschen Rechtsprechung s. unten, Kapitel 4. 63 d’Argent, ebda.; Tomuschat, Human Rights (2003) 294 f.; ders., Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations, in: Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), State Responsibility and the Individual (1999) 1 (2); Heintschel v. Heinegg, Entschädigung für Verletzungen des humanitären Völkerrechts, in: ders. (Hrsg.), Entschädigung nach bewaffneten Konflikten (2003) 1 ff. (25); Epping, Die Grundprinzipien des Völkerrechts über die Beziehungen zwischen den Staaten, in: Ipsen, Völkerrecht (2004) § 26 Rz. 21; Schmahl, Amtshaftung für Kriegsschäden, ZaöRV 66 (2006) 699 (702); vgl. im Übrigen aus der Zeit der Entstehung der HLKO Strupp, Das Internationale Landkriegsrecht (1914) 29: „Nie und nie aber kann ein Angehöriger eines Staates, der durch die bewaffnete Macht des Gegners geschädigt wurde, wegen Verletzung eines Völkerrechtssatzes irgendeinen Anspruch gegen letzteren geltend machen. . . “; s. aber oben zur stetig wachsenden Gegenauffassung, Fn. 61; mit Blick auf das ZP I macht de Preux, in: International Committee of the Red Cross, Commentary on the Additional Protocolls of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Rn. 3657, vorsichtig eine Tendenz aus, Einzelpersonen zunehmend unmittelbare Sekundärrechte zu gewähren. 64 Resolution der Arabischen Liga, abgedruckt in Human Rights Law Journal 18 (1997) 151. Die AL ging 2003 daran, die Charta zu überarbeiten. Ein Arbeitsergebnis ist noch nicht ersichtlich. Vgl. für eine theologisch-islamische Ableitung menschenrechtlicher Gewährleistungen ferner die Universal Islamic Declaration on Human Rights vom 19. September 1981, verabschiedet vom Islamic Council of Europe, England, http: / / www.alhewar.com / ISLAM DECL.html, zuletzt eingesehen am 10. März 2007. Sekundärrechte sind hier stark ausgeprägt, s. insbesondere Art. IV (b) lautet: „Every person has not only the right but also the obligation to protest against injustice; to recourse to remedies provided by the Law in respect

B. Der Individualregress im Völkerrecht

117

schädigungsrecht für Fälle unrechtmäßiger Festnahmen (Art. 16, Abs. 3). Sie ist aber bis heute von keinem der Staaten der Arabischen Liga ratifiziert. Weder der (übrige) asiatische Raum noch Ozeanien verfügt über einen regionalen Menschenrechtsvertrag, der ein privates Beschwerde- und Restitutionsrecht verbürgen konnte. Die große Mehrzahl der Menschen auf der Welt lebt damit ohne eine entsprechende Schutzgewährleistung. 11. Unscharfer Anspruchsgehalt Wenn Theo van Boven von einem „Reparationsrecht“ der Opfer (right to reparation) spricht, rückt er dieses bereits sprachlich in die Nähe des klassischen Restitutionsrechts der Staaten als Folge eines völkerrechtswidrigen Verhaltens nebst der korrespondierenden Staatenverantwortlichkeit. Der Ständige Internationale Gerichtshof hatte in seinem bereits oben zitierten Chorzów-Fall den Umfang des Staaten-Restitutionsrecht wie folgt gefasst: „The essential principle contained in the actual notion of an illegal act – a principle which seems to be established by international practice and in particular by the decisions of arbitral tribunals – is that reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and reestablish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed.“65

Zwischen den Staaten ist damit ein sehr scharfes Restitutionsrecht etabliert, das auf eine effektive Wiedergutmachung und Folgenbeseitigung setzt. Das Individualrecht auf „wirksame Beschwerde“ (englisch ,remedy‘, französisch ,recours‘, spanisch ,recurso‘) trägt einen dieserart verstandenen Restitutionsgedanken nicht. Es verspricht mehr eine prozessuale Garantie denn eine substanzielle, materielle Verbürgung von Entschädigung.66 Noch die Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation unterscheiden in ihrem Titel zwischen remedy und reparation. Es ist in diesem Zusammenhang kaum verwunderlich, dass die Judikatur zu den jeweiligen Pakten (EMRK, AMRK, IPbürgR) Jahrzehnte brauchte, um das Recht auf Beschwerde auch als Recht auf Entschädigung zu deuten.67 Der Verbinof any unwarranted personal injury or loss; to self-defence against any charges that are preferred against him and to obtain fair adjudication before an independent judicial tribunal in any dispute with public authorities or any other person.“ 65 Factory at Chorzów, Merits, 1928, PCIJ, Ser. A, No 17, 47. 66 Tomuschat, Human Rights (2003) 298. 67 Für Amerika Velásquez Rodriguez v. Honduras, Judgment of 29 July 1988, Ser. C No. 4, § 166 und § 174 = ILM 38 (1989) 291; für Europa Aksoy v. Turkey, 18. Dezember 1996 (1996) VI Reports of Judgments and Decisions, 2272 § 98; für den Menschenrechtsausschuss Laureano v. Peru, Comm. No. 540 / 1993, Final Views of 25 March 1996; im Ansatz bereits in diese Richtung mit Earl Pratt and Ivan Morgan v. Jamaica, Communications 210 / 1986 und 225 / 1987, Final Views, 6 April 1989, Official Records of the HRCee (1988 / 89), vol. II, 419 (423) Rz. 14: Ein paktwidrig zum Tode Verurteilter hat einen Anspruch auf Strafminderung, gegebenenfalls gar Strafverzicht; der Gedanke der Wiedergutmachung dürfte für die Entscheidung maßgeblich gewesen sein.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

dung Beschwerderecht / Entschädigungsrecht haftet dabei bis heute etwas Unsicheres an. Die Rezeption zumindest des Art. 2 (3) IPbürgR in seiner Interpretation durch den UN-Menschenrechtsausschuss ist verhalten.68 Im Übrigen steht das Entschädigungsrecht nur neben anderen Beschwerderechten, etwa dem Recht auf Untersuchung und auf Feststellung der Rechtsverletzung. Die Gewährung einer „billigen“ (just oder fair) Entschädigung weist endlich auf einen immateriellen Bestandteil der Restitution, der sich in Geld und wirtschaftlicher Schadlosstellung nicht übersetzen lässt. Diese unsichere Position der Betroffenen setzt sich fort bei jenen Kompensationsleistungen, die der Europäische und der Amerikanische Menschenrechtsgerichtshof selbst zusprechen können. Die Konventionstexte stellen das Ob und die Höhe der Kompensation in das Ermessen der Gerichtshöfe. Art. 41 EMRK („Gerechte Entschädigung“) bestimmt, dass der Gerichtshof eine gerechte Entschädigung zuspricht, wenn dies notwendig ist. Das Attribut „gerecht“ überantwortet das Opfer mit seinem Schaden einem ungefähren Anspruch, den der Gerichtshof in moralischer, nicht rechtlicher oder wirtschaftlicher, Wertung selbst bestimmt.69 Der Zusatz „wenn dies notwendig ist“ gibt die größten Rätsel auf, denn entweder geht man davon aus, dass grundsätzlich ein Schaden zu entschädigen ist, oder man verzichtet auf einen ,notwendigen‘ Mechanismus. Einen Schaden zu entschädigen, „wenn dies notwendig ist“, ist eine reichlich absurde normative Anweisung, mit der der Europäische Menschenrechtsgerichtshof denn auch recht erratisch verfährt. 1995 lehnte es der Gerichtshof ab, die Angehörigen dreier Personen zu entschädigen, die konventionswidrig von britischen Anti-Terroreinheiten in Gibraltar erschossen worden sind.70 Die Begründung lautete, es bestehe kein Bedürfnis nach Entschädigung, da es sich bei den Erschossenen um Terrorverdächtige gehalten habe, die dabei waren, eine Bombe in Gibraltar zu deponieren.71 Dinah Shelton hat den Verdacht geäußert, Drogendealer, sonst Kriminelle bzw. krimineller Taten Bezichtigte, Sträflinge, Homosexuelle und illegale Personen in Auslieferungshaft machten die Gruppen aus, denen unabhängig von den konkreten Umständen nur in seltenen Fällen Kompensationsleistungen – zumindest was erlittenen Immaterialschaden anbelangt – zugesprochen werden.72 Bestätigung findet sie jedenfalls insoweit durch den Gerichtshof selbst, dass dieser erst in jüngerer Zeit neuerlich betont hat, dass nicht jede Verletzung ein Kompensationsrecht nach sich zieht.73 Tomuschat, Human Rights (2003) 299. Vgl. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention (2005) 89. 70 McCann v. UK, Urteil vom 27. September 1995, Slg. Ser. A, vol. 324, 363, Rz. 219. 71 Ebda. 72 Shelton, Remedies in International Human Rights Law (1999) 208 ff. Zwischen 1992 und 1998 zählt Shelton etwa 79 erfolgreiche Verfahren von Strafgefangenen und Personen in Auslieferungshaft. In 50 von diesen sah der Gerichtshof den erlittenen Immaterialschaden der Beschwerdeführer mit dem Urteilsspruch selbst behoben. 73 Kingsley v. UK, Urteil vom 28. Mai 2002, Rz. 43. 68 69

B. Der Individualregress im Völkerrecht

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Strikter und grundsätzlicher verfährt allerdings der Inter-Amerikanische Menschenrechtsgerichtshof, auch wenn er mit einer ähnlich unklaren Konventionslage zu kämpfen hat. Art. 63 I 2 ARMR gibt ihm auf, billige Entschädigung (englisch „fair compensation“, spanisch „justa indemnización“) zuzusprechen, wenn es angemessen ist (englisch „if appropriate“, spanisch „si ello fuera procedente“). Seit Vélasquez Rodriguez hat er das Recht auf billige Entschädigung, das aus einer Menschenrechtsverletzung fließe, apodiktisch und allgemein formuliert.74 Mit Aloeboetoe v. Surinam hat er diese Rechtsprechung sogar unter Berufung auf den oben besprochenen Chorzów-Fall des Ständigen Internationalen Gerichtshof bestätigt.75 In Las Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador formulierte er: „En su jurisprudencia la Corte ha establecido que el artículo 63.1 de la Convención, que dispone sobre la materia de reparaciones, refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados.“76

Der Schadensersatz, den der Gerichtshof nunmehr in gefestigter Rechtsprechung zuspricht, umfasst volle Naturalrestitution (restitutio in integrum), also die Herstellung des status quo ante. Wo das nicht möglich ist, „it is the task of this Tribunal to order the adoption of a series of measures that, in addition to guaranteeing respect for the rights violated, will ensure that the damage resulting from the infractions is repaired, by way, inter alia, of payment of an indemnity as compensation for the harm caused.“77

Es sieht danach aus, als würde sich die Individualentschädigung hier als generelles und echtes Recht denn als unsicheres Privileg behaupten. Insgesamt aber verweist der Anspruch auf ,billige‘, ,gerechte‘ oder ,angemessene‘ – oder, in den Worten des Art. 14 UN-Folterkonvention, „gerechte und angemessene“ – Entschädigung auf ein im Verhältnis zum Restitutionsrecht der Staaten schwaches Recht. Das Ob der Entschädigung und ihre Höhe sind in das Ermessen des je entscheidenden Spruchkörpers gestellt und entbehren so einer festen und voraussehbaren Größe.

74

Velásquez Rodriguez v. Honduras, Judgment of 29 July 1988, ILM 38 (1989) 291, Rz.

174. Urteil vom 10. September 1993, Rz. 43 f. Las Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador, Interpretatión de la Sentencia, Urteil vom 9. September 2005, www.corteidh.or.cr / , zuletzt eingesehen am 10. März 2007, Rz. 29; genauso Acosta Calderón v. Ecuador, Urteil vom 24. Juni 2005, Rz. 145: „Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.“ (ohne Fn. zitiert); s. ebenso Rz. 120 ff. 77 Caesar v. Trinidad and Tobago, Urteil vom 11. März 2005, www.corteidh.or.cr. / , Rz. 122 (ohne Fn. zitiert). 75 76

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

12. Zusammenfassung Auch vertragsrechtlich bleiben Bestand und Kontur eines etwaigen Regressanspruchs bestenfalls diffus. Ohnehin verbietet sich ein Rekurs auf jedes Vertragsrecht für weite Teile des Globus. Wo ratione materiae und rationae personae ein Beschwerde- oder Wiedergutmachungsanspruch besteht, lassen sich dessen Umfang und Reichweite nur schwer ausmachen. Die vorhandenen internationalen Spruchkörper machen sich erst allmählich daran, die bisher kaum systematisierbare Kasuistik in ein substanzvolles und annähernd präzises Korsett zu übertragen. Was die Brauchbarkeit eines etwaig bestehenden vertragsrechtlichen Entschädigungstatbestandes für den hier interessierenden Zusammenhang betrifft, ist das Fazit freilich noch aus einem anderen Grund ernüchternd: Jede vertragsrechtliche Gewährleistung auf Beschwerde oder Entschädigung erschöpft sich in einer spezifischen Rechtsbeziehung und verweist auf einen spezifischen Durchsetzungsmechanismus. Art. 13 EMRK etwa verpflichtet die Vertragsparteien, in ihrem Hoheitsgebiet für den Schutz der Konventionsgarantien Sorge zu tragen und die eigenen Gerichte für die Ahndung von Verletzungsfällen bereitzustellen. Art. 34 EMRK sieht für den Fall einer – nicht wiedergutgemachten – Verletzung einen internationalen Streitschlichtungsapparat vor. Damit ist der Umgang mit den Sekundärrechten eines Opfers von Primärverletzungen nach Adressat und Rechtsweg kanalisiert. Das wiederum stellt eine neutral agierende transnationale Streitschlichtungsstelle in ein Dilemma. Seine Zuständigkeit zur Ahndung von drittstaatlichen vertragsrechtlich definierten Menschenrechtsverletzungen ist alles andere als klar. Auf der dargestellten Grundlage ist es nicht leicht, Richter Bork zu widersprechen. Das Völkerrecht ist ein fickle friend, wenn man aus ihm allein einen individuellen Entschädigungsanspruch generieren will. Ubi ius, ubi remedio ist ein Rechtssatz, der den Platz des Individuums im Völkerrecht nur unvollkommen beschreibt.

C. Die Supplement-Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain Mit seiner Entscheidung Sosa v. Humberto Alvarez Machain nahm der Supreme Court im Sommer 2004 die Gelegenheit war, erstmals in seiner Geschichte über den ATS zu urteilen.78 Dabei ging die erste Vorlagefrage entsprechend der Diskussion seit Tel-Oren auf die Existenz des individuellen Anspruchs in der gesetzlichen Jurisdiktionsklausel. Der Gerichtshof hatte nach Art der Tel-Oren-geprägten Fragestellung die Möglichkeit, eine cause of action in der national-rechtlichen statuarischen Anweisung oder in einer (dann importierten) völkerrechtlichen Individual78 Sosa v. Humberto Alvarez-Machain, Urteil vom 29. Juni 2004, 542 U.S. 692 = 124 S.Ct. 2739 = ILM 43 (2004) 1390 = ILR 127 (2005) 769.

C. Die Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain

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norm zu verorten und so den ATS als funktionsfähiges Rechtsinstrument zu bestätigen oder aber die materielle Regelung des ATS und die völkerrechtliche Anspruchsableitung zu verneinen und damit dem ATS allen materiellen Boden zu entziehen. Der Supreme Court indes entschied sich für einen dritten Weg und entwand sich so dem dichotomischen Modell, das für die zurückliegenden 20 Jahre die ATS-Praxis bestimmt hatte. Er erkannte in dem ATS weder eine statuarisch-materielle Anspruchsbegründung noch begab er sich auf ein prekär isoliertes völkerrechtliches Parkett und leitete einen materiellen Anspruch aus genuin völkerrechtlicher Quelle ab. Das hätte nach der Vorlagefrage ein vernichtendes Urteil für den ATS als Klageinstrument nach sich gezogen. Anders aber der Gerichtshof: Obwohl er weder hier noch dort eine eigene Anspruchsableitung erkannte, kam er zu einem Ergebnis, das den ATS als taugliches Klagemittel und damit den Grundpfeiler der US-amerikanischen human rights litigation bestätigte. Der Supreme Court entwarf seine Lösung in der Tat eng an Text und Skript des Alien Tort Statute. „[A] tort . . . in violation of the law of nations“ verweist auf eine Verknüpfung von nationalem Deliktsrecht (tort) und internationalem Recht (law of nations), die konstruktiv – in gegenseitiger Supplementierung – einen Anspruch freisetzt, den jedes Rechtsterrain für sich nicht enthält. Der Supreme Court griff für seine Lösung auf den gewissermaßen vorkonstitutionellen Rechtsapparat des common law zurück. Das im angelsächsischen Rechtsraum verbreitete common law ist das non-statuarische Recht, das die Gerichte ohne staatlich-legislativen Einfluss entwickeln. Die richterrechtliche Entwicklung ist dabei als Finden oder Entdecken gedacht, nicht als Neuschaffung eines bisher nicht geregelten Sachverhalts. Supreme Court Richter Holmes resümierte das common law einmal als: „a transcendental body of law outside of any particular State but obligatory within it unless and until changed by statute.“79

Das US-amerikanische common law geht in seiner Entwicklung auf das englische Recht zurück.80 Dort war es als in den Jahrhunderten nach der Eroberung Englands durch die Normannen unter Wilhelm I. (Schlacht von Hastings – 1066) entstanden. Die Lehnsnähe der Feudalstände zum König und die Ferne zur kontinentalen Rezeption des Römischen Rechts hatten schon früh für eine Rechtszentralisierung und -vereinheitlichung (daher ,gemeines Recht‘) gesorgt, die in zweierlei Hinsicht besonders war: Sie versagte sich der rechtsrömischen Gesetzesmethodik und dem kontinentalen Bedürfnis nach einer rechtseinheitsstiftenden Kodifikation.81 Das common law etablierte sich vielmehr als ein Recht von Präzedenz und 79 Black and White Taxicab & Transfer Co. v. Brown and Yellow Taxicab & Transfer Co., 276 U. S. 518, 533 (1928) (Holmes, J., dissenting). 80 Vgl. nur Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996) 177 ff., 233 ff. 81 Dass das englische Recht das römische Recht in der Sache und Methodik nicht rezipierte, verhinderte freilich nicht, dass das englische Rechtsschutzsystem bzw. die prozessuale Struktur dem römischen Recht viel ähnlicher wurde als jedes kontinentale System: Rechts-

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

Einzelfall. Seine Gestaltung oblag (und obliegt) den Gerichten, die einen geltend gemachten Anspruch im Einzelfall unter enger Rezeption des überlieferten case law neu, d. h. in rechtsfortbildender Methodik mit Präzedenzwirkung für die Zukunft entscheiden. Die Rolle der Gerichte ist damit eine rechtskreative und rechtskonstruktive, wobei die Ähnlichkeit zu einem einmal bereits entschiedenen Fall (in klassischer Diktion consimilus casus) zu einer schöpferischen Erweiterung des rechtlichen status quo berechtigt. Die Grenzen des common law waren seit dem Statute of Westminster II von 1285 beschrieben: Das Parlament hatte zum einen die Rechtsmacht, statuarisch Recht zu schaffen, das in Folge für die Gerichte verbindlich ist. Zum anderen blieben diese auf methodische Zurückhaltung verpflichtet. Nach Präzedenz und Ähnlichkeit (Analogie) konnten sie Recht sprechen und fortbilden. Wo eine Situation aber rechtlich neu und unbekannt war, streitig oder zweifelhaft, verwies der Statute of Westminster II die englischen Gerichte an das Parlament (im Wege eines Vorlageverfahrens). In neuerer Zeit wurde das common law in weiten Gebieten schon funktionell durch das statuarische Recht abgelöst. Das Wirtschafts- und Handelsrecht unterlag in England wie in den USA im 19. Jahrhundert umfänglichen Kodifikationen. Die zunehmende Bürokratisierung mit der Ausbildung des Sozial- und Wohlfahrtsstaats tat ihr übriges, das common law aus seiner eminenten Stellung zu drängen. Jeremy Bentham, von dem oben bereits die Rede war, gehörte zu den einflussreichen Theoretikern, die überhaupt das common law durch eine umfassende Rechtskodifikation nach napoleonischem Vorbild ersetzen wollten. Bentham anerbot sich im Jahre 1811 Präsident Madison, ein entsprechendes Gesetzbuch für Amerika auszuarbeiten, was dieser indes unumwunden ablehnte.82 Namentlich das Deliktsrecht ist bis heute weitgehend durch das common law bestimmt. Es gibt eine Reihe von Deliktstatbeständen, die als selbständig gedacht werden und für die je eigene anspruchsbegründende und anspruchsvernichtende Merkmale entwickelt worden sind. Die Freiheit der Gerichte, von den etablierten Tatbeständen (oder actions) abzugehen bzw. sie im Lichte neuartiger Konstellationen zu erweitern, ist wiederum – maßgeblich als Folge von Konstitutionalisierung und Parlamentarisierung – eingeschränkt. Für das Recht der USA ist die hierher gehörende kompetenzrechtliche Leitentscheidung Erie R. Co. v. Tompkins.83 Über das common law konnte der Supreme Court letztlich rechtsdogmatisch an ein altes Völkerrecht anknüpfen, das die Benthamsche Wende noch so wenig vollzogen hatte wie das innerstaatliche Privatrecht seine Nationalisierung. schutz setzte in England wie in Rom voraus, dass dem Kläger von einem nicht-richterlichen Justizbeamten eine bestimmte Klageformel, eine formula resp. ein writ, bewilligt worden war; damit verschränkten sich in beiden Systemen materielles und prozessuales Recht, so dass der Rechtspraktiker nicht in Ansprüchen, sondern in Klagetypen (actiones, actions) zu denken lernte, vgl. Zweigert / Kötz, a. a. O., 183. Das Writ-System wurde in England erst 1873 beseitigt; seitdem beginnt die Klageerhebung mit der allgemeinen „writ of summons“, in der der Kläger sein Klageziel und den zugrunde liegenden Sachverhalt benennt. 82 Dazu Zweigert / Kötz, a. a. O., 236 f. 83 Erie R. Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938).

C. Die Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain

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I. Humberto Alvarez-Machain – Die Fakten Der Entscheidung lag der folgende Sachlage zugrunde: Humberto Alvarez-Machain war mexikanischer Staatsbürger, gegen den von US-amerikanischen Behörden wegen Mordes an einem special agent der Drug Enforcement Administration ermittelt wurde. Da die Behörden seiner nicht habhaft werden konnten, ließen sie ihn durch eigene (US-amerikanische) Agenten und mexikanische Helfer (darunter Jose Francisco Sosa) in Mexiko entführen und über die Grenze in die USA verschaffen, wo er – weniger als 24 Stunden nach seiner Festnahme in Mexiko – der federal custody übergeben wurde. In seinem Strafverfahren rügte AlvarezMachain die unlautere, angeblich im Widerspruch zu völkerrechtlichen Prinzipien stehende Festnahme. Mit dieser Rüge hatte er allerdings keinen Erfolg. Der Supreme Court, der hierüber zu entscheiden hatte, meinte getreu dem Grundsatz ,male captus, bene detentus‘, zwar könne Alvarez-Machain mit seiner Ansicht, es sei gegen Völkerrecht gehandelt worden, Recht haben, dies sei allerdings keine im Strafverfahren relevante Rechtsfrage, sie sei vielmehr eine Angelegenheit, die in den ausschließlichen Entscheidungsbereich der Regierung falle.84 Alvarez wurde im Verlauf des nunmehr durchgeführten Strafverfahrens von der Mordanklage freigesprochen. In dem von ihm parallel angestrengten Zivilverfahren nahm er seinerseits die US-Regierung und Jose Francisco Sosa wegen seiner Entführung und willkürlichen Inhaftnahme (bis zur Übergabe in die federal custody) auf Schadensersatz in Anspruch. Der erstinstanzlich zuständige district court fand, wegen „prolonged arbitrary detention“ sei ein Schadensersatzanspruch unter dem ATCA gegeben, allerdings nur gegen den Beklagten Sosa, nicht gegen die US-Regierung, die sich auf Immunität unter dem FTCA berufen könne. Er verurteilte Sosa zu der Zahlung von $ 25.000,00.85 Das hierauf angerufene Berufungsgericht (9th Circuit) präzisierte: Klagegrund sei allein die willkürliche Haft (arbitrary detention) zwischen Entführung und Übergabe an die Behörden. Die Entführung selbst erweise sich nicht als nach dem ATS justiziable, völkerrechtlich geächtete Tat. Im Übrigen entschied das Gericht, auch die US-Regierung sei zum Ersatz des Schadens verantwortlich. Insofern nahm das Gericht aber nicht Rekurs auf völkerrechtliche Grundsätze, sondern befand das US-amerikanische Institut des false arrest für einschlägig. Hier spiele der FTCA keine Rolle.86 Die Entscheidung wurde mit der Vorlage zum Supreme Court angefochten. Die dem Gericht vorgelegten Fragen – bezogen auf die Prüfung des ATS87 – lauteten: Alvarez-Machain v. United States, 504 U.S. 655 (1992). Humberto Alvarez-Machain v. Sosa, 107 F. 3d 701 (1993). 86 Humberto Alvarez-Machain v. Sosa, 331 F. 3d 604 (2001). Im Übrigen gelte Immunitätsschutz nach dem FTCA, 28 USC, § 2680 (k), nur für „[a]ny claim arising in a foreign country“, die Entführung sei aber in den USA selbst geplant worden und damit auch bereits in den USA deliktsfähig. 84 85

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

1. Whether the ATS, is simply a grant of jurisdiction, or whether, in addition to granting jurisdiction, it provides a cause of action upon which aliens may sue for torts in violation of the law of nations or treaties of the United States, or authorizes federal courts to exercise federal common lawmaking powers to create federal remedies for such torts. 2. If it is proper to imply or create a cause of action under the ATS, whether those actions should be limited to suits for violations of international legal norms to which the United States has assented. 3. Whether a detention that lasts less than 24 hours, results in no physical harm to the detainee, and is undertaken by a private individual under instructions from senior United States law enforcement officials, constitutes a tort in violation of the law of nations actionable under the ATS.

Kaum überraschend zunächst war, dass Sosa v. Alvarez-Machain nicht nur national, sondern weltweit rege Aufmerksamkeit erweckte. So wenig spektakulär die Tatsachen des Falles waren, so entscheidend war der Umstand, dass der Supreme Court erstmals über den ATS befinden würde. Die American Civil Liberty Union beteiligte sich auf seiten Alvarez-Machains, naturgemäß nahm die US-Regierung (schon als Antragstellerin) Stellung. Die US-amerikanische Handelskammer und zahlreiche US-Unternehmerverbände traten dem Streit als amici curiae bei, ebenso knapp 100 Rechtsprofessoren und Richter aus aller Welt, zahlreiche nationale und internationale Interessenverbände konservativer wie liberaler Couleur, endlich die Europäische Kommission und – in einer gemeinsamen Stellungnahme – die Regierungen des Vereinigten Königreichs, Australiens und der Schweiz.88 Mexiko als 87 Petition Jose Francisco Sosas; der Supreme Court war, wie erwähnt, auch mit der Frage nach einer Haftung der US-Regierung und der Reichweite des FTCA befasst. Damit war letztlich die Lage für den Antragsgegner (Alvarez-Machain) doppelt prekär. Denn einmal blieben die Fakten des Falles immer noch recht unscheinbar, fehlte das moralisch Zwingende der typischen ATS-Fälle. Es ging nicht um die Sanktion des (in Filártiga beschworenen) hostis humani generis, sondern im Ergebnis allein um eine (vermeintlich völkerrechtswidrige) Inhaftnahme über einen Zeitraum von eben einem Tag. Zum anderen offenbarte sich der Fall als durchaus inländische Streitigkeit, in welche die US-Regierung verwickelt und bei der sie denn auch auf Beklagtenseite stand. Diese innenpolitische Verflechtung bewirkte, dass das US-amerikanische Forum alles andere als unbeteiligt war. Und schon die 1980er Jahre hatten gezeigt, dass die US-amerikanischen Gerichte eher unwillig waren, den ATS bei völkerrechtlich problematischen Handlungen von US-Organen in Anschlag zu bringen, vgl. Greenham Women Against Cruise Missiles v. Reagan, 591 F. Supp. 1332 (SDNY 1984): Eine englische Bürgerinitiative wandte sich klageweise gegen die Stationierung von Marschflugkörpern auf englischem Boden; sowie Sanchez-Espinoza v. Reagan, 770 F. 3d 202 (D.C.Cir. 1985): Mehrere nicaraguanische Bürger klagten gemeinsam mit US-Congress-Abgeordneten wegen diverser US-Interventionsakte in Nicaragua. Beide Klagen wurden abgewiesen. In den Entscheidungsgründen beließen es die Gerichte bei einem Rekurs auf die Amtsimmunität des US-Präsidenten. In Sosa v. Alvarez-Machain hob der Supreme Court die Entscheidung des Berufungsgerichts zum FTCA (auf die petition der U.S. Regierung hin) auf: Der FTCA (28 USC § 2680 (k), wonach Klagen gegen die Regierung ausgeschlossen sind, wenn sie aus Schäden herrühren, die außerhalb der Staatsgrenzen entstanden sind) finde auf jeden Klagegrund Anwendung, die Regierung sei also vor einer Inanspruchnahme geschützt, Sosa v. Alvarez-Machain, a. a. O., Abs. 4 – 17. 88 Alle briefs als Downloads zugänglich über http: / / homepage.ntlworld.com / jksonc / docs / suco-pending.html und http: / / www.earthrights.org / alvarezbriefs / index.shtml (zuletzt

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der neben den Vereinigten Staaten betroffene Staat blieb dem Verfahren indes fern.89 Die US-Regierung, die US-amerikanischen Unternehmerverbände und die beteiligten konservativen Interessenverbände und think tanks stellten sich auf die Seite des Antragstellers Sosa und ersuchten den Supreme Court, den ATS nur als Zuständigkeitsbestimmung auszulegen, nicht als deliktische Anspruchsnorm, und seine extraterritoriale Anwendbarkeit auszuschließen.90 Mit diesem Antrag entsprach das von Präsident Bush jr. geführte Kabinett der Haltung aller konservativen Regierungen seit dem Filártiga-Verfahren.91 Die akademischen Kreise auf der anderen Seite, flankiert von den beteiligten Menschenrechts- und Bürgerrechtsorganisationen, intervenierten dagegen auf seiten Alvarez-Machains.

II. Humberto Alvarez-Machain – Die Entscheidung (der Mehrheit) Der Supreme Court entschied Sosa v. Alvarez-Machain im Juni 2004.92 Auf eine Art obsiegten beide Seiten. Sosa bekam Recht, indem die Entscheidung des Court of Appeals aufgehoben wurde. Gleichzeitig erkannte der Supreme Court auf die grundsätzliche Anwendbarkeit des ATS auf transnationale Menschenrechtsklagen. Damit trugen die hinter Alvarez-Machain stehenden Interessen einen strategischen Sieg davon. Der Beschwerdeführer selbst freilich ging leer aus.93 Der Supreme Court brauchte nicht lange, die erste Vorlagefrage zu verneinen. Der ATS sei in der Tat nicht mehr als eine Vorschrift zur Zuständigkeitsbegrüneingesehen am 22. 01. 2007). Die beteiligten Rechtslehrer waren vornehmlich aus den USA, Kanada, Australien, Mexiko, Irland, dem Vereinigten Königreich, den Niederlanden und Neuseeland. 89 Mexiko hatte wiewohl (ohne Erfolg) in das frühere Strafverfahren gegen Alvarez-Machain interveniert und bei der US-Regierung gegen die Entführung protestiert, s. brief for the United Mexican States as Amicus Curiae in Support of Affirmance, reprinted in 31 ILM 934 (1992). 90 s. brief for the United States (Anm. 88). 91 Die Regierung unter Jimmy Carter hatte deliktische Klagen unter dem ATS begrüßt, vgl. den damaligen Brief zum erstinstanzlichen Gericht in Filártiga, 19 ILM (1980) 585; die Reagan-Administration stützte die ablehnende Mehrheitsentscheidung in Tel-Oren v. Libyan Republic, 726 F. 2d 774 (D.C. Cir. 1984); zur ähnlichen Haltung der Bush sr.-Administration s. Trajano v. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992), Fn. 18; anders wieder alle briefs des Department of Justice unter Präsident Clinton, vgl. Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995). 92 Jose Francisco Sosa v. Humberto Alvarez-Machain and United States v. Humberto Alvarez-Machain, 542 U.S. (2004) 692 = ILR 127 (2005) 769. 93 Man kommt trotzdem nicht umhin, hinter der Entscheidung eine salomonische Methodik zu erkennen. Der Ausgang des konkreten Falles half, die unvermeidliche Kritik in der Sache zu zügeln. Insbesondere der US-Regierung ist wegen ihres konkreten Obsiegens der Anlass genommen, die Entscheidungsgründe unter Beschuss zu nehmen. So kann sich die Präzedenz eher schleichend etablieren.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

dung (grant of jurisdiction). Das Gericht begründete seinen Rechtsspruch der NurZuständigkeit vor allem damit, dass der ATS seinerzeit (1789) im Rahmen des § 9 des Judiciary Act in Kraft trat. Dieser Paragraph befasste sich in allen seinen (übrigen) Teilen ausschließlich mit Nur-Zuständigkeitsvorgaben. Es sei „implausible“, mit dem ATS aus dieser rein prozessualen Reihe zu scheren. Damit war das Gericht wiewohl längst nicht am Ende seiner Entscheidung. Die klare Ablehnung der der über 20 Jahre etablierten Rechtsprechung zur implied cause of action-Rechtsprechung der Bundesgerichte erlaubte dem Supreme Court vielmehr, die mit Tel-Oren ausgelegte Weichenstellung zum Problem des Anspruchs zu verlassen und eine Näherung des ATS aus seiner kontextuellen Einbettung in der Zeit an der Schwelle zur Moderne zu unternehmen: „But holding the ATS jurisdictional raises a new question, this one about the interaction between the ATS at the time of its enactment and the ambient law of the era.“94

Das Gericht befand zum materiellen Anspruch, es sei nicht anzunehmen, dass der First Congress eine Totgeburt („stillborn“) habe schaffen wollen. Im Gegenteil – der First Congress sei gesetzgebend zu einer Zeit tätig gewesen, in der es noch reiche Berührungspunkte zwischen Völkerrecht und common law gegeben habe. Jenes law of nations habe einen individuellen Bezug („pedestrian element“) besessen und nicht nur das Miteinander der Staaten, sondern auch das Verhalten Privater geregelt. „The law of nations included a second, more pedestrian element, however, that did fall within the judicial sphere, as a body of judge-made law regulating the conduct of individuals situated outside domestic boundaries and consequently carrying an international savor.“95

Der Supreme Court erinnert mit dieser Reflexion auf die damals existierenden „hybrid international norms“ daran, dass seinerzeit der Unterschied zwischen nationalem und internationalem Recht keineswegs ein kategorischer war, sondern gerade mit der lex mercatoria (dem aus der Frühneuzeit stammenden internationalen Handelsrecht), aber auch mit dem international anerkannten Recht der Piratenverfolgung ein übernationaler juristischer corpus existierte, der zu Händen privater Akteure war. „There was, finally, a sphere in which these rules binding individuals for the benefit of other individuals overlapped with the norms of state relationships. Blackstone referred to it when he mentioned three specific offenses against the law of nations addressed by the criminal law of England: violation of safe conducts, infringement of the rights of ambassadors, and piracy . . . An assault against an ambassador, for example, impinged upon the sovereignty of the foreign nation and if not adequately redressed could rise to an issue of war . . . It was this narrow set of violations of the law of nations, admitting of a judicial remedy and at the same time threatening serious consequences in international affairs, that was probably on minds of the men who drafted the ATS with its reference to tort.“96 94 95

Ebda., III A (ILR 127 (2005) 769 (781). Ebda. III A I (ILR 127 (2005) 769 (781).

C. Die Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain

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Ein „tort only, committed in violation of the law of nations“ (ATS) konnte der First Congress danach für die Situationen erkennen, wo der völkerrechtliche Verstoß nicht nur zwischenstaatliche Folgen, sondern auch einen privaten Sekundärrechtsanspruchs (judicial remedy) nach sich zog. Es handelte sich insofern um rechtskonvergente Situationen unter Völkerrecht- und Privatrecht, die der First Congress mit Blackstone an den „three principal offences against the law of nations“ festmachte: den Fällen der Piraterie, der Verletzung sicheren Geleits und den Verstößen gegen das Diplomatenrecht. 97 Das privatrechtliche Gerüst stellte das common law zur Verfügung. Freilich war der Anwendungsbereich des common law als Konvergenzrecht zum law of nations entsprechend eng. Der genannte Kanon an Völkerrechtsverstößen bezeichnete zur Zeit der Verabschiedung des ATS abschließend, welche Tatbestände materiell unter dem Gesetz justiziabel waren. „But the common law appears to have understood only those three of the hybrid variety as definite and actionable, or at any rate, to have assumed only a very limited set of claims. As Blackstone had put it, ,offences against this law [of nations] are principally incident to whole states or nations,‘ and not individuals seeking relief in court.“

In der heutigen Auslegung des ATS könne dagegen nicht auf den historisch fixen Zusammenhang abgestellt werden. Vielmehr spiegelten sowohl der Alien Tort Statute wie das common law spätere Entwicklungen, die eine Ausweitung des klassischen Kanons nötig machten. Aber auch nach heutigem Verständnis, schließt der Supreme Court, gelte es, einen denkbar engen Kanon von Völkerrechtsverstößen für die Klagbarmachung unter dem ATS nach common-law-Gesichtspunkten beizubehalten. „Still, there are good reasons for a restrained conception of the discretion a federal court should exercise in considering a new cause of action of this kind. Accordingly, we think courts should require any claim based on the present-day law of nations to rest on a norm of international character accepted by the civilized world and defined with a specificity comparable to the features of the 18th-century paradigms we have recognized.“

Die ,rechtsschöpfende‘ Anpassung des Gesetzes durch die Bundesgerichte an neue, moderne, aber in ihrer Bedeutung vergleichbare Verletzungen des Völkerrechts müsse nicht nur die entsprechende einstige Motivation des Gesetzgebers (den deliktischen Tatbestandskatalog beschränkt zu halten) berücksichtigen, sondern hätte darüber hinaus zweierlei zu bedenken: Zum einen hätten sich Struktur und Verhältnis des common law zum statutory law geändert, wobei gerade wo es um die Begründung neuer individueller Ansprüche ginge, die Gerichte – als eben die Schöpfer (Entdecker) des common law – große Zurückhaltung walten lassen müssten, um der Legislative nicht die erste Rechtssetzungsmacht zu entziehen. Ebda. (782). Der Supreme Court zitiert für die Wiedergabe des damals geltenden (Völker-)Rechts Blackstone, Commentaries of the Laws of England (1765 – 69), 4. Band, 68. 96 97

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

Zum anderen könnten die US-amerikanischen Bundesgerichte nur durch den allerbehutsamsten Umgang mit dem ATS gewährleisten, dass es nicht zu unübersehbaren Folgen („collateral consequences“) extraterritorialer Rechtsanwendung kommt, wobei der Supreme Court hier auf die oben behandelten Probleme von Jurisdiktion und Immunität zu sprechen kommt: „It is one thing for American courts to enforce constitutional limits on our own State and Federal Governments’ power, but quite another to consider suits under rules that would go so far as to claim a limit on the power of foreign governments over their own citizens, and to hold that a foreign government or its agent has transgressed those limits . . . Yet modern international law is very much concerned with just such questions, and apt to stimulate calls for vindicating private interests in § 1350 [=ATS] cases. Since many attempts by federal courts to craft remedies for the violation of new norms of international law would raise risks of adverse foreign policy consequences, they should be undertaken, if at all, with great caution.“

Zustimmend zitiert der Supreme Court in diesem Zusammenhang denn auch die Warnung Richter Borks in Tel-Oren: „[O]ur courts [should rather not] sit in judgment of the conduct of foreign officials in their own countries with respect to their own citizens.“98

Hierfür jedenfalls – anders etwa als bei dem Torture Victim Protection Act von 199199 – habe der Gesetzgeber den Gerichten kein generelles Mandat erteilt. Im Übrigen gelte es, auf kasuistischer Basis die jeweils zu befürchtenden praktischen Konsequenzen eines Zivilprozesses zu gewärtigen und eventuell zugunsten des innerstaatlichen Rechtswegs am Tatort oder eines etwaigen Vorrangs der politischen Institutionen (case-specific deference to the political branches) ein etwaiges Verfahren abzuweisen.100 Allerdings betont das Gericht im selben Atemzug, dass es die Tür, die der First Congress einst geöffnet hat, nicht gewillt sei, vollständig zuzuschlagen. Unter Hinweis auf das US-amerikanische Verfassungsverständnis, wonach das Völkerrecht Teil des nationalen Rechts ist, sieht das Gericht in der praktischen Umsetzung des ATS einen innerstaatlichen Nachvollzug neuer privatschützender Normen des Völkerrechts. „It would take some explaining to say now that federal courts must avert their gaze entirely from any international norm intended to protect individuals.“

Damit gelingt eine materiell-deliktsrechtliche Anknüpfung unter dem ATS nicht nur bei den klassischen Völkerrechtsbrüchen (Piraterie, Verletzung freien Geleits 98 Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, 726 F. 2d 774, 813 (vgl. oben, 1. Kap. A. II.); in: Alvarez-Machain, a. a. O., wiedergegeben unter IV A. 99 Torture Victim Protection Act, Pub. L. No. 102 – 256, 106 Stat. 73 (1992), kodifiziert in 28 USC § 1350: Der TVPA ist nicht nur Zuständigkeitszuweisung, sondern liefert auch – unabhängig vom Erfolgsort – die Anspruchsgrundlage (cause of action) für Regressansprüche wegen Folter und außergerichtlicher Tötung. 100 Ebda. Fn. 21; der Supreme Court erwähnt hier zustimmend die von der Europäischen Kommission in ihrem brief of amicus curiae entworfenen Subsidiaritätsregel.

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und Verstößen gegen das Diplomatenrecht), aber es muss sich doch jedes Mal um die Verletzung einer Völkerrechtsnorm handeln, die ähnlich klar und von internationaler Bedeutung ist wie die historischen Vorbilder. Der Supreme Court zitiert insofern anerkennend Filártiga,101 die Ausführungen Richter Edwards’ in Tel Oren102 und In re Estate of Marcos Human Rights Litigation,103 wo es zusammengefasst heißt: „Actionable violations of international law must be of a norm that is specific, universal, and obligatory.“

In der vorliegenden Sache scheiterte die Beschwerde hier. Der Supreme Court stellte fest, dass eine willkürliche Festnahme / Gewahrsamnahme über nicht einmal 24 Stunden keine klare und allseits akzeptierte Völkerrechtsverletzung darstelle, die in ihrer Qualität ein common law-transponibles Delikt unter ATS-Zuständigkeit erreiche.

III. Der Individualanspruch als transnationales Trajekt Ein „tort . . . in violation of the law of nations“ findet sich in der Meinung des Supreme Court an der Schnittstelle zwischen den Regeln des universalen Völkerrechts und den Regeln eines partikularen Privatrechts. Die Schnittstelle wird von einem rechts- und staatstranszendierenden Individualrecht beschrieben, das erst in der gegenseitigen Supplementierung beider Rechtssphären seine Gestalt gewinnt. Rechtstechnisch formuliert sich so der klare, unzweideutige Bruch einer universalmenschenrechtlichen Verpflichtung als Rechtsgrundanknüpfung für eine innerstaatlich konturierte und ausgestaltete Deliktsnorm. Damit ist das Völkerrecht von der dogmatisch verzerrten Pflicht enthoben, ein Individualrechtsskript mit Mitteln zu schreiben, die dafür kaum passen. Auf der anderen Seite gewinnt das nationale Deliktsrecht eine völkerrechtliche Definition und entgeht den Fährnissen partikularer Kontingenz. Als regresstaugliche Verletzungshandlungen kommen Taten in Betracht, die gegen „konkrete, universell gültige und allgemeinverbindliche“ (specific, universal, obligatory) Völkerrechtsnormen verstoßen. Damit sondert der Supreme Court Rechtstatbestände aus, die in sich unscharf oder von zweifelhafter Reichweite und Geltung sind und solche, denen überhaupt das Kategorisch-Verbindliche fehlt. Zwei Besonderheiten fallen bei der Charakterisierung dieses Normenkatalogs ins Auge. Einmal vermeidet der Supreme Court, ausdrücklich von Menschenrechtsverletzungen zu sprechen, so als käme typologisch jede Art von Völkerrechtsverstoß als ATS-justiziabel in Betracht. Zum anderen spricht der Supreme Court allein von obligatory norms, nicht aber von jus-cogens-Rechtsvorschriften, also von den 101 102 103

Vgl. mit Zitaten eingangs. Wiedergegeben oben. 25 F. 3d 1467 (75) (9th Cir. 1994).

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

normhierarchisch im obersten Geltungsrang stehenden Rechtssätzen, zu denen die menschenrechtlichen Kerngewährleistungen meist gezählt werden. In der Sache können die „konkreten, universell-gültigen und allgemeinverbindlichen“ Normen aber kaum andere sein als menschenrechtliche Fundamentalnormen, die universell als solche akzeptiert sind. Da die ATS-Klagbarkeit sich nämlich aus zwei Elementen zusammensetzt, dem Völkerrechtsverstoß und einem aus dem common law abgeleiteten deliktischen Anspruch, muss sich der Völkerrechtsverstoß in einem korrespondierenden persönlich-individuellen Anspruch abbilden. Dieser wird nur im Hinblick auf menschenrechtliche Gewährleistungen aufschließbar sein. Der jus-cogens-Charakter der Rechtsverletzung seinerseits schwingt immerhin in dem (anderenfalls eher tautologischen) Begriff des „obligatory“ an; der Supreme Court betont damit eine besondere Bindungswirkung, die den betreffenden Normen zukommen muss. Vor allem zwingt aber auch hier die Überlegung, dass die einzig in Betracht kommenden – individualrechtsschützenden – Normen, die konkret und präzis genug definiert sind und eine unbestritten universelle Geltung für sich in Anspruch nehmen, eben die sonst als jus cogens bezeichneten Vorschriften des menschenrechtlichen Kernbestandes sind. Trotzdem ist der Sprachgebrauch des Supreme Court signifikant. Obwohl die Vorlagefragen expressis verbis auf ein jus cogens abstellten, geht das Gericht nicht mit einer Silbe auf die entsprechende völkerrechtliche Dogmatik ein. Selbst das weitere Bedeutungsfeld der Menschenrechte, um deren Schutz es in der Sache geht, bleibt sorgsam unerwähnt. Der Supreme Court dürfte die augenfällige Auslassung vor allem aus drei Gründen unternommen haben. Erstens hätte die sprachliche Fixierung auf den menschenrechtlichen Bezug des ATS möglicherweise die genealogische Argumentationslinie des Supreme Court verstellt. Der ATS als Brücke zwischen common law und Völkerrecht ist älter als die internationalen Menschenrechte. Nicht diese machen den ATS erst operabel, sondern der ATS als nationale Relaisstation öffnet sich für moderne Entwicklungen des Völkerrechts. Zweitens dürfte dem Supreme Court daran gelegen haben, zwar in der Sache auf die jus-cogens-Normen zu verweisen, doch aber deren normative Schroffheit, wenn nicht Indolenz, aus der Diskussion zu nehmen. Jus cogens indiziert allzu leicht eine Art Anwendungsbefehl, dem sich auch der nationale Rechtsanwender nicht entziehen kann. Der Supreme Court nun stellte allerdings zentral auf die rechtstranszendierende, in eine auch für die nationale Sphäre erreichbaren Rechtsraum ausgreifende Wirkung der betreffenden Völkerrechtsnormen ab. Die unter dem ATS justiziablen Tatbestände aber zeichnen sich trotzdem durch eine hohe Verfolgungsflexibilität aus. Die generelle Verfolgbarkeit sagt noch nichts darüber aus, ob nicht aus Gründen der Subsidiarität oder politischen Rücksichtnahme die konkrete Verfolgung unter dem ATS doch unterbleibt. Die von den Bundesgerichten zu führende Opportunitätsbewertung passt – jedenfalls semantisch – schlecht zu dem kategorischen Anspruch des jus cogens. Notabene geht es hier um Terminologisch-

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Dogmatisches. Sächlich besteht wenig Zweifel, dass der Supreme Court eben nur jene Normen als konkret, universell und allgemeingültig verstanden wissen will, die gemeinhin als jus cogens rubriert werden und die in ihrem Ausgriff aus der isolierten Sphäre des Völkerrechts in den national-rechtlichen Raum ,schillern‘. Drittens aber kommt man nicht umhin, den Akt der Auslassung noch in einem weiteren oder tieferen Kontext zu verorten. Er dürfte als Spiegelung einer grundierenden Reserviertheit gegenüber Anspruch, Wirklichkeit und Wirksamkeit des internationalen Systems der Menschenrechte zu lesen sein. Bei aller normativen Aufladung von ATS und der entsprechenden deliktischen Anspruchsgrundlage unter common law mit zeitgenössischen Vorschriften des internationalen Rechts hebt der Supreme Court das normative Zentrum des Individualanspruchs doch aus der internationalen Sphäre heraus. Der entscheidende Vollstreckungsbefehl findet auf nationalem Terrain (durch nationale Gerichte) statt, und sein Geltungsgrund ist mehr ein vor aller Zeit liegender Privatanspruch des Einzelnen als eine dahinlautende Klausel des modernen Menschenrechtsschutzes. Aus der Perspektive der Menschenrechte formuliert sich immer schon der Einwand der Partikularisierung und Verunreinigung. Tatsächlich wohnt der ATS-Rechtsprechung des Supreme Court entsprechend semantisch und performativ etwas Völkerrechtsfeindliches inne. Sie umgeht materiell und prozessual das Rechts- und Bedeutungsmonopol des internationalen Rechts. Diese Umgehung aber dürfte sich kaum in ihrer bloßen strategischen Richtung (als feindlich) erschöpfen. Vielleicht erklärt sie sich besser als ein Misstrauen gegenüber Funktionalität und Effizienz des internationalen Systems. Im Verlauf der vorliegenden Untersuchung soll der Frage noch nachgegangen werden. Fürs erste soll dieser Hinweis auf das semantische Gerüst genügen. Vordringlich ist, das Urteil Alvarez-Machain in der Sache, seinem Gegenstand nach zu analysieren, bevor eine kontextuelle Einbindung versucht wird. Dass sich der Supreme Court dieser Art Schillern jener Normen zuwendet, ist denn auch das Signifikante der Entscheidung Alvarez-Machain. Das dichotomische, Tel-Orensche Modell war so konstruiert, dass sich nationales und internationales Recht nie ergänzt und supplementiert, sondern sich gegeneinander ausgespielt haben. Eine national-rechtliche cause of action ließ sich nur gegen den Preis fragwürdiger Gesetzesauslegung und ohne kongruenten Rückhalt in der Außensphäre (Völkerrecht) finden. Und der Versuch einer völkerrechtlichen Ableitung traf auf die bekannten Schwierigkeit einer vagen Rechtskonturierung – ohne die Hilfe desjenigen Rechts, das bestimmungsgemäß die Rechtsbeziehung zwischen Privaten ordnet, das nationale Recht in der Auslegung der nationalen Gerichte. Dem Supreme Court gelingt es, eine gemeinsame Sphäre zwischen Privat- und Völkerrecht (neu-)auszumessen, indem er an das vorkonstitutionelle, vormoderne Konzept des law of nations und seiner Privatrechtskonvergenz anschließt. Mit dieser Rückbesinnung öffnet er dabei den Rechtsdiskurs konzeptionell für eine Neujustierung des Verhältnisses von Völkerrecht und nationalem Recht, ihres jeweili-

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

gen Rechtsraumes und ihrer Akteure. Völkerrecht und nationales Recht finden danach in den Extrempunkten menschenrechtlich-deliktischen Unrechts ein gemeinsames, überlappendes Gelände. Dieses Gelände formuliert Rechtsregeln, die weder allein universell-völkerrechtlich noch partikular-nationalrechtlich definiert sind, sondern in gegenseitiger Entsprechung und Supplementierung ein eigenes Gepräge haben und einen transnationalen Raum einnehmen. Die Unterscheidung bzw. Grenzziehung zwischen Innen und Außen (Tatort und Gerichtsstand, Völkerrecht und nationales Recht, zwischenstaatliche Streitschlichtung und nationale Gerichte) ist hier keine kategorische mehr. Individuen sind Teil dieses neuen Rechtsdiskurses so sehr wie Staaten und einzelstaatliche Gerichte. Was steht hinter dieser Neujustierung? Was ist der Kontext dieser Rechts- und Bedeutungsverschiebung? Oder anders: Was ist das Evolutionäre der Entscheidung Alvarez-Machain? Die Antwort führt wiederum zurück zum genealogischen Sprung, den Bentham einst für das Völkerrecht gezogen hat und dessen Überlebtheit sich heute abzeichnet. Die isolationistische Teilung von international law und national law verbot jene gemeinsame Sphäre, die zwischenstaatliche und überlappend individualisierte Rechtsbeziehungen fasste. Die Tradierung dieses Verbots zeigt sich aus national-konservativer Sicht nirgends besser als in dem Sondervotum der Richter Scalia, Rhenquist (Gerichtspräsident) und Thomas (Verfasser des Votums: Scalia) zur Entscheidung Alvarez-Machain.

1. Das Sondervotum zu Alvarez-Machain Richter Scalia wandte sich mit scharfen Worten gegen die privatrechtliche Nutzbarmachung des Völkerrechts. Das klassische Konzept des common law, das die Judikative ohne Zutun der Legislative schuf, sei für die Bundesgerichte unter der Rechtsprechung des Supreme Court lange aufgegeben. Aus der Zuständigkeitsvorschrift des ATS eine cause of action nach common law zu konstruieren sei deshalb „nonsense upon stilts“ und usurpiere zielstrebig den Willen des Gesetzgebers und dessen demokratische Legitimität. Beispielhaft nennt der minority report den Umgang des Second Circuit mit der Völkermord-Konvention in Kadic v. Karadzic.104 Das Berufungsgericht wertete 1995 den Verstoß gegen das Völkermordverbot als anspruchsbegründend unter dem ATS. Der Gesetzgeber hatte indes in das Ratifikationsgesetz von 1987105 ausdrücklich aufgenommen, dass die Konvention keine durchsetzbaren Individualrechte gewähre. Der Second Circuit meinte diesbezüglich, der Gesetzgeber habe allein klarstellen wollen, dass er kein ,neues‘ privates Recht schaffe. Die cause of action unter dem ATS bleibe davon unberührt.106 Da104 Convention of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide vom 9. Dezember 1948, 78 UNTS 278; Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 (2nd Cir. 1995). 105 Genocide Convention Implementation Act, 18 USC § 1091, § 1092: „[The Act shall not] be construed as creating any substantive or procedural right enforceable by law by any party in any proceeding.“

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mit, so der minority report, habe das Bundesberufungsgericht sich über die Legislativgewalt ohne Umstände hinweggesetzt. Die extensive Auslegung des ATS durch den majority report schließlich, insofern er jedweden Völkerrechtssatz, solange ein Gericht nur finde, er sei hinreichend bestimmt und allgemein anerkannt, als justiziabel unter dem ATS begreife, müsste den einstigen Verfassungsgeber erschrecken. Damals sei klar gewesen, dass der ATS nur den zwischenstaatlichen Verkehr (Schutz von Diplomaten, Immunität etc.) und Delikte auf Hoher See habe erfassen wollen. Der majority report wolle dagegen heute, dass ein jedes Bundesgericht nach Ermessen über auswärtige Angelegenheiten entscheide: „The notion that a law of nations, redefined to mean the consensus of states on any subject, can be used by a private citizen to control a sovereign’s treatment of its own citizens within its own territory is a 20th-century invention of internationalist law professors and humanrights advocates.“107

Dagegen schreibe die amerikanische Verfassung einen klaren und ausschließlichen Weg vor, wie Recht auf amerikanischem Boden entsteht: „We Americans have a method for making the laws that are over us. We elect representatives to two Houses of Congress, each of which must enact the new law and present it for the approval of a President, whom we also elect. For over two decades now, unelected federal judges have been usurping this lawmaking power by converting what they regard as norms of international law into American law. Today’s opinion approves that process in principle . . .“108

Richter Scalia bindet sein Argument gegen die transnational human rights litigation damit an ein demokratisch-nationales Verständnis von Recht. Völkerrecht ist nicht auf demokratischem, inner-amerikanischen Wege entstanden und, so der demokratische Imperativ, unterliegt deshalb einem Geltungsverbot auf amerikanischem Boden. Völkerrecht ist in diesem Verständnis freilich etwas vom innerstaatlichen Recht gänzlich Geschiedenes. Eine irgend vollzogene Integration des Völkerrechts in das nationale Recht, die der Mehrheitsentscheid tatsächlich als Supplementierung versteht und so behandelt, ist danach ein ,Them the people‘, nicht ,We the People‘. Internationalistische Rechtsprofessoren und internationale Aktivisten arbeiten, so das Fazit, an einem substanziell antidemokratischen Skript.109 Kadic v. Karadzic´, 70 F. 3d 232 (242) (2nd Cir. 1995). Sosa v. Alvarez-Machain, Separate Opinion Judges Scalia and Thomas, Chief Justice Rhenquist, unter III. (kursiv im Original). 108 Ebda. 109 Die konservative Kritik Richter Scalias fällt dabei im Ergebnis mit einer gegenläufigen Kritik – aus liberal-postkolonialer Perspektive – zusammen. Gegen die transnationale Menschenrechtsklage vor nationalen (US-amerikanischen) Gerichten lässt sich genauso dieses Argument bilden: Das nationale Recht und die nationalen (US-amerikanischen) Gerichte usurpieren das Völkerrecht, indem sie den eigenen, partikularen Rechtsanwendungsbefehl auf den universellen Rechtsraum ausweiten, vgl. Ignatieff, American Exceptionalism and Human 106 107

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

2. Der Sphärenkonflikt: Monismus und Dualismus So weit ist die Beobachtung Richter Scalias akkurat: Die allmähliche Auflösung der nach Bentham etablierten Weltrechtsarchitektur, die von der strengen Trennung der Sphären des internationalen und des nationalen Rechts lebte, geht Hand in Hand mit der Etablierung der Menschenrechte und dem universell-rechtlichen Fokus auf dem Individuum. Interessanterweise ist die erste moderne – oder in diesem Sinne postmoderne – Kritik an dem Benthamschen Modell beinahe so alt wie der erste moderne Versuch, ein (ehemaliges) Staatsoberhaupt, Wilhelm von Hohenzollern nach dem von Deutschland verlorenen I. Weltkrieg, vor Gericht zu stellen.110 Sie ging in die Rechtsgeschichte unter dem Begriff des Monismus ein, der allen Kernprämissen des – in Folge so bezeichneten – Dualismus widersprach. Monisten wie Dualisten standen sich dabei von Anfang an unversöhnlich gegenüber, da sie unter gegensätzlichen Prämissen oder aus gegenläufigen Perspektiven argumentierten. Während Monisten eine völkerrechtliche Perspektive einnahmen und eine deduktive oder absteigende Linie zum nationalen Recht zogen, taten Dualisten das Gegenteil. Sie setzten die Existenz des nationalen Rechts als eigenständige Ordnung voraus und richteten aus dieser Perspektive – in induktiver oder aufsteigender Richtung – ihren Blick auf die von vornherein getrennte Sphäre des Völkerrechts.111

Rights (2005). Der internationale Menschenrechtsschutz wird so zum Knappen des mächtigen einzelstaatlichen Rechtsinterventionisten und Rechtshegemons gemacht. 110 Die Wurzeln der Monismus / Dualismus-Kontroverse reichen freilich ihrerseits wiederum in die Anfänge des modernen Völkerrechts zurück, vgl. Kahn, From Nuremberg to the Hague. The United States Position in Nicaragua v. United States and the Development of International Law, Yale JIL 12 (1987) 1, der die unterschiedliche Prägung des Naturrechtsbegriffs bei Grotius und Vattel in eine ähnliche Opposition setzt. Vattel verorte im Naturrecht die unbeschränkte Souveränität der Staaten, die alles Außen abschirme (36); Grotius verbinde inneres und Völkerrecht in einem gemeinsamen System, das zu seiner naturrechtlichen Wurzel das Bedürfnis des Einzelnen habe, in ein friedliches Verhältnis zur Gemeinschaft zu treten (49). 111 Das Begriffspaar ,absteigend / aufsteigend‘ ist Koskenniemi, From Apology to Utopia (1989) entlehnt, der sich seinerseits auf Ullmann, Law and Politics in the Middle Ages (1975) beruft, s. Koskenniemi, ebda. 40 f. „Descending patterns of justifications“ macht Koskenniemi in einem Argumentationsstrang aus, der einen überstaatlichen normativen Code behauptet, der dem Staat bzw. den Staaten vorausgeht und diesen einen (vorgehenden) Verhaltenskodex setzt. Gegensätzlich dazu ist eine Argumentation („ascending patterns of justification“), die eine überstaatliche Ordnung und ein zwischenstaatliches Pflichtenverhältnis als staatlichem Handeln oder Interesse entsprungen begreift. Die entsprechenden Argumentationsmuster finden sich bei dem Verständnis staatlicher Souveränität, einmal als völkerrechtliche Zuweisung, zum anderen als jeder völkerrechtlichen Ordnung vorausgehend. In diesem Zusammenhang spricht Koskenniemi auch von einem „legal approach to souvereignty“ respektive einem „pure fact approach to sovereignty“ (196 ff.).

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3. Monismus Der Monismus sieht Völkerrecht und die nationale Rechtsordnung als Teile einer gemeinsamen Ordnung, die – im Sinne Hans Kelsens112 – in Geltung und Inhalt auf eine Grundnorm des Völkerrechts zurückgehen.113 Das Völkerrecht nimmt in dieser Ordnung einen höheren Rang als das nationale Recht ein und gibt für dieses den eigentlichen Geltungsgrund ab. Andersherum bleibt ein Staat auf höherer (der völkerrechtlichen) Ebene verantwortlich, wenn eine Norm des nationalen Rechts im Widerspruch zu einer des Völkerrechts steht. Wegen dieses Geltungsund Sanktionszusammenhangs bleibt die Einheit der gemeinsamen, aber hierarchischen Rechtsordnung gewahrt. Der konfligierende Rechtsakt der unteren Ebene (nationales Recht) ist allein schwebend wirksam und jederzeit anfällig für seine Aufhebung in einem Prozess rechtseinheitlicher Prüfung.114 Beide Rechtskreise sind Teile einer gemeinsamen Ordnung, die nicht eigentlich den Staat als Partikularordnung verpflichten kann, sondern nur bestimmte Menschen als dessen Organe.115 Adressaten des Völkerrechts sind deshalb Individuen, meist freilich Individuen in Organstellung. Für die Anwendbarkeit des Völkerrechts innerhalb der nationalen Rechtsordnung ergeben sich keine Besonderheiten. Es bedarf nicht etwa einer innerstaatlichen Mittlung des Völkerrechts. Die nationalen Gerichte wenden das Völkerrecht wie das partikulare (nationale) Recht an. Dass Staaten sich regelmäßig hieran nicht halten, macht sie rechtsbrüchig. Damit entwerten sie aber nicht die monistische Lehre, die das rechtliche Sollen im Blick hat, nicht das soziale Verhalten.

112 Kelsen, Théorie générale du droit international public, RdC 42 (1932, IV) 13 (279); ders., Principles of International Law (1956) 401 ff. Ähnliche monistische Konzeptionen bei Scelle, Précis de droit des gens (1934) 313 ff.; Oppenheim / Lauterpacht, International Law (1955) 38; Lauterpacht, International Law and Human Rights (1950 / 1973) 11 f.; Verdross, Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten (1920) 34 ff.; Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht (1984) 54 ff. 113 Kelsen erkannte diese Grundnorm zunächst in dem Rechtssatz: Pacta sunt servanda, vgl. die Selbstbezichtigung bei Kelsen, Pure Theory of Law (1967) 216, Fn. 80. Später begriff er die Grundnorm formaler: „The basic norm of international law, therefore, must be a norm which countenances custom as a norm-creating fact, and might be formulated as follows: The states ought to behave as they have customarily behaved.“ (Kelsen, Principles of International Law (1956) 417 f.; zu dem Auffassungswandel Rigaux, Hans Kelsen on International Law, EJIL 9 (1998) 325 ff. 114 Kelsen, Principles of International Law (1956) 421 ff. Der bloße Umstand, dass nationales Recht nicht in Übereinstimmung mit Völkerrecht steht, macht den nationalen Akt weder nichtig ex tunc noch verpflichtet das allgemeine Völkerrecht allein wegen der fehlenden Übereinstimmung auf eine ,verfassungsmäßige‘ Überprüfung (mit der Folge der Erklärung der Nichtigkeit ex nunc). Die Nichtigkeitsanordnung kann vielmehr nur im Wege besonderen Völkerrechts oder aber nationalrechtlichen Statuts erfolgen (Kelsen, ebda. 423). 115 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1928), 162.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

4. Dualismus Demgegenüber weisen die Vertreter des Dualismus116 auf den letztlich entscheidenden Rechtsanwendungsbefehl: Die Staaten entscheiden zunächst je für sich, wie sie dem Völkerrecht innerstaatliche Geltung verschaffen.117 Nationales Recht und Völkerrecht bilden denn auch zwei autonome Sphären, die sich nach Adressaten, Geltungsgrund und Norminhalt unterscheiden. Völkerrecht etabliert die Rechtsbeziehung zwischen Staaten, nationales Recht diejenige zwischen Individuen bzw. zwischen Individuum und Staat. Die rechtliche Bindung entsteht völkerrechtlich durch Vertrag zwischen Staaten oder als Gewohnheitssatz, in nationalen Raum verlangt alles rechtlich Verpflichtende, dass es auf Verfassung, Gesetz oder auf richterrechtlicher Herkunft (dies besonders für common-law-Systeme) beruht. Materiell regelt Völkerrecht die Art und Weise der Beziehung von Staaten, das nationale Recht regelt die innerstaatliche Verfasstheit und die Beziehungen zwischen Individuum und Individuum bzw. Individuum und Staat. Ein Konflikt um Vorrang oder eine Normenkonkurrenz zwischen Völkerrecht und nationalen Recht kann es im dualistischen System nicht geben, denn etwaig materiell konfligierende Normen berühren sich in ihrem Geltungsbereich nicht. Sie behalten unbeschränkte Rechtswirklichkeit in der je eigenen Sphäre. Damit Völkerrecht überhaupt innerstaatliche Geltung erlangt, bedarf es der Transformation seitens des nationalen Normgebers in nationales Recht. Erst dann entfaltet ein Völkerrechtssatz Rechtswirkung und -wirklichkeit in jenem Raum, dem auch die Individualrechtsbeziehungen zuzuordnen sind.

5. Ein Problem der Perspektive Dem Monismus wird seit je Utopismus oder Rechtsidealismus unterstellt. Kelsen selbst verstand seine monistische Theorie als Anknüpfung an die Weltstaatsidee (civitas maxima) Christian Wolffs.118 Er verband seine Rechtsauffassung 116 s. v.a. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht (1899) 156 ff.; Anzilotti, Teoria Generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale (1902); ders., Cours de droit international (1929). 117 s. Anzilotti, Cours de droit international (1929) 51: „Il résulte de tout ceci que la norme fondamentale, de la-quelle émane tout ordre juridique interne, a en elle-même, à titre originaire et non dérivé, la vis obligandi.“ (Hervorhebung im Original). Vgl. demgegenüber nur die monistische Kritik Scelles, Précis du droit des gens (1932) 314: „Le fait que des principes généraux de Droit aient été enregistrés d’abord dans des ordres juridiques internes et ne le soient qu’ensuite dans des ordres juridiques inter-étatiques, constitue une simple contingence.“ (Hervorhebung im Original). 118 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1928), 241 ff., 249: „Die juristische Hypothese, dass die Normen des Völkerrechts eine über den einzelstaatlichen Rechtsordnungen als Teilrechtsordnungen stehende, sie alle umfassende, universale Rechtsordnung seien, ist – bei Erkenntnis der Tatsache, daß die staatliche Ordnung ihrem Wesen nach nichts anderes als eine Rechtsordnung ist – identisch mit der Hypothese eines

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letztlich mit einer „ethisch-politischen Überzeugung“, die er für sich im Pazifismus fand: „Die Rechtseinheit der Menschheit, die nur vorläufig und keineswegs endgültig in mehr oder weniger willkürlich gebildete Staaten gegliedert ist, die civitas maxima als Organisation der Welt: Das ist der politische Kern der juristischen Hypothese vom Primate des Völkerrechts, das ist aber zugleich der Grundgedanke des Pazifismus . . .“119

Der Monismus musste sich denn auch den Einwand gefallen lasse, er schließe die Augen vor dem status quo der internationalen Beziehungen und der faktischen Kompetenz der Staaten, dem Völkerrecht jede innerstaatliche Wirkung zu verwehren.120 Der Dualismus in seinem ,pure fact approach‘121 bilde dagegen das geltende Recht (lex lata) ab, beantworte die Macht- bzw. Kompetenzfrage und bringe Völkerrecht und nationales Recht durch die jeweilige Beschränkung zu einem stabilen Ausgleich.122 Dem Dualismus haftet jedoch eine gewisse historische Redundanz der Argumentation an: Völkerrecht und nationales Recht gehörten geschiedenen Sphären an, da das Völkerrecht nur die zwischenstaatlichen Beziehungen regele, nationales Recht aber die Staatsinterna. Dabei verdient doch gerade diese Prämisse, in genealogischer Perspektive auf seine Zwangsläufigkeit befragt zu werden. Sprach das Völkerrecht immer, spricht es heute allein mit den Staaten (jus inter potestates) oder etabliert es auch unmittelbare Rechtsbeziehungen innerhalb der staatlich-souveränen Sphäre, ohne dass es auf einen Transformationsakt eines bestimmten Völkerrechtssatzes ankommt? Bereits Kelsen hat in diesem Zusammenhang auf den (oben schon besprochenen)123 Regelungsgegenstand der Piraterie hingewiesen.124 Piraterie ist als überstaatliches unmittelbares Unrecht entstanden und über die Zeitläufte geblieben – ohne dass diese Rechtswertung je isoliert dem Völkerrecht oder dem nationalem Recht hätte entnommen werden können; der Pirat als Individuum verletzt eine ihm unter dem ius gentium, dem Recht aller Staaten und Menschen aufgegebene Pflicht (Piraterie zu unterlassen), ohne dass es je einer staatlichen Obligationsmittlung bedurft hätte. Diese Rechtspositionierung ist seit der Antike vertraut und hat sich bis in das moderne Völkerrecht behauptet. Bei Demokrit heißt es: „Jeder, der einen Straßen- oder Seeräuber tötet, sollte straffrei sein, einerlei, ob er es mit eigener Hand tut oder den Befehl dazu gibt oder die über den Einzelstaaten stehenden, diese umfassenden universalen Gemeinwesens, das, weil grundsätzlich von der gleichen Natur wie die Einzelstaaten, als Personifikation der Universaloder Weltrechtsordnung, als Universal- oder Weltstaat, als civitas maxima bezeichnet werden kann.“ (im Original Sperrsatz statt kursiv). 119 Kelsen, ebda. 317, 319 (im Original Sperrsatz statt kursiv). 120 Vgl. etwa Cassese, International Law (2005) 216, der gleichwohl große Sympathien für den Monismus als „admirable theoretical construction“ hegt. 121 Zum Begriff vgl. Fn. 111. 122 Cassese, International Law (2005) 214 f., der freilich auch dem Dualismus Inkonsistenzen bescheinigt, 216. 123 s. Kapitel 1, B. III. 124 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1928) 166.

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Abstimung eines Gerichtes darüber herbeiführt.“125 Und auf Cicero geht die Wendung zurück, pirata und praedones seien hostes humani generis;126 ihre Tat ein Verbrechen des ius gentium.127 Gerade im Bereich des völkerrechtlichen Menschenrechtsschutzes sind Individuen unter Völkerrecht unmittelbar verpflichtet und als Schutznormadressat unmittelbar berechtigt.128 Umgekehrt fordert der Monismus den völkerrechtlichen Vorrang als System und beschwört eine Konfliktlage zum nationalen Recht herauf, die in etlichen Regelungsbereichen nicht besteht. Das Völkerrecht belässt den Staaten oft einen Regelungsfreiraum und errichtet kein unmittelbar wirkendes Regime. Der oben besprochene Art. 106 des Règlement der Ad-hoc-Tribunale für das frühere Jugoslawien und Ruanda etwa, der mit seiner Rechtskraftfiktion weit in die nationale Sphäre hineinreicht, belässt es doch bei einer Anspruchs- und Prozessrechtshoheit des nationalen Rechts: „La victime ou ses ayants droit peuvent, conformément à la législation nationale applicable, intenter une action devant une juridiction nationale. . .“.129 Ein Konflikt zwischen Völker- und nationalem Recht wird so bereits aus völkerrechtlicher Perspektive vermieden. Gerade die sekundärrechtlichen Gewährleistungen menschenrechtlicher Vertragsregime formulieren häufig dieser Art Umsetzungsauftrag an die Staaten, ohne selbst ein konkretes Rechtsregime zu etablieren. „Jeder Vertragsstaat stellt in seiner Rechtsordnung sicher, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält . . .“, verlangt in diesem Sinne Art. 14 UN-Folterkonvention. Hier behauptet das Völkerrecht keinen das nationale Recht ersetzenden Status, sondern mandatiert das nationale Recht, um dem Einzelnen Recht widerfahren zu lassen. Kommt ein nationales Rechtssystem dieser Mandatspflicht nicht nach, ist der betreffende Staat völkerrechtlich verantwortlich; das nationale Recht steht indes nicht in einem Geltungswiderspruch zum Völkerrecht, denn dieses trifft keine Durchgriffsanweisung, 125 Zitiert nach Capelle (Hrsg.), Die Vorsokratiker (1953 / 1968) 460 (Fragment 260, übersetzt von Wilhelm Capelle). 126 Cicero, De Officiis III, Rz. 107: „communis hostis omnium“. 127 Zur rechtlichen Genesis der Piraterie im Überblick Bassiouni, Universal Jurisdiction for International Crimes. Historical Perspectives and Contemporary Practice, Virginia JIL 42 (2001) 81 (108 ff.). 128 Zu den unmittelbaren Verbrechen unter Völkerrecht s. nur Brownlie, Principles of Public International Law (2003) 559; zu den primären Schutzrechten vgl. oben unter B. I. Beachte zur Piraterie aber die häufige Kommentierung, es handele sich bei ihr nicht um ein unmittelbares Völkerrechtsverbrechen, sondern um eine Tat, für die das Völkerrecht den Staaten universale Jurisdiktionsmacht zur – nationalrechtlichen – strafrechtlichen Verfolgung nach nationalem Recht einräumt bzw. sie zur Verfolgung und innerstaatlichen Bestrafung verpflichtet, vgl. Simma / Paulus, The Responsibility of Individuals of Human Rights Abuses in Internal Conflicts. A Positivist View, AJIL 93 (1999) 302 (308); unklar Brownlie, a. a. O., wie Simma / Paulus wohl auf 303, s. dann aber 228 ff. Richter Moore meinte in seinem Sondervotum zum Lotus-Fall, PCIJ, Ser. A, No. 10 (1927) 70: „Though [national] statutes may provide for its punishment, it is an offence against the law of nations . . .“. 129 Kursiv nur hier.

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die aus sich einen nationalen Rechtsbefehl verdrängen könnte. Gerald Fitzmaurice hielt aus diesem Grund den Monismus-Dualismus-Streit für eine abwegige theoretische Auseinandersetzung: „[T]he entire monist-dualist controversy is unreal, artificial and strictly beside the point, because it assumes something that has to exist for there to be any controversy at all – and which in fact does not exist – namely a common field in which the two legal orders under discussion both simultaneously have their spheres of activity.130

Die Kontroverse insgesamt hinter sich zu lassen, scheint wiederum ein zu pauschaler und grober Reflex. Die monistische und die dualistische Position sind für die Analyse dann ertragreich, wenn man sie weniger als (ausschließliche) Systeme, denn methodisch versteht. Die Bruchstelle zwischen Völker- und nationalem Recht verdient in perspektivischer Hinsicht dargestellt zu werden, einmal aus derjenigen des Völkerrechts, zum anderen aus derjenigen des nationalen Rechts.131 Nur in der gegenläufigen Darstellung kann schließlich ermessen bzw. jener Raum abgemessen werden, der als common field von beiden Sphären eingenommen und beschrieben wird und so einen ,simultanen‘ Rechtskreis formt, der den nationalen wie den internationalen Akteuren zugänglich ist.

6. Die Perspektive des Völkerrechts Das Völkerrecht behauptet einen generellen Vorrang des eigenen Normenwerks über nationales Recht insofern, als ein Staat sich nicht auf die innerstaatliche Rechtsordnung berufen kann, um die Nichterfüllung einer völkerrechtlichen Pflicht zu rechtfertigen. Der Ständige Internationale Gerichtshof urteilte in dem Fall Polish Nationals in Danzig:132 „It should . . . be observed that . . . a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force.“

Entsprechend heißt es in Art. 27 Wiener Vertragsrechtskonvention:133 „Eine Partei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrages zu rechtfertigen.“

130 Fitzmaurice, The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law, RdC 92 (1957-II), 5, 71 (kursiv hier). 131 Auf die perspektivische Darstellung verlegt sich heute die h.L., vgl. Rousseau, Droit international public (1987) 11 ff.; Denza, The Relationship between International and National Law, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 423 ff.; Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law (1997) 63 ff.; Brownlie, Principles of Public International Law (2003) 33 ff. 132 PCIJ, Ser. A / B, No. 44 (1931) 24. 133 Vgl. Art. 27 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (WVÜ), BGBL II, 757 ff. (Zur Ausnahme s. Art. 46 WVÜ).

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

Die Frage, inwieweit Völkerrecht von den Staaten eine Anpassung des innerstaatlichen Rechts verlangt, ist einheitlich kaum zu beantworten. Der Ständige Internationale Gerichtshof meinte in dem Fall Exchange of Greek and Turkish Populations,134 es verstehe sich aus der Natur einer Vertragspflicht und entspreche Völkergewohnheitsrecht, dass ein Staat das interne Recht in Übereinstimmung mit übernommenen völkerrechtlichen Pflichten bringe. Andererseits ist anerkannt, dass die Staaten je selbst – und in völliger Freiheit135 – bestimmen, wie und auf welche Weise sie ihren völkerrechtlich eingegangenen Verpflichtungen nachkommen. Es greift insoweit weder die Gültigkeit bestehender nationaler Regeln an noch bewirkt es einen Durchgriff in das nationale Rechtssystem oder schreibt dem innerstaatlichen Recht eine besondere Norm oder Maßnahme vor.136 Deshalb kann die fehlende Umsetzung abstrakt kaum als eine Art generelle Vertragspflichtverletzung gesehen werden; völkerrechtlich verantwortlich ist ein Staat nur für die konkrete Situation, in der er seiner völkerrechtlichen Pflicht nicht nachkommt.137

7. Die Perspektive des nationalen Rechts Der Konstitutionalisierungsprozess der Moderne traf eine Grundentscheidung zugunsten einer (a priori) dualistischen Perspektive auf das Völkerrecht: Jeder Staat bestimmt – meist in seiner Verfassung – je eigen die Wirkungsweise des Völkerrechts im nationalen Recht.138 Damit ist freilich nur die Grundentscheidung Advisory Opinion, 1925, PCIJ, Ser. B, No. 10, 20. Cassese, International Law (2005) 219. 136 s. etwa Inter-American Court of Human Rights, Advisory Opinion, OC-14 / 94, Ser. A, No. 14, para 35, ILR 116 (1995), 320: „[The Opinion relates] only to the legal effects of the law under international law. It is not appropriate for the Court to rule on its domestic legal effect within the State concerned. That determination is within the exclusive jurisdiction of the national courts and should be decided in accordance with their laws.“ Auch EuGMR, Christine Goodwin v UK (Grand Chamber), Entscheidung vom 11. 11. 2002, 23 HRLJ (2002) 72 (83), Rz. 113: „The case-law of the Convention institutions indicates, however, that Article 13 cannot be interpreted as requiring a remedy against the state of domestic law, as otherwise the Court would be imposing on Contracting States a requirement to incorporate the Convention.“ 137 Brownlie, Principles of International Law (2003) 35; Cassese, International Law (2005) 218. 138 Hierin ist ein faktisches Dilemma für die rein-monistische Lehre vor allem Kelsens begründet. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1920), konzediert diese Unverträglichkeit mit seinem radikalen Konzept, belässt es indes dabei, sie eben als bloß faktisch-defizient zu beschreiben, ohne dass damit ein rechtlicher Einwand gegen sein Modell gewonnen wäre. Im angelsächsischen Rechtskreis ist das vorkonstitutionelle Rechtsverständnis zuweilen noch, jedenfalls in der Auseinandersetzung um seine Ablösung, präsent, so etwa im irischen Recht: Der frühere Monismus des irischen common law (für Völkergewohnheitsrecht) wird von den Gerichten heute zunehmend (aber streitig!) als Ausfluss eines vorgeblichen Inkorporationsbefehls der irischen Verfassung, an seiner Wurzel also dualistisch begriffen; eingehend zu dem Bedeutungswandel Symmons, The Incorporation of 134 135

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eine nationale (dualistische). Aus eigener Rechtsmacht kann sich ein Staat immer noch zu einem monistischen System bekennen. Ein monistisches (nationales) System bekennt sich so zur unmittelbaren Geltung des Völkerrechts in der nationalen Sphäre, ein dualistisches System geht von der Autonomie des nationalen Rechts aus. Die nationale Verfassung, der nationale Gesetzgeber oder eine sonst zuständige Stelle müssen den Völkerrechtsakt dann – per generelle Regelung oder je eigen – in das nationale Recht transformieren, damit dieser national-rechtliche Geltung erlangt und überhaupt in der Lage ist, einen Rechtsanspruch des Einzelnen zu begründen.139 Häufiger als klare Bekenntnisse zu einem entweder monistischen oder aber dualistischen System sind Mischformen. Deutschland etwa verzichtet auf jeden Transformationsakt für Völkergewohnheitsrecht (Art. 25 GG),140 verfügt über eine besondere Transformationsklausel für das Europäische Recht (Art. 23 GG) und nimmt ein genuin dualistisches Verhältnis zum übrigen Völkergewohnheitsrecht ein (Art. 59, Abs. 1, 2 GG), d. h. völkerrechtliche Verträge, die sich „auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen“, bedürfen zu ihrer Geltung im nationalen Recht der Verabschiedung als Bundesgesetz.141 Allerdings erreicht die Vorschrift einen effektiven Gleichklang zwischen völkerrechtlicher und innerstaatlicher Bindung dadurch, dass die Ratifikation des je betroffenen völkerrechtlichen Vertrages unter dem Vorbehalt der Verabschiedung des bezeichneten Bundesgesetzes steht (legislative Ad-hoc-Inkorporation). Das Vereinigte Königreich nimmt bezüglich dem Völkervertragsrecht ebenfalls eine dualistische Position ein.142 Da es bis zum Jahre 1998 nie einen Inkorporationsakt zu seiner völkerrechtlichen Bindung an die Europäische Menschenrechtskonvention erlassen hat, mussten die nationalen Gerichte die EMRK dem Grundsatze nach ignorieren. Da das Vereinigte Königreich sich gleichwohl dem InstruCustomary International Law Into Irish Law, in: Biehler, International Law in Practice. An Irish Perspective (2005) 111 ff.; 120 ff. 139 s. zu dem Ganzen (statt vieler) Denza, The Relationship between International and National Law, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 423 ff.; Malaczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, (1997) 63 ff. 140 Wenn man nicht in der verfassungsrechtlichen Anweisung „Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind Bestandteil des Bundesrechts.“ (kursiv nur hier), bereits eine konstitutive und transformative Regelung erkennen will. 141 Die Vorschrift gilt mutatis mutandis auch für Gegenstände der Landesgesetzgebung, d. h. auch hier muss der Bundesgesetzgeber ein Ratifikationsgesetz erlassen, vgl. Sachs, GG (2003), Art. 59 Rz. 33. 142 Vgl. JH Rayner v. Department of Trade and Industry (1988) 3 All ER 257 (Lord Templeman): „A treaty is a contract between the governments of two or more sovereign states. International law regulates the relations between sovereign states and determines the validity, the interpretation and the enforcement of treaties. A treaty to which Her Majesty’s Government is a party does not alter the laws of the United Kingdom.“ Völkergewohnheitsrecht ist ohne jede Transformation jedenfalls Teil des schottischen Rechts, vgl. John v. Donnelly and Lord Advocate’s Reference No 1, 2000, 2001 SLT 507. Das englische Recht war lange Zeit unentschlossen, tendiert aber seit Trendtex Trading Corporation Ltd v. Central Bank of Nigeria, [1977] 1 All ER 881, zu einer monistischen Perspektive.

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ment der Individualbeschwerde unterworfen hatte, kam es zu absurden Prozessgeschichten. Innerstaatliche Gerichte anerkannten materielle Verstöße gegen die EMRK, konnten den Betroffenen indes ein innerstaatlich korrespondierendes Recht nicht zusprechen. Nach Jahren des Instanzenzuges kamen diese erst in Straßburg zu ihrem Recht.143 Wiederum sehr unterschiedlich gehandhabt wird der Rang, der inkorporiertem Völkerrecht in den nationalen Rechtsordnungen verliehen wird.144 Über die letzten Jahrzehnte gehen die Staaten mehr und mehr dazu über, völkerrechtlichen Normen einen höheren Rang einzuräumen als einfachen nationalen Gesetzen. Nach der deutschen Verfassung ergibt sich eine solche Rangzuweisung aus Art. 25 Satz 2 GG, der allerdings nur das Völkergewohnheitsrecht anspricht; Völkervertragsrecht hat einfachgesetzlichen Rang.145 Nach Art. 55 der französischen Verfassung von 1958 gilt ein Vorrang vor einfachem Recht für Völkervertragsrecht. In Japan verdrängen sowohl Gewohnheits- als auch Völkervertragsrecht einfache Gesetze.146 Spanien verfügt über eine besondere Privilegsklausel für den völkerrechtlichen Menschenrechtsbestand. Art. 10, Abs. 2 der Verfassung von 1978 lautet: „Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.“

Damit stellt Spanien das nationale Recht unter einen Auslegungsvorbehalt für die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 und die besonderen menschenrechtlichen Schutzverträge, die Spanien ratifiziert hat. Mehrere lateinamerikanische Staaten haben eine ähnliche Klausel in ihre Verfassungsstatute aufgenommen.147 Der Verfassungsrang des Völkerrechts gewährt eine rechtseinheitliche Prägung des nationalen Rechts, verhindert die fortschreitende Erosion einer völkerrechtlichen Norm im innerstaatlichen Recht, da wegen des unterschiedlichen Normrangs der lex posterior-Grundsatz nicht für den späteren Erlass einfachen Rechts gilt, und in der Regel wacht eine oberste gerichtliche Instanz – ein Verfas143 Lord Taylor of Gosforth in R v Saunders (1996) 1 Cr.App.R. 463 ging so weit, dass er den Kläger aufforderte, das Straßburger Gericht aufzusuchen, damit dort „Recht“ gesprochen würde. Neben dem Vereinigten Königreich waren Irland und Norwegen die einzigen Länder, die sich bis in jüngste Zeit einer Transformation der EMRK in das nationale Recht enthalten haben. s. jetzt aber für Irland den Human Rights Act 2003, für Norwegen den Human Righs Act 1999. 144 Vgl. überblickshaft Buergenthal, Modern Constitutions and Human Rights Treaties, in: FS Henkin (1997) 197 ff. 145 Völkerrecht steht indes nie über dem Verfassungsrecht, vgl. etwa die Diskussion um die Verbindlichkeit individueller Sanktionen, die auf einen UN-Sicherheitsratsbeschlus zurückgehen, bei Biehler, Individuelle Sanktionen der Vereinten Nationen und Grundrechte, AVR 41 (2003) 169. Im Rahmen der europäischen Integration gilt wieder anderes; die Vorrangwirkung europäischen Rechts und der Judikatur des EuGH fließen aus Art. 23 GG. 146 Iwasawa, International Law, Human Rights Law and Japanese Law (1998) 288. 147 Buergenthal (Fn. 144) 202 ff.

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sungsgericht – über die Beachtung des Völkerrechts durch die innerstaatlichen Gerichte und Legislativorgane. Damit ist allerdings nur die formale, dogmatische Sicht auf die Dinge angesprochen. Die praktische Rechtsanwendung läuft der auf dem Papier starken Stellung des Völkerrechts unter der nationalen Verfassung häufig zuwider. Yuhi Iwasawa hat sich in einer monographischen Arbeit dem Einfluss des menschenschutzrechtlichen Völkerrechts auf das japanische Recht gewidmet und ist zu Ergebnissen gekommen, die die verfassungsmäßige Verortung des Völkerrechts in Japan weitgehend hohl scheinen lassen.148 Iwasawa weist nach, dass die japanischen Gerichte sich generell nur widerwillig auf völkerrechtliche Zusammenhänge menschenrechtlicher Positionen einlassen. Die Rechtsauslegung bleibe den nationalen Parametern verhaftet und verschließe sich einer völkerrechtlichen Inspiration. Argumentieren Streitparteien völkerrechtlich, wiesen die Gerichte diese Methodik meist ohne Begründung zurück. Nicht das Völkerrecht beeinflusse Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts, sondern umgekehrt werde erst japanisches Recht subsumiert, um anschließend eine völkerrechtliche Interpretation zu wählen, die zu demselben Subsumtionsergebnis komme. Mit der Gerichtspraxis anderer Länder verhält es sich häufig ähnlich.149 8. Fernwirkungen der dualistischen Fundamentalentscheidung Die Fundamentalentscheidung der konstitutionalisierten Staatenwelt zugunsten des Dualismus, unabhängig davon, ob ein Staat sich abgeleitet für einen strengen oder schwächeren Monismus entscheidet, zeigt sich in Reinform in dem prekären Verhältnis zwischen internationalen und nationalen Gerichten und der Wirkung internationaler Schiedssprüche auf das nationale Recht. Selbst bei normativem Gleichlauf von Völkerrecht und innerstaatlichem Recht – sei es als Folge einer monistischen Öffnungsklausel (etwa Art. 25 GG für Völkergewohnheitsrecht), sei es durch erfolgreiche Transformation – ergeben sich also Probleme einheitlicher Rechtsanwendung. Staaten vollziehen das Völkerrecht, wenn sie es überhaupt tun, zunächst in je eigener Verantwortung und Souveränität. Zwar liefern Art. 38 IGHStatut und die Art. 31 ff. Wiener Vertragsrechtskonvention universelle Standards völkerrechtlicher Rechtsfindungsmethodik. Erstens aber verpflichtet Art. 38 IGHStatut nur den Internationalen Gerichtshof, nicht nationale Gerichte. Die Wiener Vertragsrechtskonvention mag unmittelbar (oder als Völkergewohnheitsrecht) gelten. Damit ist aber zweitens noch nicht gewährleistet, dass staatliche Stellen und nationale Gerichte tatsächlich zu einer einheitlichen Methodik finden. Da die internationale Streitschlichtung die Ausnahme, nicht die Regel ist, bleibt es im Wesentlichen bei einer polyzentrischen, vielgestalteten Handhabe des völkerrechtlichen Iwasawa, International Law, Human Rights Law and Japanese Law (1998) 288 ff. Vgl. Simma / Khan / Zöckler / Geiger, The Role of German Courts in the Enforcement of International Human Rights, in: Conforti / Francioni (Hrsg.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts (1997) 71 ff. 148 149

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Normenbestandes.150 Selbst wenn aber eine internationale Streitschlichtung im Bereich menschenrechtlicher Gewährleistungen als Verfahren der Staatenbeschwerde und / oder der Individualbeschwerde eingerichtet ist, bleibt die Situation diffizil. Die innerstaatlichen Gerichte sind regelmäßig nicht Teil eines ,Instanzenzuges‘, dessen oberste Ebene der internationale Spruchkörper wäre. Die materielle Rechtstransformation bedeutet nicht, dass auch die innerstaatliche Rechtsprechung den Judikaten internationaler Streitschlichtung unterworfen ist. Hier geht es um die innerstaatliche Entsprechung der klassisch-völkerrechtlichen Perspektive, wonach der internationale Spruchkörper, der eine Völkerrechtsverletzung eines Vertragsstaates feststellt, die Mittel der Abhilfe oder etwa der Wiedergutmachung dem vertragswidrig handelnden Staat überlässt.151 Da die internationale Verurteilung nur völkerrechtliche Wirkung und Bedeutung hat, fehlt der Entscheidung des internationalen Spruchkörpers sowohl ein Devolutiveffekt einer nationalen Gerichtsentscheidung als auch der Präzedenz- oder Präjudizcharakter für die künftige Spruchpraxis der nationalen Gerichte. Eine innerstaatliche Entscheidung wird durch ein internationales Judikat nicht aufgehoben; die innerstaatliche Rechtskraft einer Entscheidung nicht durchbrochen. Genauso wenig hat das case-law des internationalen Gerichts innerstaatlich verbindlichen Charakter. An diesen Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht erst Ende 2004 erinnert, als es die Grenzen des Einflusses der Straßburger Rechtsprechung auf das deutsche Recht und die deutsche Rechtsprechung herausstrich: „Bei einem Konventionsverstoß durch Gerichtsentscheidungen verpflichten weder die Europäische Menschenrechtskonvention noch das Grundgesetz dazu, einem Urteil des Gerichtshofs, in dem festgestellt wird, dass die Entscheidung eines deutschen Gerichts unter Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention zu Stande gekommen sei, eine die Rechtskraft dieser Entscheidung beseitigende Wirkung beizumessen . . .“152

Was den Präjudizcharakter des case-law des Gerichtshofs anbelangt, scheide eine „schematische Vollstreckung“ der Entscheidungen des Menschenrechtsgerichtshofs jedenfalls aus, denn Verwaltungsbehörden und Gerichte seien an die rechtsstaatliche Kompetenzordnung und generell an Recht und Gesetz (Art. 20, Abs. 3 GG) gebunden.153 150 s. aber Slaughter, A Typology of Transjudical Communication, University of Richmond LR 29 (1994) 99; dies., A Global Community of Courts, Harvard ILJ 44 (2003) 191, die die Partikularrechtssysteme der Welt sich mehr und mehr zu einem globalen Rechtssystem entwickeln sieht. Slaughter führt dies grob gesagt auf zwei Phänomene zurück, erstens den Umstand, dass sich die nationalen (Verfassungs-)Gerichte der Welt ständig gegenseitig beobachteten, zitierten und befruchteten, zweitens dass der Entwicklungsstand der Globalisierung zu widerspruchsloser Kooperation zwängen. 151 Vgl. oben unter C.III.6.; eingehend auch Denza, Fn. 139, 419. Aus der Spruchpraxis des Europäischen Menschenrechtsgerichtshof vgl. etwa EGMR, EuGRZ 2004, 268 – Assanidze. 152 BVerfG, NJW 2004, 3407 (3410) (kursiv im Original). 153 Ebda. 3010; vgl. auch in Reaktion auf die breite Kritik an der Entscheidung Papier, Umsetzung und Wirkung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschen-

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Eine weitere Folge des Dualismus ist die Dogmatik der non-self-executive Völkerrechtsnormen. Sie rettet eine Distanz zwischen nationaler Rechtssphäre und Völkerrecht, wo die Staaten völkerrechtlichen Anweisungen oder Gewährleistungen über ein monistisches Verfassungsverständnis oder konkreten Transformationsakt innerstaatliche Geltung zuerkennen. Der Begriff der self-executing treaties stammt aus der Verfassungstradition der Vereinigten Staaten oder eher: aus der Diskussion um das Verhältnis zwischen nationalem und Völkerrecht unter der USamerikanischen Verfassung.154 In Europa spricht man dagegen häufiger – in Anlehnung an die Dogmatik des Europäischen Gemeinschaftsrechts und die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs – von der „unmittelbaren Anwendbarkeit“ einer Norm.155 Freilich wird oft darauf hingewiesen, dass beide Institute dogmatisch nicht deckungsgleich sind.156 Die Frage der self-execution ist eigentlich ein völkerrechtlicher Dualismus im Einzelfall. Gefragt ist nach der Geltung einer konkreten Norm im nationalen Recht: Verlangt die völkerrechtliche Norm nach einem speziellen national-rechtlichen Umsetzungsakt, ist sie im nationalen Rahmen unvollkommen und reicht nicht in Individualrechtsbeziehungen hinein (non-self-executive). Ist sie dagegen bestimmt, unmittelbare Geltung im nationalen Recht zu entfalten, bedarf es keines Umsetzungsaktes (self-executive). Der Einzelne kann diese Norm vor Gericht anrufen.157 Das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit unter-

rechte aus der Perspektive der nationalen deutschen Gerichte, EuGRZ 2006, 1; der deutsche Gesetzgeber hat nunmehr die Kompatibilität zwischen den Entscheidungen des EGMR und rechtskräftigen Entscheidungen deutscher Gerichte durch ein besonderes Wiederaufnahmeverfahren hergestellt. § 580 Nr. 8 ZPO n. F. lautet: „[Restitutionsklage kann erhoben werden,] wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.“ Mit Einführung der Vorschrift wurde das deutsche Zivilrecht (über das jeweilige Verweisungssystem im Übrigen auch Verwaltungs-, Arbeits-, Sozial- und Verwaltungsrecht) mit dem Strafrecht (vgl. dort § 359 Nr. 6 StPO) gleichgestellt. 154 s. dazu ausführlich Vázquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, AJIL 89 (1995), 695; s. zu neueren Entwicklungen der US-amerikanischen Rechtsprechung Bianchi, International Law and US Courts. The Myth of Lohengrin Revisited, EJIL 15 (2004), 751 (757 ff.); jüngst – im Zuge der Guantanamo litigation – stritten die amerikanischen Gerichte heftig um den self-executing character der Genfer Konventionen von 1949 am Beispiel der Art. 5 und 102 der III. Genfer Konvention über die Behandlung der Kriegsgefangenen, s. Hamdan v. Rumsfeld, District Court for the District of Columbia, Entscheidung vom 8. November 2004, 22 ff. (self-executing); Hamdan v. Rumsfeld, Court of Appeals for the District of Columbia, Entscheidung vom 15. Juli 2005 10 ff. (non-self-executing); der Supreme Court ließ die Frage offen (Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557(2006). 155 Vgl. etwa Denza, The Relationship between International and National Law, in: Evans (Hrsg.), International Law (2006) 423 (438 ff.). 156 Denza, ebda. 430. 157 Ob die Norm ihm in einem zweiten Schritt tatsächlich ein Recht verleiht, ist eine andere Frage. Steiner / Vagts / Koh, Transnational Legal Problems (1994) 557, nennen das Beispiel des Atomteststoppvertrags. Dieser Vertrag sei in seiner Verbotsanweisung self-executing; es bedürfe keines besonderen Umsetzungsaktes für das nationale Recht. Trotzdem könne sich

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fällt nicht einer Dualismus-Schranke. Hier ist die Geltung im nationalen Rechtsraum unterstellt. Entscheidend ist allein, ob eine unmittelbar geltende Vorschrift den Einzelnen anspricht und ihm ein Recht verleiht. Im Ergebnis geht es aber meist um das gleiche: Ein Einzelner will sich auf eine für ihn günstige Norm des Völkerrechts berufen. Er behauptet deshalb, diese Norm verleihe ihm Rechte, die der nationale Rechtsanwender beachten müsse. Die staatliche Stelle, meist ein Gericht, hat daraufhin die völkerrechtliche Norm auf ihre Wirkung für den Einzelnen zu untersuchen. Das amerikanische Gericht fragt danach, ob die völkerrechtliche Norm einen Umsetzungsakt (implementation measure) verlangt oder für sich gilt. Das europäische Gericht fragt nach der unmittelbaren Anwendbarkeit. Diese setzt wiederum die rechtliche Vollkommenheit der betreffenden völkerrechtlichen Vorschrift und ihre Unabhängigkeit von jedem national-rechtlichen Umsetzungsakt voraus.158 Der EuGH hat in seiner berühmten Entscheidung van Gend & Loos die unmittelbare Anwendbarkeit des damaligen Art. 12 EG aus dieser Charakterisierung als rechtlich vollkommen abgeleitet: „Der Wortlaut von Art. 12 enthält ein klares und uneingeschränktes Verbot, eine Verpflichtung, nicht zu einem Tun, sondern zu einem Unterlassen. Diese Verpflichtung ist im Übrigen auch durch keinen Vorbehalt der Staaten eingeschränkt, der ihre Erfüllung von einem internen Rechtsetzungsakt abhängig machen würde. Das Verbot des Art. 12 eignet sich seinem Wesen nach vorzüglich dazu, unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den ihrem Recht unterworfenen Einzelnen zu erzeugen.“159

Die Klarheit der rechtlichen Verpflichtung des Staates, die Vorbehaltlosigkeit der Gewährung und die fehlende Kopplung an den Erlass innerstaatlicher Rechtsein Einzelner nicht erfolgreich vor Gericht auf den Vertrag berufen. Er vermittle schließlich keine individualschützende Position. 158 Nach deutschem Recht bedarf es im Übrigen nicht unbedingt einer subjektiven Rechtseinräumung, damit ein Privater sich zu seinen Gunsten auf eine (nicht-individualrechtsbegründende) Norm des Völkerrechts stützen kann. Solange eine Norm unmittelbare Wirkung in nationalen Raum beanspruchen kann, ist sie als ,objektives Recht‘ anzuwenden und taugt damit auch, einen Einzelnen zu begünstigen, vgl. den Botschaftskonten-Fall des BVerfG, BVerfGE 46, 362 (362 f.). Hier ging es um die völkerrechtliche Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in (ausländisches) Botschaftseigentum. Das BVerfG war im Wege der Richtervorlage, Art. 100, Abs. 2 GG, angerufen worden, nachdem sich vor dem vorlegenden Gericht ein Privater auf das völkerrechtliche Verbot einer entsprechenden Vollstreckung berufen hatte. Das BVerfG erachtete die Vorlage als zulässig, obwohl das fragliche Verbot den rein zwischenstaatlichen Bereich betraf, ohne irgend ein unmittelbares Individualrecht zu mitteln. Wegen des allgemeinen (monistischen) Anwendungsbefehl des Art. 25 Satz 1 GG gelte aber, so das Gericht, das Völkergewohnheitsrecht im deutschen Recht unmittelbar. Damit seien seine Rechtssätze als ,objektives Recht‘ zu beachten. „Der private Einzelne – wie der fremde Staat – kann sich im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des jeweiligen Verfahrensrechts auch auf diese allgemeinen Regeln des Völkerrechts ebenso ,berufen‘ wie auf sonstiges objektives Recht . . .“; vgl. zu der deutschen Situation ferner den Beitrag bei Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht (1984) 550 ff., §§ 863 ff. 159 EuGH, Rs. 26 / 62 – van Gend & Loos, Slg. 1963, 1 (25 f.).

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akte sind die Argumente, die es dem Einzelnen erlauben, sich auf die völkerrechtliche Norm gegen das nationale Recht zu berufen.160 Dieselben Argumente rechtlicher Vollkommenheit bemühen amerikanische Gerichte, um eine Norm als selfexecutive zu charakterisieren. In dem vielzitierten Referenzfall Sei Fujii v. State hatte der Supreme Court of California zu prüfen, ob die Art. 1, 55, 56 der Charta der Vereinten Nationen self-executive seien und damit dem Kläger ein Abwehrrecht gegen staatliche Diskriminierung als Ausländer an die Hand gäben. Der Gerichtshof begründete: „In order for a treaty provision to be operative without the aid of implementing legislation and to have the force and effect of a statute, it must appear that the framers of the treaty intended to prescribe a rule that, standing alone, would be be enforceable in the courts . . . It is clear that the provisions of the preamble and of Article 1 of the charter which are claimed to be in conflict with the alien land law are not self-executing. They state general purposes and objectives of the United Nations Organization and do not purport to impose legal obligations on the individual member nations to create rights in private persons . . . it is plain that it was contemplated that future legislative action by the several nations would be required to accomplish the declared objectives . . .“161

Die Prüfung, ob Normen self-executive oder unmittelbar anwendbar sind, kommt regelmäßig zu identischen Ergebnissen. Anders ist es nur, wenn sich die fehlende self-execution nicht aus der Natur der völkerrechtlichen Norm bzw. ihrer Genese ergibt, sondern aus einer speziellen Anweisung unter US-amerikanischem Verfassungsrecht.162 Wegen einer solchen Anweisung sind etwa die Völkermord-Konvention und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte in den USA nicht self-executing.163 Abgesehen von dieser Besonderheit US-amerikanischen Rechts werden die (vorgebliche) fehlende Konkretheit und (vorgebliche) Unvollkommenheit einer völkerrechtlichen Norm von nationalen Gerichten immer wieder in Anschlag gebracht, um eine Wirkung der Norm auf die national-rechtliche Individualsphäre zu verneinen.164 Gerade menschenrechtliche Verbürgungen sind wegen ihres oft allgemein 160 Vgl. ausführlich zu der Entwicklung der unmittelbaren Anwendbarkeit im Europarecht Haltern, Europarecht (2005) 262 ff.; ders., Europarecht und das Politische (2005) 283 ff. 161 Sei Fujii v. State (1952), 38 Cal. 2d 718, 242 P. 2d 617. 162 s. Section 111 §§ 3, 4 Restatement (Third), Foreign Relations Law of the United States (1987): (3) Courts in the United States are bound to give effect to international law and to international agreements of the United States, except that a ,non-self-executing‘ agreement will not be given effect as law in the absence of necessary implementation. (4) An international agreement of the United States is ,non-self-executing‘ (a) if the agreement manifests an intention that it shall not become effective as domestic law without the enactment of implementing legislation, (b) if the Senate in giving consent to a treaty, or Congress by resolution, requires implementing legislation, or (c) if implementing legislation is constitutionally required. 163 s. ausführlich zu dem Ratifikations- und Vorbehaltsprozess zum IPbürgR Steiner / Alston, International Human Rights in Context (2002) 1029 ff. 164 Mit Beispielen Cassese, International Law (2005) 227.

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gehaltenen Norminhalts für diesen Wirkungsverlust anfällig. Erst 1991 hat der französische Conseil d’État die individualrechtliche Wirkung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) anerkannt, die (italienische) Corte die cassazione diejenige von Art. 5, Abs. 1 (f) (Freiheitsentzug bei unerlaubter Einreise bzw. im Ausweisungs- / Abschiebungsverfahren) erst im Jahre 1989.165 Der in einem Vertrag formulierte Auftrag an die Staaten, die völkerrechtlich übernommenen Verpflichtungen in das innerstaatliche Recht umzusetzen, führt, wie gezeigt,166 im menschenrechtlichen Kontext dazu, dass die Staaten völkerrechtlich für die fehlende Konvergenz des innerstaatlichen Rechts mit dem Völkerrecht haften. Anders als nach klassischem Völkerrecht unterliegen die Staaten danach einer Anpassungspflicht (Transformationspflicht). Im Zusammenhang mit dem Institut der self-executive norms bzw. der unmittelbaren Anwendbarkeit kehren sich die Anpassungsanweisungen dagegen in manifeste Nachteile für den Individualrechtsschutz: „Jeder Vertragsstaat stellt in seiner Rechtsordnung sicher, daß das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält . . .“ etwa lautet Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UN-Folterkonvention, der damit den völkerrechtlichen Ordnungsbefehl an die Staaten stellt, innerstaatliche Rechtsmittel materiell wie prozessual bereitzustellen. Missachten sie aber den Befehl, hat der Einzelne Schwierigkeiten, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UN-Folterkonvention auf gerichtlichem Wege einzuklagen. Der Klagegegner bzw. eine staatliche Stelle oder das Gericht können leicht darauf verweisen, dass Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UN-Folterkonvention eine rechtlich unvollkommene Norm sei, die ihres notwendigen Umsetzungs- oder Konkretisierungsaktes harre. Solange der Staat nicht tätig werde, fehle der völkerrechtlichen Anweisung alle Wirksamkeit.167

9. Systemverschiebungen: Neue monistische Tendenzen Gerade die eben besprochene Mandatierungsregelung (Art. 14 UN-Folterkonvention), die das dualistische Modell zu bestärken scheint, steht gleichwohl am Ausgang einer Systemverschiebung zum Monismus. Die Mandatierungsbestimmung überlässt nämlich den Staaten zwar die innerstaatliche Umsetzung. Gleichzeitig enthält sie jedoch den entsprechenden Anwendungsbefehl. Ein völkerrechtlich neues Merkmal menschenrechtlicher Verträge ist insofern – neben der Definition materieller Gewährleistungen – die Verpflichtung auf die Installation eines 165 Conseil d’État: Entscheidung vom 10. März 1995, Nr. 141083 – Demizpence, RGDIP 99 (1995), 1013; Corte di cassazione: Entscheidung vom 8. Mai 1989 – Polo Castro, RDI 73 (1990), 1038 (1042 ff.). 166 s. oben unter C. II. 6. 167 Vgl. Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Violations of Human Rights Violations, in: Randelzhofer / Tomuschat, State Responsibility and the Individual (1999) 1(10 f.), der in den Installationsauftrag das Fehlen jedes originären Rechtes hineinliest.

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Durchsetzungsmechanismus. Der eben zitierte Art. 14 UN-Folterkonvention ist ein beredtes Beispiel dafür. Ein anderes liefert Art. V der Völkermordkonvention, in dem es heißt: „Die Vertragsschließenden Parteien verpflichten sich, in Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Verfassungen die notwendigen gesetzgeberischen Maßnahmen zu ergreifen, um die Anwendung der Bestimmungen dieser Konvention sicherzustellen . . .“

Hier entfaltet die Konvention nicht eo ipso innerstaatliche Wirkung, sie verpflichtet aber auf innerstaatliche Kongruenz. Das Ad-hoc-Tribunal für das frühere Jugoslawien (ICTY) entnahm eine vergleichbare Pflicht zur Kongruenz auch dem Bereich des Völkergewohnheitsrechts: Das Verbot der Folter gelte derart strikt und umfassend („stringent and sweeping“), dass die Staaten nicht nur verpflichtet seien, einmal begangene Taten zu verfolgen, sondern ihrer Begehung überhaupt vorzubeugen: „It follows that international rules prohibit not only torture but also (i) the failure to adopt the national measures necessary for implementing the prohibition and (ii) the maintenance in force or passage of laws which are contrary to the prohibition.“168

In jüngster Zeit deutet sich darüber hinaus – jedenfalls in der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs – eine Tendenz an, für menschenrechtliche Gewährleistungen insgesamt einen Transformationsbefehl an das innerstaatliche Recht zu fordern. In der Beschwerdesache Maestri äußerte sich der EGMR hierzu im Anschluss an eine Erörterung der mitgliedstaatlichen Verpflichtung unter Art. 46 EMRK. Der Gerichtshof fand: „[I]t follows from the Convention, and from Article 1[169] in particular, that in ratifying the Convention the Contracting States undertake to ensure that their domestic legislation is compatible with it.“170

Art. 1 EMRK gerät hier zu einer allgemeinen Transformationsverpflichtung. Die Interpretation durch den EGMR, mit der dieser von seiner bisherigen Linie abrückte,171 erinnert im Ansatz an die Rechtsprechung des EuGH zum berühmten 168 ICTY, Prosecutor v. Anton Furundzija, IT-95 – 17 / 1-T, Urteil vom 10. Dezember 1998 (Trial Chamber), Rz. 148 (abrufbar über www.icty.org / , zuletzt eingesehen am 10. März 2007). 169 „Verpflichtung zur Achtung der Menschenrechte. Die Hohen Vertragsparteien sichern allen Ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I bestimmten Rechte und Freiheiten zu.“ 170 EGMR, Urteil vom 17. Februar 2004, Application No. 39748 / 98 – Maestri v. Italy, EuGRZ 2004, 268 (275), Rz. 47 (Fn. hier beigefügt). 171 Vgl. oben Fn. 136; ferner die vorsichtige Meinung des Gerichtshofs, wonach die Konvention „ihren besten Ausdruck“ dort finde, wo sie in das Landesrecht inkorporiert sei, EGMR – Irland . / . Vereinigtes Königreich, Urteil vom 18. Januar 1978, Rz. 239, EuGRZ 1979, 149; einer Kommentierung der Beschwerdesache Maestri versagt sich der Präsident des Gerichtshofs, Wildhaber, in einer Rede vor der Justizpressekonferenz, gedruckt als Wildhaber, Europäischer Grundrechtsschutz aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 2005, 689.

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Art. 10 EGV. Maßgeblich aus dieser Vorschrift172 leitet der EuGH die mitgliedstaatliche Pflicht ab, dem europäischen Rechtsbestand im innerstaatlichen Recht zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen und dem Einzelnen effektiven und unmittelbaren Rechtsschutz gegen abweichende nationalrechtliche Vorschriften vor den nationalen Gerichten einzuräumen.173

10. LaGrand und Avena Signale einer Bedeutungsverschiebung zeigen sich freilich auch jenseits des in seiner Rechtsintegrität weit vorangeschrittenen europäischen Menschenrechtssystems. Internationale Spruchkörper zeigen sich punktuell mehr und mehr bereit, unmittelbar in die nationalrechtliche Sphäre einzugreifen.174 Der oben besprochene Art. 106 der Statute für das Jugoslawien- und das Ruanda-Tribunal verlangt eine unmittelbare Rechtskraftwirkung für das innerstaatliche Recht. Nicht unähnlich formulierte der Internationalen Gerichtshof in jüngerer Zeit unmittelbare innerstaatliche Rechtsanweisungen. In LaGrand175 ging es um einen Rechtsstreit zwischen den Vereinigten Staaten und Deutschland, in Avena um einen Rechtsstreit zwischen den Vereinigten Staaten und Mexiko.176 Beiden Streitigkeiten lag ein vermeintlicher Verstoß der Vereinigten Staaten von Art. 36 des Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen177 zugrunde, der die Vertragsstaaten verpflichtet, die Staatsangehörigen eines anderen Vertragsstaates im Falle einer Festnahme oder eines Strafverfahrens unverzüglich über ihr Recht auf konsularischen Schutz zu informieren. Nach Art. I des Fakultativ-Protokolls über die obligatorische Beilegung von Streitigkeiten178 ist der Klageweg zum IGH eröffnet, wenn eine Vertragspartei mit einer anderen die Auslegung oder Anwendung des Übereinkommens im Streit ist. Deutschland, Mexiko und die Vereinigten Staaten sind dem Protokoll beigetreten. 172 „Die Mitgliedstaaten treffen alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag . . . ergeben.“ 173 EuGH, Rs. 106 / 77 – Simmenthal, Slg. 1978, 629. 174 Für eine case-study unter verschiedenen Rechtssystemen (am Beispiel der einstweiligen Anordnungen internationaler Spruchkörper) s. Pasqualucci, Interim Measures in International Human Rights Law. Evolution and Harmonization, Vanderbilt JTL 38 (2005) 1. 175 LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, Order of 3 March 1999, ICJ Reports 1999, 9; La Grand (Germany v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 2001, 516. 176 Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Provisional Measures, Order of 5 February 2003, not reported (s. aber Wiedergabe in den Merits); Avena other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 2004. 177 Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, BGBL 1971, 1285. 178 Deutscher Text in BGBl. 1969 II, 1689.

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Da in beiden Fällen die Betroffenen (in LaGrand die Brüder Karl und Walter; in Avena 51 Mexikaner) bereits rechtskräftig zum Tode verurteilt waren und die Exekution unmittelbar bevorstand, erließ der Gerichtshof jeweils eine einstweilige Anordnung, mit der er die Vereinigten Staaten verpflichtete, bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Exekution aufzuschieben. In LaGrand ordnete der Gerichtshof an: „The United States of America should take all measures at its disposal to ensure that Walter LaGrand is not executed pending the final decision in these proceedings . . .“179

In Avena – wohl in Reaktion auf den traurigen Umstand, dass die Brüder LaGrand trotz Eingreifens des Internationalen Gerichtshofs vor Ergehen des Urteils hingerichtet wurden – formulierte der IGH noch schärfer: „The United States of America shall take all measures necessary to ensure that [es folgen die Personen] are not executed pending the final decision in these proceedings.“180

In Avena kam es danach zu keiner verfügungswidrigen Exekution. Allerdings zeichnete sich zunächst ein ähnlicher show-down ab, wie im arizonischen LaGrand-Fall. Der Bundesstaat Oklahoma machte sich im Widerspruch zu der einstweiligen Anordnung des IGH daran, den lange vorher verurteilten Torres (dem selbst konsularischer Beistand vorenthalten worden war) hinzurichten. Die Rechtsbeschwerde Torres’ vor den Bundesgerichten führte schließlich zur Revisionsinstanz des Supreme Court, der im Dezember 2003 die Annahme der Sache zur Entscheidung verweigerte.181 Vor den Gerichten Oklahomas fand Torres 2004 dann aber vorläufigen Rechtsschutz.182 Der Oklahoma Court of Criminal Appeals sah sich der Verfügung des Internationalen Gerichtshofs verpflichtet: „As this Court is bound by the treaty [the Vienna Convention] itself, we are bound to give full faith and credit to the Avena decision.“183

In den Hauptsacheverfahren vor dem Internationalen Gerichtshof obsiegten Deutschland und Mexiko. Der Gerichtshof stellte in LaGrand fest, dass für alle zukünftigen Fälle einer Verletzung von Art. 36 Konsularrechtsübereinkommen die USA eine individuelle prozessuelle Lösung finden müssten: 179 LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, Order of 3 March 1999, ICJ Reports 1999, 9, Rz. 32 (Hervorhebung nur hier). 180 Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Provisional Measures, Order of 5 February 2003, not reported, s. aber Wiedergabe in den Merits (Hervorhebung nur hier). 181 Torres v. Mullin, cert. denied, 157 L.Ed. 2d 425 (2003); beachte aber die scharf formulierten Sondervoten von Richter Breyer und Richter Stevens. Breyer: „While this [that the ICJ does not exercise any judicial power of the United States] is undeniably correct as a general matter, it fails to address the question whether the ICJ has been granted the authority, by means of treaties to which the United States is a party, to interpret the rights of the Vienna Convention. The answer of Lord Ellenborough’s famous rhetorical question, ,Can the Island of Tobago pass a law to bind the rights of the whole world?‘ may well be yes, where the world has conferred such binding authority through treaty.“ 182 Torres v. Oklahoma, Oklahoma Court of Criminal Appeals, ILM 42 (2004) 1227. 183 Ebda. (Chapel, J., Specially Concurring).

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„The United States, by means of its own choosing, shall allow the review and reconsideration of the conviction and sentence by taking account of the violation of the rights set forth in that Convention.“184

In Avena präzisierte der Gerichtshof: „The Court would emphasize that the ,review and reconsideration‘ prescribed by it in the LaGrand case should be effective. Thus it should . . . guarantee that the violation [of Art. 36] and the possible prejudice caused by that violation will be fully examined and taken into account in the review and reconsideration process. Lastly, review and reconsideration should be both of the sentence and of the conviction.“185

In Avena hatte sich wohlgemerkt, anders als in LaGrand, der zugrundeliegende Rechtsstreit noch nicht erledigt. Alle betroffenen Todeskandidaten lebten noch, weshalb die USA vor dem Problem standen, ob und wie dem Urteil des Internationalen Gerichtshofs zu entsprechen sei. Nur eine Berücksichtigung im Wege eines Gnadenverfahrens hätte die Konfrontation mit den rechtskräftigen Verurteilungen vermieden. Der Gerichtshof hatte freilich diesen Weg kategorisch ausgeschlossen.186 Der Court of Appeals for the 5th Circuit war das erste Bundesgericht, das mit dem Konflikt zwischen rechtskräftigen innerstaatlichen Entscheidung und dem Den Haager Urteil befasst wurde. Er hatte in der Sache Jose Medellin zu entscheiden. Medellin war einer der betroffenen Mexikaner, die unmittelbar vor der Hinrichtung standen und nunmehr eine Aussetzung der Exekution zu erreichen suchten. Der Court of Appeals lehnte eine Aussetzung ab mit dem Argument, die Entscheidung des IGH entfalte keine innerstaatliche Wirkung. Jose Medellin rief daraufhin den Supreme Court an. Bevor dieser entscheiden konnte, griff indes US-Präsident George W. Bush mittels einer Executive Order ein. In dieser gab er den nationalen Gerichten auf, der einstweiligen Verfügung des IGH Folge zu leisten („give effect to the [ICJ] decision in accordance with general principles of comity in cases filed by the 51 Mexican nationals addressed in that decision“)187. Der Supreme Court betrachtete die Revision Medellins daraufhin als erledigt, gab aber zu verstehen, dass er durchaus gewillt blieb, über die Sache und insbesondere die Geltung der bezeichneten Executive Order im Rahmen eines neuen Verfahrens (diesmal gestützt auf die Executive Order) abschließend zu befinden.188 Das tat er schließlich mit Urteil vom 25. März 2008189, in dem er die Haltung des texani184 La Grand (Germany v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 2001, 516, Rz. 128 (Hervorhebung nur hier). 185 Avena other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 2004, Rz. 138. 186 Ebda. Rz. 143. 187 Memorandum des Präsidenten vom 28. Februar 2005, wiedergegeben in Medellin v. Doug Dretke, 544 U.S. (2005), noch nicht in amtl. Sammlung. 188 Ebda. 189 Medellin v. Texas, 552 U.S. (2008; noch nicht in der amtlichen Sammlung).

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schen Court of Appeals (Zurückweisung des neuen Verfahrens sowie des Präsidialerlasses) bestätigte. Entscheidungen des IGH seien nicht unmittelbar anwendbares (directly enforceable) US-amerikanisches Recht, weshalb nur der Gesetzgeber, nicht die Exekutive, die innerstaatliche Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtung der Vereinigten Staaten, bindenden Entscheidungen des IGH Folge zu leisten, ins Werk setzen könne. Die fehlende innerstaatliche Anwendbarkeit der IGH-Entscheidungen ergebe sich aus dem Wortlaut der einschlägigen Norm (Artikel 94 Absatz 1 UN-Charta), aus dem grundsätzlich dualistischen Gerüst der USamerikanischen Verfassung hinsichtlich Völkervertragsrecht, und sie werde noch bestätigt durch das Unvermögen der Revision, nur ein einziges nationales Rechtssystem zu benennen, das den Entscheidungen des Internationalen Gerichtshof unmittelbare innerstaatliche Wirkung zubilligte (automatic domestic legal effect).190

11. Konvergenztendenzen: Rechtsgespräche der Gerichte Die Entwicklungslinie bleibt indes erkennbar. Nationale Rechtsordnungen bleiben von dem neuen Druck, den internationale (menschenrechtliche) Vertragsregime und internationale Spruchkörper unmittelbar (und vor allem für die Gerichte) erzeugen, nicht unberührt. Das (deutsche) Bundesverfassungsgericht sah sich in der eben besprochenen Entscheidung, in der sie wortmächtig die Unabhängigkeit des deutschen Rechts und der deutschen Gerichte von der EMRK und der Straßburger Judikatur betonte, veranlasst, eine allgemeine Konformitätsmaxime zu formulieren.191 Es griff die völkerrechtsfreundliche Ausrichtung des Grundgesetzes auf und würdigt die Rolle des EGMR für die Interpretation der – in Deutschland einfach-gesetzlich geltenden – Konvention. Der Gerichtshof spiegele mit seinen Entscheidungen den aktuellen Entwicklungsstand des Vertragswerks wider. Eine Verpflichtung aller innerstaatlichen Organe auf „Berücksichtigung“ des case-law des Gerichtshofs ergebe sich daher aus Art. 1 und notabene Art. 13 EMRK iVm Art. 20 Abs. 3, 59 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG.192 Das Bundesverfassungsgericht folgt damit im Ansatz dem Urteil Maestri des EGMR und dessen Würdigung des Art. 1 EMRK als Konvergenzbefehl an die Mitgliedstaaten. Zusätzlich wird Art. 13 EMRK, also die Norm über den Sekundärrechtsschutz (Recht auf wirksame Beschwerde) in Anschlag gebracht, um eine Garantie des Primärrechtes zu begründen. Zusammenfassend heißt es: „Die Europäische Menschenrechtskonvention gilt in der deutschen Rechtsordnung im Range eines Bundesgesetzes und ist bei der Interpretation des nationalen Rechts – auch 190 Die IGH-freundliche Haltung des Weißen Hauses übrigens hatte ein Nachspiel eigener Art. Am 7. März 2005 kündigten die Vereinigten Staaten das Fakultativprotokoll über die Streitbeilegung durch den IGH, s. Washington Post vom 10. März 2005 (A01). 191 Ausführlich zur Entscheidung des BVerfG und ihrer Vorgeschichte Sauer, Die neue Schlagkraft der gemeineuropäischen Grundrechtsjudikatur, ZaöRV 65 (2005) 35. 192 BVerfG, NJW 2004, 3407, 3409 f.

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien – zu berücksichtigen . . . Die Bindungswirkung einer Entscheidung des Gerichtshofs erstreckt sich auf alle staatlichen Organe und verpflichtet diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ohne Verstoß gegen die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG) einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen.“193

Die oben besprochene Avena-Saga in den USA und Den Haag ist ein anderes Beispiel für diesen neuen Konvergenz-Disput, in dem völkerrechtliche und nationale Sphäre aus ursprünglich gegensätzlichen Perspektiven zusammenfallen. Auffällig ist die Bedeutung der Gerichte und Spruchkörper für Disput und Konvergenz. Naturgemäß streiten Rechtstexte oder -systeme nicht für sich miteinander. Die kontinuierliche Expansion völkerrechtlicher Regelungsbereiche würde indes vermuten lassen, dass die Rechtsproduzenten, die Staatenwelt und Internationale Organisationen, Regelungsart und -weite des Völkerrechts für die nationalen Rechtssysteme systematisieren oder wenigstens reflektieren würden. Das dies bis heute ausbleibt, sorgt für „anarchische“194 Verhältnisse unter den Staaten und zwingt im Wesentlichen die Gerichte – nationale wie internationale – dazu, sämtliche Konflikt-, Kongruenz- und Integrationsregeln selbst zu formulieren. Für den Bereich der Menschenrechte schienen bisher die eigentlichen (institutionalisierten) internationalen Spruchkörper tonangebend (rechtskreativ) im ,Dialog der Gerichte‘. Nationale Spruchkörper reagierten in einer Mischung aus Defensive und zögerlichem Nachvollzug. Die regionalen Menschenrechtsgerichtshöfe oder der Internationale Gerichtshof setzen einen Impuls, auf den sich und zu dem sich die nationalen Gerichte verhalten. 193 Ebda. 3408; vgl. ähnlich BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 2004, FamRZ 2005, 173; Beschluss vom 1. Februar 2005, FamRZ 2005, 429; Beschluss vom 10. Juni 2005 (alle 1. Senat), s. dort Rz. 34: „Nach dem aus Anlass dieser Entscheidung ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, FamRZ 2004, 1857 (1858 f.)) erstreckt sich die Bindungswirkung einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf alle staatlichen Organe und verpflichtet diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ohne gegen die Bindung an Gesetz und Recht zu verstoßen (Art. 20, Abs. 3 GG), einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen. Gerichte sind zur Berücksichtigung eines Urteils, das einen von ihnen bereits entschiedenen Fall betrifft, jedenfalls dann verpflichtet, wenn sie in verfahrensrechtlich zulässiger Weise erneut über den Gegenstand entscheiden und dem Urteil ohne materiellen Gesetzesverstoß Rechnung tragen können. Dabei hat sich das Gericht in nachvollziehbarer Weise damit auseinander zu setzen, wie das betroffene Grundrecht in einer den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland entsprechenden Art und Weise ausgelegt werden kann . . . “ Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt zu einer Verletzung von Art. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG iVm Art. 3 Abs. 1 GG, gegebenenfalls zusätzlich zum einer Verletzung eines speziellen Freiheitsrecht (in casu Art. Abs. 2 Satz 1 GG). Die Entscheidungen betreffen sämtlich einen einzigen Sachverhalt um Sorgerecht und Umgangsrecht eines Vaters mit seinem Kind. Die entsprechende Entscheidung des EGMR, den der Vater angerufen hatte, nachdem er vor dem BVerfG zunächst unterlegen war, ist die Beschwerdesache 74969 / 01, Urteil vom 26. Februar 2004, Görgülü . / . Deutschland, NJW 2004, 3397. 194 Cassese, International Law (2005) 220.

C. Die Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain

155

12. Der hybride Monismus der transnationalen Menschenrechtsklage In der hier gegenständlichen transnationalen Konstellation wechselt indes die Spielführerschaft. In der Horizontalisierung der Rechtsbeziehung hat das vertikal organisierte internationale Schiedsreglement schon keinen Platz: Die mutmaßliche Rechtsverletzung in Staat X kommt vor die Gerichte in Staat Y, weil Rechtsschutz in Staat X versagt oder nicht vorhanden ist und ein übernationaler Spruchkörper nicht existiert. Hier verselbständigt sich eine Rechtsverfassung, die weder materiell-rechtlich der dualistischen Struktur gehorcht (Völkerrecht oder nationales Recht) noch sich prozessual monopolisiert im Sinne entweder einer Universalisierung (internationaler Spruchkörper) oder einer nationalen Befangenheit und Isolierung der Rechtsbeziehung (Ausschließlichkeit des innerstaatlichen Rechtswegs). Die Gerichte der transnational human rights litigation sind nationale und internationale Gerichte zugleich. Sie besetzen ein eigenes Rechtsterrain, welches das individuelle Partikularrecht mit einem Universalrecht verbindet und simultanisiert. Die Menschenrechte als transnationales Instrument zeigen sich so in der Form eines hybriden Monismus. Die Sphärentrennung ist überwunden, jedoch zugunsten eines gemeinsamen, non-hierarchischen Rechtsfeldes. Das Völkerrecht behauptet nicht etwa einen Vorrang oder einen konkreten Rechtsanwendungsbefehl – wie gezeigt, schafft es weder einen Individualanspruch aus sich selbst noch reflektiert es die transnationale Konstellation. Es bereichert vielmehr das nationale Privatrecht, in dem erst sich ein transnationaler Privatrechtsanspruch kristallisiert bzw. begründet. Die Kardinalkritik Richter Scalias entwirft den Leviathan eines Völkerrechts und eines Monismus, dem sich die Mehrheit des Supreme Court in Alvarez-Machain gerade versagt. Der hybride Monismus des Alien Tort Statute tauscht nicht das ,We the people‘ gegen ,Them the world‘, sondern schafft einen Rechtsradius, der die rechtspartikulare Isolation des Einzelnen aufhebt, ohne sich einem etwaigen völkerrechtlichen Durchgriff zu unterwerfen. So handelt es sich nicht um einen Sphärensprung aus demokratisch-konstitutionalisierter Hegung in ein entnationalisiert-universelles Rechtsdiktat, sondern in vorsichtiger Näherung einer einst überstaatlich geteilten Geschichte um die Vermessung eines Geländes und eines Rechtsdialogs, der die Teilung des Innen und Außen nicht zugunsten des Außen, sondern des Rechtsschutz suchenden Individuums aufhebt. Die entscheidende Rolle des Privatrechts in dieser hybrid-monistischen Konstellation ist so augenfällig wie überraschend, wenn nicht verstörend. Sie ist augenfällig, weil das Privatrecht als buchstäblich das Recht der Privaten, der Einzelnen seinem Typus nach ein staatsferner Rechtskorpus ist und seinem Anspruch nach sich nicht an die territorialen Grenzen souveräner öffentlicher Gewalt bindet. Es knüpft an nicht-staatliche, sich nicht aus einer vertikalen Ordnung definierende Rechtsverhältnisse an, deren institutionelle Fixierung (anwendbares Recht und gerichtlicher Durchsetzungsapparat) austauschbar ist. Dem

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2. Kap.: Supplemente des Rechts

deliktischen Anspruch des Einzelnen eignet etwas Grenzenloses, seiner Universalisierung etwas Natürliches. Und doch bestimmt die transnational human rights litigation etwas Anti-Universales. Hierher rührt die Befremdung. Mit der Hinwendung zu den nationalen Zivilrechtssystemen und seinen partikularen Durchsetzungsmechanismen geht eine Entmachtung der öffentlichen Gewalt, des öffentlichen Rechts und der Konstitutionalisierungstendenzen des Völkerrechts einher. Es bleiben nationale Gerichte und damit partikular legitimierte Spruchkörper, die die Rolle der autoritären, entscheidenden Rechtsinstanz übernehmen. Diese nationalen Gerichte judizieren atomisierte (nämlich individuelle) Rechtsverhältnisse, die – bei aller zeitgenössisch völkerrechtlichen Überformung – ihren Rechtsgrund aus einem vormodernen und vorkonstitutionellen Verständnis eines Privatanspruchs ableiten, der buchstäblich ein Recht des Einzelnen ist und kein institutionell konstituiertes, euphorisch verfasstes und staatlich garantiertes Menschenrecht, das bei aller Idealisierung (ius cogens) einer klaren und ubiquitären Verfügbarkeit ermangelt. So sehr sich die transnational human rights litigation der völkerrechtlichen Koordinaten aus Rechts- und Diskurspositionen bedient, so sehr steht sie auch in Abkehr von einem Universalsystem, das auf die Ablösung des internationalen Gefüges durch eines der Supranationalität besteht, ein System, das das Partikularrecht zugunsten des einen Universalrechts verabschiedet, das eine global-hierarchische Wert- und Rechtsordnung setzt und das sich auch institutionell abschließend gliedert. Das internationale Strafrecht mit der Formulierung und Verabschiedung des Weltstrafstatuts und der Einsetzung des Internationalen Strafgerichtshofs steht für dieses System. Das Statut ist Universalverfassung, der Gerichtshof Universalgericht, und die Partikularrechtssysteme stehen in vertikaler Verantwortung zu beidem. Die transnational human rights litigation demgegenüber steht für eine horizontale, polyzentrische und partikularrechtserhaltende Verfasstheit, die ohne ein internationales Gericht auskommt und das Völkerrecht nicht als abschließend-ultimatives Rechts- und Rechtsdurchsetzungsapparat begreift, sondern als Referenz für eine einzelstaatliche Ortung. Die völkerrechtsdriftende Struktur der human rights litigation gibt Anlass, in ihr nicht so sehr mit Richter Scalia eine Verschwörung wildgewordener Internationalisten zu vermuten, sondern gerade umgekehrt den Gründen für die unweigerliche Abwendung von dem internationalistischen System einer globalen Konstitutionalisierung nachzuspüren. Die unilaterale Verfolgung menschenrechtlicher Verbrechen zugunsten ihrer Opfer könnte sich als Antwort auf ein Versagen eines multilateralen Schutzsystems erweisen. Die human rights litigation mag dann letztlich für die Brüchigkeit des universalen Menschenrechtsregimes stehen.

C. Die Lösung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain

157

IV. Zusammenfassung Der dritte Problemkreis, in dem die transnationale Menschenrechtsklage sich bewegt, wird von der substanziellen Frage nach dem Rechtsregime beherrscht, das sie nach Inhalt und Kontur ermöglicht und bestimmt. Die US-amerikanische Praxis der letzten 20 Jahre, geprägt von dem folgenschweren Votum Richter Borks in TelOren, hat die Frage dualistisch formuliert und beantwortet: Das Opfer extraterritorial begangener, in und von fremden Staaten verantworteter Menschenrechtsverletzungen hat ein Recht zu klagen und ein Recht auf Entschädigung nur dann, wenn entweder das allgemeine Völkerrecht einen solchen Anspruch gewährt oder aber wenn – ex nihilo – der Forumstaat, hier also die Vereinigten Staaten, einen entsprechenden nationalen Anspruch kreiert. In dieser Wendung blieb die transnationale Menschenrechtsklage a priori anfällig für berechtigte Kritik und a priori unbefriedigend. Die national-rechtliche Ableitung verliert sich in nationaler Verfassungsdogmatik, ohne sich dem Text des Alien Tort Statute: „a tort . . . in violation of the law of nations“, gegenüber, der das Völkerrecht rechtsschöpfend gerade einbezieht, konstruktiv aufzuschließen. Das Völkerrecht auf der anderen Seite – in Gestalt des Humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte – hat zwar ein dichtes Schutzregime von primären Handlungs- und Unterlassungspflichten etabliert. Sekundärrechtlich aber ist der Befund, wenn nicht arm, so doch unscharf. Die isolierte Frage nach einem ,völkerrechtlichen Individualanspruch‘ ignoriert zudem unzulässig die prozessuale Dimension der Materie. Ein völkerrechtlicher Anspruch mag vor einem internationalen Spruchkörper justiziabel sein. Indes müsste seine Übersetzbarkeit in eine vor (fremden) nationalen Gerichten einklagbare Rechtsposition gedacht und geklärt werden – ein Unternehmen, dem sich die isolierte völkerrechtliche Diskussion anfänglich verstellt. Mit seinem Urteil in Humberto Alvarez-Machain geht der US-amerikanische Supreme Court einen neuen Weg, oder besser: er kehrt zu einem alten, in der Rechtsmoderne verschütteten Pfad zurück. Er umgeht die dualistische Weichenstellung Tel-Orens, die letztlich nur eine Spiegelung des überkommenen Verständnisses von dem Verhältnis zwischen nationalem und internationalem Recht ist, und öffnet sich einem genuin transnationalen Rechtsterrain, das in der Bestimmung eines Individualanspruchs Völkerrecht und nationales Recht nicht vereinzelt, sondern in Verschränkung und Supplementierung begreift. Ein sekundärer Rechtsanspruch des Individuums ergibt sich danach nicht entweder aus Völkerrecht oder aufgrund statuarischer Anweisung des nationalen Rechts, sondern in Ansehung eines sphärenmischenden, hybriden Rechtsraums, in dem sich eine völkerrechtlich bestimmte Sanktionsnorm in eine immer schon vorhandene national-rechtliche Anspruchsnorm übersetzt. Die supplementäre Simultaneität wird über eine Konvergenz von Völkerrecht und common law erreicht. In Rückgriff auf die Entstehungszeit des Alien Tort Statute, 1789, schließt der Supreme Court damit nicht zu einem übernationalen, sondern einem im eigentlichen Sinne transnationalen Recht auf. Dieses berechtigt erstens Individuen unabhängig von der Qualifikation des Schädigers, in

158

2. Kap.: Supplemente des Rechts

strenger Horizontalität; es überschreitet zweitens die nationalstaatlichen, souveränen Grenzen und schafft damit globale Anknüpfbarkeit; und drittens verbleiben der Rechtsanwendungsbefehl und die Kontur des Anspruchs in national-rechtlicher Fixierung und Legitimation. Damit erweist sich die transnational human rights litigation als völkerrechtsoffen und völkerrechtsgeleitet. Es kommt demgegenüber nicht zu einer Rechtsersetzung im Sinne eines materiell supranationalen Modells. Die transnational human rights litigation steht vielmehr für einen hybriden Monismus, unter dem Völkerrecht und nationales Recht sich ergänzen, anstatt sich nach hegemonialen Zonen zu ordnen. Perspektivisch wird damit der Universalismus der Menschenrechte partikularisiert und individualisiert. Der Einzelne gewinnt so einen effektiven Rechtsapparat. Mit der Partikularisierung geht aber auch eine Entmachtung des internationalen Systems einher, insofern dieses auf fortwährende Institutionalisierung und Supranationalisierung setzt. Der nach Alvarez-Machain ableitbare Anspruch ist mehr privatrechtlich als menschenrechtlich gefärbt. Dazu liegt in der Globalzuständigkeit eines nationalen Gerichts eine doch überraschende Rechtsanmaßung, die freilich nur dann anstößig wäre, wenn das internationalisierte System menschenrechtlichen Schutzes eine gangbare Alternative bereitstellte.

3. Kapitel

Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte Obwohl Kriege, Genozide, immer neue Formen menschlicher Tötung, Quälerei und Unterdrückung nicht abnehmen und die „internationale Gemeinschaft“1 atemlos immer von neuem Zeuge davon wird, dass einer ihrer oder mehrere ihrer Teilnehmer in Chaos und Aggression versinken, scheint der Glaube an diese Gemeinschaft, die wesentlich auf Recht gebaut sein soll, und an deren Institutionalisierung ungebrochen. Höchstens verraten die hier und dort schrilleren Töne ihrer Beschwörung eine heimlich wachsende Hysterie, die sich mit der Verdrängung jedes Rechtsbruchs als akzidentiell immer schwerer tut. Dennoch arbeitet das heutige Völkerrecht beständig weiter, der internationalen Gemeinschaft, die in den Worten Francisco Suárez’ aus den Gliedern des die Menschheit umfassenden Universums besteht,2 eine immer feinere rechtliche Kontur zu geben und eine immer zwingendere Verbindlichkeit zu beanspruchen. Die Menschenrechte, die Völker und Staaten und alle verbindende Achtung vor dem elementaren und ultimativen Wert der menschlichen Person, liegen im Kern dieser Gemeinschaft. An ihrem Fundament siedelt der Zusammenschluss der Staatenwelt zu den Vereinten Nationen: „Wir, die Völker der Vereinten Nationen – fest entschlossen, künftige Geschlechter vor der Geißel des Krieges zu bewahren, die zweimal zu unseren Lebzeiten unsagbares Leid über die Menschheit gebracht hat, unseren Glauben an die Grundrechte des Menschen, an Würde und Wert der menschlichen Persönlichkeit . . .“3

Aus der Perspektive dieses Ursprungs erklärt sich wie von selbst die Rechtsversessenheit, mit der immer neues Recht, ,hartes‘ wie ,weiches‘, zum Schutz des Menschen, seiner Würde und seines Wertes anerkannt, erdacht, kodifiziert und ratifiziert wird. Staaten, die sich dieser zwingenden Rechtsentfaltung im Ansatz wi1 Zu Begriff, Genese und Konzept umfassend Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht. Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung (2001); s. ferner Tomuschat, Die internationale Gemeinschaft, AVR 33 (1995) 1 ff. 2 Suárez, Tractatus De Legibus, Ac Deo Legislatore (1612), Buch II, Kapitel 19, 9, 191: „civitas perfecta, respublica, aut regnum, sit in se communitas perfecta, et suis membris constans, nihilominus quaelibet illarum est etiam membrum aliquo modo huius universi, prout ad genus humanum spectat.“ (im Original teilweise abgekürzt). 3 Präambel der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945, United Nations Conference on International Organization Documents, Bd. XV (1945) 335; für die hier zitierte deutsche Fassung s. BGBL (1973-II) 431.

160

3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

dersetzen, sind Rechtsparia, die sich jedem Mitglied der Staatengemeinschaft zu verantworten haben (Art. 48 Res. zur Staatenverantwortlichkeit). Die Rechtswirklichkeit aber leidet unter der normativen Vorhaltung. Die Menschenrechte als Völkerrecht, als staatliche Verpflichtung gegenüber den Menschen, den Vertragsstaaten und der internationalen Gemeinschaft verfolgt ein Zustand der Krise, der wenig Erfreuliches für die Zukunft verspricht. Auf Louis Henkin geht die subtile Beobachtung zurück, dass sich Völkerrecht, an seinen Ansprüchen gemessen, als überaus effizient erweist: „It is probably the case that almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.“4

Die Bilanz mag stimmen im Verhältnis der Staaten untereinander. Sie beachten beinahe alle Rechte und Pflichten, die in einem echten Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Wenn man aber den Bereich des internationalen Menschenrechtsschutzes und damit das Verhältnis der Staaten zu den Menschen als Begünstigte ins Auge fasst, liegt das Diktum Carl Schmitts näher, dass wer von der Menschheit spricht, zu betrügen gedenkt.5 Das Missverhältnis zwischen der imposanten und stetig wachsenden Zahl von menschenrechtlichen Schutzverträgen und entsprechenden globalen Ratifikationen auf der einen Seite und dem erschreckenden Ausmaß an eklatanten und systematischen Menschenrechtsverletzungen auf der anderen legt jedenfalls diesen Schluss nahe.6 Die Lage für Opfer begangener Menschenrechtsverletzungen ist doppelt verheerend, wenn auf Tat und Traumatisierung noch die Verwehrung wenigstens nachträglichen Rechtsschutzes folgt. Zu dem globalen, inflationären Reigen der Rechte ist es nicht mehr als eine Fußnote, dass der Irak – notabene vor dem Sturz des Regimes Saddams – Vertragsstaat der Völkermordkonvention und des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte wurde oder dass Afghanistan während der Herrschaft der Taliban einem doppelten Rechtsregime unterlag: Nach innen propagierte man eine aggressivste Politik weiblicher Diskriminierung und legitimierte Folter als Mittel der Strafverfolgung; nach außen blieb Afghanistan der Ratifikation des Übereinkommens über die politischen Rechte der Frau und der UN-Folterkonvention verpflichtet. Ruanda genauso wie Jugoslawien waren der Völkermordkonvention beigetreten. Recht und seine Befolgung stehen naturgemäß in einem Spannungsverhältnis Henkin, How Nations Behave (1979) 47 (hier ohne Hervorhebung). Das genaue Zitat lautet (Schmitt, Der Begriff des Politischen (1932 / 1991) 55): „,Menschheit‘ ist ein besonders brauchbares ideologisches Instrument imperialistischer Expansionen und in ihrer ethisch-humanitären Form ein spezifisches Vehikel des ökonomischen Imperialismus. Hierfür gilt mit einer naheliegenden Modifikation ein von Proudhon geprägtes Wort: Wer Menschheit sagt, will betrügen.“ 6 Vgl. zu Ratifikationsdaten www.amnesty-international.org; dort auch informierte Übersichten und Bilanzen zur tatsächlichen Lage in allen Ländern der Welt; s. ferner www.hrw.org und den jährlichen Länderbericht des US State Department, www.state.gov / www / global / human_rights / (dieser ohne Informationen zu den USA), zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 4 5

A. Empirische Effizienzanalyse

161

zueinander. Im Bereich der Menschenrechte aber droht zuweilen, dass sich das Verhältnis überreizt, um überhaupt noch eine Spannung zu erzeugen.

A. Empirische Effizienzanalyse ,Sind Menschenrechtsverträge etwas wert?‘ – Unter dieser (zweifelnden) Frage unternehmen seit einiger Zeit Juristen, Politikwissenschaftler und Ökonomen für das Verhältnis zwischen Rechtsstand und Rechtswirklichkeit den Versuch einer politisch-ökonomischen Analyse. In breiter empirischer Näherung wurde dazu quantitativ – bezogen auf diverse universale und regionale Menschenrechtspakte – untersucht, wie weit die Ratifikation eines Menschenrechtsvertrages durch einen Staat dessen menschenrechtliche Praxis ändert. Die breitest angelegte Studie stammt aus der Feder Oona Hathaways.7 In ihre Analyse hat Hathaway 166 Länder einbezogen und jeweils das Verhältnis zwischen Ratifikationen und faktischsozialen Änderungen in der menschenrechtlichen Praxis über den Zeitraum von 1960 bis 1999 in den Blick genommen. Die untersuchten Rechtsgebiete reichten von Völkermord und Folter bis zu politischen Grundrechten und der rechtlich-sozialen Stellung der Frau. Ermutigend war allein das oberflächlichste Ergebnis: Länder mit einer hohen Ratifikationszahl menschenrechtlicher Verträge üben sich im ganzen in einer besseren menschenrechtlichen Praxis als Länder mit einer niedrigen Ratifikationszahl. Im einzelnen gelangt Hathaway dagegen zu verstörenden Resultaten. Der Unterschied zwischen ,besserer‘ und ,schlechterer‘ Praxis bei den Ländern mit hoher bzw. mit niedriger Ratifikationszahl ist denkbar gering.8 Ferner zeigt sich eine erstaunliche Parallelität an den Rändern der verwandten Skalen: Länder mit den niedrigsten Werten in menschenrechtlicher Praxis ratifizieren menschenrechtliche Verträge beinahe genauso häufig wie Länder mit den besten Werten. Etwa 40% der Staaten, in denen systematisch und weitverbreitet gefoltert wird, haben im Ratifikationszeitraum und danach Folter unverändert praktiziert. Schließlich konnte Hathaway keinen positiven Einfluss einer Ratifikation auf die generelle menschenrechtliche Situation in dem betreffenden (neuen) Vertragsstaat erkennen. Vielmehr behalten menschenrechtlich integre Staaten mit und ohne Ratifikation ihre positive Bilanz bei, und jene Staaten mit menschenrechtlich prekärer Situation wenden sich mit Ratifikation ihre Praxis so gut wie nie zum besseren. Hathaway konnte gar ein Muster ausmachen, wonach 7 Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, Yale LJ 111 (2002) 1935; s. auch dies., Making Human Rights Treaties Work. Global Legal Information & Human Rights in the 21st century, IJ of Legal Information 31 (2003) 312, und dies., The Cost of Commitment, Stanford LR 55 (2003) 1820. 8 Für den Bereich der Folter hat Hathaway etwa eine Messskala von 1 bis 5 angelegt. 1 bezeichnet eine Situation, die von Folterpraktiken weitgehend frei ist, 5 eine Situation, in der Folter systematisch und verbreitetes staatliches Mittel ist (Hathaway, ebda. 1970). Alle UNFolterkonventionsstaaten zusammengenommen haben einen Messwert von 2, 70, alle Nichtvertragsstaaten ein Mittel von 2, 76.

162

3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

sich mitunter unmittelbar nach Vertragsbeitritt die menschenrechtliche Situation im Land verschlechtert, statt sich zu verbessern.9 Andere Studien haben Linda Keith (1999), Emilie Hafner-Burton / Kiyoteru Tsutsui (2005) und Eric Neumayer (2005) vorgelegt.10 Keith kommt ähnlich wie Hathaway zu dem Ergebnis, dass nur der ganz oberflächliche Befund für die praktische Wirksamkeit von Menschenrechtsverträgen spreche, dass Staaten mit einer besseren Note bei der menschenrechtlichen Praxis generell häufiger Vertragsstaaten von Menschenrechtsverträgen seien. Andererseits ergebe sich für die Staaten regelmäßig keine Notenverbesserung, wenn sie einem Menschenrechtspakt beiträten. Der Vergleich der Präratifikations- und der Postratifikationszeit falle entmutigend aus. Eine Ratifikation habe regelmäßig keine Bedeutung. Hafner-Burton / Tsutsui bestätigen den vorsichtigen Befund Hathaways, dass mit den Ratifikationen von IPbürgR und UN-Folterkonvention im Mittel eine Verschlechterung der Menschenrechtspraxis in den jeweiligen Ländern einhergeht. Neumayer kommt zu einem differenzierteren Ergebnis, wobei er für seine Erhebung nach Gegenstand und Methodik ähnlich wie Hathaway vorgeht, die Ratifikation / Befund-externen Variablen (also die, welche die Kerndaten der menschenrechtlichen Praxis im Verhältnis zu Vertragsbeitritten von Kontingenzereignissen ablösen) aber teilweise anders ansetzt. Er erkennt eine negative Wirkung von Ratifikationen auf die Menschenrechtspraxis nur für „Autokratien“. „Demokratien“ dagegen verhielten sich im Mittel positiv zu Ratifikationen, und zwar proportional zum jeweiligen (verfeinerten) Demokratisierungsstand und zur Stärke der jeweils vorhandenen Zivilgesellschaft.11 Für den IPbürgR (ohne Zusatzprotokoll) ist das Ergebnis indes uneindeutig.12 Äußere und interne Konflikte führen regelmäßig zu einer Verschlechterung der menschenrechtlichen Situation, ohne dass Menschenrechtspakte hier eine signifikante Rolle spielten.13

9 Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, a. a. O., 1992; dies., Making Human Rights Treaties Work, a. a. O., 314. 10 Keith, The United Nations International Covenant on Civil and Political Rights: Does it Make a Difference in Human Rights Behavior?, Journal of Peace Research 36 (1999) 95 (Untersuchung des IPbürgR); Hafner-Burton / Tsutsui, Human Rights in a Globalizing World. The Paradox of Empty Promises, AJS 110 (2005) 1373 (Untersuchung von IPbürgR, UN-Folterkonvention, Übereinkommen zur Beseitigung jeder Diskriminierung von Frauen, IPwirtR, Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von rassischer Diskriminierung, Übereinkommen über die Rechte des Kindes); Neumayer, Do International Human Rights Treaties Improve Respect for Human Rights?, Journal of Conflict Resolution 49 (2005) 925 (Untersuchung von IPbürgR, UN-Folterkonvention, African Charta, AMRK, EMRK, Europäische und Amerikanische Folterkonvention). 11 Neumayer, a. a. O., 941: „[R]atification has a more and more beneficial effect on human rights the more democratic a country is and the stronger is its civil society.“ 12 s. Neumayer, 943: „In fixed-effects estimation, ratification of the ICCPR has no impact on civil rights, neither unconditionally nor conditionally.“ 13 s. aber die Ausnahme für die AMRK, Neumayer, 936, der dieses Ergebnis freilich für fehleranfällig hält.

A. Empirische Effizienzanalyse

163

Besonderes Gewicht und generell eine positive Wirkung misst Neumayer dem Beschwerdeapparat des Menschenrechtsausschusses (Fakultativprotokoll zum IPbürgR) bei, während Existenz und Unterwerfung unter die Rechtsprechung des Ausschusses gegen Folter (Art. 21, 22 UN-Folterkonvention) keine Veränderung zu der Praxis der UN-Folterkonvention allgemein bewirken. Die fakultative Unterwerfung unter den Menschenrechtsausschuss als Beschwerdeinstanz deute dabei nicht nur generell auf eine Verbesserung menschenrechtlicher Standards, sondern verhalte sich in ihrer Wirkung gegenläufig zum Demokratisierungs- und zivilgesellschaftlichen Stand der jeweiligen Staaten: Die positive Wirkung werde um so geringer, je demokratischer und zivilgesellschaftlicher ein Staat strukturiert sei. Daraus schließt Neumayer, dass – anders als in den übrigen Ergebnissen für undemokratische (autokratische) Staaten – bezogen auf das Fakultativprotokoll zum IPbürgR die Menschenrechtspraxis in eben diesen Staaten von einer Ratifikation profitiere.14 Er relativiert diesen Befund allerdings insofern, als die Beitrittsstaaten des Fakultativprotokolls ganz überwiegend demokratisch strukturiert sind und eine Aussage über die Wirkungen des Protokolls auf autokratische Staaten deshalb nicht einfach anzustellen ist. Etwas heikel scheint Neumayers Beweisführung mit Blick auf die Praxisrelevanz von Abrogationsrechten (vor allem Art. 4 IPbürgR) zu sein. Der Umstand, so Neumayer, dass sich die menschenrechtliche Situation regelmäßig spürbar verschlechtere, wenn ein Staat von bestehenden Abrogationsrechten (etwa Art. 4 IPbürgR) Gebrauch gemacht habe, gebe eine indirekte Bestätigung dafür ab, dass die Verträge eine echte Wirkung entfalteten.15 Eine Verschlechterung ohne Menschenrechtsvertrag ist allerdings noch kein Beweis dafür, dass sich die Lage verbessert mit einem Menschenrechtsvertrag. Hier wäre allenfalls gewinnbringend, die Situation nach Wiedereinsetzung der vollen Vertragsrechte zu untersuchen. Selbst Neumayer bleibt in seinem (ohnehin vorsichtigen) Optimismus übrigens verhalten. Er habe dargetan, so schließt er seine Untersuchung, dass Menschenrechtsverträge „oft“ die tatsächliche Achtung vor den Menschenrechten steigerten. Das scheint nur sehr bedingt ein ermutigendes Ergebnis. Es wirkt beunruhigend, dass wenn Menschenrechtsverträge „oft“ die Lage zum besseren wenden, sie es doch nicht immer tun und insofern eine erklärungsbedürftige Unverlässlichkeit an den Tag legen. Dass Neumayer ausgerechnet den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, den bedeutendsten menschenrechtlichen Generalvertrag auf universaler Ebene, zu den Rechtsregimen zählen muss, die keine signifikante Änderung der menschenrechtlichen Praxis provozieren, trägt kaum dazu bei, das vereinzelte Versagen internationaler Verträge als quantité negligeable zu verbuchen. Dass positive Werte sich regelmäßig nur für demokratisch bzw. demokratisch sich entwickelnde Staaten, die jeweils von zivilgesellschaftlichen Kräften flankiert 14 15

Neumayer, ebda., 943. Neumayer, ebda., 949 f.

164

3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

werden, einstellen, lässt das von Neumayer behauptete Ergebnis – Menschenrechtsverträge steigerten „oft“ die Menschenrechtssituation – fragwürdig erscheinen. Treibende, positive Kraft dürfte jedes Mal allein die innere demokratische und zivilgesellschaftliche Verfasstheit eines Staates sein. Das menschenrechtliche Völkerrecht scheint vor diesem Zusammenhang nurmehr ornamentale Funktionen zu erfüllen.16 Zwischen Text und Praxis scheint sich ein kaum überbrückbarer Abgrund aufzutun. Wieweit die Idealisierung des Völkerrechts in dieser Hinsicht fortgeschritten ist, zeigt nicht zuletzt ein Blick auf den vertragskomplementären Rechtskorpus des Gewohnheitsrechts. Obwohl Gewohnheitsrecht seiner Herkunft nach kein gemachtes, sondern ein gewordenes Recht ist17 und obwohl es dem tradierten Verständnis nach zu seiner Etablierung einer völligen Übereinstimmung von staatlichem Handeln und des Befindens für Recht bedarf, behauptet sich für die Kerngewährleistungen des Menschenrechtsschutzes heute ein eigener Maßstab. Dem menschenschützenden Gewohnheitsrecht ist die Proklamation genug. Wiederum Louis Henkin erkannte in diesem neuen Recht einen konstitutionellen Wandel des Völkerrechts.18 Es verabschiede an entscheidender Stelle das klassische Konzept der Souveränität: Es entstehe ungeachtet der Zustimmung eines jeden Staates, und es dulde keinen Widerspruch. Zu dieser glänzenden Seite absoluter Geltung gesellt sich dann aber eine weitaus mattere, nämlich die der Realität bzw. der Staatenpraxis. Das neue Gewohnheitsrecht braucht die Praxis nicht, um zu gelten; sie hat sie aber genauso wenig hinter sich.

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts Die Erörterung dessen, was Völkerrecht ist und was es leistet, führt an die lange vernachlässigte Schnittstelle zwischen den Disziplinen des internationalen Rechts und der internationalen Beziehungen. Während Juristen über Jahrzehnte eine dogmatisch-idealistische Parallelwelt bewohnten, ignorierten die Theoretiker der Weltpolitik rundheraus die Materie des Rechts, indem sie sich ganz dem Studium mechanistisch-deskriptiver Zusammenhänge der Realpolitik verschrieben.19 Erst im späten 20. Jahrhundert fingen die isolierten Wissenschaftszweige an, sich füreinan16 Alle Studien verhalten sich übrigens denkbar neutral, wo es um den Einfluss von Menschenrechten auf die politisch-gesellschaftlichen Extremereignisse von äußeren und inneren Kriegen geht. Dass die Menschenrechtspraxis anlässlich eines Krieges regelmäßig leidet, leuchtet unmittelbar ein. Ob trotzdem Menschenrechtspakte in den Situationen von Krieg und Notstand Sicherheit und Garantien bringen, wäre eine eingehende Analyse wert. 17 Henkin, Human Rights and State ,Sovereignty‘, Georgia JICL, 25 (1995 / 96) 31 (37): „Traditional customary law was not made; it resulted . . .“ 18 Henkin, ebda.; vgl. kritisch Bradley / Goldsmith, Customary International Law as Federal Common Law. A Critique of the Modern Position, Harvard LR 110 (1997) 815 (839 f.). 19 Überblickshaft Koh, Transnational Legal Progress, Nebraska LR 75 (1996) 181 (191 ff.).

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

165

der zu interessieren, Juristen aus einem Gefühl der Zweifels heraus, Politikwissenschaftler in dem Bewusstsein, ein wesentliches soziales System, das einer eigenen Gesetzmäßigkeit folgt, in der eigenen Methodik auszulassen. Völkerrecht leidet unter dem Anspruch, ,Recht‘ zu sein. Völkerrecht ,funktioniert‘ aber auch als Instrument des Weltgeschehens, auf das internationale Akteure mehr als jemals zurückgreifen. Es ist deshalb eine gemeinsame Frage, die Juristen und Politikwissenschaftler zuallererst zu stellen und zu beantworten haben, nämlich diejenige nach der Existenz des Völkerrechts und seiner Wirkungsweise. Der Jurist kleidet diese Frage in die ihm eigene Terminologie: Was ist der ,Geltungsgrund‘ dieses Rechts, was sein Anspruch und was seine Mittel der Vollstreckung? Der Politikwissenschaftler nähert sich dem Problem aus einer politisch-sozialen Perspektive: Welche Stellung hat das Völkerrecht im internationalen Verkehr? Woraus erklärt es sich? Welche Funktion erfüllt es? Wie effizient ist es? Vor allem anderen zwingt der unsichere Status des internationalen Menschenrechtsschutzes zu einer Untersuchung entlang diesem rechtlich-politikwissenschaftlichen Grat. ,Rechtsnormen‘ des internationalen Menschenrechtsschutzes entwickeln sich exponentiell und mit der Tendenz, in Kernbestimmungen einen unverrückbaren, unveräußerlichen und zwingenden Charakter anzunehmen, während die menschenrechtliche Praxis sich dazu regressiv verhält. Die großen Menschenrechtspakte sind heute Konsens unter den Staaten. Ihre konstante Verletzung ist aber genauso sicher wie das Ratifikationsfinale, in dem auch noch der letzte Staat der UN-Folterkonvention oder dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes beitreten wird. Tabelle 1 Internationale Verbreitung der großen internationalen Menschenrechtsverträge Vertrag

Inkrafttreten

Mitgliedstaaten

Völkermord-Konvention

1951

137

Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung

1969

173

IPbürgR

1976

161

IpwirtR

1976

158

Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Diskriminierung von Frauen

1981

185

UN-Folterkonvention

1987

145

Übereinkommen über die Rechte des Kindes

1990

193

Quelle: Office of the High Commissioner for Human Rights, www.unhcr.ch (Stand: 6. Dezember 2006).

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

Die in sich gleichmäßige Linie zeigt die Ratifikationsmenge (durchschnittlicher Staat / Jahr) an; die unterbrochene Linie die durchschnittliche Repressionspraxis (Quelle: Hafner-Burton / Tsutsui, Human Rights in a Globalizing World, AJS 110 (2005) 1373).

Abbildung 1: Ratifikation und menschenrechtliche Praxis

Die theoretische Erfassung dieses Missstandes versuchen heute unterschiedlichste Schulen, die sich um zwei Pole gruppieren. Auf der einen Seite stehen interessengeleitete, rational-choice-Modelle, auf der anderen normgeleitete Ansätze, die Recht eher essentialistisch verstehen. Im Folgenden sollen in gröbster Skizze wesentliche Denkrichtungen unter beiden Ansätzen dargestellt und auf ihr Erklärungspotential befragt werden. Im Anschluss daran will ich die Diskussion an die Koordinaten der transnationalen Menschenrechtsklage rückbinden.

I. Die rational-choice-Modelle 1. Realismus und Neorealismus Der hobbeseanisch gefärbte Rechtsrealismus – in klassischer20 oder neuerer21 (Neo-)Variante – dürfte sich in dem düsteren empirischen Befund zur Bedeutung 20 Carr, The Twenty Years’ Crisis, 1919 – 1939 (1939 / 2001); Morgenthau, Politics Among Nations (1950 / 1973); Aron, Paix et guerre (1962). 21 s. das neorealistische Modell Kenneth Waltz’, das auf einem ökonomisch-spieltheoretischen Konzept (rational-choice-theory) fußt, Waltz, Theory of International Politics (1979); ders., Man, the State, and War (2001).

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

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der Menschenrechtspakte bestätigt sehen: Die allfällige Zustimmung der Staaten zu den internationalen Menschenrechten ist für ihn cheap talk. Der internationale Menschenrechtsschutz ist Teil des Völkerrechts und teilt dessen Geschick, strategisches Instrumentarium der Staaten, also anarchisch-unitärer, dennoch rationaler Akteure zu sein, die als Minimalziel den Selbsterhalt, als Maximalziel Weltherrschaft anstreben.22 Wenn Staaten nur das nationale Interesse im Blick haben, bindet Völkerrecht nur insoweit, als seine Beachtung mit den nationalen Interessen – an Macht, Reichtum und Einfluss – zusammenfällt. Das internationale Bekenntnis zu den Menschenrechten bedient in diesem System nur propagandistische Funktionen: Hegemonialstaaten können ihre Außenpolitik der Macht mit der ,historischen‘ Mission der Menschenrechte verbrämen. Für den schwachen Teil der Staatenwelt formen die internationalen Menschenrechte eine defensive Strategie der Gefolgschaft. In beiderlei Spielart bleiben die Menschenrechte ein Lippenbekenntnis, ein Bühnenspektakel. Sie erschöpfen sich in ihrer „expressiven“ Funktion.23 Die praktische Rechtsbefolgung ist ohne echte Bedeutung für die Interaktion und den (falschen) Diskurs der Staaten. Kein Staat verliert etwas dadurch, dass ein anderer Staat die eigenen Staatsbürger quält, foltert oder tötet.24 Durch den expressiven Gebrauch der internationalen Menschenrechte gewinnen Staaten, die im Präratifikationszeitraum kontinuierlich unter politischem Druck standen, Menschenrechtsstandards zu akzeptieren, im Gegenteil Handlungsspielraum. Die semiotische Befriedigung, die für Staatenwelt und Weltgesellschaft aus der Ratifikation erwächst, bewirkt Toleranz gegenüber einer fortgesetzt menschenrechtsfeindlichen Praxis.25

Waltz, Theory of International Politics (1979) 118. Zu dem Auseinandertreten von „instrumenteller“ und „expressiver“ Funktion des Rechts in den internationalen Menschenrechten s. Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, Yale Law Journal 111 (2002) 1935 (2002 ff.). Man könnte auch die semiotischen oder semiologischen (Saussure) Kategorien ,Signifikat‘ und ,Signifikant‘ verwenden. Vgl. auch Krasner, Sovereignty. Organized Hypocrisy (1999) 121 f., der die Zustimmung von Staatenlenkern („rulers“; Krasner subjektiviert das state-actor-model, 43) wesentlich – aber nicht ausschließlich – bestimmt sieht durch den Wunsch, am „Modernitätsskript“ (script of modernity) mitzuschreiben, ohne echte Veränderung zu avisieren. Geläufig in diesem Zusammenhang ist das buzz word des „window dressing“, vgl. etwa Hafner-Burton / Tsutsui, Human Rights in a Globalizing World. The Paradox of Empty Promises, AJS 110 (2005) 1373. 24 Dieser rational-realistische Gedanke dürfte – zumindest indem er als Problem identifiziert wird – unter Völkerrechtlern herrschend geworden sein, vgl. etwa Henkin, International Law. Politics, Values and Functions, RdC 216 (1989-IV) 253: „[T]he threat that ,if you violate the human rights of your inhabitants, we will violate the human rights of our inhabitants‘ hardly serves as a deterrent. The result is that the temptation to violate human rights is stronger than for other international law while fear of reaction by other States or of other adverse consequences is weaker.“ s. ferner Moravcsik, The Origins of Human Rights Regimes. Democratic Delegation in Postwar Europe, International Organization 54 (2000) 217, der von einem „theoretical puzzle“ spricht (219). 25 Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, Yale LJ 111 (2002) 1935 (2007 ff.); dies., The Cost of Commitment, Stanford LR 55 (2003) 1821 (1839). 22 23

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

2. Institutionalismus Einen ähnlich prekären Stand haben die Menschenrechte in institutionalistischen Modellen.26 Diese schenken internationalen – und völkerrechtlichen – Regimen zwar mehr Achtung als die Rechtsrealisten, weil sie in aller Regel eine für die (utilitaristisch gesinnten) Staaten willkommene Wirkung zeigen: Der Aufwand, sich auf ein internationales System einzulassen, zahlt sich aus; durch Koordination und Kooperation lässt sich mehr erreichen als im Alleingang. Die internationale (Rechts-)Verknüpfung verspricht Ausgang aus dem Gefangenen-Dilemma und optimale Zweckerreichung (Pareto-Effizienz).27 Zusammenarbeit gelingt für die Institutionalisten umso problemloser, als den Staaten zwar axiomatisch egoistische Interessenverfolgung zugeschrieben wird, diese Interessen aber offen definiert sind.28 Während die Realisten als vorgängige Staatsinteressen Selbsterhalt und Machtentfaltung identifizieren und damit die soziale Kompetenz der Staaten verengen, sehen Institutionalisten eine gewisse Kontingenz bei der staatlichen Interessenwahl. Die zwischenstaatliche Konfliktsituation ist damit möglich, nicht aber notwendig. Internationales und völkerrechtliches Handeln ist für Institutionalisten aber wesentlich Funktion einer rationalen Kosten-Nutzen-Rechnung. Die Stellung der internationalen Menschenrechte ist deshalb unsicher. Kein Staat gewinnt hier durch ,kooperatives‘ Verhalten. Kein anderer Staat erleidet einen Schaden durch seine Rechtsverletzung. Sieht man von dem seltenen Fall ernster Konsequenzen – der humanitären Intervention – ab, ist eine ganz allgemeine ,Reputation‘ auf dem internationalen Parkett das einzige – und ,weiche‘ – Argument für die internationale Kooperation auf dem Gebiet der Menschenrechte. Mehr als Ornament bleibt danach nicht. Prominent zum institutionalistischen Modell und den Menschenrechten haben sich in jüngerer Zeit Jack Goldsmith und Eric Posner geäußert.29 Goldsmith / Pos26 Für eine umfassende Darstellung der Institutional Theory s. den Doyen des Institutionalismus, Robert O. Keohane, Jr., Institutional Theory and the Realist Challenge After the Cold War, in: Baldwin (Hrsg.), Neorealism and Neoliberalism (1993) 269 ff.; ders., The Analysis of International Regimes, in: Rittberger (Hrsg.), Regime Theory and International Relations (1993) 23 ff.; für den Theoriestand der deutschen Politikwissenschaft Rittberger, Research on International Regimes in Germany, in: Rittberger (Hrsg.), Regime Theory and International Relations (1993) 3 ff.; „Regime-Theory“ ist Teil des institutionalistischen Modells, öffnet dieses aber auf Koordinationsbereiche jenseits klar konturierter Systeme bzw. institutionalisierter Körper. „Regimes“ definiert der Politikwissenschaftler Stephen Krasner als ein Zusammen von „implicit or explicit principles, norms, rules, and decision-making procedures around which actors’ expectations converge in a given area of international relations“ (Krasner, International Regimes (1983) 2); eine rechtszentrierte Interpretation des institutionalistischen Modells – unter Einschluss des Völkergewohnheitsrecht – liefern Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005); zu deren theoretischem Selbstverständnis s. 19 ff. 27 Vgl. ausführlich hierzu Guzman, A Compliance Based Theory of International Law, California LR 90 (2002) 1823. 28 Vgl. etwa Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005) 6 f. 29 Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005).

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ner trennen dabei den internationalen Menschenrechtsschutz in einen effektiven, unilateral-organisierten und einen augenwischend-schwachen multilateralen Teil. Sie argumentieren, wirksame menschenrechtliche Institute ließen sich durchaus etablieren und stabilisieren. In einem Zusammenspiel zufälliger Interessenkonvergenz (Genozide und Verbrechen gegen die Menschlichkeit sind widersinnig und unvernünftig), sinnfälliger Kooperation (es gibt ein Interesse an transnationalen Menschenrechtsstandards: Staaten sorgen sich um Religionsangehörige, Volksangehörige etc. außerhalb ihrer Grenzen) und Zwang (Intervention, strafrechtliche Verfolgung und andere Sanktionen) hätten sich nicht nur über die letzten Jahrzehnte, sondern über die letzten Jahrhunderte etliche internationale Instrumente herausgebildet und als Schutzgarant menschlicher Freiheit bewährt.30 Goldsmith / Posner nennen zwei Beispiele. Zum einen den Westfälischen Frieden mit den Vertragsschlüssen von Münster und Osnabrück (1648). Dort einigten sich die Kriegsparteien nicht nur auf die Grundregel des eius regio, cuius religio, sondern garantierten wesentliche religiöse Freiheiten für Minderheiten in den alten und neu entstehenden souveränen Staaten. Goldsmith / Posner führen diese Schutzgarantien auf eine transnationale Protektionspolitik zurück: Alle beteiligten Mächte sahen sich der Situation ausgesetzt, zahlreiche Glaubensgenossen auf fremdem Hoheitsgebiet zurückzulassen. Ihnen galt ihre kontinuierliche Sorge, weshalb das System des internationalen Minderheitenschutzes, so Goldsmith / Posner, im Großen und Ganzen funktionierte. Zum anderen die internationale Ächtung der Sklaverei: Das Vereinigte Königreich hat seit Beginn des 19. Jahrhundert – nach Abschaffung der Sklaverei in allen Krongebieten – einen robusten politischen Feldzug zur Beendigung der Sklaverei geführt. Insbesondere Spanien und Portugal wurden dabei durch Kreditgewährung und Schuldenerlass heftig unter Druck gesetzt, den Sklavenhandel zu unterbinden. Auch dies eine erstaunlich erfolgreiche menschenrechtliche Intervention. Auf der Schattenseite der Effizienz sehen Goldsmith / Posner multilaterale Verträge zum Schutze der Menschenrechte, also in etwa den gesamten kodifizierten Menschenrechtsbestand seit dem Ende des II. Weltkriegs.31 Den Grund, warum diese textlich ambitionierten Regimes unter Effizienzgesichtspunkten scheitern, sehen Goldsmith / Posner wiederum in einem klaren rational-choice-ZusammenGoldsmith / Posner, ebda., 107 ff. Als (,funktionierende‘) Besonderheit heben Goldsmith / Posner allerdings das System der Europäischen Menschenrechtskonvention hervor. Sie erklären es sich – in Abgrenzung von der Moravcsikschen These des „Lock-In“ (nicht die etablierten Demokratien, sondern die neugegründeten, instabilen Staaten Europas hätten das Straßburger System so stark gemacht, um es als Stabilisierungskraft für die Konsolidierung der schwachen innerstaatlichen Ordnung und als Korsett künftiger Regierungen zu nutzen, s. Morvacsik, The Origins of Human Rights Regimes, International Organization 54 (2000)) – als Teil einer größeren politischen Agenda: Die europäischen Staaten wollen sich nicht als Einzelstaaten stabilisieren, sondern beschreiten den Weg eines Fusionsprozesses ähnlich jenes der Vereinigten Staaten am Ausgang des 18. Jahrhunderts und derjenigen Deutschlands und Italiens im Verlauf des 19. Jahrhunderts, Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005) 126. 30 31

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

hang: Sie kapitulieren nicht vor, aber innerhalb der (außenpolitisch) schwachen Staaten, denen die Verträge aufgedrängt wurden. Da Ratifikation billig zu haben ist (wenig Kosten verursacht), Prestigegewinn verspricht und außenpolitischen Druck nimmt, Verstöße hingegen meist keine Konsequenzen nach sich ziehen, erfahren die internationalen Menschenrechtstexte universalen Zuspruch und weitgehende Missachtung zugleich. Die weitgehende Konsequenzlosigkeit von Verstößen schreiben die Autoren dem Umstand zu, dass es auf der einen Seite eines reziprok-symmetrischen Interesses an der transnationalen Rechtsbefolgung ermangelt, auf der anderen Seite die mächtigen, demokratischen Staaten nicht das asymmetrische Interesse und die in der Regel hohen Kosten für eine wirksame Steuerung der weltweiten Menschenrechtspraxis aufbringen: „Robuste Kooperation“ und Zwang üben die (mächtigen) Staaten nur in einzelnen bilateralen Verhältnissen, nicht überall auf der Welt gegen unterschiedslos alle Staaten. Goldsmith / Posner behandeln Existenz und Genese des internationalen Menschenrechtsschutzes genauso wie dessen moderne Krise mit großer Umsicht. Letztlich provoziert ihre Einbindung der Menschenrechte in das institutionalistische Modell aber mehr Verwirrung als Erkenntnis. Zwar entgehen die Autoren der konzeptuellen Enge der Realisten, indem sie den numerus clausus staatlicher Zwecke um solidarische, genuin altruistische und vernünftige Zielmargen erweitern. Bereits die Grundbeziehung zwischenstaatlichen, bilateralen Menschenrechtsschutzes zeigt aber Konstruktionsschwächen. Staaten mögen aus sich heraus (zufällig) an der Vermeidung von Genoziden interessiert sein. Aber dieses Interesse erklärt nur schwach das Annex-Interesse an einer Institutionalisierung: Warum sollen Staaten ein homogenes, gleichsam naturgemäßes Verhalten (coincidence of interests) um ein rechtliches Korsett anreichern müssen? Eine natürliche Ordnung bedarf keiner Rechtsanweisung. Entscheidender aber ist: Das nach Goldsmith / Posner Widersinnige von Genoziden verbleibt in einem innerstaatlichen Bedeutungsrahmen (Ressourcenmangel, Moral und ökonomisch-gesellschaftliche Belastung);32 die naturgegebene innerstaatliche Abstinenz der Staaten wird also ökonomistisch nicht durch die internationale Kodifikation befördert. Allein die grenzüberschreitende Sorge um Menschen, die Goldsmith / Posner manchen Staaten manchmal unterstellen,33 spricht für ein international-institutionelles Gerüst. Aber damit ist nicht begründet, warum auch jene Staaten, die reziproke Interessen nicht hegen, sich den völkerrechtlichen Vorgaben dann unterwerfen. Letztlich bleibt als wirksame universelle Kategorie der Zwang der reichen und mächtigen Staaten, die ein Menschenrechtssystem auf den Rest der Welt sozusagen oktroyieren.34 Hier verlassen Ebda., 111. Ebda., 113. 34 Zwang ist dabei nicht nur der Zwang (vis absoluta) im Wortsinne, sondern auch das, was Goldsmith / Posner als „asymmetric cooperation“ begreifen: Staat A sorgt sich um die Menschenrechtsstandards in Staat B, dem diese egal sind – in B wie im Rest der Welt. A kann B im Wege der „asymmetric cooperation“ durch Finanzhilfen, Förderungsentziehung, Privilegierung, Boykott etc. zur Achtung der Menschenrechte (Kooperation) verführen. 32 33

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Goldsmith / Posner freilich den Rahmen ökonomisch-institutioneller, auf Reziprozität und Pareto-Effizienz setzende Argumentation und denken das Konzept eines moralisch-hegemonialen Unilateralismus. Die Inflation multilateraler Verträge bleibt ohnehin rätselhaft: Warum bestehen die westlichen Staaten, die Schöpfer der meisten Vertragswerke sein sollen, obwohl sie kein ,echtes‘ Interesse an weltweiten Menschenrechtsstandards oder jedenfalls an ihrer Durchsetzung haben, auf die Etablierung multilateraler Verträge? Goldsmith / Posner meinen, die Staaten, die den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) schufen, hätten an die Effizienz des Instruments ,geglaubt‘: „As for drafting: the states and groups that created the ICCPR [=IPbürgR] thought that its report and comment procedures might enhance human rights protections in states that did not otherwise respect human rights.“35

Außerdem gäben Verträge wie der IPbürgR einen „code of conduct“ ab, mit dem die mächtigen liberalen Demokratien dem Rest der Welt ihre essentialia des politischen Geschäfts vor Augen führten: „[T]he ICCPR [=IPbürgR] and related treaties could inform the world of a ,code of conduct‘ that powerful liberal democracies deem important to establish.“36

Jedenfalls schwache Staaten könnten durch die Formulierung des „codes“, die Bindung von Entwicklungshilfe an die Sicherung von Menschenrechtsstandards und anderen politischen Druck allmählich zu einer Steigerung der menschenrechtlichen Praxis gebracht werden. Den „codes“ komme in einer dezentral organisierten Welt insofern Informations-, Leit- und Koordinationsfunktion zu, weshalb letztlich auch irrelevant sei, ob schwache Staaten sich förmlich bänden: Die mächtigen liberalen Demokratien kritisierten eine menschenrechtsfeindliche Praxis und wendeten gelegentlichen Druck an, egal ob ein Staat diesen oder jenen Vertrag ratifiziert habe.37 Diese analytischen Hypothesen zu multilateralen Verträgen bleiben aber empirisch weitgehend unbelegt und überzeugen nicht in ihrer theoretischen Konsistenz: Das dichotomische Modell: Mächtige liberale Staaten zwingen schwachen Autokratien die eigenen Standards als Menschenrechtsregime auf, ist vor dem Hintergrund erklärungsbedürftig, dass der mächtigste liberale Staat dieser Welt, die Vereinigten Staaten, von Anbeginn eine überaus zwiespältige Beziehung zu diversen wichtigen Vertragsregimen gehegt hat und diese nie einen prominenten außenpolitischen Platz eingenommen haben. Das gilt für den IPbürgR wie für die UN-Folterkonvention, für die Konvention zum Schutze des Kindes38 und besonders für das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs. Goldsmith / Posner, ebda., 128. Ebda., 128. 37 Ebda., 130. 38 Die USA und Somalia sind die einzigen Staaten des Globus, die den Vertrag nicht ratifiziert haben. 35 36

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

Das von Goldsmith / Posner behauptete Interesse an der Formulierung von „codes“, deren Beachtung mit anderen außenpolitischen Instrumenten (Entwicklungshilfe, wirtschaftlicher, militärischer Druck) ein ,echtes‘, positives Ergebnis zeitigen könne, steht auf dünnem Grund. Es ist lange bekannt, dass eine außenpolitische Kopplung von Menschenrechtsstandards mit der Gewährung von Entwicklungshilfe und anderen Instrumenten eher die Ausnahme denn die Regel ist.39 Ein effektiver Nutzen (Verbesserung der Standards) wird überdies meist bezweifelt.40 Wiederum stellt sich aber vor allem die Frage nach der Herkunft dieses Interesses nach einem globalen Menschenrechts-Codes: Was führt die mächtigen, liberal organisierten Staaten dazu, losgelöst von allem bilateralen Nutzen ein weltpolitisches Menschenrecht zu verfolgen? Zwar lassen Goldsmith / Posner eine gewisse Flexibilität bei der Bestimmung der Staatsinteressen zu. Doch wenn sie einen universellen Altruismus als Erklärungsmotiv zulassen, dürfte sich deren Verortung bei den ,harten‘, unilateralen Staatsinteressen erübrigen. Indem sich Goldsmith / Posner gleichzeitig einer Umdeutung des propagierten Universalismus in versteckte Interessenpolitik (,cheap talk‘) verschließen, geraten sie in die Nähe eines liberalen Idealismus (,Staaten handeln im vernünftigen Gemeinschaftsinteresse‘). Den lehnen sie freilich mit ihrem ,state interest‘-Ansatz kategorisch ab. Goldsmith / Posner konzedieren ferner einen internationalen Irrtum (über die Effizienz menschenrechtlicher Instrumente), unterlassen aber, dem kontra-intuitiven Moment aufzuspüren, warum sich dieser Irrtum ständig wiederholt. Darauf deutet jedenfalls die ungebremste Produktionssteigerung menschenrechtlicher Texte. Und diese Steigerung muss rätselhaft bleiben für eine institutionalistische Position, die die ökonomistische Effizienz als inneren Wirkungsgrund des Völkerrechts ausmacht. Das Modell von Staateninteresse, Handlungskonvergenz, Kooperation und unilateralem Zwangssystemen dürfte tiefer gestört sein, als Goldsmith / Posner vermuten lassen. 3. Völkerrechtlicher Liberalismus Gegen diese staatenfixierten Systeme verorten liberale Theoretiker41 Funktion und Wirkungsweise von Völkerrecht und internationalen Menschenrechtsstandards 39 Zu Studien und Forschung über den Zusammenhang von Menschenrechtspraxis und Entwicklungshilfe s. Carey / Poe, Human Rights Research and the Quest for Human Dignity, in: dies. (Hrsg.), Understanding Human Rights Violations (2004) 3 (6 f.); eine case-study (Großbritannien) liefert Barratt, Aiding or Abetting, in: Carey / Poe (Hrsg.), Understanding Human Rights Violations (2004) 43 ff. 40 Poe, The Decision to Repress, in: Carey / Poe (Hrsg.), Understanding Human Rights Violations (2004) 16 (29). 41 s. vor allem Slaughter, A Liberal Theory of International Law, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 240; dies., International Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995) 503 (v.a. 510 ff.); Helfer / dies., Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication, Yale Law Journal 107 (1997) 273; Moravcsik, Taking Preferences

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anders. Internationale Beziehungen erschöpfen sich danach nicht in dem Miteinander singulärer, anarchischer Blöcke (Staaten), sondern konstituieren sich als (rationaler) Diskurs zwischen Akteuren, die nicht nur Staaten (als Einheit gedacht), sondern auch – und vor allem – politische Gruppen, soziale Verbände, sonst private Koalitionen und Einzelpersonen umfassen.42 Liberal verfasste Staaten bewegen sich in einer „Zone des Rechts“,43 in der der Gegensatz von inneren und auswärtigen Angelegenheiten mehr und mehr an Bedeutung und Kontur einbüßt.44 Wenn die Regierungen dieser Staaten nicht bereits von sich aus völkerrechtsfreundlich agieren, mobilisieren heimische gesellschaftliche Kräfte politischen Druck, bis die jeweilige Regierung zu völkerrechtsfreundlichem Verhalten findet. Liberale Demokratien, so die Theorie, führen keine Kriege miteinander und gründen in ihrem gegenseitigen Respekt vor demokratisch, republikanischen und Rechtsstandards ein friedliches Netz der Kooperation und des Austausches.45 Liberale Staaten definiert dabei etwa Anne-Marie Slaughter als Staaten, die Gleichheit vor dem Gesetz, Rechtspersönlichkeit und einen Grundrechtsbestand des Einzelnen verfassungsrechtlich sichern, als repräsentativ-demokratischer Rechtsstaat konstituiert sind und marktwirtschaftliche Freiheit gewähren, welche auf dem Recht auf Eigentum basiert.46 Die Ordnung innerhalb eines liberal organisierten Staates wiederholt sich auf internationaler Ebene: Das Individuum und seine politische, soziale und ökonomische Entfaltung stehen im Ausgang und Zentrum des liberalen internationalen Systems. Grundprinzip des Völkerrechts ist deshalb nicht so sehr die souveräne Gleichheit der Staaten als vielmehr ein „normativer Individualismus“.47 Die Menschenrechte bilden Kern und Klammer des internationalen Rechts.48 Liberale Staaten achten Menschenrechte nach innen und verständigen sich auf die Integration menschenrechtlicher Standards als essentialia des internationalen Rechtsverkehrs. Krise und Pathologie des tendenziell weltumspannenden, selbstregulierenden Geflechtes rühren von nicht-liberalen, nicht-demokratischen Staaten her, die ohne Seriously. A Liberal Theory of International Politics, International Organization 51 (1997) 513; Tesón, The Kantian Theory of International Law, Columbia LR 92 (1992) 53; ferner Rawls, The Law of Peoples (1999). 42 Moravcsik, Taking Preferences Seriously. A Liberal Theory of International Politics, International Organization 51 (1997) 513; Helfer / Slaughter, Toward a Theory of Effective Supranational Adjudication, Yale LJ 107 (1997) 273. 43 Burley, Law Among Liberal States. Liberal Internationalism and the Act of State Doctrine, Columbia LR 92 (1992) 1907 (1916 ff.). 44 Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995) 503 (514): „collapse of the foreign / domestic distinction“. 45 Lipson, Reliable Partners. How Democracies Have Made a Separate Peace (2003). 46 Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995) 503 (v.a. 510 ff.); dies. (Anne-Marie Burley) bereits in Law Among Liberal States. Liberal Internationalism and the Act of State Doctrine, Columbia LR 92 (1992) 1907. 47 Tesón, The Kantian Theory of International Law, Columbia LR 92 (1992) 53 (54). 48 Slaughter, A Liberal Theory of International Law, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 240 (246).

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die entscheidende Rechtsemanzipation privater Akteure dastehen. Ihnen fehlt Respekt vor dem Individuum nach innen und der Maßstab des Rechts nach außen.49 Die Beziehungen zwischen liberalen und nicht-liberalen Staaten sind deshalb anfänglich problematisch.50 Die progressive Einbindung nicht-liberaler Staaten in die internationale Verflechtung steht unter Vorbehalt. Ein kategorischer Ausschluss hätte wiewohl, wie Anne-Marie Slaughter findet, etwas Selbstwidersprüchliches, da er die Logik des Staates als eines unitären Akteurs fortschriebe: „We should not explicitly limit global institutions to liberal states or develop domestic and international doctrines that explicily categorize or label entire states as such.“51

In Auseinandersetzung mit der Bedrohung durch den internationalen Terrorismus hat Slaughter diesen Gedanken in jüngerer Zeit weiterentwickelt.52 Das Völkerrecht, so Slaughter, beginne, zwischen „good individuals“ und „bad individuals“ als Teile der nationalen wie der internationalen Gesellschaft zu unterscheiden. Deshalb sei es nicht mehr angemessen, von „rogue states“ oder (obzwar im Ansatz schon angemessener) „rogue regimes“ zu sprechen, sondern von „rogue officials“. Nicht Staaten begingen Unrecht, sondern Übeltäter, die staatliche Kontrolle ausübten. Etwaige völkerrechtliche Sanktionen hätten sich daran zu orientieren: „The legal differentiation first between state and society and then between governments and populations each composed of identifiable individuals should lead us to reject the imposition of sanctions that act indiscriminately on populations. If we mean to target government, we must design sanctions that will in fact affect the lives of individual officials . . . We are no longer sanctioning ,a state,‘ but rather individuals within it. We can no longer harm the innocent in an effort to punish the guilty.“53

In dieser Zuspitzung verschwindet die Kategorie des „rogue“-Staates. Das Problem des illiberalen Staates ist damit freilich nicht aus der Welt: Was ist mit jenen (Rechts-)Sphären zu tun, die unabhängig und außerhalb von krimineller Verant49 Rawls, The Law of Peoples (1999), unterscheidet freilich dreifach, zwischen „liberal states“, „illiberal states“ und „outlaw states“. 50 Hierher gehört nicht zuletzt auch das generelle Unverständnis, mit dem liberale Theoretiker das Kontinuum nicht-liberaler Gemeinwesen (Theokratien, Klepokratien, Autokratien etc.) betrachten, obwohl diese ihre historische Berechtigung unter der liberalen Konzeption längst verloren haben. Die historische Überlebtheit hat Francis Fukuyama einst so prägnant formuliert in The End of History and the last Man (1992). 51 Slaughter, A Liberal Theory of International Law, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 240 (249); in diese Richtung auch Moravcsik, Taking Preferences Seriously. A Liberal Theory of International Politics, International Organization 51 (1997) 513 (518); das Aufschließen zu innerstaatlichen Strukturen innerhalb illiberaler Staaten über das Mittel transgounernementaler Netzwerke führt Slaughter in Government Networks. The Heart of the Liberal Democratic Order, in: Fox / Roth (Hrsg.), Democratic Governance and International Law (2000) 199 (226 ff.) aus. 52 Slaughter, Rogue Regimes and the Individualization of International Law, New England LR 36 (2002) 815. 53 Slaughter, ebda., 823; vgl. die signifikant ähnliche Diskussion, die die internationale Rechtspraxis im Immunitätskontext führt, s. o. Kapitel 1.

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wortlichkeit Einzelner keine oder nur ganz geringe Elemente privatgestaltender und zivilgesellschaftlicher Elemente aufweisen und sich nach außen – also zur freien Welt hin – als black boxes zeigen? Die liberalen Theoretiker bleiben skeptisch, was die Wirkungsmacht der völkerrechtlichen Einbindung nicht-liberaler Staaten betrifft.54 Repressive Instrumente, von internationalen Strafgerichten über nationale Strafgerichte, die unter dem Weltrechtsprinzip judizieren, bis hin zur humanitären Intervention, verdienen deshalb einen prominenten Platz auf der internationalen Agenda.55

4. Schwächen der rational-choice-Lehren Die liberale Theorie lockert das Grobraster der Rechtsrealisten, die die Staatenwelt wie das Völkerrecht auf eine Spielwiese egoistisch-zielbestimmter Einzelakteure herunterbrechen. Die im Ansatz erhellende Strategie des Realismus, Recht außerhalb seiner normativen Verklärung zu denken und es an seinen lebensweltlichen Kontext und seine echten, konkreten Akteure (Staat, Individuen, Gerichte) zu binden,56 verkehrt sich in der völkerrechtlichen Dimension in eine flache und konturlose Ausdeutung einer imaginären Charaktermaske. Völkerrechtlich denken die Realisten den Staat als geschlossen und geradezu kontextfrei, nämlich frei von allen internen, heterogenen Prozessen, die von Gruppen und Individuen geprägt sind. Zwar gebe es andere Akteure als Staaten, schreibt Kennetz Waltz in seiner Theory of International Politics, diese spielten aber für die Struktur des internationalen Systems keine Rolle.57 Gleichzeitig und trotzdem unterstellen die Realisten dem Staat einen überhistorischen, anthropologischen Charakter: anarchischen, wölfischen Selbsterhaltungstrieb und Machthunger.58 Dies birgt nicht nur die Gefahr eines axiomatischen Gegenlaufs. Es verleitet auch zu der Zeichnung eines anachronistisch anmutenden Bedrohungsszenarios: Das anarchische Staatensystem Ausführlich hierzu Simpson, Two Liberalisms, EJIL 12 (2001) 537 (559 ff.). Slaughter, A Liberal Theory of International Law, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 240 (246 f.); s. hierzu ferner Reisman, Sovereignty and Human Rights in Contemporary International Law, AJIL 84 (1990) 6, der nicht-demokratisch formierten Regierungen den Schutz staatlicher Souveränität versagt. 56 Dazu Haltern, Europarecht und das Politische (2005) 7 ff.; ders., Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert / Pernice / Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft (2005) 37 (44 f.). 57 Waltz, Theory of international Politics (1979) 93 – 97; ähnlich der institutionalistische Ansatz von Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005) 4 f.; zu den weniger etatistischen Modellen der klassischen Völkerrechtsrealisten s. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht (2001) 46 ff. 58 Vgl. nur Waltz, ebda., 88 ff. und prägnant Morgenthau, Politics Among Nations (1950): „International politics, like all politics, is a struggle for power.“ Für eine Kritik des exogenen und zugleich nicht-wandelbaren Staatsinteresses der Realisten s. Ruggie, What Makes the World Hang Together? Neo-utalitarianism and the Social Constructivist Challenge, International Organization 52 (1998) 855. 54 55

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bringe unweigerlich die Gefahr bewaffneter Kämpfe mit sich, solange weder ein zentrales Gewaltmonopol (durch Macht) noch ein Gleichgewicht konkurrierender Mächte installiert sei.59 Die Kriege des späten 20. und dieses Jahrhunderts sind regelmäßig von einer internen, politisch-sozialen oder politisch-ethnischen Zerrüttung geprägt, die sich mit den Koordinaten eines Panthersprungs von Agadir, der Faschoda-Konfrontation oder etwa des Attentates auf Erzherzog Franz Ferdinand von Habsburg nicht im Ansatz erklären lässt.60 Die neomarxistische Variation des Realismus kommt zu anderen, aber gleichermaßen fragwürdigen Verengungen, wenn sie die Sprache von Menschenrechten und Demokratie ausschließlich als von Kapitalinteressen geleitet denunziert.61 Mit den Konstanten eines anarchischen Naturzustands und des ausschließlichen So-Seins eines Macht- und Hegemonialgefüges lässt sich nicht erklären, wie und warum die Menschenrechte überhaupt zu einer der bestimmenden Kategorien des internationalen Diskurses (in den Worten Stephen Krasners des „Modernitätsskriptes“)62 werden konnten. Wenn ihnen nur die Bedeutung einer Maske zukommen soll, bleibt unklar, worin anfänglich das Bedürfnis bestand und besteht, das eigentliche Verhalten zu maskieren.63 An diesem Punkt endet auch die Überzeugungskraft institutionalistischer Positionen. Wenn es stimmt, dass internationale Regime deshalb entstehen und funktionieren, weil sie die Pareto-Effizienz für alle Mitgliedstaaten sichern, bleiben Stellung und Berechtigung internationaler Menschenrechtsverträge dunkel: Im Waltz, Man, the State, and War (2001) 227 f. Vgl. die Analyse bei Fukyuama, State Building. Governance and World Order in the 21st Century (2004). 61 Vgl. für die postmarxistische Position Robinson, Promoting Polyarchy (1996). Robinson führt in einer case-study der US-amerikanischen Außenpolitik die planmäßige Entwicklung der, wie er sie nennt, „low-intensity-democracies“ vor, die unter dem Deckmantel von Demokratie, Rechtsstaat und Menschenrechten Klassenunterschiede prolongierten und die Öffnung bisher abgeschnittener Staaten für den Weltmarkt betrieben. 62 Krasner, Sovereignty. Organized Hypocrisy (1999) 121; vgl. schon oben Fn. 23. 63 Mitunter konzedieren (Neo-)Realisten, dass für manche Staaten – und dies seien gewöhnlich die mächtigen – das Bekenntnis zu den Menschenrechten einem genuinen Empfinden entspricht, vgl. etwa Donnelly, International Human Rights. A Regime Analysis, International Organization 40 (1986) 599 (616): „real“, aber „wenig handfest“; Waltz, Theory of International Politics (1979) 200, der schreibt: „Like some earlier great powers, we [the United States] can identify the presumed duty of the rich and powerful to help others with our own beliefs about what a better world would look like.“. Der Rest der Staatenwelt werde so von den mächtigen und menschenrechtsfreundlichen Staaten zu allgemeiner (formeller) Akzeptanz von Menschenrechtsverträgen gezwungen. Derlei genuines Empfinden und ein entsprechendes universelles, selbstloses Propagieren stoßen sich freilich mit den Grundannahmen von der machtpolitischen und anarchischen Determiniertheit der Staatenwelt und können i.E. nur überzeugen, wenn man das strenge Feld des realistischen Völkerrechts verlässt. Im übrigen, wie bereits erwähnt, spricht auch der empirische Befund kaum eindeutig für diese These, man bedenke nur die abseitige Haltung der wichtigsten Macht der heutigen Welt, der USA, bei der Entstehung neuester menschenrechtlicher Verträge. Vgl. auch die Kritik Hathaways (Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, Yale LJ 111 (2002) 1935 (1946 f.). 59 60

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

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Normalfall profitiert ein Staat nicht davon, an einem Vertrag teilzunehmen, dessen eigenstes Ziel es ist, rein interne Sachverhalte zu normieren. Als Frage formuliert: Wie erklärt sich das internationale Interesse an konstitutiven, nicht bloß regulativen Regeln?64 Und am Ende muss auch ein ökonomistischer Ansatz (und mit ihm jede staatenzentrierte rational-choice-Theorie) die Situation erklären, dass in den seltenen Fällen, dass sich die interne Beachtung internationaler Menschenrechtsstandard in äußerer Perspektive lohnt, die betroffenen Staaten dennoch nicht von ihrer menschenrechtsfeindlichen Praxis abrücken. Das Ex-Jugoslawien unter Slobodan Miloševic´ und der Irak unter Saddam Hussein erweisen sich gerade in dieser Hinsicht als problematisch. Obwohl die kriegerische Konfrontation mit dem Westen auf der – genuinen oder inszenierten – Grundlage schwerster anhaltender Menschenrechtsverletzungen allgemein ablesbar war, verstiegen sich beide Regime zu einer unnachgiebigen Haltung, die sich einer costs & benefits-Analyse ganz grundsätzlich verschließt. Das liberale Argument gibt der Staatenwelt eine innere Kontur und eine polyzentrische Organisation. Völkerrecht lässt sich nicht erschöpfend aus strategischen Gelüsten feindlich anarcher Souveräne beschreiben. Seine Textur und seine Wirkung sind mit der Emanzipation anderer Akteure und divergierender Interessen untrennbar verbunden. Die liberale Theorie streut die völkerrechtlichen Beziehungen weg von kollidierenden Billard-Kugeln hin zu einer großen Zahl heterogener Akteure, und sie setzt eine Engführung von internationalen und nationalen Präferenzen in Gang. Damit erweitert sie den Analyserahmen und sensibilisiert für den sozialen Kontext des Völkerrechts. Ihr konzeptueller Vorteil liegt darin, dass sie weder die internationalen Beziehungen aus der Perspektive eines anthropologischen Pessimismus erklärt noch dass sie internationales Handeln auf ein rationales Machtspiel instrumentell denkender Staaten bzw. Regierungen reduziert. Auf den Liberalismus passen schließlich die oben vorgestellten empirischen Befunde zu dem Verhältnis von Menschenrechtsverträgen und Menschenrechtspraxis. Die Ergebnisse stützen die Trennung in liberale und nicht-liberale Staaten. Zwischen Recht und Praxis zeigen liberal-demokratische Staaten einen Gleichklang, nicht-liberale Staaten dagegen ein Missverhältnis. Der völkerrechtliche Menschenrechtsbestand mit anderen Worten fristet ohne ein Fundament gesellschaftlicher Akzeptanz und Garantie eine bloß-formale Existenz. Seine materielle Existenz scheint er allein durch eine Einbettung in eine gesellschaftlich-individuelle Hand64 Vgl. Ruggie, What Makes the World Hang Together? Neoutilitarianism and the Social Constructivist Challenge, International Organization 52 (1998) 855, der die Unterscheidung mit einem Beispiel illustriert: Das Links- oder Rechtsfahrgebot ist eine regulative Regel, die das Fahren zum Schutze aller koordiniert; Schachregeln dagegen sind konstitutiver Natur, die nicht damit befasst sind, vorgängige Anarchie zu koordinieren, sondern aus sich Neues zu schöpfen. Internationale Menschenrechte sind weit eher konstitutiv denn regulativ. Das auf Nutzen und nötige Kooperation setzende institutionalistische Modell (aber auch das realistische) hat Schwierigkeiten, dem Interesse an konstitutiven Regeln Rechnung zu tragen.

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

lungsstruktur zu gewinnen. Dem Liberalismus in seiner Formulierung des ,normativen Individualismus‘ gelingt es, diese Beziehung zwischen Staaten, Gesellschaften und Individuen in den Blick zu nehmen. Er denkt überzeugend die diskursive Öffnung der internationalen Beziehungen und des Rechts als eines Teils von ihnen nach innen und die mit dieser Öffnung einhergehende stabilisierende Wirkung nach außen. Nur in dieser Wechselbeziehung kann das sonst nur formelle System der internationalen Menschenrechte materiell und wirklich werden. Das liberale Modell entgeht dabei seinerseits nicht Kritik, und in wesentlichen Elementen erweist es sich als unscharf und analytisch schwach. Erstens verleitet die horizontale Streuung der Rechtsteilnehmer dazu, die herausgehobene Stellung der Staaten, ihre fortbestehende wesentliche Autorschaft in dem Koordinatensystem des Völkerrechts bzw. des internationalen Rechtsverkehrs unter zwei Gesichtspunkten zu vernachlässigen. Alle privat-globalen Netzwerke, die das neue, liberale Völkerrecht konstituiert, ziehen ihren Lebensnerv aus staatlicher Zuordnung und Autorität. Transnationale Rechtsmacht ist originär immer noch national verortet.65 Wenn multinationale Unternehmen mit anderen multinationalen Unternehmen einen internationalen Handelsvertrag schließen, der eigenen oder rechtsvermischenden Regeln gehorcht, sperrt sich ein solcher Vertrag zwar gegen die Anwendung eines spezifischen (nationalen) Rechtsregimes. Alle Gegenstände eines solchen Vertrages, alle zugrundeliegenden materiellen oder immateriellen Güter, Werte und Rechte, sind aber zwingend Produkte nationaler Rechtsgewährleistung und finden letztlich ihren Schutz im staatlichen Rahmen.66 Eigentum kann weder erworben noch veräußert werden, ohne dass eine nationale Rechtsordnung es anfänglich konstituiert und seinen Bestand sichert. Transnationale Institutionen und Organisationen führen einen transnationalen Diskurs, der als Regel Grenzen überschreitet. Ohne die Gewährleistung eines innerstaatlichen Diskurs- und Rederechts können Grenzen allerdings gar nicht erst überschritten werden. Die These, dass die transnationale Gesellschaft „im Wesentlichen staatenlos“, dass Individuen und „Gruppen“ die primären internationalen Akteure und die Staaten nur „Hilfsfunktionen“ des globalisierenden Systems seien,67 kehrt die realen Machtverhältnisse schwer nachvollziehbar in ihr Gegenteil. Auf der anderen Seite bleiben Urheber und Wirkungsgrund von Völkerrechtsund vor allem Menschenrechtsverletzungen im Dunkeln. Zwar wendet sich der Li65 Vgl. Möllers, Transnational Governance without a Public Law?, in: Joerges / Sand / Teubner (Hrsg.), Transnational Governance and Constitutionalism (2004) 329 (vor allem 332 f.); s. ferner Tomuschat, Die völkerrechtlichen Grundlagen der Zivilgesellschaft. Internationale Abkommen als Garanten internationaler Solidarität?, in: Beckert / Eckert / Kohli / Streek (Hrsg.), Transnationale Solidarität. Chancen und Grenzen (2004) 135 ff. 66 Vgl. dazu Englehart, The Consequence of a Constructed Universal, in: Monshipouri / Englehart / Nathan / Philip, Constructing Human Rights in the Age of Globalization (2003) 34. 67 Slaughter, A Liberal Theory of International Law, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 240 (244).

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

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beralismus erhellend Bedeutung und Interessen von Individuen und gesellschaftlichen Gruppen zu; die Interessen von Staaten und Regierungen, die durchaus abtrennbar von einem innerstaatlich liberalen Diskurs sein können, geraten dabei aber zu sehr aus dem Blick. Es sind in aller Regel Staaten, staatliche Strukturen oder sich als Staatsgewalt formierende Gruppen (Juntas etc.), die staatliche Macht usurpieren und eben die Verbrechen begehen, die der internationale Menschenrechtsschutz ahndet. Das staatliche, politische Interesse, Menschenrechte zu verletzen, wird letztlich ohne innere Aussagekraft auf eine bloß abstrakte Kategorie, die politische Herrschaftsform (Theokratien, Autokratien etc.), zurückgeführt. Das erklärt nicht die politisch-soziale Funktion der Menschenrechtsverletzung und es weist in ein abstrakt-binäres System, unter dem liberal-demokratische Staaten zwingend Menschenrechte achten, nicht-liberale, nicht-demokratische Staaten zwingend Menschenrechte verletzen. Die Fragwürdigkeit dieses Systems räumen liberale Theoretiker mitunter ein, Anne-Marie Slaughter etwa, wenn sie darauf hinweist, dass „demokratisierende Staaten“ sich als überwiegend kriegslüstern erweisen.68 Eine Schärfung des analytischen Instruments hat dies bisher nicht bewirkt. Zweitens hält die liberale Textur der „transnationalen Gesellschaft“ einer Detailansicht nur sehr verzerrt stand. Die Entwicklung dieser Gesellschaft vollzieht sich entlang echter, nicht-homogener, nicht-reziproker Machtverhältnisse. Die Topoi von globaler Selbstentfaltung und Emanzipation freier Individuen unterschlagen allzu leicht sozio-ökonomische Gefälle, die sich in der internationalen Verflechtung fortsetzen, statt sie aufzuheben.69 Der Liberalismus, jedenfalls der völkerrechtliche, hantiert zu leichtfertig mit einem Naturzustand aus Freiheit, der gleich68 Ebda. 249; beachte im Übrigen, dass gerade bei Anne-Marie Slaughter das unbelastete Bekenntnis zu den ,liberalen Staaten‘, die sich im völkerrechtlich-institutionellen Rahmen stetig weiter vernetzten und dabei stetig mehr Freiheit produzierten, einer neuen Nachdenklichkeit Platz gemacht hat: Gerade die neue globale Sicherheitsarchitektur, die spätestens seit dem 11. September 2001 weitgehend auf das Engagement der liberalen Staaten zurückgehe, kleide die internationale Vernetzung in ein neues, repressives Gewand, das innerstaatlich einer anti-liberalen Politik Vorschub leiste. Allerdings, so Slaughter mit ihrem Ko-Autor BurkeWhite, seien meist die innerstaatlichen Institutionen in den liberalen Staaten stark genug, die hinzugewonnenen völkerrechtlichen „Ermächtigungsnormen“ zu missbrauchen; wiederum seien es die Staaten ohne innerstaatliches institutionelles Korrektiv, für die das neue Völkerrecht Gefahren birgt, insofern es zum Machtmissbrauch verleite, vgl. Slaughter / Burke-White, The Future of International Law is Domestic, Harvard ILJ 47 (2006) 327 (347 ff.). 69 Vgl. die Kritik aus demokratisch-egalitärer Sicht statt vieler Marks, International Law, Democracy and the End of History, in: Fox / Roth (Hrsg.), Democratic Governance and International Law (2000) 532; nicht nur die Fortsetzung überkommener Machtstrukturen, sondern ihre Expansion (und Internalisierung) hin zu einer globalen Verelendung großer Teile der (Welt-)Bevölkerung sieht Klein, No logo. Taking Aim at the Brand Bullies (1999), voraus. Vgl. ferner die prominente Kritik bei Hart / Negri, Empire (2000), die in der globalen Verflechtung die Entstehung einer neuen politischen Souveränität ausmachen. (Biopolitische) Macht- und Gewaltstruktur ließen sich nicht mehr nach den klassischen Koordinaten Territorialität und Zentralität fassen; sie seien indes nicht verschwunden; im Gegenteil entfalteten sie in ihrer dezentralisierten und deterritorialisierten Organisation neue und besondere Wirkungsmacht.

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

sam organisch globale Selbstregulierung und eine einheitliche ,Zone des Rechts‘ produziert, für die sich eine Ontologie der Fairness wie von selbst versteht. Jose E. Alvarez fasst seine Kritik an diesem Konzept wie folgt zusammen: „[L]iberal theory is triumphalist when it ought to be weary about rule of law by sole superpower; messianic about cosmetic democracy when it ought to be more concerned about economic and social stratification; and complacent about the consistency between a liberal zone of law and perpetual peace at a time of increased tensions produced by, among other things, intensified globalization.“70

Drittens verklärt der völkerrechtliche Liberalismus sein Verhältnis zur Demokratie. Das gilt einmal im Hinblick auf die Natur der transnationalen und überstaatlichen Kopplung, die immer auch eine demokratische Entkoppelung bedeutet. Transnationale Formationen und transgouvernementale Regulierungen erlauben zwar die globale Vernetzung, sie schaffen aber gleichzeitig autonom agierende bürokratische, rechtssetzende Apparate, die der individuellen Sphäre und politischdemokratischer Kontrolle weitgehend entzogen sind. Liberale Theoretiker versuchen dieses Problem damit zu lösen, dass die Zusammensetzung der transnationalen Institute möglichst fair bzw. repräsentativ ist und dass die Institute weitgehend Transparenz-, Rechenschafts- und Effizienzpflichten genügen.71 Damit verfehlen sie aber das Eigentliche: Wo Demokratie Teilnahme am politischen Prozess in dem Sinne bedeutet, dass Entscheidungen nicht für jene getroffen werden sollen, die vom Entscheidungsprozess ausgeschlossen sind, kommt es nicht auf die Vorbildlichkeit der Entscheidung, sondern auf ihre Herkunft an. Der Liberalismus entfernt sich auf diese Weise von seinem demokratischen Ausgang. Die zur Regel gewordenen Massenproteste und gewaltsamen Ausschreitungen anlässlich von Weltwirtschafts- oder G-8-Gipfeln oder Generalversammlungen der WTO, bei denen die transnationalen Entscheidungsträger aus Rücksicht auf die Bewegungen der Straße sich in immer abseitigere Festungen zurückziehen, sind symptomatisch für diese politische Anonymisierung. Die neue Form von Konfrontation macht es denn auch ganz gleichgültig, dass die globalen Foren durchaus längst inhaltlich auf wesentliche Vorwürfe reagiert haben und in beeindruckender Kontinuität die Themen Menschenrechte, Entschuldung der Dritten Welt, internationale Aids-Politik, Abbau von Agrarimportzöllen etc. ganz vorn auf ihre politische Agenda placieren. Verunsicherung und Ablehnung sind wesentlich formal-demokratischer, denn materieller Natur. Zum anderen sind Liberalismus und Demokratie ihrem Prozess wie ihrem Ergebnis nach verschieden. Das zeigt sich bereits daran, dass Demokratie nach dem Mehrheitsprinzip funktioniert, Liberalismus aber auf Interaktion und Ausgleich nach Vernunft und Interesse unter autonom-handelnden Individuen setzt. Nationa70 Alvarez, Interliberal Law. Comment, American Society of International Law Proceedings 94 (2000) 249 (253). 71 s. etwa Slaughter, Government Networks. The Heart of the Liberal Democratic Order, in: Fox / Roth (Hrsg.), Democratic Governance and International Law (2000) 199 (203).

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

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ler und internationaler Gesellschaftsvertrag unterscheiden sich für den Liberalismus nicht.72 Jeder Mensch entscheidet frei, aber vernünftig (eben autonom).73 Während der Liberalismus Systemstabilisierung im Markt erkennt, der die Interessen aller bedient und chaotische Konkurrenz in eine Ordnung des Tausches unter den Bedingungen der Pareto-Effizienz übersetzt,74 findet Demokratie – in ihrer repräsentativen Form – Struktur im Parlament. Das Parlament als Schaltstelle des Politischen steht in einem vertikalen Machtverhältnis zum Einzelnen (Bürger), begegnet ihm nicht horizontal wie der Markt. Die vertikale (Macht-)Struktur steuert das Gemeinwesen und ist zentralisierte Entscheidung. Dabei liefert sie weder Gewähr dafür, dass die Interessen aller berücksichtigt werden noch dass überhaupt Staatsgewalt vernünftig im eigentlichen Sinne ausgeübt wird. Demokratie gehorcht der Souveränität des Volkes, nicht der Souveränität der Vernunft. Um zu sehen, dass das nicht das gleiche ist, reicht die Lektüre etwa der Verlautbarungen des iranischen Präsidenten Mahmud Ahmadinedschad, der mit großer Mehrheit des Volkes in sein Amt gewählt worden ist und unter Jubel und Beifall der Massen nicht aufhört, zur Vernichtung eines anderen Staates aufzurufen.75 Im Sinne eines konsequenten Liberalismus zu fordern, das Irrational-Demokratische vom Politischen zu lösen oder eigentlich eine post-politische Gesellschaft zu installieren, mag dabei so wirklichkeitsfremd wie legitim sein. Der Liberalismus hätte sich freilich zunächst zu diesem Antagonismus zu bekennen. In diesen Zusammenhang gehört denn auch die liberale Synonymisierung von Liberalismus, Demokratie und der Zone des Rechts, die Völker und Staaten (und Individuen) dauerhaft friedfertig zusammenleben lässt. Diese These geht auf Kants programmatische Schrift „Zum Ewigen Frieden“ zurück, in der der Königsberger Philosoph der republikanischen Staatsverfassung die Vernunft unterstellt, sich aus Gründen unweigerlicher Kosten und zu befürchtenden Leides immer gegen den Krieg zu entscheiden. Der nicht-demokratische Despot hingegen sehe im Kriege „eine Art Lustpartie“, die ihn selbst nichts koste, weshalb er immer gern auf dieses Mittel zurückgreife.76 Auf der anderen Seite stehe die „Anhänglichkeit der Wilden an ihre gesetzlose Freiheit, sich lieber unaufhörlich zu balgen, als sich einem gesetzlichen, von ihnen selbst zu konstituierenden, Zwange zu unterwerfen“.77 72 Kahn, Putting Liberalism in its Place (2005) 44, weist darauf hin, dass der partikulare (also nationalstaatliche) Gesellschaftsvertrag, der eine liberale Gesellschaft statt der (internationalen oder globalen) liberalen Gesellschaft konstituiert, für den Liberalismus in sich bereits problematisch ist. Die liberale Gesellschaft ist eine universale. 73 Vgl. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785 / 1991) 101. 74 Über den Zusammenhang zwischen Rationalität, Liberalismus und Markt Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft (1988) 91 ff.; ders., Einführung in die Systemtheorie (2004) 182 ff.; Kahn, Putting Liberalism in its Place (2005) 168 ff.; Haltern, Europarecht und das Politische (2005) 49 ff. 75 s. etwa http: / / news.bbc.co.uk vom 28. Oktober 2005 zum Aufruf des Präsidenten, Israel von der Landkarte zu tilgen. 76 Kant, Zum Ewigen Frieden (1795 / 1977), Erster Definitivartikel, 205 f. 77 Kant, Zum Ewigen Frieden (1795 / 1977), Zweiter Definitivartikel, 209.

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

Kant indes macht nicht den Fehler, sein normatives Programm für Aussagen über die Wirklichkeit zu nehmen.78 Und den Prototyp des kriegslüsternen Staates sieht er nicht in einem „wilden“ Stamm der nicht-zivilisierten Welt, sondern in den „europäischen Wilden“, die das Institut souveräner Macht geschaffen haben.79 Dass liberale Demokratien keine Kriege miteinander führten, ist empirisch wie theoretisch schwach belegt.80 Die Charakterisierung einer Sphäre als „Zone des Rechts“ dürfte im Übrigen nicht unbeeinflusst davon sein, wie sich die Staaten innerhalb der Zone zu jenen außerhalb der Zone verhalten. Wenn liberale Staaten durchaus und nicht selten Kriege gegen die Staaten führen, die sie als nicht-liberal, nicht-demokratisch wahrnehmen, gibt der Begriff des ,Ewigen Friedens‘ eine recht fragwürdige Zustandsbeschreibung ab. Viertens blendet die liberale Theorie des Völkerrechts eine wesentliche Kategorie gänzlich aus: die des Rechts. Dem Liberalismus gelingt es, Staaten aus ihrer Abstraktion zu heben und das Ganze des internationalen Spielfeldes auszuleuchten und abzubilden. Seine deskriptive Methodik ist in vielem akkurater und erhellender als das Schwarz-Weiß-Modell des Realismus. Aber diese deskriptive Stärke geht einher mit einem allzu blassen Verständnis- und Erklärungswert. Der Liberalismus beschreibt, wie Staaten bzw. Gesellschaften sich verhalten, ob sie sich an internationales Recht halten oder es verletzen und welches die Kennzeichen einer Gesellschaft sind, die sich aufs ganze besehen eher rechtskonform oder eher rechtsverletzend gibt. Er erklärt aber nicht, warum die Staaten sich einmal an das Recht halten, im anderen Falle nicht. Genauso wenig reflektiert er – hier trifft er sich allerdings mit Realismus und Institutionalismus –, dass Recht auf ein eigenes Bedeutungssystem verweist, das sich nach Terminologie, Genese, Symbolik und Identität von anderen kommunikativen Formen und Zeichen unterscheidet. Damit ist alles andere gesagt, als dass Völkerrecht, konkret der völkerrechtliche Menschenrechtsschutz, unangetastet von dem aufgezeigten Befund als Recht in einem klassisch-normativen Sinne ,funktioniert‘. Im Gegenteil, es kann sich zeigen, dass Völkerrecht gemessen an den eigenen, gewissermaßen ontologischen Kategorien des Rechts den Namen ,Recht‘ nicht verdient. Seine Analyse kommt nur nicht ohne die Berücksichtigung dieser Kategorien aus, will man nicht an dem Problem der Rechtsnatur des Völkerrechts vorbeiarbeiten. 78 Vgl. auch Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (1784 / 1977) 47, wonach der „allgemeine weltbürgerliche Zustand“ ein nie erreichbares Ideal bleibt; zum „irdische[n] Dauerziel“ (Koselleck) der Kantschen Geschichtsphilosophie Koselleck, Zeitschichten (2000) 191. 79 Kant, Zum Ewigen Frieden (1795 / 1977), Zweiter Definitivartikel, 209; in moderner Variation dieses Gedankens dürfte wiederum auf das neue anti-liberale Völkerrecht, maßgeblich die gegenwärtige globale Sicherheitsarchitektur, abgestellt werden, das seinen Ursprung in der westlichen, nicht im Rest der Welt hat, vgl. schon oben, Fn. 68, die Kritik (als „Gefahr“ bezeichnet) bei Slaughter / Burke-White, The Future of International Law is Domestic, Harvard ILJ 47 (2006) 327 (347 ff.); Robinson, Shaping Globalisation. The Role of Human Rights, Am. Uni. ILR 19 (2003) 1 (12). 80 Ausführlich Alvarez, Do Liberal States Behave Better? A Critique of Slaughter’s Liberal Theory, EJIL 12 (2001) 183 (234 ff.).

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

183

Tabelle 2 Staaten und Vorbehalte zum IPbürgR Vereinigtes Königreich

16

Vereinigte Staaten

12

Österreich

9

Frankreich, Niederlande, Trinidad und Tobago

8

Monaco, Schweiz

7

Belgien, Italien, Malta

6

Dänemark, Liechtenstein, Luxemburg

5

Bangladesch, Deutschland, Island, Mexiko, Neuseeland, Norwegen, Thailand, Türkei

4

Algerien, Australien, Belize, Finnland, Indien, Kuweit, Schweden

3

Botswana, Guyana, Rumänien, Süd-Korea, Syrien

2

Afghanistan, Argentien, Barbados, Bulgarien, Kongo, Gambia, Guinea, Ungarn, Irak, Israel, Japan, Libyen, Mongolei, Russland, Ukraine, Venezuela, Vietnam, Jemen

1

Albanien, Angola, Armenien, Aserbaidschan, Weißrussland, Benin, Bolivien, Bosnien-Herzegowina, Brasilien, Burkina Faso, Burundi, Kamboscha, Kamerun, Kanada, Kap Verden, Zentral-Afrikanische Republik, Tschad, Chile, Kolumbien, Costa Rica, Elfenbeinküste, Kroatien, Zypern, Tschechische Republik, Demokratische Republik Kongo, Djibouti, Dominikanische Republik, Ecuador, Ägypten, El Salvador, Äquatorial-Guinea, Eritrea, Estland, Äthiopien, Gabun, Georgien, Ghana, Griechenland, Grenada, Guatemala, Haiti, Honduras, Iran, Jamaika, Jordanien, Kenia, Kirgisistan, Lettland, Libanon, Lesotho, Litauen, Mazedonien, Madagaskar, Malawi, Maui, Mauritius, Moldawien, Marokko„ Mozambique, Namibia, Nepal, Nicaragua, Niger, Nigeria, Nord-Korea, Panama, Paraguay, Peru, Philippinen, Polen, Portugal, Ruanda, Saint Vincent, San Marino, Senegal, Serbien und Montenegro, Seychellen, Sierra Leone, Slowakei, Slowenien, Somalia, SüdAfrika, Spanien, Sri Lanka, Sudan, Surinam, Swaziland, Tadschikistan, Tanzania, Timor-Leste, Togo, Tunesien, Turkmenistan, Uganda, Uruguay, Usbekistan, Sambia, Simbabwe

0

Quelle: Goldsmith / Posner, The Limits of International Law (2005), S. 129.

Die Fehler oder Unschärfen, die die konzeptuelle Auslassung des Rechts als eines eigenen Bedeutungssystems produziert, werden bereits bei ganz oberflächlicher Prüfung der Aussagen des völkerrechtlichen Liberalismus auf dem hier besprochenen Gebiet der Menschenrechte offenbar. Die liberale Gesellschaft geht – so das Credo ihrer Theoretiker – der Auflösung von nationaler und internationaler Sphäre entgegen, mit der Grenzen verschwinden und nationales und internationales Recht in Übereinstimmung treten; den Weg dorthin säumen transnationale Netz-

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

werke und „vertikal durchsetzbare“ Völkerrechtsverträge.81 Mit dieser Ziel- und Wegbeschreibung lässt sich schwer vereinbaren, dass die vom Liberalismus als liberal anerkannten Staaten zwar in der Regel diejenigen Menschenrechtsverträge achten, denen sie beigetreten sind, dass überhaupt der Beitritt aber regelmäßig unsicher ist und meist nur mit etlichen Vorbehalten getätigt wird. Das Modell des liberalen Staates, die Vereinigten Staaten, sind im höchsten Maße über jeden völkerrechtlichen Vertrag beunruhigt, der unmittelbare Anwendbarkeit (oder selfexecution)82 aus sich verlangt, und noch mehr, wenn eine zwingende Gerichtsbarkeit und vertikale (direkte) Durchsetzung etabliert werden soll.83 Nicht nur die USA, auch die etablierten europäischen Demokratien zeigen eine lange Tradition, die meisten menschenrechtlichen Schutzverträge nur mit etlichen Vorbehaltsklauseln zu ratifizieren. Es mag sein, dass darin ein Zeichen von Besonnenheit und allgemeiner Rechtstreue zu erkennen ist, verbunden mit dem Bewusstsein oder der Befürchtung, die nationalen Gerichte könnten für die Durchsetzung des Vertrages Sorge tragen. Ein Zeichen aber auch dafür, dass der liberale Staat sich zwangsläufig auf den universalen Staat zubewegt, ist darin trotzdem kaum zu erkennen.

III. Normgeleitete Modelle Die Anti-These zu den ,rational-actor-theories‘ formulieren normgeleitete Modelle. Völkerrecht ist für diese mehr als die stabilisierte Erwartung rational angelegten, interessegeleiteten Verhaltens von Staaten oder anderen Akteuren. Sie greifen die oben angesprochene Kritik an der Rechts-Ignoranz von Realismus, Institutionalismus und Liberalismus auf und fragen nach der Eigenstruktur, dem autonomen Bedeutungszusammenhang, den das labeling als ,Recht‘ eröffnet. Die Schule des Konstruktivismus84 wechselt dabei die Perspektive der rational-choice-Theorien in ihr Gegenteil. Ausgangspunkt seiner Phänomenologie des internationalen Systems ist nicht der Staat oder ein innerstaatlicher Akteur, der mit privaten Interessen sich auf das internationale Terrain begibt und diesem seine Koordinaten vorgibt. Vielmehr werden die Staaten als immer schon international sozialisiert gesehen. Internationale Diskurse und vor allem internationale Normen, deren normativer Appell nicht geleugnet wird, formen und prägen kontinuierlich die nationalstaatlichen Präferenzen, Positionen und Interessen. Das internationale System ist nicht (abgeleitetes) Produkt der Staaten, ihrer interessegeleiteten Kooperation und Machtpolitik, sondern ein originäres Gefüge. Institutionalisierte Organe können Staaten neue Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL 6 (1995) 503 (534). Vgl. oben Kapitel 2, C.III.8. 83 Ignatieff (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005). 84 Finnemore, National Interests in International Society (1996); Ruggie, What Makes the World Hang Together? Neo-utilitarianism and the Social Constructivist Challenge, International Organization 52 (1998) 855; Wendt, Anarchy is What States Make of It. The Social Construction of Power Politics, International Organization 46 (1992) 391. 81 82

B. Menschenrecht als Ornament – Funktionen des Völkerrechts

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politische Interessen „lehren“, genauso wie die Etablierung transnationaler Netzwerke „epistemische Gemeinschaften“ (epistemic communities) mitsichbringt, die eigene internationale Diskurse placieren und so staatliche und sozial-gesellschaftliche Interessen und Identitäten generieren oder transformieren.85 Staaten-orientierter als die Konstruktivsten argumentieren Juristen wie Chayes & Chayes (Managerial Model)86 oder Franck und Hurd (Theories of Fairness and Legitimacy).87 Insofern teilen sie nicht nur den perspektivischen Ausgangspunkt, sondern durchaus die ökonomistische Prämisse der Institutionalisten, dass wesentliches Motiv für den Eingang internationaler Verpflichtungen die Verfolgung eigener Interessen ist. Dass völkerrechtliche Verträge Nutzen und Funktionstüchtigkeit versprechen, spricht ohne weiteres für die internationale Vernetzung. Darin erschöpfen sich aber nicht Funktion und Wirkungsweise gerade der rechtlichen Vernetzung. Während die frühen Institutionalisten die Bezeichnung ,Recht‘ überhaupt mieden,88 halten die normkonzentrierten Modelle nicht nur den Terminus, sondern den Begriff aufrecht. Sie unterstellen dem Recht genuine Normkraft, d. h. die unangetastete Fähigkeit, aus sich Befolgung und Rechtstreue zu generieren. Die Maxime pacta sunt servanda leitet danach anfänglich Entscheidung und Verhalten der Staaten.89 Obwohl Rechtsverletzung manchmal einfach und ihre Versuchung gerade dann groß ist, wenn eine bestimmte Erwartung oder Kalkulation eines Staates nicht aufgeht, ist die Ausgangslage eine andere: Staaten handeln Vereinbarungen in dem Willen aus, sich zuverlässig zu binden und gerade nicht je nach Lage von dem verbindlichen Versprechen abzurücken.90 Völkerrecht ist Recht in dem Sinne, dass es von den Staaten als Recht, d. h. als legitimer Anspruch, der Befolgung aus 85 Für die ,Lehr‘-Möglichkeiten internationaler Akteure s. Finnemore, National Interests in International Society (1996); für die Handlungsspielräume epistemischer Gemeinschaften s. Ruggie, Reconstituting the Global Public Domain – Issues, Actors and Practices, European Journal of International Relations 10 (2004) 499. 86 Chayes / Chayes, On Compliance, International Organization 47 (1993) 175; dies., The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements (1995). 87 Franck, Fairness in International Law and Institutions (1995); Hurd, Legitimacy and Authority in International Politics, International Organization 53 (1999) 379. 88 Dazu Hathaway / Koh, Foundations of International Law and Politics (2005) 50. Neuerdings dagegen wird der Terminus ,Recht‘ fast inflationär gebraucht. Guzman, Fn. 27, etwa widersetzt sich der klassischen Auffassung des Völkerrechts, wonach nur Gewohnheitsrecht und Verträge ,echtes‘ Recht sind. Eine „funktionale Definition“ von Recht müsse soft law so sehr wie hard law erfassen, zumal häufig das soft law das effektivere Instrumentarium darstelle. Die funktionale Definition der Institutionalisten setzt allerdings die Parameter für Recht schon anders: Recht ist für sie wesentlich kein normativer, sondern ein effektiver Apparat. 89 Chayes / Chayes, On Compliance, International Organization 47 (1993) 175 (185), wo es unter Bezugnahme auf die „Grundnorm“ (fundamental norm) pacta sunt servanda heißt: „It seems almost superfluous to adduce evidence or authority for a proposition that is so deeply ingrained in common understanding and so often reflected in the speech of national leaders.“; s. auch dies., The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements (1995) 8. 90 Chayes / Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements (1995) 7 f.

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

sich begründet, akzeptiert wird.91 Garant dafür ist neben dem avisierten Nutzen, den man sich mit der Kooperation in Regimen verspricht, die besondere partizipative Prägung des rechtlichen Entstehungsprozesses. Franck misst die Effizienz eines Regimes daran, ob das betreffende Normengefüge allgemein als Ergebnis eines fairen und legitimitätsstarken Verhandlungsprozederes und substanziell als gerecht angesehen wird.92 Normverletzung resultiert unter diesen Konzepten nicht aus mutwilliger Ignoranz und einer Neubestimmung völkerrechtlichen Verhaltens als Folge neuer staatlicher Präferenzen. Vielmehr ist entweder echtes Unvermögen schuld an der fehlenden Rechtsbefolgung oder aber die Norm erweist sich als nicht fair und legitim.93 Unvermögen resultiert aus Informations-, Übertragungs- und Organisationsmängeln, aber auch aus Auslegungsschwierigkeiten bei unklaren und intransparenten Völkerrechtsnormen. Sie gilt es, in einem kontinuierlichen Regime-Management-Prozess zu beseitigen.94 Konstruktivisten teilen mit dem Managerial-Model und den Theories of Fairness and Legitimacy einmal den Fokus, der auf Art und Weise rechtlicher Bindung liegt und diese nicht als Epiphänomen des internationalen Systems abtut. Zum anderen teilen sie die positive Ontologie, die sie dem Völkerrecht zuschreiben: Seine Normen sind konstitutive Handlungsanweisungen, die sich inhärent in rechtskonformes Verhalten übersetzen. Während der gewählte Fokus überzeugend ist, trübt sich das Bild für den normativen Optimismus – jedenfalls soweit Anschauungsmaßstab der internationale Menschenrechtsschutz ist. Während mit dem Konstruktivismus noch die Eigendynamik internationaler Rechtsproduktion erklärbar ist, die in einer eigenen, nicht abgeleiteten Sphäre sich zu ereignen scheint, scheitert der Versuch, die Transformationskraft dieser Rechtsproduktion für staatliche Interessen und staatliches Verhalten irgend empirisch sicher zu belegen. Statt dass die normative Bindung aus sich konformes Verhalten hervorbringt, erweisen sich nationale und internationale Sphäre als weitgehend entkoppelte, autopoietische Systeme, die kaum inter-operabel sind. 91 Vgl. Hurd, Legitimacy and Authority in International Politics, International Organization 53 (1999) 379: „When an actor believes that a rule is legitimate, compliance is no longer motivated by the simple fear of retribution, or by a calculation of self-interest, but instead by an internal sense of moral obligation: control is legitimate to the extent that it is approved or regarded as ,right‘.“ 92 Franck, Fairness in International Law and Institutions (1995) 6: „The question to which the international lawyer must now be prepared to respond, in this post-ontological era, are different from the traditional inquiry: whether international law is law. Instead, we are now asked: Is international law effective? Is it enforceable? Is it understood? And, the most important question: Is international law fair?“. 93 Das Argument des Unvermögens (lack of compliance capacity) bemühen Chayes / Chayes (Fn. 90); das Fairness-Argument ist von Franck (Fn. 92). 94 Chayes / Chayes, ebda. 25: „[T]he fundamental instrument for maintaining compliance with treaties at an acceptable level is an iterative process of discourse among the parties, the treaty organization, and the wider public.“

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Unter dem Managerial-Model oder der Fairness & Legitimacy-Theorie lassen sich Menschenrechte und Menschenrechtspraxis ebenfalls nur schwer fassen. Menschenrechtsverträge dürften nicht nur als intrinsisch fair, sondern zumindest auch in Kerngebieten als klar und weltweit ,verstanden‘ angesehen werden. Völkermord- und Folterverbot gehören jedenfalls in diese Kategorie. Die Verletzung der betreffenden Konventionen auf Diskursfehler zurückzuführen, mutet seltsam an. Die normzentrierten Modelle müssten im Übrigen auch den Befund der vorgestellten empirischen Untersuchungen erklären können: Dass Ratifikationen von Menschenrechtsverträgen eine schlechtere Menschenrechtspraxis bedingen können, dürfte im blinden Fleck eines jeden normativen Theoretikers stehen.

C. Eine Kulturtheorie des Völkerrechts Der vielversprechendste Weg, die spezifische Rechtsnatur des Völkerrechts – und in ihm des internationalen Menschenrechtsschutzes – zu verstehen, dürfte sein, sich ihm über die Referenz des nationalen Rechts zu nähern. Immerhin geben Statur, Wirkung und Funktion des nationalen Rechts überhaupt den Maßstab ab für die Frage, wie und warum das Völkerrecht ,funktioniert‘ bzw. funktionieren kann. Der Terminus des nationalen Rechts ist ein schillernder Begriff, da er die Konzeption des Nationalstaats vorauszusetzen scheint. Die englische Bezeichnung des „domestic law“ ist frei von dieser Assoziation, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang auf den ersten Blick besser passt. Die deutsche Rechtssprache verwendet neben dem Terminus des „nationalen Rechts“ noch jenen des „innerstaatlichen Rechts“. Letzterer kommt ohne Rekurs auf die Nation aus, unterstellt jedenfalls aber den staatlichen Verband. Der Staat und seine innere Rechtsverfasstheit sind für die vorliegende Untersuchung letztlich Referenzgröße. Dabei soll die Staatsstruktur aber nicht als unhintergehbare rechtlich-politische Form missverstanden werden. Der Staat muss wohl als kontingente historische Form verstanden werden, die Europa für sich und die Welt erfunden hat; er ist weder anthropologisch notwendig noch uranfänglich noch an und für sich das sittliche Ganze im Hegelschen Sinne.95 Dennoch gibt er in seiner weltweiten Ausbildung diejenige Ordnungsstruktur ab, die das ausgefeilteste kohärent-ausschließliche, nicht abge95 Vgl. für die Hegelschen Topologie dessen berühmte Notiz in Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 258: „Bei der Idee des Staates muß man nicht besondere Staaten vor Augen haben, nicht besondere Institutionen, man muß vielmehr die Idee, diesen wirklichen Gott, für sich betrachten. Jeder Staat, man mag ihn auch nach den Grundsätzen, die man hat, für schlecht erklären, man mag diese oder jene Mangelhaftigkeit daran erkennen, hat immer, wenn er namentlich zu den ausgebildeten unserer Zeit gehört, die wesentlichen Momente seiner Existenz in sich. Weil es aber leichter ist, Mängel aufzufinden, als das Affirmative zu begreifen, verfällt man leicht in den Fehler, über einzelne Seiten den inwendigen Organismus des Staates selbst zu vergessen.“ Für die historische Transkription des sittlichen Staates Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt (1999), der gleichzeitig darauf hinweist, dass es sich um eine bloße europäische Erfindung handele (S. 15).

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leitete System einer politischen Gemeinschaft darstellt. Wenn von Recht die Rede ist, ist der erste Referenzrahmen der staatliche. Die Assoziation des Nationalstaats im Terminus des „nationalen Rechts“ ist im vorliegenden Zusammenhang im Übrigen überaus stimmig. Sie hilft nämlich zur Aufschlüsselung der spezifischen Rechtsnatur bzw. des besonderen Rechts-Status der internationalen Menschenrechte. Die internationalen Menschenrechte sind die völkerrechtliche Fortsetzung eines Programms, das seine wesentliche – rechtskodifizierende – Etappe in den im späten 18. Jahrhundert entstehenden Nationalstaaten nahm.96 Die Bindung des Staates an die Verbürgung freiheitlich-egalitärer Rechte des Einzelnen ging mit der Konstitution der Staatsbürger als einer Nation einher. Auch in ihrer völkerrechtlichen Form reflektieren die Menschenrechte die originäre Rechtseinbindung des Einzelnen in die politische Gemeinschaft. Allein die Identität der politischen Gemeinschaft mag sich ändern (von einer partikularen in eine universale), nicht ihr rechtskonstitutives Verhältnis zu den Bürgern. I. Die (National-)Staatliche Rechtsordnung Recht konstituiert eine Gemeinschaft, indem es Gewalt monopolisiert, Ressourcen verteilt, das politische und wirtschaftliche Leben strukturiert und ein Grobraster aus Rahmen- und Grenznormierungen für den sozialen Verkehr festschreibt. Konstitutive Wirkung in dem Sinne einer schöpferischen und stabilisierenden Organisation kann Recht nur dann entfalten, wenn ihm bindende Kraft eignet. Rechtsunterwerfung und Rechtsunterworfenheit als tatsächliche Akte kennzeichnen Recht in diesem Sinne. Individuen existieren als Rechts-Subjekte (lat. subjicere – unterwerfen) immer nur in der Konditionierung der Unterworfenheit bzw. des Unterworfen-Seins. Es entspräche dagegen einer ganz archaisch-naiven Vorstellung, in jedem Rechtsakt einen echt-konkreten Akt der Zwangsausübung zu vermuten, so als bedürfte es für die konstante Rechtsunterwerfung einer ständigen staatlichen vis absoluta. Polizei, Gerichte und Vollstreckungsmittel sind knappe Ressourcen und selbst noch in ihrer generalpräventiven und repräsentativen Wirkung beschränkt. (Nationales) Recht beansprucht die Gesellschaft und den Einzelnen weniger äußerlich, exogen (als Zwang), denn innerlich, endogen – als eine legitim verstandene Forderung. Die konstitutive Kraft von Recht ist in diesem Sinne fundamentaler, als es seine funktionale Betrachtung als Ordnungssystem erklären kann. Recht sorgt für die Erfüllung seiner Ansprüche dadurch, dass es nicht nur Ordnungssystem, sondern auch Bedeutungssystem ist. Es setzt nicht nur die äußeren Regeln einer Gemeinschaft, sondern implantiert gleichsam ein erkenntnistheoretisches A priori in ihre Teile (die Individuen): Die äußere Gemeinschaft wird als anfänglich-legiti96 s. zu den Etappen allgemein Hofmann, Verfassungsrechtliche Perspektiven (1995) 3 ff.; ders., Die Entdeckung der Menschenrechte (1999); aus einer kulturtheoretisch inspirierten, freilich dekonstruktivistisch angelegten Sicht Douzinas, The End of Human Rights (2000).

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me Einheit begriffen, die von ihren Teilnehmern Unterwerfung und Opfer einfordern kann. Eric Hobsbawm hat die historische Kontingenz von Traditionen nachgewiesen – und dies in einem ganz anderen als jenem banalen Sinne des ,Fremde Länder, fremde Sitten‘. Traditionen, zumal die wirkungsmächtigsten unter ihnen, so Hobsbawm, sind häufig „erfunden“. Sie bezeichnen einen „Katalog an Praktiken . . . ritueller oder symbolischer Natur, die darauf abzielen, bestimmte Werte und Verhaltensnormen im Wege der Wiederholung zu verinnerlichen, und gleichzeitig das Gepräge einer Kontinuität mit dem Vergangenen annehmen . . . Die Besonderheit ,erfundener Traditionen‘ besteht darin, dass diese Kontinuität weitgehend fiktiv ist. Abgekürzt formuliert handelt es sich um Antworten auf neue Ereignisse, die die Form einer Referenz auf alte Ereignisse annehmen oder die ihre eigene Vergangenheit durch quasi-obligatorische Wiederholung schaffen“.97 Benedict Anderson hat die attestierte historisch-kulturelle Kontingenz ,tradierter‘ Kommunikationsformen in einen politisch-nationalen Zusammenhang gestellt.98 Genauso wenig wie Traditionen eine genuine Fortschreibung gewesenen Verhaltens sind, sind politische Gemeinschaften vorhistorische oder etwa im Sinne Johann Gottlieb Fichtes99 überhistorische Einheiten oder entsprechen Völker und Nationen einer organisch vorgegebenen oder gewachsenen Gestalt. Politische Gemeinschaften entstehen nicht aus Geschichte, sie produzieren Geschichte, indem sie sich kollektive Bilder aneignen, die – für Anderson – den Initialzweck erfüllen, durch homogenisierende Idealisierung (Aufgehen in der Nation) der Bedrohung des Todes zu begegnen. Politische Gemeinschaften sind imaginiert, nicht authentisch. Hobsbawm und Anderson dekonstruieren gleichermaßen die vor- und überhistorischen Parameter einer Gesellschaft, die sich als originäre Gemeinschaft begreift und dabei die Wirkungsmacht sozial-imaginärer Praktiken ausblendet.100 Tradition, Gemeinschaft und Nation indes sind nicht äußere Gegebenheiten, sondern wandelbare Imaginationen. Recht ist Teil dieser sozial-imaginären Struktur. Vor allem Paul W. Kahn hat mit seiner Cultural Study of Law die Position und Bedeutung des Rechts in dem Gefüge der politischen Gemeinschaft weit aus97 Hobsbawm, Introduction: Inventing Traditions, in: Hobsbawm / Ranger (Hrsg.), Inventing Traditions (1983) 1 f. (meine Übersetzung). 98 Anderson, Imagined Communities (1983); s. daneben die ökonomistische Genese der modernen Gemeinschaft der Nation bei Gellner, Nations and Nationalism (1983), der Nationalismus als Strategie erkennt, eine Kongruenz von Staat und Kultur zu erreichen, die den modernen Kapitalverhältnissen und dem Bedürfnis nach Ressourcensicherung Rechnung trägt. 99 Fichte, Reden an die deutsche Nation (1808 / 1978). 100 Vgl. zu dem Konzept der sozial-imaginären Praktiken (social imaginaries) Taylor, Modern Social Imaginaries (2004) 23 ff.

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geleuchtet.101 Recht erkennt Kahn als ein ,in der Welt sein‘ (way of being in the world).102 Innerhalb ,der‘ (seiner, nicht irgendeiner) Rechtsordnung lebt der Staatsbürger in Identifikation mit ihr, d. h. sie gibt für ihn einen Bezugs- und Vorstellungsrahmen ab, der sein Verständnis von sich selbst, der Gemeinschaft, Zeit und Raum, Regierungs- und Repräsentationsweise vorgängig konstituiert. Das identifikatorische Moment unterscheidet die Rechtsordnung bzw. den Rechtsstaat von einem Zwangssystem. Recht erhebt den Anspruch, legitim derart zu sein, dass es etwas Eigenes (Zugehöriges) darstellt und organisches Ordnungssystem des kollektiven Lebens ist. Recht wird anerkannt als Ausdruck des kollektiven Willens, dessen Teil der Bürger ist. ,Wir‘ unterwerfen uns dem Recht, weil es ,unser‘ Recht ist. Noch in einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft, die Freiheit, Leben und Autonomie des Einzelnen an ihren ideellen Anfang setzt, wird der ultimative Anspruch an den Einzelnen, sich selbst für die Gemeinschaft zu opfern, als in diesem Sinne legitim begriffen. Der moderne Nationalstaat in französisch-amerikanischer Tradition verortet diese ultimative Bereitschaft des Opfers tatsächlich im Kern der nationalen, individuellen Identität: „[The] act of sacrifice – the suppression of a unique subjecthood in place of law’s subject – has been at the core of individual identity in the nation-state under law’s rule.“103

Die konzeptuellen Bedingungen von Recht in seiner legitimen und ultimativen Bedeutung zeichnet Kahn in Kantscher Methodik nach zeitlichen und räumlichen Kategorien. Der Staat – als die entscheidende rechtliche Einheit – besetzt Raum und Zeit nicht als ein Gegenstand in der natürlichen Welt, sondern vielmehr als imaginäre Konstruktion zeitlicher und räumlicher Bedeutungen.104 Zeitlich schließt er an sein Gründungsereignis an. Das Recht bindet dieses Ereignis als Punkt originärer, ultimativer, letztlich „heiliger“ Bedeutung für Gegenwart und Zukunft der politischen Ordnung.105 Die konstante Reflexion des Verfassungstextes als der Urschrift des Staates garantiert die genealogische Verknüpfung. Die Kategorie der Zeit zeigt sich freilich nicht nur genealogisch, sondern auch horizontal, d. h. – in Anlehnung an Michel Foucaults Archäologie des Wissens – „architektonisch“. Recht wird immer in vollendeter Gleichzeitigkeit verstanden. Alle Rechts101 Kahn, The Cultural Study of Law (1999); ders., Freedom, Autonomy, and the Cultural Study of Law, Yale Journal of Law & the Humanities 13 (2001) 141; den kulturtheoretischen Ansatz im europäischen und v.a. europarechtlichen Kontext fruchtbar macht Haltern, Europarecht und das Politische (2005); ders., Internationales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende, AöR 128 (2003) 511. 102 Ebda. 36. 103 Ebda. 86. 104 Ebda. 40. 105 Ebda. 46. Der originäre Punkt ist zumeist ein Revolutions- oder Unabhängigkeitsereignis, also ein Ereignis, dem als souveräner Akt Recht überhaupt vorausgeht. Anders dagegen die ,monistische‘ common-law-Tradition, in der Recht als immer schon ,da‘ gedacht wird, vgl. oben Kapitel 2, C.II. Aber auch hier vollzieht sich die Rückbindung an Vergangenes, das so präsent gehalten wird, vgl. Kahn, ebda. 49.

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auslegung reflektiert einen neuen Sachverhalt immer so, als wäre die Subsumtion vom Rechtssetzer bereits mitgedacht: „An interpretation that fails to appear as a rediscovery will appear as an illegitimate construction of new law.“106

Die räumliche Gestalt des Rechts verläuft entlang von Grenzen. Grenzen geben der Narration von Ereignissen einen heimischen Ort. Die Gemeinschaft ist für diese räumlich-historischen Koordinaten „verantwortlich“.107 Grenzen markieren den Platz der Gemeinschaft – und sind in diesem Sinne überhaupt erst Bedingung der Möglichkeit von „Selbst-Regierung“.108 Die innere Eigentumsordnung geht auf die originäre Aneignung, die Landnahme zurück. Das Recht auf Eigentum – anders als die angelsächsischen Theoretiker des Gesellschaftsvertrages es reflektieren – ist eine Zuweisung des Staates bzw. der Rechtsgemeinschaft und geht diesem nicht etwa voraus.109 Rechtsraum repräsentiert sich als Gebiet auf der Landkarte. Die Territorialrepräsentation der Staatsgrenzen ist dabei eine Erfindung der Neuzeit. Hier ist Hoheitsgewalt genuin Territorialgewalt. Die mittelalterliche Konzeption des ,Staatskörpers‘ war noch eine andere: Der Staatskörper fiel mit dem Körper des Königs zusammen. Nähe zum König wurde räumlich verstanden, und ihre Gnade war weit wichtiger als der Titel auf Land (Territorium).110 Das Ganze des Staates war im unteilbaren – und unsterblichen – Körper des Königs präsent und wurde nicht etwa repräsentiert in territorialer Ausdehnung. Mit dem Übergang von Instantiation im Körper des Königs zu Repräsentation im geographischen Körper wandelte sich die Identität der souveränen Verlautbarung. Die Stimme des Königs wird dabei aber nicht nur ein Allgemeines im Sinne eines ganz Gesetz- bzw. Vernunftmäßigen (Universalen), sondern sie behält ihre Einzigartigkeit und ihren singulären Ewigkeitsanspruch. Der Körper des Königs geht in dem des Staates, d. h. der Rechtsgemeinschaft auf, ohne seinen mystischen Charakter zu verlieren. In jedem Staatsbürger kann sich fortan dieser mystische Charakter materialisieren, und jeder ist König, weil niemand es mehr ist. Das Denkmal des Königs wird zum Mahnmal des unbekannten Soldaten.111 In seiner architektonischen (oder archäologischen) Dimension erscheint der Rechtsraum tatsächlich insgesamt als Eigentum. Raum kann nicht anders denn als Eigentum gedacht werden. Dabei bezeichnet Eigentum nicht nur die VerfügungsEbda. 53. Ebda. 56. 108 Selbstregierung darf in diesem Kontext nicht gleichgesetzt werden mit demokratischer Regierungsform. Sie ist vielmehr der Gegensatz von ,Fremdherrschaft‘. 109 Ebda. 57. 110 Ebda. 60. Kahn stützt sich in diesem analytischen Vergleich maßgeblich auf die Studie Ernst Kantorovicz’ (Kantorovicz, The King’s Two Bodies (1957 / 1997)). 111 Ebda. 62. 106 107

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macht über gegenständliche Dinge, sondern auch über die eigene Person, den individuellen Körper. Freiheit, Unversehrtheit der Person und Privatsphäre sind Imaginationen des Rechtsraumes und als solche konstitutives Element der Imagination als Gemeinschaft. Der Konnex von Recht und imaginierter Gemeinschaft produziert ein überschießendes Moment: Recht ist nicht bloß Ordnung, nicht bloß Rationalität, sondern Recht ist immer auch Wille. Recht ist nicht allein deshalb Norm, weil es verlautbart ist, sondern weil es von einem Souverän verlautbart wird, dessen Dasein und (unsterblichem) Bestand der Einzelne sich unterwirft. In der Stimme, in der personalisierten Herkunft liegt die Garantie der Verbindlichkeit.112 Das Ultimative dieser Verbindlichkeit ist die Bereitschaft, sich selbst für das Gemeinwesen zu opfern. Der ominöse, wenn nicht obszöne Beigeschmack, den diese Terminologie rührt, sollte nicht darüber täuschen, dass das Motiv des Opfers fest eingegraben ist in die Imagination moderner Staatlichkeit, die mit dem 8. Mai 1945 keineswegs verschwand. Die Märtyrer-Faszination in den revolutionären Staaten, in Deutschland etwa die Ehrung der Verschwörer vom 20. Juli, allgemein das politische Erinnerungsritual vor dem Grab des Unbekannten Soldaten sind die deutlichsten Trajekte dieser zentralen politischen Imagination. Die in jüngster Zeit in Deutschland geführte Debatte um das 2005 beschlossene Luftsicherheitsgesetz, das den Abschuss eines bemannten Zivilflugzeuges erlauben soll, wenn es als terroristische Waffe missbraucht wird, ist im Kern eine um den ultimativen Anspruch des Politischen: Die Abwägung von Leben gegen Leben kann nur entschieden werden, wenn der Einzelne zugunsten der Gemeinschaft sich in sein Opfer fügt.113

II. Die Völkerrechtsordnung Das Völkerrecht ist ein Recht ohne politische Imagination.114 Es ist trotz anderslautender Begrifflichkeit (ius cogens) nicht zwingend im Sinne einer schlechthin konstitutiven Seinsweise, es erzeugt kein singuläres Gemeinwesen, und es kann 112 Vgl. bereits Schmitt, Verfassungslehre (1928) 9: „In Wahrheit gilt eine Verfassung, weil sie von einer verfassunggebenden Gewalt (d. h. Macht oder Autorität) ausgeht und durch deren Willen gesetzt ist. Das Wort ,Wille‘ bezeichnet im Gegensatz zu bloßen Normen eine seinsmäßige Größe als Ursprung eines Sollens. Der Wille ist existentiell vorhanden, seine Macht oder Autorität liegt in seinem Sinn.“ 113 Bemerkenswert das eindeutige (einstimmige) Urteil des Bundesverfassungsgerichts, NJW 2006, 751, das das Gesetz als verfassungswidrig aufhob. Genauso bemerkenswert aber auch der neuerliche Vorstoß aus dem Bundesverteidigungsministerium, ein Luftsicherheitsgesetz zu verabschieden, das wiederum den Abschuss eines Passagierflugzeugs als ultima ratio legitimieren soll; die Verfassungsmäßigkeit will das Ministerium dabei dadurch gewahrt sehen, dass eine entsprechende Entführung eines Flugzeugs die Erklärung des Verteidigungsfalles nach sich zieht und somit ein anderes Rechts- und Schutzgüterregime auf den Plan ruft, vgl. Süddeutsche Zeitung vom 13. Mai 2006. 114 Vgl. dazu auch Guéhenno, La fin de la démocratie (1995) 17.

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keine Opfer fordern – weder von Staaten noch von Individuen. Seine politische Verweigerung in diesem Sinne macht es zu einer adäquaten Diskursfläche des Liberalismus und der Zivilgesellschaft.115 Aber der mit dem Völkerrecht ermöglichte Diskurs bewegt sich entlang einer blinden Grenze: dem seiner ultimativen Bedeutungslosigkeit. Das Nuklearwaffen-Gutachten116 des Internationalen Gerichtshofs aus dem Jahre 1996 war ein seltenes Ereignis, zu dem sich die völkerrechtliche Diskussion dieser Grenze näherte.117 Dem Internationalen Gerichtshof hatte die UN-Generalversammlung nach Art. 96, Abs. 1, UN-Charta, Art. 65 IGH-Statut die Frage vorgelegt, ob der Einsatz atomarer Waffen oder die Androhung ihres Gebrauchs mit dem Völkerrecht vereinbar sein kann.118 Der Gerichtshof befand sich in einem Dilemma. Auf der einen Seite sprachen Vernunft und das Bedürfnis, den Krieg, wenn er schon als notwendiges Übel in Kauf zu nehmen ist, in ein Korsett der Verhältnismäßigkeit zu kleiden,119 für die apodiktische Illegalität atomarer Waffen. Vernunft meint dabei etwas anderes als die strategischen Gesetze der Abschreckungs-„Logik“. Unvernünftig ist die bloße Möglichkeit totaler Vernichtung und genauso die ernstgemeinte Drohung. Die Totalität von Krieg und Vernichtung passen weder zu dem Ziel des Weltfriedens (Art. 1 UN-Charta) noch zu den kriegsrechtlichen Geboten der Schonung von Zivilbevölkerung (Art. 48 ff. Zusatzprotokoll I zu den Rotkreuzabkommen) und Umwelt (Art. 35, Abs. 3, Zusatzprotokoll I) noch zu dem Ausgangspunkt menschenrechtlicher Verbürgung, wonach der Schutz menschlichen Lebens vor willkürlicher Tötung absolut ist (Art. 6, Abs. 1, IPbürgR; in kollektiver Dimension Art. II Völkermordkonvention). Auf der anderen Seite sprach nicht nur das Fehlen expliziter internationaler Ächtung von Atomwaffen für die Bejahung der Vorlagefrage.120 Den (Atom-)Staaten 115 Zu den internationalen Menschenrechten als „rhetorisches Projekt“ s. Kahn, Speaking Law to Power. Popular Sovereignty, Human Rights, and the New International Order, Chicago JIL 1 (2000) 1. 116 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion, 8. Juli 1996, ICJ Reports 1996, 226. 117 Ausführlich zu der Entscheidung in kulturtheoretischer Perspektive Kahn, Nuclear Weapons and the Rule of Law, NYU JILP 31 (1999) 349. 118 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion, 8. Juli 1996, ICJ Reports 1996, 226, s. dort die Wiedergabe der Vorlagefrage: „Is the threat or use of nuclear weapons in any circumstance permitted under International Law?“ 119 Der IGH selbst hat stets die gewohnheitsrechtliche Pflicht der Staaten betont, auch erlaubte kriegerische Handlungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszuführen, s. etwa Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), ICJ Reports 1986, 94, Rz. 176): „there is a specific rule whereby self-defence would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond to it, a rule well established in customary international law“. 120 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion, 8. Juli 1996, ICJ Reports 1996, 226, Rz. 62: „The Court notes that the treaties dealing exclusively with acquisition, manufacture, possession, deployment and testing of nuclear weapons, without specifically addressing their threat or use, certainly point to an increasing concern in the international community with these weapons; the Court concludes from this that these treaties

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

das Recht abzusprechen, sich auf ultimative Bedrohung mit ultimativen Waffen zur Wehr zu setzen, hätte bedeutet, von dem unbedingten Existenzrecht des souveränen Staates und seines politischen Gemeinwesens abzugehen – ein Schritt, den das Fundament des modernen internationalen Rechts, die UN-Charta (Art. 2 Abs. 1, Art. 51), kaum zulässt. Und es versteht sich von selbst, dass die Atomstaaten und diejenigen, die es werden wollen, einen derartigen Rechtsspruch des Internationalen Gerichtshofs schlicht ignoriert hätten. Ein jedes Gericht ist schlecht beraten, ein Urteil zu fällen oder eine Empfehlung auszusprechen, die unmöglich befolgt wird. Der Internationale Gerichtshof löste das Dilemma auf eine eigenartige Weise: Er nahm die Frage zur Entscheidung an – wozu er naturgemäß nicht verpflichtet war; Art. 65 IGH-Statut lässt dem Gerichtshof Entscheidungsfreiheit („Der Gerichtshof kann ein Gutachten . . . abgeben.“), außerdem muss jedes Gutachten eine Rechtsfrage betreffen. Die Ächtung von Nuklearwaffen hätte mit guten Gründen als eine politische Entscheidung angesehen werden können. Andererseits entschied der Gerichtshof denn aber doch nicht. Ohne eine entscheidungstaugliche Synthesis der gegensätzlichen Argumente herzustellen, formulierte der Gerichtshof ein erkenntnistheoretisches void: „Certainly, as the Court has already indicated, the principles and rules of law applicable in armed conflict ,at the heart of which is the overriding consideration of humanity‘ make the conduct of armed hostilities subject to a number of strict requirements. Thus, methods and means of warfare, which would preclude any distinction between civilian and military targets, or which would result in unnecessary suffering to combatants, are prohibited. In view of the unique characteristics of nuclear weapons, to which the Court has referred above, the use of such weapons in fact seems scarcely reconcilable with respect for such requirements. Nevertheless, the Court considers that it does not have sufficient elements to enable it to conclude with certainty that the use of nuclear weapons would necessarily be at variance with the principles and rules of law applicable in armed conflict in any circumstance.“121

Der Entscheidungstenor lautet so folgerichtig wie enigmatisch: „It follows from the above-mentioned requirements that the threat or use of nuclear weapons would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflict, and in particular the principles and rules of humanitarian law; However, in view of the current state of international law, and of the elements of fact at its disposal, the Court cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of self-defence, in which the very survival of a State would be at stake . . .“122 could therefore be seen as foreshadowing a future general prohibition of the use of such weapons, but they do not constitute such a prohibition by themselves.“ 121 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion, 8. Juli 1996, ICJ Reports 1996, 226, Rz. 95 (Hervorhebung nur hier). 122 Ebda., 7 / 7 Stimmen (ausschlaggebende Stimme des Präsidenten Bedjaoui).

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Die „elements of fact“, die dem Gerichtshof für seine Entscheidung fehlten, sind in jenem Bereich der politischen Imagination zu verorten, die der Gerichtshof, stellvertretend für das Völkerrecht, nicht auszumessen weiß. Gebrauch von bzw. Drohung mit Atomwaffen entziehen sich in ihrem politisch-imaginativen Anspruch rationaler und vernunftmäßiger Bewertung. Die last-choice-Politik der Nuklearwaffen antwortet auf die Frage ultimativer Vernichtung und ultimativen Überlebens des Einzelnen, der Staaten, der Zivilisation und des Globus. Alles was das Völkerrecht in letzter Konsequenz hierzu zu sagen kann, ist bedeutungslos. Daher das, wiewohl umständliche, Schweigen des Gerichtshofs. Die universellen Menschenrechte als integrales diskursives Element des Völkerrechts tragen in ganz demselben Sinne etwas Irreales in sich. Sie sind für die politische Imagination eines Gemeinwesens tatsächlich etwas Fremdes.123 Sie sind nicht von der Stimme des Souveräns verlautbart, sondern über den Konsent der Staatenwelt vermitteltes, aber herkunftslos Universales. Sie transportieren nicht den singulären Geltungsanspruchs der Gemeinschaft, und als Nicht-Eigenes entfalten sie auf die Staaten und die innerstaatlichen Verhältnisse eine übergriffige Wirkung.124 Aus kulturtheoretischer Perspektive ist dies der Grund, warum der (im zweiten Kapitel näher beschriebene) einseitige Import von Völkerrecht in das nationale Recht so konfliktträchtig ist. Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Normen oder gar eine internationale Gerichtsgewalt über innerstaatliche Rechtspositionen hat etwas Anstößiges.125 Für die politische Imagination tragen sie eine nicht-legitime, nicht-verbindliche Gestalt. Am Rande sei erwähnt, dass die internationalen Menschenrechte über die ihnen eigene politische Ambivalenz und Labilität noch an ihrer dogmatischen Oberfläche Aufschluss geben.126 Auf der einen Seite scheinen sie zu einer steten Weitung ihrer monistischen Anwendung zu ,zwingen‘. Der Einzelstaat als rechtlich abgeschirmte 123 In einem gänzlich anderen Bedeutungsfeld, nämlich dem des konstitutiven nationalen Rechts stehen dagegen die auf staatlicher, nationaler Ebene entwickelten Menschenrechte, s. für die klassischen Vorbilder Frankreich und die USA. Hier definieren die Menschenrechte gerade Existenz und Imagination der politischen Gemeinschaft. 124 Aus dieser Perspektive kritisierte Kahn, On Pinochet, Boston Review, Febr / March 1999, den neuen Universalismus internationaler Strafverfolgung: Soweit die Intervention gegen Pinochet – nicht ohne Bigotterie angesichts der generellen Teilnahmslosigkeit der westlichen Welt gegenüber der ubiquitären Praxis von Menschenrechtsverletzungen – als rechtliche, genauer menschenrechtliche Verpflichtung dargestellt wird, wird der innergemeinschaftliche Anspruch auf die eigene Aufarbeitung des vergangenen Unrechts ignoriert. Kahn behauptet nicht, dass dem kommunitären Argument notwendig der Vorzug zu geben ist. Er weist nur darauf hin, dass das diskursive („formale“) Völkerrechtsinstitut der Universaljurisdiktion in einem politisch-moralischen Kontext steht. Die extraterritoriale Verfolgung Pinochets ist ein feindlicher Angriff („guerilla warfare“) auf die politische Gemeinschaft der Chilenen. Der Fall Pinochet habe moralische, keine juristische Berechtigung. 125 Den Verdacht der „Götzenanbetung“ konstatiert Kahn, Speaking Law to Power. Popular Sovereignty, Human Rights, and the New International Order, Chicago Journal of International Law 1 (2000) 1 (3). 126 Aus politischer Perspektive Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry (2001).

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

Sphäre verliert an Legitimität zugunsten des selbstberechtigten Individuums. Andererseits versprechen die internationalen Menschenrechte gegenläufig die politische Primäreinbettung des Individuums in eine Gemeinschaft, die die Regeln ihres Bestandes und Fortgangs selbst bestimmt. Mit dem (in Art. 1 Abs. 2, Art. 55 UNCharta, Art. 1 IPbürgR, Art. 1 IPwirtR anerkannten)127 Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem (in Anknüpfung an Art. 25 IPbürgR und Art. 21 AEMR entstehenden)128 Recht auf demokratische Teilhabe arbeiten die Menschenrechte gegen das eigene Programm der Universalisierung des Individuums.

D. Hybrider Monismus als Synthesis und Rechtstrajekt Wenn der US-amerikanische Supreme Court eine Rechtssphäre erschließt, in der sich das Völkerrechtsskript der Menschenrechte und das einzelstaatlich emanierte System des Individualrechts in horizontaler Verschränkung finden, antwortet er in doppelter Hinsicht auf eine Rechtspathologie: Zunächst geht es um den konkreten Völkerrechtsverstoß, der nunmehr in gefestigter Rechtsprechung eine private Wiedergutmachung nachsichziehen kann. Daneben geht es aber auch um eine Auseinandersetzung mit dem abstrakten Gebrechen der internationalen Menschenrechte. Diskurs- und Handlungsebene des Völkerrechts sind enttäuschend, und die Aussicht eines ,Durchbruchs‘ rückt mit jeder neuen Etappe völkerrechtlicher Institutionalisierung – durch neue Vertragsregime, Beobachtungs-, Streitschlichtungs- oder Durchsetzungsapparate – in weitere Ferne. Die Etablierung eines innerstaatlichen Privatrechts, das den internationalen Diskurs aufnimmt, sich seiner Sprache und seiner Logik doch aber so offensichtlich entzieht, antwortet so auf ein Versagen des internationalen Rechts und leistet einen individuellen Rechtsgewinn, den freilich kein anderes als ein national verortetes Rechtssystem zu garantieren imstande ist. 127 Die außerkoloniale Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Völker wird heute allgemein konzediert; im einzelnen ist freilich viel umstritten; während immerhin die postkoloniale Dimension des Selbstbestimmungsrechts – in Übereinstimmung mit der Friendly Relations Declaration der UN-Generalversammlung (Nr. 2625, XXV vom 24. Oktober 1970), die „die Unterwerfung von Völkern unter fremdes Joch, Fremdherrschaft und fremde Ausbeutung“ als Verletzungstatbestand formuliert – weitgehend akzeptiert scheint (vgl. zuletzt Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Advisory Opinion, 9. Juli 2004, www.icj-cij.org / , Rz. 118, zuletzt eingesehen am 10. März 2007), bleibt es um den Bestand eines etwaigen Sezessionsrechtes dunkel; hier streitet das Selbstbestimmungsrecht mit der territorialen Integrität der bestehenden Staaten und damit eigentlich mit sich selbst; das Selbstbestimmungsrecht, so Koskenniemi, National Self-Determination Today. Problems of Legal Theory and Practice, International & Comparative Law Quarterly 43 (1994) 235, sei ein „paradox [in] that it both supports and challenges statehood and that it is impossible to establish a general preference between its patriotic and secessionist senses“. 128 Vgl. Steiner, Political Participation as a Human Right, Harvard Yearbook of International Law 77 (1988) 78; Fox, The Right to Political Participation in International Law, Yale JIL 17 (1992) 539.

E. Zusammenfassung

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Nur in seiner national-rechtlichen Prägung und Anreicherung steht ein Individualanspruch aus einer Völkerrechtsverletzung in einem imaginären Bezugs- und Bedeutungsrahmen, der als verbindlich erkannt wird und Rechtsmacht verleiht. Die transnational human rights litigation nimmt freilich gerade grenzüberschreitende Verletzungsfälle in den Blick, d. h. eine auswärtige Rechtspathologie wird erst jenseits der Grenze in einem funktionierenden Rechts- und Bedeutungssystem als Pathologie erkannt und behandelt. Die transnationale Menschenrechtsklage ist in dieser Weise interventionistisch. Sie löst in der grenzüberschreitenden Verschränkung aber ein, was die internationalen Menschenrechte kontinuierlich versprechen, nicht aber selbst erfüllen. Dabei vermeidet sie einen chauvinistischen oder imperialen Duktus, indem sie das Völkerrecht und damit den internationalen Diskurs nicht umgeht, sondern ihn supplementativ in sich aufnimmt. Endlich liegt in der grenztranszendierenden Intervention, die sich auf die Schaffung eines Privatrechts versteht, das dem Einzelnen eine echte Berechtigung an die Hand gibt, die Perspektive eines emanzipativen Individualrechts, das sich globalisiert, ohne seine je partikularrechtliche Kontur zu verlieren.

E. Zusammenfassung Die Folgenlosigkeit der internationalen Menschenrechte können realistische, neorealistische und institutionalistische Modelle nicht erklären, weil sie erst gar nicht die Perspektive der Menschenrechte erfassen. Die liberale Völkerrechtstheorie teilt mit den Menschenrechten die Perspektive; sie antwortet aber auf die Frage der rechtlichen Effizienz entweder tautologisch oder ausweichend. Gesellschaften achten die Menschenrechte, wenn sie liberal organisiert sind. Dass Recht konformes Verhalten produzieren muss, um als Recht überhaupt charakterisiert werden zu können, verliert sich im liberalen Pastiche der funktionierenden Zivilgesellschaft. Normative Lehren nähern sich der hier vollzogenen Auslassung. Aber ihr Normoptimismus verträgt sich nicht mit dem Befund menschenrechtlicher Konsequenzlosigkeit. Nur die Analyse ihrer politischen Verortung wirft ein Licht auf das Dunkel dieses Zusammenhanges. Recht ist nicht ablösbar von der politischen Imagination einer Gemeinschaft. Es findet Beachtung als der entäußerte Wille einer politischen Gemeinschaft. Deren Teile glauben an das Recht als Normbefehl, solange sie an die politische Gemeinschaft glauben. Die internationalen Menschenrechte sind a-politisches Recht. Sie gehören allen, sind ohne partikulare Herkunft und unbedingt gültig in ihrem Anspruch. Für die politische Gemeinschaft sind sie indes nicht legitim, denn sie sind nicht von dem singulären, partikularen Souverän hervorgebracht, den die politische (und sakralisierte) Gemeinschaft als ausschließliche Rechtsquelle anerkennt. Die internationalen Menschenrechte sind deshalb nur in ihrem Anspruch unbedingt, nicht in ihrer Geltung oder Akzeptanz. Noch der sonderbare Zusammenhang zwischen Ratifikation von Menschenrechtsverträgen und Deterioration der menschenrechtlichen Praxis lässt sich aus dieser politischen

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3. Kap.: Die normative Effizienz der internationalen Menschenrechte

Perspektive erklären: Jeder Schritt der Universalisierung wird wahrgenommen als ein Schritt der Entfremdung. Völkerrechtliche Devianz ist dann ein Instrument der Selbstvergewisserung. Menschenrechte und politische Gemeinschaft sind keineswegs Wesensfremdes. Die Menschenrechte sind in die Genese der modernen politischen Gemeinschaft vielmehr anfänglich eingeschrieben. Nur ist es der gemeinschaftsimmanente Charakter der Menschenrechte, der hier den Ausschlag gibt und sich unterscheidet von der Konstitution der Menschenrechte als Völkerrecht. Die internationalen Menschenrechte müssen einen Weg in das Innere der politischen Gemeinschaft finden, in die Psychologie des Eigenen, um das Mantra der Konsequenzlosigkeit zu verlieren und den Charakter eines moralisch-universellen Anspruchs gegen den des Rechts zu tauschen. Die vom Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain angestoßene Rückbesinnung auf ein Individualrecht, das weder isoliert national geschaffenes Recht ist noch übergriffigem Völkerrecht entstammt, weist hier eine anschlussträchtige Perspektive. Diese ist interventionistisch, aber nicht übergriffig, sie nimmt einen Universalismus in den Blick und bewahrt dennoch das Bedeutungssystem – und die Effizienz – des Partikularen.

4. Kapitel

Transnationale Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten Die ATS human rights litigation zählt außerhalb der USA gemeinhin zu den faits divers der globalen Rechtspraxis. Man nimmt es als einzelstaatliches Phänomen, interessant ob seiner Rechtskreativität, in den Motiven allerdings verdächtig und schon deshalb untauglich, als Vorbild für andere nationale Rechtsordnungen zu dienen. Insbesondere die deutsche Rechtslehre ist im Anschluss an die Sammelklagen vor amerikanischen Gerichten der 1990er Jahre um die Entschädigung deutscher Zwangsarbeit nicht ohne Hostilität, was die Generalisierbarkeit und völkerrechtliche Zulässigkeit transnationaler Menschenrechtsverfahren betrifft. Das Fazit ist zumeist, dass es sich um überspannte, politisierte Verfahren handelt, die vor ein nationales Zivilgericht nicht gehören und anderswo als in den USA aus gutem Grund nicht verhandelt werden.1 Dabei wird übersehen, dass gerade die deutschen nationalen Gerichte längst mit dem Typus der human rights litigation konfrontiert sind.2 Die ATS human rights litigation gegen die Bundesrepublik Deutschland und deutsche Unternehmen wegen von deutscher Seite im Zweiten Weltkrieg begangener Verbrechen war für die damaligen Opfer und ihre Nachkommen Anlass, auch diesseits des Atlantiks und schließlich in Deutschland schadensersatzrechtliche Klagen anzustrengen. Der Unterschied zwischen der Handhabung der human rights litigation durch den Supreme Court in Alvarez-Machain und derjenigen des BGH (2003) und des BVerfG (2006) in der Rechtssache Distomo hätte allerdings größer nicht ausfallen können. Mit der jüngsten Rechtssache Varvarin scheint sich die Kluft zu stabilisieren.

1 Vgl. etwa Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003) 107; ders., Die Entschädigung für NS-Zwangsarbeit vor US-amerikanischen und deutschen Zivilgerichten, Die Aktiengesellschaft 1999, 145. 2 Deutschland steht in Europa freilich nicht allein, für Griechenland s. sogleich; für den italienischen Rechtsraum vgl. den Fall Ferrini, Corte Suprema di Cassazione, Rivista di diritto internazionale 87 (2004) 540; für den englischen Jones v. the Minister of the Interior of Saudia-Arabia & Lt. Col. Abdul Aziz and Secretary of State for Constitutional Affairs, Entscheidung des Court of Appeal vom 28. Oktober 2004, (2004) EWCA Civ. 1394 und des House of Lords als Revisionsinstanz, (2006) UKHL 26, Entscheidung vom 14. Juni 2006.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

A. Distomo und der Versuch einer rechtlichen Aufarbeitung Der gerichtliche Nebenschauplatz dieses transnationalen Menschenrechtsverfahrens lag dabei in Griechenland. Hier erhoben (frühere) Einwohner des boötischen Dorfes Distomo Schadensersatzklage gegen die Bundesrepublik Deutschland. Eine in die Wehrmacht eingegliederte SS-Einheit hatte am 10. Juni 1944, als die Deutschen Griechenland besetzt hielten, im Zuge einer Vergeltungsaktion („Sühnemaßnahme“) für Partisanenübergriffe auf die Truppe das am Partisanenkampf unbeteiligte Distomo überfallen, willkürlich mehr als 210 Bewohner ermordet, das Dorf dem Erdboden gleichgemacht und Hab und Gut der Einwohner verbrannt.3 Unter den Todesopfern waren die Eltern der Kläger. Die Kläger machten wegen der Zerstörung des elterlichen Hauses nebst Inventar und Warenbestand Rechte aus übergegangenem Recht, wegen unmittelbar davongetragenen gesundheitlichen Schäden und Nachteilen für Ausbildung und Fortkommen Ansprüche aus eigenem Recht geltend. Rechtlich stützten sie ihre Klage auf den Vorwurf, die deutsche SS-Formation als Organ des Deutschen Reiches mit ihrer Vergeltungsaktion habe schwere Verbrechen des humanitären Völkerrechts begangen.4 Dieser Verstoß sei für sich oder in Verknüpfung mit dem nationalen Recht regressfähig und vor den innerstaatlichen Gerichten justiziabel. Bereits in dieser innergriechischen Konstellation erkennt man den Archetyp der ATS-Fälle. Auf Klägerseite stehen Private, der Beklagte ist ein Hoheitsträger, und man hat mit einem grenzüberschreitenden Element zu tun: Sitz des Hoheitsträgers und Forumsstaat fallen auseinander. Die Kläger machen ferner von dem deliktischen Anspruchssystem des nationalen Rechts vor einem nationalen Gerichtsstand Gebrauch. Schließlich wird der geltend gemachte Haftungsgrund, der deliktische Vorfall, durch menschenrechtsschützende Koordinaten des Völkerrechts beschrieben. Auch hier kommt es also zu der unter dem ATS bekannten Verzahnung von Völkerrechtsverstoß und national-rechtlichem Anspruch. Es blieb aber nicht bei den innergriechischen Klagen. Vielmehr verlegten sich einige der griechischen Anspruchsteller auf ein Verfahren in Deutschland. Das hatte nicht zuletzt prospektive Gründe. Während die Erfolgsaussichten der innergriechischen Klagen im Erkenntnisverfahren noch in einer realistischen Perspektive lagen, war die Befriedigungsaussicht aus den einmal erlangten Titeln (Vollstreckungsverfahren) von Anbeginn denkbar gering. Tatsächlich obsiegten die 229 Kläger des Musterprozesses vor dem Landgericht Livadeia.5 Das Urteil erging freiAusführlich hierzu Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 308 ff. (310 ff.). Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 309; in eingehender tatbestandlicher Subsumtion – gerade unter dem Gesichtspunkt von Repressalienrecht und Partisanenbekämpfung – Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen?, AVR 37 (1999) 283: Die ,Sühneaktion‘ der SS / Wehrmacht in Distomo war evident ein Kriegsverbrechen. 5 Urteil vom 25. September 1997, verkündet am 30. Oktober 1997, Az. 137 / 1997. Die Bundesrepublik wurde zur Zahlung von insgesamt 240.000.000 Drachmen (in etwa 30 Mio. A) verurteilt. In vier anderen Verfahren gegen die Bundesrepublik wurden jegliche Ansprüche 3 4

A. Distomo und der Versuch einer rechtlichen Aufarbeitung

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lich als Versäumnisurteil, da Deutschland zum Termin nicht erschienen ist. In Beschränkung auf die Schlüssigkeit des (historisch im Übrigen kaum bestrittenen) Klägervortrages befand das Gericht, mit dem Massaker hätte das Deutsche Reich gegen Art. 23 lit. b der Anlage zur HLKO (Verbot des Meuchelmordes an zivilen Angehörigen der feindlichen Kriegspartei), Art. 23 lit. g der Anlage zur HLKO (Verbot der Zerstörung feindlichen Eigentums) und Art. 46 der Anlage zur HLKO verstoßen. Aus den Verstößen resultiere ein Haftungsanspruch nach Art. 3 HLKO für die privaten Kläger. Immunitätsgesichtspunkte spielten keine Rolle, da die deliktischen Handlungen Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellten, für die – analog zum Immunitätsverlust von Staatsrepräsentanten bei der Begehung von Völkerrechtsverbrechen – Schutz vor gerichtlicher Ahndung nicht gewährt werden könne.6 Die Bundesrepublik intervenierte schließlich in das Verfahren mit einer Revision zum Areopag. Wegen des innergriechischen Bezugs kam die aus dem Kontext des ATS vertraute Rüge örtlicher Dislozität nicht in Betracht.7 Aber sowohl das Problem des Anspruchs wie das der Souveränität brachte die Beklagte in Anschlag. Das humanitäre Völkerrecht gebe allein Staaten einen Haftungsanspruch, nicht Individuen, und für acta iure imperii bestehe vollumfänglich Immunitätsschutz, den die unterinstanzlichen Gerichte verletzt hätten. Der Areopag hielt die Entscheidung des Landgerichts Livadeia aufrecht. Allerdings variierte er die Ableitung der Immunitätsausnahme.8 Er nahm maßgeblich Rekurs auf das Europäische Übereinkommen zur Staatenimmunität vom 16. Mail 1972 („Basler Übereinkommen“),9 dem Griechenland zwar bisher nicht beigetreten ist, dem der Areopag aber dennoch Geltung beimaß, indem er es (teilweise) als Ausdruck heute geltenden Völkergewohnheitsrechts verstanden wissen wollte. Nach diesem Übereinkommen (Art. 11) kann ein Staat für sich Immunität nicht beanspruchen, wenn das Verfahren den Ersatz eines Personen- oder Sachschadens betrifft, das schädigende Ereignis im Gerichtsstaat eingetreten ist und der Schädiger sich bei Eintritt des Ereignisses in diesem Staat aufgehalten hat. Da die genannten Voraussetzungen in der Sache Distomo vorlagen – deutsche Organe hatten im Gerichtsstaat Personen- und Sachschäden verursacht –, wies der Gerichtshof den Immunitätseinwand Deutschlands zurück. Zwar bereitete das in Anschlag gebrachte Basler Übereinkommen insofern ein eigenes Problem, als es mit Art. 31 eine Bereichsausnahme für das Handeln von Streitkräften im Hoheitsgebiet des anabgewiesen, vgl. das Urteil des Landgerichts Kalavrita vom 30. September 1998, Nachweis bei Paech, Der juristische Schatten der Wehrmachtsverbrechen in Griechenland, einsehbar unter www.hwp-hamburg.de / fach / fg_jura / dozentinnen / paech / Wehrmachtsverbrechen.htm (zuletzt am 5. Oktober 2006 konsultiert), unter 5.1. 6 Vgl. zur Souveränitäts- und Immunitätsdiskussion ausführlich oben, Kapitel 1. 7 Vgl. dazu oben, Kapitel 1. 8 Ausführlich zu der Entscheidung des Areopags, ihrer legalistischen Akkuratesse und ihrer politisch-kontextuellen Bewandtnis Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 313 ff. 9 BGBl. (1972-II), 34.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

deren Hoheitsstaates formuliert.10 Die Bereichsausnahme sah der Areopag indes nicht als vom Völkergewohnheitsrecht gedeckt an, zumindest nicht insoweit, als auch Handlungen wie die streitgegenständlichen von ihr erfasst würden. Der Areopag kehrte dabei indirekt zu den tragenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils zurück: Immunität könne ein Staat danach allein in Hinblick auf allgemeine, als Reflex genuin militärischer Handlungen eingetretene Kriegsschäden beanspruchen, nicht aber dort, wo gezielt Individuen, die weder unmittelbar noch mittelbar mit Kriegshandlungen in Beziehung stünden, zum Ziel schädigender Handlungen geworden seien. In diesem Fall gehe es um personalisierte Verletzungen des völkerrechtlichen ius cogens, für die der verantwortliche Staat auf seine souveränen Rechte stillschweigend verzichtet hätte. Damit entsprach der Areopag im Ergebnis der Rechtsauffassung der Vorinstanz und gab der Klage in vollem Umfang statt. Die Frage des anwendbaren Rechts spielte bemerkenswerter Weise keine besondere Rolle. Der Areopag hielt – unter dem allgemeinen deliktischen Tatortprinzip – griechisches Recht für anwendbar. Da die Bundesrepublik Deutschland dem tenorierten Zahlungsanspruch nicht nachkam, suchten sich die Kläger im Vollstreckungswege schadlos zu halten.11 Es handelte sich wiewohl um hoheitliches Vollstreckungsvermögen (das Goethe-Institut Athen, für das der deutsche Botschafter als Hausherr auftrat, das Deutsche Archäologische Institut und eine deutsche Schule in Athen), also war nach innerstaatlichem Recht die Vollstreckungsklausel durch den Justizminister auszufertigen. Dieser verweigerte die Ausfertigung, sowohl insofern das Botschaftsvermögen als auch das übrige Vermögen der Bundesrepublik betroffen war. Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Justizministers blieben erfolglos, so daß sich die Kläger schließlich mit der Rüge einer Verletzung rechtlichen Gehörs an den Europäischen Menschenrechtsgerichtshof wandten.12 Der Gerichtshof mußte sich incidenter mit den Rechtsfragen des Ausgangsverfahrens befassen, denn dieses war conditio sine qua non für den Befriedigungsanspruch der Kläger. Ähnlich wie der Areopag ging der Gerichtshof dabei allein auf die Frage des deutschen Souveränitätsverlustes, nicht etwa auf das Problem des anwendbaren Rechts ein. Das Straßburger Gericht verneinte in dem von der Mehrheit getragenen Kammerbeschluss, „dass es zum jetzigen Zeitpunkt eine Akzeptanz im Völkerrecht gäbe, wonach Staaten in bezug auf Schadensersatzklagen wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit, die in einem anderen Staat geltend gemacht werden, nicht mehr zur Immunität berechtigt sein sollten.“13 Damit stand für den Gerichtshof die Entscheidung Griechenlands, s. dazu Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 320 f. Die Etappen des Vollstreckungsverfahrens, in das schließlich höchste politische Kreise intervenierten, schildert eingehend Biehler, Auswärtige Gewalt (2005) 310. 12 EuGMR – Kalogeropoulou u. a. . / . Griechenland und Deutschland, Beschluss vom 12. Dezember 2002, Beschwerdenr. 59021 / 00, die Entscheidungsgründe in dt. Übersetzung sind abgedruckt in NJW 2004, 273; für den Langtext im frz. Original s. die elektronische Datenbank des EuGMR http: / / cmiskp.echr.coe.int., zuletzt eingesehen am 10. März 2007. 10 11

A. Distomo und der Versuch einer rechtlichen Aufarbeitung

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die Kläger im Ergebnis nicht schadlos zu stellen, im Einklang mit den Gepflogenheiten des Völkergewohnheitsrechts, das als Auslegungsmaxime nach Art. 31, Abs. 3 lit. c Wiener Vertragsrechtsübereinkommen die Reichweite der Konventionsrechte, hier Art. 6, Abs. 1 EMRK, bestimmt. Ein Verstoß kam deshalb nicht in Frage, weshalb die Beschwerdesache zurückgewiesen wurde. Der EuGMR bestätigte mit dem Beschluss seine kontroverse Entscheidung in der Beschwerdesache Al-Adsani,14 wo er auf die Rüge des Beschwerdeführers, die englischen Gerichte hätten seine Schadensersatzklage gegen den Staat Kuweit wegen Freiheitsentzugs, Körperverletzung und namentlich Folter nicht gehört, eine Verletzung der Konventionsrechte verneint hatte. Hinsichtlich des sechsten Konventionsartikels (rechtliches Gehör) hatte die Mehrheit des Gerichtshofs gefunden: „The Court, while noting the growing recognition of the overriding importance of the prohibition of torture, does not accordingly find it established that there is yet acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages for alleged torture committed outside the forum State.“15

Die eilfertige Bestätigung dieses Judikats, wenn auch nur im Wege einer Kammerentscheidung und wenn auch unter der ausdrücklichen Kautele, dass der vorliegende Beschluss „eine Fortentwicklung des Völkergewohnheitsrechts in der Zukunft nicht ausschließt“,16 dürfte helfen, die Entscheidung Al-Adsani in Präzedenzrang zu stellen. Das Oberste Sondergericht Griechenlands im Übrigen ist in einem neuerlichen, gleichgelagerten Fall auf die Linie Straßburgs bereitwillig eingeschwenkt.17 Die dogmatischen Probleme und theoretischen Implikationen dieser immunitätsstützenden Völkerrechtspraxis habe ich oben18 genauer ausgeführt. An dieser Stelle sei nur so viel rekapituliert: Der neuere gerichtspraktische Widerstand gegen Bestrebungen, die Staatenimmunität unter den Parametern der Völkerrechtsverbrechen und des ius cogens einzuschränken, muss sich nicht unbedingt als Resistenz oder Ignoranz gegenüber der neueren Individualisierungstendenz des 13 Übersetzung nach dem Urteil des BGH NJW 2003, 3488 (3489); in der amtlichen Fassung heißt es: „Toutefois, la Cour ne juge pas établi qu’il soit déjà admis en droit international que les Etats ne peuvent prétendre à l’immunité en cas d’actions civiles en dommagesintérêts pour crimes contre l’humanité qui sont introduites sur le sol d’un autre Etat.“ (zitiert nach der elektronischen Datenbank des Gerichtshofs http: / / cmiskp.echr.coe.int). 14 EuGMR – Al-Adsani . / . Vereinigtes Königreich, Urteil vom 21. November 2001, Beschwerdenr. 35763 / 97, in deutscher Übersetzung EuGRZ 2002, 133; für das Original s. die elektronische Datenbank des Gerichtshofs, http: / / cmiskp.echr.coe.int; der Gerichtshof hat im großen Plenum entschieden und mit neun zu acht Stimmen eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneint; ausführlicher dazu Kapitel 1. 15 Ebda. Rz. 66. 16 EuGMR – Kalegeropoulou u. a. . / . Griechenland und Deutschland, NJW 2004, 273 (274). 17 Bundesrepublik Deutschland . / . Miltiadis Margellos, case-no. 6 / 17 – 9-2002 (Großer Senat) vom 17. September 2002, wiedergegeben bei Panezi, Sovereign Immunity and Violation of Ius Cogens Noms, RHDI 54 (2003) 199. 18 Kapitel 1, C. (v.a. V.).

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

Völkerrechts erklären. Näher liegt es, in der Widerständigkeit der Gerichtspraxis gerade einen Nachvollzug dieser neuen Tendenz zu lesen. Mit der Individualisierung völkerrechtlichen Handelns wird die Verantwortlichkeit der Staaten ausgeblendet. Das Unrecht von Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Völkermord etc. ist derart personalisiert und irrationalisiert, dass eine parallele Organhaftung des staatlichen Verbandes geradezu widersinnig wirkt.

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes: Die deutschen Zwangsarbeitsverfahren im Vorlauf zu den Distomo-Verfahren in Deutschland Etliche der Distomo-Kläger sind schließlich dem Problem der Immunität der Bundesrepublik auf andere Weise entgangen. Parallel zu den Verfahren in Griechenland haben sie einen Amtshaftungsprozeß vor dem Landgericht Bonn anhängig gemacht. Damit wurde dieses Gericht nunmehr in relativ kurzem Zeitabstand zum zweiten Mal19 mit einer Zahlungsklage wegen deutscher NS- und Kriegsverbrechen konfrontiert, nachdem die Nachkriegsjahrzehnte wesentlich von Stille um die rechtliche Aufarbeitung der Jahre 1939 bis 1945 gekennzeichnet waren.20 Mit dem Gang zu den eigenen Gerichten des inkriminierten Staates war die Frage staatlicher Immunität obsolet. Die Bundesrepublik Deutschland oder ihre Organe sind naturgemäß von deutscher Gerichtsgewalt nicht exempt.21 Die Passivlegiti19 Bereits im Jahre 1992 war das Landgericht Bonn von diversen Klägern angerufen worden, die die Bundesrepublik Deutschland wegen zwischen 1943 und 1945 geleisteter Zwangsarbeit auf Schadensersatz bzw. Entschädigung in Anspruch nahmen; eine ähnliche Klage wurde vor dem Landgericht Bremen geführt; die Gerichte hatten die Verfahren ausgesetzt und sich im Wege der konkreten Normenkontrolle und nach Art. 100, Abs. 2 GG an das Bundesverfassungsgericht gewandt; der Vorlagebeschluss des LG Bonn ist abgedruckt in JZ 1993, 633, derjenige des LG Bremen in NVwZ 1993, 917; beide Beschlüsse sind wiedergegeben bei Randelzhofer / Dörr, Entschädigung für Zwangsarbeit? (1994) 103 ff.; zu allem sogleich. 20 Zur Rechtsaufarbeitung der Partisanenbekämpfung und Kriegsverbrechen in Griechenland s. Fall 7 der Nürnberger Nachfolgeprozesse, teilw. dokumentiert bei Sprecher / Fried, Trials of War Criminals before the Nuernberg Military Tribunals (1950 – 53); von den in Deutschland angestrengten Strafverfahren erreichte nur eines die Schwelle zum Hauptverfahren (LG Augsburg), in dem es um die Erschießung von sechs Zivilisten auf Kreta ging; das Gericht sprach den angeklagten Hauptmann frei unter kreativer Anwendung des Partisanenbegriffs: „[wo] verdächtige Personen, die sich im Vorfeld der deutschen Hauptkampflinie aufhielten und nicht sofort als harmlos zu erkennen waren, ohne Standgerichtsurteil auf Befehl von Offizieren erschossen wurden, [handelt es sich um] völkerrechtliche Notwehr“ (zitiert nach Paech, Wehrmachtsverbrechen in Griechenland, KJ 1999, 380 (381); s. im Übrigen Paech, ebda., zu weiteren Verfahren und dem historischen Rahmen allgemein. 21 Zur deutschen Entwicklung ,innerer Immunität‘, d. h. der Freiheit des Souveräns von gerichtlichem Zwang, vgl. mit Blick auf Preußen Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte III (1988) 54 ff.: Die Immunität des Monarchen (Art. 43 der Verfassung von 1850: „Die Person

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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mation der Bundesrepublik Deutschland ergab sich im streitgegenständlichen Fall aus ihrer Haftung für Verbindlichkeiten des Deutschen Reiches, Art. 134, Abs. 1, 4, Art. 135 a, Abs. 1 Nr. 1 GG.22 Kern des Rechtsstreits wurde damit die Aktivlegitimation der Kläger bzw. die Existenz eines Anspruchs.

I. Offenes Völkerrecht: Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Anspruchsparallelität Die Klage der Distomo-Überlebenden stand nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1996 zum Verhältnis von völkerrechtlichen und privatrechtlichen Ansprüchen in einer günstigen Ausgangslage.23 Damals war das Bundesverfassungsgericht 1992 vom Landgericht Bremen und 1993 vom Landgericht Bonn angerufen worden. Beide Gerichte hatten über den klägerweise geltend gemachten Anspruch zu entscheiden, wegen zur Zeit des II. Weltkriegs geleisteter Zwangsarbeit Schadensersatz bzw. eine Entschädigung in Geld zu erhalten. Klägerinnen waren in beiden Verfahren seinerzeit deutsche, polnische und ungarische Staatsangehörige, die als Angehörige jüdischen Glaubens 1943 respektive 1944 nach Auschwitz deportiert und dort für die Ableistung von Zwangsarbeit selektiert worden waren. Entschädigungs- oder Wiedergutmachungsleistungen haben die Klägerinnen zu keinem Zeitpunkt erhalten. Unter dem Bundesentschädigungsgesetz (BEG)24 sind zwar NS-Gewalt- und Verfolgungsmaßnahmen grundsätzlich entschädigungsfähig.25 Das Gesetz beschränkt jedoch den Kreis der Anspruchsdes Königs ist unverletzlich.“) war weitgehend rechtsschutzabschließend ausgeglichen durch die (gerichtliche) Verantwortlichkeit des jeweils ressortzuständigen Ministers; vgl. allgemein Heß, Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 42; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2005) Rz. 575. 22 BVerfGE 15, 126 (133 ff.): das Reichsvermögen umfasst auch die Passiva; BGHZ 16, 184 (188); BGHZ 36, 245 (248 f.) und neuerlich in der noch zu besprechenden Entscheidung Distomo, NJW 2003, 3488 (3489); in der Literatur wird manchmal vertreten, die Art. 134, 135 a GG beträfen nicht die Auslandsverbindlichkeiten des Reiches, vgl. Heun in: Dreier, Art. 135 a GG Rz. 3 (2000), für diese gälte vielmehr ausschließlich das Londoner Schuldenabkommen (LSA) vom 27. Februar 1953, BGBl. (1953-II) 331; freilich ergibt sich auch aus diesem eine grundsätzliche Einstandspflicht der Bundesrepublik für die Schulden des Reiches; zum mit Art. 5, Abs. 2 LSA vereinbarten Schuldenmoratorium unten. 23 BVerfGE 94, 315 = NJW 1996, 2717 – Arbeitsentgelt für NS-Zwangsarbeit. 24 BGBl. I 1956, 559. 25 Nach § 1 I BEG ist Verfolgter, wer aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus oder aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung verfolgt wurde. Die Verfolgungstatbestände sind von Anbeginn eng verstanden wurden und erfassten nicht etwa allgemeine Zwangsarbeitsverpflichtungen „als kriegsbedingte Maßnahmen“ (Randelzhofer / Dörr (Rz. 15) 58), die Teile der Zivilbevölkerung in besetzten Gebieten erfüllen mussten, vgl. BVerfG NJW 1996, 2717 (2718). Zwangsarbeit unter deutscher Besetzung blieb damit bis in die 1990er Jahre im Wesentlichen entschädigungslos. Die gericht-

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

berechtigten: Nach § 4 BEG entstehen Ansprüche unter dem Gesetz nur, wenn der Berechtigte zum Stichtag des 31. Dezember 1952 seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Geltungsbereich des BEG gehabt hat. Das hatte für die Klägerinnen nicht vorgelegen. Nach § 8, Abs. 1 BEG wiederum beansprucht das BEG abschließende Regelungswirkung: Ansprüche von Opfern nationalsozialistischer Verfolgungsmaßnahmen gegen Bund und Länder richten sich allein nach diesem Gesetz. Das passt zu § 1, Abs. 1 Allgemeines Kriegsfolgengesetz von 1957,26 nach dem Ansprüche gegen das Deutsche Reich vorbehaltlich den Regelungen des Gesetzes selbst und speziellen nachkonstitutionellen Entschädigungsgesetzen insgesamt erlöschen.27 Das Landgericht Bonn sah sich genötigt, wegen § 1 AKG die Klage abzuweisen.28 Da es die Vorschrift indes, die vom Bundesverfassungsgericht mehrfach für grundgesetzkonform erklärt worden ist,29 zum Zeitpunkt seiner Entscheidung für verfassungswidrig hielt, wandte es sich im Wege der konkreten Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgerichts. Das Landgericht Bonn akzeptierte insofern die Argumentation der prima facie aussichtlosen Klagen, wonach das mit Wiedervereinigung eingetretene Ende der Nachkriegszeit eine Aufhebung des § 1 AKG nötig machten. In seinem Vorlagebeschluss meinte das Gericht, das gesetzlich angeordnete „Erlöschen“ der Forderungen habe nur als Übergangsregelung zur Neuordnung der Staatsgewalt nach dem Zusammenbruch des Reiches und zur Verhinderung eines „Staatsbankrott[s]“ verfassungsrechtlich Bestand gehabt.30 Dem gesamtdeutschen Gesetzgeber sei es dagegen verwehrt, den damals gerechtfertigten Forderungsentzug zu perpetuieren.31 Art. 14 GG sei insofern verletzt. Im Übrigen gestatte Art. 3, Abs. 1 GG nicht die Differenzierung, die mittelbar ausländische Staatsbürger gegenüber inländischen Opfern der NS-Gewaltherrschaft diskriminiere. lichen Auseinandersetzungen vor US-amerikanischen Gerichten im ausgehenden 20. Jahrhundert haben hier ihre Wurzel. In den Vorlagefällen konnte die Zwangsarbeit dagegen tatbestandlich erfasst werden, da die Klägerinnen wegen ihrer „Rasse“ überhaupt erst deportiert worden waren. 26 BGBL (1957-I), 1747. 27 s. auch explizit § 5, Abs. 2 Nr. 3 AKG: Von der Forderungsvernichtung sind solche Ansprüche ausgenommen, die „unmittelbar oder mittelbar auf nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen im Sinne des § 2 des Bundesentschädigungsgesetzes beruhen.“ 28 Nicht indes wegen § 8 BEG, den es für nicht einschlägig hielt: Da die Klägerinnen sämtlich das Wohnsitzerfordernis des § 4 BEG nicht erfüllten, so das Gericht, passte auf sie nicht die Exklusivität des Gesetzes. 29 BVerfGE 15, 126 (149 f.); BVerfGE 19, 150 (165); BVerfGE 23, 153 (166); BVerfGE 24, 203 (214 f.). 30 Bestätigung für die eigene Auffassung, das AKG habe nur eine provisorische Regelung getroffen, meinte das LG Bonn dabei in dem Judikat des BVerfG, E 15, 125 (149), zu finden. Dort hatte das BVerfG festgestellt, § 1 AKG präjudiziere nicht die gesamtdeutsche Staatsgewalt. 31 LG Bonn, wiedergegeben nach Randelzhofer / Dörr (Rz. 19) 134.

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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Das Landgericht Bremen dagegen wollte eine andere gesetzliche Bestimmung im Wege des Art. 100, Abs. 1 GG überprüft sehen. § 1 AKG hielt es insoweit wegen des Verweises in § 101 AKG für nicht einschlägig. Nach dieser Norm bleiben die Regelungen des Londoner Schuldenabkommens (LSA, 1953)32 vom Allgemeinen Kriegsfolgengesetz unberührt. Diese Auslegung ist freilich vor dem Hintergrund des Anwendungsbereichs des BEG sinnfällig: Das Londoner Schuldenabkommen, mit den westlichen Alliierten und Siegermächten zur Regelung der Vor- und Kriegsschulden geschlossen, bestimmte für „aus dem Zweiten Weltkriege herrührende Forderungen von Staaten, die sich mit Deutschland im Kriegszustand befanden oder deren Gebiet von Deutschland besetzt war, und von Staatsangehörigen dieser Staaten gegen das Reich“ (Art. 5, Abs. 2 LSA) eine Stundung der Fälligkeit bis zu einer endgültigen Klärung im Rahmen eines Friedensvertrages. Das Abkommen, als Gesetz nach Art. 59, Abs. 2 GG in das Bundesrecht inkorporiert, statuierte damit ein Sonderregime für auswärtige private Ansprüche. Es kann insofern als Komplementärregelung zum Bundesentschädigungsgesetz verstanden werden, mit dem auswärtige Ansprüche in ihrer Fälligkeit zwar suspendiert, doch aber vom Bundesgesetzgeber anerkannt wurden. Das Landgericht Bremen sah sich indes durch Art. 5, Abs. 4 LSA gehindert, den Anspruch der Klägerinnen zuzusprechen. Die Vorschrift sieht vor, dass private Ansprüche von Angehörigen ehemals mit dem Deutschen Reich verbündeter Staaten (das traf für die Klägerinnen zu) erst im Wege einer zwischenstaatlichen Vereinbarung geltend gemacht werden können. Das Landgericht Bremen sah darin einen Verstoß gegen Art. 14 GG und Art. 3 GG. Das Bundesverfassungsgericht wies beide Vorlagen durch Kammerbeschluss zurück.33 Es betonte, dass es die Verfassungsmäßigkeit des § 1 AKG mehrfach festgestellt und das LG Bonn nicht ausreichend dargetan habe, dass der Umstand der Wiedervereinigung die seinerzeitige Regelung hinfällig mache. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar begründet, warum die geänderten konstitutionellen und wirtschaftlichen Verhältnisse eine nachträgliche Rückabwicklung abgeschlossener Entschädigungsfragen „notwendig“ mache.34 Der Vorlage des Landgerichts Bremen widmete sich das Bundesverfassungsgericht in knappsten Worten. Eine Annahme zu Entscheidung habe sich schon deshalb verboten, weil das Vorlagegericht nicht im Ansatz dargelegt habe, dass die zur Überprüfung gestellte Norm entscheidungsrelevant sei. Insbesondere Art. 8, Abs. 1 BEG dürfte nach verbreiteter Auffassung einem Rekurs auf das Londoner Schuldenabkommen erübrigen. Da die Vorlage sich damit nicht auseinandersetze, sei sie unzulässig. BGBl. (1953-II) 334. Die Vorlage des LG Bonn durch Beschluss vom 13. Mai 1996, NJW 1996, 2717; die Vorlage des LG Bremen durch Beschluss vom 29. November 1996, Az. 2 BvL 21 / 93 (bei www.juris.de einsehbar). 34 BVerfG NJW 1996, 2717. 32 33

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts führte für die seinerzeitigen Klägerinnen zu einem Misserfolg der angestrengten Verfahren und gab den Obergerichten vor dem Hintergrund der zunehmend hitzig geführten Debatte um das Entschädigungsrecht ehemaliger Zwangsarbeiter eine legalistisch-anspruchsfeindliche Linie vor. § 8, Abs. 1 BEG (und dahinter stehend § 1 AKG) wurden zu unbestrittenen Ausschlussgründen für jedweden Arbeitsentgelt- oder Entgeltersatzanspruch von NS-Verfolgten gegen Bund und Länder.35 Abgesehen von der in naher Zukunft nurmehr rechtshistorisch interessierenden Auslegung von AKG und BEG hat das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung allerdings zu einer grundsätzlich-systematischen Frage Stellung bezogen, die für den Gegenstand der vorliegenden Arbeit besondere Bedeutung hat. Das Landgericht Bonn hatte sich an das Bundesverfassungsgericht auch im Wege des Art. 100, Abs. 2 GG gewandt und gefragt, ob eine Norm des allgemeinen Völkerrechts bestehe, nach der die verhandelten Ansprüche (auf Entgelt bzw. Entschädigung für die Ableistung von Zwangsarbeit) nicht individuell durchsetzbar, sondern nur auf zwischenstaatlicher Ebene geltend zu machen seien. Die Bundesrepublik Deutschland hatte im Verfahren argumentiert, es bestehe ein Grundsatz der Exklusivität, soweit zwischenstaatliche Ansprüche mit privatrechtlichen Ansprüchen konkurrierten. Insbesondere in rechtlichen Ausnahmesituationen, wie der Krieg eine darstelle, so das Argument, das in der Völkerrechtsdiskussion der frühen Bundesrepublik herrschend war,36 verdrängten die völkerrechtlichen Rechtsverhältnisse etwaig mitbetroffene national-rechtliche bzw. privatrechtliche Beziehungen. Das ergebe sich aus einer teleologisch-pragmatischen Rechtsableitung: Gerade ein Krieg betreffe jedes Mal eine Vielzahl von Personen, die, billigte man ihnen je einen Rechtsanspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung zu, die nationalen Gerichte in eine nie zu bewältigende Prozessflut verwickeln könnten. Außerdem überstiegen jedes Mal die realen Schäden die realisierbaren Kriegsreparationen um ein etliches; die Zulassung privater Ansprüche 35 Vgl. KG KGR Berlin 2001, 233: „Das BEG jedoch hat für die Entschädigung bei nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen eine abschließende Regelung getroffen, § 8, Abs. 1 BEG.“; KG KGR Berlin 2001, 291; OLG Köln WM 1999, 242; anders die Auffassung des Kammergerichts hinsichtlich Ansprüchen gegen Private, die nach § 8, Abs. 2 BEG nicht unter die Konzentrationswirkung von § 8, Abs. 1 BEG fallen, vgl. KG KGR Berlin 2000, 257; eine Einbeziehung auch privater Ansprüche unter die Konzentration erwägt trotz dem Wortlaut des § 8, Abs. 2 BEG das OLG Koblenz OLGR 2001, 30; beachte, dass unabhängig von der Reichweite des § 8 BEG sämtliche Entschädigungsklagen vor den Zivilgerichten (auch) an der Frage der Verjährung scheiterten; eingehend hierzu Safferling / Zumbansen, Iura novit curia. Rechtsanspruch auf Entschädigung für Zwangsarbeit im Nationalsozialismus, in: Zumbansen (Hrsg.), Zwangsarbeit im Dritten Reich. Erinnerung und Verantwortung (2002) 229. 36 Féaux de la Croix, Schadensersatzansprüche ausländischer Zwangsarbeiter im Lichte des Londoner Schuldenabkommens, NJW 1960, 2268 (2269); Dolzer, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.) Entschädigung für Zwangsarbeit. Öffentliche Anhörung im Innenausschuss (1990) 199; Granow, Ausländische Kriegsschäden und Reparationen, AöR 77 (1951 / 52) 67 (68 ff.); Eichhorn, Reparation als völkerrechtliche Deliktshaftung (1992) 71 ff. BGH RzW 1963, 525.

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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führten den ersatzpflichtigen Staat deshalb notwendig in den Staatsbankrott. Endlich entspreche es jahrhundertelanger Übung, dass die Kriegsparteien sich auf gouvernementaler Ebene nach Abschluss der Kriegshandlungen über Grund, Maß und Berechtigung von Reparationen einigten, ohne dass private Stellen an etwaigen Verhandlungen beteiligt würden oder separat je Ansprüche hätten geltend machen können.37 Das Bundesverfassungsgericht sah sich auf diese Vorlagefrage des LG Bonn, obwohl es auch sie als unzulässig zurückwies, zu einem klarstellenden Wort obiter dictum veranlasst. Es bestätigte zunächst die vom Landgericht getragene Rechtsauffassung, wonach völkerrechtliche Ansprüche, in casu aus der Verletzung des humanitären Völkerrechts, genauer der Haager Landkriegsordnung, nur Staaten berechtigten; Individuen seien insofern, um sich schadlos zu stellen, auf den diplomatischen Schutz, den nur der Heimatstaat leisten könne, angewiesen.38 Sodann stellt das BVerfG jedoch fest:39 „Das Grundprinzip des diplomatischen Schutzes schließt aber einen Anspruch nicht aus, den das nationale Recht des verletzenden Staates dem Verletzten außerhalb völkerrechtlicher Verpflichtungen gewährt und der neben die völkerrechtlichen Ansprüche des Heimatstaates tritt.“

Zwischen Völkerrecht und Privatrecht herrsche insofern „Anspruchsparallelität“. Das lege bereits die völkerrechtliche local-remedies-rule nahe, nach der diplomatischer Schutz überhaupt erst gewährt werden könne, wenn zuvor das geschädigte Individuum innerstaatlichen Rechtsschutz gesucht hat. Die Annahme, es existiere eine völkerrechtliche Regel über die „Exklusivität“ zwischenstaatlicher Kriegsfolgenabwicklung zum Nachteil individuell-nationaler Ansprüche, widerspreche tatsächlich der lange geübten Staatenpraxis. Friedensverträge zeigten regelmäßig zweierlei: Zum einen beschränkten die Staaten etwaige Verzichtserklärungen regelmäßig auf die eigenen, dem Staat unter Völkerrecht zustehenden Ansprüche; zum anderen bewiesen gerade die Fälle, in denen in Friedensverträge explizit auch private Ansprüche aufgenommen wurden, dass beide Anspruchsregimes zunächst isoliert und parallel zu behandeln seien. Das BVerfG rekurriert dabei auf zeitgeschichtlich überaus bedeutsame Verträge, den Versailler Vertrag von 191940 (Art. 71, 137, 258, 260 Abs. 2 Satz 3), den zwischen den Alliierten und Österreich geschlossenen Vertrag von Saint-Germain-en-Laye von 191941 (Art. 43, 112, 96) und verschiedene Friedensverträge zur Reparationsregelung nach Ende des II. Weltkriegs,42 die die zwischenstaatlichen Ansprüche und private Ansprüche 37 Ausführlicher zu der Argumentation v. Unger, Die Zwangsarbeiterentschädigung aus völkerrechtlicher Sicht, fhi 2001 / 1. August. 38 BVerfG NJW 1996, 2717 (2719); das Gericht stellte dabei auf die Rechtslage zum Schädigungszeitpunkt (1943 – 45) ab und ließ offen, ob sich das völkerrechtliche Anspruchsgerüst heute anders verhält. 39 Ebda. 40 RGBl 1919, 687. 41 Triepels / Martens, Nouveau recueil général de traités, sér. 3 (1913 – 44), Bd. 12, 422.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

„bewusst“ getrennt behandelten. Ohne dass private Ansprüche notwendig entstehen müssten oder nicht auch durch nachträglichen völkerrechtlichen Verzicht untergehen könnten, entscheide das nationale Recht je für sich, ob und inwieweit privatrechtliche Ansprüche als Folge kriegerischer Auseinandersetzungen entstehen. „[Es bleibt] dem das Völkerrecht verletzenden Staat unbenommen, der verletzten Person aufgrund des eigenen, nationalen Rechts Ansprüche zu gewähren. Deshalb wird in ständiger Rechtspraxis nicht in Frage gestellt, dass das Bundesentschädigungsgesetz individuelle, aus eigenem Recht der Verletzten durchsetzbare Ansprüche gewährt und diese Ansprüche durch das an Kriegshandlungen anknüpfende Völkerrecht auch insoweit nicht berührt werden, als sie an Tatbestände anknüpfen, die mit Kriegsgeschehen zusammenhängen.“43 Während ein Staat danach ohne weiteres frei ist, nachträglich privatrechtliche Entschädigungsregimes wie das Bundesentschädigungsrecht einzusetzen, erkennt das BVerfG die Anspruchsparallelität zwischen zwischenstaatlichen und privaten Ansprüchen „erst recht“ dort, wo kein innerstaatliches Sonderrecht für die Abwicklung von Kriegs- und (im deutschen Fall des II. Weltkriegs) Verfolgungsschäden installiert wird, sondern auf allgemeine öffentlich-rechtliche Ansprüche abgestellt wird, die der Zweckbindung der Kriegsfolgenabwicklung schon gar nicht unterfallen. Derlei öffentlich-rechtliche Ansprüche (in casu ging es um öffentlichrechtliche Erstattungsansprüche, §§ 812 ff. BGB analog) stünden außerhalb des Kriegsfolgenzusammenhangs und würden durch diesen nicht etwa suspendiert. „Die Anspruchsparallelität besteht erst recht, wenn der Ausgleichsanspruch nicht aus dem Sonderrecht für Kriegsfolgen oder Verfolgungsschäden abgeleitet wird, sondern aus einem allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch. Stellt der Erstattungsanspruch nach Auffassung des Gerichts eine Ergänzung und somit einen Teil des Wiedergutmachungsrechts dar, so bliebe er ebenso wie dieses Rechtsgebiet vom Völkerrecht unberührt. Sieht das Gericht den Erstattungsanspruch hingegen außerhalb des Wiedergutmachungsrechts, so stünde er in keinerlei spezifischem Zusammenhang mit der Regelung von Kriegsfolgen. Eine völkerrechtliche Ausschlussnorm, die gerade Kriegsfolgen betreffen soll, würde also noch weniger greifen können als bei Ansprüchen nach dem Bundesentschädigungsgesetz.“44 Für die Kläger in den Ausgangsverfahren von 1992 / 1993 ergab sich, wie gezeigt, im Ergebnis nichts aus dem Diktum des BVerfG zur Anspruchsparallelität. Für die Kläger in Distomo schien die höchstrichterliche Entscheidung dagegen konstruktiv. Da es hier nicht um Ansprüche aus NS-Verfolgungsmaßnahmen, wie sie § 2 BEG definiert, ging,45 mussten die Kläger sich nicht § 8, Abs. 1 BEG (An42 Vgl. in den Entscheidungsgründen des Beschlusses des BVerfG, NJW 1996, 2717 (2719). 43 BVerfG NJW 1996, 2717 (2719). 44 BVerfG NJW 1996, 2717 (2719).

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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spruchsbündelung und -ausschluss) entgegenhalten lassen. Was wiederum die allgemeine Ausschlusswirkung des § 1 AKG betrifft, ließ sich gut mit dem Landgericht Bremen46 argumentieren, wonach wegen § 101 AKG, der das Londoner Schuldenabkommen aus seinem Anwendungsbereich herausnahm, die griechischen Ansprüche nicht nachträglich erloschen sein konnten. Damit war, wenn sich ein privatrechtlicher Anspruch für sich ableiten ließ, die Frage der Anspruchsparallelität entscheidungserheblich. Ihre grundsätzliche Bejahung durch das BVerfG versprach insofern für die Kläger Erfolg.

II. Humberto Alvarez-Machain und NS-Zwangsarbeit. Die Verständigung von Völker- und nationalem Recht Das Bundesverfassungsgericht hat mit seiner Entscheidung in NS-Zwangsarbeit nicht etwa eine der Entscheidung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain vergleichbare Rechtssymbiose unternommen. Wo der Supreme Court eine gemeinsame Sphäre von Völker- und nationalem Recht ausgemacht hat, in der das völkerrechtliche Schutzregime mit einem national-rechtlichen Anspruchsgerüst konvergiert, hat das Bundesverfassungsgericht eine konsequente Trennung beider Rechtssphären formuliert: Das (Gewohnheits-)Völkerrecht kommuniziert danach in der Frage einer genuinen Individualberechtigung nicht mit dem nationalen Recht; die strikte Trennung der Ebenen ist tatsächlich Voraussetzung für die Emanzipation des privatrechtlichen Anspruchs; weil das völkerrechtliche Regime sich nicht zur privatrechtlichen (national-rechtlichen) Situation verhält, kann dieses auch nicht behindert, überlagert oder irgend suspendiert werden. Der US Supreme Court hat dagegen in Rückbesinnung auf das die Rechts- bzw. Nationalgemeinschaft transzendierende ius gentium einen normativen Grenzbereich erschlossen, in dem eine völkerrechtlich formulierte Schutz- und Verbotsnorm sich in einen privatdeliktischen Anspruch unter nationalem Recht übersetzt. Hier kommt es zu einem Ineinandergreifen der Sphären, nicht einer Spaltung und Isolierung; und hier hilft das Völkerrecht konstruktiv in prozessualer wie in materieller Hinsicht: Das nationale Recht zieht aus ihm zum 45 Unter dieser Norm und überhaupt in der Rechtspraxis der Bundesrepublik fand man zu einer denkbar engen Auslegung des terme propre ,spezifisch nationalsozialistisches Unrecht‘; Kriegsrepressalien gehörten jedenfalls nicht dazu, vgl. zu dem Begriff BVerfGE 54, 53 (68) = EuGRZ 1980, 467(469); für den spezifischen Zusammenhang Distomo: Kempen, Der Fall Distomo. Griechische Reparationsforderungen gegen die Bundesrepublik Deutschland, FS Steinberger (2002), 179 (189), und schließlich der diese Rechtssache abschließende Beschluss des BVerfG EuGRZ 2006, 105 (107), in dem das Gericht noch einmal klarstellt, dass spezifisch nationalsozialistisches Unrecht nur solches sei, das von „willkürlich rassenideologische[n] Überlegungen getragen ist“; kritisch Rau, State Liability for Violations of International Humanitarian Law – The Distomo Case Before the German Federal Constitutional Court, German LJ 7 (2006) 701 (713). 46 Vgl. oben.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

einen den Gerichtsstand (Universalrechtsprinzip); es öffnet zum anderen das nationale Recht für eine extraterritoriale Anwendung der innerstaatlichen Anspruchsgrundlage; der vom Supreme Court entworfene Gleichlauf aus Völkerrechtsverbot und cause of action unter common law installiert dabei letztlich das innerstaatliche materielle Recht für den äußeren Sachverhalt und die auswärtige Rechtsbeziehung. Das deutsche Recht – in seiner Auslegung durch das BVerfG in NS-Zwangsarbeit – ist insofern von einem vergleichbaren Normenkonstruktivismus weit entfernt. Dabei dürfte weniger eine Rolle spielen, dass die Systemarchitektur des deutschen (oder kontinentalen) Rechts ein andere ist als die der common-law-Staaten. Der Anspruchskreationismus des angelsächsischen Rechts ist zwar phänomenologisch besonders. Funktionell entsprechen sich aber common-law und kontinentales System zumeist: Die common-law cause of action ist in der general-klauselhaften Rechtsnorm jedenfalls des deutschen Rechts weitgehend aufgehoben.47 Die §§ 823 ff. BGB taugen insofern dazu, einen deliktischen Anspruch abzustützen, wie er dem Fall Humberto Alvarez-Machain oder sämtlichen anderen unter dem ATS klagbar gemachten Ansprüchen zugrundelag. Das deutsche materielle Deliktsrecht ist denn auch von gleichgelagerter Flexibilität. Die Bestimmung der rechtswidrigen Rechtsgutsverletzung im Sinne der §§ 823, 839 BGB, der Schädigungsabsicht nach § 826 BGB oder des nach § 823, Abs. 2 BGB regressbegründenden Schutzgesetzes ist offen, die völkerrechtliche Rechtsentwicklung gerade im Bereich des humanitären Völkerrechts und der internationalen Menschenrechte anspruchsstärkend oder -begründend zu reflektieren.48 Das betrifft freilich bereits vorgelagert überhaupt die Rechtswahl. Angenommen, ein ehemaliger Beamter eines fremden Staates oder gar ein Repräsentant dieses Staates hat seinen Wohnsitz in Deutschland genommen und wird nun wegen in seinem Heimatstaat von ihm begangener oder zu verantwortender Folterhandlungen gerichtlich belangt. Das angerufene Gericht, das nach § 12 ZPO analog die internationale Zuständigkeit bejahen würde und die funktionelle Immunität nach den in Kapitel I skizzierten Grundsätzen verneinen dürfte, hätte in der Sache über das anzuwendende Recht zu urteilen. Die Rechtswahl erfolgt nach den Grundsätzen der lex fori, also dem deutschen Internationalen Privatrecht. Aus diesem ergibt sich gemäß § 40, Abs. 1 EGBGB, dass das fremde Recht des Tatortstaates den 47 s. in rechtsvergleichender Perspektive van Gerven / Lever / Larouche, Tort Law (2000) 2 ff.; Zweigert / Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996) 250 ff. und speziell zum Deliktsrecht 597 ff., vgl. dort 626: „Wenn wir die historische Dimension verlassen und uns der praktischen Anwendung des Deliktsrechts [unter dem englischen, deutschen und französischen Typus] zuwenden, so zeigt sich freilich bald, dass ungeachtet der dogmatischen Verschiedenheiten in allen untersuchten Rechtsordnungen die Sachgesetzlichkeiten des Lebens gleiche Fallgruppen und Falltypen haben hervortreten lassen, die zwar an verschiedenen rechtssystematischen Standorten erörtert und durchaus nicht überall im gleichen Sinne gelöst, aber doch überall in gleicher Weise als problematisch empfunden werden.“ 48 Analog verhält es sich mit vindikationsrechtlichen (§§ 985, 989, 990 ff. BGB) und kondiktionsrechtlichen (§§ 812 ff. BGB) Ansprüchen.

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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Sachverhalt regelt.49 Das Tatortprinzip folgt den völkerrechtlichen Jurisdiktionsregeln und scheint grundsätzlich angemessen, das Feld der unerlaubten Handlungen abschließend zu regeln. Trotzdem ergeben sich Asymmetrien, wo die Rechtsordnung des Tatortstaates den völkerrechtlich als universal geächteten Foltertatbestand nicht kennt oder doch ein spezielles Regime statuiert, dass eine auf universeller Ebene als Folter subsumierte Handlung rechtmäßig stellt. Das mag auf Tatbestandsebene erfolgen (Tatbestandsausnahmen für water-bording, Elektroschocks, Schlafentzug etc.), auf Rechtfertigungsebene (zum Schutz von Angriffen auf die Zivilbevölkerung (Terror) oder wichtige Staatsinteressen etc.) oder auf nachträgliche Intervention (Amnestie). In diesen Fällen der positiv-rechtlichen Unrechtssanktion(-aufhebung) kann insbesondere die Generalklausel des Art. 6 EGBGB (ordre public)50 eine Korrektur des ausländischen Rechtsregimes in der Weise gewährleisten, dass die §§ 823 ff. BGB in Verbindung mit dem völkerrechtlich unbedingten Folterverbot jene Parameter vorgeben, an denen sich das fremde Recht messen lassen muss. Die deutschen Gerichte freilich – trotz der allfälligen Reverenz an die völkerrechtsfreundliche Auslegung des deutschen Zivilprozessrechts und Privatrechts51 und trotz des Spanierbeschlusses des BVerfG, der den deutschen ordre public für den Menschenrechtsbestand des Völkerrechts öffnete – üben sich hier regelmäßig 49 Beachte freilich, dass heute in der deutschen Rechtspraxis beinahe einmütig von der ungeschriebenen Rechtsregel ausgegangen wird, dass hoheitliches Handeln zwingend nach dem Staatshaftungsrecht des durch seine Organe handelnden Staates zu beurteilen sei, OLG Köln NJW 1999, 1556; LG Rostock IPrax 1996, 125; Palandt-Heldrich, Art. 40 EGBGB Rz. 15 (2007); Staudinger-v. Hoffmann, Art. 38 EGBGB, Rz. 228a (2001); Soergel-Lüderitz, Art. 38 EGBGB Rz. 63 – 71 (1996); Scheffler, Die Bewältigung hoheitlich begangenen Unrechts durch fremde Zivilgerichte (1997) 231 ff.; Schurig, Internationalrechtliches zur Staatshaftung, JZ 1982, 385; Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen?, AVR 37 (1999) 283(310); Schmahl, Amtshaftung für Kriegsschäden, ZaöRV 66 (2006) 699 (700 f.); diese Auffassung zeigt sich dabei unbeeindruckt von neuen Usancen in der völkerrechtlichen Praxis zum sog. Inlandsdelikt auswärtiger Hoheitsträger, vgl. nur Art. 43 Schengener Durchführungsübereinkommen (BGBl. (1993-II) 10, 1013) und bereits Art. VIII Abs. 5 NATOTruppenstatut (BGBl. II 1190): Das Recht des Aufnahmestaates findet Anwendung, und ignoriert weitgehend, dass die nicht-kontinentale Rechtstradition hier andere Wege geht, vgl. Shelton, Remedies in International Human Rights Law (1999) 66 f.; kritisch unter beiden Gesichtspunkten Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003) 107 (118 f.) und Halfmeier, Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung, 68 RabelsZ (2004) 653, 671 ff.; es scheint übrigens übersehen zu werden, dass das BVerfG NJW 1996, 2717 daran zweifelte, dass deutsches Staatshaftungsrecht auf Vorgänge in Auschwitz zum Zeitpunkt der polnischen Besetzung und Teilannexion (Auschwitz / Kattowitz wurde als Teil der Provinz Schlesien verstanden) Anwendung finden könne. 50 „Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.“ 51 Vgl. nur BGH IPRax 2000, 23, 27; BGH NJW 2001, 309 ff.; zum Prozessrecht allgemein vgl. nur Stein / Jonas (2003), vor § 1 Rz. 86 f.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

in signifikanter Rechtsbeschränkung, welche das geschriebene Recht nicht diktiert und die sich einer Überlagerung ausländischen Rechts durch den universellen menschenrechtlichen Normenbestand weitgehend verschließt. Mechanismus gegen die Heranziehung des ordre public etwa ist wiederum der Gedanke der Dislozität. Die Rechtsprechung und mit ihr die herrschende Lehre fordern als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 6 EBGBG die Existenz einer Inlandsbeziehung zum Zeitpunkt des rechtserheblichen Ereignisses.52 Immerhin will eine wachsende Meinung in den hier gegenständlichen Fällen auf das Erfordernis der Inlandsbeziehung verzichten.53 Dies kommt dem rechtskonstruktiven Verständnis, zu dem sich der US Supreme Court in Alvarez-Machain bekannt hat, am nächsten. Dass Opfer menschenrechtlicher Extremtaten privatrechtlichen Schutz unter dem Recht des Gerichtsstaats finden, reflektiert insofern weniger einen „internationalprivatrechtliche[n] Chauvinismus“54 als vielmehr eine Systemkonvergenz, die den Autismus des nationalen Rechts gegen die normativen Entscheidungen des Völkerrechts verlässt und davon Abstand nimmt, sich eigener Zuständigkeit zu entledigen und das Völkerrecht nebst seinen genuinen Fora mit Mandaten zu überfordern, die diese nach ihrer Architektur regelmäßig nicht übernehmen kann.55 Die deutschen Zivilgerichte haben freilich gerade den hier besprochenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts dahingehend verstanden, innerstaatlich-privatrechtlichen Ansprüche, die sich im Zuge völkerrechtsrelevanten Verhaltens ergeben, gegen völkerrechtlichen Normeinfluss absperren zu müssen. So lasen die 52 BGHZ 28, 375 (385); 31, 168 (172 f.); v. Bar, IPR I Rz. 634; Palandt-Heldrich, Art. 6 EGBGB Rz. 6. 53 So bereits Raape / Sturm, Internationales Privatrecht I (1977) 217; prominent MüKoSonnenberger, Art. 6 EGBGB Rz. 75; Staudinger-Blumenwitz, Art. 6 EGBGB Rz. 99, 113 (2003); ausführlich Fischer, Schadensersatzansprüche wegen Menschenrechtsverletzungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht, FS Remmers, 447 (454 ff.). 54 Apologetisch Fischer, ebda., 454. 55 Die deutsche Rechtspraxis macht freilich gegenwärtig kaum Anstalten, seine Auffassung zum ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal des Inlandsbezugs zu überdenken. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner Entscheidung NJW 1991, 1597 (1600) gegen das Erfordernis keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben, es freilich auch nicht als verfassungsrechtlich geboten sanktioniert. Vielleicht führte das bei den Untergerichten zu Missverständnissen, vgl. etwa aus jüngerer Zeit OLG Hamburg NordÖR 2005, 431: Die Verfügungsklägerin, simbabwische Staatsangehörige, deren Kaffeeplantage unter dem Mugabe-Regime zuvor enteignet worden war, beanspruchte einen Titel auf eine Kaffeelieferung, die aus ihrer Plantage stammte und über Hamburg nach Deutschland eingeführt wurde. Das OLG Hamburg als Berufungsgericht verweigerte die Anwendung des Art. 6 EGBG wegen des fehlenden Inlandsbezuges, wobei es unter Rekurs auf das Judikat des BVerfG darauf abstellte, dass deutsche Gerichte mit der Ahndung „völkerrechtswidrige[n] Unrecht[s]“ überfordert würden: „Völkerrechtswidriges Unrecht ist vielmehr auf anderem Wege, etwa durch politische Einflussnahme, durch den Abschluss von Konventionen zwischen den einzelnen Staaten und durch den Ausbau des Rechtsschutzsystems internationaler Instanzen zu bekämpfen.“ Das Gericht erörterte nicht im Ansatz, ob eine eventuell hinter der Enteignung stehende rassenfeindliche Gesinnung zu einem Verzicht auf das Erfordernis des Inlandsbezuges führen mochte.

B. Das verdeckte Problem des Haftungsgrundes

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Fachgerichte etwa den deliktsrechtlichen Regressanspruch der klagenden NSZwangsarbeiter allein unter § 823, Abs. 1 BGB (Freiheit, Gesundheit, Persönlichkeit), nicht etwa in rechtskonstruktiver Hinsicht auch unter § 823, Abs. 2 BGB (die HLKO mit ihrer Anlage als Schutzgesetz).56 Trotzdem öffnet die NS-Zwangsarbeit-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen weiten Anwendungsbereich. Jenseits von Überlagerung und Symbiose aus nationalem Privatrecht und völkerrechtlichem Menschenrecht leistet sie jedenfalls ein Funktionieren der jeweiligen Sphäre. Insbesondere entbindet sie das Völkerrecht von dessen (eigens nie beanspruchter) Rolle, das nationale Recht in seiner Rechtskreation und seinen prozessualen Möglichkeiten zu blockieren. Deliktische Handlungen lassen sich so nationalrechtlich subsumieren, auch wenn sie völkerrechtliche Signifikanz besitzen bzw. auch einem völkerrechtlichen Regime unterfallen. Die Rechtsschutzsuche der Betroffenen verliert sich so nicht in ambivalenten Anspruchsnormen des Völkerrechts und seinen knappen prozessualen Ressourcen, sondern kann auf ein privatrechtliches Terrain zurückgreifen, das Anspruch und Gericht bereithält. Diese Privatrechts-Offenheit im Sinne schlichter Rechtsparallelität ist dabei der Sache nach konsequent dualistisches Denken: Wo Völkerrecht und nationales Recht nicht miteinander kommunizieren und das Völkerrecht jedes Mal einer nationalstaatlichen Übersetzung bedarf, um rechtssetzende (oder rechtsverdrängende) Bedeutung in der nationalen Sphäre zu erlangen, kann das Völkerrecht eo ipso den Anwendungsbereich des Privatrechts nicht stören, einschränken oder aufheben. Das Privatrecht bleibt, was es ist, ungeachtet jeder völkerrechtlichen Implikation.

56 Vgl. OLG Stuttgart, NJW 2000, 2680; kritisch Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003), 107 (178); gegen die strenge Differenzierung der deutschen Gerichte zwischen Völkerrecht und Zivilrecht bereits Simma / Khan / Zöckler / Geiger, The Role of German Courts in the Enforcement of International Human Rights, in: Conforti / Franconi (Hrsg.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts (1997) 71 (94 ff.). Völkerrechtsoffener hinsichtlich der Tatbestandszeichnung zeigen sich die deutschen Strafgerichte, die die HLKO seit langem unmittelbar für die Subsumtion unter die Kapitaldelikte des StGB heranziehen, vgl. BGHSt 15, 214 (willkürliche Tötung von sowjetischen Zwangsarbeitern). Zu anderen Anspruchsgrundlagen nach deutschem Recht, maßgeblich § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB (Eingriffskondiktion), wegen Zwangsarbeit und zur Frage der Verjährung s. BGH NJW 2003, 2912 und BVerfG NJW 2005, 879; die Feststellungen waren allerdings nicht entscheidungsrelevant, da § 16 des Gesetzes über den Entschädigungsfonds für ehemalige Zwangsarbeiter (Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“, BGBl. I 2000, 1263) ex post das Erlöschen aller streitgegenständlichen Ansprüche angeordnet hatte. Das BVerfG bestätigte in der zitierten Entscheidung die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift. Die Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wurde nicht zur Entscheidung angenommen, Individualbeschwerde Nr. 25101 / 05, Entscheidung vom 3. Juli 2007.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

C. Das Distomo-Verfahren vor dem Bundesgerichtshof Die Kläger in Distomo nahmen diese dualistische Position in ihre alternative Anspruchsbegründung auf. Neben einer Anspruchsstützung unmittelbar auf das Humanitäre Völkerrecht, die im Grundsatz ausführlich in Kapitel I verfolgt ist und hier nicht wiederholt wird, verlegten sich die Kläger auf das deutsche Amtshaftungsrecht und griffen die völkerrechtswidrigen Akte der SS-Verbände unter dem Gesichtspunkt an, dass deutsche Träger hoheitlicher Gewalt gegen ihre Dritten geschuldeten Dienstpflichten verstoßen haben. Nach den Grundsätzen des deutschen Amts- oder Staatshaftungsrecht57 haften für pflichtwidriges staatliches Handeln unmittelbar der Beamte, § 839 BGB, und für diesen nach Maßgabe des Art. 34 GG der Fiskus. Daneben trifft den Staat nach seinem juristischen Verband (Bund, Länder, Kommunen etc.) bzw. treffen seine Behörden eine Entschädigungspflicht aus zahlreichen (meist polizei-)gesetzlichen Anweisungen und gewohnheitsrechtlich aus den Grundsätzen der Aufopferung bzw. des enteignungsgleichen Eingriffs. Haftungsvoraussetzung im Tatbestand des § 839 BGB ist die Herbeiführung eines Schadens durch die von einer staatlich bestellten Person schuldhaft begangene Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht.58 Im Rahmen der Aufopferung bzw. des enteignungsgleichen Eingriffs reicht für die Haftung zunächst bloß der verschuldensunabhängige, aber unmittelbare rechtswidrige Eingriff in Immaterialgüter (Aufopferung im engeren Sinne) bzw. in Eigentumspositionen (enteignungsgleicher Eingriff), wenn dadurch dem Berechtigten ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird.59 Dabei verliert das Tatbestandsmerkmal des Sonderopfers wegen der Rechtswidrigkeit des Eingriffs regelmäßig die eigenständige Bedeutung und scheint nurmehr als Filter für Eingriffsfälle zu dienen, denen die öffentliche Zweckrichtung bzw. der generelle Aufgabenbezug der jeweiligen Maßnahme abgeht.60 Maßnahmen der Streitkräfte, die im Zuge von und in unmittelbarer Bezie57 s. nur MünchKomm-Papier, § 839 (2004); ders., in: Maunz / Dürig, Art. 14 Rz. 669 ff. (2002); Staudinger-Wurm, § 839 (2002); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (1998). 58 Besonders gesetzlich fixierte Entschädigungsnormen gehen den gewohnheitsrechtlichen Tatbeständen vor. Dagegen sind Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlung, § 839 BGB iVm Art. 34 GG, und Entschädigungsansprüche nach den Grundsätzen der Aufopferung nebeneinander anwendbar, vgl. nur BGH NJW 1964, 198; BGHZ 54, 332; Staudinger-Wurm, § 839 Rz. 446; trotz dem Nassauskiesungsbeschluss des BVerfG, BVerfGE 58, 300, der den weiten Enteignungsbegriff des BGH verwarf, behaupten sich die Grundsätze der Aufopferung, BGHZ 111, 348; 117, 240; 125, 258; das BVerfG hat ihre Geltung mittlerweile bestätigt, BVerfG NJW 1992, 36 (37). 59 Nach BGHZ 6, 270 (280) muss der Eingriff „die betroffenen Einzelnen oder Gruppen im Vergleich zu anderen ungleich, besonders [treffen] und sie zu einem besonderen, den übrigen nicht zugemuteten Opfer für die Allgemeinheit [zwingen], und zwar zu einem Opfer, das gerade nicht den Inhalt und die Grenzen der betroffenen Rechtsgattung allgemein und einheitlich festlegt, sondern das aus dem Kreise der Rechtsträger Einzelne oder Gruppen von ihnen unter Verletzung des Gleichheitssatzes besonders trifft“; vgl. ferner Maunz / Dürig-Papier, Art. 14 Rz. 699 ff. (2002); Staudinger-Wurm, § 839 Rz. 485 (2002).

C. Das Distomo-Verfahren vor dem Bundesgerichtshof

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hung zu kriegerischen Auseinandersetzungen stehen, nehmen ohne weiteres die Hürde des Allgemeinbezugs.61 Der als Revisionsinstanz angerufene Bundesgerichtshof verwarf ohne weiteres das Argument, das Völkerrecht enthalte für sich oder auch nur über Art. 4 Weimarer Reichsverfassung62 einen Individualanspruch. Er hielt indes – unter ausdrücklichem Rekurs auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Anspruchsparallelität zwischen Völkerrecht und Privatrecht – das deutsche Staatshaftungsrecht für grundsätzlich anwendbar. Auch die besondere Situation der nachkonstitutionellen Anspruchsbündelung und -vernichtung durch das Allgemeine Kriegsfolgengesetz (AKG) änderte nach Auffassung des BGH nichts am Rechtsgleichlauf von Reparationsrecht und allgemeinem Deliktsrecht. Wie zuvor das Landgericht Bremen in dessen Zwangsarbeiter-Entscheidung hielt der BGH das AKG wegen der Ausnahmeregelung für Gegenstände des Londoner Schuldenabkommen (§ 101 AKG) für nicht einschlägig. Die Tatbestandselemente des § 839, Abs. 1 BGB seien denn auch „dem Wortlaut der Vorschrift nach sämtlich“ erfüllt: Die sog. Sühnemaßnahme der deutschen SS-Einheit sei als hoheitliche Handlung einem Träger öffentlicher Gewalt zuzuordnen. Weiter habe zu den Amtspflichten eines deutschen Soldaten gehört, „sich nicht in völkerrechtswidriger, kriegsverbrecherischer Art und Weise an fremdem Leben und Eigentum zu vergreifen“, wie es vorsätzlich geschehen sei. Anders als die Vorinstanz stufte der BGH diese Amtspflichten auch als drittbezogen, also dem Einzelnen, nicht bloß der Allgemeinheit gegenüber geschuldet, ein, ohne dies weiter zu begründen.63 60 Ausf. Maunz / Dürig-Papier, § 839 Rz. 699, 703; problematisch ist das Sonderopfer bei hier nicht weiter interessierenden rechtmäßigen, sog. enteignenden Eingriffen. 61 Kriegshandlungen im Felde sind Paratyp hoheitlichen Handelns, vgl. nur Doehring, Völkerrecht, Rz. 692, und geben deshalb für den hier interessierenden Allgemeinbezug keine Schwierigkeiten auf. Zur Anwendbarkeit des Staatshaftungsrecht in internationaler bzw. rechtsvergleichender Perspektive s. Mueller, Das internationale Amtshaftungsrecht (1991) 44 ff.; Scheffler, Die Bewältigung hoheitlich begangenen Unrechts durch staatliche Zivilgerichte (1997) 228 ff. 62 Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutschen Reichsrechts. 63 Das OLG Köln als Vorinstanz, OLG-Report Köln 1999, 5, hatte die Drittbezogenheit verneint: Im Krieg werde die bisher geltende Rechtsordnung suspendiert und an ihre Stelle trete das völkerrechtliche Regime des Kriegsrechts; das ius in bello aber statuiere Pflichten, die nicht dem Einzelnen gegenüber gälten, sondern allein den Kriegsparteien (Staaten) gegenüber; eine zivilrechtliche Haftung einer Kriegspartei gegenüber Privaten nach Amtshaftungsrecht sei für sich schon „systemfremd“. So wie das OLG Köln auch OVG Münster NJW 1998, 2302 (2304) zum Schutz von Kriegsgefangenen und die wohl herrschende Lehre, vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (1998) 47 ff.; Külpmann, Entschädigung für die Zwangsarbeit von Kriegsgefangenen im Zweiten Weltkrieg, DÖV 2001, 417 (421); Dolzer, Der Areopag im Abseits, NJW 2001, 3525; Kempen, Der Fall Distomo: griechische Reparationsforderungen gegen die Bundesrepublik Deutschland, in: FS Steinberger (2002) 179 (190); anders Kämmerer, Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen?, AVR 37 (1999) 283 (311); Paech, Wehrmachtsverbrechen in Griechenland, KJ 1999, 380 (386 ff.); Beys, Die Staatenimmunität im Lichte des Grundsatzes der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde, FS Geimer

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

Damit war an sich der Weg geebnet für die Anerkennung eines privatrechtlichen Anspruchs unabhängig und außerhalb des engen völkerrechtlichen Anspruchskorsetts. Der Bundesgerichtshof entschied gleichwohl anders. Nachdem er die Vorschrift des § 839, Abs. 1 BGB dem Wortlaut nach zustimmend subsumiert hatte, kehrte er zur Rechtskollision zwischen Völkerrecht und deutschem Amtshaftungsrecht zurück und befand, es sei trotz Tatbestandserfüllung davon auszugehen, „dass nach dem damaligen Verständnis des Kriegsgeschehens im Allgemeinen . . . eine Einstandspflicht des Staates nach innerstaatlichem Amtshaftungsrecht gegenüber durch Kriegshandlungen im Ausland geschädigten Ausländern nicht gegeben war.“64

Der Krieg sei vielmehr als „völkerrechtlicher Ausnahmezustand“ gesehen worden, der die im Frieden geltende Rechtsordnung „weitgehend suspendiert“. Wiederum unter Bezugnahme auf die Vertreter der Völkerrechtsexklusivität Gursky65 und Féaux de la Croix66 heißt es in der Entscheidung weiter: „[Jedenfalls damals lag] die Vorstellung fern, ein kriegsführender Staat könne sich durch Delikte seiner bewaffneten Macht während des Kriegs im Ausland (auch) gegenüber den Opfern unmittelbar schadensersatzpflichtig machen. Selbst Kelsen . . . der bereits 1932 den Standpunkt vertreten hat, durch ein völkerrechtliches Unrecht könne rechtlich nicht nur ein Staat, sondern auch ein einzelner Mensch verletzt werden, hat es lediglich für möglich gehalten, dass diesem selbst eine Parteistellung vor einem internationalen Gericht gewährt werden könne; zugleich stellt er jedoch fest, dass es nach geltendem Recht immer nur ein Staat sei, der die völkerrechtliche Unrechtsfolge zu realisieren habe.“

Der Bundesgerichtshof macht hier eine Volte, die weder mit einer überschaubaren Anspruchsdogmatik noch mit einem konsequent gedachten Dualismus noch mit der bundesverfassungsgerichtlichen Leitentscheidung in NS-Zwangsarbeit zu vereinbaren ist. Eben weil es den Tatbestand des § 839, Abs. 1 BGB, darunter die Drittbezogenheit der Amtspflicht, „dem Wortlaut nach“ für erfüllt sah, hätte das Karlsruher Gericht unter dem Gesichtspunkt juristischer Stringenz die plötzliche Verdrängung der Haftungsnorm aus der Sicht des deutschen Rechts klären müssen. Stattdessen wird mit der aus einem rechtlichen Nebel kommenden ,Suspendierung‘ des Privatrechts hantiert, die sich offensichtlich selbst erklären soll. Ihr Anordnungsbefehl wird dabei weder dem deutschen Recht noch dem Völkerrecht entnommen.67 Der BGH begnügt sich mit dem vagen und dogmatisch unbefriedigenden Verweis auf ein Passivum, dem „jedenfalls damals“ die Vorstellung eines pri(2002) 67 (82 ff.); Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003), 107 (179); Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, Humanitäres Völkerrecht 2004, 86. 64 BGH NJW 2003, 3488 (3492). 65 s. dazu oben unter Kapitel 2, I. 66 Ebda. 67 Zur Abwesenheit eines positiven Suspensionsbefehls im deutschen Recht Dörr, Staatsund völkerrechtliche Aspekte des Irak-Krieges 2003, Humanitäres Völkerrecht 2003, 181 (187) und Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, Humanitäres Völkerrecht 2004, 86 (90).

C. Das Distomo-Verfahren vor dem Bundesgerichtshof

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vaten Anspruchsverhältnisses ferngelegen habe. Dabei hilft die Referenz auf die Nachkriegsautoren Gursky und Féaux de la Croix nur, wenn man sich dem Gedanken völkerrechtlicher Exklusivität verschreibt. Das aber hatte der BGH eben noch verneint. Die Anleihe bei dem Doyen des völkerrechtlichen Monismus, Kelsen, passt wiederum nur insofern, als der BGH auch den von ihm auf den Lippen getragenen Dualismus missversteht. In der Sache trägt der Gedanke nicht, denn Kelsen sprach in der zitierten Quelle nicht von privatrechtlichen, sondern gerade von völkerrechtlichen Ansprüchen.68 Kelsen verwechselte insofern nicht die eigene Systemtheorie mit der dualistischen Konzeption der modernen völkerrechtlichen Verträge. Dagegen missverstehen die Schüler Vattels69 und Anzilottis,70 die das Individuum als Rechtsadressaten aus dem Völkerrecht verbannt sehen möchten, die Konsequenz der reinen dualistischen Lehre. Diese geht nämlich darauf, das Völkerrecht als abgeschlossenen Funktionszusammenhang zu begreifen und sich einem Wirkungsausgriff auf die nationalrechtliche Sphäre zu verwehren.71 Wer indes wie der Bundesgerichtshof die Verdrängung des nationalen Rechts durch das Völkerrecht beschwört, stößt in eine Antinomie: Wo das Völkerrecht das Individuum als Teilhaber und Rechtsträger ausschließt und es eine vom nationalen Recht getrennte Sphäre beschreibt, kann es keine Exklusivität des einen oder des anderen Systems geben. Die Systeme haben sich vielmehr der Sache nach nichts zu sagen. Eben deshalb nimmt es wunder, wenn im Falle privatrechtlicher Anspruchsfixierung das völkerrechtliche Regime das andere verdrängen soll. Das Bundesverfassungsgericht in NS-Zwangsarbeit ist dieser Antinomie mit seinem genuin dualistischen Bekenntnis zur Anspruchsparallelität entgangen. Der BGH, der die Parallelität mit seiner Lehre vom völkerrechtlichen Ausnahmezustand aufhebt, schreibt sie fort. Der Gerichtshof versäumte im Ergebnis, eine dogmatisch und rechtssystematisch konzise Lösung entlang des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und nationalem Recht zu entwerfen.72 Zur Disposition standen drei Varianten. Zunächst jene 68 Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, ZöR XII (1932) 481 (522 f.): „Und die Frage: kann durch ein völkerrechtliches Unrecht rechtlich nur ein Staat oder kann auch ein Einzelmensch verletzt werden?, fällt mit der Frage zusammen: können durch das Völkerrecht nur Staaten oder auch Einzelmenschen berechtigt werden? Und in der Tat können auch Einzelmenschen Objekt völkerrechtlichen Unrechts sein, sofern eben Einzelmenschen durch das Völkerrecht die Realisierung der Unrechtsfolge von der Willensäußerung solcher Einzelmenschen abhängig macht. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Feststellung des Unrechtstatbestandes und damit des Rechtes die völkerrechtliche Unrechtsfolge gegen den Rechtsverletzer eintreten zu lassen, vertragsmäßig einer objektiven Instanz, insbesondere einem internationalen Gericht übertragen ist.“ 69 Vgl. de Vattel, Le Droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), 1. II., Kapitel VI § 71: „Quiconque maltraite un citoyen offense indirectement l’État, qui doit protéger ce citoyen.“ s. zu Vattel und den geschichtlichen Wurzeln des Dualismus oben Kapitel 2. 70 Vgl. oben Kapitel 2. 71 Ausführlich oben, Kapitel 2. 72 So auch, ohne allerdings Einzelheiten zu berühren, Hartwig, Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 2003, ZaöRV 65 (2005) 741 (751 ff.).

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

der Lehre von der völkerrechtlichen Exklusivität, die an sich eine extreme Form des Monismus darstellt, welche das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur NS-Zwangsarbeit freilich verworfen hatte. Danach bildet(e) das Humanitäre Völkerrecht ein Spezialregime, das jeder nationalen Rechtsausgestaltung vorgeht. Das Völkerrecht bestimmt(e) die Erlaubnis- und Verbotstatbestände, die für den Kriegsfall gelten. Das nationale Recht würde seinerseits gänzlich von den völkerrechtlichen Anweisungen überlagert. Ein Verstoß gegen Verhaltenspflichten des Humanitären Völkerrechts hätte einzig und allein den Sanktionsmechanismus des betroffenen Rechtsregimes, also etwa Art. 3 HLKO als Anspruchsnorm des verletzten Staates, zur Folge. Die zweite Variante wäre die eines klaren Dualismus, der jede Sphärenberührung verneint und das nationale Amtshaftungsrecht unbeeinflusst, aber auch unangetastet vom internationalen Kriegsrecht lässt. Unter dem Gedanken des autonomen Funktionszusammenhangs wären die betreffenden Handlungen deutscher Soldaten allein nach den gesetzlichen Pflichten unter deutschem Recht zu beurteilen, wobei freilich das innerstaatliche Umsetzungsgesetz der HLKO den Pflichtenkanon mitbestimmt. Sodann hätte im Rahmen der Drittbezogenheit der Amtspflicht der Tatbestand bejaht oder verneint werden müssen. Hier wäre es indes verfehlt, mit den Rechtsbeziehungen, wie sie immanent die HLKO etabliert, zu argumentieren oder gar einen Suspensionszusammenhang geltend zu machen.73 Da die Pflichtenbeziehung der HLKO eine rein völkerrechtliche ist, kann sie keine Aussage treffen über den Grad der Verpflichtung gegenüber Privaten. Von einer Suspension des nationalen Rechts als Konsequenz der HLKO kann deshalb erst recht keine Rede sein. Tatsächlich gibt die HLKO für das innerstaatliche Recht allein zwei Dinge vor: zum einen die normative Verpflichtung an die militärischen Verbände (die Soldaten), so und so zu handeln bzw. nicht zu handeln, und zum anderen den Schutzzweck: die Integrität der Zivilbevölkerung vor Übergriffen zu wahren. Beides spricht dabei eher für die Drittbezogenheit der in Rede stehenden Amtspflicht als dagegen, denn dass die HLKO „den Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzunehmen“,74 wird man kaum bestreiten. Freilich bleibt es, in der Lesart des strengen Dualismus, dem nationalen Recht unbenommen, Pflicht und Schutzzweck zu ignorieren bzw. zu modifizieren oder jedenfalls den Tatbestand einer privaten Verletzung auszuschließen. Hier mag mit dem positiven Recht (ein Beispiel ist § 1 AKG) oder gar gewohnheitsrechtlichen Usancen argumentiert werden, schwerlich aber mit dem Krieg als einem „Ausnahmezustand des Völkerrechts“. Konkret dürfte sich für solch einen Schutzrechtsaufhebungsbefehl weder einfachgesetzlich noch verfassungsrechtlich – abgesehen vom berühmten alten § 7 Reichsbeamtenhaftungsgesetz (RBHG) und diversen 73 So aber das OLG Köln, OLG-Report Köln 1999, 5, vgl. oben Fn. 63; eingehender zur Drittbezogenheit der Normen des humanitären Völkerrechts unter deutschem Recht Dörr, „Privatisierung“ des Völkerrechts, JZ 2005, 905 (908); Schmahl, Amtshaftung für Kriegsschäden, ZaöRV 66 (2006) 699 (713 ff.). 74 So die Definition der Drittbezogenheit einer Amtspflicht bei Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (1998) 47 f.

C. Das Distomo-Verfahren vor dem Bundesgerichtshof

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Verordnungen über Kriegspersonenschäden aus dem Jahre 1940, dazu sogleich – eine Vorschrift in Anschlag bringen lassen. Ein dritter Erklärungsweg läge darin, eine gewisse Kommunikation im Sinne nicht nur einer Bereichsabgrenzung und Normspezialisierung, sondern auch einer funktionellen Ergänzung im Verhältnis zwischen Völkerrecht und nationalem Recht zuzulassen. Das wäre der Weg eines durchlässigen Dualismus und eines hybriden Monismus, wie ihn der US-amerikanische Supreme Court in seiner Entscheidung Humberto Alvarez-Machain gegangen ist. Hier hieße es zunächst, die normative Geltungsweite gegenseitig anzuerkennen und also in casu die Erlaubnisund Verbotstatbestände, wie sie das Humanitäre Völkerrecht statuiert, als Rechtsimperativ zu akzeptieren. Sodann wäre aber zu fragen, ob und wieweit, wo die Grenzen des Völkerrechts erreicht sind, eine Übersetzung des völkerrechtlichen Tatbestands in die Funktionssphäre des nationalen Rechts geboten ist. Die zwischenstaatliche Verpflichtung des Völkerrechts würde hier nicht als Beschränkung des nationalen Rechts verstanden werden, sondern als Anwendungsöffnung und Auftrag an das nationale Recht, das allein das Individuum funktionell einbeziehen kann. Hiernach würden die Schutznormen etwa der HLKO als Mandat an das nationale Recht gelesen, einen individuellen Sanktionsapparat bereitzuhalten oder bereitzustellen. Es ginge dabei letztlich um eine Wertungsübertragung in das innerstaatliche Haftungsrecht, die nicht vom völkerrechtlichen Prozessrechtsverhältnis überlastet wird.75 Das völkerrechtliche Verbot, die Zivilbevölkerung willkürlich zu töten, die zivilen Städte zu brandschatzen und zu plündern etc. ließe sich so als tatbestandsausfüllende Supplementnorm der innerstaatlichen Anspruchsnorm, etwa § 839, Abs. 1 BGB, begreifen. Dieser letzte, synthetische Lösungsweg ist wiewohl nicht der des BVerfG in seiner Entscheidung NS-Zwangsarbeit aus dem Jahre 1996. Hiernach wäre allein Raum für die dualistische Methode einer parallelen Rechtsbeziehung, bei der Völkerrecht und nationales grundsätzlich getrennte Wege gehen. Das bedeutet freilich keinen kategorischen Ausschluss etwa eines partiellen Durchgriffs, wenn Staaten etwa mit Wirkung für ihre Angehörigen ein Reparationsabkommen schließen und gleichzeitig auf weitergehende, auch private Ansprüche verzichten.76 Das bedeutet genauso wenig, dass das nationale Recht gegenüber dem Völkerrecht grundsätzlich taub wäre. Sei es über den Umsetzungsbefehl zu einem völkerrechtlichen Rechtsakt oder über die Entscheidung, auf die eine oder die andere Art auf eine 75 Im Ergebnis ähnlich Heß, Kriegsentschädigungen aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGesellVR 40 (2003), 107 (179), der eine „menschenrechtskonforme Auslegung der innerstaatlichen Haftungsnorm“ einfordert. 76 BVerfG NJW 1996, 2717 (2720). s. in dem Zusammenhang auch BVerfG NJW 2005, 879 zum Entschädigungsfonds für ehemalige Zwangsarbeiter (Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“, BGBl. I 2000, 1263), durch den das nachträgliche Erlöschen von Privatansprüchen im Austausch gegen die Anspruchsberechtigung unter dem Gesetz angeordnet wurde; bestätigt in der Nichtzulässigkeitsentscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Individualbeschwerde Nr. 25101 / 05, Entscheidung vom 3. Juli 2007.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

völkerrechtliche Situation mit innerstaatlichen Mitteln zu reagieren, bleibt eine Fernwirkung des Völkerrechts auf das nationale, deutsche Recht – von dem ja ohne weiteres behauptet wird, es sei völkerrechtsfreundlich auszulegen – möglich. Nur grundsätzlich ist danach an der parallelen Rechtsgestaltung festzuhalten, insofern die eine Sphäre der anderen nicht prima facie Anweisungen erteilt oder die jenseitige Rechtsentfaltung irgend ausfüllt oder aufhebt.

D. Radikalisierung und stille Abkehr von der Anspruchsparallelität: Distomo vor dem BVerfG Das Bundesverfassungsgericht hatte nicht lange nach der Distomo-Revision Gelegenheit, zu der eigenwilligen Interpretation der Entscheidung NS-Zwangsarbeit durch den Bundesgerichtshof erstmals Stellung zu beziehen. Im Wege einer Verfassungsbeschwerde hatten sich frühere italienische Militärinternierte (vom Deutschen Reich nach der Verhaftung Mussolinis und dem Wechsel der neuen italienischen Regierung auf die Seite der Alliierten verhaftete italienische Soldaten, die sich nicht auf die Seite des Reichs schlugen und in Folge zu Zwangsarbeit in Deutschland bzw. den besetzten Gebieten herangezogen wurden) gegen ihren Ausschluss von einer Anspruchsberechtigung unter dem Entschädigungsfonds für ehemalige Zwangsarbeiter (StiftG)77 gewandt. Das Bundesverfassungsgericht entschied die Sache im Jahre 2004.78 Abermals war der zweite Senat, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts für völkerrechtliche Fragen zuständig, mit der Frage befasst, inwieweit Individualansprüche unter Völker- und unter nationalem Recht wegen Verletzung des Humanitären Völkerrechts zur Zeit des II. Weltkriegs entstanden und durchsetzbar sind. Dabei war die spezialgesetzliche Lage von § 11, Abs. 3 StiftG bestimmt, nach dem Kriegsgefangenschaft keine Leistungsberechtigung unter dem Fonds begründet. Das BVerfG bestätigte zunächst die eigene Entscheidung aus dem Jahre 1996, wobei es aber anders intonierte. Das anspruchsfreundliche Votum aus dem Jahre 1996 lautete: „Das Grundprinzip des diplomatischen Schutzes schließt aber einen Anspruch nicht aus, den das nationale Recht des verletzenden Staates dem Verletzten außerhalb völkerrechtlicher Verpflichtungen gewährt und der neben die völkerrechtlichen Ansprüche des Heimatstaates tritt.“79

Jetzt sah sich das Gericht veranlasst zu formulieren: „Das Grundprinzip des diplomatischen Schutzes schließt nicht grundsätzlich aus, dass das nationale Recht des verletzenden Staats dem Verletzten einen individuellen Anspruch gewährt, der neben die völkerrechtlichen Ansprüche des Heimatstaats tritt . . .“80 77 78 79 80

s. Fn. 76. BVerfG NJW 2004, 3257 = EuGRZ 2004, 439. BVerfG 94 315 (330) = NJW 1996, 2717 (2719). BVerfG NJW 2004, 3257 (3258), Hervorhebung nur hier.

D. Radikalisierung und stille Abkehr von der Anspruchsparallelität

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An diesen nunmehr eher anspruchszweifelnden Grundsatz knüpft das Gericht weiter an: „Aus dem fehlenden Ausschlussverhältnis lässt sich aber keine Regel oder Vermutung dahin gehend ableiten, dass ein das Völkerrecht verletzender Staat den verletzten Personen auf Grund des eigenen nationalen Rechts Ansprüche zu gewähren hat. Maßgeblich ist insoweit vielmehr die konkrete Ausgestaltung der innerstaatlichen Rechtsordnung. Besteht nach dieser kein Schadensersatzanspruch (vgl. BGHZ 155, 279 = NJW 2003, 3488; OLG Köln, OLG-Report 1999, 5), kommt eine Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG nicht in Betracht.“

Dass das BVerfG eine Vermutung für einen innerstaatlichen Anspruch als Ergänzungsnorm zum humanitären Völkerrecht verneint, ist ohne weiteres auf einer Linie mit dem Judikat aus dem Jahre 1996. Nur unter der oben näher ausgeführten synthetischen Kopplung von völkerrechtlicher Schutznorm und innerstaatlicher Sanktionsnorm bestünde eine solche Vermutung. Das BVerfG hatte sich aber 1996 für eine dualistische Trennung und Anspruchsparallelität, nicht Ergänzung entschieden. Dass das Gericht freilich nunmehr beiläufig die Instanzentscheidungen in der Sache Distomo bestätigt, muss angesichts der Schwierigkeiten, die diese Entscheidung mit den Vorgaben des BVerfG zur Anspruchsparallelität und zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und nationalem Recht hatte, überraschen. Dass das Gericht in Folge nurmehr auf die Verfassungsmäßigkeit des § 11, Abs. 3 StiftG reflektiert und die Frage nach anderen Anspruchsgrundlagen für nicht im Ansatz prüfungswert erachtet, scheint schließlich ein erstaunlicher Abfall von der Präzedenzentscheidung in NS-Zwangsarbeit. Angesichts dieser Vorlage des BVerfG durfte die Verfassungsbeschwerde in der Sache Distomo selbst mit Spannung erwartet werden. Die Entscheidung erfolgte im Februar 2006.81 Im Beschlusswege wurde die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen. Die verfassungsrechtliche Überprüfung konzentrierte sich – wie zuvor in der Entscheidung zu den italienischen Militärinternierten – auf Art. 14, Abs. 1 GG.82 Die Nichtbeachtung eines Schadensersatz- bzw. 81 BVerfG EuGRZ 2006, 105; instruktiv zu der Entscheidung Boysen, Kriegsverbrechen im Diskurs nationaler Gerichte, AVR 44 (2006) 363 (367 ff.). 82 Neben einer Verletzung von Art. 14, Abs. 1 GG rügten die Beschwerdeführer auch die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 1, Abs. 1, 2, Abs. 1 (allgemeines Persönlichkeitsrecht) und Abs. 2 (körperliche Unversehrtheit), 3, Abs. 1 (Gleichheit vor dem Gesetz), aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 (Anspruch auf den gesetzlichen Richter), Art. 103, Abs. 1 GG (rechtliches Gehör) und Art. 19, Abs. 4 (Rechtsweggarantie). Das BVerfG sah hier überwiegend bereits die Zulässigkeitsvoraussetzung des substantiierten Vortrags (§§ 92, 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG) für nicht gegeben an. Weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht noch das Recht auf körperliche Integrität trügen einen Anspruch auf den Erlass einer gerichtlichen Entscheidung, BVerfG EuGRZ 2006, 105 (106); Art. 103, Abs. 1 und Art. 19, Abs. 4 seien nicht durch unzutreffende Rechtsfindung der Instanzgerichte verletzt (ebda.); Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wäre vorliegend nur verletzt gewesen, wenn die Instanzgerichte eine Vorlage nach Art. 100, Abs. 2 GG über das Bestehen einer völkergewohnheitsrechtlichen Regel hätten unternehmen müssen; das setze aber ernstzunehmende Zweifel in Rechtsprechung und Literatur voraus, wovon vorliegend keine Rede sei (108); eine Verletzung von Art. 3, Abs. 1 GG endlich sei

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

eines Entschädigungsanspruchs unter Art. 3 HLKO iVm der Anlage einerseits und § 839 BGB, Art. 34 GG bzw. aus enteignungsgleichem Eingriff andererseits, so der Vortrag der Beschwerdeführer, verletze die Eigentumsfreiheit der Beschwerdeführer. Das BVerfG setzte sich zunächst mit dem Anspruchsgerüst des Art. 3 HLKO auseinander und verneinte den originären völkerrechtlichen Individualanspruch. Dass die Norm für den Einzelnen nicht „vollzugsfähig (,self-executing‘)“ sei, zeige bereits der Wortlaut, nach dem eine Kriegspartei nur „gegebenen Falles“83 ersatzpflichtig sei. Im Übrigen bleibe unabhängig von „Entwicklungen auf der Ebene des Menschenrechtsschutzes“ die Natur des völkerrechtlichen Sekundäranspruchs wegen rechtswidriger Handlungen eines Staates gegenüber fremden Staatsangehörigen unangetastet, wonach dieser Anspruch der ausschließliche Anspruch des einen Staates gegen den anderen Staat sei.84 Auf diese mehr erwartete Bestätigung des bundesdeutschen85 und des überwiegenden internationalen case-law86 wandte sich das Gericht nunmehr dem innerstaatlichen Anspruchsgefüge zu. Das Ergebnis auch dieser Prüfung war seit der indirekten Bestätigung der Revisionsentscheidung in der Entscheidung über die italienischen Militärinternierten absehbar. Das Interesse galt dem deduktiven Gang der Entscheidung, genauer dem Umgang des BVerfG mit dem tragenden Grund des BGH-Urteils, wonach ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB (in Verbindung mit Art. 131 WRV) vom spezifisch völkerrechtlichen Haftungsregime, wie es im Zeitpunkt des Geschehens gegolten habe, überlagert worden sei.87 Bedauerlicherweise schickte das BVerfG sich nicht an, dieses Interesse zu befriedigen. Es umging das Problem kurzerhand, indem es sich auf eine alternative Ableitung des Anspruchsausschlusses verlegte. Bereits der BGH hatte sein Urteil in Distomo hilfsweise mit dem Verweis auf § 7 des Reichsbeamtenhaftungsgesetzes von 1910 (RBHG)88 abgestützt. Nach dieser bis 1992 in der ursprünglichen Fassung geltenweder in der Form einer willkürlichen Gerichtsentscheidung noch in der Form einer gesetzlichen, verfassungsrechtlich nicht vertretbaren Benachteiligung der Beschwerdeführer gegeben; die privilegierte Entschädigung von NS-Verfolgten entspringe insofern einer lauteren Entscheidung des Nachkriegsgesetzgebers, zumal die Bundesrepublik im Übrigen durch umfängliche Reparationsleistungen eine möglichst breite internationale Wiedergutmachung allgemein garantiert habe (107 f.). 83 Im französischen Text heißt es „s’il y a lieu“, im englischen „if the case demands“. 84 BVerfG EuGRZ 2006, 105 (106). 85 s. oben zu BVerfGE 94, 315 = NJW 1996, 2717; ferner BVerfGE 112, 1 = EuGRZ 2004, 728; BVerfG NJW 2004, 439. 86 s. dazu ausf. Kapitel 2. 87 Dass eben diese Ableitung, nicht der mehr nachgeschobene § 7 RBHG, dazu sogleich, den Urteilsspruch trägt, wird gelegentlich übersehen, vgl. Schmahl, Amtshaftung für Kriegsschäden, ZaöRV 66 (2006) 699 (709 f.); genauso Johann, Amtshaftung und humanitäres Völkerrecht, Humanitäres Völkerrecht 2004, 86 (88); s. dagegen die akkurate Zusammenfassung des Revisionsurteils in BVerfG EuGRZ 2006, 105 (106). 88 RGBl 1910, 798.

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den Vorschrift stand „[d]en Angehörigen eines ausländischen Staates [ . . . ] ein Ersatzanspruch aufgrund dieses Gesetzes nur insoweit zu, als nach einer im Reichsgesetzblatt enthaltenen Bekanntmachung durch die Gesetzgebung des ausländischen Staates oder durch Staatsvertrag die Gegenseitigkeit verbürgt“ war. Es handelte sich dabei, genau besehen, um einen Ausschluss nur der Haftungsüberleitung des Beamten auf den Staat (Art. 131 WVR). Der Beamte selbst blieb haftbar, weshalb nach herrschender Meinung die Norm nicht gegen Völkergewohnheitsrecht, Art. 25 GG, verstoße, mit der grundsätzlich unvereinbar ist, einen Ausländer von jedem innerstaatlichen Ersatzanspruch auszuschließen (déni de justice).89 Zu einer Fixierung der Gegenseitigkeit im Verhältnis Deutschlands zu Griechenland kam es erst nach dem II. Weltkrieg, weshalb, so das BVerfG, ein Amtshaftungsanspruch der Beschwerdeführer für die streitgegenständlichen Handlungen aus dem Jahre 1944 nicht in Betracht komme. Mit dieser Lösung war das BVerfG freilich wieder am Buchstaben des eigenen Judikats aus dem Jahre 1996. Es hat das vom BGH neuerlich aufgemachte Dilemma einer Sphärenverdrängung beiseite gestellt und konsequent sphärenimmanent die Anspruchslage unter innerstaatlichem, also deutschem Recht geprüft. Die solchermaßen formaljuristische Subsumtion, die das theoretische Problem, das der BGH aufgegeben hat, über eine Historisierung des deutschen Rechts ausblendet, stößt wiewohl auf Befremden90 – und das zu Recht. Zunächst vergibt sich das BVerfG, das das Judikat des BGH bereits an anderer Stelle (der Entscheidung zu den italienischen Militärinternierten) als good law sanktioniert hat, über die tragende Begründung jener Entscheidung zu befinden. Das führt zu einer willkürlichen Unschärfe in der Etablierung gefestigter Rechtsprechung. Sodann vermeidet das BVerfG zwar den dogmatischen Bruch, den der BGH begeht, muss dafür aber in Kauf nehmen, auf eine verfassungsrechtlich seit Geltung des Grundgesetzes schwach abgesicherte Norm zurückzugreifen. Zwar hat das BVerfG bereits früher die Verfassungsmäßigkeit des § 7 RBHG festgestellt.91 Dessen Geltung ist freilich sowohl mit Blick auf Art. 25 GG als auch unter Ansehung des Art. 3, Abs. 1 GG zweifelhaft. Wenn, wie etwa vorliegend, wegen der Anonymität der Täter faktisch ausgeschlossen ist, dass die geschädigten Opfer bei den handelnden Soldaten persönlich Regress suchen können, geht der Verweis auf die abstrakte Rechtsschutzgarantie planvoll ins Leere und ein déni de justice, damit eine Verletzung des Völkergewohnheitsrechts, liegt nahe.92 Wenn andererseits der Individualrechts89 Vgl. MünchKomm-Papier (2004), § 839 Rz. 344; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (1998) 100; BVerfGE EuGRZ 2004, 105 (107). 90 Vgl. Rau, The Distomo Case Before the Federal Constitutional Court, GLJ 7 (2006) 701 (712): „unsatisfying, to say the least“. 91 BVerfGE 30, 409 (413). 92 Voraussetzung allerdings ist, dass das Fremdenrecht auf rechtliches Gehör extraterritoriale Anwendung bzw. innerstaatliche Anwendung wegen extraterritorialer Vorgänge findet; klassischerweise wird es zum Pflichtenkanon eines Aufnahmestaates gezählt, dem Ausländer den Rechtsweg für innerstaatlich erlittenes Unrecht zu ermöglichen, vgl. etwa Harry Roberts

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schutz davon abhängen soll, dass das völkerrechtliche Zuordnungssubjekt des betreffenden Individuums (Heimatstaat), das zu kontrollieren es nicht die Mittel hat, Gegenseitigkeit verbürgt, scheinen die Grenzen einer hinnehmbaren Differenzierung ausgereizt.93 Das Bundesverfassungsgericht entledigt sich in diesem Zusammenhang ernsthafter Zweifel, indem es letztlich das Argument der Intertemporalität bemüht, also vorderhand darauf verweist, dass für die Anspruchsentstehung der Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses maßgeblich ist, vorliegend 1944, nicht etwa der heutige Rechtsrahmen. Die Behandlung der Intertemporalität im Recht ist freilich komplizierter, als es der apologetische Verweis auf das vorgeblich unausgebildete Recht der Vergangenheit glauben machen will.94 Wenn das BVerfG bündig erklärt, dass „eventuelle Rechtsentwicklungen oder veränderte Rechtsanschauungen auf verfassungs- und völkerrechtlicher Ebene für die Beurteilung von Geschehnissen des Jahres 1944 ohnehin außer Betracht zu bleiben“ hätten,95 verdeckt es das erkenntnistheoretische Problem, erstens wie ein heutiges Gericht die gegenwärtige Rechtsanschauung für die Judizierung eines Sachverhaltes beiseitelassen kann und zweitens wie es die seinerzeitige (maßgebliche) Rechtsauffassung hypothetisch erschließen will. Die historische Rechtsanwendung ist eine doppelt fiktive, insofern sie zum einen notwendig aus der Perspektive des Heutigen erfolgt und auch den objektiven Buchstaben des Reichsgesetzblattes nur aus der vermittelten Distanz des heutigen Rechtsanwenders liest; insofern sie zum anderen ein rechtsstaatlich funktionierendes Gericht im Jahre 1944 fingiert, das das zeitgenössische Recht unter Abzug nationalsozialistischen Einflusses und jedenfalls das kaiserliche Recht unter Beachtung der Weimarer Reichsverfassung und internationaler Gebräuche so anwendet, dass wir aus heutiger Sicht einen historischen Frieden mit der Entscheidung machen können. Es bestätigt nur die Tiefe des Problems historisch-authentischer Rechtserschließung, dass das BVerfG nach der behenden zeitlichen Verortung des Rechtsstreits auf das Jahr 1944 scheinbar bruchlos die Verfassungs(USA v. United Mexican States), Mexico USA General Claims Commision, 2. November 1926, RIAA 4 (1926) 77. s. indes Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004), zum Recht auf einen Rechtsweg der Guantanomo-Häftlinge, die extraterritorial in Gefangenschaft geraten sind und auch nachträglich nicht in das US-amerikanische Inland verbracht worden sind; der Supreme Court fand, die effektiv ausgeübte Gewalt berechtige zu einem gerichtlichen Verfahren im Inland (es ging in casu freilich um Habeas-Corpus-Rechte). 93 Vgl. zur verfassungsrechtlichen Kritik nur Frowein, Staatshaftung gegenüber Ausländern, JZ 19 (1964) 410; MünchKomm-Papier (2004), § 839 Rz. 347, stellt auf die für sich schwer zu begründende Ungleichbehandlung der die Amtspflichtverletzung begehenden Beamten ab. 94 Zur Verkürzung des Problems in Distomo ausf. Boysen, Kriegsverbrechen im Diskurs nationaler Gerichte, AVR 44 (2006) 363 (367 ff.); für das theoretische Problem im Kontext kolonialer Rechtsaufarbeitung Jaguttis, Koloniales Unrecht im Völkerrecht der Gegenwart, in: Melber (Hrsg.), Genozid und Gedenken (2005), 121 (129); rechtstheoretisch zu den Problemen der authentischen Interpretation v. Arnauld, Möglichkeiten und Grenzen dynamischer Interpretation von Rechtsnormen, Rechtstheorie 33 (2001) 465. 95 BVerfG EuGRZ 2006, 105 (106).

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mäßigkeit des § 7 RBHG unter dem Grundgesetz prüft und die Argumentation mit dem Hinweis abrundet, „[d]ie Vorschrift sollte das Deutsche Reich nicht vor Ansprüchen schützen, die aus spezifisch nationalsozialistischem Unrecht folgten“.96 Dass die Vorschrift indes vor solchen Ansprüchen schützen würde, nimmt das BVerfG nicht nur aus der Perspektive des späten (heutigen) Gerichts hin, sondern behauptet es überhaupt erst als ungeprüfte historische Tatsache. Abgesehen von der wohl unangreifbaren Vermutung, dass ein deutsches Gericht des Jahres 1944 einen Anspruch nicht zuerkannt hätte, hätte das BVerfG gut daran getan, den Haftungsausschluss des § 7 RBHG am Gleichheitsgebot der Weimarer Reichsverfassung von 1919 (Art. 109, Abs. 1 WVR) zu messen97 sowie am Anwendungsbefehl des Art. 4 WRV, wonach die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts als bindende Bestandteile des deutschen Reichsrechts galten. Nur am Rande sei bemerkt, dass der unkritischen Berufung auf § 7 RBHG, der (anders als in seiner heutigen Fassung) ein gesetzgeberisches Handeln für die Zuerkennung von Rechten statuierte, in historischer Perspektive der Legislativgewalt und Reichsverwaltung seit 1933 etwas Seltsames innewohnt. Das etwaige Unbehagen, das man bei dieser Subsumtion empfinden mag, wird letztlich auch dadurch nicht beseitigt, dass, wie das BVerfG hervorhebt, streitgegenständlich nicht „spezifisch nationalsozialistisches Unrecht“, sondern nur „Vergeltungsmaßnahmen gegen die am Kampfgeschehen unbeteiligte Zivilbevölkerung“ waren, die „während des Zweiten Weltkriegs dem Grunde nach auch bei den Alliierten als erlaubt [galten]“.98 Ohne in die Einzelheiten eines so verstandenen radikal subjektiven, jedenfalls am IV. Haager Abkommen vorbeioperierenden Rechtsbegriffs oder gar in Art und Ausmaß der Vergeltungsmaßnahmen von Nazi-Deutschland und Alliierten gehen zu müssen, darf man fragen, wie das Unrecht der anderen für die eigene Rechtlosigkeit und Impunität herhalten kann. Das sich vorgeblich selbst erklärende Verbot intertemporaler Fortwirkung vorkonstitutionell deliktischen Verhaltens in den Geltungsbereich des Grundgesetzes ist auch in eine andere Richtung als der des Suggestivzusammenhangs historischauthentischer Rechtsfindung problematisch. Dass rechtliche Verantwortung auch gegen das positive Gesetz entstehen kann, hat das Bundesverfassungsgericht für den Bereich des Strafrechts anerkannt.99 Die entsprechende Pflichtenstellung mag sich in Anwendung der ahistorischen, naturrechtlichen Formel Radbruchs ergeben100 oder im Wege einer ausnahmsweise erlaubten Rückwirkung nach dem Vorbild der Statuten der Internationalen Militärtribunale von Nürnberg und Tokio.101 BVerfG EuGRZ 2006, 105 (107). Hierzu eingehend Boysen, Kriegsverbrechen im Diskurs nationaler Gerichte, AVR 44 (2006) 363 (367 ff.). 98 BVerfG EuGRZ 2006, 105 (107). 99 Für die sog. Mauerschützen-Prozesse s. BVerfGE 95, 96 ff.: Bestätigung der Revisionsentscheidung BGHSt 39, 1 ff.; vgl. zu der Parallele wiederum Boysen, Kriegsverbrechen im Diskurs nationaler Gerichte, AVR 44 (2006) 363 (371 f.). 100 So ausdrücklich der BGH, BGHSt 39, 1 (14 ff.). 96 97

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Das eigentlich Fragwürdige des jüngsten Beschlusses des BVerfG zum Verhältnis von nationalem Recht und den internationalen Menschenrechten liegt freilich noch jenseits dieser augenfälligen dogmatischen und erkenntnistheoretischen Enigmata. Mit der formaljuristischen, in § 7 RBHG a.F. kulminierenden Radikalisierung des Dualismus-Gedankens zum völkerrechtlichen und nationalrechtlichen Anspruchsgerüst bewegt sich das BVerfG letztlich in einem, sit venia verbo, perfiden Zusammenhang. Die Frage nach einem national-rechtlichen Entschädigungsanspruch steht vorderhand tatsächlich isoliert von der Rechtslage unter Völkerrecht. Und doch scheint das Gleichgewicht der Rechtsfindung, die legitimative Balance einer Entscheidung, die den Opfern von (auch nach damaligen Begriffen) schwersten Verbrechen unter Bezugnahme auf eine beamtenrechtliche Vorschrift jede Entschädigung versagt, aufs engste an das bestehende völkerrechtliche Entschädigungsregime gekettet zu sein. Dieses hat dahingehende Bedeutung, dass sich das BVerfG wiederum prominent (an erster Stelle) und erschöpfend mit der Anspruchsbeziehung unter Völkerrecht auseinandersetzt (die Bundesrepublik haftet(e) Griechenland nach Art. 3 HLKO) und den Beschluss abschließt mit einem Verweis auf die von der Bundesrepublik geleisteten Globalentschädigungen und sonstige Reparationsleistungen. Das völkerrechtliche Sanktionsregime dient so als innere Rechtfertigung einer sonst skandalös anmutenden Rechtssubsumtion. Damit funktionalisiert das BVerfG das humanitäre Schutzrecht und entschuldigt das nationale Recht für seine krassen rechtspositiven Unzulänglichkeiten. Dieser Zusammenhang ist perfide, insofern jenes Recht, das zu dem Zweck installiert ist, den Leidtragenden des Krieges besonderen Schutz angedeihen zu lassen, rechtsdestruktiv auf sein Schutzobjekt zurückfällt: Die Rechtsposition des Einzelnen erodiert in dem Dickicht nationaler und internationaler Rechte, die im Verhältnis eines sich kreuzenden Renvois zueinanderstehen und sich dadurch im Ergebnis je selbst unzuständig stellen. Das BVerfG vermeidet wiewohl eine offene Verdrängungslehre, wie sie der BGH in seiner instanzgerichtlichen Entscheidung entworfen hatte. Hier war der Entwaffnungsmechanismus des internationalen Schutzrechts allzu deutlich: Die Behandlung der Zivilbevölkerung des Feindstaates, die erst das Humanitäre Völkerrecht zum völkerrechtlichen Gegenstand gemacht hat,102 verliert wegen des Humanitären Völkerrechts jede privatrechtliche Dimension. Das Kriegsrecht gibt den „völkerrechtlichen Ausnahmezustand“ ab, der die im Frieden geltende Ordnung „suspendiert“. Das Kriegsrecht entzieht danach effektiven Rechtsschutz, statt 101 Bedenke auch die seinerzeitige Begründung des BVerfG, wonach die Verurteilung der Mauerschützen nicht gegen Art. 103, Abs. 2 GG verstoßen könne, da das Verbot der Rückwirkung seine rechtsstaatliche Rechtfertigung gerade „in der besonderen Vertrauenslage, welche die Strafgesetze tragen, wenn sie von einem an die Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden“, BVerfGE 95, 96 (133). 102 Vgl. nur Oeter, Kampfmittel und Kampfmethoden in bewaffneten Konflikten und ihre Vereinbarkeit mit dem humanitären Völkerrecht, in: Hasse / Müller / Schneider (Hrsg.), Humanitäres Völkerrecht (2001) 78.

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ihm Vorschub zu leisten. Das BVerfG begegnet dieser Rückkehr zum Exklusivitätsrecht expressis verbis reserviert: „Es kann dahinstehen, ob eine solche Überlagerung [des deutschen Amtshaftungsrechts durch das spezifische völkerrechtliche Haftungsregime] der Notwendigkeit gerecht wird, die Einhaltung der Regeln des humanitären Kriegsvölkerrechts auch in nationalen Rechtsordnungen durch parallele Sanktionsmöglichkeiten zu sichern.“103

Allerdings weist es die Argumentation des Bundesgerichtshofs auch nicht zurück; vielmehr macht es selbst von ihr stillen Gebrauch, um die Anwendbarkeit des § 7 RBHG a.F. zu legitimieren. Endlich scheint die Argumentation des Bundesgerichtshofs noch an einer letzten Stelle des bundesverfassungsgerichtlichen Beschlusses hervor. Das Gericht prüfte die grundrechtliche Vereinbarkeit der Revisionsentscheidung nicht nur hinsichtlich des Amtshaftungsanspruchs, sondern auch mit Blick auf ihre Verneinung eines Anspruchs aus dem enteignungsgleichen Eingriff.104 Dieser Anspruch, aus den §§ 74, 75 der Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten (EinlALR) entwickelt und im Reichs- wie später im Bundesrecht fest verankert, so das Gericht, sei allein „für Sachverhalte des alltäglichen Verwaltungshandelns“ entwickelt.105 Die im Zuge eines Krieges erzeugten Schäden dagegen bezeichneten kein alltägliches Verwaltungshandeln, sondern ein Verhalten, für das das Kriegsvölkerrecht ein ausschließliches Rechtsregime formuliere: „Die sich aus der kriegerischen Besetzung eines anderen Staates ergebenden Schäden sind nicht Ausdruck ,echter‘ verwaltungsrechtlicher Tätigkeit, sondern die Folge eines nach dem Völkerrecht zu beurteilenden Zustandes.“106

Damit rückt das BVerfG letztlich doch in die Nähe der vom BGH vertretenen Ausnahmeordnung: Das Humanitäre Völkerrecht, das überhaupt erst die an der Zivilbevölkerung verübten Schädigungen als Gegenstand des Völkerrechts erschlossen hat, enthebt in diesem Gedanken das innerstaatliche Recht der eigenen Zuständigkeit und stellt die betroffenen Individuen außerhalb eines Rechtsanspruchs. Das Argument verliert nicht an Schärfe dadurch, dass man sich den rechtsgenealogischen Bezugsrahmen ins Gedächtnis ruft: Die §§ 74, 75 EinlALR107 stammen aus dem Jahre 1794 und damit eben gerade aus der Zeit, in dem der Erste US-Kongress den Alien Tort Statute erlassen hat.108 Während der US Supreme Court dem USBVerfG EUGRZ 2006, 105 (106 f.). Ebda. 107. 105 Ebda.; genauso die h. A. in der Literatur, vgl. Janssen, Der Anspruch auf Entschädigung bei Aufopferung und Enteignung (1961) 88 ff.; Randelzhofer / Dörr, Entschädigung für Zwangsarbeit? (1994) 48; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (1998) 126 f. 106 BVerfG EuGRZ 2006, 105 (107). 107 §. 74. Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats müssen den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher Widerspruch (Collision) eintritt, nachstehn. §. 75. Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt wird; zu entschädigen gehalten. 103 104

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amerikanischen Recht des späten 18. Jahrhunderts attestiert, völkerrechtliche, zwischenstaatliche und national-rechtliche Regelungen in vielen Bereichen noch nicht voneinander getrennt zu haben, dass es vielmehr noch ein durchlässiges Recht war, das Staaten wie Individuen einbezog, geht das Bundesverfassungsgericht – in durchaus ahistorischem Raisonnement – den entgegengesetzten Weg und sieht in einer deutschen Entschädigungsnorm derselben Epoche eine klare Regelungsbegrenzung auf das innerstaatliche (und also nicht das Völker-)Recht. Es hätte sich indes gelohnt, genauer auf die genealogischen Spuren der §§ 74, 75 EinlALR zu schauen. Dort hätte das Bundesverfassungsgericht leicht ein eher schillerndes Rechtsverständnis der betreffenden Normen – der Herkunft des ATS im US-amerikanischen Kontext ähnlich – ausgemacht. Zur Erinnerung des historischen Rahmens: Bald nach Einführung der Allgemeinen Preußischen Landordnung und dem Preußischen Rückzug aus der Allianz mit Frankreich (1806) haben bekanntlich die Napoleonischen Feldzüge das Königreich schwer erschüttert (Schlacht bei Jena und Auerstedt, 1806). Im Zuge der kriegerischen Auseinandersetzungen kam es zu zahlreichen Schäden auf privater Seite, wobei oft ursächlich für diese nicht die französischen, sondern die preußischen Truppen waren. Bis in die 1830er Jahre war das Königreich deshalb mit zahlreichen privaten Reparationsforderungen konfrontiert.109 Prominenz erlangte dabei die zivilgerichtlich geführte Auseinandersetzung zwischen den Geschwistern von Gansauge und dem preußischen Fiskus.110 Auf Veranlassung des Preußischen Festungsgouverneurs hatten preußische Verbände 1806 in Magdeburg eine im Eigentum der Geschwister stehende Ziegelscheune geschleift. Diese forderten nunmehr billige Entschädigung wegen der Maßnahme. Das entscheidende Gericht bejahte die eigene Zuständigkeit in der Sache auf der Grundlage des eben etablierten Entschädigungsrecht der §§ 74, 75 EinlALR und wies die entsprechende Rüge des Fiskus ab. Die im Prozess auftretenden Behörden wandten sich daraufhin an das Preußische Staatsministerium, das oberste beratende und beschließende Kollegialorgan des preußischen Staates (vergleichbar dem Kabinett der parlamentarischen Demokratie).111 Das Staatsministerium sollte die Sache daraufhin über mehrere Jahre unter abwechselnden Anlässen112 immer wieder Vgl. oben Kapitel 2. Vgl. die Einleitung Christina Rathgebers zu Kocka / Neugebauer, Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817 – 1934 / 38, Bd. 1 (2001) 1 ff. (5 f.). 110 s. zu den Gerichts- und Verwaltungsakten das Geheime Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz, Rep. 90: Staatsministerium, Tit. XXXV D Nr. 5: Entschädigung der Einwohner Magdeburgs wegen ihrer in den Jahren 1806 – 1814 in den Umgebungen der Festung demolierten Gebäude und Anlagen (1824 – 27). 111 Vgl. die Sitzung des Staatsministeriums am 15. Dezember 1824, Protokoll Nr. 239, wiedergegeben in Kocka / Neugebauer, Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817 – 1934 / 38, Bd. 1 (2001) 162: Beraten wurde über „Ansprüche aus Kriegsschäden, veranlasst durch die Zerstörung einer Ziegelscheune 1806, verfügt vom damaligen preußischen Festungskommandeur.“ 112 Auf der Sitzung des Staatsministeriums am 5. Oktober 1825, Protokoll Nr. 283, a. a. O., 192, ging es etwa um eine Klage wegen Kriegsentschädigung der zur Feuersozietät verbundenen schlesischen Provinzstädte. Terwiesche, Kriegsschäden und Haftung der Bundesrepublik 108 109

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verhandeln, ließ dabei aber lange keine gemeinsame Position erkennen. Der Justizminister Heinrich von Danckelman weigerte sich jedenfalls durchweg, durch ministeriellen Befehl die preußischen Gerichte anzuweisen, sämtliche Klagen abzuweisen. Er vertrat dabei die Auffassung, dass weder das Amt des Justizministers noch das gemeinsame Organ des Staatsministeriums die Kompetenz hätten, den Gerichten einen Gegenstand im Verwaltungswege zu entziehen.113 Erst die Kabinettsordre vom 30. Juni 1828,114 mit der dem Staatsministerium die Kompetenz zuerkannt wurde, in Zuständigkeitsfragen zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden letztverbindlich zu entscheiden, und schließlich die Kabinettsordre vom 4. Dezember 1831 regelte die Angelegenheit abschließend, indem den preußischen Landesgerichten die Kompetenz entzogen wurde, „eine Klage wider den Fiskus auf Ersatz erlittener Kriegsbeschädigungen anzunehmen und über den Anspruch zu entscheiden“.115 Wenn Huber schreibt, dass die Kabinettordre von 1831 „lange“ ein Bestandteil des modernen Verwaltungsrechts „gewesen“ sei,116 so ist doch zweierlei signifikant: Beide Kabinettsordre – diejenige von 1831 dürfte nicht zufällig erst kurz nach dem Tod v. Danckelmans erlassen worden sein – sind Wegsteine einer Entwicklung in Preußen, die ihren Gipfelpunkt mit dem „Polizeigesetz“ von 1842 erreichte, wonach die Verwaltung im Polizeibereich kaum mehr einer Kontrolle durch die Justiz unterlag.117 Es scheint nicht unproblematisch, diese Formen der vorkonstitutionellen Judikativbeschränkungen (Rechtswegentziehungen) heute als Teil des überlieferten Gewohnheitsrechts anzuerkennen. Entscheidend freilich ist, dass hinter der seinerzeitigen Privatrechtsenthebung eine gänzlich andere Rechts- und Verfassungssystematik stand, als die heutige Begründung des Bundesverfassungsgerichts, das den Anspruch auf enteignungsgleiDeutschland, NJW 2004, 1324 (1326) berichtet auch von einzelnen Bürgern der Stadt Breslau, die den preußischen Staat für diverse Fälle von Brand und Plünderung verantwortlich machten. 113 Vgl. die Sitzung des Staatsministeriums am 5. Oktober 1825, Protokoll Nr. 283, a. a. O., 192, sowie die Sitzung des Staatsministeriums am 28. Dezember 1825, Protokoll Nr. 297, a. a. O., 198, wo es heißt: „Kompetenzkonflikte zwischen den Verwaltungs- und Gerichtsbehörden. Schuckmann ist der Meinung, wenn die Gerichtsbehörden einen Gegenstand an sich ziehen, der nach der Überzeugung der Verwaltungsbehörden von der richterlichen Kognition gesetz- und verfassungsmäßig ausgeschlossen ist, der Justizminister die Autorität hat, diese zurückzuweisen. Danckelman, Motz und mit Einschränkung Lottum sind der Meinung, dass dem Justizminister eine solche Autorität nicht verliehen ist.“ 114 Besprochen in der Einleitung Christina Rathgebers zu Kocka / Neugebauer, Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817 – 1934 / 38, Bd. 1 (2001) 5 f. und 198, Fn. 3 zu Protokoll Nr. 297. 115 Die Ordre ist zur Gänze abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte I (1967) 69 ff. 116 Ebda., im einleitenden Kommentar, 67. 117 Dazu Rathgeber in ihrer Einleitung zu Kocka / Neugebauer, Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817 – 1934 / 38, Bd. 1 (2001) 6.

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chen Eingriff auf ,echtes‘ Verwaltungshandeln beschränkt sehen und ,nach Völkerrecht zu beurteilende Zustände‘ ausnehmen will, glauben macht. Die Kabinettsordre von 1831 begründete das Staatsministerium mit dem seinerzeitig noch virulenten Majestätsrecht, d. h. den Hoheitsrechten des Königs, der in der eigenen Person von jeder Gerichtsbarkeit exempt war. In der Ordre heißt es insofern: „Allein so wenig der Souverain, in Ausübung seiner Hoheitsrechte selbst, von der Ausübung irgendeiner Gerichtsbarkeit abhängt, so wenig hat derselbe die Folgen dieses Gebrauchs seiner Rechte in einem gerichtlichen Verfahren zu verantworten . . .“118

Da die Kriegsführung zu den Hoheitsrechten des Königs gehörte, so die Begründung, liegen die Konsequenzen der dort von ihm begangenen Handlungen außerhalb gerichtlicher „Kognition“, also Kontrolle. Es ging damit um die ,innere‘ Souveränität des Monarchen, nicht dagegen um die heute bemühte Scheidung von Rechtssphären in Verwaltungsrecht auf der einen und Völkerrecht auf der anderen Seite. Es gehörte zu den juristischen Errungenschaften des 18. und 19. Jahrhunderts, die innere Souveränität des Monarchen bzw. Staates sukzessive einzuschränken und schließlich aufzuheben.119 Dass sie in den konstitutionellen Rahmen unserer Tage nicht mehr passt, versteht sich von selbst. Vor diesem Hintergrund aber verdient die Auslegung der aufopferungsrechtlichen Normen, die aus einer Zeit der inneren Gerichtsfreiheit des Monarchen stammen, in der die Konzeption einer irgend exklusiven Sphäre des Völkerrechts aber unbekannt war, neuerliche Betrachtung. Der Blick in die frühen Jahre des 19. Jahrhunderts, als die Gerichte mit etlichen Entschädigungsklagen aus Kriegsverlusten auf Grundlage privaten Rechts befasst waren, dürfte für die rechtsgenealogische Analyse des Anspruchsregimes fruchtbarer sein als die besagte späte Kabinettsordre aus den repressiven Regierungstagen des Vormärz.

E. Jenseits post-historischer Bewältigung: Varvarin und das zeitgenössische Recht Tatsächlich hat sich die europäische oder deutsche Spielart der transnational human rights litigation mittlerweile aus dem historischen, im Wesentlichen an den Nationalsozialismus und den Zweiten Weltkrieg gebundenen Kontext gelöst. In der 118

Wiedergegeben bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte I (1967)

68. 119 Vgl. bereits oben, Fn. 21; in der konkreten Frage der Schäden aus Kriegsmaßnahmen lieferte Justizminister v. Danckelman selbst einen Erklärungsweg, um gerichtsexemptes Majestätsrecht und wirksamen Rechtsschutz für die Bürger miteinander zu vereinbaren: Er wollte die Ausübung des Majestätsrechts (gerichtlicher Kontrolle nicht unterworfen) von den Folgen dieser Ausübung (der Rechtskontrolle zugänglich) unterschieden wissen, s. die Sitzung des Staatsministeriums am 1. Dezember 1830, wiedergegeben in Kocka / Neugebauer, Die Protokolle des Preußischen Staatsministeriums 1817 – 1934 / 38, Bd. 2 (2004), Protokoll Nr. 28, 62.

E. Jenseits post-historischer Bewältigung

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Streitsache Varvarin ging es um ein vermeintliches Kriegsverbrechen, begangen von NATO-Truppen im Kosovo-Krieg (1999). Im Zuge der kriegerischen Auseinandersetzungen zwischen der Bundesrepublik Jugoslawien und einer multinationalen Allianz, die im NATO-Verband agierte, griffen am 30. Mai 1999 NATO-Kampfflugzeuge die am Ortsausgang der jugoslawisch-serbischen Kleinstadt Varvarin über den Fluss Morava führende Brücke mit Raketen an und zerstörten sie. Zehn Menschen kamen zu Tode, 30 wurden verwundet, 17 davon schwer. Die Opfer waren sämtlich Zivilisten. Weder in Varvarin noch in seiner unmittelbaren Umgebung unterhielt die Bundesrepublik Jugoslawien militärische Einrichtungen. Luftstreitkräfte Deutschlands waren an dem Angriff auf die Morava-Brücke nicht unmittelbar beteiligt. Allerdings stützte Deutschland mit eigenen Aufklärungsmaschinen (RECCE- und ECR-Tornados) den Luftkrieg, die NATO-Operation „Allied Force“, als solchen. Ob und inwieweit deutsche Kampfflugzeuge durch Aufklärung, Begleit- oder Luftraumschutz den Angriff vom 30. Mai 1999 konkret unterstützten und ob deutsche Soldaten an der dem Angriff vorangegangenen Zielauswahl beteiligt waren, wurde nicht bekannt. Betroffene Opfer und Angehörige sahen Deutschland gleichwohl in der Verantwortung für das Geschehen, das sie als Kriegsverbrechen unter der HLKO120 und des Ersten Zusatzprotokolls vom 8. Juni 1977 (ZP I)121 begriffen sehen wollten mit der Folge eines Individualanspruchs unter Völkerrecht (Art. 3 HLKO, Art. 91 ZP I). Da Deutschland die Forderung auf Zahlung von Schmerzensgeld zurückwies, wandten sich Opfer und Angehörige an das Landgericht Bonn122 (Sitz des Bundesverteidigungsministeriums) und erhoben Klage auf Zahlung. Die Klagestruktur ist derjenigen aus der Sache Distomo verwandt und entspricht wiederum dem Typus der transnational human rights litigation: Private nehmen aus der Verletzung von Völkerrecht ihren vermeintlichen Schädiger vor innerstaatlichen Gerichten in Anspruch. Und wiederum stellte sich vorliegend kein Problem der Immunität, da Deutschland vor den eigenen Gerichten verklagt wurde.123 120 s. Art. 22 (Verhältnismäßigkeitsgebot), Art. 23 (Verbot der meuchlerischen Tötung inter alia des feindlichen Volkes; der Zerstörung feindlichen Eigentums; des Angriffs und Beschusses unverteidigte Städte) der Anlage zur HLKO. 121 BGBL (1990-II) 1551: Nach Art. 85, Abs. 3 ZP I gelten als schwere Verbrechen „gegen die Zivilbevölkerung oder einzelne Zivilpersonen gerichtete Angriffe“ (cf. Art. 51 ZP I) und „das Führen eines unterschiedslos wirkenden, die Zivilbevölkerung oder zivile Objekte in Mitleidenschaft ziehenden Angriffs in Kenntnis davon, dass der Angriff Verluste an Menschenleben, die Verwundung von Zivilpersonen oder die Beschädigung ziviler Objekte zur Folge haben wird, die . . . unverhältnismäßig sind“ (cf. Art. 57, Abs. 2 iii ZP I); s. freilich die (streitige) Natur der Brücke als ,militärisches Ziel‘ im Sinne des Art. 52 ZP I. 122 Nach einem Verweisungsbeschluss des Landgerichts Berlin. 123 s. aber die von der Bundesrepublik Deutschland geltend gemachte Einwendung des § 20 GVG (Immunität ausländischer Staaten, Repräsentanten und sonstiger Personen): Streitgegenständlich sei eine Handlung der NATO und damit ein Akt ausländischer hoheitlicher Gewalt, der vor den deutschen Gerichten nicht justiziabel sei, vgl. die Wiedergabe im Berufungsurteil des OLG Köln NJW 2005, 2860 (2860 f.). Das OLG wies den Einwand überzeu-

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

Das Landgericht Bonn entschied in der Sache mit Urteil vom 10. Dezember 2003,124 also unmittelbar nach der Revisionsentscheidung des BGH in der Sache Distomo, aber vor dem abweisenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in der daran sich anschließenden Verfassungsbeschwerde. Unabhängig vom vorliegend streitigen Sachstand, hinsichtlich dessen die Kläger argumentierten, wegen der grundsätzlichen Unzugänglichkeit des internen Verwaltungshandelns stünde die Beklagte in Darlegungslast und müsste nötigenfalls beweisen, dass sie nicht in einem direkten Bezug zu dem Luftangriff auf die Brücke bei Varvarin stand, unterscheidet sich der Rechtsfall von der Sache Distomo vor allem dadurch, dass das intertemporale Recht hier keine Rolle spielte. Begehungs- und Verletzungszeitpunkt lagen am ausgehenden 20. Jahrhundert und unterfielen damit im Wesentlichen Rechtsvorschriften, die auch in der Auslegung unverändert fortbestehen. Die Verengung des Distomo-Ausspruchs auf die Rechtslage von 1944 machte für Varvarin eine neuerliche Prüfung des Anspruchsgerüsts nötig. Das Landgericht Bonn ging freilich auf diesen Umstand nur insofern ein, als es neben der Anspruchslage unter der HLKO auch das Erste Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen, die Europäische Menschenrechtskonvention und das NATOTruppenstatut ansprach, alle Regelwerke aber sogleich als nicht einschlägig zurückwies.125 Bei der Frage eines möglichen völkerrechtlichen, post-mediatisierten Individualanspruchs blieb es indes ohne Erörterung eines möglicherweise gewandelten Verständnisses des völkerrechtlichen Individualrechts oder einer eventuell nötigen (Art. 31, Abs. 3 (b), (c) WVK) dynamischen Auslegung der einschlägigen Rechtstexte (HLKO, ZP I) bei einer Paraphrase der höchstgerichtlichen Urteile zu NS-Zwangsarbeit und Distomo: „Die Mediatisierung des Individuums durch den Staat besteht grundsätzlich fort. Der Einzelne kann damit grundsätzlich weder die Feststellung eines Unrechts noch einen Unrechtsausgleich verlangen.“126

Mangels der festgestellten Aktivlegitimation unter Völkerrecht konnte es also wiederum nur um einen konvergenten (oder parallelen) Anspruch unter innerstaatlichem Recht gehen. Das Landgericht wies wiewohl auch einen solchen Anspruch gend zurück, indem es auf darauf abstellte, dass allein eine Handlung bzw. ein Handlungsbeitrag Deutschlands gegenständlich sei, die Frage des § 20 GVG sich also nicht stelle. 124 NJW 2004, 525. 125 Die rechtliche Verpflichtung unter dem ZP I wurde nicht in Abrede gestellt; hier ging es freilich wiederum im Kern um die Frage eines ableitbaren Individualanspruchs, die das LG Bonn wie im Rahmen der HLKO beantwortete. Die Unanwendbarkeit der EMRK geht auf eine Entscheidung der Großen Kammer des EGMR aus dem Jahre 2002 zurück, Beschwerdesache 52207 / 99 – Bankovic´ u. a. . / . Belgien u.a., Beschluss vom 12. Dezember 2001, EuGRZ 2002, 133 = NJW 2003, 413, mit der der Gerichtshof – in beachtlicher Distanz zu seiner früheren Rechtsprechung – für extraterritorial begangene Handlungen den Schutz der Konvention grundsätzlich versagte. Das NATO-Truppenstatut hat Geltung nur im Verhältnis der NATO-Staaten. 126 LG Bonn NJW 2004, 525 (525 f.).

E. Jenseits post-historischer Bewältigung

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zurück, wobei es – abermals unter Ausblendung der Distomo-Beschränkung auf einen intertemporalen Sachverhalt – den Gedanken der suspendierten Friedensrechtsordnung aufgriff und mit der Existenz des humanitären Völkerrechts den Ausfall des deutschen Amtshaftungsrechts begründete: „Das deutsche Staatshaftungsrecht kommt in Fällen bewaffneter Konflikte nicht zur Anwendung. Es wird durch die Regelungen des internationalen Kriegsrechts überlagert. Bewaffnete Konflikte sind nach wie vor . . . als völkerrechtlicher Ausnahmezustand anzusehen, der die im Frieden geltende Rechtsordnung weitgehend suspendiert. Die Verantwortlichkeit für den Beginn der Auseinandersetzung und die Folgen der Gewaltanwendung sind grundsätzlich auf der Ebene des Völkerrechts zu regeln. Die nach Völkerrecht gegebenenfalls bestehende Haftung eines Staates für die entstandenen Schäden umfasst auch die Haftung für die Handlungen aller zu diesem Staat gehörenden Personen.“127

Der festgestellte Verdrängungszusammenhang, der die Logik der Schutzerosion, des durch die Kopplung von innerstaatlichem und Völkerrecht vollzogenen Rechtsentzuges, noch einmal vorführt, geht freilich – und noch deutlicher als der BGH in Distomo – über die verfassungsgerichtliche Leitentscheidung NS-Zwangsarbeit hinweg. Das allgemeine deutsche Privatrecht hat hier de lege keinen Anwendungsbereich mehr, wobei das Landgericht wie zuvor der BGH die entsprechende Legalanweisung der Suspension nicht zu verorten mag. Es schließt seine Urteilserwägungen mit dem Hinweis, ein innerstaatlicher Anspruch sei nur über die konkrete Kodifizierung einer Ausgleichsnorm herstellbar, was „auch“ aus der sachlichen Differenzierung im grundgesetzlichen Kompetenzkatalog resultiere: Das Grundgesetz schließlich unterscheide die Kompetenznormen des Art. 74, Abs. 1 Nr. 1 GG (bürgerliches Recht) und des Art. 74, Abs. 1 Nr. 10 GG (Versorgung der Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen).128 Dieses Argument ist vorderhand schwer nachvollziehbar, da üblicherweise die verschiedenen Bundeskompetenzen sich nicht gegenseitig ausschließen, sondern ergänzen.129 Vor allem aber verkehrt das Landgericht hier das Verhältnis zwischen allgemeinem Recht und Sonderentschädigungsregime, wie es das BVerfG in NS-Zwangsarbeit expressis verbis gefasst hat, in sein Gegenteil.130 Gegen die Entscheidung des Landgerichts gingen die Kläger in Berufung. Das OLG Köln entschied die Sache131 noch vor dem Beschluss des BVerfG zu Distomo, wohl aber nachdem das Gericht die Revisionsentscheidung des BGH bereits indirekt gutgeheißen und sich von der eigenen Entscheidung in NS-Zwangsarbeit Ebda. 526. Ebda. 129 s. zu weiterer Kritik auch Terwiesche, Kriegsschäden und Haftung der Bundesrepublik Deutschland, NJW 2004, 1324 (1326). 130 Vgl. oben zu BVerfGE 94, 315 = NJW 1996, 2717 (2719), wo es heißt: „Die Anspruchsparallelität besteht erst recht, wenn der Ausgleichsanspruch nicht aus dem Sonderrecht für Kriegsfolgen oder Verfolgungsschäden abgeleitet wird, sondern aus einem allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch.“ 131 NJW 2005, 2860. 127 128

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

signifikant distanziert hat.132 Nachdem auch das OLG Köln zunächst eine mögliche Anspruchsstellung direkt unter Völkerrecht geprüft und rasch verneint hatte, widmete sich das Gericht ausführlich der systematischen Frage nach einem konvergenten innerstaatlichen (Amtshaftungs-)anspruch. Das Oberlandesgericht folgte hierbei nicht nur nicht der erstinstanzlichen Entscheidung, sondern wesentlich auch nicht den Erwägungen des Bundesgerichtshofs in Distomo zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und nationalem Recht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung erklärte es dabei unter dem Gesichtspunkt der intertemporalen Besonderheiten des Distomo-Falles für nicht einschlägig. Heute, so das Oberlandesgericht, sei die Auffassung, das ius in bello verdränge das Amtshaftungsrecht, „überholt“.133 Das folge zum einen aus der heutigen grundgesetzlichen Rechtsdurchwirkung, die den Einzelnen – sowohl in seinen Abwehr- als auch seinen Leistungsansprüchen – unter besonderen Schutz stelle; eine Suspendierung des Amtshaftungsrechts, also die Rechtlosstellung des Einzelnen gegen „jedes noch so schwerwiegende unrechtmäßige staatliche Handeln“ komme unter dem Blickwinkel der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung nicht in Betracht.134 Das folge zum anderen daraus, dass § 839 BGB iVm Art. 34 GG eine Suspensionsermächtigung weder nach dem Wortlaut noch nach systematischen oder historischen Erwägungen erkennen ließen. Schließlich verkehre die Annahme einer umfänglichen Rechtssuspension auch den verfassungsgerichtlich festgestellten Grundsatz der Anspruchsparallelität: „Für diese Auffassung spricht insbesondere auch der oben dargestellte, vom BVerfG anerkannte Grundsatz der Anspruchsparallelität der einerseits allein dem Heimatstaat zustehenden völkerrechtlichen Ansprüche und der andererseits daneben in Betracht kommenden Gewährung eines nationalen Individualanspruchs, den das BVerfG nicht nur auf Spezialregegelungen beschränkt sieht, sondern auch in Form eines allgemeinen Erstattungsanspruchs in Betracht zieht. Bejaht man aber eine solche Anspruchsparallelität, schließt bei gleichzeitigem Fehlen einer Spezialregelung aber die Geltung des allgemeinen Staatshaftungsrechts im Gegenzug als grundsätzlich suspendiert aus, wird man der vom BVerfG als maßgeblich erachteten konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen Rechtsordnung nicht gerecht, und die anerkannte Anspruchsparallelität bleibt eine inhaltsleere Hülle.“135

An dieser Stelle ist unverkennbar, dass das OLG Köln die Entscheidung des BGH in Distomo in einem viel umfassenderen Sinne zurückweist als ausdrücklich zugestanden. Denn das Argument des leer laufenden Parallelanspruchs passt auf den heutigen Fall so sehr wie auf den damaligen. Nicht zuletzt hatte das Bundesverfassungsgericht seinerzeit selbst einen Sachverhalt aus der Zeit des II. Weltkrieges vor sich liegen. Wenn man sich im Übrigen wiederum die seinerzeitige Begründung des Gerichts vergegenwärtigt, insbesondere den Rekurs auf die lange völkerrechtliche 132 133 134 135

BverfG, NJW 2004, 3257; vgl. oben. OLG Köln, NJW 2005, 2860 (2862). Ebda. 2862 f. OLG Köln, NJW 2005, 2860 (2862 f.).

E. Jenseits post-historischer Bewältigung

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Übung, die das Bestehen konvergenter innerstaatlicher Ansprüche gerade bestätige, ist das Instrument der Rechtssuspension in toto nicht haltbar. Vielmehr wäre es nur aus dem Gesichtspunkt gerade des – im Verhältnis jungen – Humanitären Völkerrechts zu rechtfertigen, insofern, wie oben dargelegt, die internationalen menschenrechtsschützenden Normen die innerstaatliche rechtliche Sanktion abgelöst bzw. verdrängt hätten. Freilich muss bezweifelt werden, dass ausgerechnet der Rechtsentzug des Einzelnen Ziel und Zweck der Etablierung der neueren und neuesten internationalen Schutzstandards wäre.136 Das OLG Köln jedenfalls zieht den entgegengesetzten Schluss und sieht in der Entwicklung und Fortbildung der internationalen Menschenrechte wie des Humanitären Völkerrechts ein Argument mehr, den konvergenten innerstaatlichen Anspruch zuzulassen. So folgert das Oberlandesgericht: „Denn bei Bejahung eines primärrechtlichen Anspruchs auf Einhaltung des humanitären Völkerrechts widerspricht es der in jüngerer Zeit national und international entstandenen Werteordnung, die den Menschenschutz und dessen Achtung nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern zu Gunsten des einzelnen Menschen zu einer zentralen Aufgabe erklärt, dem jeweils Betroffenen im Falle der Verletzung nicht auch einen eigenen korrespondierenden Ersatzanspruch zu gewähren, sofern die einschlägigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.“

Damit zeigt sich das Oberlandesgericht Köln bereit, den internationalen Menschenrechtsschutz und innerstaatliche privatschützende Normen in Ergänzung zu lesen und eine Übersetzung der völkerrechtlichen Schutznormen in die Rechtssphäre des Individuums herzustellen. Es geht hier einen Schritt weiter als das Bundesverfassungsgericht in NS-Zwangsarbeit, denn der Grundsatz der Anspruchsparallelität wird um einen synergetischen Effekt angereichert. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erinnert in seiner Perspektive eines komplementären Rechtsschutzes tatsächlich an die Entscheidung des US-Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain, in der das „pedestrian element“ der unbedingten internationalen Menschenrechtsstandards in einen innerstaatlichen Rechtsauftrag übersetzt wurde und es den Tatbestand eines privatrechtlichen Anspruchs eröffnete.137 Obwohl die Berufung in vorliegender Sache dennoch erfolglos blieb – das Oberlandesgericht sah deutsche Einheiten nicht als beteiligt am Angriff auf die Brücke an bzw. allenfalls als vorsatzlosen und auch nicht fahrlässig handelnden Gehilfen an –,138 setzte die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln einen vernehmbar neuen Akzent in die in Deutschland geführte rechtliche Debatte. 136 Das konzediert auch Tomuschat, Rechtsansprüche ehemaliger Zwangsarbeiter gegen die Bundesrepublik Deutschland?, IPRax 1999, 237 (239); Tomuschat zählt wiewohl diesseits des Atlantiks zu den ausgewiesenen Kritikern der international human rights litigation, vgl. ebda. sowie Tomuschat, Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations. The Position under General International Law, in: Randelzhofer / Tomuschat (Hrsg.), State Responsibility and the Individual (1999) 1 ff. 137 Vgl. oben Kapitel 2.

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

Die Kläger gingen wiewohl in Revision, so dass die Entscheidung des OLG nicht in Rechtskraft erwuchs. Der Bundesgerichtshof entschied in der Sache Ende 2006.139 Die entscheidende Frage war neben der tatrichterlichen Würdigung einer zurechenbaren und vorwerfbaren Handlung deutscher Dienststellen, wie sich der Gerichtshof zu der Beschränkung der Distomo-Präzedenzentscheidung auf die Zeit des II. Weltkriegs und den vom Berufungsgericht entwickelten Grundsatz der Anspruchskonvergenz für das moderne Recht äußern würde. Wer sich indes eine Antwort erhoffte hatte, wurde vom Bundesgerichtshof enttäuscht. Dieser begnügte sich damit, seine Distomo-Rechtsprechung zum Stand des deutschen Amtshaftungsrechts hinsichtlich von Kriegshandlungen im Ausland „bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges“ zu bestätigen und im Übrigen offen zu lassen, „[o]b hieran auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes festzuhalten ist“.140 Es fehlten nämlich bereits, so der BGH, die einschlägigen Anspruchsvoraussetzungen, wobei der Gerichtshof hier im Wesentlichen die tatbezogenen Ausführungen des vorinstanzlichen Gerichts wiederholte. Es ist schon aus praktischer Perspektive bedauerlich, dass sich der Bundesgerichtshof die Gelegenheit vergab, auf zunehmend bedeutsam werdendem Terrain, der Amtshaftung Deutschlands für ,Out-of-Area‘-Einsätze der Bundeswehr, eine Fundamentalklärung herzustellen, nämlich ob das deutsche Amtshaftungsrecht überhaupt dem Grunde nach Anwendung findet.141 Daneben ist das dogmatische Rätsel, das der Bundesgerichtshof mit Distomo aufgegeben hat, unbefriedigend, und weiterhin bleiben die rezeptive Kraft und die Reichweite der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Anspruchsparallelität dunkel. Da verwundert es kaum, dass das oberste Bundesgericht in Zweifel zieht, dass sich nicht nur – wie 1996 vom Bundesverfassungsgericht festgestellt – die Ebene des Humanitären Völkerrechts von derjenigen des nationalen Rechts negativ abgrenzt, sondern 138 Es berief sich auf den NATO-spezifischen Kommunikationsgrundsatz des „need to know“, nach dem die jeweils beteiligten Stäbe oder Truppenteile nur so weit über eine Maßnahme unterrichtet sind wie für die eigene Aufgabenerfüllung nötig. Das OLG Köln wollte auch keine regressbegründende Verantwortlichkeit der Beklagten in der auf NATO-Führungsebene einvernehmlich beschlossene Zielauswahl erkennen: Derlei intergouvernementale Angelegenheiten seien einem weiten Prärogativ der Exekutive unterworfen und überließen den Gerichten nur eine Willkürkontrolle. Da eine Brücke grundsätzlich als kriegsunterstützender Verkehrsweg zu werten sei, dem jedenfalls prima facie nicht die Natur eines zivilen Objektes eigne, da weiter zum Zeitpunkt der Zielauswahl nicht die Einzelheiten des Angriffs, insbesondere seine zu dessen Zeitpunkt nur-zivile Nutzung nicht bekannt war, scheide eine ,offensichtliche Völkerrechtswidrigkeit‘ aus, vgl. OLG Köln, NJW 2005, 2860 (2863 ff.). 139 BGH, RIW 2007 137. 140 Ebda. 13. 141 Vgl. etwa auch die staatsanwaltlichen Ermittlungen im Fall Karnaz: Deutschen KSKSoldaten wurde vorgeworfen, den unter Terrorismus-Verdacht in Afghanistan festgehaltenden deutschen Staatsbürger Murat Karnaz während seiner dortigen Haft getroffen und misshandelt zu haben, und deutsche Amtsstellen sollen die Überstellung Karnaz’ nach Deutschland, die US-Behörden bereits im Jahre 2002 angeboten hätten, aktiv hintertrieben haben, vgl. FAZ vom 9. Januar 2007 und vom 20. Januar 2007.

F. Zusammenfassung

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positiv zu beeinflussen vermag, in der Art und Weise, wie es das OLG Köln an der innerstaatlichen Haftungsnorm des § 839 BGB exerziert hat. Das Bundesverfassungsgericht hat im Vorfeld der jetzigen Entscheidung versäumt, dazu beizutragen, den dogmatischen Nebel aufzulösen. Wie oben dargelegt, beließ das Gericht es in seinem abweisenden Distomo-Beschluss dabei, sich zur Systematik der Anspruchskonvergenz gerade nicht zu äußern. Immerhin aber enthielt das ausweichende Diktum den entscheidenden konstruktiven Gedanken: dass die Entwicklungen des internationalen Menschenrechtsschutzes wohl nicht etwa national-rechtliche Schutzrechte abziehen, sondern besser verstanden sind als Mandat an das innerstaatliche Recht, die etwaigen Schutzregime nachzuvollziehen und gar über einen komplementären Schutz zu verstärken.

F. Zusammenfassung Die transnational human rights litigation hat erste Schritte auf europäischem Boden gemacht. Die griechisch-deutsche Rechtssache Distomo und der Fall Varvarin zeigen das aus den Vereinigten Staaten schon früher bekannte typologische Muster einer privat geführten Klage gegen einen staatlich verorteten Beklagten unter Aufspaltung von Tatort- und Forumsstaat. Wo die Klage nicht gegen Repräsentanten, sondern den Staat als juristische Person geführt wird, zeigen sich dieselben Schwierigkeiten wie in den USA. Fallen Beklagter und Forumsstaat auseinander, ist die Immunität des Staates vor den Gerichten des anderen Staates die virulente Frage, die, wie die Beispiel Griechenlands und neuerdings wiederum des Vereinigten Königreichs zeigen, die bisher einhellig zugunsten staatlichen Schutzes, also Gewährung von Immunität, beantwortet wurde. Im Kontext der Struktur des modernen Völkerrechtsverbrechens besehen, das personalisierte und damit entstaatlichte Züge trägt, ist diese Immunitätsrechtsprechung nicht überraschend, sondern folgerichtig. Besondere Aufmerksamkeit zieht indes diejenige Konstellation auf sich, bei der die Frage der Immunität – und daneben auch die der Dislozität von Tatort und Forum – dadurch ausgehebelt wird, dass unabhängig vom Tatort der inkriminierten Vorgänge, die Gerichte des beklagten Staates angerufen werden. Von prozessualen Problemen unbelastet geht es hier ausschließlich um die Frage des horizontalisierten und privatisierten Rechtsverhältnisses, das sowohl von völkerrechtlichen wie von innerstaatlichen Koordinaten beschrieben ist. Das deutsche Bundesverfassungsgericht gab auf diese Frage eine erste Antwort mit seiner Entscheidung in NS-Zwangsarbeit (1996), wo es die gemischten Koordinaten streng zu trennen suchte und den deutschen Fachgerichten den dualistischen Imperativ vorgab, die innerstaatliche Rechtslage grundsätzlich isoliert von der völkerrechtlichen Beziehung zu bestimmen. Die Rechtssache Distomo, die alle Instanzgerichte durchlief und schließlich noch das Bundesverfassungsgericht beschäftigte, brachte indes ei-

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4. Kap.: Menschenrechtsverfahren vor deutschen Gerichten

ne neue Unentschiedenheit in die gegenwärtige Rechtsprechung: Die Möglichkeit eines innerstaatlichen Anspruchsgerüsts, hier des deutschen Staatshaftungsrechts, wird nunmehr unter Berufung auf NS-Zwangsarbeit nicht mehr bestritten, wohl aber sein tatsächliches Bestehen. Der Bundesgerichtshof stützte sich für seine dahingehende Präzedenzentscheidung (Distomo) auf eben jene Gründe, die das Bundesverfassungsgericht in NS-Zwangsarbeit verworfen hatte. Das gegenwärtige Bundesverfassungsgericht in seinem jüngsten Beschluss (wiederum Distomo) ging auf diesen Widerspruch nicht ein, sondern zog es vor, die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BGH aus anderen Gründen abzuweisen. Seine Rechtsausführungen zum enteignungsgleichen Eingriff paraphrasierten freilich die Argumentation des BGH zum Anspruch aus § 839 BGB. Da mittlerweile die transnationale Menschenrechtsklage ihre historische Determiniertheit verloren hat und nunmehr gegenwärtige Deliktsfälle in den Blick nimmt (Varvarin), bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. Die Entscheidung des Supreme Court in Humberto Alvarez-Machain, die weder den Weg des Dualismus (NS-Zwangsarbeit) noch den eines privatrechtsverdrängenden Monismus (BGH – Distomo) geht, sondern den einer synthetischen Rechtsbestimmung, die unbedingte völkerrechtliche Schutznormen in konvergente privatrechtliche Ansprüche übersetzt, könnte der deutschen Rechtsprechung aus ihrer aktuellen Verwirrung helfen und durchaus zu dem Versuch verleiten, das Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht in der Schnittstelle des Individualrechts neu zu überdenken.

Fazit: Menschenrechte in der postvölkerrechtlichen Konstellation Es heißt manchmal, alles zukünftige Völkerrecht sei notwendig Privatrecht.1 Mit der Erosion aller Grenzen und der Auflösung im Kern hermetisch verfasster, souveräner Staaten gehe eine Verschiebung der Rechtskoordinaten einher, die sich von zwischenstaatlichen Mustern zunehmend fort- und zu non-hierarchisch und transnational gegliederten Beziehungen privater Akteure hinbewegten.2 Das neue Globalrecht werde entweder hierarchisches Innenrecht – mit der Weltgemeinschaft als Konstitutiv- und Legislativorgan, einem Exekutivorgan (Sicherheitsrat) und einem Judikativorgan (Internationaler Gerichtshof)3 – oder ubiquitäres, dezentrales Außenrecht, das Ergebnis eines liberalen, multilateralen Diskurses4 bzw. einer autonomen Netzwerklogik5 sei. Die transnational civil litigation scheint eine Pionier dieser kommenden Rechtswelt zu sein. Sie ist expansiv, insofern sie die territorialen Schranken des klassischen souveränen Staates in der Rechtsverfolgung aufhebt; sie ist anti-staatlich und radikal horizontal, indem sie Private zu den entscheidenden Rechtsakteuren macht und staatlich legitimiertes Handeln angreift; und sie fußt auf der Anwendung und Durchsetzung einer Universalrechtsverfassung, die sich von der partikular-staatlichen Rechtsfaktizität emanzipiert. Die vorliegende Arbeit ist dieser dreifachen Rechtstransformation nachgegangen. Sie hat erstens das Problem der Grenzaufhebung in den Blick genommen, in der juristischen Dogmatik das der Jurisdiktion. Die transnationale Menschenrechtsklage sucht sich ein Forum außerhalb des Begehungsortes; sie transzendiert und materialisiert damit eine Rechtsbeziehung, der vormals nur eine tatortbezogene Realität oder aber eine völkerrechtlich-fiktive besaß. Wenn es heute seit langem zu den völkerrechtlichen Gemeinplätzen gehört, dass der Schutz der internationalen 1 Michaels / Jansen, Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization, SSRN 2007, http: // papers.ssrn.com / sol3 / papers.cfm?abstract_id-=956948; Slaughter, The Future of International Law is Domestic, Harvard ILJ 47 (2006) 327. 2 Vgl. Delbrück, Prospects for „World (Internal) Law“? Legal Developments in a Changing International System, Indiana Journal of Global Legal Studies 9 (2002) 428. 3 s. etwa Zangl / Zürn, Weltpolizei oder Weltinterventionsgericht? Zur Zivilisierung der Konfliktbearbeitung, Internationale Politik 1999, Heft 8; Habermas, Kants Idee des Ewigen Friedens – Aus dem historischen Abstand von 200 Jahren, Kritische Justiz 28 (1995) 293; ders., Eine politische Verfassung für die Weltgesellschaft, in: ders., Zwischen Naturalismus und Religion (2005), 324; Beck, Der kosmopolitische Blick oder: Krieg ist Frieden (2004). 4 Umfassend Slaughter, A New World Order (2004). 5 So etwa Fischer-Lescano / Teubner, Regime-Kollisionen (2006).

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Fazit: Menschenrechte in der postvölkerrechtlichen Konstellation

Menschenrechte eine Verpflichtung jedes Staates auch und gerade nach innen bedeutet und ihre Verletzung eine Verletzung genuiner Rechte der Betroffenen darstellt, so ermangelte es doch bis zur Etablierung der human rights litigation regelmäßig eines echten Instruments der Rechtsverfolgung. Ein Staat, der gravierende und breit angelegte Menschenrechtsverletzungen selbst begeht oder zulässt, stellt die Ressourcen einer wirksamen Rechtsahndung für gewöhnlich nicht bereit.6 Ein anderes Forum indes als das des Tatort- oder Heimatstaates, das sich individuellen Rechtsansprüchen öffnete, fand sich bisher nicht und findet sich heute auch noch kaum in der völkerrechtlichen Systemarchitektur. Dass ein anderer Staat die eigenen Gerichte für die Ahndung dieser Taten in der Form einer Regressklage zur Verfügung stellt, bedeutet zuallererst eine jurisdiktionelle Neubestimmung: Wo die Zuständigkeitsanknüpfung des Tat- und Begehungsortes versagt und spätestens wo eine Beziehung über die Nationalität von Opfer und Täter oder ein sonstiges Näheverhältnis nicht herstellbar ist, macht der die eigene Zuständigkeit behauptende Staat vom Weltrechtsprinzip in seiner zivilrechtlichen Ausprägung Gebrauch. Über die Anknüpfung an die besondere Schwere der Tat, die universelle Ächtung verdient, installiert er der Sache nach eine grenzenlose Rechtsmacht, die Opfer dieser Taten schadlos zu stellen. Die Universalrechtsjurisdiktion ist dabei kein neues Instrument der human rights litigation, sondern ein dem Strafrecht vertrautes, wenn auch längst nicht unbestrittenes Institut. Doch emanzipiert gerade ihre Kombination mit zivilrechtlichen Ansprüchen das transnationale, sich tendenziell globalisierende Recht. Das Strafrecht ist ein öffentlich-rechtlich verorteter Apparat; der Verfolgungsakt unmittelbar staatlich gelenkt. In der privatrechtlichen Konstellation sind es dagegen private Akteure, die den transnationalen Prozess dirigieren. Wegen ihrer vermeintlichen Präzedenzlosigkeit, vielleicht aber auch wegen dieser dem Privatrecht innewohnenden Autonomie des Einzelnen, wird die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Universalrechtsjurisdiktion mitunter verneint. Ihre genealogische Spiegelung indes, ihre strafrechtsähnliche Kontur und ihre allgemeine völkerrechtliche Ortung sprechen für ihre völkerrechtliche Vereinbarkeit. Die zweite Privatrechtstransformation zielt auf die Nivellierung im Verhältnis Einzelner / Staat. Das Völkerstrafrecht hat die individuelle Verantwortung für staatliches Handeln kenntlich und justiziabel gemacht. Damit war freilich nur eine negative Privatisierung vollzogen. Die human rights litigation positiviert dagegen diesen Prozess, indem dem geschädigten Einzelnen ein Rechtsapparat an die Hand 6 In den Fällen einer gesellschaftlich-demokratischen Umwälzung mag dies beizeiten (ex post) anders sein, vgl. etwa für das südafrikanische Beispiel Berat / Shain, Retribution or Truth-Telling in South Africa? Legacies of the Transitional Phase, Law & Social Inquiry 20 (1995) 163; beachte freilich, dass die meisten Transitionsstaaten sich in einem Konflikt zwischen Stabilisierung und Befriedung auf der einen und Unrechtsaufarbeitung auf der anderen Seite sehen; häufig wird aus Gründen der neuen Staatsraison unter Verzicht auf die Installation eines Entschädigungsapparates zugunsten des ersteren und zulasten des letzteren entschieden, vgl. für eine dichte Analyse des Problems und seiner Praxis Huyse, Justice After Transition. On the Choices Successor Elites Make in Dealing with the Past, Law & Society Inquiry 20 (1995) 51.

Fazit: Menschenrechte in der postvölkerrechtlichen Konstellation

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gegeben wird, die Tatverantwortlichen im Regresswege zu verfolgen. Der Einzelne begegnet hier den Repräsentanten eines Staates auf horizontale, egalitäre Weise. Er hat es in der Hand, ein Verfahren anzustrengen, den Prozessstoff einzuführen und eigene Rechte gegen einen voll verantwortlichen Beklagten gelten zu machen. Vormals eminente staatliche Schutzrechte, maßgeblich das Recht auf Immunität, sind in diesem Rechts- und Prozessverhältnis zugunsten privater Kläger, nicht so sehr den Strafinteressen eines Staates oder der internationalen Gemeinschaft, verdrängt. In dieser Rechtstransformation löst sich der Staat als Zuweisungszusammenhang tatsächlich auf. Die staatliche Tat wird un-staatlich, d. h. privat verstanden und dem privaten Regresswege überantwortet. Die dritte Rechtstransformation endlich betrifft das substanzielle Recht eines privaten Anspruchs, dessen wesentliche Referenz eine völkerrechtliche Schutznorm ist. Die human rights litigation geht darauf, die unbedingten Schutzkoordinaten des Völkerrechts als einen Individualanspruch durchsetzbar zu machen. Sie leistet damit eine rechtsmaterielle Privatisierung des Völkerrechts und wandelt das vormals jenseits der individuellen Sphäre liegende Völkerrechtssystem in ein diesseitiges, das Schutz-, Aktions- und Regressrechte des Einzelnen definiert. Gleichzeitig emanzipiert das transnational sich vollziehende Menschenrecht das Individuum von den Beschränkungen einer partikularrechtlichen Ordnung, die sich der völkerrechtlichen Ortung widersetzt. Der Einzelne entzieht sich damit kontingenter einzelstaatlicher Faktizität und wird zum Akteur, Inhaber und Gewährsträger einer Universalrechtsverfassung. In dieser dritten Transformationsebene geschieht freilich noch etwas anderes. In der Bestimmung und Ausmessung des völkerrechtlichen Privatrechts betritt die transnational human rights litigation neues rechtssubstanzielles Terrain, auf dem – anders als für die Wandlungsdispositive der Jurisdiktion und der Immunität – das Strafrecht letztlich nicht Pate stehen kann. Hier offenbaren sich die besondere Herausforderung und das besondere Potenzial, das mit dem neuen Institut einhergeht. In der Sache sind nämlich nicht nur Transformation und Neuausrichtung des Völkerrechts betroffen derart, dass das Völkerrecht nunmehr Einzelpersonen primär (auf Verletzungsebene) und sekundär (auf Regressebene) berechtigt und zunehmend souveräne Schutzrechte entzieht. Hier geht es viel weitergehend um eine echte Transgression des Völkerrechts. Es überantwortet nämlich dem nationalen Recht ein Sanktionsregime, das es selbst weder bereitstellt noch definiert. Das nationale Recht öffnet sich auf der anderen Seite in konstruktiver Weise, indem es die menschenrechtsschützenden Normen des Völkerrechts nicht nur absorbiert, sondern um ein privatrechtliches Reaktionsinstrument ergänzt. Der US-amerikanische Supreme Court hat in seiner Entscheidung Humberto Alvarez-Machain ein Modell dieser Rechtssupplementierung entworfen. Für einen Extrembereich menschlicher Taten, die das Völkerrecht klar und eindeutig sanktioniert, so der Supreme Court, sei es dem nationalen Recht überlassen, die völkerrechtliche Verbotsnorm nachzuvollziehen und sie in einen individuellen Sekundäranspruch zu übersetzen.

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Damit ist für die juristische Analyse eine Perspektive gewonnen, die den Gegenstand der transnational human rights litigation in einen epistemischen Zusammenhang stellt. Die Entscheidung Humberto Alvarez-Machain gibt Anlass, neu und anders darüber nachzudenken, wie sich das Verhältnis von Völkerrecht und nationalem Recht bestimmt bzw. bestimmen kann. Der Supreme Court selbst ging auf das gewissermaßen vorkonstitutionelle Verständnis des law of nations zurück, dem der antithetische Diskurs zwischen Monismus und Dualismus noch fremd war, um eine durchlässige Schwelle zwischen menschenrechtsschützenden Normen und national-privatrechtlichen Anspruchsnormen auszumachen. Damit entwand sich der Supreme Court der theoretischen und rechtspraktischen Verkürzung einer heute klassischen Rechtsfindung, die in isolierter Sphärenexegese den Blick auf eine gewissermaßen weiche Interoperabilität von Völkerrecht und nationalem Privatrecht verliert. Aus der Perspektive des alten Rechts erklärt sich das Missverständnis, dem sich der gegenwärtige Diskurs über eine ,Subjektivierung völkerrechtlicher Sekundärregeln‘7, ob wohlmeinend oder absprechend, aussetzt. Hier wird auf das Völkerals ein rechtserschöpfendes Individualrecht reflektiert und die nationalrechtliche Behandlung des ,völkerrechtlichen Individualanspruchs‘ als eine sekundäre Frage des Nachvollzugs der völkerrechtlichen Definitionen gestellt. Das eigentliche Problem wird so auf beiden Seiten eigenartig tautologisch gelöst. Die Anspruchsgegner begreifen das Fehlen völkerrechtlicher Regelungen als Ergebnis der Möglichkeit individueller Restitution, die Fürsprecher als schließungsbedürftige Lücke. Jedes Mal aber wird so getan, als liege in der völkerrechtlichen Konstellation ein ausschließliches oder selbstgenügsames System, das die Frage des Anspruchs für sich beantwortet. Die transnational human rights litigation weist dagegen einen Weg, das Völkerrecht in seiner positiven Referenzialität zu lesen und es dort zu verlassen, wo es keine Aussagen trifft. Das Fehlen völkerrechtlicher Regelungen muss weder zu einer (fragwürdigen) Rechtsanalogie verleiten noch zu einer Negation, sondern kann sich einem Sphärenwechsel öffnen. Die Privatisierung der Rechtsbeziehungen löst sich dann auf innerstaatlicher Ebene, welche die Universalrechtsverfassung der (zwingenden) Menschenrechte nicht so sehr vollstreckt, als vielmehr das Völkerrecht als unvollständiges, fragmentiertes Rechtssystem anerkennt und im Wege schutzrechtlicher Mandatierung ergänzt bzw. für sich selbst fortschreibt. Damit supplementieren sich das nationalstaatliche Privatrecht und das Völkerrecht in dem Auftrag eines – hier passt das Partizip – ,subjektivierten‘ Globalrechts. Die Perspektiven jenes neuen Globalrechts tragen freilich nur bedingt jene Zuversicht, die die Auguren der postnationalen Konstellation dem sich wandelnden Völkerrecht beimessen. Die Menschenrechte als transnationales Privatrecht sind letztlich eine Antwort auf eine verstörende Situation, die nicht so sehr aus einem triumphierenden, sondern aus einem beschädigten Völkerrecht herrührt. Der Be7 So zuletzt Fischer-Lescano, Subjektivierung völkerrechtlicher Sekundärregeln, AVR 45 (2007) 299.

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fund ist freilich trivial; trotzdem gehört er an den Anfang der Überlegungen: Der Diskurs um einen individuellen Regressanspruch wegen der Verletzung wesentlicher menschenrechtlicher Positionen ist ein pathologischer, der sich deshalb mit solchem Nachdruck stellt, weil das primäre menschenschützende Völkerrecht eklatant versagt. Das eigentliche Dilemma rührt dabei tiefer als die sozio-kulturelle Gesetzmäßigkeit, dass kaum ein Recht ohne einen Verstoß auskommt. Der als Recht verstandene Normbefehl eines Gesetzes oder eines Vertrages in seiner staatlichen Konstellation stößt im Bereich des internationalen Menschenrechtsschutzes auf ein erratisches Aktionsfeld, in dem es seinen Bedeutungsgehalt als Recht verliert und zu einer kontingenten Größe wird. Die kursierenden normativen Lehren der Politik- wie der Rechtswissenschaft, von (neo-)realistischen über im engeren Sinne normgeleitete bis zu liberalistischen Modellen, nehmen sich diesem originären Systemfehler an, bleiben aber denkbar unbefriedigend, sei es weil sie ihr Modell nicht an die Voraussetzung des Sujets, der menschenrechtlichen Norm, zurückzubinden vermögen (realistische Modelle), sei es weil sie das spezifische Normversagen der Menschenrechte ignorieren (normgeleitete Modelle), sei es weil sie das Problem beiseite schieben, indem sie die internationalen Menschenrechte nicht als Normbefehl, sondern als Normkonsequenz verstehen (Liberalismus). In der vorliegenden Arbeit wurde vorgeschlagen, das Systemversagen der internationalen Menschenrechte aus seiner rechtskulturellen Genese zu erklären. Während die nationalrechtliche Spielart der Menschenrechte in die Geschichte und die Konstitutionalisierung der betreffenden Staaten eingewoben ist und die droits de l’homme du citoyen ein Rechtssystem als Bedeutungssystem erfassen, das zum erkenntnistheoretischen Gerüst des Staates und seiner Bürger gehört, sind die internationalen Menschenrechte eine Sammlung rationaler, aber unverbindlicher Regeln. Diese Regeln sind Rechtssätze, die sich nicht sinnhaft-konstitutionalisierend erschließen, sondern als bloßer Text da sind, der staatliches Handeln nicht bestimmt, ja nicht einmal steuert. Die kulturtheoretische Deutung führt funktional zum Gegenstand der Arbeit unmittelbar zurück. Denn die transnational human rights litigation nutzt das Völkerrecht nur, soweit dieses trägt – als Text, der Rechte verspricht, sie aber nicht zu verbürgen mag. Den Schutzapparat findet sie dagegen erst auf nationalrechtlicher Ebene. So besehen liegt eine Zwangsläufigkeit in der Transgression von der völkerrechtlich-textuellen Sphäre zum rechtsvollkommenen Forum der nationalen Gerichte und des nationalen Rechts. Insofern bedeutet die transnational human rights litigation aber auch den Abschied vom Völkerrecht und seiner Konstitutionalisierung. So sehr sie ein universelles, globales Recht an ihren Ausgang setzt, so sehr enthebt sie sich der völkerrechtlichen Weltverfasstheit, indem sie sich in die Hände einer staatlichen Partikularrechtsordnung begibt. Der Vorwurf rechtsimperialen, unilateralen Handelns, der den Vereinigten Staaten auch mit Blick auf ihre Rechtsprechung unter dem Alien Tort Statute gemacht wird, trifft im Kern. Nur dürfte diese Art der Bewältigung menschenrechtlicher Verbrechen unter Einschluss

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privater Ansprüche angesichts des Primärversagens des Völkerrechts der einzig gangbare Weg sein. Einmal unterstellt, die Alternative eines Internationalen Restitutionsgerichtes, vergleichbar dem Internationalen Strafgerichtshof, nur eben genuin zuständig für die Entschädigung von Individualschäden, soweit sie aus der Verletzung eines bestimmten Deliktskataloges herrühren, sei eine echte. Sicher dürfte auch ein solches internationales Gericht mit den Schwächen rechnen, die die Arbeit des Internationalen Strafgerichtshof in der Vergangenheit belasteten und noch heute obstruieren. Abgesehen von einem langen und nicht zuletzt wegen der pekuniären Herausforderung mühsamen Ratifikationsprozess, der einzusetzen hätte, kann man davon ausgehen, dass auch für die Jurisdiktion dieses Gerichts vom Weltrechtsprinzip nicht Gebrauch gemacht würde. Das hieße für etliche Geschädigte ein absolutes Regresshindernis oder aber eine dem Artikel 13 (b) des Römischen Statuts vergleichbare Dependenz vom Sicherheitsrat. Damit verbliebe das Instrumentarium, nicht anders als beim Strafgerichtshof, weit in klassisch-zwischenstaatlicher Fixierung. Das Gericht käme hier nur dann zum Zuge, wenn alle jeweils interessierten Kreise (Staaten) sich für seine Einschaltung überzeugen ließen. Damit hätten viele Verfahren mehr von einem glückhaften Antichambrieren, denn vom zivilrechtlichen Dispositionsgrundsatz. Vor allem aber kommt man nicht umhin, die Etablierung einer völkerrechtlichen Gerichtsbarkeit in Antwort auf ein primäres Rechtsbefolgungsdefizit als ein Versuch der Quadratur des Kreises zu sehen. Wenn etliche Staaten das Primärrecht nicht befolgen – wieso sollten sie sich einem Sekundärrechtsregime unterwerfen? Die abstrakte Unterwerfung (Ratifikation) sagt wohlgemerkt nichts über den hypothetischen Fall aus, dass ein Staat tatsächlich in einem konkreten Fall vor Gericht erschiene oder eine Verurteilung anerkennte. Notabene wäre die Existenzgrundlage eines solchen Restitutionsgerichts eine ganz andere als die jener (mal mehr, mal weniger) funktionstüchtigen internationalen Schiedsstellen. Im Streitschlichtungsverfahren der WTO, vor dem Internationalen Gerichtshof oder auch des IranUnited States Claims Tribunal (das inter alia über Individualansprüche befindet) stehen sich letztlich Staaten gegenüber, die von den Mitteln der friedlichen Streitbeilegung regelmäßig zu gegenseitigem Nutzen profitieren. Ein Internationales Restitutionsgericht hätte über eine ungleiche Beziehung zu richten, einem Individuum als Kläger und einen Staat als Beklagten.8 Schließlich ist noch eines zu bedenken: Gegen die Wahrscheinlichkeit eines internationalen Mechanismus der Staatenindividualverantwortlichkeit (Staat gegenüber dem Einzelnen) spricht auch ein Anschauungswandel in der rechtlichen Auf8 Alternativ wäre freilich denkbar, Private auch auf Beklagtenseite einzubeziehen. Durchsetzungs- und Vollstreckungsprobleme würden hier wiewohl mehr verlagert und wären noch weiteren Hindernissen ausgesetzt, man denke an die Notwendigkeit der Klagezustellung, der Staatenzuweisung von (gerade multinationalen) Gesellschaften und maßgeblich der Titelvollstreckung.

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arbeitung der Völkerrechtsverbrechen. Wenn einfache wirtschaftliche Schäden durchaus die staatliche Globalverantwortung eines Staates gegenüber Privaten nach sich ziehen können (Iran-United States Claims, UN Compensation Commission for Iraq), wird das Bild für Schäden aus den hier gegenständlichen Delikten unscharf. Die jüngere Völkerrechtsentwicklung zur Staatenimmunität legt jedenfalls eine konzeptionelle Entstaatlichung der Völkerrechtsverbrechen nahe, die langfristig Folgen auch für die Grundsätze der Staatenverantwortlichkeit haben mag. Nationale Gerichte sind zunehmend dazu übergegangen, das Problem der Immunität dadurch zu umgehen, dass das inkriminierte Handeln der (einstigen) staatlichen Repräsentanten nicht dem repräsentierten Staat zugerechnet wird – mit dem Argument, dieser Art Taten entsprächen nicht den erwartbaren Grundsätzen staatlichen Handelns. Diese Lesart freilich exkulpiert in Konsequenz den repräsentierten Staat, und die Privatisierung des Völkerrechtsverbrechens kollidiert letztlich mit den Grundsätzen der Staatenverantwortlichkeit. Das Problem hat sich bisher nicht zu einer offenen Debatte verdichtet. Namentlich der Entwurf der International Law Commission über die Staatenverantwortlichkeit (2001),9 geht in keinem Wort auf den inhärenten Konflikt ein.10 Die konzeptionelle Verschiebung der Zurechnung von Völkerrechtsverbrechen geht wiewohl in eine den Staat invisibilisierende Richtung, die die Entscheidung zugunsten eines internationalen Restitutionsgerichtshofs nicht erleichtern wird. Die transnational human rights litigation steht für den Zusammenhang staatlicher Verantwortung ihrerseits nicht besser da. Eher ist sie doppelt belastet, weil wie gezeigt das Problem nicht nur eines der materiellen Verantwortung, sondern dazu eines prozessualer Immunität ist. Das führt dazu, dass die transnational rights litigation sich entweder darauf beschränkt, allein Private in ihrer Eigenschaft als unmittelbare oder mittelbare Repräsentanten eines Staates zu verfolgen oder aber das Immunitätsproblem dadurch umgeht, dass die Klage vor dem Forum des beklagten Staates angestrengt wird. Diese letzte Konstellation verbleibt dann in der Form eines transnationalen Verfahrens, wenn es sich um einen auswärtigen Tatort oder um ein auswärtiges Verletzungsopfer handelt. Dass ein solcher Fall meist das Ergebnis kriegerischer Auseinandersetzungen ist, erschwert freilich nicht selten die Erfolgsaussichten des transnational gerichtlichen Vorgehens der Opfer. Zu der Gefahr, in dem Forum des beteiligten Staates nicht ohne weiteres eine unparteiische Schiedsstelle zu finden, tritt die Kollision des Individualrechtsregimes mit der ,Ausnahmeordnung‘ des Kriegsrechts. Obwohl diese Kollision recht besehen keine echte ist – denn die ,Ausnahmeordnung‘ wird gerade durch solche Normen bestimmt, die den Schutz des Einzelnen bezwecken –, zeigt maßgeblich die jüngste Völkerrechtspraxis der Bundesrepublik Deutschland, dass ein Kriegszustand leicht so verstanden wird, als entkoppele er das Individuum von jedem materiellen und prozessualen Sekundärrechtsanspruch. Wiederum das deutsche Beispiel stellt 9 10

Yearbook of the International Law Commission 2001, Bd. II, Teil 2. Vgl. die Kommentierung zu Art. 7 (Excess of Authority).

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gleichzeitig unter Beweis, dass ein stare decisis in der Sache längst nicht erreicht ist und die transnational human rights litigation gerade unter Ansehung künftig eher expandierender militärischer Aktivität out of area nationale Gerichte weit stärker herausfordern wird, als es in der Vergangenheit der Fall war. Mit der Rechtssache Varvarin ist der historische Sprung von den Altfällen der NS- und Weltkriegszeit in die Gegenwart jedenfalls gemacht. Es wird sich zeigen, ob und wieweit die transnational human rights litigation sich wird etablieren können. Die Entscheidung des US Supreme Court in Humberto Alarez-Machain mag einen Resonanzboden weit über den angelsächsischen Rechtskreis hinaus finden. Dabei dürfte gerade die dem heute gern bemühten Internationalismus gegenläufige Tendenz der Entscheidung helfen, die sich zu dem Klagetyp zwar bekennt, durchaus aber einen moderierenden Blick wahrt und namentlich das nationale Recht dem völkerrechtlichen Schutzanspruch der internationalen Menschenrechte nicht unterwirft. Nicht zufällig hat das Gericht die hierarchiegeladene Kategorie des zwingenden Völkerrechts, obwohl die Vorlagefragen auf eben diese gingen, ganz außer Acht gelassen und so die Eigenständigkeit und Prävalenz des innerstaatlichen Rechts betont. Das Urteil weist so weniger auf ein Völkerrecht, das das partikulare nationale Recht überlagert und sich zueigen macht, sondern umgekehrt auf ein Privatrecht, das das Völkerrecht in seiner Bedeutung und Verantwortung ablöst. Gegen den Stand der menschenrechtlichen Praxis gesehen, entpuppen sich die Abwendung vom fortschreitenden Völkerrecht und der sich internationalisierenden Gemeinschaft und die Hinwendung zu einem kosmopoliten Einzelakteur, einem nationalen Gericht, das sich in einen globalen Bezugsrahmen stellt, ohne seine national-rechtliche Konturierung zu unterwandern, in der Tat als ein Schritt, die größer werdende Kluft zwischen Recht und Fakt zu überwinden. Erst der Zugriff auf das nationale Gericht und den ihm ursprünglichen normativen Raum schafft ein Forum für ein Recht, das auf den Einzelnen zurückreicht und im eigentlichen Sinne ein Privatrecht ist. Dieses Recht mag das Versprechen individueller Gerechtigkeit weit eher einlösen als ein in der Substanz ambivalentes und in der Wirksamkeit enttäuschendes Weltrecht. Die sanfteste Hand der Zivilisierung, um eine Wendung Martti Koskenniemis zu entlehnen,11 dürfte in ihm zu finden sein.

11 Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870 – 1960 (2002).

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Stichwortverzeichnis Act-of-State-Doktrin 68 Acta Iure Gestionis 68 f. Acta Iure Imperii 68 f., 201 Actor sequitur 48 Ad-hoc-Tribunale – Jugoslawien 58, 72, 91 f., 107, 138, 149 – Ruanda 72, 98, 107, 138, 150 Afghanistan 160 African Chart on Human and Peoples’ Rights 116 Ahmadinedschad, Mahmud 181 Aktivlegitimation 101, 205, 234 Al-Adsani 88, 203 Alien Tort Statute 15 ff., 94 ff. Allende, Salvador 77 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 70, 97, 105, 142 Allgemeines Kriegsfolgengesetz 206 ff. Amerada Hess Shipping Corp. 88 Amerikanische Menschenrechtskonvention 104 f., 118 Amtshaftung 216 ff. Anspruchsparallelität 205 ff. Anzilotti, Dionisio 87 Apartheid Litigation 20 Arab Charta on Human Rights 116 Aristide, Jean-Bertrand 20 Arrest Warrant siehe Haftbefehlsentscheidung Aufenthaltsort, dauerhafter 38, 48 Ausnahmezustand 71 – völkerrechtlicher 228 Aut Dedere Aut Iudicare 50 ff., 84 Autokratien 162 ff. Avena 150 ff. Barcelona Traction 86 f., 100 Basler Übereinkommen 201 f. Beklagtenwohnsitz 66 Bentham, Jeremy 32, 122

Bhopal 18 (Fn.), 64 (Fn.) Bill of Rights 70 Black Boxes 175 Blackstone, William 32, 42 f., 127 Bodin, Jean 69 f. Bundesentschädigungsgesetz 205 ff. Carter, Jimmy 18 Cause of Action 41 ff., 95 ff., 212 – implied 126 Choice of law 16, 39 Chorzów-Fall 98, 112, 117, 119 Civitas Maxima 136 Code of Conduct 171 Color of Law 40 Common Crime 74 ff. Common Law 121 ff., 212 Compliance, human rights 31, 161 ff. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 70, 97 Demokratien 162 ff., 180 ff. – Lock-In-Effekt 169 (Fn.) Demokrit 137 f. Déni de justice 225 Dislozität siehe Tatort Distomo 20, 27, 199 ff. Diversity Jurisdiction 15 (Fn.) Domicile 48 Doppelte Strafbarkeit 80 Drittbezogene Amtspflicht 216 ff. Drug trafficking 76 Dualismus 134 f. Effet Utile 84 Eichmann, Adolf 25, 49, 73 Eigentumsschutz, verfassungsrechtlicher 223 ff. Eius Regio, Cuius Religio 169 Empirische Effizienzanalyse 161 ff.

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Stichwortverzeichnis

Entschädigung siehe Restitutionsrecht Entschädigungsfonds 20 (Fn.), 222 f. Entschädigungsregime 105 ff. Erga Omnes siehe Obligationes Erga Omnes Erstattungsansprüche, öffentlich-rechtliche 210 Europäische Kommission 124 Europäische Menschenrechtskonvention 58, 71, 88, 103 ff., 117 ff., 141, 144, 148 ff., 153 f., 169 (Fn.), 203, 234 Europäischer Gerichtshof 149 f. Europäisches Übereinkommen zur Staatenimmunität siehe Basler Übereinkommen Extraterritorial Jurisdiktion siehe Jurisdiktion Feindrecht 89 (Fn.) Filártiga 15 ff., 32 ff., 95 Flucht ins Privatrecht 30 Folterkonvention, UN 35, 51, 57 ff., 71, 76, 83 f., 105, 119, 138, 148 f., 162 ff. Folterverbot 16, 37, 58, 81, 88, 187, 213 Forderungsverzicht 206 ff. Forti v. Suarez-Mason 20 (Fn.), 95 (Fn.) Forum non conveniens 16, 62, 63 ff. Freibeuter 53 (Fn.) Freies Geleit 43, 127 Fremdenrecht, völkerrechtliches 100 Furundzija 58 Gefangenen-Dilemma 168 Generales Guatemaltecos 56 (Fn.) Genfer Konventionen 53 ff., 71, 115 f., 234 Gerichtsstand siehe Jurisdiktion Gerichtsstand des Vermögens 65 Gesandtenrecht 43 Gewaltmonopol 176 Griechenland 20 (Fn.), 89, 199 ff. Grotius, Hugo 50 ff., 134 (Fn.) Grundnorm 135 Haager Landkriegsordnung 27, 115, 201 ff., 209, 215, 220 ff., 233 f. Haftbefehlsentscheidung 51, 85 f. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 70 (Fn.), 187 Hobbes, Thomas 69 Hoheitsträger 35

Hostes Humani Generis 50 Humanitäre Intervention 163, 175 Humanitäres Völkerrecht 27, 71, 97, 109 ff., 112 f., 114 ff., 194, 200 f., 209, 212, 216 ff. Humberto Alvarez-Machain 28, 30, 62, 64, 94 ff., 120 ff., 211 ff. – Sondervotum 132 ff., 198 Hussein, Saddam 177 Hybrid 28, 34, 126 f., 155, 157 f., 196 ff. Immunität 30, 34, 38, 67 ff. – ratione materiae 68, 73, 80, 85 – ratione personae 67, 76, 84 – Staatenimmunität 40 Immunität von Staatsoberhäuptern 67 Immunitätsverlust 71 ff. Immunitätsverzicht 71 ff. In-Absentia-Verfahren 52 Individualanspruch, völkerrechtlicher 95 ff., 112 ff., 129 ff. siehe auch cause of action Individuum im Völkerrecht 26 Inlandsbezug 65, 214 f. Instanzenzug, national-völkerrechtlich 143 ff. International Human Rights Litigation 16 ff. Internationale Gemeinschaft 86 ff., 159 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 71, 104, 114, 117, 147, 160, 163 ff. Internationaler Strafgerichtshof 23, 29, 54, 98, 108 ff., 246 Intertemporalität 226 f., 234 ff. Irak 160 Ius ad bellum 27 (Fn.) Ius Cogens siehe Jus Cogens Ius Gentium 33, 137 f., 211 Ius in bello 27 (Fn.), 217 (Fn.), 236 Japanisches Recht 143 Jefferson, Thomas 70 Jessup, Philip 32 Jiménez, Marco Pérez 73 Judex Loci Delicti 53 f. Judex Loci Deprehensionis 53 f., 56 Judex Loci Domicilii 53 f. Jugoslawien 90 ff., 160, 177, 233

Stichwortverzeichnis Jurisdiktion 30, 34, 43 ff. – administrative 45 – Auslandsbezug 45 – extraterritoriale 24, 43 ff., 67, 80, 125, 128, 157, 212, 225 (Fn.), 234 (Fn.) – genuine link 46 ff. – Gerichtsstand, vorrangiger 61 f. – justizielle 45 – Personalitätsprinzip 47 ff. – präskriptive 45 – Protektivprinzip 47 ff. – territoriale 35, 44 ff., 191 ff. – Universalrechtsprinzip 26, 49, 63 ff., 212 – Vollstreckungsjurisdiktion 46 – Weltrechtsprinzip siehe Universalrechtsprinzip Jus Cogens 58, 87, 88, 129 ff., 156, 192, 202 f., 248 Justizgewährungsanspruch 65 Kant, Immanuel 181 f. Karadzöic´, Radovan 21, 49, 132 Kelsen, Hans 135 ff., 218 f. Kissinger, Henry 78 Kompensation siehe Restitutionsrecht König, Körper 191 Konsularrechtsübereinkommen 151 f. Kooperation, robuste 170 Kriegsrecht siehe humanitäres Völkerrecht Kriegsverbrechen 24, 200 ff. Kriegsverbrecher-Tribunal 72, 98, 110, 227 Kulturrelativismus 29 Kulturtheorie siehe Völkerrecht LaGrand 150 ff. Law maritime 33 Law merchant 33, 126 Law of Nations 28, 32 f., 121, 126 Law of States 33 Liberalismus siehe Völkerrecht Libyen 40 Local Remedies Rule 64, 209 Locus Delicti siehe Tatort Lohengrin 17 Londoner Schuldenabkommen 207 Lotus-Fall 44, 60 Male Captus, Bene Detentus 123 Marcos, Ferdinand 20, 74 ff.

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Mauer-Gutachten (IGH) 112 ff. Mediatisierung, völkerrechtliche 100 ff., 113 f., 234 Miloševic´, Slobodan 177 Monismus 134 ff., 220 – hybrider 155 ff., 196 f. Multinationale Konzerne 19 Nationalsozialistische Verfolgung 205 ff. Neorealismus siehe Völkerrecht Noriega, Manuel 76 f. Normative Effizienz 159 ff. Notstandsklausel 71 NS-Zwangsarbeit 205 ff., 211 ff. Nuklearwaffen-Gutachten 193 ff. Nulla Poena Sine Lege 55 (Fn.), 71 Obligationes Erga Omnes 86 f., 100 Ordre Public 213 Overall Control 92 Pacta Sunt Servanda 185 Palestine Liberation Organization (PLO) 40 ff. Paquete Habana 42 Par in parem 25, 54, 67 Pareto-Effizienz 168, 176, 181 Partikularrechtssysteme 156 Personalitätsprinzip siehe Jurisdiktion Pinochet, Augusto 25, 77 ff. Piraterie 39, 42, 127 Politikwissenschaft 161 ff. Preußisches Landrecht 229 ff. Princeton Principles 54 f. (Fn.) Principal Offences 43, 127 Principals and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation 108 ff. Princz 19 (Fn.), 20, 88 Privatverbrechen 73 ff. Protektivprinzip siehe Jurisdiktion Radbruch, Gustav 227 Rational-Choice-Modelle siehe Völkerrecht Reagan, Ronald 17 Realismus siehe Völkerrecht Recht – anwendbares 26, 30, 135, 155, 202, 217 – nationales 187 ff. Rechtsschutzbedürfnis 65

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Stichwortverzeichnis

Reichsbeamtenhaftungsgesetz 221, 224 ff. Reparation siehe Restitutionsrecht Republika Sprska 90 ff. Res Publica 47, 81 Restitutionsrecht – gewohnheitsrechtliches 99 ff., 109 ff. – unscharfes Individualrestitutionsrecht 117 ff. – vertragsrechtliches 103 ff. Rogue Regimes 174 Römisches Statut 36, siehe auch Internationaler Strafgerichtshof Ruanda 160 Schadensersatz 15 ff., 94 ff., 205 ff., siehe auch Restitutionsrecht Schmitt, Carl 70, 73, 160 Seeräuberei 53 Seerechtsübereinkommen 52 ff. Self-Executing Norms 145 ff., 184, 224 Sherman Act 48 (Fn.) Sittengesetz 71 f. Sklaverei, Ächtung 169 Sonderregime, Entschädigung 105 ff. Souveränität 44, 67 ff., 232 – anti-souveränes Konzept 69 ff. Souveränitätsdiskurs 86 ff. Srebrenica 90 ff. Staat, illegitimer 87 Staatenimmunität siehe Immunität Staatenverantwortlichkeit 99 ff., 160 staatliche Funktionsträger 34, 67, 72, 84 Staatlichkeit, souveräne 25 Staatsangehörigkeit 50 Staatshaftung siehe Amtshaftung Staatskapitalismus 69 Statut siehe auch Kriegsverbrecher-Tribunal – Nürnberg 49 – Tokio 49 Stiftungsgesetz 222 f. Strafgerichtshof siehe Internationaler Strafgerichtshof Stroessner, Alfredo 15 Suárez, Francisco 159 Subject matter jurisdiction 15 Subsidiarität 62 Supplement 34, 94 ff., 120 ff. Supranationalität 156

Tatort 34, 51 – Dislozität 34, 38, 214 Tel-Oren 30, 36 ff., 95 f., 120 Territorialprinzip siehe Jurisdiktion Territorium 40, 50, 191 Terrorismus 40, 55, 89 (Fn.), 118, 174, 192, 213, 238 (Fn.) Test of Reasonableness 62 (Fn.) Test of Suitability 63 Thatcher, Margaret 78 Torture Victim Protection Act 57, 128 Transformation, völkerrechtliche 140 ff. Transitory Tort Claims 36 Transnationale Menschenrechtsklage – Begriff 16 ff., 32 ff. – deutsche Variante 199 ff. – US-Recht 32 ff., 120 ff. Ubi Ius, Ubi Remedio 120 Universal Islamic Declaration on Human Rights 116 (Fn.) Universalrechtsjurisdiktion siehe Jurisdiktion Universalrechtsprinzip siehe Jurisdiktion Unmittelbare Anwendbarkeit 145 ff., 153, 184 Van Gend & Loos 146 Varvarin 27, 199, 232 ff. Verbrechen – internationale / völkerrechtliche 55, 72 – menschenrechtliches 24 Verdrängungslehre 228, 235 Verfolgungspflicht 50 ff. Verfolgungsrecht 50 ff. Versailler Vertrag 71 f., 209 Völkermord 28, 35, 54 f., 87, 90 ff., 98, 110, 116, 132, 147, 149, 160, 161, 187, 193, 204 Völkerrecht – demokratiefeindliches 132 ff. – Exklusivität 208 ff., 218 f. – Funktionen 164 ff. – Geltungsgrund 165 ff. – Institutionalismus 168 ff. – interessengeleitete Modelle 166 ff. – Kulturtheorie 187 ff. – Liberalismus 172 ff.

Stichwortverzeichnis – Managerial Model 185 f. – Neomarxismus 176 – (Neo-)Realismus 166 ff. – normgeleitete Ansätze 166, 184 ff. – Rational-Choice-Modelle 166 ff. – Regimetheory 168 (Fn.) – Theory of Fairness 185 f. Völkerrechtsfreundliche Auslegung 153 f. Völkerrechtspraxis 37, 164 Völkerrechtssubjekte 87 Vormärz 232 Waterboarding 213 Weimarer Reichsverfassung 217 ff. Weltrechtsprinzip siehe Jurisdiktion

Westfälischer Friede 67, 169 Wilhelm II. von Hohenzollern 71 f., 134 Willkürliche Haft 123 ff. Wirtschaftsrecht, internationales 34 Wohlfahrtsstaat 69 Wohnsitz 38 World War Claims / Litigation 18 f., 88 Zivilprozessrecht, internationales 47 ff. Zone des Rechts 173 Zuständigkeit, internationale – abdrängende 65, 213 ff. – aufdrängende 65 Zuständigkeitsbegründung 125 f. Zwangsarbeit 205 ff.

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