Manual de derecho constitucional I [1a ed.] 9788416935093, 8416935092

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SOCIALES

ISBN 978-84-16935-09-3

Prensas de la Universidad

Manual de Derecho Constitucional I

Eva Sáenz Royo

Manual de Derecho Constitucional I

Eva Sáenz Royo

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL I

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL I Eva Sáenz Royo

PRENSAS DE L A U N I V E R S I D A D D E ZARAGOZA

SÁENZ ROYO, Eva Manual de Derecho Constitucional I / Eva Sáenz Royo. — Zaragoza : Prensas de la Universidad de Zaragoza, 2017 172 p. ; 23 cm. — (Textos docentes ; 267) Bibliografía: p. 163-165. — ISBN 978-84-16935-09-3 Derecho constitucional–España 342.4(460)(075.8) Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

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Eva Sáenz Royo De la presente edición, Prensas de la Universidad de Zaragoza (Vicerrectorado de Cultura y Proyección Social) 1.ª edición, 2017

Colección de Textos Docentes, n.º 267 Prensas de la Universidad de Zaragoza. Edificio de Ciencias Geológicas, c/ Pedro Cerbuna, 12, 50009 Zaragoza, España. Tel.: 976 761 330. Fax: 976 761 063 [email protected] http://puz.unizar.es Esta editorial es miembro de la UNE, lo que garantiza la difusión y comercialización de sus publicaciones a nivel nacional e internacional. Impreso en España Imprime: Servicio de Publicaciones. Universidad de Zaragoza D.L.: Z 1082-2017

1. El concepto de Estado y su evolución 1.1. El Estado como presupuesto del Derecho Constitucional Antes de adentrarnos en el contenido normativo de la Constitución de 1978, objeto central de esta asignatura, es necesario hacer referencia expresa al nacimiento del Estado moderno y su evolución. La constitución es un instrumento de articulación jurídica del Estado y presupone una determinada forma de organización del poder político. De ahí que debamos comenzar las explicaciones de Derecho Constitucional identificando el Estado como poder político organizado y exponiendo los avances habidos en su proceso de juridificación. Comenzaremos, pues, señalando que cuando surgen las primeras Constituciones el Estado como forma de organización de la comunidad política se hallaba firmemente consolidado. Como consecuencia la realidad estatal se configura, desde un principio, como el marco del Derecho Constitucional. El constitucionalismo pretende, precisamente, organizar y reformar esa forma de organización política que llamamos Estado. La primera constitución escrita del continente europeo, la francesa de 1791, se describe como «ley constitucional del Estado» (art. 3, Sección 1.ª, Cap. IV, Título III); en el preámbulo de la Constitución de Cádiz, las Cortes manifiestan que «decretan la siguiente Constitución política para el buen funcionamiento del Gobierno y recta Administración del Estado». Por tanto, el derecho constitucional presupone el Estado. Y ¿qué es el Estado?

1.2. Concepto de Estado En sentido propio el Estado es una forma específica de organizar políticamente una sociedad nacida en Europa tras el Renacimiento, que se generaliza con la Paz de Westfalia (1648) y que aún a través de múltiples transformaciones ha perdurado hasta nuestros días, es decir, el Estado moderno. Esta forma específica consiste en la organización de una población, asentada de forma estable en un territorio, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder soberano. La «soberanía» supone el monopolio del poder hacia dentro del país y la independencia del mismo hacia fuera. El Estado es soberano porque es un poder

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único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en sus relaciones con los demás Estados. En la Edad Media no existió el Estado en el sentido de una unidad de dominación, independiente del exterior y única en el interior, que actuara de modo continuo con medios de poder propios, y claramente delimitada en lo personal y territorial. La división del poder político en la Edad Media era una «poliarquía». Casi todas las funciones que el Estado moderno reclama para sí estaban entonces repartidas entre los más diversos depositarios de carácter privado. El poder político estaba limitado, en lo interno, por los numerosos depositarios de poder feudales, corporativos y municipales y, en lo exterior, por la Iglesia y el emperador. La aparición del poder estatal monista se produjo según formas y etapas muy distintas en las diversas naciones, aunque se suele señalar la Paz de Westfalia (1648) como la fecha en que esta forma de organización política se generaliza en Europa al establecerse fronteras ya fijas.

1.3. El pueblo del Estado. El concepto de nación La existencia de una población específica aportando un límite personal para la aplicación de las normas estatales es un requisito indispensable para la existencia del Estado. En el Estado absolutista, el pueblo del Estado era definible como el conjunto de sujetos (de súbditos) del poder real. La sumisión a este poder era el lazo de unión de los componentes de la organización estatal. En el Estado constitucional, el pueblo se define como el conjunto de individuos que posee derechos políticos o «de ciudadanía» y, por tanto, participan en el ejercicio del poder público. Para hacer referencia al pueblo de un Estado se utiliza también el término nación. Pero este término puede también hacer referencia a otra realidad distinta del pueblo del Estado. Por esto se distinguen dos conceptos de nación.

1.3.1. Concepto jurídico-constitucional de nación: Estado-nación-soberanía Ya en los orígenes del constitucionalismo, para hacer referencia a la población del Estado se utiliza el término nación, ligado al concepto de Estado y de soberanía. Así, el art. 3 de la Declaración francesa de 1789 dice que «el origen de toda soberanía reside en la Nación»; o la Constitución española de 1812 que se inicia con el Título I «De la Nación española y de los españoles». Se trata de lo

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que la STC 31/2010 (FJ 12) llama el concepto jurídico-constitucional, ligado al concepto de soberanía. También en el lenguaje coloquial está muy extendido el uso del término nación como sinónimo de Estado. Ej. Relaciones internacionales, Derecho Internacional, ONU. Se habla también muy habitualmente de Estados-nación.

1.3.2. Concepto político de nación: la nación antes del Estado Pero con el concepto de nación podemos referirnos también a un conjunto de personas que, además de creer tener unos caracteres objetivos comunes (históricos, culturales, étnicos, religiosos y lingüísticos), se halla asentado desde hace tiempo en un determinado territorio, sobre el que existe una conciencia de poseer derechos y la intención o el deseo de establecer una estructura política autónoma. En este concepto dos son los elementos clave: un elemento objetivo, el asentamiento sobre un territorio; un elemento subjetivo, la voluntad de tener un destino político común. Según algunos politólogos, ese destino político común no tiene por qué ser el Estado. En algunos de los planteamientos más recientes sobre el tema nacional, se insiste en que, dada la evolución del mundo y la pérdida de soberanía de los Estados, de la aspiración a ser nación no se deduce ya la voluntad de crear un Estado independiente. Pero ¿existen realidades que se correspondan con el concepto de nación? Lo cierto es que son imposibles de definir en términos objetivos.

1.4. Etapas históricas del Estado moderno Las principales etapas o fases que el Estado moderno ha atravesado desde su aparición se reconocen con los nombres de Estado absoluto, Estado liberal, Estado totalitario y el actual Estado democrático social.

1.4.1. El Estado absoluto Fue la época absolutista en la que nació el Estado moderno (siglos XVII y XVIII). Se caracteriza por la concentración del poder en manos del monarca. Sus teóricos principales fueron Maquiavelo, Bodino y Hobbes. Los tres primeros Estados modernos absolutos fueron Inglaterra, Francia y España. En El Príncipe (1513) de Maquiavelo, se encuentran los orígenes propiamente dichos de la idea del Estado moderno, donde se introduce el término

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lo stato para designar el nuevo status político. Su obra es una exhortación a la unidad italiana y el instrumento de esa unidad es el Stato. En Los seis libros de la República (1575) de Bodino se define los más característico del Estado: la soberanía como poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leyes. Pretendía establecer la supremacía del poder del Rey frente a los estamentos feudales, imperiales o eclesiásticos. En el Leviatán (1651) de Hobbes, se tratará de justificar racionalmente esa monarquía absoluta que se pone en entredicho en Inglaterra. Con él la soberanía deja de significar supremacía para ser monopolio. Según su teoría se delegan los derechos de los individuos en un poder soberano, que puede ser un hombre o una asamblea, y que va a sustituir la voluntad de todos y a representarlos a todos. Así los individuos superan el estado de naturaleza (en el que «el hombre es un lobo para el hombre») y la situación de «guerra de todos contra todos» para alcanzar el status civilis que instaura la paz social: objetivo y justificación del Estado. Hobbes prefiere la monarquía absoluta porque ofrece mayor seguridad.

1.4.2. El Estado liberal de Derecho El comienzo histórico del Estado liberal se sitúa a finales del siglo XVIII, concretamente con la Revolución francesa de 1789. Se toma como origen esta revolución porque fue la de mayor influencia en el continente europeo. Sin embargo, los ideólogos de la Revolución francesa estuvieron influenciados por la revolución inglesa del siglo XVII y la revolución en EE.UU. En España, el Estado liberal comienza con la Constitución de 1812 aprobada mientras España estaba inmersa en la guerra de la Independencia y estando Fernando VII en poder de los franceses. La etapa del Estado liberal se extenderá hasta 1914 (estallido de la Primera Guerra Mundial), es decir, durante todo el siglo XIX. Hay tres autores básicos en la Revolución francesa. En primer lugar, Voltaire con su feroz crítica a la monarquía y su elogio del sistema británico. Su obra fundamental fueron Las cartas inglesas de 1734. Por otra lado, Montesquieu que desarrolla la doctrina de la división de poderes. Su obra fundamental fue El espíritu de las Leyes (1748). La aportación de Montesquieu al constitucionalismo moderno consistió esencialmente en dos tipos de consideraciones: 1) No se limita a describir una realidad, la inglesa, sino que establece un principio o criterio de conducta: la garantía de la libertad exige la existencia de varios poderes dentro del Estado. 2) Cada uno de esos poderes deberá llevar a cabo, independientemente de los demás, una de las funciones básicas del Estado. Por tanto, cada una de las tres

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funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. La fórmula de la separación de poderes ha sido, desde el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo. Por último, Rousseau cuya doctrina se destila en la obra Del contrato social (1762). Partiendo de una antropología optimista, en la que el hombre nace libre y bueno, pero luego se encadena por todas partes. Entiende que la libertad es algo inherente al hombre de la que no puede hacer dejación. Mediante el contrato social se acuerda que se forme el Estado, pero sin dejar su libertad (frente a la libertad natural, la libertad civil limitada por la voluntad general). Características fundamentales del Estado liberal: 1) Triunfa el concepto de soberanía nacional, frente a la soberanía real del absolutismo. Las revoluciones americana y francesa, origen del constitucionalismo, acogerán la doctrina de la soberanía nacional, formulada por Sieyès. El titular de la soberanía no son los ciudadanos, sino la nación, como entidad que comprende a los ciudadanos pero que es superior y distinta a ellos, y que abarca también la Historia pasada y futura. Esta concepción implica la necesidad de la representación política y admite reservar el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos más cualificados (sufragio restringido), con la justificación de que son quienes mejor pueden personificar a la nación. Esta es la concepción que mantienen nuestras Constituciones de 1812 y 1869 y la de 1837 con matices. 2) Frente a la concentración de poderes anterior, se instaura la teoría de la separación de poderes. 3) Aparecen las declaraciones de derechos. Las declaraciones de derechos más importantes son la inglesa, el Bill of Rights de 1689, y la francesa, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. 4) Aparición del constitucionalismo. Las constituciones que surgen de las revoluciones en los siglos XVII y XVIII pretenden limitar los poderes del rey, y acabar con el régimen político de la Monarquía absoluta, mediante la regulación de los poderes del Estado (división de poderes) y el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos. De ahí que sea precisamente a través de las constituciones como se recoge la doctrina de la separación de poderes, que constituirá la parte orgánica de la constitución, y las declaraciones de derechos (parte dogmática). 5) El nacimiento del Estado de derecho y el imperio de la ley. El Estado de derecho implica el imperio de la ley y la autolimitación del Estado por medio del Derecho. Conllevará por tanto: a) el sometimiento de la

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Administración al principio de legalidad; b) la responsabilidad de los poderes públicos por sus actos; c) el control judicial de la Administración. También los ciudadanos se encontrarán sometidos al ordenamiento jurídico. Actualmente para que un Estado pueda ser calificado de Estado de derecho se exige no solo el imperio de la ley, sino que además esa ley sea expresión de la voluntad popular. Es decir, se exige que sea un Estado democrático. Esto se debe a que en el período intermedio entre las dos guerras mundiales, ciertos regímenes como el nacionalsocialismo, el fascismo italiano y el franquismo, se autocalificaron como Estados de Derecho. Estos regímenes eran un Estado de Leyes, que no de Derecho, es decir, un Estado que también se autolimita por medio de las normas jurídicas. Sin embargo, estas normas jurídicas no emanan de la voluntad popular. 6) Oposición entre Estado y sociedad. El Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de límites bien definidos, con regulaciones autónomas y con unas mínimas relaciones. Adam Smith, en su obra La riqueza de las naciones, es categórico al hablar de las funciones del Estado: 1. Llevar a cabo aquellos servicios que no pertenezcan al ámbito de las empresas privadas: el Estado debe realizar aquello que la empresa privada no quiere hacer. 2. Garantizar el orden público. La seguridad pública debe estar garantizada para que la sociedad civil se desarrolle libremente. 3. Garantizar la defensa nacional.

1.4.3. El Estado totalitario Surge en el período de entreguerras y sus manifestaciones más relevantes serán el Estado marxista ruso y el Estado nacionalsocialista alemán. Se caracteriza por: 1) Concentración de la totalidad del poder en manos de un grupo o partido que no permite la actuación de otros partidos. 2) El incremento del poder del Estado y su intervención en todos los aspectos de la vida de la comunidad. El poder no es ya solo político, sino también económico (planificación económica), social (tiende a la eliminación de las clases sociales el Estado marxista; o a consagrar la hegemonía de la raza aria el Estado nacionalsocialista), e incluso espiritual o religioso (la guerra misma es un

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instrumendo apto para la realización de los fines del Estado en las guerras de anexión nazis, en las guerras revolucionarias comunistas). 3) El individuo pierde valor frente al Estado, todas las esferas de actuación de la vida humana son susceptibles de intervención estatal. 4) La base social no es generalmente la nación sino que puede ser directamente el proletariado (totalitarismo marxista) o la raza (nacionalsocialismo).

1.4.4. El Estado social y democrático de Derecho Los valores básicos del Estado liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. No obstante, la experiencia histórica demostró que no todos los colectivos tenían las mismas oportunidades para alcanzar efectivamente esos valores básicos. Esto generó enorme descontento en el proletariado que sumado a la crisis económica del 29 (extendiendo el paro lo que trajo como consecuencia la instauración de los Estados totalitarios fascistas en Europa), al miedo al socialismo de inspiración soviética y gracias a las teorías keynesianas que proponían el control del proceso económico por parte del Estado manteniendo la propiedad privada de los medios de producción, permitieron la aparición del Estado social y democrático de Derecho. A partir de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo europeo acogerá ampliamente la fórmula del Estado social y democrático de Derecho. Así, la ley fundamental de Bonn de 1949, la Constitución italiana de 1948, la portuguesa de 1976 y la española de 1978. Características fundamentales: 1) El Estado social y democrático de Derecho incorpora los principios fundamentales del Estado liberal de Derecho. Así, los nuevos textos constitucionales que surgen terminada la Segunda Guerra Mundial recogerán la teoría de la división de poderes y una declaración de derechos de los individuos. Se mantiene, además, el imperio de la ley y, por tanto, el Estado de derecho. 2) Triunfa el concepto de soberanía popular y con él el de sufragio universal. Es lo que aporta la noción de Estado democrático. 3) La noción de Estado social: el Estado social, Estado de bienestar o Welfare state es una nueva modalidad estatal surgida en los países neocapitalistas. Su objetivo es la cohesión social, es decir, crear una sociedad igualitaria y justa sin grandes desigualdades sociales.

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Con la finalidad de que las clásicas libertades civiles del individuo, reconocidas en el liberalismo, puedan hacerse efectivas en todas las capas de la sociedad, el Estado asume la responsabilidad de ser el regulador decisivo del sistema social. Frente a la oposición entre Estado y sociedad del Estado liberal, en el Estado social y democrático de Derecho existe una tendencia a la estatalización de la sociedad, pero también con una tendencia a la socialización del Estado. Es lo que aporta la noción de Estado social. Frente a la oposición entre Estado y sociedad del Estado liberal, en el Estado social: a) El Estado asume funciones de dirección de la economía. Desde la perspectiva económica, Keynes propuso el control del proceso económico por parte del Estado manteniendo la propiedad privada de los medios de producción. Esta dirección supone la transformación del Estado de un «Estado (predominantemente) legislativo» en un Estado predominantemente administrativo. b) El Estado asegura una justa distribución de lo producido a través de la potestad fiscal. c) El Estado realiza prestaciones sociales: la «procura existencial». El concepto de procura existencial fue formulado originariamente por Forsthoff y puede resumirse como sigue. Dentro del espacio vital en donde el hombre desarrolla su existencia puede distinguirse entre el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y, el espacio vital efectivo constituido por el conjunto de cosas y posibilidades de las que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así, la distribución de los muebles en la propia vivienda pertenece al espacio vital dominado; el servicio público de aguas pertenece al espacio vital efectivo. La civilización tecnológica ha acrecido constantemente el espacio vital efectivo. Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que se carece de poder produce «menesterosidad social». Ante ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, es decir, llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo. La procura existencial no se agota en las medidas a favor de las clases económicamente débiles, sino que se extienden a la generalidad de los ciudadanos. Entre las medidas concretas de procura existencial podrían incluirse medidas de seguridad (defensa frente al deterioro del medio ambiente) y un sistema de prestaciones sociales (salario mínimo, atención a discapacitados).

2. Las formas jurídicas de Estado y las formas de gobierno 2.1. Las formas jurídicas de Estado Con la llegada del constitucionalismo y como garantía de la libertad del individuo, el poder soberano se estructura de manera funcional u horizontal en poder ejecutivo, legislativo y judicial. La relación que exista entre estos poderes, de separación o colaboración, determinará la clasificación de las formas de gobierno o sistemas de gobierno. La forma en que cada uno de estos poderes se estructure territorialmente determinará la clasificación de las formas jurídicas de Estado.

2.1.1. El Estado unitario Lo que caracteriza al Estado unitario, respecto a otras formas de Estado, es la existencia de un único Poder Legislativo. Se trata de la llamada centralización política, que es la centralización de las decisiones más importantes de un Estado, las decisiones legislativas. En todo el territorio del Estado se aplican las mismas leyes y, por tanto, la posición jurídica de los ciudadanos es también uniforme en todo el territorio. El Poder Judicial es también único, aunque los tribunales se organizan según un modelo piramidal, siendo las decisiones de los órganos inferiores revisables por las instancias superiores y, eventualmente, por un Tribunal Supremo. Podemos distinguir dos clases de Estado unitario: a) El Estado unitario centralizado Hay una sola Administración, aunque se integre por una serie de órganos territoriales (de ámbito local, comarcal, provincial, etc.: «desconcentración») que estarán estructurados según criterio de subordinación y sometidos a una única instancia superior, el Gobierno del Estado. Los órganos administrativos territoriales estarán regidos por funcionarios. b) El Estado unitario descentralizado La descentralización es solo de carácter administrativo. La labor de ejecutar las leyes aprobadas por el Parlamento y de desarrollar la acción administrativa se encomienda parcialmente a un conjunto de entes que no se encuentran integrados en una pirámide jerárquica. Por tanto, junto a la Administración estatal, existirá un conjunto de Administraciones municipales (Ayuntamientos) dotadas de autonomía administrativa.

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La autonomía administrativa supone: 1) un mínimo de materias pertenecientes al «interés local» o municipal; 2) la elección popular de todos los miembros del Gobierno municipal; 3) la autoadministración y autorregulación reglamentaria en las materias de su competencia; 4) la no sujeción a órdenes o instrucciones de las autoridades administrativas estatales en esas materias propias; 5) la no revisión o revocación de sus decisiones por la Administración estatal. Solo los Tribunales de Justicia podrán anular los actos de la Administración municipal por la vulneración del principio de legalidad.

2.1.2. El Estado federal Existe un Estado federal cuando las entidades territoriales integradas en el Estado no solo pueden ejecutar con su propia Administración las leyes de este, sino que pueden también ellas elaborar sus propias leyes. Por tanto, junto al Poder Legislativo y Ejecutivo estatal, existen Poderes Legislativos y Ejecutivos territoriales. Esta doble estructura jurídica se hace posible mediante la definición constitucional de las respectivas esferas de acción de los poderes estatales y los poderes autónomos territoriales. El Estado federal tiene su origen en la Constitución norteamericana de 1787. Este modelo ha sido seguido a lo largo de los siglos XIX y XX por multitud de regímenes en Europa (Alemania, Austria, Suiza), Asia (India), África (Nigeria), América (Canadá, México, Argentina, Brasil) y Oceanía (Australia), por citar algunos casos. No obstante la influencia ejercida por el caso estadounidense, la adaptación del modelo en cada país se ha visto matizada por sus propios condicionamientos históricos y políticos. Características del Estado federal: 1) En un Estado federal se superponen los poderes legislativos y ejecutivos de la Unión o Federación, con los poderes legislativos y ejecutivos de los Estados miembros federados. Tanto el Gobierno y legislador federal como los Gobiernos y legisladores de los Estados actuarán directamente sobre los ciudadanos. En el federalismo europeo, el Poder Judicial se reserva en exclusiva a la Federación: hay una sola jerarquía de tribunales. Sin embargo, en el federalismo norteamericano hay dos jerarquías judiciales simultáneas, la federal y la estatal. 2) Esta doble estructura jurídica se hace posible mediante la definición de las respectivas esferas de acción de los poderes de la Unión y los poderes de los Estados miembros por la constitución federal, norma suprema del país. Como

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regla general las constituciones federales reconocen un estatuto competencial uniforme a los Estados miembros. Pero ello no es estrictamente necesario. 3) Los Estados federados regulan sus órganos a través de constituciones particulares. Estas constituciones son elaboradas y aprobadas por los propios Estados. Tienen los Estados autonomía constitucional. Sin embargo, a diferencia de la autonomía constitucional de los Estados soberanos, está bajo las condiciones establecidas por la constitución federal, que limita la capacidad constituyente de los miembros no solo negativamente, es decir, en el sentido de que no pueda estar en contradicción con la constitución federal o con ciertas normas precisas (especialmente los derechos individuales), sino también positivamente, imponiéndoles las formas concretas de su existencia política: por ejemplo, la forma republicana. 4) La existencia de un Tribunal Federal. Le corresponde resolver los conflictos entre los Estados miembros, entre estos y la Federación. En Alemania desempeña esta función el Tribunal Constitucional. 5) El poder impositivo está de una manera u otra repartido entre la Federación y las unidades subestatales para el ejercicio de sus respectivas competencias. 6) El reconocimiento de la soberanía popular y con ello la prohibición de declaración unilateral de independencia de una unidad subestatal. La mayoría de la doctrina añade como característica del Estado federal la participación de los Estados miembros en la formación de la voluntad federal a través de una Cámara de representación territorial. En la práctica, sin embargo, no existen en el derecho comparado cámaras que representen a los territorios. El bicameralismo, que es frecuente en los Estados federales, ha perdido su justificación, ya que las dos cámaras están mediadas por partidos políticos y son de representación política, no territorial. En cualquier caso, se trata este de un tema hoy muy discutido.

2.1.3. La Confederación La Confederación es una vinculación entre Estados, creada por un pacto internacional, que da lugar a un poder que se ejerce sobre los Estados miembros y no, de modo inmediato, sobre los individuos. Históricamente la Confederación ha operado como una fase de transición entre una situación inicial de pluralidad de Estados y una final de Estado único de organización federal (EE. UU., Suiza, Alemania). En la Confederación se crea una organización institucional, un Congreso o una Asamblea Federal (Dieta) y las decisiones comunes son aplicadas por los Estados miembros. El Congreso es un órgano colegiado en el que tienen

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representación los delegados de los Estados miembros. Estos enviados están sujetos a mandato imperativo, es decir, a instrucciones recibidas de sus Gobiernos. A lo sumo la Confederación puede nombrar comisarios, pero estos deben actuar siempre con los medios y los recursos que conceden los Estados. La posibilidad de cada Estado soberano de abandonar la Confederación libremente implica en la práctica la necesidad de que las decisiones de la Confederación sean tomadas por unanimidad, lo que limita considerablemente sus posibilidades de actuación.

2.1.4. ¿A qué modelo corresponde el Estado autonómico? Ha sido una constante en el ámbito tanto académico como político la discusión sobre si España es un Estado federal o no. De hecho, algunas propuestas de reforma son para «convertir» a España en un Estado federal. En España, el régimen franquista había supuesto la instauración de uno de los Estados más centralistas de toda Europa. Uno de los grandes retos que tenían los constituyentes en 1978 era afrontar el proceso de descentralización, fundamentalmente dirigido a dar una salida a la reivindicación nacionalista existente en las provincias catalanas y en las entonces llamadas Provincias Vascongadas. A continuación señalaremos brevemente las decisiones constituyentes que definen el Estado autonómico y su desarrollo, para contrastar nuestro modelo con el modelo federal previamente descrito. Resulta fundamental comenzar señalando que ya en el primer artículo de la Constitución española (CE) se reconoce la soberanía popular (art. 1.2 CE). La atribución de la soberanía al pueblo no solo supone el fundamento de la democracia que se instaura, sino también un rasgo esencial del federalismo y el fundamento de la estabilidad que excluye como modelo de organización territorial la Confederación. El principio de unidad junto con la soberanía popular que pertenece al pueblo español (art. 1.2 CE) es lo que impide la existencia de las soberanías regionales y, con ello, la posibilidad de que las unidades que se constituyen dentro del Estado puedan decidir unilateralmente su separación. Por otra parte, la Constitución garantizó la autonomía política (con Parlamento y Gobiernos autonómicos) en los dos territorios donde las fuerzas nacionalistas habían demostrado una presencia insoslayable tras la celebración de las primeras elecciones democráticas: Cataluña y las tres provincias vascas. Los requisitos establecidos en la fórmula hicieron que también Galicia se incorporara inmediatamente a la autonomía política. La forma de estructurar el poder en estos territorios se correspondía, pues, con el modelo federal, según el cual los ciudadanos de los mismos están sometidos a una doble estructura de poder, cuya

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esfera de competencia estaba definida por la constitución y garantizada por el Tribunal Constitucional. Pero en la toma de decisiones los constituyentes no se quedaron ahí. Añadieron algo que, en cierta forma, desdecía la apuesta que parecía hacerse respecto (al menos) a una parte del territorio. A través de la DA 1.ª CE se permitió que en el territorio vasco y navarro se reconociera un sistema de financiación que más bien parece corresponder a estructuras confederadas, ya que la titularidad, recaudación, gestión e inspección de la práctica totalidad de los impuestos se reconocía como competencia de las entidades territoriales, pasando una parte al Estado para compensar los servicios generales que presta en los respectivos territorios (el cupo). Al más puro estilo de la Confederación de Estados. Y hasta aquí las decisiones sobre el modelo de organización territorial del poder, ya que respecto al resto del territorio, el modelo territorial queda desconstitucionalizado. Por una parte, el acceso a la autonomía y la concreta esfera de acción se hacen depender del llamado principio de voluntariedad o dispositivo (cada territorio decide libremente). Por eso en el sistema de distribución de competencias, se reserva al Estado la competencia sobre toda una serie de materias. Sobre el resto tendrá que decidir cada territorio a través de su estatuto de autonomía, que es una norma paccionada entre el Parlamento del Estado y de la Comunidad Autónoma. Pero, además, el ejercicio del derecho a la autonomía no tenía un resultado claro. No tenía por qué ser de autonomía política. Podía ser autonomía administrativa propia de Estados unitarios. En definitiva, que la constitución posibilitaba para el resto de los territorios tanto la existencia de un Estado unitario y centralizado como la de uno unitario pero descentralizado, e incluso uno sustancialmente federal. Pero si bien constitucionalmente todo era posible y nada seguro para la mayor parte del territorio del Estado, el desarrollo de estas previsiones constitucionales ha llevado a que todo el territorio del Estado ha ejercido su derecho a la autonomía y se ha constituido en CC. AA. Y, además, el ejercicio de este derecho a la autonomía ha resultado corresponderse con el propio de los federalismos. Todas las CC. AA tienen autonomía política y tienen sus propios Parlamentos y Gobiernos autonómicos. Es decir, salvo por el concierto vasco y navarro, las previsiones constitucionales y el desarrollo político nos ha llevado a un modelo donde la soberanía reside en el pueblo del conjunto del Estado y donde los ciudadanos se hallan sometidos a una doble estructura del poder, donde las esferas de acción se definen en la constitución y están garantizadas por el Tribunal Constitucional. Es decir, a excepción del concierto vasco y navarro, estamos ante un Estado federal de hecho, pero no reconocido constitucionalmente.

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Las diferencias fundamentales entre el Estado federal y el Estado autonómico residen: 1) En el concierto vasco y navarro, que se corresponde más bien con un modelo confederal. 2) Consecuencia del principio dispositivo, en materia competencial nuestro Estado autonómico tiene una peculiaridad que lo distingue del resto de los Estados federales. Concretamente en el Estado autonómico la distribución competencial no se contiene exclusivamente en la constitución, sino también y sobre todo en los estatutos de autonomía. 3) De ahí que mientras los Estados miembros de un Estado federal poseen autonomía constitucional, de manera que pueden aprobar sus constituciones sin intervención del poder central, en cambio, los estatutos de autonomía son establecidos y aprobados por el poder central y son leyes de este poder. A salvo del concierto vasco y navarro y estas diferencias jurídico-formales, el Estado autonómico se corresponde sustancialmente con el modelo federal.

2.2. Las formas de gobierno Haciendo abstracción de otros criterios de clasificación de las formas de gobierno, es la teoría de la división de poderes la que utilizaremos como criterio de clasificación de los sistemas políticos de gobierno. La aplicación estricta del principio de separación de poderes, referido al ejecutivo y al legislativo, ha constituido una excepción en la historia constitucional. Desde un principio se hizo evidente que no era factible una separación de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes. De esta manera, las diferentes formas de gobierno representan modelos distintos de adaptación de la doctrina de la división de poderes en la práctica. Además, el desarrollo de los partidos políticos ha generado una revisión radical del esquema clásico de la división de poderes tal y como se concibió originariamente, y en especial de la antinomia ejecutivo-legislativo.

2.2.1. El sistema parlamentario En el sistema parlamentario, junto a la existencia de una división de poderes, el texto constitucional fija los mecanismos para que tal división sea flexible y quede garantizada una estrecha comunicación entre el poder ejecutivo y el legislativo.

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Sus notas esenciales son: a) El ejecutivo bicéfalo y la institución del refrendo Existe una disociación entre las funciones del Jefe del Estado (rey, presidente de la República) y las del Jefe del Gobierno, que son confiadas a órganos distintos. Se transfieren las competencias que tradicionalmente correspondían al Jefe del Estado al Jefe del Gobierno. Ello nos permite hablar de un «Ejecutivo bicéfalo de fachada», ya que en realidad solo un órgano (el Gobierno) ejerce el Poder Ejecutivo, y el Jefe del Estado se limita a encarnar la continuidad del Estado sin participar realmente en el ejercicio del poder. Aun cuando el Rey o Presidente sean formalmente autores de muchos actos del Estado, estos actos deben contar con la contrafirma o refrendo del Jefe del Gobierno o de un ministro que con ello asume la correspondiente responsabilidad. En el sistema parlamentario, el Jefe del Gobierno es nombrado siempre, formalmente, por el Jefe del Estado. b) Relación de confianza entre el Parlamento y el Gobierno Hay una relación de confianza entre el Parlamento y el Jefe del Gobierno, lo que significa que el segundo debe contar con el apoyo de la mayoría parlamentaria. Este apoyo puede ser expreso mediante la «votación de investidura» o bien de forma tácita, presumiendo la confianza (caso llamado parlamentarismo negativo). El Jefe del Gobierno designará a los ministros y se constituirá el Gobierno como órgano colegiado que adopta sus decisiones previa deliberación. Por lo común, los miembros del Gobierno o parte de ellos son también miembros del legislativo. Si no lo son, tienen derecho a participar en las sesiones parlamentarias, con voz pero sin voto. A partir de ahí el Gobierno interviene en las funciones parlamentarias mediante la iniciativa legislativa, colabora en la elaboración del orden del día de las Cámaras y participa en las sesiones de las mismas, por propia iniciativa o a petición del Parlamento. Presenta también los proyectos de Presupuestos. c) El principio de la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento Supone que el Gobierno ejerce el Poder Ejecutivo hasta que se ve privado de la confianza del Parlamento. De hecho, el Parlamento puede exigir y obtener la dimisión colectiva del Gobierno. Dos son los cauces específicos mediante los

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cuales el Parlamento puede exigir responsabilidad política al Gobierno: la moción de censura y la cuestión de confianza. Tiene su origen en el impeachment del sistema británico, con el cual la Cámara de los Comunes podía acusar a un ministro o alto funcionario de la Corona para que fuera juzgado por la Cámara de los Lores. d) La disolución del Parlamento por el Gobierno En contrapartida, a la revocación de la confianza parlamentaria (y, por tanto, a la remoción del Gobierno), corresponde al órgano ejecutivo el derecho de disolución del Parlamento, es decir, la facultad de poner fin anticipadamente a la vida de las Cámaras y provocar nuevas elecciones al Parlamento. Representa una forma de resolver el desacuerdo eventual entre el Gobierno y la mayoría parlamentaria. Paradójicamente, si bien este sistema es consecuencia histórica del progresivo protagonismo del Parlamento, la práctica ha supuesto en la mayoría de los Estados la debilidad del Parlamento frente al Gobierno, acercándose cada vez más a sistemas presidencialistas. Y es que el principio de responsabilidad política del Gobierno con la finalidad originaria de destituirlo ha sido apenas practicado por el Parlamento por el protagonismo de los partidos políticos. La división tradicional entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo queda sustituida actualmente por la existente entre Gobierno-Mayoría parlamentaria, de un lado, y Oposición-Minoría parlamentaria. De esta forma, solo un fraccionamiento dentro del partido que apoyó al Gobierno podría hacer caer a ese Gobierno. A esta dificultad se suman las medidas del parlamentarismo racionalizado (moción de censura constructiva y exigencia de mayorías cualificadas). En España, por ejemplo, con una moción constructiva (con necesidad de candidato alternativo), la necesidad de que se apruebe por mayoría absoluta y un fuerte bipartidismo hasta 2015, el protagonismo del partido que ocupaba el Gobierno en la función legislativa y la debilidad del partido que ocupaba la oposición en la función de control directo sobre el Gobierno han sido claros. El Parlamento ha pasado a ser el escenario de la confrontación partidista.

2.2.2. El sistema presidencial Con frecuencia suele presentarse al sistema norteamericano como arquetipo de los sistemas presidenciales o de separación de poderes. El sistema presidencial representa la aplicación literal de la teoría de la división de poderes, elaborada por Montesquieu, a quien los constituyentes de Filadelfia conocían fundamentalmente a través de los escritos de Blackstone.

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Elementos del sistema presidencial: a) Ejecutivo monista En el sistema presidencial, el ejecutivo se concentra en las manos de una persona, que es a la vez Jefe del Estado y del Gobierno, y que dispone de una considerable autoridad, derivada de su origen popular: el presidente es elegido por sufragio universal directo o, como en EE. UU., mediante compromisarios. No existe la figura del Gobierno como órgano colegiado y solidario. El presidente es auxiliado en sus tareas por los secretarios, estrechos colaboradores que conforman simplemente un órgano consultivo que no adopta decisiones colectivas. b) Independencia recíproca del Ejecutivo y del Legislativo El presidente no necesita de la confianza de las Cámaras Legislativas, que son elegidas, a su vez, por el pueblo. Esta legitimidad democrática independiente del presidente y de las Cámaras determina que no tengan acomodo ni el principio de la responsabilidad política del Ejecutivo ni la facultad de disolución de las Cámaras. En este sentido, cada órgano depositario del poder tiene asegurada su existencia durante el tiempo que dura su mandato. Una vez elegido un presidente, no puede sustituirse por otro durante el mandato que le corresponde, aunque su política se revele patentemente inadecuada; lo mismo ocurre con el Parlamento. Esto explica que en principio cada poder desarrolla sus funciones sin interferencia del otro. c) Mecanismos de coordinación funcional Según las notas vistas hasta el momento, el sistema presidencial se caracteriza por la independencia del Ejecutivo frente al Legislativo. En su formulación teórica, desemboca en un verdadero aislamiento de los poderes, pero la práctica demostró que una separación absoluta era impracticable. El desarrollo de ciertas prácticas políticas, y el nacimiento y predominio de los partidos políticos, demuestra que en la actualidad el sistema presidencial viene marcado también por una cierta flexibilidad. Así el Presidente puede participar en la función legislativa mediante el veto de las leyes aprobadas por el Congreso, veto solo superable por mayorías cualificadas. Además, el Presidente dispone del poder de dictar mensajes a las Cámaras, en los que puede incluir propuestas legislativas. Corresponde al presidente elaborar los Presupuestos de la República, sujetos a la aprobación del

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Congreso. El presidente puede introducir proyectos de ley indirectamente, mediante miembros del Congreso afines a su línea política. También puede intervenir en la reunión de las Cámaras, ya que puede convocarlas extraordinariamente o fijar su plazo de vacación si no se ponen de acuerdo. También se admite la legislación delegada. El Congreso tiene cierta participación en la acción del Ejecutivo. Los nombramientos de altos cargos del Ejecutivo han de verse ratificados por el Senado. Este debe también ratificar los tratados firmados por el presidente. Además, el Legislativo puede formar comisiones de investigación y ejercer la acción criminal (impeachment) contra el presidente. En política exterior, el Congreso puede fiscalizar y también debe aprobar los créditos para la guerra. El resultado de estos frenos y contrapesos ha sido muy diverso en los sistemas presidenciales. En EE. UU. ha servido para crear un sistema estable, que garantiza un alto grado de libertad política y un equilibrio de poderes con predominio del Ejecutivo. Sin embargo, el sistema presidencial no ha mostrado las mismas virtudes en otros contextos, en que se ha mostrado proclive a dar lugar a regímenes personalistas y autoritarios, así como a favorecer la inestabilidad política y constitucional.

3. El concepto y contenido de la constitución 3.1. El concepto actual de constitución La constitución es el gran invento jurídico de las revoluciones liberales, y es a partir de ese momento, y solo a partir de entonces, cuando podremos hablar de constitución. Los textos que se adoptan en los territorios de la futura Unión americana entre la Declaración de Independencia en 1776 y la adopción de la Constitución federal de 1787 van a ser las primeras constituciones escritas de la historia. Y lo que verdaderamente caracteriza a estos textos constitucionales es la afirmación radical de la libertad del individuo como criterio esencial de la organización del Estado. No hay que olvidar, no obstante, que esta limitación del poder fundamentada en la libertad del individuo tiene su inspiración en el constitucionalismo británico, fraguado ya en el siglo XVII y que servirá de ejemplo al constitucionalismo americano y francés. La Gloriosa Revolución de 1688 en Gran Bretaña había dado lugar a la aprobación de un Bill of Rights el 13 de febrero de 1689, que junto con otros textos acabaron por introducir en Gran Bretaña los principios del rule of law y la soberanía parlamentaria. Uno y otro son limitadores de las potestades de los reyes ingleses, que se convertirían en los primeros monarcas constitucionales europeos. No obstante, la interpretación que se hace en los territorios de la futura Unión del constitucionalismo británico, una interpretación idílica vinculada con la libertad y la superioridad jerárquica, inspiró, sobre todo a partir de la crisis de 1776, la aparición de los primeros textos constitucionales y, con ellos, del concepto de constitución. El concepto de constitución que surge de las revoluciones liberales y que hemos dado en llamar normativo o —con García Pelayo— racional-normativo, constituye la base de la idea actual de constitución y sobre la que se ha construido la ciencia del Derecho Constitucional. Se trata de un concepto que no pretende ser «neutral» o «despolitizado», sino que responde claramente al programa del Estado liberal-burgués. En este sentido, son básicamente dos los rasgos que lo caracterizan.

3.1.1. El concepto de constitución a partir de su contenido Históricamente lo que permite distinguir las constituciones de textos jurídicos anteriores es su contenido. Lo que caracteriza a los textos constitucionales es la afirmación radical de la libertad del individuo como criterio

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esencial de la organización del Estado. Las constituciones que surgen de las revoluciones en los siglos XVII y XVIII pretenden limitar los poderes del rey, y acabar con el régimen político de la Monarquía absoluta. La ideología de fondo que servía de base a la idea de constitución es la del pesimismo antropológico. Un pesimismo que se ve en Madison en El Federalista: «Quizás pueda reprochársele a la naturaleza del hombre el que sea necesario todo esto para reprimir los abusos del Gobierno, ¿pero qué es el Gobierno sino el mayor de los reproches a la naturaleza humana?» Ciertamente, «si los hombres fueran ángeles, el Gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo los controles externos que los internos del Gobierno». Será la necesidad de «organizar un Gobierno que ha de ser administrado por hombres para hombres» la que exigirá dividir los poderes y coordinarlos entre sí. Las dos vías de garantizar la libertad y limitar el poder público serán: 1) la regulación de los poderes del Estado (división de poderes): parte orgánica de la constitución; 2) el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos: parte dogmática de la constitución. De hecho, el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea Constituyente francesa en los inicios del constitucionalismo moderno, mantenía que «toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos, y establecida la separación de poderes carece de constitución». Además, es la voluntad de la nación soberana la única que dota de legitimidad al poder y al derecho y, desde el momento en el que la soberanía ya no pertenece a un individuo o a una oligarquía, el Gobierno representativo se configura como única forma de organizar el ejercicio del poder político. Se hace necesaria la mecánica de la representación.

3.1.2. La constitución como norma jurídica suprema Desde un punto de vista formal, los constituyentes liberales estarán de acuerdo en la consideración de la constitución como norma jurídica suprema. La constitución es la norma jurídica fundamental y primera de la comunidad, de ahí que su modificación no pueda llevarse a cabo por los órganos e instituciones del Estado que existen por la constitución y derivan de ella sus poderes. De ahí que al concepto racional de constitución le sea inherente la distinción entre poder constituyente y poder constituido, de forma que solo al primero le corresponde decidir sobre la constitución como totalidad o sobre sus reformas parciales. Esta concepción liberal de constitución irá perdiendo en Europa, no así en EE. UU., sus postulados esenciales durante el siglo XIX. Así, en Europa se

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considerará la constitución, durante un largo período de tiempo, como mero documento político y, en el caso americano, en la afirmación, desde los momentos inmediatamente posteriores al triunfo revolucionario y a la aprobación del texto supremo de 1787, de la consideración de la constitución como documento jurídico. En Europa, los primeros textos constitucionales pretendían orientar a los poderes públicos, más que crear normas cuyo cumplimiento fuera efectivamente exigible mediante un sistema de garantías jurídicas. Así, las declaraciones de derechos aparecieron como proclamaciones solemnes, pero usualmente no pretendían crear inmediatamente unos derechos exigibles ante los tribunales. En cuanto a la parte orgánica de la constitución, su cumplimiento era difícilmente susceptible de control por los tribunales. La efectividad de las normas constitucionales dependía en gran medida del acatamiento voluntario y espontáneo por parte de los actores políticos. A pesar de todo, la experiencia histórica muestra que muchos de estos documentos contribuyeron a la transformación del ordenamiento y que sus mandatos fueron realmente cumplidos. En EE. UU., la idea de constitución como norma jurídica suprema es obra, sin olvidar los precedentes doctrinales de El Federalista, de la Revolución norteamericana, a través de un proceso de creación jurisprudencial que suele situarse en la célebre sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury vs. Madison. En esta sentencia, se planteaba la cuestión de si una ley votada por el Congreso y contraria a la constitución podría continuar siendo aplicada. El juez Marshall proclama contundentemente la superioridad jerárquica de la constitución. Tras la Primera Guerra Mundial, y sobre todo después de la Segunda, se considera la constitución como norma jurídica suprema también en Europa. La afirmación de la constitución como norma jurídica suprema implica: 1) Que es norma jurídica, forma parte del ordenamiento jurídico, por lo que sus normas vinculan tanto a poderes públicos como privados. 2) Que no solo forma parte del ordenamiento jurídico, sino que se encuentra por encima de las demás normas que lo integran. La supremacía constitucional implica: 1) Un procedimiento especial de elaboración y una ley expresa de reforma. 2) La invalidez de las normas en la medida en que vayan en contra de lo dispuesto por la Constitución. Se trata del control de la constitucionalidad de las leyes, es decir, la sumisión del Poder Legislativo, al que todos los demás están subordinados, a la constitución. En España, será la Constitución de 1931 la primera que garantice la supremacía normativa de la constitución, estableciendo un procedimiento

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agravado de reforma constitucional y el control de la constitucionalidad de las leyes. En definitiva, la constitución es primeramente la norma jurídica suprema de organización del Estado, fruto de la decisión racional del Poder Constituyente y parámetro de validez del resto del ordenamiento jurídico. No hay, pues, constitución al margen de la norma, fruto, como es, de la razón. No hay, pues, juridicidad previa y potencialmente contraria a la racionalizada en la constitución, no hay implícitas cláusulas de intangibilidad, que (por lo demás) quebrarían toda certeza y seguridad en el derecho. Y como tal norma suprema regulará el modo en que se ejerce el poder político y los procedimientos de distribución de competencias para la producción del derecho válido.

3.1.3. La constitución definida por su origen democrático A los dos rasgos típicos del llamado concepto racional-normativo de constitución, que son rasgos típicos del concepto actual de constitución, hay que añadir otro rasgo que define hoy todo texto constitucional. El concepto actual de constitución exige, además, que sea la voluntad del pueblo soberano la única que dote de legitimidad al poder y al derecho; que sea el pueblo, en definitiva, el titular del Poder Constituyente. Actualmente, no hay otra constitución que la constitución democrática. En definitiva, la constitución es la norma jurídica suprema del Estado que responde a un origen determinado (Poder Constituyente democrático) y a un contenido específico (división de poderes y garantía de los derechos).

3.2. La constitución como norma jurídica suprema: el Poder Constituyente y la reforma constitucional La supremacía de la constitución es consecuencia lógica de la distinción entre Poder Constituyente y Poder Constituido, de forma que solo al primero le corresponde decidir sobre la constitución como totalidad o sobre sus reformas parciales. La doctrina del Poder Constituyente fue expuesta por Sieyès en su obra Qué es el tercer estado (1789) y nacerá vinculada al concepto de soberanía nacional. Las razones que conducen a su aparición son, de un lado, si se atribuye la soberanía a la nación ninguno de los tres poderes clásicos puede ser soberano, y, de otro, los poderes clásicos vienen definidos por la constitución del Estado (poderes constituidos), por tanto ninguno de ellos puede ser titular del poder de hacer la constitución. La producción de la constitución postula la existencia de un

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poder distinto de los clásicos, previo a los mismos y superior a ellos. Tal poder corresponde al titular de la soberanía, que en el contexto revolucionario corresponde a la nación. Tal poder de establecer la constitución es el Poder Constituyente. El Poder Constituyente es un poder diferente, anterior y superior a los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial). Su función es la elaboración de la constitución para lo cual utiliza dos instrumentos : 1) a través de un órgano repre-sentativo, de una Asamblea Constituyente, elegida específicamente para esta función y que desempeña su tarea de forma temporalmente separada de cualquier otra; 2) y directamente mediante la aprobación en referéndum de la obra de la Asamblea Constituyente. Así pues, al carácter excepcional de la función constituyente corresponde el carácter excepcional del órgano: Asamblea irrepetible y participación directa del cuerpo electoral. La constitución es el resultado del Poder Constituyente. Eso hace que para la reforma de la constitución se requiera una ley expresa de reforma, ya que si la ley no tiene como objeto la reforma constitucional podrá ser declarada inconstitucional. La reforma de la constitución es el mecanismo jurídicamente ordenado para dar una respuesta política por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan detectarse en el pacto constituyente. El órgano al que se suele confiar la función de reforma constitucional es un órgano complejo, en el que se combina la exigencia de una ley expresa de reforma constitucional del Parlamento con un pronunciamiento expreso sobre la misma del cuerpo electoral.

3.3. La constitución como norma jurídica suprema: modelos de control de la constitucionalidad de las leyes Lo que la experiencia histórica demuestra es que para que la supremacía constitucional se haga factible en la práctica resulta imprescindible el control de la constitucionalidad de las leyes y no tanto un procedimiento de reforma constitucional rígido, que en realidad no tendría que ser tal, sino tan solo expreso. La diferencia del control de la constitucionalidad de las leyes entre Europa y EE. UU. no es solo una diferencia temporal (en EE. UU. nace en 1803 Sentencia Marbury vs. Madison; en Europa tras la Primera Guerra Mundial). La forma de ese control también es diferente.

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3.3.1. Modelo norteamericano: sistema de control difuso Todos los jueces y tribunales ejercen el control de la constitucionalidad de las leyes; no es, por tanto, una función privativa del Tribunal Supremo, aunque este conoce del tema vía apelación, convirtiéndose en unificador de jurisprudencia. Los jueces y tribunales conocen del tema por vía incidental, es decir, con ocasión de un litigio principal. Es decir, los jueces solo conocerán de la constitucionalidad de una ley si así se lo pide alguna de las partes en el proceso con el fin de que en ese caso concreto no se aplique una norma pretendidamente inconstitucional. Si el juez o tribunal considera que la norma es inconstitucional, debe inaplicarla al caso que esté juzgando, pero la ley sigue vigente y, por tanto, es aplicable en supuestos de hecho diferentes.

3.3.2. Modelo europeo: sistema de control concentrado La jurisdicción constitucional está integrada por un único órgano constitucional, el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional se caracteriza por ser especializado, es decir, es el encargado de juzgar con carácter exclusivo y excluyente acerca de la adecuación de las leyes a la constitución e independiente de los otros órganos de los tres poderes clásicos. El Tribunal Constitucional conoce del tema por la vía de acción; solo pueden acudir a él determinados órganos del Estado mediante un recurso (los particulares no tienen legitimación). El juicio se realiza mediante juicio abstracto entre normas, es decir, se enjuicia la inconstitucionalidad de la ley con independencia de ningún caso concreto. Cuando el Tribunal Constitucional determina la inconstitucionalidad de una ley, declara la nulidad de la norma legal, y esta deja de pertenecer al ordenamiento jurídico (se ha dicho que el Tribunal Constitucional es un «legislador negativo»). El Tribunal Constitucional europeo es un órgano artificial inventado por el constituyente democrático del siglo XX para completar la división tripartita clásica de poderes ante la insuficiencia de esta última para controlar el ejercicio del poder del Estado y evitar su desnaturalización autoritaria. Se trata de un producto de la falta de respeto a la constitución por los poderes clásicos del Estado y que pretende imponer a estos desde el exterior el respeto a la voluntad

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del constituyente. Donde la constitución se ha respetado, no ha hecho falta un Tribunal Constitucional. En nuestro país se optó por un sistema concentrado fundamentalmente porque se quiso impedir que fueran los jueces del régimen franquista quienes dispusieran de la constitución.

3.4. La interpretación de la constitución La constitución es un texto abierto y fragmentario lo que en no pocas ocasiones hace precisa la interpretación para concretar su significado. Por ello, la interpretación de la misma es un elemento central de la teoría de la constitución. En este punto, el problema de fondo radica en la tensión entre la inevitable flexibilidad de las normas constitucionales, que vinculan al legislador, y los poderes de control sobre la actividad de este concedidos por la propia constitución al Tribunal Constitucional. Por tanto, el margen de actualización interpretativa del contenido de la Constitución es, sin duda, superior al de cualquier otra norma, pero ello puede conjurarse, como sostiene Böckenförde, mediante una teoría de la constitución constitucionalmente adecuada. Una teoría que, tomando la constitución como referencia normativa cierta, sea capaz de objetivar jurídicamente los valores y principios constitucionales respetando, al tiempo, el pluralismo de una sociedad abierta. Una teoría, desde luego, relativa, pero dirigida a salvaguardar el mínimo de seguridad jurídica que la constitución representa.

3.5. Constitución y globalización La constitución es, ante todo, un instrumento de libertad y limitación del poder que nace en un contexto en el que el Estado era la unidad de poder por excelencia. Desde el constitucionalismo no podemos desconocer, sin embargo, que este contexto ha cambiado y que como consecuencia de la globalización han aparecido otros centros de poder que exceden los límites territoriales del Estado y/o que escapan a su control. Los Estados siguen teniendo el monopolio de la violencia dentro de su propio territorio y la facultad de usarla los unos frente a los otros, pero es indudable que han perdido la libertad de hacerlo con arreglo a su propio criterio. En este sentido, la constitución nacional ya no es suficiente para garantizar la libertad que constituye su razón de ser, y se hace necesario explorar nuevas vías que traten de limitar el poder de estos nuevos centros y de regular un mercado que excede de los límites territoriales de los Estados.

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Para hacer frente a esta necesidad se crean organizaciones sectoriales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), de muy limitada eficacia, o en ámbitos más restringidos, instituciones puramente burocráticas como el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización Mundial de la Salud (OMS) o el Banco Mundial (BM). Pues bien, a partir de una concepción normativista y no soberanista de constitución, las normas que surgen de estos organismos internacionales son calificadas por algunos internacionalistas como «sistema constitucional». Una concepción adecuada de constitución impide, sin embargo, poder extender dicho concepto a estructuras de poder de un ámbito mayor que el del Estado-nación. En el ámbito más restrictivo de la Unión Europea (UE), también se ha pretendido la conceptuación como constitución de los Tratados desde la perspectiva de que los mismos regulan la organización del poder y los procedimientos de creación del Derecho, sus normas son de aplicación directa y prevalecen sobre las estatales, sea cual sea su rango. Pero una auténtica constitución solo podría proceder de un Poder Constituyente conformado por los ciudadanos europeos; un demos europeo que aunque no es imposible, cada vez parece más lejano, ahora escindido entre los ciudadanos de los países ricos y los de los países pobres, entre acreedores y deudores. Solo así (con un origen democrático), sea dicho de paso, podría realmente justificarse la supremacía de estos Tratados sobre la propia constitución, algo que (siguiendo la estela del Tribunal Constitucional alemán) se ha encargado de rechazar el Tribunal Constitucional español. En este sentido, se aplicará preferentemente el derecho de la UE, aunque siempre que «el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la constitución nacional, esto es, siempre que sea respetuoso con la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución» (STC 215/2014, FJ 3). De esta forma, esta prevalencia «no significa que por mor del art. 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales […] ni que el Derecho comunitario, originario o derivado, constituya canon de la constitucionalidad de las normas con rango de ley» (STC 215/2014, FJ 3). Las insuficiencias que en todo caso revelan las constituciones de los Estadosnación en su función de garantía de la libertad por la capacidad limitada de acción que tienen los propios Estados solo pueden abordarse desde un plano supranacional. Y en Europa, desde la propia UE. Algo que hoy más bien parece una quimera.

4. El constitucionalismo histórico español 4.1. Caracteres generales El constitucionalismo en España nace relativamente temprano. El país no se encontraba todavía suficientemente maduro como para asumir plenamente el hecho constitucional. Será en 1808, en plena invasión francesa, cuando se apruebe el Estatuto de Bayona, texto de vigencia efectiva más que discutible y cuya influencia sobre el constitucionalismo posterior no fue especialmente intensa. Poco después, en 1812, se aprobó uno de los textos más emblemáticos de nuestra historia constitucional: la Constitución de Cádiz. Nuestra historia constitucional, desde que comienza en el contexto de la invasión napoleónica de España con el Estatuto de Bayona de 1808, pero sobre todo con la emblemática Constitución de Cádiz de 1812, se ha caracterizado por los siguientes rasgos. La inestabilidad en España fue la pauta dominante de la historia del constitucionalismo. Para confirmarlo nada más ilustrativo que traer a colación una serie de datos: hasta 1978 hemos tenido (siempre que se utilice un criterio muy lato de constitución) siete textos constitucionales (incluyendo entre ellos el Estatuto Real, que era en principio una convocatoria a Cortes). A estos textos hay que añadir las «leyes fundamentales» del franquismo. Pero es que además: a) se dieron textos de constituciones que no llegaron a ser promulgados o que se quedaron en el trámite de la discusión parlamentaria (Constitución non nata de 1856 y proyecto de Constitución Federal de la I República de 1873); b) proyectos frustrados de aprobar un texto constitucional (proyecto constitucional de Bravo Murillo de 1852 y anteproyecto de Constitución de la Dictadura de Primo de Rivera en 1929); c) así como períodos de interrupción constitucional o de suspensión de facto de la vigencia de la constitución (Dictadura de Primo de Rivera de 1923 a 1929). A lo largo del siglo XIX español las constituciones no van a ser sino constituciones de partidos. Precisamente la ausencia de una tradición de «pacto» entre nosotros es una faceta que ha viciado toda nuestra política en los siglos XIX y XX. Las causas son la falta de flexibilidad, la carencia de sentido histórico y el afán de protagonismo de las fuerzas políticas del momento. Las constituciones son el resultado de una de las dos maneras de entender España. Aquella visión liberal que preconiza una auténtica ruptura con el poder absoluto del Rey. Por otro lado, el conservadurismo que considera imprescindible el mantenimiento de la tradición y, dentro de ella, de la importancia de la

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monarquía en nuestro Estado. Es esta corriente más reacia a la limitación del poder del Rey que la constitución constituye. Y consecuencia de que las constituciones no sean sino el reflejo de una de estas visiones y excluyan la otra es que los que se consideren excluidos pretenderán dar al traste con la constitución mediante la aprobación de otra de signo contrario. Y además esto lo harán sin seguir los procedimientos constitucionalmente establecidos. De ahí que la sucesión de las constituciones en nuestra historia siga básicamente un movimiento pendular. La tónica normal era que después de un texto constitucional de carácter progresista se diera paso a uno de tinte conservador, y así sucesivamente. Ejemplo: después del carácter progresista de la Constitución de 1812, tras un largo período de restablecimiento del absolutismo, se promulga el Estatuto Real de 1834, un texto de naturaleza conservadora que sirvió de puente entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal. A este le sucedió la Constitución de 1837, de cierto carácter progresista, para retornar poco después a un texto de impronta conservadora: la Constitución de 1845. Las materias sobre las que se refleja la discrepancia ideológica serán: la titularidad de la soberanía (nacional o compartida); separación de poderes (reconocimiento o no); y la declaración de derechos, especialmente con el reconocimiento de la libertad de religión y de imprenta. Es además propio de este conservadurismo la instauración del bicameralismo: el Congreso y el Senado, sirviendo este último, de composición reaccionaria, para frenar a la primera Cámara. El movimiento pendular de nuestro constitucionalismo es, no obstante, más aparente que real. Efectivamente, existe una diferencia abismal entre la vigencia de las constituciones progresistas y la duración de los procesos políticoconstitucionales de corte conservador. En los 170 años que transcurren desde 1808 a 1978, la vigencia precaria e intermitente de las constituciones progresistas apenas alcanzó los veintiséis años, mientras que las constituciones de expresión conservadora y los períodos dictatoriales o autoritarios consumieron más de cien años. La evolución del constitucionalismo español se caracteriza, además, por un permanente incumplimiento de los mandatos constitucionales, por un falseamiento permanente de sus contenidos. Incumplimiento que supone la aprobación de nuevas constituciones a través de procedimientos inconstitucionales: los cambios constitucionales se expresaron habitualmente (salvo en lo concerniente a la Constitución de 1845, que fue en lo formal una reforma de la de 1837) a través de vías extraconstitucionales, esto es, por cauces distintos a los previstos en los textos para su reforma.

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El falseamiento del contenido constitucional se llevará a cabo por diversos cauces. En primer lugar, por medio de la restricción del sufragio. Fue en 1890 cuando se implantó definitivamente el sufragio universal masculino, pero habrá que esperar hasta 1931 para que sea reconocido también el voto femenino. En segundo lugar, a través del falseamiento electoral, el conocido «pucherazo». La falsificación del sufragio se llegará a convertir en propósito deliberado y público del Gobierno. Y en esta empresa destaca la tristemente célebre figura de Romero Robledo, primer ministro de la Gobernación de Cánovas, a quien se le atribuye la organización del caciquismo como soporte social del fraude electoral. Joaquín Costa, en su libro Oligarquía y caciquismo, va a lamentarse de esa situación en que «cada región y cada provincia se halla dominada por una persona irresponsable, diputado o no, vulgarmente apodado cacique, sin cuya voluntad o beneplácito no se mueve una hoja de papel». Fue corriente durante todo el siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX. Conforme pasen los años, existirán cada vez más distritos electorales (sobre todo determinados distritos urbanos) en los cuales las posibilidades de falsear los resultados van a ir disminuyendo. También se produce falseamiento constitucional por una constante suspensión de los derechos contemplados (que no garantizados) en la constitución respectiva. En el sistema político de la Restauración, por ejemplo, se utilizó de forma abusiva la declaración del estado de guerra con el objeto de hacer frente a situaciones de alteración del orden público, lo que era viva muestra de la ineficacia de la Administración policial para resolver determinados problemas de seguridad.

4.2. La Constitución de Cádiz El primero de los períodos abarca de 1808 a 1843 en que se proclama la mayoría de edad de Isabel II. Se caracteriza por los bruscos enfrentamientos entre liberalismo y absolutismo. Con la Constitución de 1812, primera de vigencia efectiva, España ingresa pronto en el movimiento constitucional que inician la Constitución norteamericana de 1787 y la francesa de 1791. Características generales: 1) Atribuye la soberanía a la nación y el sufragio activo universal, aunque indirecto. Establece la representación nacional en una Cámara única, desligados los representantes de todo mandato imperativo. 2) Recoge de manera dispersa un conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas.

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3) Reconoce, aunque de forma aminorada, la separación de poderes entre el ejecutivo encarnado en el monarca y el legislativo en las Cortes. División que comportaba, en primer término, la atribución del poder ejecutivo al Rey, quien lo compartía con sus ministros. Así, se iniciaban dos técnicas embrionarias que matizaban el poder del monarca: por un lado, la necesidad del refrendo para ciertos actos del rey, lo que derivaba en el traspaso de la responsabilidad real a los ministros, y, por otro, la exigencia de una cierta y embrionaria responsabilidad política de estos ante las Cortes. En segundo lugar, el Poder Legislativo se encomendaba a las Cortes, que pasaban a ser el órgano de la soberanía nacional y que, aparte de poseer la función de crear leyes, disponían también de funciones de orden económico y financiero, de administración y fomento y de orden político y constitucional. En tercer lugar, siguiendo la clásica distinción de Montesquieu, la constitución reconocía como tercer poder a los órganos judiciales encargados de dirimir los conflictos y de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales. 4) Establece el principio racionalista: sistema fiscal uniforme, homogéneo sistema judicial, unidad de códigos, división provincial. Responde, por tanto, a los grandes principios del liberalismo y sirvió como modelo a numerosas constituciones europeas y latinoamericanas. Solo estuvo vigente hasta 1814, cuando Fernando VII declara en el Decreto Real de 4 de mayo de 1814, el primero de los dictados a su regreso, «nulos y de ningún valor y efecto la Constitución y los Decretos de las Cortes de Cádiz», lo que implicaba el retorno al Antiguo Régimen que durará hasta 1833, con el paréntesis del Trienio Liberal (1820-1823) en que se aplicó la Constitución de Cádiz. A la muerte de Fernando VII (1833) y bajo la dirección de María Cristina y del ala liberal de su Gobierno, se puso en marcha la transición al régimen liberal. El absolutismo resulta ya inviable. Esto quedó plasmado en el Estatuto Real de 1834 (redactado por Martínez de la Rosa). Características generales: 1) Técnicamente es una convocatoria de Cortes. 2) No contiene declaración de derechos. 3) Sin establecer una clara separación de poderes, prevé un ejecutivo fuerte emanado de la Corona y un bicameralismo con unas Cámaras convocadas y disueltas por el rey, sin iniciativa legislativa. El Estamento de los Próceres es elegido por el Rey entre la aristocracia de sangre y la Iglesia. El Estamento de los Procuradores es elegido por sufragio censitario. Estando vigente el Estatuto Real se produce el motín de la Granja o la «Sargentada», en 1836, que proclama de nuevo en vigor la Constitución de Cádiz,

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como vuelta a un Estado inequívocamente liberal. Se convocan Cortes Constituyentes que elaboraran una nueva Constitución, la de 1837, que instaura un liberalismo menos auténtico que el de la Constitución del 12. Características de la Constitución de 1837: 1) Establece una soberanía nacional matizada, anuncio de la soberanía compartida y un sufragio activo censitario. 2) Una declaración de derechos más sistematizada. 3) Se quiebra el principio de separación de poderes, ya que se fortalece el poder real y su intervención en el legislativo. Se reconoce el poder de disolución de las Cortes por el rey. Bicameralismo. El Senado ni dependía del Rey ni era cámara representativa. Durante la vigencia de esta constitución, Espartero se hace cargo de la Regencia, en 1840.

4.3. Período isabelino (1843-1868) Las Cortes declaran mayor de edad a Isabel II (tenía 13 años), iniciándose el período isabelino. La alternativa ya no se plantea entre absolutismo y liberalismo, sino entre moderados y progresistas. Como un elemento común del período podemos señalar una constante «toma de partido» de la Corona a favor de los moderados, lo que costó el trono en 1868. En este período una serie de cuestiones provocan la constante discrepancia político-constitucional: titular de la soberanía, fórmula electoral, libertad de imprenta, poderes del rey, estructuración y poderes de las Cortes, Milicia Nacional y autonomía municipal. En 1845 se promulga una nueva Constitución de ideario moderado, plasmado por Donoso Cortés. Características generales: 1) Establece la soberanía conjunta rey-Cortes y el sufragio muy censitario. 2) Restringe algunos derechos y libertades en especial la libertad de prensa. Se establece el Estado confesional y se limita la autonomía municipal. 3) No establece una clara separación de poderes, con fuerte poder del Rey. Bicameralismo. El Senado es nombrado por el Rey. Esta constitución estará vigente desde 1845 hasta 1854, en que se produce el pronunciamiento de Vicálvaro por O’Donell (Manifiesto de Manzanares redactado por Cánovas) que inicia hasta siete intentos de reforma. La Constitución de 1845 se restableció íntegramente en 1867.

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4.4. Período revolucionario (1868-1874) La Revolución se inicia con el pronunciamiento de Serrano, Prim y Topete. Isabel II se exilia a Francia. Se instaura un Gobierno provisional de Serrano. Las contradicciones del régimen moderado y los vicios del sistema conducen a su agotamiento y al inicio del tercer período. Es el Sexenio Revolucionario que a pesar de su brevedad ha dejado importantes huellas en nuestra estructura político-constitucional. Dos son los textos constitucionales del período. La Constitución de 1869 subraya en su «Preámbulo» la soberanía nacional y establece el sufragio activo universal directo (también sufragio pasivo universal: todos lo varones mayores). El texto contiene una extensa declaración de derechos (libertades individuales y colectivas) y una separación de poderes. Prevé una monarquía elegida democráticamente y con poderes definidos. Fortalece el papel del Consejo de Ministros y regula la responsabilidad política del Gobierno ante las Cortes. Mantiene el bicameralismo pero con un Senado elegido, y consagra la libertad de cultos. En 1873 se proclama la Primera República. Se redacta un proyecto de constitución federal que nunca llegó a entrar en vigor. La Constitución de 1873 presenta como novedad más importante el establecimiento de una estructura federal.

4.5. La Restauración (1875-1931) El cuarto período está integrado por la Restauración de la Monarquía, que conoce un claro predominio del núcleo conservador. La ley fundamental del período es la Constitución canovista de 1876 que nace, según su autor, con la intención fundamental de evitar que cada partido pretendiese implantar su propia constitución. De hecho se trata de una constitución elástica que mediante una redacción calculadamente ambigua permitía realizar políticas de muy diverso signo. Permitió así el característico turno de partidos y, por ejemplo, en materia electoral, pasar del sufragio censitario al universal a partir de 1890. Con 47 años de vigencia, es el texto constitucional de mayor duración en la historia española. Abarca el reinado de Alfonso XII (1875-1885), la Regencia de M.ª Cristina y el reinado de Alfonso XIII (1903-1923). Características generales: 1) Soberanía compartida entre el Rey y las Cortes. 2) Reconoce muchos derechos individuales, a semejanza de la Constitución de 1869, pero son remitidos a su desarrollo en leyes posteriores. Además, tiene un sistema de suspensión de garantías de derechos (estados excepcionales) que se

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utilizó muy a menudo. Se proclama la confesionalidad del Estado, con una restringida libertad de cultos. 3) No hay una clara separación de poderes. Se le otorgan grandes poderes al rey, que además de coparticipar en el Poder Legislativo, tiene derecho de veto e intensa intervención en la vida de las Cortes. Establece la inviolabilidad del Rey y la responsabilidad de los ministros y el régimen de doble confianza con que debe contar el Gobierno (Rey-Cortes). Se establece el bicameralismo, pero el Senado ya no está en manos de la Corona como en la Constitución de 1845, aunque los senadores son nombrados fundamentalmente por el rey. La empresa canovista se vio desbordada en el tramo final, ya iniciado el siglo XX, distanciándose progresivamente de la realidad política. Este proceso culminará con la instauración de la Dictadura de Primo de Rivera en 1923. Durante este período se suspendió el juego constitucional vigente, al mismo tiempo que se intentó configurar una nueva concepción del Estado de corte corporativo.

4.6. II República (1931-1939) El quinto período del ciclo constitucional está integrado por la II República, presidida por la Constitución de 1931, inspirada en la Constitución de Weimar de 1919. Dos fueron los temas polémicos de esta constitución: 1) El regional, con la articulación de las bases del llamado por Jiménez de Asúa (presidente de las Cortes Constituyentes) Estado integral, a medio camino entre el Estado unitario y el Estado federal. Su carácter radica en el reconocimiento de la autonomía político-administrativa de aquellas regiones que la soliciten. El Estatuto catalán se aprobó en 1932, el vasco durante la Guerra Civil y el gallego acabó quedándose en proyecto. 2) El religioso, consagrando una separación y casi hostilidad entre la Iglesia y el Estado. Características generales: 1) Se instaura el principio de la soberanía popular y consiguientemente el sufragio universal. 2) Hace una amplia declaración de derechos, incorporando los derechos económicos y sociales que permitan hacer efectivas las libertades clásicas. 3) Establece la independencia del Poder Judicial, el Poder Ejecutivo se comparte entre el Presidente de la República y el del Gobierno, y el Poder Legislativo pertenece al Congreso. Establece un régimen parlamentario en el que el Gobierno responde solidariamente ante el Congreso. El Congreso es unicameral con amplia autonomía. El Presidente de la República es elegido por el

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Congreso y por un número de compromisarios igual al de diputados y tiene poderes de arbitraje. Se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales que velará por la constitucionalidad de las leyes, resolverá los contenciosos entre el poder central y las regiones autónomas y garantizará los derechos fundamentales mediante el recurso de amparo. La Constitución de 1931 supone la base para la de 1978. Los principios estructurales son básicamente los mismos: Estado de derecho (con la constitución como norma jurídica suprema), Estado democrático (con la extensión del sufragio), Estado social (con el reconocimiento de los derechos sociales) y descentralización política.

4.7. El franquismo y las Leyes Fundamentales El resultado de la Guerra Civil fue la victoria del sector nacionalista encabezado por el general Franco, el cual contó con el apoyo abierto de las potencias fascistas europeas y, en parte también, del implícito de algunas potencias democráticas. A través de las Leyes de 1938 y 1939 Franco obtiene plenos poderes y se convierte en el Jefe del Estado, del Gobierno, del partido único y de las Fuerzas Armadas. Se pretendía con ello construir un Estado personalista semejante al de Alemania e Italia de la época. Sin embargo, el resultado de la Segunda Guerra Mundial comportó un cambio de timón en las orientaciones primitivas del nuevo régimen. Los cambios estaban destinados a despersonalizar el régimen en parte e institucionalizarlo aparentemente, pero sin que el Caudillo dejase de poseer el control sobre el mismo. La aparente «institucionalización» se llevará a cabo a través de las siete Leyes Fundamentales. La primera de ellas fue el Fuero del Trabajo de 1938 y la última la Ley Orgánica del Estado de 1967. Pero por encima de estas leyes fundamentales, las leyes de 1938 y 1939, mantenidas en vigencia hasta la misma muerte del general Franco, constituían la verdadera supernorma que confería los plenos poderes, de forma vitalicia, al general Franco. El sistema que se instauró era, en definitiva, un régimen personalista, autoritario, que frente a la división de poderes enuncia la unidad de poder, sin partidos, con claras limitaciones a las libertades y dentro de un Estado confesional católico.

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4.8. Conclusiones A lo largo del siglo XIX español las constituciones no van a ser sino constituciones de partidos. Precisamente la ausencia de una tradición de «pacto» entre nosotros es una faceta que ha viciado toda nuestra política en los siglos XIX y XX. Las causas son la falta de flexibilidad, la carencia de sentido histórico y el afán de protagonismo de las fuerzas políticas del momento. Las materias sobre las que se producen las discrepancias ideológicas son el titular de la soberanía (nacional o compartida), la separación de poderes (las constituciones conservadoras no reconocen este principio, sí lo hacen las progresistas), los derechos humanos (especialmente la libertad de imprenta y la libertad de religión) y el sufragio (universal o censitario). También el bicameralismo marcará una tendencia. Introducido por el Estatuto Real de 1834, todas las constituciones conservadoras se basan en el bicameralismo como medio de mantener frenada a la primera Cámara a través de la creación de una segunda de carácter reaccionario o conservador. Precisamente lo que innova la Constitución española de 1978 en nuestra historia constitucional es que se trata del texto constitucional que se ha elaborado con un mayor consenso político y con una mayor legitimidad social. Nace tras una larga dictadura franquista con el deseo de acabar con la historia de consensos insuficientes. Es un intento de integrar la izquierda con la derecha, los nacionalismos con la unidad de España. De hecho, fue refrendada por una mayoría de los españoles.

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TABLA 1. Las constituciones españolas y otras leyes de organización del Estado Texto constatitucional o ley fundamental C. de 1812 (la «Pepa»)

Carácter ideológico

Sujeto de la soberanía

Separación entre los poderes

Declaración de derechos

Autor material

Vigencia

Progresista

Nación

Sí

Dispersa

Estatuto Real de 1834

No es constitución

Rey

Preponderancia del rey

No existe

Cinco o seis años (no seguidos) Tres años

C. de 1837

Progresista

Nación

Sí, con matices

SistematiZada

C. de 1845

Conservador

Rey y Cortes

Restringida

C. de 1869

Progresista

Nación

Fuerte poder del rey Sí

Cortes Constituyentes Rey, mediante un Decreto Real Cortes Constituyentes Reforma C. de 1837

Cuatro años

C. de 1876

Conservador

Rey y Cortes

Fuerte poder del rey

C. de 1931

Progresista

Pueblo

Sí

Amplia, pero remitida al desarrollo por ley Amplia

Cortes Constituyentes Cortes Constituyentes

Ocho años

Leyes Fundamentales 1938-1967

No son constitución

General Franco

Unidad poder

Cortes Constituyentes General Franco

Amplia

de

Restringida e inaplicada

Ocho años Veinticuatro años

Cuarenta y siete años

Treinta y siete años

5. La transición española 5.1. Introducción El cambio desde un régimen de autoridad y exclusión a uno democrático y pluralista se inicia con una crisis del primero. La transición no se produjo en España como fruto de una ruptura radical con el régimen anterior, ni a través de un proceso de autotransformación del mismo régimen. Fue el resultado de una serie de pactos y negociaciones. La transición española puede definirse como una ruptura pactada y reforma pactada. La primera subraya la ausencia de continuidad política entre dos tipos de régimen y los principios de legitimación en los que se apoyan, mientras que la segunda enfatiza el elemento de continuidad legal por el que el cambio se produce con un alto grado de respeto formal por la legalidad del sistema político franquista.

5.2. La crisis del régimen franquista La crisis comenzó a mediados de los años sesenta y alcanzó su cima en diciembre de 1973, con el asesinato de Carrero Blanco. Esta crisis se explica por la coincidencia de las transformaciones estructurales que tuvieron lugar en España desde el final de la década de los cincuenta, los cambios políticos y las contradicciones experimentadas en el seno del Estado a partir de 1960. Transformaciones estructurales. La política económica de autarquía y autosuficiencia implantada tras la Guerra Civil (1936-1939) estaba exhausta al final de los años cincuenta, siendo reemplazada por una nueva estrategia de desarrollo que conducía a una rápida reindustrialización y modernización de la economía, conllevando consecuencias no deseadas: una nueva clase media y la clase obrera industrial. Se desarrolló la negociación colectiva y el aumento de los conflictos sociales. Se comienza a cuestionar abiertamente la legitimidad del régimen especialmente en algunos grupos de la clase trabajadora, en la Universidad y en las regiones con tradición nacionalista como Cataluña y el País Vasco. Cambios políticos. La Convención de Múnich de 1962, a la que asistieron la mayoría de los grupos de oposición, puede considerarse el punto de partida simbólico para la reorganización de la oposición democrática al régimen. Afloraban tensiones cada vez más frecuentes entre las diferentes facciones del régimen ante el problema sucesorio. Los tecnócratas del Opus Dei fueron los protagonistas de la nueva política económica, anteriormente bajo control de los grupos católicos y falangistas.

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Contradicciones. El progreso económico fue acompañado de una incesante represión. En 1963 Franco autorizó el fusilamiento del comunista Julián Grimau y de dos anarquistas, Francisco Granados Gata y Joaquín Delgado Martínez. Estos dos últimos después de un proceso de una rapidez indecente acusados de estar implicados en la colocación de una bomba en las oficinas centrales de la policía de Madrid. El período entre 1965 y 1975 se caracterizó por una erosión progresiva de la capacidad represora del régimen y una disminución de su apoyo social. También se caracterizó por las preocupaciones en torno a la sucesión de Franco. En 1967 se aprobó la Ley Orgánica del Estado (la última de las siete Leyes Fundamentales) que separaba la Jefatura del Estado de la Jefatura del Gobierno. De 1969 a 1973 el Gobierno del Opus Dei, bajo el liderazgo del almirante Luis Carrero Blanco, preparó las bases para la sucesión a una monarquía franquista personificada en Juan Carlos. Durante este Gobierno se produce un progresivo deterioro en las relaciones con los vascos, el clero y los trabajadores. Carrero Blanco, que fue nombrado Presidente del Gobierno en 1973, fue asesinado por ETA ese mismo año. Fernández Miranda había sido efímero Presidente del Gobierno tras la muerte de Carrero Blanco, pronto sustituido por Arias Navarro. Sus esfuerzos en el sentido de impulsar la política «liberalizadora» de la década anterior, a través del Estatuto de asociaciones políticas, fracasó. Esta estrategia aperturista irritó a los partidarios del franquismo más a la derecha, el llamado «Búnker», pero no consiguió el apoyo de los sectores moderados de la oposición democrática. Los extremistas pudieron contar con el apoyo de Franco para neutralizar la estrategia liberalizadora del Gobierno. Obligaron a que Pío Cabanillas, ministro responsable de la liberalización de la prensa, dimitiera y derrotaron al presidente en el debate del Estatuto de asociaciones políticas, limitando su alcance. Hay un endurecimiento del régimen: se aplica la sentencia de muerte a cinco miembros de la oposición clandestina en septiembre de 1975.

5.3. La muerte de Franco y la restauración de la monarquía Murió Franco el día 20 de noviembre de 1975. El sábado, día 22, en el Palacio de la Carrera de San Jerónimo, Alejandro Rodríguez de Valcárcel, presidente de las Cortes y del Consejo de Regencia, tomaba juramento y proclamaba Rey a Juan Carlos de Borbón, de acuerdo con las previsiones sucesorias de la Ley Orgánica del Estado. Tendría este más poder que cualquier monarca parlamentario, pero todavía sometido a la tutela de varias instituciones, como el Consejo del Reino. Tendría,

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pues, solo una capacidad limitada para impulsar una transformación abierta del Antiguo Régimen. Cesaba poco después Valcárcel como presidente de las Cortes y el día 3 de diciembre ocupaba el puesto Torcuato Fernández Miranda. Se nombró el primer Gobierno de la Monarquía, presidido también por Carlos Arias Navarro. Durante los primeros tiempos de la monarquía, el Gobierno de Arias Navarro, junto con su ministro del Interior, Fraga, intentó imponer una democracia limitada. Proyecto reformista que fracasó y Arias Navarro dimitió. Tras la designación de un desconocido Suárez como nuevo Presidente del Gobierno, se tomó la decisión de restablecer la democracia. Lo cual se haría a través de la Ley de la Reforma Política.

5.4. La Ley para la Reforma Política 5.4.1. Características de la Ley para la Reforma Política Se trata de una Ley-puente ya que, partiendo de las propias Leyes Fundamentales, de hecho es una Ley Fundamental, introduce principios democráticos nuevos. Desde el punto de vista político, de los principios que sustentan la ley (art. 1.1) se puede considerar de ruptura el paso del régimen franquista al democrático. Subraya la ausencia de continuidad política entre dos tipos de régimen y los principios de legitimación en los que se apoyan. Desde el punto de vista legal se trataría de una reforma pactada. Es una Ley Fundamental. Enfatiza el elemento de continuidad legal por el que el cambio se produce con un alto grado de respeto formal por la legalidad del sistema político franquista (Preámbulo y Disposición Final). Objetivo de la Ley. Constitución de unas Cortes bicamerales democráticas, elegidas por sufragio universal (art. 2, Disposición Transitoria Primera), cuyo carácter constituyente estaba por ver.

5.4.2. El problema de sacar adelante la Ley para la Reforma Política La máxima dificultad residía en el Consejo Nacional del Movimiento, que debía informar el proyecto de Ley de Reforma, y en las Cortes, todavía de composición franquista, que debían aprobar la Ley antes de someterla a referéndum. El Gobierno de Adolfo Suárez, una vez superado críticamente el trámite del preceptivo, pero no vinculante, Informe del Consejo Nacional del Movimiento,

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que fue de talante «continuista» y conectaba visiblemente con el fracasado proyecto Arias-Fraga, remitió el texto del proyecto y el Informe del Consejo a las Cortes. Para tratar de conseguir su aprobación en las Cortes, se llevaron a cabo diversas medidas. Una de ellas fue garantizar una cierta continuidad en las personas, de manera que de los 500 procuradores a Cortes, alrededor de 80 fueron diputados o senadores en 1977. Otra fue la ambigüedad del proyecto. El Gobierno fue muy ambiguo respecto al alcance de la Ley para la Reforma Política. El hecho de que las Cortes democráticamente elegidas fueran o no una Asamblea Constituyente dependería de los resultados de las elecciones. También se admitieron algunas enmiendas para que el sistema electoral previsto en la Ley reforzase las posibilidades electorales de las fuerzas conservadoras. Entre ellas la introducción de la barrera electoral y un mínimo de escaños por circunscripción. Torcuato sabía que el obstáculo no estaba en el pleno de las Cortes, porque la mayoría de los procuradores eran conscientes de la necesidad de alguna reforma y esperaban insertarse en ella, sino en las comisiones. Para esquivarlas Fernández Miranda fijó que determinados proyectos podían tramitarse por procedimiento de urgencia y evitar el debate en las severas aduanas comisionales. El 15 de diciembre de 1976, fue ratificada por referéndum.

5.5. Las primeras elecciones democráticas para la constitución de Cortes bicamerales Aprobada la Ley para la Reforma Política y en coherencia con la misma, convoca el Gobierno, a través del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, elecciones por sufragio universal para unas nuevas Cortes bicamerales. Suárez se apresuró a negociar con la izquierda, cuya participación en las proyectadas elecciones «fundacionales» era obviamente esencial. Accedió a algunas peticiones de la oposición democrática: la ampliación de la amnistía política, la legalización de los partidos, incluido el PCE, y la disolución del Movimiento y los Sindicatos Verticales. En contrapartida, los grupos de la oposición renunciaron a exigir responsabilidades a las personas comprometidas en actividades represoras bajo el franquismo. Los regionalistas aceptaron retrasar la devolución de sus derechos históricos hasta que tuvieran lugar las elecciones. Los partidos de izquierdas diluyeron su republicanismo y admitieron determinados símbolos nacionales como la bandera. Mientras tanto, algunos de

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los grupos más moderados de la oposición negociaron con Suárez la creación de Unión de Centro Democrático. El proceso se desarrolló bajo amenazas continuas a la reforma democrática como la Semana Negra en Madrid (enero de 1977), durante la cual dos estudiantes, cinco abogados comunistas y cinco policías fueron asesinados. El 15 de junio de 1977, los españoles celebran las primeras elecciones democráticas en muchos años. Del resultado de las mismas dependía que las nuevas Cortes tuvieran el carácter de asamblea constituyente. Ganó Unión de Centro Democrático (la coalición gubernamental de Suárez, 165 diputados), seguida por el PSOE (118 diputados), comunistas (20 diputados), Alianza Popular (16), nacionalistas vascos y catalanes y diversos partidos menores. El centro derecha sumaba 176 votos (mayoría absoluta UCD y AP). En la primera sesión que celebraron las Cortes se decidió que tendrían carácter constituyente.

5.6. Los trabajos de las Cortes Constituyentes 5.6.1. Distintos del de elaboración de la Constitución Existen básicamente dos tipos de Cortes Constituyentes. Las que son exclusivamente para hacer la constitución y luego se disuelven. Las que también legislan, de manera que cuando aprueban la constitución siguen legislando (II República). El caso español es un tercius genus. En realidad, no eran solo constituyentes, por eso también legislaron. Pero una vez aprobada la constitución se disolvieron. De esta labor legislativa destacó la Ley de Amnistía, punto final de la época anterior y los llamados Pactos de la Moncloa, acuerdos multilaterales para enfrentarse a la crisis económica iniciada en 1973. También destacan la despenalización de anticonceptivos y del adulterio.

5.6.2. La elaboración de la Constitución 5.6.2.1. La composición de la ponencia redactora Dentro de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso, se nombró una ponencia de siete miembros encargados de redactar un proyecto de constitución y que comenzó a trabajar en el verano de 1977: Pérez-Llorca, Herrero de Miñón y Gabriel Cisneros, por UCD; Peces-Barba, por el PSOE; Solé

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Tura, por el PCE-PSUC; Fraga, por Alianza Popular, y Miguel Roca, por Minoría Catalana. 5.6.2.2. Los principales puntos de discusión: el juego de equilibrios 1) Art. 1. La monarquía Los partidos de la derecha querían una constitución breve, que institucionalizara la forma monárquica y la protegiera frente a cualquier veleidad de cambio, a través de un procedimiento extremadamente rígido de revisión constitucional. Los partidos de izquierda condicionaron su respaldo a la Monarquía a una triple exigencia: 1) reconocimiento de la soberanía popular y de que todos los poderes, también el real, emanan del pueblo; 2) que se tratara de una Monarquía parlamentaria con poderes limitados y perfectamente definidos; y 3) que la rigidez del procedimiento de revisión se aplicara también a la Declaración de Derechos con que se abre la constitución. 2) Arts. 2 y 3. Autonomías y lenguas Mientras los partidos de la derecha apuestan por la indisoluble unidad de la nación española, la izquierda y los nacionalistas lo combinan con el reconocimiento del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones y la solidaridad entre ellas. Los nacionalistas, PC y PSOE reconocen en sus programas el derecho a la autodeterminación. Se establece el deber de conocer el castellano y las lenguas cooficiales en el territorio de las CC. AA. que así lo determinen sus Estatutos. 3) El principio de economía de mercado La izquierda aceptó el principio de la economía de mercado y el derecho de propiedad a cambio del reconocimiento de la iniciativa del Estado en la esfera económica y de su derecho a la planificación y posibilidad de expropiación (arts. 33, 128, 131 CE). 4) Estabilidad gubernamental. La izquierda aceptó la estabilidad gubernamental (moción de censura constructiva, sistema electoral que favoreciera el bipartidismo) a cambio de que la proporcionalidad fuera la base de la futura ley electoral en el Congreso. 5) La Iglesia católica y el derecho a la educación Art. 16. Se establece la libertad religiosa y la no confesionalidad del Estado, pero se permiten relaciones de colaboración con la mención expresa de la Iglesia católica. Art. 27. Derecho a la educación. El derecho de las familias a que sus hijos pudieran recibir formación religiosa y moral, la libertad de creación de centros docentes o la consolidación de un sistema educativo dual, público y privado, garantizado por los poderes públicos, fueron aspectos del art. 27 aceptados por la

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izquierda política. La gratuidad de la enseñanza básica (art. 27.4 CE), unida, sobre todo, a la gran afirmación de la libertad de la enseñanza y, por tanto, la imposibilidad de monopolio educativo del Estado, obliga a pensar en un sistema de financiación de ciertos centros privados (no tienen que ser todos) que impartan el nivel educativo para el que la CE predica la gratuidad. La derecha, por su lado, aceptó la posibilidad de introducir otras lenguas del Estado en la enseñanza, como también aceptó la participación de la comunidad educativa en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración pública, la no obligatoriedad de la formación religiosa y la libertad de conciencia y de cátedra del profesorado. El art. 16.3 junto con el 27.3 CE que prevé el reconocimiento del derecho a que los alumnos recibieran la formación religiosa y moral acorde con las propias convicciones resultarían claves para la firma en 1979 de cuatro Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español, uno de ellos referido a la enseñanza y asuntos culturales. Como resultado de estos Acuerdos, la enseñanza de la religión y de la moral católica se ofrece a todos los alumnos en todos los niveles de la enseñanza primaria y secundaria. Es asignatura fundamental y de oferta obligatoria para cuantos alumnos opten por ella. El marco constitucional introdujo la suficiente ambigüedad para que el despliegue legislativo posterior quedase sujeto a la orientación ideológica de cada gobierno. Esta polarización en el ámbito educativo la comprobaremos en los aspectos más polémicos: el grado de control del Estado sobre los centros de enseñanza (públicos y privados concertados —mayoritariamente religiosos—), la forma de la estructuración de la educación obligatoria y la forma y contenidos de asignaturas como la Religión o la Educación para la Ciudadanía. 6) Art. 8 Las Fuerzas Armadas Durante la Dictadura y nuestra historia las Fuerzas Armadas habían tenido un papel estelar. En su Título Preliminar, la Constitución reconocía a las Fuerzas Armadas la importancia de su papel político, atribuyéndoles la misión de garantizar la soberanía, independencia e integridad territorial y el ordenamiento constitucional de España, igual que el resto de las constituciones. Pero solo si el Gobierno se lo ordena: ni el Rey puede ordenarlo ni tienen autonomía. 7) Derechos Se reconocen en el Título I del Capítulo II derechos fundamentales que son directamente alegables ante los tribunales. La izquierda introduce derechos como el de huelga y sindicación. También se introducen derechos a la vivienda, medio ambiente, etc., pero no como derechos subjetivos, sino como principios rectores. En un principio, UCD y AP se pusieron de acuerdo para aprobar muchos preceptos, sin buscar el consenso con la izquierda. Suárez se dio cuenta de la necesidad del consenso, que fue en muy buena parte obra de dos hombres:

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Alfonso Guerra y Abril Martorell (Vicepresidente del Gobierno de Suárez). Son los llamados Pactos del Mantel. 5.6.2.3. La aprobación del texto constitucional El texto elaborado por la Ponencia se llevaría a continuación a la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso que, tras su deliberación, remitiría el texto al Pleno del Congreso y al Pleno del Senado. El texto definitivo fue aprobado, en sesiones separadas, por ambas Cámaras el 31 de octubre. La Constitución se ratificó por referéndum el 6 de diciembre. El día 27 la sancionaba el Rey ante las dos Cámaras reunidas y se publicó en el BOE el 29 de diciembre entrando en vigor ese mismo día.

5.7. Elecciones y primera legislatura constitucional Recién aprobada la Constitución, el Presidente del Gobierno disolvió las Cortes y convocó elecciones. Las elecciones se celebraron el 1 de marzo de 1979. Todo quedó casi igual, salvo la relampagueante afirmación del regionalismo y del nacionalismo. La primera legislatura constitucional fue presidida en el Congreso por Landelino Lavilla. Las elecciones municipales se celebraron el mes siguiente y serían el comienzo de los procesos autonómicos. Aquel verano se discutieron los estatutos vasco y catalán. Se da una crisis de gobierno y el 20 de mayo de 1980 Felipe González presenta una moción de censura que se vio los días 28, 29 y 30 de mayo. Aunque la moción no salió adelante (cosa prevista, dado el carácter de moción de censura constructiva que fija la Constitución), el presidente Suárez salió malparado. Tras acometer la segunda remodelación ministerial en pocos meses, Suárez planteó a mediados de septiembre de 1980 una cuestión de confianza, apoyada por Minoría Catalana y Partido Socialista de Andalucía. Suárez presentó su dimisión en enero de 1981 y el 23 de febrero de ese mismo año, en la sesión de investidura de Calvo Sotelo, se produciría el fallido golpe de Estado.

6. La Constitución española de 1978: rasgos generales 6.1. Caracteres generales e influencias La Constitución española de 1978 ha sido calificada como la «Constitución de la concordia». La idea de consenso que presidió el proceso constituyente permite afirmar que la Constitución nació con el espíritu de romper la secular ley histórica de inestabilidad constitucional que ha regido el constitucionalismo español.

6.1.1. Estructura La Constitución se caracteriza por ser una constitución larga, la más larga del constitucionalismo español, a excepción de la de 1812. Consta de 169 artículos, cuatro disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y una final. Mantiene la tradición española de la división por Títulos (diez) que se corresponden con las diferentes materias que son reguladas. Los títulos están constituidos por artículos, pero éstos pueden agruparse, dentro de un mismo Título, en capítulos si son aspectos diferentes de la regulación de una misma materia. Así el Título Primero, de los Derechos y Deberes Fundamentales, se divide en cinco capítulos en razón de que además de enumerar un extenso catálogo de derechos constitucionales se establecen las vías de su protección jurisdiccional y los supuestos de suspensión de la plena vigencia de aquellos derechos. O el Título III, que trata de las Cortes, que en un capítulo habla de la organización de las Cámaras y de su funcionamiento; en otro, de la función específicamente encomendada a las Cortes (la función de elaborar las leyes) y, en otro capítulo, del procedimiento especial que sigue la aprobación de Tratados Internacionales suscritos por España. Solo un Capítulo, el segundo del Título I, está a su vez internamente dividido en dos secciones: la primera, que trata de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas y la segunda, que trata de los Derechos y Deberes de los ciudadanos. La división se justifica porque, mientras los enumerados en la sección primera son derechos que gozan de una protección jurisdiccional extraordinaria (procedimiento preferente y sumario y recurso de amparo) y solo pueden ser regulados por Ley Orgánica, los restantes no.

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El título más extenso (46 artículos) es el primero y el más breve (4 artículos) el décimo, que regula la reforma constitucional. Desde los tiempos de la Constitución francesa de 1791, el constitucionalismo suele respetar una tradición muy arraigada, la de estructurar los textos constitucionales basándose en una división en dos partes bien diferenciadas. Una parte dogmática, en la que se contienen los grandes principios, las grandes definiciones que han de inspirar el desarrollo de la sociedad y del Estado, y en la que se reconoce un conjunto de derechos fundamentales de la persona y se garantiza su ejercicio. Y una parte orgánica, en la que se establece la división de los poderes del Estado, su organización territorial y la distribución de competencias a entidades territoriales de distintos tipos. La CE respeta plenamente ese doble contenido constitucional. En primer lugar, posee una parte dogmática, en la que podemos incluir el Título Preliminar, en el que se sostienen las grandes definiciones sobre la esencia del Estado, los principios fundamentales de su organización y los valores reconocidos por el Estado, y el Título I, en el que se reconocen los derechos fundamentales de los españoles, se garantiza su cumplimiento y ejercicio y se definen los principios que inspirarán la política económica y social del Gobierno. En segundo lugar, la CE posee una extensa parte orgánica, que abarca aproximadamente los otros dos tercios del articulado constitucional, en la que organiza la división de poderes del Estado, determinándose las competencias y funciones de éstos. Un Poder Legislativo asentado en las Cortes Generales (Título III), un Poder Ejecutivo encomendado al Gobierno (Título IV) fiscalizado y controlado por las Cortes como órgano supremo de representación popular (Título V), y un Poder Judicial, independiente, desempeñado por una organización jerárquicamente organizada (Título VI). Por encima de ellos, como poder moderador y arbitral, símbolo de la unidad y permanencia del Estado, la Corona (Título II). Al mismo tiempo, se traza la organización territorial del Estado, a partir del reconocimiento del principio de autonomía a distintos entes, a los que se transfiere un amplio catálogo de competencias antes de exclusiva titularidad estatal, y se garantiza su autogobierno con las limitaciones que la CE establece y dentro del marco de la unidad de España (Título VIII). También se establece un procedimiento especial para la reforma constitucional (Título X), y se encomienda al Tribunal Constitucional una función de control sobre la actividad de los poderes públicos, para que no se produzca nunca vulneración de los principios constitucionales o incumplimiento de ellos (Título IX). Participando a la vez de los grandes principios inspiradores y de las normas de organización, se establece la organización económica del Estado, que procurará siempre alcanzar un orden económico justo y elevar el nivel de vida de

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todos los españoles, evitando los desequilibrios interterritoriales y suavizando las diferencias de la renta personal (Título VII). En el Preámbulo hay una enumeración de valores y principios que están después desarrollados en el texto y una definición del Poder Constituyente. De acuerdo con este Preámbulo, la nación española, en uso de su soberanía, es el fundamento de la Constitución; las Cortes son el órgano representativo que la aprueban y el pueblo español quien la ratifica en referéndum. Las disposiciones adicionales y transitorias están en su mayor parte dedicadas a problemas de la ordenación territorial y solo las disposiciones transitorias octava y novena tienen verdaderamente en cuenta la transición del régimen establecido por la llamada Ley para la Reforma Política, al nuevo régimen prevenido por la Constitución. La disposición derogatoria deroga todas las Leyes Fundamentales, que habían conservado una precaria vigencia hasta ese momento, y las dis-posiciones que regulaban algunas peculiaridades del régimen territorial precedente. La disposición final no solo previene la vigencia inmediata, sino que ordena la publicación de la Constitución en las demás lenguas de España (catalán, vascuence y gallego).

6.1.2. Características generales La CE es una constitución escrita, extensa, y de origen popular, ya que ha sido elaborada por unas Cortes Constituyentes directamente elegidas por el pueblo a tal efecto y sometida a referéndum. Tiene un valor normativo propio y directo con rango de superley, cuyo procedimiento de modificación es rígido y que configura un Estado social y democrático de derecho, cuya forma de gobierno es una Monarquía parlamentaria y que se organiza territorialmente de forma descentralizada como Estado autonómico. Desde un plano político, el texto es ideológicamente ecléctico (conciliador) como corresponde a ser el resultado de un consenso entre fuerzas políticas muy distintas. Junto a elementos ideológicos propios de programas conservadores (propiedad privada, herencia, economía de mercado), se incluyen otros de cuño social. Por ello, se afirma sistemáticamente que estamos ante un texto burgués pero de carácter progresista. Es también una constitución abierta. Existen ambigüedades en muchas de sus formulaciones e, incluso, principios contrapuestos. Lejos de constituir una nota negativa puede, desde el punto de vista político, ser positiva en cuanto que fuerzas políticas contrapuestas podrán gobernar sin forzar el texto. Es también una constitución inacabada. En organización territorial la CE no determina el número, denominación y límites de las comunidades autónomas. Se limita a permitir la descentralización con la introducción del principio dispositivo.

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6.1.3. Influencias La Constitución de 1978 no sigue ningún modelo concreto, toma influencias de varias constituciones. Los principales influjos provienen de: — El Título Preliminar. En cuanto a la fórmula política del «Estado social y democrático de Derecho», ha sido tomada de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949. — El Título I. «De los derechos y deberes fundamentales» ha sido influenciado por la Declaración Universal de Derecho Humanos, de 1948, los Pactos de las Naciones Unidas, de 1966, y la Convención Europea de Derechos Humanos. Asimismo, las Constituciones griega y portuguesa, de 1974 y 1976, respectivamente, han influido en la regulación de derechos que derivan de las necesidades de la vida moderna: el derecho a un medio ambiente adecuado, la adecuada utilización del ocio, la protección de la juventud, los discapacitados, la tercera edad y los consumidores. — El Título II. «De la Corona» ha sido influenciado por nuestras constituciones monárquicas históricas y por los textos constitucionales de las monarquías nórdicas. — El Título III. «De las Cortes Generales» tiene antecedentes en nuestras constituciones históricas y en la italiana de 1948. — Los Títulos IV y V. «Del Gobierno y la Administración» y «De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales», respectivamente, son un cierto reflejo de la Constitución francesa de 1958 y, sobre todo, la idea de estabilidad gubernamental (con la llamada «moción de censura constructiva) está inspirada en la Ley Fundamental de Bonn. — El Título VI. «Del Poder Judicial» y el Título VIII. «De la organización territorial del Estado» se encuentran claramente influenciados por la Constitución italiana de 1948. — El Título IX. «Del Tribunal Constitucional» está inspirado en la Ley Fundamental de Bonn, en la Constitución italiana, así como en la Constitución de la II República española.

6.2. Los principios constitucionales y los valores superiores del ordenamiento constitucional La CE, como ocurre en toda norma fundamental, contiene unos valores y unos principios determinantes del régimen que pone en pie y que lo diferencian del régimen anterior.

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Tales valores y principios aparecen ya en el Preámbulo y se concretan en general en el Título Preliminar, especialmente en los arts. 1 y 2, siendo después desarrollados a lo largo de todo el texto en sus diferentes apartados. Constituyen lo que Carl Schmitt llamó «decisiones constitucionales fundamentales» y se ubican dentro de ese bloque que entre nosotros el profesor Lucas Verdú ha denominado «la fórmula política de la Constitución». Vienen a ser algo así como «la Constitución de la Constitución». Según el art. 1.1 CE se configuran como valores superiores del ordenamiento jurídico español la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Libertad. La garantía de la libertad, recordemos, es el principal objetivo de toda constitución. Igualdad. No solo se traduciría en «lo mismo para todos», sino también ampararía un «lo mismo para los semejantes». Con ello se prohíbe la discriminación y se permite la discriminación positiva de colectivos históricamente marginados. Justicia. Dar a cada uno lo suyo. El concepto depende de lo que crea la sociedad en el momento. Pluralismo político. Es el valor más dependiente de la libertad (solo habrá pluralismo político si hay libertad); sin embargo, se incluye como valor superior debido al pasado histórico inmediato regido por la erradicación del pluralismo político. La importancia de estos valores puede verse desde una doble perspectiva: 1) En términos políticos, estos valores aparecen como previos a la constitución, como los cimientos del edificio constitucional. El profesor Peces Barba indica que tales valores se sitúan en el horizonte de la Filosofía del Derecho. En este sentido, no solo tienen vigencia en el ámbito constitucional, sino que inspiran a todo el ordenamiento jurídico. 2) En términos jurídicos, tales valores, al incorporarse en la CE, constituyen auténticos principios constitucionales de carácter muy singular en cuanto que son punto de arranque de todos los restantes principios constitucionales. Los principios constitucionales, recogidos en el texto constitucional, son jurídicamente vinculantes y tienen una enorme importancia como punto de referencia interpretativo. Su primacía interpretativa se refleja en que no sería legítimo entender otras normas incluidas en la constitución en un sentido opuesto a ellos. A tal requerimiento responde el caso, definido por la doctrina alemana, de posibles «normas constitucionales inconstitucionales». Los principios constitucionales vienen expuestos en los dos primeros artículos del texto constitucional y en el art. 9.3. Además de ser principios constitucionales especiales los valores superiores del ordenamiento jurídico, como hemos señalado, en el art. 1.1 se habla del Estado democrático, social y de

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Derecho. En el art. 1.3 se menciona a la monarquía parlamentaria. Y en el art. 2 se define el Estado de las Autonomías. La importancia constitucional de los principios inspiradores de este régimen queda de manifiesto a causa de la especial rigidez constitucional que se ha adoptado respecto a la posible revisión parcial del texto constitucional, de acuerdo con lo regulado en el art. 168. En efecto, según los previstos en dicho artículo, la reforma de estos principios equivaldría a una revisión total de la constitución. El TC ha afirmado que «como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad» (STC 116/87); sin embargo, el TC ha matizado que debe existir vinculación directa entre los valores y el derecho positivo de tal forma que no se puede defender un valor vulnerando el derecho positivo. A continuación se estudiarán detalladamente estos principios constitucionales.

6.3. Monarquía parlamentaria y organización territorial del poder El art. 1.3. CE establece que «la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria». La problemática fundamental del precepto afecta a dos órdenes de cuestiones: en primer lugar, a la forma política del Estado, donde parece contemplarse una confusión entre las formas de Estado y las formas de gobierno; en segundo lugar, el significado de lo que es una Monarquía parlamentaria. Aunque su expresión literal pueda resultar algo confusa al referirse a «la forma política de Estado», este artículo viene a establecer la forma de gobierno del Estado español. Así, el sistema de gobierno que instituye la Constitución de 1978 es la Monarquía parlamentaria, concepto tópico en la doctrina, pero que es probablemente la primera ocasión en que se recoge en un texto constitucional. Para entender el significado de lo que es una Monarquía parlamentaria hay que hacer dos observaciones. Por una parte, hay que señalar que la Constitución mantiene la monarquía, representando el eslabón que enlaza el nuevo Estado democrático con el Estado franquista anterior. Sin embargo, la monarquía adoptada por la Constitución posee además dos notas que la hacen diferente. Por un lado, puesto que ha adquirido la legitimidad

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democrática desde el momento en que ha sido refrendada por la voluntad del pueblo. Por otro, el adjetivo «parlamentaria» supone la traslación del poder de decisión política del monarca al Parlamento. Frente a la clásica «monarquía constitucional», en la monarquía parlamentaria el monarca ya no es el Jefe del Ejecutivo, sino simplemente un poder simbólico. Por último, el régimen político definido por la fórmula del art. 1.3 se encuentra encuadrado dentro de los sistemas parlamentarios occidentales, lo cual viene a significar que es aquella forma de gobierno en la que la existencia (original y posterior) de un Gobierno depende de la confianza del Parlamento. La Constitución española adopta como forma de Estado, como forma de estructuración territorial del poder, lo que se denomina el «Estado autonómico». Es también una respuesta en forma de contrapunto al Estado franquista anterior. La extrema centralización de este no hizo sino agudizar las viejas reivindicaciones regionalistas que han caracterizado la evolución política de España en los últimos siglos. Era lógico, pues, que la nueva constitución ofreciese así una respuesta a tal problema, que es sin duda el más difícil y complejo de todos los que hemos heredado del franquismo. Sin embargo, el espíritu del Estado descentralizado no es algo nuevo en el constitucionalismo español. El precedente de las dos Repúblicas españolas, y sobre todo de la Segunda, ha pesado enormemente en el momento de adoptar dicho modelo. Lo cierto es que respecto a la mayor parte del territorio español el modelo territorial queda desconstitucionalizado. Por una parte, el acceso a la autonomía y la concreta esfera de acción se hacen depender del llamado principio de voluntariedad o dispositivo —cada territorio decide libremente—. Por eso, en el sistema de distribución de competencias, se reserva al Estado la competencia sobre toda una serie de materias. Sobre el resto tendrá que decidir cada territorio a través de su Estatuto de Autonomía, que es una norma paccionada entre el Parlamento del Estado y de la Comunidad Autónoma. Pero, además, el ejercicio del derecho a la autonomía no tenía un resultado claro. No tenía por qué ser de autonomía política. Podía ser autonomía administrativa propia de Estados unitarios. En definitiva, que la Constitución posibilitaba para la mayor parte de los territorios tanto la existencia de un Estado unitario y centralizado como la de uno unitario pero descentralizado, e incluso uno sustancialmente federal. Como señaló un constitucionalista (Pedro Cruz Villalón) en un artículo que hoy es un clásico («La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa»), si viniera del extranjero un jurista persa, que desconociera nuestra realidad, y estudiara nuestra Constitución, llegaría a la conclusión de que respecto a la

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estructura del Estado todo es posible y nada es seguro, no alcanzaría a saber cuál es el modelo territorial español. La segunda de las notas características del modelo constitucional de descentralización territorial es que se prevén diferentes vías de acceso a esa autonomía política que determinará el nivel de competencias asumido ab initio en el Estatuto de Autonomía. De tal modo que inicialmente junto a una mayoría de CC. AA. dotadas de autogobierno reducido que, en principio, tiene la condición de transitorio, existen algunas que gozan de un mayor grado de autogobierno, existiendo la posibilidad constitucional de que las primeras accedan posteriormente al mayor grado de autonomía. Actualmente, hay un régimen de autonomías general y substancialmente idéntico para todas las regiones. Por último, hay que señalar que en todo caso la constitución de las CC. AA. se realizará dentro de la indisoluble unidad de la nación española y respetando el principio de solidaridad entre todas ellas (art. 2 CE). El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español (art. 138.1 CE).

6.4. La fórmula del Estado social y democrático de Derecho El art. 1.1 CE establece que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». El significado y las manifestaciones de dicha afirmación las estudiaremos en las dos siguientes lecciones. Haremos aquí simplemente unas reflexiones previas. A) España «se» constituye: esta expresión subraya la ruptura con el régimen anterior, ruptura que no quedó clara en el Preámbulo, pues se dice «consolidar un Estado de derecho» (si se consolida es que ya lo era). B) Contiene la expresión tres adjetivos que han caracterizado al Estado en su construcción histórica pero que hoy se integran en un todo, en un conjunto integrado. La fórmula Estado social y democrático de Derecho como totalidad conceptual. Por una parte, el significado de cada principio solo puede explicarse en relación con los demás; por otra, es la última expresión del Estado en su devenir histórico.

7. Estado de derecho y Estado social 7.1. Significado y manifestaciones del Estado de derecho en la Constitución española de 1978 El nacimiento del Estado de derecho coincide con el nacimiento del Estado liberal. En su origen, el Estado de derecho implica el imperio de la ley y la autolimitación del Estado por medio del Derecho. Conllevará por tanto: a) el sometimiento de la Administración al principio de legalidad; b) la responsabilidad de los poderes públicos por sus actos; c) el control judicial de la Administración. También los ciudadanos se encontrarán sometidos al ordenamiento jurídico. En el período intermedio entre las dos guerras mundiales, la perspectiva jurídica formalista había vaciado de contenido al Estado de derecho. Se consideró que la expresión Estado de derecho puede tener tantos contenidos que no queda vinculada a ninguno en concreto. Esto permitió que ciertos regímenes como el nacionalsocialismo, el fascismo italiano y el franquismo, atrajeran para sí el prestigio que todavía conservaba la expresión. Todos estos precedentes históricos han conllevado a que actualmente como Estado de derecho se considere exclusivamente a aquel que, además de las características que tenía en su origen, tiene un componente democrático y constitucional. Un Estado de Leyes, que no de Derecho, existente en nuestro país bajo el régimen franquista, es un Estado que también se autolimita por medio de las normas jurídicas. Sin embargo, estas normas jurídicas no emanan de la voluntad popular y el fundamento de la autolimitación de los poderes públicos no se encuentra en los derechos de los ciudadanos. En un Estado de derecho, sin embargo, la ley ha de ser expresión de la voluntad general. Es esta la orientación que ha adoptado el texto español de 1978. La expresión Estado de derecho es establecida en el art. 1. La CE cumple con los postulados propios de un Estado de derecho: — Respecto al imperio de la ley. 1) Establece la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). 2) Según el art. 9.3 CE garantiza el principio de — legalidad: todos los poderes públicos se encuentran sometidos a la ley;

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— jerarquía normativa: existen diversas categorías de normas relacionadas jerárquicamente entre sí, de tal manera que las de rango inferior no pueden, en ningún caso, contradecir a las de nivel superior. La cúspide es la Constitución; — publicidad de las normas: los ciudadanos deben conocer las normas para su cumplimiento (art. 6.1 Cc) y control de los poderes públicos que los representan; — irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: g.1. Irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables: afecta al derecho sancionador (penal y administrativo sancionador); es una limitación a la potestad del legislador de dotar a una ley de retroactividad, es decir, de tener efectos a situaciones jurídicas anteriores a la ley. El Tribunal Constitucional ha deducido de este principio, sensu contrario, el principio de retroactividad de las normas penales más favorables; g.2. Irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos: el Tribunal Constitucional ha interpretado restrictivamente este principio: así, dice que solo se refiere a los derechos fundamentales del Título I para evitar una concepción excesivamente conservadora del ordenamiento que limitara en exceso la actividad del legislador. De la jurisprudencia se deduce que la irretroactividad solo afecta a situaciones jurídicas ya consolidadas por parte de los titulares de los derechos, y que en modo alguno impide que la nueva regulación de un derecho, incluso de un derecho fundamental, afecte a relaciones jurídicas todavía vivas. — seguridad jurídica: la interpretación y aplicación del derecho debe ser previsible; — responsabilidad: sanción o indemnización; — e interdicción de arbitrariedad: el sometimiento a la ley impide la arbitrariedad de los poderes públicos. El valor de «seguridad en el derecho» se realiza a través de los principios de publicidad, jerarquía normativa e irretroactividad. La realización del valor «supremación del derecho» a través del principio de «responsabilidad de los poderes públicos» y de «interdicción de la arbitrariedad». El principio de legalidad. Si bien en los sistemas de doble legitimidad (ej. El constitucionalismo histórico de soberanía compartida; sistemas presidencialistas) el principio de legalidad supone una vinculación negativa a la ley, es decir, al Poder Ejecutivo le está permitido cuanto no está prohibido por la ley. Típico de este sistema es la reserva a reglamento del art. 37 de la Constitución francesa de 1958. Nuestro ordenamiento tiene un sistema de legitimidad monista del Parlamento y hace que el principio de legalidad sea una vinculación positiva. Es decir, solo cabe lo permitido por la ley. Dejan de tener sentido los espacios exentos o libres de ley. Ello explica que el Ejecutivo traduzca a leyes su programa de gobierno antes de aplicarlo y en los regímenes parlamentarios se le conceda la

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iniciativa legislativa. La CE asume este último concepto de principio de legalidad como vinculación positiva: a) legitimidad monista: art. 1 y art. 66.1 CE: solo las Cortes representan al pueblo español; b) Art. 9.3 CE interdicción de la arbitrariedad; c) sometimiento pleno de los jueces a la ley (art. 117 CE); 4) sometimiento del Gobierno y la Administración a la ley (arts. 103.1 CE y 97 CE). 3) Establece el sometimiento de la Administración a la ley (art. 103 CE). 4) Establece la responsabilidad patrimonial y el control judicial de la Administración (art. 106). 5) Sometimiento de los tribunales al imperio de la ley (117 CE). Respecto a la exigencia de que la ley sea expresión de la voluntad popular, el pueblo español ha obtenido de forma definitiva la titularidad de la soberanía (art. 1.2 CE) y los ciudadanos tienen el derecho a elegir a sus representantes a través del sufragio universal (art. 23 CE). Al ser el fundamento de la autolimitación del Estado la libertad del individuo y considerar también a la constitución como norma jurídica, la CE no se limita a reconocer un Estado legal de Derecho, sino que también y esencialmente establece un Estado constitucional de Derecho. Establece así la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la constitución y no solo a la ley (art. 9.1) y somete a los poderes públicos a una jurisdicción constitucional (título IX). La superioridad de la CE y su vinculatoriedad se manifiesta también en la necesidad de que para su reforma se siga el procedimiento previsto en la misma, creando así un Poder Constituyente constituido.

7.2. El Estado social y sus implicaciones en la Constitución española de 1978 El Estado social es establecido en el art. 1.1. Este artículo se haya reforzado por el Preámbulo al señalar que la nación española proclama su voluntad de «promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida». El principio del Estado social se despliega y concretiza a lo largo del texto constitucional en los siguientes puntos.

7.2.1. El principio de igualdad material El principio de igualdad, valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), cuya lectura debe hacerse no solo a la luz del art. 14, sino también del art. 40.1 y del art. 9.2, que expresan el compromiso constitucional de los poderes

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públicos para conseguir una igualdad real y efectiva. Es decir, se rebasan los límites de la igualdad formal en orden a asegurar la igualdad material. 7.2.1.1. La igualdad ante la ley En primer lugar, el principio de igualdad despliega sus efectos frente al legislador. Veamos un ejemplo con la igualdad por razón de sexo. El principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo se encuentra expresamente incluido en el art. 14 de nuestra Constitución: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social». En un principio pudiera parecer que es una mandato de igualdad ante la ley, producto de la revolución liberal-burguesa y que quedó plasmado ya en el art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuando señalaba que «todos los ciudadanos, siendo iguales (ante la ley), pueden optar de igual forma a todas las dignidades y cargos públicos según su capacidad, y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos». En definitiva, un mandato al legislador en los términos «lo mismo para todos» y concretamente en lo que nos atañe «lo mismo para hombres y mujeres». Y pudiera ser así interpretado dados los antecedentes de los que procedíamos donde incluso penalmente se reconocía la diferencia social entre el hombre y la mujer. De hecho, en España, en 1962 se contemplaba la pena de destierro y no de cárcel al marido que, sorprendiendo en adulterio a su mujer, matare o causara lesiones graves a alguno de los adúlteros, pero nunca hubo precepto similar para la mujer que sorprendiera a su marido en análogas circunstancias. Mientras se castigaba a la adúltera con penas de hasta seis años de cárcel, al marido solo se le castigaba cuando tuviere manceba dentro de la casa conyugal o notoriamente fuera de ella. Estas diferenciaciones quedarían proscritas por el art. 14 de la Constitución y de ahí su derogación en 1979. No obstante, esta interpretación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución pronto sería matizada por el Tribunal Constitucional. En Sentencia de 1981 ya señalaría que: el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 hace referencia inicialmente a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del Ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a

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los poderes públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 9.2) (STC 34/1981, de 10 de noviembre).

Por tanto, según el Tribunal Constitucional, el art. 14 no solo se traduciría en «lo mismo para todos», sino también ampararía un «lo mismo para los semejantes», y por tanto permitiría, incluso por imperativo constitucional (art. 9.2 CE), que el legislador estableciera distintas consecuencias jurídicas a situaciones de hecho diferentes. En este punto el legislador contaría con un margen de maniobra, pero también con unos límites que señala a continuación la sentencia: Las consideraciones anteriores reflejan, por otra parte, los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas Sentencias, como las de 23 de julio de 1968 y 27 de octubre de 1975, al señalar que se produce una discriminación cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable; afirmando, que la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación (art. 14 de la Constitución), es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada. O dicho en positivo, se permite otorgar un trato desigual a diferentes colectivos o ciudadanos, pero con una serie de condiciones que ha sistematizado la doctrina: en primer lugar, que esos ciudadanos o colectivos se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; en segundo lugar, que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad; en tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; en cuarto lugar, que la diferente situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual sean coherentes entre sí; en quinto lugar, que la racionalidad sea proporcionada. Como pone de relieve la STC 200/2001, de 4 de octubre, el Tribunal Constitucional ha admitido que los motivos de discriminación prohibidos por el art. 14 puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica, si bien en tales supuestos es más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación. Se trata de reforzar la protección dispensada por el principio general de igualdad a determinados colectivos sociales (mujeres, negros, gitanos, minorías religiosas o políticas, etc.) históricamente discriminados, de manera que dichas circunstancias personales solo pueden ser utilizadas por el legislador como criterio de diferenciación excepcionalmente en beneficio de dichos colectivos sociales, y no del colectivo social dominante frente al que tratan de operar las prohibiciones de discriminación.

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Por ejemplo, el Tribunal Constitucional admite como criterio de diferenciación del legislador el sexo, expresamente vetado en el art. 14 de la Constitución, siempre que esa diferenciación esté rigurosamente justificada: esa carga de la demostración de carácter justificado de la di-ferenciación, es obvia en todos aquellos casos que quedan genéricamente dentro del general principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución, tal carga se torna aún más rigurosa en aquellos otros casos en que el factor diferencial es precisamente uno de los típicos que el art. 14 concreta para vetar que puedan ser base de diferenciación como ocurre con el sexo, además de con la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre).

En definitiva, el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo incluido en el art. 14 de la Constitución, según la interpretación dada por la jurisprudencia constitucional, se traduce en la prohibición de que el legislador pueda establecer diferencias jurídicas en función del sexo que sean injustificadas. Pero si el legislador no establece esas diferencias, no pueden exigirse ante el Tribunal Constitucional: la igualdad a que se refiere el artículo 14 de la CE lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley. Lo que no protege dicho precepto constitucional, como derecho fundamental, es la legítima aspiración a la igualdad material o de hecho, frente a desigualdades de trato que no derivan de criterios jurídicos discriminatorios, sino de otras circunstancias objetivas y razonables. (STC 8/1986, de 21 de enero)

a) Problemas del principio de igualdad material La equiparación en definitiva del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciación supone, sin embargo, más un problema que una solución al mismo. De hecho, «el juez no puede oponer sus convicciones, su "razón", a la del legislador, al menos cuando se trata de pronunciarse sobre la validez de la ley y no simplemente de aplicarla, y no es fácil determinar cuál es la razón a la que debe remitirse para declarar inválida la razón del legislador». Solo en la conciencia jurídica de la comunidad puede buscar el juez el criterio que le permita pronunciarse sobre la razonabilidad o irrazonabililidad de la obra del legislador. Pero en qué medida y por qué razones puede ser considerado el juez mejor intérprete de la «conciencia de la comunidad» que los representantes libremente elegidos por esta. ¿Quién ha de demostrar la «razonabilidad» de la norma en una sociedad democrática, el Parlamento o los jueces? La aplicación de este principio puede conllevar el riesgo del control valorativo de la justicia de las soluciones legislativas. De ahí que su aplicación suscite acusaciones de activismo judicial o de abdicación del juez ante la arbitrariedad del legislador. El término medio, la famosa autolimitación (self-restraint), según la cual el Tribunal

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Constitucional habría de partir de la presunción de que la valoración de la razonabilidad de la diferenciación hecha por el Parlamento es conforme a la Constitución y, por tanto, trasladar la carga de la prueba a la parte contraria a esta presunción, solo puede ser apreciada por quienes concuerdan con la decisión que merced a ella se adopta. 7.2.1.2. El principio de igualdad en la aplicación de la ley El principio de igualdad se proyecta también sobre la labor de los órganos judiciales. En este sentido, los órganos judiciales deben ser coherentes en la interpretación de la ley y en supuestos de hecho iguales deben aplicar la ley de la misma manera. No obstante, solo puede alegarse la vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley si: a) el mismo órgano judicial ha aplicado de diferente manera el derecho en un supuesto similar con anterioridad. Si es otro el órgano judicial no podría alegarse, ya que los órganos judiciales son independientes entre sí y, por tanto, pueden sostener distintas interpretaciones de la misma norma; b) el órgano judicial no justifica expresa o implícitamente el cambio de jurisprudencia. Basta como justificación la decisión del órgano judicial de adoptar el nuevo criterio de una manera estable y permanente hacia el futuro. Un cambio ocasional, para un supuesto concreto, sin justificación violaría el art. 14 CE.

7.2.2. La procura existencial: los derechos económicos y sociales La segunda manifestación del Estado social en la Constitución española es el reconocimiento de los derechos económicos y sociales, especialmente en el Capítulo III del Título I que contiene los principios rectores de la política social y económica del nuevo Estado. Según dichos preceptos, los poderes públicos se comprometen a actuar en los ámbitos familiar, social, laboral, cultural y económico. Así: derechos de carácter básicamente prestacional que dan lugar a la creación de servicios públicos: art. 27 (derecho a la educación como derecho subjetivo), art. 43.2 (tutela de la salud por parte de los poderes públicos) y art. 41 (obligación de mantener un régimen público de Seguridad Social). Intervenciones públicas en la cultura o la vivienda (arts. 44 y 47). Se reconocen también derechos de carácter laboral y sindical: la constitucionalización de los sindicatos y de las asociaciones empresariales (art. 7) y el reconocimiento de su especial relieve en la vida colectiva; la libertad sindical o el derecho a la huelga (art. 28); el derecho a la negociación colectiva (art. 37); el derecho al trabajo (art. 35) y, por tanto, la política dirigida al pleno empleo (art. 40); el derecho de los

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trabajadores a la participación en la empresa, así como a su propiedad (art. 129.2). Derechos dirigidos a la protección de grupos especiales: protección de la familia (art. 39), la tercera edad (art. 50), los jóvenes (art. 48), los minusvalidos (art. 49), los consumidores y usuarios (art. 51).

7.2.3. La regulación del proceso económico: la constitución económica La constitución económica es el conjunto de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica. A diferencia de las constituciones liberales del siglo XIX, las constituciones sociales del siglo XX dedican una parte extensa de su articulado a cuestiones de índole económica. Por una parte, en el Título I de la Constitución se reconoce el derecho de propiedad (art. 33) y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38). Ahora bien, el propio texto constitucional reconoce la necesidad de su corrección cuando en el título VII prevé técnicas de intervención del Estado sobre la economía: subordinación de la riqueza al interés general, iniciativa pública en la actividad económica, posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales, intervención estatal en las empresas para corregir las disfuncionalidades del mercado, participación de los interesados en la Seguridad Social y en la empresa, desarrollo económico como tarea de los poderes públicos, planificación económica (arts. 128-131). También el art. 40 impulsa a los poderes públicos a promover las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una mejor distribución de la renta personal y regional. En definitiva, la Constitución opta por un sistema económico mixto caracterizado por la amplitud y la flexibilidad del modelo, lo que permite una amplia gama de posibilidades de evolución dentro de los límites establecidos. Por un lado, el sistema económico no puede ser de economía de mercado pura (lo impide los principios rectores, así como otros preceptos que imponen la intervención estatal). Por otro lado, no puede ser una economía plenamente intervenida (lo impiden los preceptos que consagran la libertad de mercado). Se trataría más bien de lo que la doctrina alemana ha denominado «economía social de mercado» donde, aunque dista de tener una formulación inequívoca, si bien se considera a la economía de mercado como el marco más adecuado, se ven necesarias sus limitaciones para eliminar sus efectos disfuncionales.

8. Estado democrático: pluralismo y participación 8.1. Conceptos de democracia Un Estado democrático implica que el poder soberano (poder único dentro de las fronteras e independiente en el exterior; en un Estado constitucional, el Poder Constituyente) reside en el pueblo. Por tanto, en democracia, a diferencia de en las dictaduras y las aristocracias, el pueblo gobierna. Es decir, el poder no está en manos de una o varias personas, sino en manos de la pluralidad. A partir de esta constatación esencial es cierto que a lo largo de la historia han existido diversos conceptos de democracia. Los cambios en el concepto de democracia se pueden ver desde tres perspectivas.

8.1.1. La evolución del concepto de pueblo La democracia es el gobierno del pueblo. Pero ¿quiénes conforman el pueblo? A lo largo del siglo XX, han sido lugares comunes en los países democráticos el reconocimiento como pueblo con derecho a voto a todos los nacionales, hombres y mujeres, mayores de edad. Pero el concepto de pueblo no ha sido el mismo en la historia ni parece que lo sea en el futuro. La primera experiencia democrática se remonta a la democracia ateniense del siglo V a. C. La democracia ateniense tenía un concepto de ciudadanía muy restringido, de manera que de unas 300 000 personas que habitaban Atenas, apenas 50 000 eran consideradas como ciudadanos con derecho a participar en las asambleas. La participación prevista en el Gobierno representativo que nace con las revoluciones burguesas será también muy restrictiva, vinculada a la propiedad (el sufragio censitario) y con la exclusión de las mujeres. La democracia actual es una consecuencia ineludible del énfasis de la libertad individual que proclaman las revoluciones burguesas, pero la lógica liberal es temerosa de los posibles excesos del pueblo. De ahí que con las revoluciones burguesas se establezca «el Gobierno representativo», pero no la «democracia representativa», ya que el sufragio es muy restrictivo y excluye a las mujeres. Solo a partir de la generalización del sufragio a todas las capas sociales de los nacionales de un Estado, sin distinción de raza, religión o sexo, podremos hablar de Estado democrático, que se generaliza y consolida después de la Segunda Guerra Mundial. Pero también en el siglo XXI parece estar evolucionando el concepto de pueblo. La globalización y la libre circulación de personas hace poco congruente

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que se mantenga el concepto de nacionalidad como configurador del derecho a participar en la vida política. Este camino ya fue abierto en el ámbito supranacional por el Consejo de Europa en la «Convención sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local» y por la Unión Europea en el Tratado de Maastricht. Pero también es una tendencia que va más allá en países individualmente considerados, donde el criterio para la participación política es la residencia durante unos años en el territorio del Estado (Nueva Zelanda, Suecia, Irlanda, Dinamarca, Holanda, Chile, Uruguay…).

8.1.2. La forma de participar en los asuntos públicos: la directa o a través de representantes En la experiencia democrática ateniense no existía otra forma de participar que no fuera la directa. La democracia ateniense se correspondía con un modelo puro de democracia directa. Esta democracia funcionaba a través de asambleas. Para un griego, democracia es: a) una «democracia de identidad», es decir, no cabe distinguir entre gobernantes y gobernados; b) «democracia directa» o «de inmediación», es decir, gobierno ejercido de forma directa por el pueblo; c) es una «democracia total» o «unánime». Los griegos orientaron su actuación hacia la búsqueda de la unanimidad. Los conceptos mayoría-minoría ni siquiera llegaron a conocerlos. Por tanto, la diversidad y la divergencia apenas tienen cabida. El Gobierno representativo que surge con las revoluciones burguesas a finales del siglo XVIII derivará en el concepto de democracia representativa. Desde la perspectiva teórica, los teóricos de las revoluciones burguesas contraponen la democracia directa (propia de la experiencia ateniense), a la democracia representativa, como si se trataran de dos vías alternativas e incompatibles entre sí. Mientras Montesquieu consideraba que el pueblo sabe escoger personas a quienes debe confiar su autoridad, pero es incapaz de ejercitarla por sí mismo; Rousseau considera que la voluntad de un Parlamento no es la voluntad de un pueblo, porque «la soberanía no puede ser representada». En la práctica, el triunfo del sistema representativo será rotundo por su necesidad. Como expuso ya Benjamin Constant, su imprescindibilidad (ayer y hoy) deriva de ser la traducción política del principio de división del trabajo: De ahí, señores, la necesidad del sistema representativo. El sistema representativo no es otra cosa que una organización con cuya ayuda una nación descarga en algunos individuos lo que ella no puede o no quiere hacer por sí misma. […] El sistema representativo es una procuración dada a un cierto número de hombres por la masa del pueblo que quiere que sus intereses sean defendidos y que no obstante no tiene tiempo de defenderlos él mismo.

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La democracia representativa, cuyas bases teóricas aparecen con las revoluciones burguesas, se trata de: a) Una democracia que permite la aparición de una clase política diferenciada, llamada a actuar por la nación, pero sometida a unos límites: control de los gobernantes, equilibrio mayoría-oposición, constantes frenos y contrapesos….; b) Se trata de una democracia, ya no directa o inmediata, sino representativa; c) También se trata de una democracia «pluralista», donde no se percibe el pueblo como unidad, sino como diversidad estimable y enriquecedora. Técnicamente, ello significa que la misma tan solo puede existir como «gobierno de la mayoría» (ya no «gobierno de todos»). No obstante, actualmente el concepto de democracia incluye las dos formas de participación, la directa y la representativa. Desde una perspectiva teórica, a principios del siglo XX Carré de Marberg señaló que no puede defenderse la idea de la representación como forma de hacer presente la voluntad popular a través de los elegidos y no reconocer «el derecho de los ciudadanos a manifestar un sentimiento contrario a aquel que, sobre una cuestión determinada, ha sido manifestada en su nombre por los representantes». En la práctica, instrumentos de democracia directa como el referéndum se introducen en democracias representativas ya en el siglo XIX en Suiza. Esta complementariedad será reconocida en los Estados de EE. UU. a principios de siglo XX y se generalizará en todo el constitucionalismo democrático de la segunda posguerra. Hoy el concepto de democracia exige el reconocimiento de las dos formas de participación: la directa y la indirecta a través de los representantes.

8.1.3. El ámbito de la decisión democrática Durante el siglo XX el ámbito de la decisión democrática han sido las instituciones del Estado. Sin embargo, en nuestras sociedades complejas los centros de poder se han diversificado y, como advirtió Norberto Bobbio, «el avance de la democracia se medirá por la conquista de los espacios que hasta ahora están ocupados por los centros de poder no democráticos». En este sentido, el mayor reto de las actuales democracias se centra en la democratización de los partidos políticos o de los centros de poder que determinan las decisiones políticas de los Estados en las actuales sociedades globalizadas.

8.2. Exigencias del Estado democrático Actualmente, existe un compromiso conjunto con la democracia. Muy diversos regímenes políticos en todo el mundo se describen a sí mismos como

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democracias. Sin embargo, lo que cada uno de estos regímenes dice, y lo que hace, es radicalmente distinto en todo el mundo. La democracia parece legitimar la vida política. Las leyes, las decisiones, están justificadas si se califican de democráticas. Pero ¿qué requisitos ha de reunir un Estado para poderse calificar de Estado democrático? 1) Reconocimiento constitucional de la soberanía popular y de mecanismos directos e indirectos de participación de todo el pueblo en la decisión política. La participación indirecta se realiza a través de la elección por sufragio universal y secreto de un cuerpo representativo que se encargará de tomar la decisión política ordinaria del Estado. 2) Reconocimiento de la pluralidad social a través del reconocimiento constitucional del derecho de todos los individuos a asociarse y el derecho a la libre expresión. 3) Reconocimiento del pluralismo político a través de la libertad de creación de partidos políticos. 4) Limpieza del proceso electoral mediante la garantía del voto secreto y libre de los ciudadanos.

8.3. Origen histórico y recepción constitucional La primera experiencia democrática se remonta a la democracia ateniense del siglo V a. C. Esta práctica supuso un fracaso. Por una parte, la continuidad de las asambleas (hasta tres o cuatro al mes) solo era asumible para aquellos que tenían una posición de privilegio. Por otra parte, fue capturada por los demagogos que vendieron su capacidad de convencer al mejor postor, de manera que el debate en el ágora dejo paso a la compra de decisiones por parte de los más poderosos. Las bases teóricas del Estado democrático actual aparecen durante las revoluciones burguesas, aunque no podrá hablarse de democracia propiamente dicha hasta el siglo XX. La democracia es una consecuencia ineludible del énfasis de la libertad individual que proclaman las revoluciones burguesas, pero la lógica liberal es temerosa de los posibles excesos del pueblo. De ahí que durante el liberalismo triunfe el concepto de soberanía nacional y se establezcan límites a la participación del pueblo, como el sufragio restringido vinculado generalmente a la propiedad. El tiempo del Estado democrático coincide con la superación de su originario momento liberal y, con él, del sufragio restringido y de la soberanía nacional. El triunfo y la generalización de la soberanía popular y el sufragio universal, rasgos propios del Estado democrático, se producirá después de la Segunda Guerra Mundial.

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En nuestro país (al menos en el plano de la legalidad) ese tránsito se produce hacia los años 1887 (Ley de Asociación de 30 de junio, en cuanto crea unas condiciones mínimas para un asociacionismo sin trabas) y 1890 (Ley Electoral de Sagasta, de 26 de junio, en cuanto establece de modo definitivo el sufragio universal y extiende, por tanto, el voto a todas las capas sociales). La recepción constitucional de la definición democrática del Estado tiene como precedente el preámbulo de la Constitución francesa de 1848. Antes del siglo XX, es posible encontrar la fórmula, excepcionalmente, en algunos textos americanos o en las leyes constitucionales de ciertos cantones suizos. Solo hacia 1917 (Constitución mexicana de Querétaro) o 1920 (Constitución austríaca) esta mención empieza a aparecer en algunas constituciones aisladas. Tras la Segunda Guerra Mundial, su uso se generaliza, hasta el punto de que incluso textos constitucionales de los regímenes autocráticos y de las dictaduras tercermundistas lo utilizan. En nuestra historia constitucional, podemos citar que se incorpora el adjetivo democrático en la Constitución de 1931, en la Ley para la Reforma Política, de 4 de enero de 1977, y en la Constitución de 1978.

8.4. Contenido del principio democrático. Su reflejo en la Constitución española El principio democrático supone que el poder pertenece en última instancia al pueblo. Este postulado se hace eficaz en un triple momento: 1) El momento de la fundamentación del poder. El principio democrático se identifica con el principio de la soberanía popular. Recogido en el art. 1.2 CE: «la soberanía nacional reside en el pueblo español». La doctrina ha subrayado la confusa formulación que utiliza el texto fundamental al hablar de soberanía nacional, concepto que histórica y doctrinalmente hace referencia a otros significados, alejados de la concepción democrática que inspira la norma fundamental. Mantener la visión de la soberanía nacional es algo que no estaba en la mente de ningún grupo político. La explicación puede hallarse en la preocupación de los partidos conservadores por la admisión del término nacionalidades (art. 2 CE). En este sentido, hablar de soberanía nacional indicaría que no existe más nación que la española consagrando así que la soberanía reside en la indisoluble unidad de la nación española. No caben soberanías regionales ni el derecho a la autodeterminación de los territorios que conforman España.

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Otro sector doctrinal ha explicado la fórmula por la posible influencia de la Constitución francesa de 1958 que en su artículo segundo manifiesta que «la soberanía nacional reside en el pueblo». El reconocimiento de la soberanía popular implica que: a) Se otorga al pueblo el ejercicio del Poder Constituyente a través del referéndum. También el Poder Constituyente constituido reside en el pueblo: en el caso de revisión total de la Constitución (art. 168 CE). b) Reconocimiento de que todos los poderes constituidos emanan del pueblo y de que el Poder Legislativo ha de tener carácter representativo y es elegido por sufragio universal (art. 23.1): «las Cortes Generales representan al pueblo español» (art. 66.1 CE), «la justicia emana del pueblo» (art. 117.1) y el Gobierno recae en quien cuenta con la mayoría de la Cámara de representación popular (art. 99). 2) En el momento de la participación en el poder, el principio democrático se identifica con el «principio de participación» y con el «principio de pluralidad». El «principio de participación» exige la intervención directa de los ciudadanos en las tareas del Estado o, más frecuentemente, de la designación de quienes las realizan. El art. 23 CE señala que «los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos…». El art. 9.2 señala que es incumbencia de los poderes públicos el «facilitar la participación de todos…» en la vida pública. Para garantizar la participación efectiva es necesario garantizar el pluralismo social y político. De ahí que el principio democrático deba existir también, a estos efectos, como «principio de pluralidad». El pluralismo social lo reconoce nuestra Constitución, al asumir genéricamente el derecho de los ciudadanos a asociarse para expresar la compleja diversidad de sus intereses sociales (arts. 7, sindicatos y asociaciones empresariales; 22, derecho de asociación; 36, Colegios Profesionales). El pluralismo político (art. 1.1) lo reconoce al constitucionalizar a los partidos como instancias especializadas en la tarea de articular, específicamente, ese pluralismo (art. 6). También se reconoce un pluralismo cultural (art. 3, lenguas y art. 4.2, banderas y enseñas) y un pluralismo religioso e ideológico (art. 16, no confesionalidad del Estado y los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias de la sociedad española). 3) El momento de la organización y el funcionamiento de los poderes públicos. El principio democrático como principio de organización del poder del Estado. El principio democrático rige la organización y el funcionamiento interno tanto de las instituciones públicas que realizan la democracia en el Estado (el

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Parlamento…), como el de ciertas organizaciones que, sin ser instituciones de carácter público, tienen una clara relevancia en dicho ámbito (partidos [art. 6], sindicatos [art. 7], organizaciones profesionales [arts. 36 y 52]…). El principio democrático como principio de organización del poder implica: principio mayoritario o de decisión por mayoría, dado que esta es la regla fundamental de la democracia (art. 79.2 para las Cortes).

8.5. Forma de la democracia Ese núcleo esencial de la democracia puede ser objeto de experiencias muy distintas. De ahí que hablemos de la forma de ese Estado democrático.

8.5.1. Según la actitud de la democracia respecto de sus disidentes: democracia abierta / democracia militante En la democracia militante se niega la admisión del disidente a través del establecimiento de límites a la reforma constitucional. Por ejemplo, en Alemania no se permite la modificación del principio democrático (art. 79.3 LF) y se declara la inconstitucionalidad de los partidos políticos que tengan como fin acabar con la democracia (art. 21.2 LF). También la Constitución portuguesa prevé como cláusula de intangibilidad la democracia (art. 288 CP). La democracia abierta admite incluso a quienes terminarían negando a la propia democracia. La Constitución ha optado por no proscribir grupos ni ilegalizar ideologías al permitir que toda la Constitución sea reformable (arts. 167 y 168 CE). De esta forma, aunque el art. 108.8 LOREG y los Reglamentos de las Cámaras (art. 20.1 del Congreso y 11.1 del Senado) introducen la exigencia para la adquisición de la condición de diputado de la promesa de acatamiento de la Constitución, esta exigencia ha sido declarada como constitucional (STC 101/1983, de 18 de noviembre; 122/1983, de 16 de diciembre), ya que se interpreta que ese acatamiento significa asumir la obligación que se tiene como cargo público de respetar la constitución, lo que no supone su adhesión ideológica o conformidad con su total contenido.

8.5.2. Democracia mayoritaria o democracia de consenso El modelo mayoritario, competitivo o de Westminster está basado en la concepción anglosajona de la democracia como competición y subsiguiente dominio de la mayoría.

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La democracia de consenso, consociativa o de concordia se basa en la búsqueda de acuerdos o pactos no regidos por el criterio mayoritario y capaces de incluir a las minorías. Institucionalmente, se refleja en la preferencia por el sufragio proporcional frente al mayoritario, en la opción por las fórmulas federales o en el establecimiento de mayorías reforzadas. La CE incluye aspectos de ambos modelos. Corresponde, por ejemplo, al modelo mayoritario la barrera electoral, es decir, la regla del art. 163.1.a) LOREG que excluye del cómputo a las candidaturas que no superen el umbral del 3%. Del modelo de consenso es propia la existencia de las leyes orgánicas, cuyo procedimiento las sustrae al dominio de la mayoría simple (art. 81.2).

8.5.3. Según la forma de acceso de los ciudadanos a las decisiones públicas: democracia de identidad o directa / democracia representativa La democracia directa está basada en la participación directa de los ciudadanos. La democracia representativa está basada en el apoderamiento popular de representantes para que adopten las decisiones. El dilema hoy no es entre una y otra, sino en qué medida y hasta dónde las actuales democracias parlamentarias deben acabar incorporando a sus esquemas institucionales las citadas técnicas de democracia inmediata. El art. 23 CE asume ambas formas de acceso de los ciudadanos a las decisiones públicas (directamente o por medio de representantes). Pero el tratamiento dado después por nuestra Ley Fundamental a las instituciones de democracia directa (exclusión del referéndum legislativo, en el art. 92 CE, solo se reconocen los referéndums constitucionales y autonómicos de los arts. 167.3, 168.3, 151.2 y 152.2; fuertes exigencias y exclusiones a la iniciativa popular en los arts. 87.3 y 166), prueba que nuestra CE se inclina decididamente por un modelo de «democracia representativa».

9. Democracia representativa 9.1. Representación política y mandato La representación política es aquel instituto de Derecho público que hace posible la presencia indirecta de los ciudadanos en la vida del Estado al constituir a favor de determinados sujetos democráticamente habilitados para ello la presunción de que sus actos valen como actos de la propia ciudadanía. La representación política es una técnica desconocida en la Antigüedad, siendo un hallazgo medieval. Ahora bien, el mundo medieval diseñó un modelo de representación vinculada, no libre, esto es, sometida a instrucciones de los poderdantes y aun a revocación por parte de estos: es el mandato imperativo. Desde la Revolución francesa y el principio de soberanía nacional, el diputado representa a la nación, y no solo a los que le han votado. Este tipo de vinculación se conocerá como «mandato representativo» o «mandato libre». Durante los años revolucionarios Condorcet y Sieyès se pronunciaron a favor del mandato representativo. El primero, después de varios titubeos por el riesgo que podría significar la independencia total de los representantes, termina asumiendo él mismo tal condición, declarándolo así en la Asamblea Constituyente (1791): «Es conservando la independencia de mis opiniones… como yo me esforzaré a responder a esta distinción tan honorable de la confianza de mis conciudadanos»; y escribiendo: «el pueblo me ha enviado no para sostener sus opiniones, sino para exponer las mías; no se ha confiado solo en mi celo, sino también en mis luces, y uno de mis deberes hacia él es la independencia absoluta de mis opiniones». El segundo hizo de la representación el eje del sistema político que estaba emergiendo: la nación quiere y actúa únicamente a través de sus representantes. El mandato que a partir de entonces vincula a representante y representados es: 1) mandato nacional, es decir, el diputado representa a la nación, y no solo a los que le han votado; 2) mandato general, es decir, concebido no como una habilitación para actuaciones concretas, sino como un poder abierto a la posibilidad de que el representante actúe por nosotros en cualquier ocasión; 3) mandato libre, es decir, el diputado no está vinculado por ningún tipo de instrucciones imperativas procedentes de sus electores; 4) mandato no responsable, es decir, no sujeto a revocación por parte de los electores. El elector que desapruebe la gestión del diputado al que un día otorgó su confianza no debe tener frente a él otra acción que la facultad de no volverle a elegir. Este sigue siendo el esquema formal de la vinculación del parlamentario con el ciudadano, ya que el mandato imperativo está prohibido por la Constitución

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española expresamente (art. 67.2). Según esta prohibición, una vez elegidos los diputados deciden y actúan con total libertad y autonomía de criterio. Sin embargo, el desarrollo de los partidos políticos ha generado una revisión en la práctica de la teoría del mandato representativo. La vieja relación electordiputado ha quedado escindida por el partido en dos: relación elector-partido (el elector piensa en el partido cuando deposita su voto); relación partido-diputado, que condiciona los actos de quien formalmente sigue siendo nuestro representante, el cual aparece más vinculado al partido que a nosotros. Son los partidos políticos, vinculados por los programas electorales que presenten, los encargados de elaborar las listas electorales. Por tanto, los diputados, cuya elección depende básicamente del partido, en la práctica se hayan vinculados al programa electoral del partido en cuyas listas se presentó en las últimas elecciones. Políticamente puede decirse que existe un «mandato electoral» o «mandato de partido». La validez formal de la prohibición del mandato imperativo y la debilidad jurídico-constitucional del mandato de partido tiene su reflejo en la admisión del transfuguismo, que permite a un cargo electo marcharse del partido político en cuyas listas fue elegido por el cuerpo electoral sin dejar de ser cargo electo. El Tribunal Constitucional basa esta constitucionalidad en el contenido constitucional del derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos y de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos (art. 23 CE). Es un derecho concedido a las personas físicas y no jurídicas (partidos…). La permanencia de los representantes depende de la voluntad de los electores y no de la voluntad del partido político. El otro fundamento constitucional es el art. 67.2 CE, que prohíbe el mandato imperativo.

9.2. Los partidos políticos como sujetos fundamentales de la participación 9.2.1. Concepto, origen y evolución, institucionalización y funciones Los partidos políticos tienen su razón de ser en los regímenes políticos basados en un sistema de representación. Por su condición de mediadores entre la sociedad civil y el Estado son los que transforman el pluralismo social en pluralismo político. Gracias al apoyo popular expresado en el sufragio, los partidos pretenden obtener una representación parlamentaria suficiente como para poder realizar un proyecto político determinado.

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Concepto. De un modo amplio puede calificarse de «partido político» a una asociación de individuos unida por la defensa de unos intereses, organizada internamente mediante una estructura jerárquica, con afán de permanencia en el tiempo y cuyo objetivo sería alcanzar el poder político, ejercerlo y llevar a cabo un programa político. La aspiración de los partidos de realizar sus fines desde la cúspide del poder político, es decir, desde el Parlamento y desde el Gobierno, es lo que les diferencia de los grupos de presión. Los grupos de presión no ejercen directamente el poder político, sino que se limitan a influir en la adopción de decisiones por parte de aquellos que los ostentan. Origen. No existen partidos políticos tal como los hemos definido previamente hasta el siglo XIX, es decir, hasta la transformación del Estado liberal en democracia política con la ampliación del derecho de sufragio. Su origen tiene una doble condición: la representación (representantes sustituyen la voluntad del pueblo) y la ampliación del sufragio. Evolución. Siguiendo a Duverger, los primeros que aparecerán serán los llamados partidos de cuadros o de notables, para luego, con la introducción del sufragio universal, aparecer los partidos de masas. Los partidos de cuadros o de notables se formaron cuando todavía existía el sufragio censitario; estos partidos no priorizaban el reclutamiento de militancia sino que eran selectivos al máximo. Con la introducción del sufragio universal, estos partidos tuvieron que modificar su estructura a fin de dar cabida a unas masas. Empezaron a contar con el apoyo de sectores más amplios de la sociedad. Tales partidos potenciaban al máximo el reclutamiento de nuevos miembros, entre otras razones porque ello les permitía financiarse mediante el sistema de cuotas de los afiliados. Eran partidos muy marcados ideológicamente, disciplinados, jerarquizados y centralizados. A esta estructura se acomodaban los partidos socialistas. Son los partidos de masas. A la distinción efectuada por Duverger sería necesario añadir un nuevo tipo de partido político surgido después de la Segunda Guerra Mundial, con la aparición del Estado de bienestar, la reducción de las diferencias de clases. Es el llamado catch all party. Es un tipo de partido que tiene como finalidad conseguir el máximo número de electores, lo que comporta sacrificar o minimizar sus rasgos ideológicos. Institucionalización. Triepel estableció las etapas siguientes en lo que concierne a la relación entre derecho y partidos políticos: una primera etapa de ignorancia e incluso rechazo explícito, que correspondería a las constituciones elaboradas desde el prisma de la teoría liberal; una segunda etapa de mero reconocimiento legal de su existencia y funciones; y una última etapa en la que la regulación de los partidos políticos se convierte en necesaria y se introduce en los

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textos constitucionales, reconociéndose su protagonismo en la construcción de una sociedad democrática y su importancia en el funcionamiento de la maquinaria de los sistemas políticos democráticos. Las primeras constituciones que los reconocen son la Constitución italiana de 1947 y la alemana de 1949. Con la constitucionalización de los partidos se crearía lo que se denomina un «Estado de partidos», es decir, un Estado «cuya estructura, funcionamiento y ordenación reales están condicionadas por el sistema de partidos con relativa autonomía de su configuración real» (García Pelayo, 1986: 90).

9.2.2. Regulación constitucional Según la Constitución española, el partido político es un tipo específico de asociación (art. 22 CE) singularizado por los cometidos que la CE le asigna. Por tanto, el art. 22 CE resulta de aplicación directa e inmediata a los partidos. Según las SSTC 3/1981 y 85/1986, FFJJ 1 y 2, los partidos son formas particulares de asociación política y «los partidos políticos se incluyen bajo la protección de este artículo 22, cuyo contenido conforma también el núcleo básico del régimen constitucional de los partidos políticos». Dada su relevancia constitucional, la CE dedica un precepto a los partidos políticos (art. 6). Dos disposiciones establecen sendas exclusiones o limitaciones para la actuación a través de los partidos de quienes sean titulares de determinados cargos públicos (arts. 127.1 y 159.4). Se trata de una regulación sucinta, que no da cuenta de todo lo que los partidos significan en el funcionamiento y organización del Estado y, al tiempo, privilegiada, pues los partidos aparecen en lugar tan destacado de la CE como es su Título Preliminar.

9.2.3. Cometidos de los partidos políticos: art. 6 CE En el art. 6 se reconoce, por primera vez en nuestra historia constitucional, la existencia y funciones de los partidos políticos. Se trataba de reivindicar algo que había estado prohibido, perseguido y castigado, durante el franquismo. Como cometidos de los partidos se reconocen en el art. 6 tres: 1. Los partidos políticos expresan el pluralismo político. Los sindicatos quedan reducidos a la mera defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales (art. 7). El pluralismo religioso es expresado por las confesiones religiosas.

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2. «Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular» y son «instrumento fundamental para la participación política». Tales cometidos públicos de los partidos se realizan, sobre todo, a través de dos procedimientos, el electoral y el parlamentario. a) Los partidos en el procedimiento electoral. La función primordial de los partidos es, en este punto, la de promover candidaturas electorales (que también pueden ser presentadas por agrupaciones de electores: necesitan el aval del 1% del censo electoral de la circunscripción en las elecciones generales según el art. 169.3 LOREG) y la de activar la campaña electoral (en la que tienen un protagonismo casi exclusivo: art. 50 LOREG). b) Los partidos en la organización de la representación. Los partidos están presentes en las instituciones a través de los grupos parlamentarios. En este punto, el poder de los partidos se manifiesta en que los parlamentarios mantienen una férrea disciplina de voto, ya que dependen para volver a salir de los partidos más que de los electores. Como tales participan, mediante el sistema de cuotas, en la designación de los miembros del TC (art. 159 CE), del CGPJ (art. 122 CE), del Defensor del Pueblo (art. 54 CE)...

9.2.4. Libertad de constitución y registro de los partidos: arts. 1-5 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LOPP) Señala el art. 6 CE que «Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley». El derecho de creación de los partidos lo tienen los ciudadanos de la Unión Europea (1.1 LOPP) y se realiza a través de la inscripción registral. a) Titularidad del derecho de creación de partidos. Según el art. 1.1 LOPP, «los ciudadanos de la Unión Europea podrán crear libremente partidos políticos conforme a lo dispuesto en la CE y en la presente Ley Orgánica». Los extranjeros que no sean ciudadanos de la UE gozan de la libertad de asociarse (art. 22 CE y art. 8 LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social), pero no podrían concurrir a la formación de partidos políticos. Sin embargo, todos extranjeros pueden afiliarse a un partido ya constituido. Impedir tal cosa resultaría difícilmente conciliable con la previsión constitucional de que los extranjeros puedan elegir y, sobre todo, ser elegidos en las elecciones municipales (art. 13.2 CE, según la reforma de 27 de agosto de 1992 y art. 6 de la LO 4/2000). Así se ha pronunciado la STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 18).

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b) Inscripción registral. La creación de un partido se realiza a través de su inscripción en el Registro de Partidos Políticos. El art. 22.3 CE exige que las asociaciones constituidas al amparo del precepto deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Esto viene a significar que la creación no está sometida a autorización alguna y una vez solicitada la inscripción el responsable del registro no puede sino concederla. A diferencia del régimen franquista que utilizaba el registro como modo de control político de la legalización de los partidos, en la nueva ley de partidos, aunque condiciona la adquisición de la personalidad jurídica del partido (art. 3.4 LOPP) por cuestión de seguridad jurídica, es rigurosamente reglada, sin conferirse al Ministerio del Interior potestades discrecionales que le habiliten para proceder o no a la inscripción del partido. Así lo ha señalado la STC 48/2003 (FJ 20). Los arts. 4 y 5 LOPP se refieren a la inscripción y al examen de los requisitos. La inscripción es automática a los 20 días, salvo caso de suspensión (art. 5 en relación con el art. 3.4 LOPP y 4.2 LOPP). En cualquier caso, para evitar un margen de apreciación al Ministerio que obstaculizaría o retrasaría la personalidad jurídica del partido, solo podrá suspenderse la inscripción por las causas tasadas en el art. 5 LOPP. En caso de defecto formal por denominación del partido (art. 5.1 en relación con el art. 3.1.2 LOPP) solo se podrá suspender por denominación plenamente coincidente o idéntica con otras formaciones políticas o por contradicción palmaria, manifiesta o patente con las leyes o con los derechos fundamentales, según lo señaló la STC 48/2003 (FJ 21). La inscripción solo puede ser denegada por vía jurisdiccional cuando sea objeto de ilicitud penal (art. 5.2 LOPP) o continuación de un partido declarado ilegal (5.6 LOPP).

9.2.5. Suspensión, disolución y extinción de los partidos: arts. 6-12bis LOPP Según el art. 6, la actividad de los partidos es libre. Por tanto, solo los tribunales ordinarios pueden declarar la disolución o extinción de los partidos políticos. Aunque el art. 6 no aclara nada al respecto, en el debate constitucional quedó claro el rechazo a que el control de la actividad de los partidos se atribuyese al TC. El art. 22.4 CE establece que «las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada». En desarrollo de esta previsión se encuentra el art. 10 LOPP. Causas para la suspensión y disolución:

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1) Asociaciones ilícitas en el CP (art. 22.2 y 5 CE). Art. 22.2 CE: «Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales». Art. 22.5: «Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar». Estas asociaciones están tipificadas como asociaciones ilícitas en el CP (arts. 515 a 519). Está desarrollado en el art. 10.2.a) LOPP. 2) Cuando su estructura interna y funcionamiento no sean democráticos. Art. 6 CE: «Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». Con desarrollo de esta previsión constitucional, la LOPP prevé en el art. 10.2.b) como causa de disolución la vulneración de forma continua, reiterada y grave de la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Tal falta de respeto podría conducir, solo en los casos de extraordinaria gravedad, a su suspensión o disolución como partido, pudiendo seguir funcionando como asociación. El requisito de la democracia interna ha sido criticado en ocasiones como idealista y carente de trascendencia en el ámbito del derecho positivo. 3) Cuando la actividad del partido de forma reiterada y grave vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático. Es la razón de ser de la LOPP. Ya la Ley de Partidos de 1978 preveía como causa de disolución cuando su organización o actividades fueran contrarias a los principios democráticos. De esta manera se establecía un régimen diferente para las asociaciones y partidos, ya que las primeras solo podían ser disueltas tras ser declaradas penalmente ilícitas, mientras los segundos podían ser disueltos como partido civilmente, no como asociación. Sin embargo, este artículo no encontró aplicación en relación con Herri Batasuna, probablemente por su absoluta imprecisión. La nueva Ley de Partidos de 2002 dota de contenidos precisos al antiguo precepto de la Ley de Partidos al principio establecido en el art. 5.2.b de la Ley de Partidos de 1978 y tras señalar en su art.10.2.c) como causa de disolución la actividad de forma reiterada y grave vulneradora de los principios democráticos o que persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, tipifica las conductas que pueden tener tal calificación en el art. 9 LOPP. Este art. 9 LOPP es el artículo más polémico, pues, según el Gobierno vasco, que interpuso recurso de inconstitucionalidad frente a esta ley, asume un modelo de democracia militante, en virtud de la cual se impondría como límite a los partidos la necesidad de comulgar con un determinado régimen o sistema político, más allá del respeto al texto constitucional. La STC 48/2003, de 12 de marzo, que resuelve el recurso, señala que, en efecto, en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de «democracia militante».

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Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos (FJ 7).

Señala también que la ley recurrida no acoge ese modelo de democracia, puesto que se contemplan como causas de ilegalización «conductas», y no «fines». La Ley recurrida no acoge ese modelo de democracia. Ante todo, ya en la Exposición de Motivos parte de la base de la distinción entre ideas o fines proclamados por un partido, de un lado, y sus actividades, de otro, destacando que «los únicos fines explícitamente vetados son aquellos que incurren en el ilícito penal», de suerte que «cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con la Constitución siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos». Y, en consecuencia con ello, en lo que ahora importa, la Ley contempla como causas de ilegalización, precisamente, «conductas», es decir, supuestos de actuación de partidos políticos que vulneran con su actividad, y no con los fines últimos recogidos en sus programas, las exigencias del art. 6 CE, que la Ley viene a concretar (FJ 7).

El art. 11 señala el procedimiento a seguir en el caso de esta tercera causa de disolución. En este caso, se instará ante el TS, y en su caso habrá recurso de amparo ante el TC por vulneración del art. 22 CE. El efecto que se prevé en el art. 12 es la disolución de aquellos partidos que continúen la actividad de uno declarado previamente ilegal. El 44.4 LOREG prevé lo mismo respecto a las agrupaciones de electores. Pero además de disolverse un partido político por las tres causas antes señaladas, también puede declararse extinguido. Por LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos, se introduce la posibilidad de declarar judicialmente extinto un partido político que no tenga actividad. Con ello se trata de depurar del registro de partidos aquellos que en la práctica no funcionan (art. 12bis LOPP).

9.2.6. La financiación de los partidos políticos Los partidos políticos son los vehículos de participación política en las democracias modernas y necesitan de recursos para concurrir a la manifestación de la voluntad popular. Para evitar la dependencia de determinados grupos de interés y favorecer la igualdad de oportunidades, se prioriza la financiación pública.

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La regulación de la financiación de los partidos se encuentra en dos leyes. La Ley Orgánica de Financiación de Partidos Políticos (LOFPP) regula la financiación ordinaria de los partidos. La LOREG regula la financiación extraordinaria para cubrir los gastos del proceso electoral. Básicamente, la financiación pública se calcula por escaños y votos en circunscripciones con escaños. Esto hace que se prime a los partidos parlamentarios y a los partidos mayoritarios. Procede de los Presupuestos Generales del Estado, de los Presupuestos de las CC. AA. y de los grupos parlamentarios. Se permite la financiación privada, pero con límites: no caben aportaciones finalistas; no caben aportaciones anónimas; se establecen límites por persona; no caben aportaciones de administraciones públicas o entidades que presten sus servicios a la Administración pública. El control de las cuentas de los partidos lo ejerce el Tribunal de Cuentas. Controla si los partidos han respetado los límites de la financiación privada y también los límites fijados para los gastos electorales. Se prevé que en caso de excederse, se reduzca la financiación pública.

9.2.7. La democracia interna de los partidos (arts. 7 y 8 LOPP) En España no existe una disciplina jurídica precisa de la forma en que han de organizarse internamente los partidos políticos. La Constitución se limita a proclamar que su creación y el ejercicio de su actividad serán libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y a requerir que su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos (art. 6 CE). Las previsiones de la Ley de Partidos Políticos son escuetas al respecto. Legalmente solo de una manera muy genérica se prevé la democracia interna de los partidos políticos. Así se prevé la necesidad de tomar los acuerdos importantes a través de la asamblea de todos los afiliados o de compromisarios. Se habla genéricamente de nombrar a los órganos directivos cada cuatro años a través de sufragio libre y secreto de los afiliados. Y la toma de decisiones por mayoría. Se prevé la posibilidad de diferentes modalidades de vinculación con el partido. Los derechos de los afiliados se establecen de manera genérica: derecho a participar, a ser elegido, a ser informado y a reclamar. La expulsión debe realizarse por procedimiento contradictorio, motivada y con recurso interno. Se prevé la existencia de un órgano específico de defensa del afiliado y la suspensión de afiliación por apertura de juicio oral en caso de corrupción. La reforma de esta ley operada por Ley Orgánica 3/2015 ha incluido alguna mejora, como la previsión de «fórmulas de participación directa de los afiliados […] en los procesos de elección del órgano superior de gobierno del partido» (art.

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7); mejora que, sin embargo, entra en contradicción con el art. 3.2.j) que prevé «la elección de los órganos directivos, bien directamente o por representación». Lamentablemente, la Ley sigue sin regular la periodicidad de los congresos, la convocatoria de congresos extraordinarios, la elección de los dirigentes del partido o bien directamente por los afiliados mediante voto secreto o bien a través de compromisarios con voto público y vinculado, no garantiza los derechos de las minorías ni la expresión del pluralismo interno, ni disciplina el proceso de designación y elección de candidatos electorales.

9.3. Sistemas electorales En las democracias esencialmente representativas, donde la toma ordinaria de las decisiones se realiza a través de los representantes, adquieren especial importancia el proceso a través del cual se eligen esos representantes (proceso electoral) y la forma de traducir los votos de los ciudadanos en escaños (sistema electoral). El proceso electoral español es un iter que se inicia con la convocatoria de las elecciones (art. 42 LOREG) y termina con la proclamación de electos (art. 108 LOREG) y la posible interposición de recursos contencioso-electorales (arts. 109 y ss. LOREG). El proceso electoral español es uno de los más garantistas del mundo. A continuación analizaremos el otro elemento central de toda democracia representativa: el sistema electoral. Los sistemas electorales son el conjunto de métodos para traducir los votos de los ciudadanos en escaños de representantes. Los votos son el input o punto de entrada del sistema electoral y los escaños el output o punto de salida. Los elementos que conforman un sistema electoral son interdependientes. Sus componentes básicos son el número de escaños, la circunscripción electoral, la forma de la candidatura, la barrera legal y la fórmula electoral. El sistema electoral tiene dos funciones básicas: trasladar las preferencias políticas de los ciudadanos a un tipo de modalidad de voto y trasladar los votos a escaños. La forma de la candidatura cumple la primera función. Los demás componentes del sistema electoral cumplen la otra función. Dado un mismo resultado electoral, la aplicación de distintos sistemas electorales creará diferentes composiciones en la cámara de representantes. En función de si la composición de la cámara refleja de manera más o menos fiel los votos obtenidos por los diferentes partidos, nos encontraremos con sistemas electorales más o menos equitativos o proporcionales. No obstante, los sistemas electorales no tienen como único objetivo la equidad, sino también la garantía de la gobernabilidad y la representatividad (o

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cercanía entre el elector y el elegido). Por tanto, la valoración de un sistema electoral tendrá que hacerse desde los tres parámetros.

9.3.1. Número de escaños. Número de escaños total a elegir en cada uno de los procesos electorales Ejemplo: Congreso de los Diputados aArt. 68.1 CE y 162.1 LOREG). Entre 300 y 400. El RDL 20/1977, que sirvió de base a las primeras elecciones constitucionales en 1979 ganadas por UCD y a las segundas del 82 ganadas por el PSOE, fijó el número de escaños en 350. El PSOE, que tenía serias dudas acerca de la posibilidad de conseguir mayoría parlamentaria con ese número, no lo modificó en la LOREG. El número es relativamente bajo en términos de derecho comparado. Un sistema electoral es más proporcional cuantos más escaños hay a elegir, mientras el resto de los elementos del sistema permanezca idéntico.

9.3.2. Circunscripción electoral La circunscripción electoral (puede denominarse también distrito electoral) es el conjunto de electores pertenecientes a una unidad territorial a partir del cual se procede, según la distribución de los votos emitidos en las elecciones, a la distribución de los escaños asignados. Ej. Congreso, a cada provincia se le asigna un número de escaños hasta sumar los 350 totales. Se llama tamaño o magnitud de una circunscripción al número de escaños asignados a la misma. Las circunscripciones pueden ser clasificadas, atendiendo a su magnitud, en uninominales y plurinominales. Las circunscripciones uninominales son aquellas que eligen a un solo diputado Ej. Congreso de EE. UU. Las circunscripciones plurinominales son aquellas que eligen dos o más escaños. Una variante de este segundo tipo es la circunscripción única, donde el electorado de todo el territorio es considerado como única circunscripción electoral. En este caso el número de escaños total a elegir coincide con el tamaño de la circunscripción. Se prevé la circunscripción única en España en las elecciones al Parlamento europeo o en las elecciones a los Ayuntamientos. A favor de las circunscripciones uninominales (Congreso de EE. UU.), se aduce el mayor acercamiento del representante al electorado y un mejor reconocimiento de los candidatos por parte de los votantes, aunque la cercanía dependerá de la densidad de población de una circunscripción. En su contra se afirma que propicia el clientelismo y el localismo, y que impide la representación

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de las minorías. Acerca de las circunscripciones plurinominales, se plasman argumentaciones en sentido contrario. La proporcionalidad de un sistema electoral depende de la circunscripción en dos sentidos: a) Tamaño de la circunscripción. Cuanto más elevado sea el número de escaños asignado a una circunscripción, más precisión habrá en la proporcionalidad del sistema electoral, mientras el resto de elementos del sistema permanezca idéntico. b) Asignación de escaños por circunscripción. La desproporcionalidad de un sistema electoral puede aumentar cuando a unas circunscripciones les corresponden más escaños en relación con su volumen demográfico que a otras. La proporcionalidad se reflejará mejor cuando la distribución de escaños entre las circunscripciones se efectúe en función de la población y no en razón de criterios territoriales. Ejemplo: Congreso de los Diputados: En España, la asignación es de al menos dos escaños por distrito (además, Ceuta y Melilla disponen de un diputado cada una) y la distribución de escaños adicionales de acuerdo con el tamaño de la población (art. 68.2 CE y 162.2 LOREG).

9.3.3. Forma de candidatura La candidatura puede ser unipersonal cuando en esta figura un solo candidato (ligada a fórmulas mayoritarias) o de lista cuando hay varios candidatos. Los tipos de listas más frecuentes son tres. En primer lugar, las listas cerradas y bloqueadas (España en las elecciones municipales de Ayuntamientos de más de 250 habitantes, autonómicas, al Congreso de los Diputados y europeas). Son cerradas porque el elector vota a una lista de candidatos presentada por un partido y son bloqueadas porque el orden interno de la candidatura viene fijado por el partido y el votante no lo puede alterar. En segundo lugar, las listas desbloqueadas o listas cerradas y no bloqueadas son aquellas en las cuales un elector vota a la lista presentada por un partido, pero el votante a su vez puede modificar (total o parcialmente) el orden de candidatos preestablecido por aquel. Ej. Bélgica, Holanda, Finlandia o Suecia. En tercer lugar, las listas abiertas (Suiza, Luxemburgo, Senado español) son aquellas que permiten al elector escoger candidatos de diferentes partidos y establecer su orden de preferencia entre ellos. Se identifican con los sistemas mayoritarios. Ej. Senado español, municipios de menos de 250 habitantes. Las listas abiertas y desbloqueadas favorecen una relación más directa entre electores y elegidos, pero pueden abrir camino a la corrupción con redes clientelares.

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9.3.4. Barrera electoral Es la cantidad mínima de votos que requiere superar cada partido para tener derecho a que se le aplique la fórmula electoral y pueda acceder al reparto de escaños. Con ello se evita la excesiva fragmentación del sistema de partidos, pero también limita la proporcionalidad y obstaculiza que los partidos pequeños obtengan escaños. Se sitúa en el 3% en las elecciones para el Congreso de los Diputados (art. 163.1.a) LOREG) y la mayoría de elecciones autonómicas en España. El 5% en elecciones municipales y algunas elecciones autonómicas en España. Cuando un partido supera la barrera electoral, no significa que automáticamente entre en el reparto efectivo de los escaños. De hecho, dado el tamaño de la circunscripción para el Congreso es imposible obtener algún escaño con el 3% de los votos. Solo tiene alguna posibilidad en Madrid y Barcelona. El umbral electoral, diferente a la barrera electoral, consiste en el apoyo mínimo de votos que un partido necesita obtener en unas elecciones concretas para verse representado.

9.3.5. Fórmula electoral La fórmula electoral es el cálculo matemático mediante el cual se distribuyen los escaños en función de los votos del electorado. 1) Fórmula mayoritaria. Es la primera que aparece históricamente y la más común hasta la Primera Guerra Mundial. Se atribuye el escaño o los escaños de la circunscripción a la candidatura que haya obtenido mayor número de votos. Generalmente, va acompañado de la existencia de distritos uninominales. Se distingue entre: a) Fórmula de la mayoría relativa o de una sola vuelta. El partido que más votos obtenga en una circunscripción se lo lleva todo en esa circunscripción. Puede suceder que: — Con una diferencia de votos pequeña haya una gran diferencia de escaños. 10 circunscripciones uninominales y 100 votos válidos emitidos en cada circunscripción Sistema bipartidista A B C D E F G H I I II

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J

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Partido I Partido II

Total votos 510 490

Total escaños 10 0

— El partido ganador en el Parlamento puede ser el segundo situado en el apoyo popular. 11 circunscripciones uninominales con igual tamaño poblacionales 100 votos válidos en las 10 primeras y 1000 en la 11º A B C D E F G I 51 51 51 51 51 51 51 II 49 49 49 49 49 49 49

PARTIDO I PARTIDO II

VOTOS 610 1390

a pesar de las diferencias H 51 49

I 51 49

J 51 49

K 100 900

ESCAÑOS 10 1

b) Fórmula de la mayoría absoluta o de doble vuelta. En la primera vuelta, para que un candidato gane el escaño debe obtener, como mínimo, la mayoría absoluta de los votos. En el supuesto de que ningún candidato obtenga al menos la mitad más uno de los votos, debe celebrarse una segunda votación. La segunda vuelta de las elecciones se rige por el criterio de la mayoría relativa. Ejemplo: elecciones presidenciales francesas. c) Voto limitado (Senado español: arts. 166 y 171 LOREG; Ayuntamientos de menos de 250 habitantes: art. 184 LOREG). Es una fórmula mayoritaria que se aplica en circunscripciones plurinominales. El voto limitado permite a cada votante elegir un número de candidatos inferior al número de escaños que tiene asignado la circunscripción electoral. Cuando la magnitud de la circunscripción sea alta y el número de votos de cada elector muy inferior al número de escaños a proveer, entonces esta fórmula puede permitir que otros partidos obtengan representación, aunque de forma extremadamente restringida y, por lo general, esta posibilidad se ciñe solo al partido situado en segundo lugar. En las elecciones al Senado español, se atribuyen 4 senadores por provincia ( arts. 69 CE y 165 LOREG) y los electores pueden dar su voto a un máximo de 3 candidatos (art. 166 LOREG). Debido a que generalmente se vota a 3 candidatos de un mismo partido, el resultado normalmente es de 3 escaños para los candidatos del partido más votado y 1 para el candidato del partido segundo más votado. En los Ayuntamientos de menos de 250 habitantes, se atribuyen 5 o 3 concejales y los

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electores pueden dar su voto a un máximo de 4 o 2 candidatos, respectivamente (art. 184 LOREG). 2) Fórmula proporcional. Históricamente más moderna, se aplica en la mayoría de los países miembros de la Unión Europea. Tiende (no lo consigue porque el territorio del Estado se distribuye en circunscripciones menores) a asignar los escaños en proporción al porcentaje de votos obtenidos. La circunscripción será plurinominal y el sistema de candidatura o listas con el mismo número de escaños a cubrir en la circunscripción. Se distinguen: a) Fórmulas de resto mayor. En estas fórmulas se procede a calcular una cuota que consiste, en general, en dividir el total de votos válidos entre el número de escaños a elegir (cuota Hare). Se da a cada partido tantos escaños como cuotas haya ganado, o sea, las veces en que la cuota esté contenida en su total de votos. Normalmente, después de realizar esta operación con todos los partidos, todavía quedan escaños por asignar. Para ello, se debe iniciar una segunda ronda de reparto de escaños, para la cual se ordenarán de mayor a menor los restos de los votos de cada partido, después de haber realizado la sustracción de todos los votos contenidos en la cifra de escaños obtenidos. Los escaños que quedan por atribuir se conceden a los partidos con restos mayores hasta finalizar la asignación de los escaños. Otra forma es que en la segunda ronda obtienen los escaños los partidos que tengan las fracciones mayores de una cuota.

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Circunscripción con 8 escaños, 4 partidos y 423 000 votos Cuota: 423 000/8= 52 875 Partido Votos Cuotas Escaños por (votos/52.87 cuotas 5) completas A 171.000 3,23 3 132.000 B 2,49 2 84.000 1 C 1,58 36.000 0,68 0 D

Escaños por restos 0 0 1 1

Total escaños 3 2 2 1

FUENTE: X. Torrens., «Los sistemas electorales», en Caminal Badía, M.,Manual de Ciencia Política, Madrid, Tecnos, 1999, p. 364.

c) Fórmulas de media mayor. Destaca la Fórmula D’Hondt (Congreso, Cortes de Aragón, Ayuntamientos con más de 250 habitantes). Con esta fórmula se utiliza la serie de números naturales. Se aplica dividiendo el número de votos de cada candidatura entre 1, 2, 3… hasta el número de escaños que corresponden a la circunscripción. Los escaños se otorgan a las candidaturas que obtengan los cocientes mayores, atendiendo a un orden decreciente. Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los integrantes de la misma por el orden en el que figuran. El coste de los escaños es menor para los partidos mayores, dando una ventaja sistemática a los partidos situados en primer lugar en cada circunscripción, y perjudicando a los partidos pequeños y medianos, a menos que la circunscripción tenga una magnitud grande. D’Hondt es una fórmula que, en circunscripciones de magnitud pequeña, puede tener efectos de desproporcionalidad alta en beneficio de los partidos mayores. Esto facilita las mayorías parlamentarias y la estabilidad del Gobierno. Ej. Fórmula D’Hondt: art. 163.1 LOREG.

10. Las formas de democracia directa o de democracia participativa 10.1. Concepto de democracia directa y de democracia participativa En las democracias modernas el cauce normal de participación es a través de la representación. El dilema hoy, dada la enorme desafección democrática que se detecta en grandes franjas de población de todos los sistemas democráticos modernos y como medio para mejorar la calidad democrática, es en qué medida y hasta dónde las actuales democracias parlamentarias deben acabar incorporando las técnicas de democracia directa o técnicas de democracia deliberativa o participativa. Se entiende por técnicas propias de la democracia directa aquellas a través de las cuales la decisión política se deja en manos del pueblo. Ej. El referéndum constitucional, que consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral bien para aprobar una nueva constitución, bien para confirmar una modificación de la constitución vigente (art. 168 CE). La decisión del pueblo es vinculante. Se entiende por técnicas propias de la democracia deliberativa o participativa aquellas a través de las cuales la decisión política sigue perteneciendo a los representantes políticos pero para su formación se hacen partícipes a los ciudadanos. El concepto y las técnicas de la democracia participativa o deliberativa nacen en el ámbito anglosajón a partir de los años noventa. Es, por ejemplo, el caso de las audiencias parlamentarias que permiten a los ciudadanos, normalmente a través de las organizaciones sociales, intervenir en el proceso de elaboración de una ley en el Parlamento, a través de la manifestación de su opinión o postura en la tramitación parlamentaria de la ley.

10.2. La Constitución española y los instrumentos de democracia directa y participativa La CE tiene una doble actitud de recepción y desconfianza frente a las instituciones de democracia directa. Ya desde el propio debate constituyente, el conocido recelo de la clase parlamentaria (la soberanía del Parlamento puede verse «absolutamente menoscabada», diría Solé Tura) volvió a hacer su aparición, condicionando el modo restrictivo en que iban a concebirse estas figuras.

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En razón de ello, estas técnicas: a) quedan sometidas a exigencias superiores a las normales en Derecho comparado; b) no incluyen alguna de sus más interesantes versiones (por ejemplo, el referéndum legislativo) y; c) quedan bajo el control de la propia clase política, que controla su iniciativa (referéndum) o domina su toma en consideración (iniciativa legislativa popular). La regulación restrictiva que hace la CE de técnicas propias de la democracia directa convierte a algunas de ellas en lo que posteriormente se han denominado técnicas propias de la democracia deliberativa o participativa.

10.3. Los Concejos Abiertos España ha conocido a lo largo de su historia una forma de participación directa a través de la institución del Concejo Abierto, concebido como un «sistema de organización municipal en el que el común de vecinos toma o tomaba las decisiones por sí mismo, sin intermediarios». La CE establece en su art. 140 que «La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del Concejo Abierto». Y así en la LBRL 7/1985, de 2 de abril, en su art. 29 recoge tal institución, en la que «el gobierno y la administración municipales corresponden a un Alcalde y una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores». Antes de la reforma operada por LO 2/2011, de 28 de enero, funcionaban en este régimen los municipios de menos de 100 habitantes. En la actualidad, solo los que voluntariamente así lo acuerden.

10.4. La participación directa en el ámbito judicial El art. 125 CE contempla tres posibilidades de actuación directa del pueblo en el ámbito judicial. Por una parte, señala que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular, institución que consiste en la posibilidad de que cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos pueda querellarse ante toda infracción que constituya un delito perseguible de oficio, concretándose la acción contra una o más personas supuestas responsables de dicha infracción. En segundo lugar, el mismo artículo citado reconoce la posibilidad de «participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine». La institución del jurado tiene antecedentes en la Constitución de Cádiz de 1812 y en las de 1837, 1869 y 1931. Su regulación ha sido efectuada mediante Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado (BOE de 23 de mayo).

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Por último, el mismo art. 125 CE posibilita la participación de los ciudadanos en ciertos tribunales consuetudinarios y tradicionales. Se sigue así la tradición hispánica que conservan ciertos tribunales especiales, como el Tribunal de las Aguas de Valencia, en donde los ciudadanos participan en la resolución de los conflictos que se refieren a determinadas materias excepcionales. También los Tribunales de las Vegas de Lorca y Murcia.

10.5. Participación en el ámbito legislativo 10.5.1. Iniciativa legislativa popular La iniciativa popular consiste en la petición voluntaria de un número determinado de ciudadanos de que, o bien se someta a referéndum una cuestión importante, o bien se admita una determinada proposición de ley para su discusión y aprobación por el Parlamento. Ambos tipos de iniciativa son esencialmente originarios de Suiza. La CE solo reconoce la segunda de las modalidades señaladas, esto es, la iniciativa popular de carácter legislativo que no es sino la atribución de iniciar el procedimiento legislativo a una determinada fracción del cuerpo electoral. Tradicionalmente, la iniciativa legislativa popular se ha calificado de instrumento de democracia directa porque en sus orígenes (y actualmente en Suiza y en los Länder alemanes) se vinculaba con el referéndum (tras el pronunciamiento de la Cámara sobre la iniciativa, se somete a referéndum), que es el auténtico instrumento de democracia directa. Sin embargo, actualmente en los países de Europa occidental (Austria, Italia y España) es una simple propuesta de una fracción del cuerpo electoral al Parlamento para que este apruebe, rechace o parta de esa propuesta para la aprobación definitiva de la ley. Se trata, por ello, más bien de un instrumento de democracia participativa, complementario y no alternativo a la democracia representativa. De hecho, la decisión final corresponderá en todo caso a los representantes elegidos por sufragio universal. La CE reconoce la posibilidad de la iniciativa popular para presentar proposiciones de ley, remitiendo a una posterior ley orgánica que la desarrolle, e indicando que «en todo caso se exigirán no menos de 500 000 firmas acreditadas» de electores (art. 87.3 CE). Se excluye la iniciativa legislativa popular «en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia». Tampoco se admite esta iniciativa para la reforma de la CE (art. 166 CE).

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La doctrina critica las severas y restrictivas condiciones con que la CE la regula haciéndola prácticamente inaplicable. La iniciativa legislativa popular fue desarrollada mediante Ley Orgánica 3/1984, ha sido modificada por Ley 4/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Ley 3/84 reguladora de la iniciativa popular. El procedimiento es el siguiente: 1.º Se inicia con un escrito de presentación dirigido a la Mesa del Congreso, en el que se contiene el texto articulado de la proposición de ley y una relación de los miembros que componen la Comisión Promotora de la iniciativa. 2.º Tiene lugar a continuación un trámite de admisión en la Mesa del Congreso, donde puede rechazarse la iniciativa bien por incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos. Contra la decisión de la Mesa cabe recurso de amparo ante el TC. 3.º Se inicia a continuación el procedimiento de recogida de las al menos 500 000 firmas; dichas firmas irán autentificadas. 4.º El procedimiento termina con la inclusión de la proposición en el orden del día del Pleno para su toma en consideración.

10.5.2. Participación a través de las peticiones Los arts. 29 y 77 CE permiten una forma de participación de los ciudadanos que se ejerce a través de las peticiones individuales y colectivas. En el caso primero se trata de un auténtico derecho subjetivo. En el segundo caso, de una posibilidad de participar, mediante las peticiones colectivas, en las decisiones del poder. Esta institución ha tenido una inmensa importancia en la historia constitucional inglesa, ya que en buena parte hay que explicarla a través de su ejercicio. Pero no es privativa únicamente de Gran Bretaña, sino que también, en sus posibles versiones, ha sido regulada en otras constituciones. Así la francesa de 1791 incluía entre los derechos naturales y civiles el de dirigirse a los poderes públicos de forma individual, siendo igualmente visible en otros textos constitucionales de diversos países. En lo que respecta a nuestro país, ha sido reconocida dicha institución o derecho en casi todas las constituciones, incluso en las Leyes Fundamentales del franquismo. En la CE el art. 29 establece genéricamente el derecho de petición individual y colectiva, mientras que según el art. 77.1, los ciudadanos pueden dirigir peticiones por escrito a las Cortes, participando así en la toma de decisiones del legislativo o incluso del ejecutivo, cuando las Cámaras, de acuerdo con el apartado segundo de dicho artículo, remitan a este las mismas, el cual estará obligado a explicarse sobre su contenido, si así lo solicitasen las Cámaras.

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Actualmente, el derecho de petición ha sido regulado por Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre. En esta ley se establece el objeto de las peticiones, que podrán incorporar una sugerencia, iniciativa, información, expresar quejas o suplicas (art. 3), estando obligados los poderes públicos y autoridades destinatarias de las peticiones a acusar recibo de las mismas y contestarlas adecuadamente (arts. 6 y 11).

10.5.3. Participación a través de las audiencias parlamentarias Las audiencias parlamentarias son instrumento de democracia participativa, pues permiten a los ciudadanos, normalmente a través de las organizaciones sociales, intervenir en el proceso de decisión parlamentaria, a través de la manifestación de su opinión o postura. A diferencia de la iniciativa legislativa popular, la participación ciudadana se produciría no en la fase de iniciativa sino en la tramitación parlamentaria de la ley. Los hearings (término anglosajón para referirse a estas audiencias) tienen una gran importancia en los EE. UU. fundamentalmente debido, por una parte, a que su sistema presidencialista permite la elección separada del Congreso de la del Presidente de los EE. UU. y, por tanto, el Poder Ejecutivo puede no tener el control del Congreso; y, por otra parte, a que los partidos políticos no sean tan cohesionados como los españoles y, por tanto, sean más permeables a la actividad de los grupos sociales (lobbies). No obstante, también en las democracias parlamentarias europeas se han institucionalizado estas audiencias (fundamentalmente en los Reglamentos parlamentarios) y han tenido notable éxito a la hora de fortalecer la institución parlamentaria. Por su interés como modelo para una posible reforma del Reglamento de los Parlamentos Autonómicos nos detendremos aquí en la experiencia alemana. Inspirándose en la regulación de los lobbies del Congreso americano, la regulación de las audiencias en el Reglamento del Bundestag alemán es la siguiente: 1. Antes de la presentación de enmiendas parciales, se abriría un plazo para que las organizaciones interesadas en tomar parte en un proyecto legislativo se inscriban en el registro llevado por la Presidencia del Parlamento. Su inscripción sería requisito imprescindible para que puedan ser llamadas por la institución parlamentaria. Esto permite a los parlamentarios conocer las organizaciones existentes en el sector afectado por la normativa. 2. Selección de las organizaciones que van a ser oídas. Tras finalizar el plazo de inscripción, los parlamentarios podrían solicitar la audiencia, que será obligatoria si lo piden un mínimo de sus miembros (una cuarta o una quinta parte

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de los miembros de la Comisión competente o del Pleno). De esta manera se garantiza la pluralidad de los que van a ser oídos. Por mayoría se decide reducir el número de comparecencias, en cuyo caso cada grupo podrá designar en proporción con su fuerza numérica las organizaciones inscritas que van a ser oídas. 3. Comparecencia pública, puede ser conjunta y participa un miembro del Gobierno. De ahí que en la tramitación de los proyectos gubernamentales, el delegado ministerial que ha llevado el peso en la elaboración interna del proyecto va a tener un papel importante en la formulación de preguntas a las organizaciones comparecientes. 4. Tras las comparecencias se abriría el plazo de presentación de enmiendas parciales, que permitiría introducir enmiendas a partir de la opinión cualificada de los agentes sociales. Desde su institucionalización hasta la actualidad su importancia ha ido en progresivo aumento. Además, se ha constatado que todas las audiencias tienen alguna influencia en las formulaciones de detalle de la ley y sirven para robustecer la institución parlamentaria. En España hasta fechas muy recientes las audiencias no estaban institucionalizadas, aunque se pueden producir y de hecho se producen, ya que pueden subsumirse en la previsión genérica de comparecencia en las comisiones, subcomisiones o ponencias de personas que proporcionen información. Esta previsión, no obstante, está dirigida a la intervención de expertos y así es aplicada normalmente en la práctica. Además, no se prevén como una fase del procedimiento legislativo, no son públicas ni hay presencia del Gobierno lo que les hace perder gran parte de su sentido, anquilosar el proceso legislativo y ser poco relevantes. Por ello, no parece la vía adecuada para su consolidación como instrumento participativo. Sin embargo, en los últimos años a raíz de la reforma operada en distintos reglamentos de los Parlamentos autonómicos sí se están reconociendo las audiencias como fase del procedimiento legislativo. En este sentido, el Reglamento del Parlamento andaluz, el de la Junta General del Principado de Asturias, el catalán, extremeño y el cántabro prevén la consulta a las organizaciones sociales en el marco del procedimiento legislativo, antes de la presentación de enmiendas por los grupos.

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10.6. El referéndum 10.6.1. Introducción Consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral para que se pronuncie de manera afirmativa o negativa o en blanco sobre un texto. Podemos distinguir los siguientes tipos de referéndum: 1) Referéndum constitucional. Consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral bien para aprobar una nueva constitución, bien para confirmar una modificación de la constitución vigente. Su espíritu descansa en que siendo el pueblo el depositario de la soberanía, debe participar en todo cambio de la norma suprema del país. 2) Referéndum legislativo aprobatorio y abrogatorio. Se trata de la consulta al conjunto del cuerpo electoral para que se pronuncie respecto a un proyecto de ley o ley, siendo aprobatorio en el caso de ser previo a la sanción de las leyes aprobadas por las Cortes, o abrogatorio de las leyes en vigor. 3) Referéndum consultivo. Consiste en la consulta al conjunto del cuerpo electoral para conocer la opinión del pueblo en lo referente a una cuestión política importante. El derecho comparado nos indica que la iniciativa puede proceder del Jefe del Estado, el Gobierno, el Parlamento y el propio cuerpo electoral a través de la institución de la iniciativa popular.

10.6.2. El referéndum en la Constitución española de 1978 En la Constitución española podemos distinguir las siguientes clases de referéndum, cuya regulación se desarrolla en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero: 1) Referéndum constitucional, regulado en los arts. 167 y 168, para la modificación parcial o total de la CE, pudiendo tener, desde el punto de vista de la convocatoria, carácter facultativo (art. 167 CE) o carácter obligatorio (art. 168), y siendo en ambos casos, desde el punto de vista de los efectos, vinculante. 2) Referéndum consultivo, regulado en el art. 92 CE, con carácter facultativo y no vinculante, cuya iniciativa corresponde al Presidente del Gobierno, con autorización del Congreso de los Diputados y convocado por el Rey. El contenido ha de referirse a «decisiones políticas de especial trascendencia». 3) Referéndum autonómico, de acuerdo con lo previsto en los arts. 151 y 152 y DT 4 CE.

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Según la DT 4, se exige referéndum para una eventual incorporación de Navarra al régimen autonómico vasco. Se establecen diferentes vías de acceso al autogobierno. El procedimiento ordinario, regulado en el art. 143 CE y el procedimiento agravado (art. 151.1 CE). Las provincias y municipios que accedieron a la autonomía por el procedimiento agravado asumieron desde el principio el máximo nivel competencial. De ahí que los requisitos fueran más exigentes y se requiriese la aprobación por referéndum en distintas ocasiones: — En el momento de la iniciativa. La iniciativa autonómica del art. 151 necesita ratificarse por la mayoría absoluta de los electores de cada provincia mediante referéndum (art. 151.1 CE). — En el momento de la aprobación del Estatuto de Autonomía. El Estatuto de Autonomía que siga el procedimiento agravado necesita ser sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto (arts. 151.2.3 y 151.2.5 CE). — En el momento de reforma del Estatuto de Autonomía. Los Estatutos de Autonomía aprobados conforme al procedimiento agravado solo pueden ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes (art.152.2 CE). La regulación legal del referéndum en España es también muy restrictiva y se plasma en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas modalidades de referéndum. Esta ley nació con el propósito concreto de poder convocar el referéndum andaluz de iniciativa autonómica y fue aprobada con gran rapidez y sin una profunda reflexión. Esta regulación presta escasa atención al referéndum consultivo del art. 92 CE y al referéndum constitucional y, cuando lo hace, es para dificultar su uso. Por ejemplo, exigiendo mayoría absoluta del Congreso para autorizar al Gobierno la convocatoria de referéndum. En consecuencia, ha sido necesario aprobar normas adicionales para cubrir las deficiencias legales con ocasión de los referendos celebrados de aprobación y de reforma de los Estatutos de Autonomía, del referéndum sobre la OTAN en 1986 y del referéndum sobre la Constitución europea en 2005. Según el art. 4 de la LO de 1980, no podrá celebrarse referéndum: — Durante los estados de excepción o sitio ni durante los 90 días siguientes a su levantamiento. Con el fin de garantizar la libertad de elección. — Durante los 90 días anteriores o posteriores a la celebración de unas elecciones parlamentarias o locales o de otro referéndum, con la excepción de los referéndums constitucionales. Con el fin de evitar la confusión del elector. La estricta regulación constitucional y legal del referéndum en España y su igualmente residual práctica impiden considerar que este instrumento tenga una funcionalidad clara en nuestro ordenamiento y, desde luego, no funciona como

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elemento de contrapeso y control, tal y como exigiría la propia teoría de la democracia representativa. Como señalaría Carré de Malberg, no puede defenderse la idea de la representación como forma de hacer presente la voluntad popular a través de los elegidos y no reconocer «el derecho de los ciudadanos a manifestar un sentimiento contrario a aquel que, sobre una cuestión determinada, ha sido manifestado en su nombre por los representantes». En caso contrario, la voluntad expresada por los representantes dejaría de ser la de sus representados y se quebraría la justificación última de la representación. Tras más de treinta y cinco años de democracia, con los partidos políticos reforzados y protagonistas de todo nuestro sistema, es hora de introducir el referéndum como instrumento de democracia de contrapeso, como correctivo de las inercias y posibles abusos por parte de las elites en el ejercicio de la democracia representativa. Ello exigiría de una nueva regulación legal del referéndum en España, además de una posible reforma constitucional.

11. El sistema constitucional de fuentes del Derecho 11.1. La constitución como norma jurídica Nuestra Constitución establece en su art. 9.1 que «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». También la disposición derogatoria, punto tres, determina que «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». De estos preceptos se deducen dos consecuencias: 1) La Constitución es norma jurídica, forma parte del ordenamiento jurídico, por lo que sus normas vinculan tanto al TC, a los jueces y tribunales ordinarios, como a todos los sujetos públicos y privados. 2) La Constitución no solo forma parte del ordenamiento jurídico, sino que se encuentra por encima de las demás normas que lo integran. Ello se debe a que es la disposición normativa expresión del poder soberano. La supremacía constitucional implica la invalidez de las normas en la medida en que vayan en contra de lo dispuesto por la CE. ¿Existe algún límite a esta supremacía constitucional en el Derecho Internacional o en el Derecho Comunitario? Es clara la supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales, pues es la Constitución la que les proporciona la validez y aplicabilidad necesarias (vid. art. 95.1 CE). La interpretación del art. 95.1 CE, cuando exige la previa revisión constitucional en el supuesto de la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE, implica que los tratados solo son válidos si se sujetan a los contenidos constitucionales. Por otra parte, la prevalencia del Derecho Comunitario sobre todo tipo de normas del Derecho interno, encuentra su fundamentación en la propia CE. El art. 93 permite la transferencia a organizaciones internacionales de competencias estatales. Supone una cierta limitación al principio de supremacía constitucional, pues el Derecho Comunitario prevalece sobre todo tipo de normas procedentes del Derecho interno, incluidas las normas constitucionales. Pero esta prevalencia de las normas comunitarias encuentra también su fundamentación en la propia CE, con lo cual se solventan los problemas que pudiera plantear el tan proclamado principio de la supremacía constitucional. Lo que la experiencia histórica demuestra es que para que la supremacía constitucional se haga factible en la práctica resulta imprescindible el control de

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la constitucionalidad de las leyes, es decir, la sumisión del Poder Legislativo, al que todos los demás están subordinados, a la Constitución. El control de constitucionalidad de las leyes y del resto del ordenamiento se garantiza por nuestra CE mediante una doble vía: 1) Mediante el establecimiento del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, del que conocerá el TC (art. 161.1 CE). 2) Mediante la aplicación por los jueces y tribunales ordinarios de la Constitución como norma superior del ordenamiento: 1. Enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes antes de su aplicación. Supuesto en que un órgano judicial considere en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución. — Planteará la cuestión ante el TC (arts. 163 CE, 35-37 LOTC y 5.2 LOPJ). — No se planteará la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5.3 LOPJ). — Juicio directo de «inconstitucionalidad» de las leyes preconstitucionales que se consideraren insertas en la cláusula derogatoria de esta. 2. Interpretación conforme a la Constitución de la totalidad del ordenamiento, tanto de leyes como de reglamentos (art. 5.1 LOPJ): La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos (art. 5.1 LOPJ).

3. Juicio directo de inconstitucionalidad de reglamentos o cualquier otra disposición, como previo a cualquier aplicación de los mismos, con la consecuencia de la inaplicación pura y simple de los reglamentos que se estimen inconstitucionales. A diferencia de lo que ocurre con las leyes, no hay en este caso obligación de remitir la declaración de inconstitucionalidad de las normas a órgano distinto, sino que tal declaración es competencia de cualquier tribunal. Sin embargo, la consecuencia es la inaplicación y no una declaración formal de nulidad con efectos generales, salvo en los supuestos específicos de los recursos contenciosoadministrativos contra reglamentos (art. 6 LOPJ).

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11.2. La reforma constitucional Había un decidido propósito del constituyente en el sentido de dotar a la CE de fuerte rigidez, propósito que se manifiesta desde el primer momento y que se acentúa a lo largo del proceso de elaboración del texto fundamental. El resultado es que la CE se ha revestido de una fuerte rigidez. Podemos decir que es la más rígida de todas las constituciones españolas salvo la de 1812. El procedimiento de reforma está regulado en el Título X CE y en los art. 146 y 147 del Reglamento del Congreso y en los arts. 152 y 159 del Reglamento del Senado. Establece el título X dos procedimientos de reforma en función del alcance de la misma. Aun siendo toda reforma constitucional un acontecimiento excepcional, podemos llamar reforma ordinaria a aquella que, por ser parcial y no afectar a ciertas zonas del texto fundamental, sigue un procedimiento que, aunque más costoso que el legislativo común, no plantea dificultades extremas. Está regulado en el art. 167 CE. El precepto siguiente protege especialmente algunas partes de la norma suprema y a esta como totalidad. El procedimiento requerido está muy agravado respecto del anterior, hasta el punto de que no pocos autores estiman que está así regulado para no ser utilizado nunca.

11.2.1. Iniciativa para la reforma constitucional El art. 166, para regular la iniciativa de la reforma constitucional, remite al art. 87, que es el que regula la iniciativa legislativa. Dice textualmente: «La iniciativa de la reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87». En consecuencia, los titulares del derecho a la iniciativa son, por este orden, el Gobierno, el Congreso de los Diputados y el Senado (art. 87.1) y las Asambleas Legislativas de las CC. AA. (art. 87.2), quedando excluida la iniciativa popular (art. 87.3). Respecto a la iniciativa del Congreso de los Diputados, según el art. 146 RC deberá presentarse por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de la Cámara. Respecto a la iniciativa del Senado, según el art. 152 RS deberá presentarse por 50 senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario.

11.2.2. Procedimiento ordinario El mismo solo podrá versar sobre aquellos preceptos no incluidos en el art. 168.1, es decir, no podrá afectar al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección Primera del Título I o al Título II.

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Los proyectos requieren para su aprobación la mayoría de tres quintos (210 votos en el Congreso) en cada una de las Cámaras, recurriéndose en caso de desacuerdo a la técnica de la Comisión Mixta. No obstante, el texto es aprobado si, no habiéndose aprobado el dictamen de dicha Comisión (para su aprobación se exige nuevamente el voto afirmativo de los tres quintos de los miembros de cada Cámara), el texto obtiene la mayoría absoluta del Senado y la ratificación en el Congreso por mayoría de dos tercios. Finalmente, el proyecto debe ser sometido a referéndum si así lo solicita un décimo de los miembros de alguna de las Cámaras en el plazo de 15 días a contar desde su aprobación.

11.2.3. Procedimiento agravado Procede en dos casos: cuando se trate de una revisión total; cuando afecte al Título Preliminar, a la Sección 1 del Capítulo II del Título I, o al Título II. El procedimiento es el siguiente: ambas Cámaras deben aprobar el principio (no el fondo) de la reforma por mayoría de dos tercios (233,3 en el Congreso), efectuado el cual se procederá a la inmediata disolución de las Cortes con el fin de que el pueblo concurra a unas elecciones generales para elegir nuevas Cortes. Las Cámaras nacidas de estas elecciones deberán ratificar la decisión. Debe enten-derse que la ratificación de la decisión ha de ser por mayoría simple del Congreso (puesto que no hay previsión al respeto y a falta de esta se entiende mayoría simple) y por mayoría absoluta en el Senado (art. 159 RS). Posteriormente, se procede al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. Por último, el pueblo tiene que pronunciarse de nuevo aprobando el texto en referéndum. Este segundo procedimiento de reforma conlleva una rigidez tal que será muy difícil que en alguna ocasión llegue a funcionar. Formalmente, podría sortearse la dificultad establecida por el art. 168 por vía de reformar el título X de la CE de la «reforma constitucional», que no se recoge en aquel precepto como materia especialmente protegida y que parece ha de reformarse por el procedimiento general del art. 167.

11.2.4. Límites a la reforma constitucional 11.2.4.1. Límites materiales La CE admite su propia reforma total y, en coherencia, no contiene ninguna cláusula de intangibilidad.

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Sin embargo, el hecho de que la CE admita su reforma total y luego casi la imposibilite no es sino un modo de negar su indiferencia ideológica y de mostrar su beligerancia en defensa del régimen democrático que establece, de sus valores, de sus opciones y de su pluralismo ideológico. 11.2.4.2. Límites temporales La CE no prohíbe su reforma durante un cierto período de tiempo, frente, por ejemplo, a la Constitución de 1812 que fijaba un periodo de ocho años en que no permitía su reforma. El art. 169 CE prohíbe que se inicie una reforma en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados constitucionales críticos, es decir, en los estados de alarma, de excepción o de sitio. Estos tres estados críticos no ofrecen graves dificultades a la exégesis. No podemos decir lo mismo respecto del «tiempo de guerra», el cual seguramente exige declaración expresa de guerra.

11.3. Las fuentes legales 11.3.1. Introducción La doble condición de la Constitución como norma jurídica y como norma suprema la configura no solo como fuente del derecho, sino como norma reguladora del propio sistema de fuentes. En este sentido, la CE regula el procedimiento de creación y modificación de las restantes normas del ordenamiento. La Constitución otorga facultades normativas, determina procedimientos e impone límites materiales o contenidos obligatorios en la producción jurídica de los poderes constituidos.

11.3.2. Los principios informadores del sistema de fuentes Los principios informadores del sistema de fuentes son aquellos criterios determinantes para la solución de los diferentes conflictos normativos: a) El principio de jerarquía implica «un deber de obediencia de la norma inferior respecto de la superior». Explica la relación entre la CE y el resto de las normas jurídicas o entre la ley y el reglamento. Se recoge en el art. 9.3 CE. También en el art. 1.2 Cc: «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior».

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b) El principio de competencia. Es propio de los ordenamientos complejos, consecuencia del pluralismo territorial constitucionalmente reconocido. Consiste en la atribución a un poder normativo de una reserva material. No implica un deber de obediencia de la norma inferior respecto de la superior, sino «un deber de respeto recíproco entre dos normas en las que no coincide el ámbito material de validez». La norma que se exceda de su competencia puede ser también declarada inválida. No está expresamente previsto en la CE, aunque puede deducirse de los diferentes tipos de normas en ella previstos. Explica la relación entre ley estatal y ley autonómica y entre ley orgánica y ley ordinaria.

11.3.3. La ley La ley sigue siendo para la CE la fuente principal del ordenamiento jurídico. Se diferencia de las demás fuentes por su singular forma democrática de elaboración, en la que se incluye, como un plus de legitimidad, la necesaria intervención de las minorías. Desde una aproximación política, es la expresión de la voluntad popular. Desde una aproximación jurídica, es la norma directamente infraordenada a la Constitución y a la que se subordinan todas las demás normas. Su relación con la Constitución no es de desarrollo, es decir, la ley no es un acto de ejecución de la Constitución. Lo único que hace la Constitución es fijar unos límites dentro de los cuales el legislador puede moverse libremente. Desde un concepto formal: la ley es una norma elaborada por el Parlamento por el procedimiento formalmente previsto. Por otra parte, establece la CE algunas reservas de ley, como la prevista en el art. 53.1 para la regulación de los derechos y libertades del Capítulo 2 del Título Primero. La reserva de ley supone una exclusión del reglamento, aunque es posible que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, mientras que no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (STC 83/84, FJ 4). Lo que no resulta tan claro es si una reserva de ley supone una reserva de ley parlamentaria, o si admite también normas con rango de ley, como los decretos-legislativos y los decretos-leyes. Aunque con alguna vacilación, el TC ha señalado que la remisión constitucional a la ley deba entenderse prima facie como una referencia a la ley parlamentaria (STC 60/86, FJ2). 11.3.3.1. Ley orgánica y ley ordinaria Definiremos la ley ordinaria como aquella que no es orgánica.

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La ley orgánica es aquella que regula determinadas materias y cuyo procedimiento de aprobación es cualificado. La ley orgánica viene recogida en el art. 81 CE que la define desde un doble punto de vista. Desde un punto de vista material, el art. 81.1 establece que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Desde un punto de vista formal, el art. 81.2 dice que «la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto». El uso excepcional que tiene una categoría como la ley orgánica dado el procedimiento agravado al que se somete obliga a una interpretación restrictiva de la misma. La reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 CE para el desarrollo de los «derechos fundamentales y libertades públicas» se interpreta de una manera doblemente restrictiva. Por un lado, la interpretación restrictiva alcanza a la expresión «desarrollo». En este sentido, para limitar la intensidad normativa que el legislador orgánico pudiera ejercitar, se mantiene que tal expresión no se refiere a todo lo que «afecte» a los derechos fundamentales y libertades públicas, sino exclusivamente al desarrollo «directo» de los mismos (STC 6/1982, de 22 de febrero) relativo a aspectos esenciales del derecho (SsTC 127/1994, de 5 de mayo; 173/1998, de 23 de julio). En definitiva, se trata de un «desarrollo directo de los elementos esenciales». Por tanto, en la regulación de un derecho fundamental pueden coincidir una ley orgánica y una ley ordinaria (estatal o autonómica). Por otra parte, se trata de una reserva que solo afecta a los derechos fundamentales de la Sección Primera del Capítulo II (STC 76/83). Con ella se ha pretendido dotar a la configuración legal de estos derechos de un grado superior de estabilidad y de consenso. Cuando señala que «y las demás previstas en la CE» hace referencia a muy diferentes materias. Por ejemplo, necesita regularse por LO: — Las bases de la organización militar y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 8.2 CE, 104.2 CE). — La institución del Defensor del Pueblo (art. 54 CE), el Consejo de Estado (art. 107 CE), el Poder Judicial (art. 122 CE), el Tribunal de Cuentas (art. 136,4 CE) o el TC (art. 165 CE). — Suspensión de determinados derechos (art. 55.2 CE). — Sucesión a la corona (art. 57.5 CE). — El referéndum (art. 92.3 CE).

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— Para autorizar la celebración de determinados tratados (art. 93 CE). — Los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116 CE). — Alteración de límites provinciales (art. 141.1 CE). — Iniciativa autonómica excepcional (art. 144). — Policía y seguridad (148.1.22 y 149.1.29 CE). — Transferencia de competencias de titularidad estatal (art. 150.2 CE). — Financiación de las CC. AA. (art. 157.3 CE). 11.3.3.2. Otros tipos de leyes La CE contempla determinados procedimientos especiales que dan lugar a leyes específicas bien de carácter orgánico, bien de carácter ordinario. Entre las leyes ordinarias, la Ley de Presupuestos también tiene un procedimiento de elaboración específico y constitucionalmente previsto (art. 134 CE). Los Estatutos de Autonomía (EE. AA.), que son ley orgánica (art. 81), sin embargo, se distinguen de las demás leyes orgánicas, ya que están sometidas a un procedimiento de aprobación específico en el que concurren la voluntad estatal y la de la Comunidad Autónoma. Las relaciones Estatuto de Autonomía / ley estatal vienen marcadas por el criterio de separación competencial y no el de jerarquía. Al Estatuto de Autonomía le están constitucionalmente reservadas materias (arts. 147 y 152 CE). Los EE. AA. son considerados como normas constitucionales secundarias y se incluyen en el llamado «bloque de constitucionalidad». Esto se debe a que cumplen una función materialmente constitucional: la función de ser parámetro de la validez de las leyes, en la medida en que para determinar si una materia es competencia del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente, habrá que estar a lo que dispongan conjuntamente la Constitución y el Estatuto (art. 28 LOTC). No obstante, tal y como advierte la STC 31/2010, la inconstitucionalidad de la ley procede de la propia CE y no se puede reconocer jurídicamente la superioridad del Estatuto respecto a otras leyes. Por otro lado, la CE contempla otras leyes que, sin tener un procedimiento distinto, sí han de poseer un determinado contenido o una peculiar estructura: — Las leyes de delegación (arts. 82-85 CE) aprobadas por el Parlamento y que otorgan al Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley. Hay dos clases de leyes de delegación, según cuál sea el objetivo: 1) La ley de bases, cuando su objeto sea la formación de textos articulados; 2) La ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Las disposiciones del Gobierno que contengan la legislación delegada son los decretos legislativos.

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— Las leyes básicas estatales (art. 149): concretan la regulación básica de las materias de competencia compartida entre el Estado y las CC. AA. — Las leyes marco (art. 150.1): consisten en que las Cortes Generales autorizan a alguna o a todas las CC. AA. para que aprueben leyes en materias de competencia estatal, pero lógicamente les ponen unos límites que deberán respetar y las Cortes se reservan el control sobre esas leyes autonómicas no sea que se pasen. Determinan el marco de una materia de competencia estatal exclusiva a partir del cual el desarrollo puede ser autonómico. A diferencia de las leyes básicas, son competencias exclusivas del Estado. En la práctica, no se han utilizado. — Las leyes de delegación o de transferencia (art. 150.2): son leyes orgánicas que lo que hacen es que algunas facultades, en principio no todas, referidas a materias de titularidad estatal, pasan a las CC. AA. y para ello se transfieren también medios materiales y financieros. Aprobadas por el Parlamento nacional, delegan materias de competencia estatal a las CC. AA. En la práctica, se han utilizado también para transferir competencias legislativas a las CC. AA. en lugar de las leyes marco. Ejemplo: Ley Orgánica de Transferencia 9/1992 para transferir a las CC. AA. competencias legislativas en materia de educación; Ley Orgánica de Transferencia 6/1997 para transferir a Cataluña competencias ejecutivas en materia de tráfico. — Las leyes de armonización de normas de las CC. AA. (art. 150.3): pueden ser aprobadas por el Parlamento nacional para homogeneizar la regulación de alguna materia exclusiva de las CC. AA. Tienen carácter excepcional. Por último, las leyes autonómicas, aquellas que regulan una materia de competencia de la CC. AA. y que solo afectan al territorio de la CC. AA. Son leyes con el mismo rango que las leyes estatales y su relación con estas está presidida por el principio de competencia.

11.3.4. Normas con fuerza, rango y valor de ley La Constitucicón, además de las leyes, regula otras normas que, sin ser leyes y sin ser aprobadas por el Parlamento, sino por el Gobierno, tienen su mismo rango y, por tanto, ocupan la misma posición en el sistema jerárquico. 11.3.4.1. El decreto-legislativo (arts. 82-85 CE) El decreto-legislativo es aquel acto normativo del Gobierno que contiene normas con rango de ley en virtud de la delegación que a estos efectos le ha sido concedida por las Cortes Generales.

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Para que el Gobierno pueda dictar un Decreto Legislativo es necesario que las Cortes Generales le habiliten mediante una ley formal, que se denomina ley de delegación. La delegación, que es una excepción a la potestad legislativa general de las Cortes, está limitada. No se puede delegar materias propias de LO (art. 82.1). Tampoco pueden ser objeto de delegación las leyes de armonización del art. 150.3 ni la función presupuestaria que la CE asigna a las Cortes (arts. 66 y 134 CE). Son dos los efectos fundamentales de la delegación (art. 84 CE). Por una parte, mientras está en vigor la ley de delegación, las Cortes no pueden legislar sobre la materia delegada. Paralelamente, el Gobierno está facultado para oponerse a la tramitación de proposiciones de ley o enmiendas que sean contrarias a una ley de delegación. No obstante, nada impide que se tramite una proposición de ley para derogar, todo o en parte, la ley de delegación. El control sobre los decretos-legislativos es doble (art. 82.6 CE). 1) Del propio órgano delegante, de las Cortes. Es un control sobre el uso que se hace de la delegación, bien previo (que puede conducir a revocar la delegación), bien a posteriori (en cuyo caso será una reprobación política, pues la norma es ya vigente y tiene plenos efectos). 2) Control jurídico: el órgano que puede declarar la inconstitucionalidad del decreto-legislativo es el TC (arts. 161.1.a CE y 27.2.b LOTC). 11.3.4.2. El decreto-ley (art. 86 CE) El decreto-ley es una disposición legislativa provisional dictada por el Gobierno en caso de «extraordinaria y urgente necesidad». Tres son las notas características del DL: — La existencia de un presupuesto habilitante (extraordinaria y urgente necesidad): basta con que sea una circunstancia imprevista que requiera una decisión rápida (STC 6/83). — La limitación del ámbito material que puede regular es algo más amplia que el reservado a la LO. Por ejemplo, si el art. 86 habla de «derechos, deberes y libertades del Título I», las leyes orgánicas se refieren a «los derechos fundamentales y libertades públicas», referidos a los de la Sección Primera del Capítulo 2 del Título 1. La amplitud de materias sobre las que no puede incidir el decreto-ley hubiera impedido en la práctica el uso de esta fuente del derecho. De ahí que el TC realice una interpretación muy estricta de lo que ha de entenderse por «afectar». Los decretos-leyes no podrán llevar a cabo, respecto de las materias mencionadas en el art. 86.1 CE, regulaciones globales, de carácter general, que vengan a normar

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de forma completa y exhaustiva el estatuto jurídico del derecho o institución referidos. Por tanto, deben limitar su objeto a regulaciones necesariamente sectoriales, a concretos aspectos parciales de la materia objeto de regulación. — La validez provisional (30 días siguientes a su entrada en vigor; entre tanto el Congreso puede convalidarlo o derogarlo). Dentro de ese plazo de tiempo, el Congreso debe someter a debate y votación de totalidad al DL y pueden ocurrir dos cosas: — O bien la convalidación: supone su incorporación como tal al ordenamiento jurídico pero con carácter estable. No se convierte en ley formal, simplemente deja de ser una norma temporal y limitada. En el caso de que sea necesario modificarlo se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3), aunque primero sigue siendo necesaria la convalidación. — O bien la derogación: el Congreso puede decidir su derogación con lo que el DL dejará de producir efectos. Respecto a los efectos ya producidos, si no se establece nada en el propio acto derogatorio, los efectos producidos serían válidos. Por último, el decreto-ley está sometido a control jurisdiccional que, en virtud de parámetros jurídicos, enjuicia la existencia del hecho habilitante así como si las materias son susceptibles de regulación por decreto-ley. Este control corresponde al TC (arts. 161 CE y 27 LOTC).

11.3.5. El reglamento El reglamento es aquella disposición normativa de carácter general dictada por el Gobierno en virtud de la potestad que le atribuye el art. 97 CE y que tiene por misión esencial garantizar la ejecución de la ley. La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, a través de los órganos que lo integran: el Consejo de Ministros o los ministros. También, en virtud de los Estatutos de Autonomía, los consejeros o Gobiernos de las CC. AA. pueden ejercer la potestad reglamentaria en el ámbito de sus respectivas competencias. En el sistema de fuentes, el reglamento es una norma subordinada jerárquicamente a la ley, es decir, su rango es inferior al rango de la ley. No todas normas reglamentarias poseen idéntica identidad formal ni rango jerárquico. Podemos distinguir: a) Real decreto: disposiciones aprobadas por el Presidente del Gobierno o por el Consejo de Ministros y expedidas por el Rey. Cuando sean los Presidentes o los Gobiernos de CC. AA. se conoce por decreto. b) Orden (ministerial o de consejería): disposiciones aprobadas por los demás órganos que integran el Gobierno.

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Los reglamentos se someten al principio de jerarquía y al de legalidad, de tal forma que ningún reglamento puede vulnerar otro de jerarquía superior, así como ningún reglamento puede vulnerar la ley. Corresponde su control a la jurisdicción ordinaria (art. 106 CE). En caso de comprobar la inconstitucionalidad o ilegalidad de un reglamento, en virtud del principio de jerarquía normativa, los jueces y tribunales deben inaplicarlo (art. 6 LOPJ).

11.4. El derecho de la UE y los Tratados internacionales 11.4.1. El derecho comunitario El art. 93 CE permite la transferencia a organizaciones internacionales de competencias estatales. En virtud de este artículo, se integra España en la UE y le cede una serie de competencias a esta organización supranacional. Resultado de esta cesión de competencias el derecho comunitario prevalece sobre el derecho estatal, es decir, en caso de colisión entre el derecho estatal y el de la UE, se aplicará preferentemente el de la UE, aunque siempre que «el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional, esto es, siempre que sea respetuoso con la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución» (STC 215/2014, FJ 3). Esta prevalencia «no significa que por mor del art. 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales […] ni que el Derecho comunitario, originario o derivado, constituya canon de la constitucionalidad de las normas con rango de ley» (STC 215/2014, FJ 3). Por otra parte, ya dijimos que queda a salvo el principio de supremacía constitucional dado que la prevalencia de las normas comunitarias encuentra su fundamentación en la propia CE (art. 93).

11.4.2. Los Tratados internacionales (Capítulo III Título III CE: arts. 93-96) 11.4.2.1. Clases de Tratados internacionales La CE establece diversas clases de Tratados: — Tratados para cuya celebración se necesita una autorización de las Cortes mediante LO (art. 93).

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— Tratados para cuya ratificación se necesita la previa autorización de las Cortes (art. 94.1). — Tratados en los cuales las Cortes Generales únicamente serán informadas (art. 94.2). En ninguno de los tres casos las Cortes prestan el consentimiento del Estado, es decir, no ratifican el Tratado. Esta función está reservada formalmente al Rey (art. 63.2 CE) y ejercida de hecho por el Gobierno, que es quien dirige la política exterior (art. 97 CE). 11.4.2.2. El Tratado Internacional como fuente del derecho El art. 96.1 establece el principio de la recepción automática de los Tratados, considerándolos como parte del Derecho interno desde el momento de su publicación oficial. Sin embargo, el Tratado obliga internacionalmente a España desde el momento de su ratificación, es decir, desde el momento en que el Rey firma el Tratado (art. 63.2). Además de ser una norma jurídica interna, tiene un valor interpretativo especial en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 10.2 CE). 11.4.2.3. Posición del Tratado en el sistema de fuentes Si nuestra CE no hubiese optado por un sistema de recepción automática, la solución sería mucho más fácil, pues el Tratado tendría el rango normativo que correspondiese a la norma que efectuase su incorporación al Derecho interno. Si bien la supremacía del Tratado sobre el Derecho interno es proclamada por el Derecho Internacional, en el derecho español, el Tratado tiene a tenor del art. 95.1 CE, un valor infraconstitucional. El art. 96.1, al disponer que los Tratados solo podrán ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los mismos o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional, establece que la relación entre ley y Tratado Internacional se rige por el principio de competencia. No obstante, en virtud del art. 31 de la Ley 25/2014, el Poder Judicial está aplicando la prevalencia del Tratado sobre la ley interna. En cuanto a la denuncia, o decisión unilateral de un Estado de desvincularse de las obligaciones de un Tratado, el 96.2 prevé que hay que seguir el mismo procedimiento que para la aprobación.

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11.4.3.4. Control de constitucionalidad de los Tratados Los Tratados Internacionales admiten una doble vía de control: 1. Control preventivo (art. 95 CE). Antes de obligar al Estado al cumplimiento de un Tratado Internacional con estipulaciones contrarias a la CE, es necesario reformar esta. En caso de duda sobre la constitucionalidad del Tratado, el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden consultar al TC sobre su adecuación con la CE. La decisión del TC es vinculante (si es afirmativa, se exigirá reforma). 2. Control a posteriori. A sensu contrario del art. 96 CE, los Tratados Internacionales que no sean «válidamente celebrados», es decir, con infracción de normas constitucionales, podrían ser declarados inválidos y de eficacia interna nula.

11.5. El principio autonómico y el sistema de fuentes La creación del Estado autonómico ha tenido una importante repercusión en la ordenación de las fuentes del derecho: — Ha introducido fuentes nuevas, como son los EE. AA. y las leyes de las CC. AA. — Ha dado lugar a nuevos tipos de leyes de Cortes, los previstos en el art. 150: leyes marco, de armonización, de delegación y de transferencia. La relación entre las leyes del Estado y las de las CC. AA. se rige por el principio de competencia. Poseen el mismo rango y fuerza de ley, pero tienen acotado un campo material distinto determinado por la Constitución, los EE. AA. y determinadas leyes distributivas de competencias entre el Estado y las CC. AA. (lo que se conoce como bloque de constitucionalidad: art. 28 LOTC).

11.6. La jurisprudencia constitucional Se entiende por jurisprudencia, en un sentido amplio, la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que efectúan los tribunales. En un sentido estricto, es la doctrina que de modo reiterado establece el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6 Cc). Desde un punto de vista constitucional, esta definición estricta se ha visto superada por la irrupción del TC, supremo intérprete de la CE. La jurisprudencia del TC no es estrictamente fuente de derecho constitucional. Las normas constitucionales solo pueden crearse por el Poder Constituyente, el titular de la soberanía.

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Sin embargo, es indudable que en su labor de intérprete supremo de la CE, el TC precisa el significado de los mandatos constitucionales de acuerdo con lo que disponen el resto de preceptos de la CE y lo adecua a las nuevas necesidades que surgen, siendo su interpretación vinculante para todos los poderes públicos y los particulares.

12. El Tribunal Constitucional (I) 12.1. Naturaleza, composición, organización interna y funcionamiento del TC La CE 1978 regula el TC en su Título IX, que fue aprobado por unanimidad y casi sin debate.

12.1.1. Naturaleza jurídica del TC El TC es un órgano constitucional (como las Cortes, el Gobierno o el Poder Judicial), cuya función es garantizar la supremacía de la CE, lo que le convierte en su intérprete supremo (art. 1.1 LOTC). Supremo no es único, pues todos los poderes aplican y, por tanto, interpretan la CE. Es supremo en el sentido de que su interpretación vincula a todos (art. 38.1 LOTC). Es, además, independiente de los otros órganos constitucionales y en su actuación solo está sujeto a la Constitución y a su LO (art. 1.1 LOTC). Ni tan siquiera está sujeto a su doctrina, puesto que de lo contrario se petrificaría el ordenamiento jurídico (art. 13 LOTC). El TC español tiene una doble naturaleza jurídica: A) Órgano jurisdiccional. El TC es un órgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial. Es órgano jurisdiccional puesto que, como los tribunales de justicia, actúa a instancia de parte, obtiene información, la procesa y la traduce en una sentencia. «Es un órgano constitucional de naturaleza jurisdiccional que tiene en el derecho un instrumento y su límite» (voto particular Tomás y Valiente en ATC de 21 de marzo de 1983). B) Órgano político. El TC es un órgano político, ya que al interpretar el derecho constitucional influye en la potestad legislativa y en la función de gobierno. Se ha dicho con razón que la constitución se caracteriza por juridificar la política. El derecho constitucional arranca de la política y acaba en la política. Esto es lo que lo singulariza y lo diferencia de todas las demás ramas del derecho.

12.1.2. Composición La composición del TC es algo muy importante. No hay que olvidar que es un órgano menos legitimado democráticamente que va a controlar e imponer su

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voluntad a un órgano más legitimado desde este punto de vista (el Parlamento). Esta contradicción con el principio de legitimación democrática del poder solo puede ser tolerada por la sociedad, si la composición del órgano aleja la sospecha de que actúa por motivaciones políticas. Por eso, la preocupación fundamental del constituyente y la del legislador es la de despolitizar al máximo el TC. Con este objetivo el constituyente y el legislador español regulan su composición en el art. 159 CE y arts. 5, 16 y 18 LOTC. Art. 159 CE: 1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Inicialmente el TC se componía, según el proyecto de CE, de 11 magistrados, a fin de que no pudiera producirse empate en las votaciones. Definitivamente se fijo en 12 los miembros, concediéndose al presidente un «voto de calidad» en caso de empate en la resolución de un asunto. La designación de los mismos debe ser el resultado de un compromiso político muy amplio, de tal manera que sea necesaria la participación de la mayoría y de la minoría parlamentaria. De ahí la exigencia de la mayoría de los tres quintos en Congreso y Senado. Si tenemos en cuenta que el CGPJ es elegido también por las Cámaras por mayoría de tres quintos (art. 122.3 CE), es una mayoría parlamentaria muy cualificada la que está detrás de diez de los doce magistrados. En la designación del TC se introdujeron novedades por la LO 6/2007, de 24 de mayo. Novedades que fueron objeto de intensa discusión política y recurridas por el PP. No obstante, el recurso del PP fue desestimado por STC 49/2008, de 9 de abril, y con ello admitida la constitucionalidad de la reforma. Las novedades respecto a la designación del TC se introducen en el art. 16 LOTC: 1. Los magistrados propuestos por el Senado deberán ser elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara (art. 16 LOTC; 184.7 RS). Existe para los candidatos propuestos por el Senado una preselección de candidatos por parte de los Parlamentos autonómicos. 2. Los candidatos propuestos por el Congreso y el Senado comparecerán previamente en las Cortes. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados,

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todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

Esta exigencia se debe a que los magistrados deben tener una notable preparación técnica. 3. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres.

Su mandato de nueve años hace que esté desvinculado su nombramiento del mandato de los órganos políticos del Estado. La renovación por terceras partes cada tres años pretende no provocar cambios súbitos en su composición y, por tanto, en su doctrina.

12.1.3. Estructura y funcionamiento El TC dispone de un poder reglamentario propio, a través del cual puede tomar decisiones sobre su propio funcionamiento y organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios, dentro del respeto a la CE y a su propia LO (art. 2.2 LOTC). Es concretamente el Tribunal en pleno quien aprueba y modifica sus Reglamentos (art. 10 m LOTC). También goza de autonomía presupuestaria. Sus presupuestos se integran en los Presupuestos Generales del Estado. El Tribunal cuenta con un presidente y un vicepresidente, elegidos por el TC en pleno entre sus miembros y nombrados por el Rey (art. 160 CE y art. 9 LOTC). Son nombrados por tres años y solo está permitida una reelección. Sus funciones son las normales en un órgano de esta naturaleza (art. 15 LOTC y 9.4 LOTC). Si el mandato de tres años para el que fueron designados presidente y vicepresidente no coincidiera con la renovación del TC, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca (art. 16.3 LOTC). Se trata de hacer ley una costumbre ya arraigada en la práctica del TC. El TC funciona en pleno, dos salas (Sala Primera y Sala Segunda) o en Sección (arts. 5-12 LOTC): — El pleno (12 magistrados) conoce básicamente de los recursos de inconstitucionalidad, de los recursos previos de inconstitucionalidad de proyectos de EE. AA., de los conflictos constitucionales (de competencia, en defensa de la autonomía local o entre órganos constitucionales) y del control de constitu-

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cionalidad de los Tratados (art. 10 LOTC). También conocerá de lo relativo al nombramiento de los magistrados, recusación, cese o aprobación y modificación de su reglamento. A partir de la reforma de 2007, conocerá solo de las cuestiones de inconstitucionalidad que reserve para sí. — Las salas (6 miembros) hasta el momento solo sustanciaban los recursos de amparo. A partir de la reforma de 2007, resolverán también las cuestiones de inconstitucionalidad que el pleno no se reserve para sí, así como los recursos de inconstitucionalidad que sean mera aplicación de doctrina. También cabe la posibilidad, si así se lo atribuye el pleno, de resolver los conflictos de competencia y en defensa de la autonomía local. No obstante, el pleno puede acabar teniendo conocimiento de todos estos procedimientos si así lo recaba el pleno (art. 10.n LOTC). — Las secciones (3 miembros) realizan el despacho ordinario de asuntos y deciden mediante auto sobre la admisibilidad de los procesos constitucionales. Como novedad se habilita a las secciones de las salas para que resuelvan recursos de amparo, lo cual incrementará la capacidad de trabajo del TC (art. 8.3 LOTC). Con la reforma de 2007 se han reordenado y completado las competencias del Pleno de forma más operativa, pudiéndose compartir competencias con las Salas. Se trata con ello de agilizar la resolución de los procesos. Para la adopción de acuerdos que se traducirán en una sentencia es necesario un quorum de asistencia, es decir, la presencia de dos tercios de los miembros (art. 14 LOTC). Las decisiones se toman por mayoría, contando el presidente en caso de empate con voto de calidad (art. 90 LOTC). Los magistrados pueden manifestar su discrepancia con la mayoría mediante la formulación de un voto particular.

12.2. Estatuto jurídico de los magistrados En el Estatuto jurídico de los magistrados del TC se pone de manifiesto la doble naturaleza del TC, pues se asimila tanto al de los jueces como al de los parlamentarios. Su característica principal es su severidad, con el objeto de salvaguardar la independencia de sus miembros en el ejercicio de su función. a) El art. 16.4 LOTC prohíbe la reelección de manera inmediata de ningún magistrado, salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años. b) Están sometidos a fuertes incompatibilidades (art. 159.4 CE y art. 19 LOTC).

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La condición de miembro del TC es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial (art. 159.4 CE).

Se pretende hacer de la actividad de los magistrados una actividad exclusiva. Son similares a las de los miembros del Poder Judicial si bien, mientras que estos tienen prohibido pertenecer a partidos políticos y sindicatos (art. 127.1 CE), a los magistrados del TC únicamente se les prohíbe ejercer funciones directivas en ellos. c) Son inamovibles, es decir, no pueden ser separados de sus cargos hasta el final de su mandato, excepto en las causas tasadas de destitución y suspensión (art. 159.5 CE y arts. 22-24 LOTC). d) Goza al igual que los parlamentarios de prerrogativas: por un lado, la inviolabilidad que se traduce en una irresponsabilidad jurídica (penal, civil, administrativa, laboral y de cualquier tipo) por las opiniones emitidas en ejercicio de sus funciones y tiene carácter definitivo, pues sus efectos persisten aun cuando haya dejado de serlo (art. 22 LOTC). Por otro lado, gozan de inmunidad, es decir, protección por actos fuera del ejercicio de sus funciones y que solo estará vigente durante el período de su mandato. Es una versión reducida de la inmunidad de los parlamentarios, pues los magistrados solo gozan de aforamiento jurisdiccional (art. 26 LOTC). La responsabilidad criminal de los magistrados del TC solo será exigible ante la Sala de lo Penal del TS. e) Quedan inhabilitados a perpetuidad para ejercer como abogados ante el TC (art. 81.3 LOTC). Son los propios miembros del TC los que verifican si las personas designadas como magistrados reúnen los requisitos exigidos para el cargo (art. 2.1.g LOTC) y también deciden la suspensión o cese de sus miembros (art. 23 LOTC). Concretamente es el Tribunal en Pleno (art. 10.f-i LOTC).

13. El Tribunal Constitucional (II). Competencias 13.1. Introducción El art. 161.1 CE establece que el TC es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de esta CE. c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las CC. AA. o de los de estas entre sí. En la letra d) se prevé una posible ampliación de la misma a través de la propia CE o mediante LO. En la CE se añaden dos competencias a estas tres. Una especie de control previo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales en el art. 95.2. También por vía constitucional se añade la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Mediante leyes orgánicas se han producido varias ampliaciones de competencia: el conocimiento del conflicto de atribuciones entre los órganos del Estado (arts. 73-75 LOTC); y dos tipos de recurso de amparo, uno introducido por la LO 3/1984, reguladora de la iniciativa popular contra el acuerdo de la Mesa del Congreso de no admisión de una iniciativa de esta naturaleza (art. 6) y otro por la LOREG (el recurso de amparo electoral) contra las sentencias resolutorias de los recursos contra los acuerdos de las Juntas Electorales Provinciales de proclamación de candidatos o proclamación de electos (arts. 49 y 114). También mediante la LOTC se amplía la competencia de este Tribunal al conocimiento de los conflictos en defensa de la autonomía local (arts. 75 bis-75quinquíes LOTC) y del recurso previo de inconstitucionalidad de los proyectos de EE. AA. (LO 12/2015, de 22 de septiembre: Título VI bis, art. 79) que se rige por el procedimiento previsto para el recurso de inconstitucionalidad con plazos más breves de interposición (tres días) y de resolución (seis meses). En el apartado 2 del art. 161 CE y arts. 76-77 LOTC se prevé un privilegio procesal a favor del Gobierno de la nación cuando impugna una disposición o resolución de una Comunidad Autónoma. En tal caso se produce la suspensión de la disposición o resolución recurrida hasta tanto el TC se pronuncie sobre dicha suspensión en un plazo de cinco meses. ¿La competencia a la que se hace referencia está incluida en el art. 161.1. CE: recurso de inconstitucionalidad o conflicto de competencias?

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Con la «Declaración de soberanía y derecho a decidir del pueblo de Cataluña» aprobada por Resolución del Parlamento de Cataluña el 23 de enero de 2013 se plantea que el art. 161.2 sí prevé una nueva competencia, ya que no es recurrible por ninguna otra vía. Según la STC de 25 de marzo de 2014, «La Constitución (art. 161.2) apodera así al Gobierno para solicitar el control constitucional (por razones, en principio, no competenciales) de actos imputables a las Comunidades Autónomas, en consonancia con la posición atribuida al Estado respecto de aquellas (SSTC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 13)». Básicamente este conjunto de competencias reconocidas al TC puede agruparse en tres secciones: 1) El TC como garante de la supremacía de la CE respecto a la ley. Esta competencia se ejercería a través de cinco vías: a) Recurso de inconstitucionalidad. b) Cuestión de inconstitucionalidad. c) Control sobre la inconstitucionalidad de los tratados antes de serles prestado el consentimiento estatal (art. 95.2 CE y art. 78 LOTC). d) Recurso previo de inconstitucionalidad de los proyectos de EE. AA. (art. 79 LOTC). e) Conflicto en defensa de la autonomía local. 2) El TC como garante de un ejercicio acorde con la CE de las competencias por parte de otros poderes públicos. Esta competencia se ejerce a través de la resolución de conflictos constitucionales que pueden ser conflictos de competencias o conflictos entre órganos constitucionales. 3) El TC como garante de los derechos fundamentales y de las libertades públicas a través de la resolución de los recursos de amparo. Además, el Gobierno del Estado puede recurrir actos no de ley de CC. AA. que no afecten a las competencias estatales por vía del art. 161.2 CE.

13.2. El recurso y la cuestión de inconstitucionalidad 13.2.1. Elementos comunes de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (arts. 27-30 LOTC) a) Objetivo. En estos procedimientos, el TC garantiza la supremacía de la CE respecto a las leyes y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes y disposiciones con fuerza de ley.

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b) El control de la constitucionalidad de la ley es un control concentrado, es decir, el Poder Judicial no puede ser en ningún caso juez de la constitucionalidad de la ley (art. 5 LOPJ). Una excepción: caso de ley preconstitucional. c) Las normas susceptibles de ser declaradas anticonstitucionales son las leyes y normas con fuerza de ley (art. 27.2 LOTC). d) El canon de constitucionalidad de la ley es lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como «bloque de constitucionalidad» (art. 28.1 LOTC). e) Tanto la interposición del recurso como el planteamiento de la cuestión no suspenden la vigencia de la ley ni la aplicación de la misma, salvo que el Gobierno se ampare en su privilegio procesal (art. 30 LOTC).

13.2.2. Recurso de inconstitucionalidad (arts. 31-34 LOTC) Es un control abstracto, es decir, un control de constitucionalidad de la norma independientemente de la aplicación de la misma a un caso concreto. Tiene por ello una gran carga política, puesto que supone una desautorización de la mani-festación de voluntad del órgano legislativo. La legitimación para interponerlo es reforzada, es decir, no puede interponerlo un particular (art. 162.1.a) CE). Solo pueden interponerlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, las asambleas legislativas de las CC. AA. y los órganos de gobierno autonómicos. La LOTC (art. 32) redujo doblemente la legitimación de los órganos de las CC. AA. en la interposición del recurso de inconstitucionalidad. En primer lugar, solo prevé que se haga contra las leyes del Estado, y no de otras CC. AA. Además señala que solo puede interponerlo cuando esas leyes estatales pudieran afectar a su propio ámbito de autonomía. Esta última reducción fue interpretada inicialmente de manera muy estricta por el TC (STC 25/1981), pero en seguida rectificó su criterio (STC 84/1982), equiparando en la práctica la legitimación de tales órganos con la de los demás. Respecto a la legitimación reconocida al Defensor del Pueblo, inicialmente se tendió a interpretar que su legitimación debía circunscribirse a la interposición de recursos contra leyes que afectaran a los derechos fundamentales. No hay nada en la CE ni en la LOTC que apoye tal restricción. En todo caso, el Defensor del Pueblo ha hecho uso de dicha atribución sin considerar que esté materialmente limitada (SSTC 20 y 26/1985). Plazo. Lógicamente se prevé para su interposición un plazo breve (de tres meses desde la publicación de la ley). En el caso de la ley de una Comunidad Autónoma que se publica tanto en el BOE como en el Boletín Oficial de la

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Comunidad, el plazo empieza a correr desde el momento en que se produce la primera publicación (ATC 579/1989). Este plazo de tres meses puede ser ampliado a nueve, si el recurso se interpone por el Presidente del Gobierno o por los órganos colegiados ejecutivos de las CC. AA., cuando, con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se hayan iniciado negociaciones políticas entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Aproximadamente la mitad de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos en los primeros veinte años de vida del TC han sido conflictos de competencia que se han tenido que tramitar como recursos de inconstitucionalidad porque la norma que daba origen al conflicto tenía rango de ley. Materialmente eran conflictos de competencia, aunque formalmente fueran recursos de inconstitucionalidad (art. 67 LOTC). De ahí la oportunidad de esta ampliación de plazo introducida por una reforma de 2000.

13.2.3. La cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE y arts. 35-37 LOTC) Se trata de un control indirecto de la constitucionalidad de las leyes, puesto que está promovida por un juez o un tribunal en el curso de un proceso ante el TC para que este determine su ajuste a los preceptos constitucionales. Es consecuencia de que la CE otorga al Poder Judicial el monopolio de la Administración de Justicia y simultáneamente le prohíbe que pueda ser el juez de la constitucionalidad de la ley, debiendo limitarse a aplicarla. El Poder Judicial está sometido al imperio de la ley (art. 117 CE) y su función es garantizar el principio de legalidad, es decir, que se cumple la ley por el resto del ordenamiento jurídico. Esta vía, y no la del recurso de inconstitucionalidad, permite tomar en consideración el efecto que la cambiante realidad social opera sobre el contenido de las normas, ya que no existe plazo para interponerlo (STC 17/1981). Únicamente los jueces y tribunales pueden plantearla. No obstante, las partes pueden instar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión, aunque no tienen derecho a que tal cuestión se plantee, sino que la decisión de plantearla o no es una decisión discrecional del órgano judicial, no recurrible por las partes. La solicitud de que se plantee dicha cuestión puede renovarse en instancias ulteriores hasta que exista una sentencia firme. A partir de la reforma de 2007 las partes deberán ser oídas en sus alegaciones. Procederá el planteamiento cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5.3 LOPJ).

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El objeto de la cuestión debe ser una ley o norma con fuerza de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo. La decisión del órgano judicial de plantear esta cuestión, formalizada a través de auto, es discrecional, pero tiene que ser una decisión motivada. Por eso, el TC puede y debe controlar antes que nada la decisión del órgano que plantea la cuestión y debe no admitirla, también a través de auto, si no está suficientemente motivada. El respeto a la ley en cuanto expresión de la voluntad popular así lo exige (STC 166/86). El TC, si ha admitido la cuestión, dicta sentencia, que deberá notificarla expresamente al órgano judicial que planteó la cuestión, a fin de que resuelva como estime pertinente el proceso del que arrancó el planteamiento de la misma (art. 38.3 LOTC). 13.2.3.1. La autocuestión de inconstitucionalidad (art. 55.2 LOTC) Es consecuencia de la estimación por el TC de un recurso de amparo, en donde la violación de un derecho fundamental es directamente imputable a la aplicación de una ley. El recurso de amparo no cabe contra leyes. Pero si se produce una lesión de un derecho fundamental por parte de cualquier poder público como consecuencia directa de la aplicación de una ley, es evidente que el responsable de la lesión no es el poder público cuyo acto se recurre, sino el legislador cuya norma ha sido aplicada por el órgano administrativo o judicial de que se trate. En estos casos, la Sala del TC o la Sección, antes de otorgar el amparo y reponer al ciudadano en el ejercicio de su derecho y a fin de evitar que la situación pueda repetirse en el futuro, está obligada a elevar al Pleno la cuestión de inconstitucionalidad, a fin de que este, se pronuncie con los efectos propios de las sentencias sobre declaración de inconstitucionalidad de la ley. Se suspende el plazo para dictar la sentencia en amparo para garantizar la homogeneidad en la doctrina aplicable por el TC.

13.2.4. La sentencia en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (art. 164 CE y arts. 38-40 LOTC) Se trata de una sentencia que vinculará a todos los poderes públicos y tiene efectos erga omnes. Esta sentencia puede ser:

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— desestimatoria: la ley o norma con rango de ley impugnada es constitucional. En este caso no cabe plantear otro recurso contra los mismos preceptos, si bien cabría una cuestión de inconstitucionalidad; — estimatoria: la ley o norma con rango de ley impugnada es inconstitucional. En este caso se declarará la nulidad de los preceptos anticonstitucionales y serán expulsados del ordenamiento. Lo no declarado inconstitucional de la norma sigue en vigor. Además, no tiene efecto retroactivo, salvo en el caso de que la aplicación retroactiva de la sentencia produzca efectos favorables al interesado y se trate de procesos penales o contenciososadministrativos (40 LOTC).

13.3. El recurso de amparo (remisión) Se interpone por la violación de un derecho fundamental contra actos o disposiciones no de ley por parte fundamentalmente del particular afectado. Es un recurso subsidiario, es decir, primero hay que ir a la jurisdicción ordinaria.

13.4. Los conflictos de competencias y atribuciones 13.4.1. Los conflictos de competencias (arts. 60-72 LOTC). El TC como garante de la distribución de competencias entre el Estado y las CC. AA. Decía Kelsen que «la máxima importancia la alcanza la justicia constitucional en un Estado federal». Esto es así porque el TC en un Estado compuesto como es el español, pretende garantizar el marco competencial de los distintos entes territoriales de los que se compone el Estado (Estado, CC. AA.). Pero esta garantía no solo se produce por esta atribución competencial. El TC también garantiza la distribución de competencias entre el Estado y las CC. AA. a través de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad cuando la vulneración procede de una ley o norma con fuerza de ley (art. 67 LOTC). El conflicto de competencias se produce cuando se suscita una controversia entre el Estado y una CC. AA. o entre dos CC. AA. entre sí, acerca de la titularidad de una competencia ejercida a través de una disposición sin fuerza de ley o a través de una resolución o simple acto administrativo. Al igual que en los procedimientos de inconstitucionalidad, se trata de una sentencia que vinculará a todos los poderes públicos y tiene efectos erga omnes.

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13.4.1.1. Conflictos positivos El conflicto positivo se produce cuando tanto el Estado como las CC. AA. reivindican como propia la competencia en disputa. Cabe también cuando la disputa es entre dos CC. AA., pero es más difícil. La legitimación para plantear este conflicto es del Gobierno del Estado y de los Gobiernos de las CC. AA. Mientras el Estado puede plantear directamente el conflicto ante el TC en el plazo de dos meses o bien requerir a las CC. AA. para que derogue la disposición, resolución o acto causante del conflicto, para las CC. AA. es obligatorio el requerimiento, en el plazo de dos meses, sin la posibilidad de interponer directamente el conflicto ante el TC. Durante el conflicto, solo el Estado tiene derecho, en virtud de su privilegio procesal, a la suspensión de la resolución de las CC. AA. Las CC. AA. podrán solicitar dicha suspensión, pero el TC la acordará o denegará libremente. La sentencia que estima la pretensión del recurrente tiene doble efecto: negativo, la anulación del acto, disposición o resolución viciados de incompetencia; positivo, la atribución de la competencia a la parte recurrente. Si la pretensión del recurrente no se estima, el TC confirma la titularidad de la competencia de quien la está ejerciendo. 13.4.1.2. Conflictos negativos El conflicto surge cuando ninguna Administración (ni estatal ni autonómica), se considera competente para resolver una pretensión de una persona física o jurídica. Por tanto, es el ciudadano el legitimado para acudir al TC si, tras haber agotado la vía administrativa, ninguna Administración da respuesta a su pretensión. El TC declarará cuál es la Administración competente. Junto a este conflicto negativo de competencia, hay otro conflicto negativo impropio donde se prevé que el Gobierno requiera al Gobierno de la Comunidad Autónoma que asuma esa competencia al considerarla de titularidad autonómica. Si el requerimiento no es atendido, el Gobierno de la nación puede formalizar el conflicto ante el Tribunal Constitucional que declarará si la Comunidad Autónoma tiene que atender a dicho requerimiento o no. Este conflicto negativo impropio no puede ser planteado de una Comunidad Autónoma al Estado.

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13.4.2. Conflicto de atribuciones: el TC como garante de la separación de poderes (arts. 73-75 LOTC) Tiene por objeto resolver las controversias que pueden surgir entre los poderes del Estado acerca del reparto constitucional de atribuciones entre ellos. Únicamente se contemplan los conflictos entre los órganos constitucionales del Estado, sin que puedan plantearse conflictos territoriales por esta vía o conflictos entre los órganos de una CA. Solo están legitimados, el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial. Tienen el plazo de un mes para interponerlo. Los conflictos de atribuciones nunca versarán sobre leyes, puesto que en ese caso la única vía de impugnación sería a través del recurso de inconstitucionalidad. La tramitación es muy simple: cualquiera de los órganos legitimados que considere que otro de ellos ha adoptado decisiones a través de atribuciones que considera propias, requerirá a este la revocación de las decisiones adoptadas. Si el órgano requerido no contesta o niega el requerimiento, se abre la vía de conflicto ante el TC. El TC declara la titularidad de la atribución controvertida y si los actos son viciados de incompetencia declara su nulidad. Sobre los efectos de los mismos puede disponer o no su retroactividad.

13.5. El conflicto en defensa de la autonomía local: el TC como garante de la autonomía municipal (arts. 75bis-75quinquíes LOTC) Con una reforma de la LOTC de 1999 se introdujo un nuevo proceso constitucional, a fin de que los municipios puedan disponer de un instrumento para la defensa de su autonomía constitucionalmente reconocida. Dicho instrumento es calificado como «conflicto en defensa de la autonomía local». De su denominación e inclusión en el art. 59 LOTC podría deducirse que es un conflicto constitucional más. Sin embargo, a diferencia de los conflictos de competencia y atribuciones, solo se puede interponer frente a leyes (del Estado o de las CC. AA.). La ley, que es irresistible frente a todos, no puede ser objeto de un conflicto. Solo, dado que está infraordenada a la CE, puede ser objeto de un recurso por infracción de la CE. De ahí que la naturaleza de este procedimiento sea un recurso y no un conflicto.

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Se trata de un recurso puesto a disposición de los municipios y provincias en el que se combinan elementos del recurso de amparo y del recurso de inconstitucionalidad. Al igual que el recurso de inconstitucionalidad, se interpone frente a las leyes y la legitimación de los municipios y provincias se hace con cautela. Tienen además de plazo tres meses para iniciar el proceso solicitando dictamen del Consejo de Estado. Se equipara a los recursos de inconstitucionalidad al impedirse nuevo planteamiento de la cuestión en caso de sentencia desestimatoria (art. 38.2 LOTC). En realidad, lo que ha hecho el legislador es ampliar el círculo de los legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Al igual que en el recurso de amparo, se exige que se haya producido una lesión real y efectiva de la autonomía. No es un instrumento para depurar el ordenamiento de normas anticonstitucionales, sino para remediar concretas lesiones a los municipios y provincias. También, igual al recurso de amparo, la sentencia puede limitarse a otorgar el amparo y reponer al municipio o provincia en el ejercicio de la competencia de la que ha sido indebidamente privado. Pero puede ocurrir también, si se otorga el amparo, que el TC acabe planteándose la autocuestión de inconstitucionalidad, de forma similar a lo previsto en el art. 55.2 LOTC, con la finalidad de dictar una sentencia con los efectos propios de las de declaración de inconstitucionalidad. En definitiva, se trataría de un amparo contra leyes, pero no un conflicto.

13.6. El valor de las sentencias del TC Las decisiones del TC se adoptan mediante cuatro tipos de acuerdo (art. 86 LOTC): — Providencia: decisión no motivada en relación con la ordenación del trabajo del TC. Cabe recurso de súplica (art. 93.2 LOTC). — Auto: decisión motivada relativa a la inadmisión inicial, desestimiento y caducidad de los recursos. Cabe recurso de súplica (art. 93.2 LOTC). — Sentencia: decisión que pone fin a un proceso constitucional o de amparo. — Declaración: decisión adoptada como consecuencia del requerimiento para definir la constitucionalidad de un Tratado. La sentencia es aprobada por mayoría (en caso de empate decide el voto de calidad del presidente) (art. 90 LOTC). Se estructura en tres partes: — Antecedentes: resumen de los hechos y de las alegaciones de las partes. — Fundamentos jurídicos: el TC razona su decisión. — Fallo: decisión.

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Los magistrados que discrepen del acuerdo de la mayoría pueden expresar por escrito su desacuerdo formulando un voto particular que se incorpora a la STC. La sentencia, que se publicará en el BOE, produce efectos de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno (art. 164 CE), salvo el de aclaración (art. 93.1 LOTC). Vincula a todos los poderes públicos (art. 87.1 LOTC). En todos los procesos constitucionales tienen eficacia erga omnes, salvo la sentencia de un recurso de amparo. La LO 15/2015 dota al TC de nuevos instrumentos para que pueda acometer la ejecución de sus resoluciones. Se atribuye el carácter de título ejecutivo a las resoluciones del TC (art. 87 LOTC) y establece un régimen específico para los supuestos de incumplimiento de las resoluciones del TC (art. 92 LOTC). En dicho caso, el Tribunal podrá imponer multas coercitivas, acordar la suspensión de las autoridades o empleados públicos responsables del incumplimiento, o encomendar al Gobierno de la nación, aun en funciones, la ejecución sustitutoria. Todo sin perjuicio de la responsabilidad penal que correspondiera.

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TABLA 2. Competencias del Tribunal Constitucional Dirigidas a garantizar la supremacía constitucional respecto de la Ley Legitimación Objeto Recurso de inconsReforzada: 162.1.a CE Leyes o normas con rango titucionalidad (presidente, 50 dipu- de ley (art. 161.1 CE) tados…) Cuestión de inconsSolo jueces y tribunales Leyes o normas con rango titucionalidad de ley (art. 163 CE) Control previo de los Gobierno y Cámaras Tratado Internacional Tratados Internacionales (art. 95.2 CE) Recurso previo de Reforzada: 162.1.a CE Proyectos o propuestas de constitucionalidad de EE. AA (Presidente, 50 dipu- EE. AA. aprobadas en las Cortes (art. 79 LOTC) tados…) Generales Conflicto en defensa de la Municipios y provincias Leyes o normas con rango autonomía local (en realidad, es un recurso de ley (arts. 75 bis-75quinquíes de inconstitucionalidad encuLOTC) bierto, ya que lo que hace es ampliar la legitimación del mismo). Dirigidas a controlar que el ejercicio de competencias sea acorde con la Constitución Legitimación Objeto Conflicto de competencias Conflicto (+): Gobiernos Disposiciones sin rango (art. 161.1 CE) del Estado o CC. AA. de ley Entre CC. AA. y Estado Conflicto (-): particular (En caso de leyes: recurso de inconstitucionalidad: art. 67 LOTC) Conflicto de atribuciones Gobierno, Congreso, SeDisposiciones sin rango (art. 73-75 LOTC) nado y CGPJ de ley Entre los poderes clásicos del Estado

Recurso de amparo (art. 161.1 CE)

Dirigidas a la defensa de los derechos fundamentales Legitimación Objeto Particular, Defensor del Disposiciones no de ley Pueblo y Ministerio Fiscal (art. 162.2 CE)

14. Los derechos fundamentales (I) 14.1. Concepto Derecho subjetivo. Capacidad otorgada por la norma que tiene la persona de interponer demanda o queja ante un tribunal y generar una sentencia. Derecho fundamental. Derechos subjetivos que tienen la particularidad de estar definidos en la Constitución, sin necesidad de una ley, y por tanto vincular al legislador. Los derechos fundamentales son «derechos públicos subjetivos», es decir, derechos frente al Estado, frente a los poderes públicos, generando en estos correlativos deberes y obligaciones.

14.2. Origen histórico Inicialmente los derechos que luego se convertirían en derechos fundamentales hacen su aparición inicial en un documento diferenciado de la propia constitución. Paradigmáticamente habría que señalar la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de julio de 1789 o la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776. Posteriormente se incorporarían a los propios textos constitucionales. Tal fue el caso del texto inicial de la Constitución norteamericana de 1787, al que solo posteriormente se le añadieron un conjunto de enmiendas que integran su Bill of Rights. No obstante, no siempre es así: la Constitución francesa de 1958 se remite, para el régimen de las libertades públicas, a la Declaración de Derechos de 1789 y a otras normas. Pero la inclusión en la constitución no le hace perder nunca su propia identidad. Como consecuencia, siempre ha sido posible distinguir entre una llamada «parte dogmática» (los derechos) y una «parte orgánica» (los poderes) en el interior de la constitución. Desde entonces, los derechos han seguido los avatares de la norma en la que venían insertos, de suerte que su efectividad ha sido la propia de la constitución. Concretamente, en el ámbito constitucional europeo ha sido necesario esperar a la gradual y progresiva afirmación del carácter jurídico, en una posición de supremacía, de las constituciones para que sea posible sostener la existencia de los derechos fundamentales como derechos subjetivos que vinculan al legislador.

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14.3. ¿Cuáles son los derechos fundamentales? Como derechos fundamentales, tal como los hemos definido, son todos los del Capítulo II del Título Primero ya que: 1) Según el art. 53.1 CE son estos los que vinculan a los poderes públicos y, por tanto, la vulneración por los mismos permitirá acudir a los tribunales ordinarios (art. 24 CE). Por tanto, son derechos subjetivos. 2) Además, respecto al legislador, el art. 53.1 CE señala que deberá respetar en todo caso su contenido esencial y, caso de que no lo respete, se interpondrá un recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1.a CE) o una cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Por tanto, su contenido esencial se define por la CE, sin que sea necesaria la mediación de una ley, y vincula al legislador. Quedarían excluidos como derechos fundamentales los diversos derechos sociales incorporados a través de los llamados «principios rectores de la política social y económica» del Capítulo III del citado Título. Estas situaciones jurídicas de ventaja carecen de una tutela judicial constitucionalmente garantizada (art. 53.3 CE) y, por tanto, no pueden ser considerados ni derechos subjetivos ni, por consiguiente, derechos fundamentales. Precisan de desarrollo legislativo para que los ciudadanos se los atribuyan como derecho subjetivo. No son derechos fundamentales, sino, en caso de regularse, derechos subjetivos de configuración legal. Por ejemplo, mandatos a los poderes públicos para que regulen la protección de la salud (art. 43.2) y mantengan un régimen público de Seguridad Social (art. 41), garanticen el acceso a la vivienda (art. 47) y hagan una política dirigida al pleno empleo (art. 40). También mandatos para la protección de colectivos específicos: la familia (art. 39), la tercera edad (art. 50), los jóvenes (art. 48), los discapacitados (art. 49) o los consumidores y usuarios (art. 51). Algunos deberes: deber de los padres de asistir a sus hijos (art. 39.3); deber de todos respecto de la salud pública (art. 43.2); deberes de todos de conservar el medio ambiente (art. 45.1 y 3). Dentro de los derechos fundamentales, son mayores las garantías previstas para los derechos de la Sección Primera: se prevé un procedimiento de reforma particularmente rígido (art. 168 CE), el procedimiento sumario y el recurso de amparo ante el TC (art. 53.2) y su regulación mediante ley orgánica (art. 81.1 CE). Se incluyen en esta sección los llamados «derechos personales» que son los derechos que reconocen un ámbito de autonomía, una esfera de no agresión o injerencia del poder en la actividad de los particulares (arts. 15-22 y libertades de enseñanza). Sitúan al individuo en un status libertatis frente al Estado. Ejemplos:

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derecho a la vida e integridad física —con la abolición de la pena de muerte— (art. 15); derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16); la libertad personal y el «habeas corpus» —procedimiento para la puesta a disposición rápida del detenido ilegalmente— (art. 17); derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio (art. 18); libertad de circulación (art. 19); libre expresión y recibir información veraz —con la prohibición de censura— (art. 20); derecho de reunión y manifestación (art. 21); de asociación (art. 22); la libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art. 27.1. y 27.6 CE). Se incluyen también en esta sección los llamados «derechos civiles», que sitúan al individuo en un status civitatis, es decir, suponen la atribución de unas facultades o pretensiones jurídicas a los particulares frente a los poderes públicos. En los orígenes del Estado liberal, correspondían únicamente a los que tenían la condición de ciudadanos. Ejemplo: derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido y a la presunción de inocencia. De ser un principio general en la práctica judicial (in dubio pro reo), se ha convertido en un derecho fundamental y no solo se aplica en procesos penales, sino cualquier sancionatorio —STC 12/1982— (art. 24); el principio de legalidad penal (art. 25) que es concreción de la seguridad jurídica (art. 9.3). Se incluyen igualmente «derechos políticos», que son los que conceden al ciudadano un status activae civitatis, es decir, permiten al ciudadano participar en la formación de la voluntad del Estado como miembro de la comunidad política y cuyo fundamento último es el principio de soberanía popular. El derecho de sufragio activo y pasivo, el derecho de participar en referéndum o la iniciativa legislativa popular (art. 23) y el derecho de petición (art. 29). Por último, también se incluyen en esta sección algunos «derechos sociales», que son los que tienen como fin inmediato la igualdad material y la mejora de las condiciones materiales de vida, aunque mediatamente también se persiga alcanzar la libertad efectiva. Son los que dan contenido al Estado social. Pueden ser de carácter prestacional, es decir, creadores de un servicio público (ejemplo: gratuidad de la enseñanza básica del art. 27) o de carácter laboral / sindical (ejemplo: libre sindicación y huelga del art. 28). Los derechos fundamentales de la Sección II del Capítulo II T Primero (arts. 30-38 CE) podrán ser regulados por ley ordinaria y no cabe recurso de amparo. Su procedimiento de reforma es el ordinario (art. 167 CE). Ejemplo: derechos personales como el derecho de propiedad (art. 33) y libertad de empresa (art. 38); derechos sociales como el de negociación colectiva (art. 37) y al trabajo (art. 35). También incluye los deberes fundamentales. No obstante, hay que aclarar que todo deber impone obligaciones jurídicas y su incumplimiento acarrea sanción. Los deberes previstos en la Constitución no llevan sanción, por tanto, son más

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bien una remisión, implícita o explícita a la ley, para que regule esos deberes y fije sanciones. Se trata de deberes legales con fundamento constitucional. Ejemplos: deber de los españoles de defender a España (art. 30); deberes tributarios de todos, no solo de los españoles (art. 31.1); deberes conyugales (art. 32.2); deber de todos de trabajar (art. 35.1, derecho-deber). Por último, hay que señalar que el principio de igualdad (art. 14) y la objeción de conciencia (art. 30.2) tienen régimen particular: — Distintos de la sección 1.ª: no les afecta la garantía del art. 168 ni la de reserva de ley orgánica. — Distintos de la sección 2.ª: porque sí están protegidos por la garantía del art. 53.2 (procedimiento preferente y sumario y, en su caso, recurso de amparo). La objeción de conciencia, solo el recurso de amparo. Como hemos señalado, si entendemos como «derechos fundamentales» todos los derechos subjetivos cuyo contenido esencial está definido en la Constitución, incluimos dentro de este concepto de «derecho fundamental» todos los del capítulo II del Título I de la Constitución en virtud del art. 53.1 CE. Sin embargo, el Tribunal Constitucional viene prefiriendo una comprensión restringida, en virtud de la cual el término «derechos fundamentales» solo correspondería a los derechos comprendidos en la Sección Primera del Capítulo II de dicho Título («De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», arts. 15 a 29, incluido el preliminar art. 14, dedicado al principio de igualdad). Ello lleva, ante todo, a evitar la calificación como derecho fundamental de los derechos comprendidos en la Sección Segunda de dicho Capítulo, el más cualificado de los cuales sería el derecho de propiedad, a los que prefiere designar como «derechos constitucionales».

14.4. Regulación de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales tienen reserva de ley (art. 53.1 CE) que además deberá ser orgánica en el caso de los de la Sección Primera (art. 81.1 CE). La reserva de ley supone una exclusión del reglamento, aunque es posible que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, mientras no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (STC 83/84, FJ 4). Lo que no resulta tan claro es si una reserva de ley supone una reserva de ley parlamentaria, o si admite también normas con rango de ley, como los decretoslegislativos y los decretos-leyes. Aunque con alguna vacilación, el TC ha señalado que la remisión constitucional a la ley deba entenderse prima facie como

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una referencia a la ley parlamentaria (STC 60/86, FJ 2). Sin embargo, no se excluye absolutamente la posibilidad de normas de rango de ley. En ningún caso cabrá un decreto-legislativo que regule los derechos de la Sección Primera, ya que están reservados a ley orgánica (art. 82 CE). Podría admitirse la posibilidad de Decreto legislativo regulador de un derecho de la Sección Segunda. Según la interpretación restrictiva del TC de la palabra «afectar» del art. 86 CE, cabría admitir un decreto-ley que regulara un aspecto parcial de un derecho fundamental. Nunca una regulación completa de un derecho fundamental.

14.5. Eficacia Los derechos fundamentales son «derechos públicos subjetivos», es decir, derechos frente al Estado, frente a los poderes públicos. De hecho, el art. 53.1 CE señala que los derechos del Capítulo II vinculan a los poderes públicos. ¿Vinculan también a los particulares? Si una empresa privada u otro particular vulnera mi derecho, ¿puedo acudir a los tribunales? Aunque en el texto de la Constitución española no hay punto de apoyo sólido, concluyente, para acoger la tesis de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales, se suele esgrimir el art. 9.1, que reconoce expresamente la sujeción de los ciudadanos a la Constitución. En cualquier caso, la vinculación a los particulares de los derechos fundamentales es de diferente grado. La sujeción establecida en el art. 9.1 «se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución... los titulares de los poderes públicos tienen, además, un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución...» (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 4). El respeto debido de los derechos fundamentales por parte de los particulares queda todavía más modulado en el caso de las empresas y tareas «de tendencia»: cuando el trabajador (profesor) fue contratado para cumplir una tarea que exige estar en comunión de pensamiento o de fe con el empleador (colegio católico). Se trata, por un lado, del derecho fundamental del art. 16.1 CE (libertad ideológica) y, por otro, la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE) y el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3). Concretamente, según el TC, queda restringida la dimensión externa del derecho de libertad ideológica, es decir, la referida a poder expresar las ideas, sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia.

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14.6. Los límites de los derechos fundamentales 14.6.1. Limitabilidad de los derechos fundamentales Según el TC, ningún derecho, ni aun los fundamentales, puede considerarse ilimitado. El TC acepta y asume la idea de que la imposición de límites al derecho fundamental es algo necesario. Además de los límites impuestos desde la CE, puede el legislador limitar un derecho fundamental. La habilitación genérica para que el legislador limite los derechos puede fundarse en el art. 53.1 CE. Una regulación concreta de un derecho fundamental puede o no ser más restrictiva o abierta dependiendo de las opciones políticas o de gobierno presentes en el momento.

14.6.2. Límites de los límites: el contenido esencial y el principio de proporcionalidad Ahora bien, en esa regulación limitativa del ejercicio de un derecho lo que sí debe respetarse es su contenido esencial y debe ser proporcional. 14.6.2.1. El contenido esencial El TC (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8) menciona dos caminos complementarios que pueden conducir al análisis del contenido esencial: 1) El TC delimita el contenido esencial de un derecho subjetivo como «aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose». En esta configuración ha de tenerse presente «el momento histórico de que en cada caso se trata y las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales». 2) Lo considera también como «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y específicamente protegidos». El contenido esencial del derecho queda, pues, violado, rebasado o ignorado cuando «queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».

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14.6.2.2. Principio de proporcionalidad El legislador, al limitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho, además de tener que mantener intacto el contenido esencial del mismo, debe respetar el principio de proporcionalidad. La imprecisión del concepto de contenido esencial implica que, sobre todo a partir de 1995, sea el principio de proporcionalidad el criterio más utilizado por la jurisprudencia constitucional para controlar las limitaciones legislativas de los derechos fundamentales. Se entiende por «proporcionalidad» en sentido amplio (también denominada «prohibición de exceso») el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser «susceptible» de alcanzar la finalidad perseguida (juicio de idoneidad), «necesaria» o «imprescindible» al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (juicio de necesidad) y «proporcional» en sentido estricto, es decir, «ponderada» o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). En suma, pues, la acción estatal limitadora debe ser útil, necesaria y proporcionada.

14.7. La titularidad de los derechos fundamentales 14.7.1. Españoles y extranjeros como titulares de derechos fundamentales según la CE Se desprende del conjunto de los preceptos que integran el Título Primero de la Constitución y más específicamente de sus arts. 13 y 53 que la persona física de nacionalidad española es titular de todos los derechos que la Constitución enuncia. Para determinar quiénes poseen dicha nacionalidad deberá estarse, según el art. 11 CE, a lo dispuesto en la ley (en la actualidad, los arts. 17 a 28 del Cc). Nuestra Constitución ha optado por dedicar un precepto específico (art. 13 CE) a precisar el status de los extranjeros en España. Son los apartados primero y segundo los que determinan la capacidad de los extranjeros para ser titulares de derechos fundamentales. El primero de ellos dispone que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley» y según el segundo «solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a

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criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales». De este precepto el TC ha interpretado que (STC 107/1984, FJ 4) respecto a aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, es decir, «aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español», no cabe establecer diferencias entre españoles y extranjeros. Ejemplos: derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, a la tutela judicial efectiva. La interpretación que hace el TC del concepto de «libertades públicas» que, según el art. 13.1 CE, los extranjeros gozarán en los términos que establecen los tratados y la ley, es la de aquellos derechos no inmediatamente vinculados con la dignidad humana. Por tanto, según el art. 13.1 CE, respecto a estos derechos, la ley tiene una mayor libertad de configuración y puede introducir diferencias de trato entre españoles y extranjeros basadas precisamente en el dato de la nacionalidad. Esta construcción explica que hayan sido los derechos de este segundo grupo los regulados por el legislador, primero en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que dio lugar a la STC 117/1985, y actualmente en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Un tercer grupo de derechos, los llamados «de ciudadanía», queda reservado tradicionalmente a los ciudadanos. Son básicamente los reconocidos en el art. 23 CE con la excepción señalada en el art. 13.2 CE.

14.7.2. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 14.7.2.1. Extranjeros que se encuentran legalmente en España Se aprecia en la ley una clara tendencia a equiparar el status de los extranjeros que se encuentren legalmente en España al de los españoles, tanto respecto de los derechos fundamentales en sentido estricto (reunión y manifestación, asociación, educación, libre elección de profesión u oficio, libertad sindical, derecho a la huelga, tutela judicial efectiva...) como respecto de los derechos de configuración legal de los principios rectores del Capítulo III del Título Primero

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de la Constitución (asistencia sanitaria, ayudas en materia de vivienda, prestaciones y servicios de la Seguridad Social, etc.). De equiparación puede hablarse también en el caso de las libertades de circulación por el territorio español y de elección de residencia, aunque el art. 5 de la Ley admite algunas limitaciones. Además, en la redacción dada al art. 3.1 se proclama expresamente que «como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles». 14.7.2.2. Extranjeros que se encuentran ilegalmente en España Los extranjeros que se hallan ilegalmente en España por no cumplir los requisitos previstos en el art. 25 de la Ley Orgánica gozan de los derechos que tienen una vinculación más estrecha con la dignidad de la persona, pero carecen del derecho a permanecer en territorio español y, por ello, de las libertades de circulación y residencia (art. 19 CE y art. 5 LO). El legislador entendió que era posible, además, introducir otras limitaciones, y en la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000 les excluyó de los derechos de reunión (art. 7), asociación (art. 8), sindicación y huelga (art. 11) y asistencia jurídica gratuita en procesos penales o sancionadores. Estas exclusiones fueron declaradas inconstitucionales (SsTC 236/2007, de 7 de noviembre, 259/2007, de 19 de diciembre), así como la privación del derecho a la educación no obligatoria (STC 236/2007). Tras la reforma operada por LO 2/2009, de 11 de diciembre, estos derechos se reconocen a los extranjeros ilegales en igualdad de condiciones con los españoles. Por otra parte y en la medida en que carecen de la condición de residentes, no pueden acceder a buena parte de los derechos prestacionales que se reconocen a los que ostentan tal condición (becas en la educación universitaria —art. 9.2—, Seguridad Social —art. 10—, ayudas a la vivienda —art. 13—, servicios sociales no básicos —art. 14—). Antes de la reforma por RDL 16/2012, la asistencia sanitaria pública se condiciona a la inscripción en el padrón municipal; inscripción que puede realizar también un extranjero ilegal. A partir de septiembre de 2012, los extranjeros ilegales solo tienen derecho a acceder a la asistencia sanitaria de urgencia (limitación declarada constitucional por STC 139/2016, FJ 10).

14.7.3. Los ciudadanos comunitarios Los ciudadanos comunitarios gozan, en primer lugar, de todos los derechos de los que pueden disfrutar los extranjeros en España (les será de aplicación la ley

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de extranjería en los aspectos que les sean más favorables —art. 1.3—), pero tienen además otros derechos específicos derivados de los Tratados Comunitarios. En concreto y en virtud de lo dispuesto en el art. 19 TCE, son titulares del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo. Además, el reconocimiento de libertades de circulación y residencia (art. 18 TCE), la libertad de circulación de trabajadores (art. 39 TCE) y el derecho de establecimiento (art. 43 TCE) imponen en estas materias un tratamiento en todo idéntico al de los españoles, vedando al legislador nacional que introduzca limitaciones que sí podrían ser aceptables respecto de los extranjeros no comunitarios.

14.8. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas 14.8.1. Las personas jurídico-privadas Nuestra Norma fundamental no contiene ningún precepto de carácter general sobre la capacidad de las personas jurídicas para ser titulares de derechos fundamentales. En el plano no de la titularidad sino de las garantías de los derechos, el art. 162.1.b) CE reconoce legitimación para recurrir en amparo ente el TC a «toda persona física o jurídica que invoque un interés legítimo». La apertura del recurso de amparo a las personas jurídicas ha propiciado que en numerosos casos lleguen al TC demandas presentadas por estas para la defensa de los derechos de los que se creen titulares. En esos pronunciamientos, y ya desde sus primeros años de funcionamiento, el Tribunal ha dado a esta cuestión una respuesta afirmativa, hasta llegar a afirmar que «en nuestro ordenamiento constitucional, aun cuando no se explicite en los términos con que se proclama en los textos constitucionales de otros Estados, los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza, resulten aplicables a ellas» (STC 23/1989, FJ 2). Por su naturaleza hay derechos que pueden reconocerse a las personas jurídicas (derechos procesales, derecho a la legalidad sancionadora, propiedad, asociación, a la inviolabilidad del domicilio, etc.), mientras que en otros casos esa titularidad es imposible (derecho a la vida y a la integridad física y moral, a la intimidad familiar, a la libertad de cátedra, a contraer matrimonio, etc.).

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14.8.2. Personas jurídico-públicas El Tribunal Constitucional español les ha negado (con algunas excepciones) a las personas jurídico-públicas la capacidad de ser titulares de derechos fundamentales. La justificación está en la propia noción de derechos fundamentales como instrumentos de los ciudadanos frente al poder. El reconocimiento de su titularidad a entidades tras la que está un poder público llevaría a una confusión entre titulares y destinatarios de los derechos.

15. Los derechos fundamentales (II) 15.1. Tutela jurisdiccional ordinaria Los derechos fundamentales son, ante todo, derechos subjetivos, que vinculan a los poderes públicos, y cuya vulneración permite la interposición de una demanda ante los tribunales ordinarios (arts. 53.1 y 24 CE). Además de esta tutela jurisdiccional ordinaria, al estar definidos en la Constitución su contenido esencial vincula al legislador (art. 53.1 CE) y si este (el legislador) lo viola cabra interponer un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

15.2. Tutela jurisdiccional específica. Procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad La Constitución prevé una protección jurisdiccional específica y singularizada de algunos derechos fundamentales. El art. 53.2 CE declara que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30». El art. 53.2 arbitra un procedimiento específico con objeto de agilizar y reforzar la capacidad de respuesta de la jurisdicción ordinaria cuando estén en juego una serie de derechos que el constituyente ha querido primar (art. 14 y sección primera del capítulo segundo). Se trata de una vía «alternativa» que la Constitución ofrece pero no impone, como se desprende del propio texto. El agraviado tiene asegurada la protección común del art. 24 CE, pero «además y si así lo prefiere» puede optar por este procedimiento especial. Las características de este procedimiento especial son: — Naturaleza constitucional: este procedimiento tiene por objeto el examen de las posibles violaciones de los derechos fundamentales, de acuerdo con su definición constitucional, y no la resolución de problemas de estricta legalidad, que han de seguir el cauce de los procesos ordinarios.

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— Son procedimientos preferentes: gozan de preferencia en su tramitación con respecto a los procedimientos ordinarios, es decir, no se tramitan según su orden de entrada, sino que tienen prioridad sobre los otros. — Son procedimientos sumarios: es decir, son procedimientos rápidos, que se tramitan y deciden con celeridad. El actual desarrollo legal del procedimiento preferente y sumario se contiene en diversas normas procesales. El legislador ha optado siempre por la técnica de los procesos especiales en los diversos órdenes jurisdiccionales, en lugar de un proceso común o general. Se puede prever el procedimiento especial para los derechos que no estén incluidos en el art. 53.2 CE. Prueba de ello es la incorporación de los derechos de asilo y refugio (art. 13.4 CE; Ley 12/2009, de 30 de octubre) y de la objeción de conciencia (art. 30.2 CE; Ley Orgánica 22/1998, de 6 de julio, actualmente materialmente suspendida).

15.3. Recurso de amparo Recurso subsidiario. Para interponer un recurso de amparo es necesario, por lo general, haber agotado la vía judicial previa. Objeto del recurso. Solo puede interponerse cuando se vulneren las libertades y derechos reconocidos en el art. 14, en la Sección Primera del Capítulo II y la objeción de conciencia reconocida en el art. 30 (arts. 53.2 CE y 41.1 LOTC). Legitimación. El art. 162.b) CE otorga la legitimación para interponer un recurso de amparo «a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal». Como por lo general es necesario haber agotado la vía judicial previa, se exige que el recurrente haya sido parte en la vía judicial previa y que en ella haya invocado la defensa del derecho (vid. art. 46 LOTC). La legitimación del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal se justifica en la misión común que les compete de garantizar los derechos y libertades fundamentales. Libertad legislativa de configuración. La cláusula «en su caso», con la que el art. 53.2 introduce la referencia al segundo de los procedimientos, deja al legislador una mayor libertad de configuración en las condiciones de acceso al mismo. También el art. 161.1.b), al atribuir al conocimiento del Tribunal Constitucional el recurso de amparo, señala que «en los casos y formas que la ley establezca». Su regulación específica se encuentra en el Título III LOTC, «Del recurso de amparo constitucional».

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Título III LOTC. El legislador ha restringido el uso del recurso de amparo. El art. 41.2 LOTC establece que «el recurso de amparo constitucional protege... frente a las violaciones de los derechos y libertades... originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes». Se trata de una garantía frente a cualquier actuación de los poderes públicos que pueda lesionar los derechos y libertades garantizados. Las lesiones de derechos y libertades imputables a particulares quedan excluidas. También se rechaza la posibilidad de utilizar el recurso de amparo frente a leyes o normas con rango de ley. La LOTC distingue tres tipos básicos de recurso de amparo atendiendo al origen de la lesión que se denuncia, siendo las consecuencias de dicha distinción especialmente procesales. Por una parte, el art. 42 LOTC se refiere al recurso de amparo contra decisiones parlamentarias. Se excluye la posibilidad de recurso de amparo contra leyes. Tradicionalmente, los actos no legislativos de las Cortes gozan de inmunidad de jurisdicción, es decir, son actos no fiscalizables por los tribunales. La excepción que se establece en nuestro ordenamiento es en caso de que se viole un derecho fundamental recurrible en amparo, en cuyo caso el recurso será directo, sin procedimiento previo ante los tribunales ordinarios. El art. 43 LOTC regula el denominado recurso de amparo contra decisiones gubernativas y administrativas. Es necesario haber agotado previamente la vía contencioso-administrativa o bien por el procedimiento ordinario o por el procedimiento preferente y sumario. El art. 44 LOTC se ocupa del recurso de amparo contra decisiones judiciales. Se exige que la vulneración del derecho fundamental susceptible de amparo proceda de una manera inmediata y directa de un acto u omisión del órgano judicial. Es decir, la violación procede del órgano judicial y es independiente de los hechos del proceso en el curso del cual se produce dicha violación. Los problemas de justicia material que supone la exclusión de los recursos de amparo cuando las lesiones de derechos y libertades sean imputables a particulares han hecho que el TC desarrolle mediante la doctrina de la «asunción judicial» una interpretación no «temporal» de las exigencias contenidas en el art. 44.1 LOTC. Consiste en que la resolución judicial, en la medida en que no protege el derecho fundamental del demandante e impide su ejercicio efectivo, vulnera «de modo directo e inmediato» ese derecho fundamental, independientemente de que esa violación proceda en realidad de «un modo inmediato y directo» del particular. Aunque formalmente el acto ejecutado por el particular no es el objeto del recurso, es lo que realmente se discute en el proceso de

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amparo, ya que solo la constatación de esta puede hacer que luego se impute al órgano judicial. Debido a que formalmente el acto objeto del recurso de amparo es el acto del órgano judicial, la sentencia que otorgue el amparo del TC se limita a la anulación de la sentencia y a retrotraer el proceso hasta le emisión de una nueva sentencia en que se reconozca la vulneración del derecho fundamental por el particular y se restablezca al recurrente en la integridad de su derecho. Si la violación no procede de un particular, sino de la Administración pública, el TC considera que el objeto del recurso de amparo no es la resolución judicial, sino el acto administrativo en sí y, por tanto, la vía de amparo es la del art. 43 LOTC. Esta apreciación le permite al TC el análisis directo del acto administrativo en cuestión y su anulación si procede. Tramitación. El conocimiento de los recursos de amparo corresponde a las Salas del TC (art. 48 LOTC) y también a las Secciones (8.3 LOTC). La inadmisión del recurso de amparo por incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente se formalizará por providencia (art. 50 LOTC). Para la admisión del recurso se exige, además de la relación de hechos y la fundamentación de los preceptos constitucionales infringidos, que se justifique «la especial trascendencia constitucional del recurso» (art. 50.1.b) LOTC). Se trata de un requisito que pretende reducir el colapso del Tribunal, aunque al ser un concepto jurídico indeterminado ha aumentado las facultades discrecionales del TC para la admisión de un recurso. Es posible que el TC decida la suspensión de la ejecución del acto por el cual se reclame el amparo constitucional mientras se resuelve el recurso (arts. 56-58.1 LOTC). Sentencia. A diferencia de las sentencias dictadas en otros procesos constitucionales, la sentencia resultado de un recurso de amparo tiene efectos solo entre las partes. Contra la misma no cabe recurso alguno. La sentencia estimatoria debe contener alguno o algunos de estos pronunciamientos (art. 55.1 LOTC): — Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos. — Reconocimiento del derecho fundamental en cuestión. — Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho. Una de las medidas más frecuentes es el reconocimiento de una indemnización. En todo caso, las posibles reclamaciones indemnizatorias serán resueltas por la jurisdicción ordinaria (art. 58.2 LOTC).

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15.4. Especificidades de la tutela de determinados derechos Una técnica adicional de protección tiene el derecho a la libertad personal. Es a través de la institución del «habeas corpus». Se trata de un instituto propio del Derecho anglosajón, donde cuenta con una antiquísima tradición y se ha evidenciado como un sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del poder público. También es una técnica reconocida en el Derecho histórico español, donde cuenta con antecedentes lejanos como el denominado «recurso de manifestación de personas» del Reino de Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se contiene en el Fuero de Vizcaya y otros ordenamientos forales, así como con antecedentes más próximos en las Constituciones de 1869 y 1876, que regulaban este procedimiento, aun cuando no le otorgaban denominación específica alguna. La Constitución española, en el art. 17.4, declara en su inciso primero que «La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente». Desarrollado por la LO 6/1984, con arreglo a la cual se entiende por «persona detenida ilegalmente», entre otras circunstancias más específicas, a todo aquel a quien no se le respeten los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida. La eficaz regulación del «habeas corpus» exige, por tanto, la articulación de un procedimiento lo suficientemente rápido como para conseguir la inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención (se debe resolver en 24 horas según el art. 7 de la LO 6/1984), y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial (no es necesario siquiera un abogado según el art. 4 de la LO 6/1984).

15.5. El Defensor del Pueblo como garantía institucional En un Estado en el cual la vida cotidiana del hombre está sometida a la intervención administrativa, los tribunales no bastan para la protección de los derechos e intereses ciudadanos. Ello explica la aparición de la institución del Ombudsman, es decir, de un cargo cuyo titular es designado por el Parlamento en una persona imparcial y cuya función es defender al público contra las arbitrariedades administrativas, y dotado de potestades para investigar, criticar y publicar, pero sin facultades para anular la acción administrativa.

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En España es el Defensor del Pueblo u otras figuras similares en varias Comunidades Autónomas (el justicia de Aragón; llamado procurador de los derechos humanos en los países centro / sudamericanos). Comisionado de las Cortes Generales (art. 54 CE) con facultades de supervisión sobre cualesquiera administraciones públicas para la defensa de los derechos y libertades de los españoles. Además, sus resoluciones no son vinculantes, tiene legitimación para interponer el recurso de amparo y el recurso de inconstitucionalidad y su función es esencialmente mediadora entre el ciudadano y la Administración. La ley que lo regula es la LO 3/1981 de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

15.5.1. Nombramiento y cese La propuesta de candidato la hace la comisión mixta Congreso-Senado; el candidato para ser designado exige el voto favorable de 3/5 de los miembros de cada Cámara en sesiones plenarias. La finalidad de esta mayoría tan alta es la de conseguir el consenso en la designación del Defensor del Pueblo, es decir, que su nombramiento sea lo menos partidista posible. En caso de no alcanzarse dichas mayorías, se efectuarán nuevas propuestas por la Comisión Mixta, exigiéndose la misma mayoría en el Congreso y solo mayoría absoluta en el Senado. La vacante en la institución se produce, además de por muerte, por: — renuncia; — expiración del mandato, es nombrado por cinco años; — incapacidad sobrevenida; — notoria negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones; — por haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso. Las tres últimas causas son apreciadas por ambas Cámaras que deciden el cese del Defensor del Pueblo por mayoría de 3/5 de cada una.

15.5.2. Estatuto jurídico Para ser Defensor del Pueblo solo se exige ser español, mayor de edad y estar en plenitud de los derechos civiles y políticos. La institución tiene un amplio catálogo de incompatibilidades (art. 7 LODP) en busca de su independencia. Por esta independencia, el Defensor del Pueblo, al igual que los parlamentarios, es inviolable e inmune (art. 6.2 y 6.3). El Defensor del Pueblo es, en síntesis, una magistratura ligada a las Cortes por su origen y porque a ellas da cuenta, pero con gran autonomía funcional (art. 6.1).

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Señales de su autonomía: — Su mandato es más duradero que el de las Cámaras, pudiendo haber legislaturas en las que no se nombre ningún titular de la institución. — No paraliza su actuación en los períodos entre legislaturas ni en los de vacación parlamentaria, ni siquiera en los estados de excepción o sitio. — Está legitimado para interponer recursos de inconstitucionalidad, es decir, puede recurrir ante el TC normas del Parlamento. Señales de dependencia de las Cortes — Como alto comisionado de las Cortes, necesita la conformidad de las Cámaras para nombrar a sus dos adjuntos. — La dotación económica para su funcionamiento se incluye como partida especial en el Presupuesto de las Cortes Generales. — El personal de la oficina del Defensor del Pueblo es personal al servicio de las Cortes. — Da cuenta periódica a las Cortes de su actuación, elevando un Informe anual.

15.5.3. Competencia y funcionamiento Tiene como función defender los derechos del Título I y los principios jurídicos del art. 103 CE frente a vulneraciones de la Administración. Por tanto, puede supervisar e inspeccionar la actividad de la Administración. Puede dirigir recomendaciones, sugerir nuevos criterios de actuación, adoptar las medidas que crea pertinentes y denunciar ante el Ministerio Fiscal las conductas que estime delictivas. Puede también interponer por sí mismo recursos de amparo y recursos de inconstitucionalidad. Tiene capacidad para actuar de oficio o a instancia de parte. Cualquier persona, natural o jurídica, que invoque un interés legítimo puede presentar en escrito razonado su petición o queja al Defensor del Pueblo en el plazo de un año a partir del momento del conocimiento de los hechos objeto de la misma. El Defensor del Pueblo acusa recibo de ella y la tramita o la rechaza. Su actuación es siempre gratuita.

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15.6. La suspensión general de los derechos fundamentales: los estados excepcionales de alarma, excepción y sitio En casos excepcionales, los poderes públicos se reservan la posibilidad de suspender temporalmente el ejercicio de algunos de los derechos y libertades reconocidos por el texto constitucional. El motivo aducido para proceder a la suspensión es la presencia de hechos o situaciones de excepcional gravedad que dificultan el normal funcionamiento de los poderes públicos y de la misma constitución. Esas situaciones extraordinarias que pueden llevar a la suspensión de los derechos pueden ser de muy diversa índole: desde fenómenos naturales — catástrofes naturales—, hasta conflictos de orden político y social internos, pasando por conflictos de orden internacional. La gravedad de estas circunstancias, que dificultan el normal funcionamiento de los poderes públicos, es lo que les faculta para la declaración de algún estado crítico que pretende lograr el restablecimiento de la normalidad constitucional. Entre las medidas que conlleva la declaración de algunos de los estados críticos acostumbran a figurar: — la modificación del reparto normal de funciones entre los poderes del Estado; más concretamente, se produce un aumento de los poderes del Poder Ejecutivo (en especial de los poderes de policía). Sin embargo, para evitar abusos del Poder Ejecutivo y para no dañar en exceso el esquema democrático de reparto de poder, no se interrumpe el normal funcionamiento de los poderes consti-tucionales del Estado. En este sentido se prohíbe la disolución del Congreso durante la vigencia de algunas de estas situaciones de excepcionalidad (así se establece en el art. 116.5 CE y en el art. 1 LO 4/1981 de 1 de junio Reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio): se prohíbe la disolución del Congreso durante la vigencia de alguno de estos estados; si se declara alguno de estos estados cuando las Cámaras no estuvieran convocadas, estas quedan automáticamente convocadas; en caso de que se agotara el mandato del Congreso estando vigente alguno de estos estados, sus competencias serán asumidas por la Diputación Permanente; — y la suspensión de los derechos y libertades y, más concretamente, de aquellos derechos cuyo ejercicio pudiera poner trabas a los poderes públicos para normalizar la vida política. Según el art. 55.1 CE como consecuencia de la declaración del estado de excepción o de sitio, podrán suspenderse temporalmente los siguientes derechos: — Derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17 CE). — Derecho a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE).

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— Derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). — Derechos a la libre elección de residencia, a la libre circulación por el territorio nacional y al libre tránsito de un país a otro (art. 19 CE). — Derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (art. 20.1.a CE). — Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d CE). — Derecho al no secuestro de publicaciones y grabaciones sino exclusivamente en virtud de mandamiento judicial (art. 20.5 CE). — Derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE). — Derecho de huelga (art. 28.2 CE). — Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Estas situaciones excepcionales han sido reguladas por LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Es una ley redactada en 1981 en un contexto político muy influido todavía por los numerosos estados excepcionales decretados por Franco y por el recelo hacia las Fuerzas Armadas y la jurisdicción militar heredadas del franquismo. Se trata, por todo ello, de una Ley manifiestamente mejorable, que, como era de prever, suscita numerosas dudas y problemas aplicativos en la práctica. Sintéticamente se pueden señalar los siguientes rasgos de cada uno de los estados excepcionales.

15.6.1. Estado de alarma La declaración del estado de alarma obedece a calamidades o desgracias públicas (art. 4 LO 4/1981) y es declarado por el Gobierno (a iniciativa propia o del Presidente de la Comunidad Autónoma afectada —art. 5 LO 4/1981—), mediante decreto aprobado en consejo de ministros y dando inmediata cuenta al Congreso (art. 116.2 CE). El estado de alarma no permitiría, según el art. 55.1 CE, la suspensión de derechos fundamentales. Solo está permitido en los casos de declaración de estado de excepción y de sitio. Sin embargo, entre las medidas que según el art. 11 LO 4/1981 podrían acordarse en el decreto de declaración del estado de alarma figura la de «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». Se permite con ello limitar el derecho de libre circulación (art. 19 CE). Tal limitación será acorde con la CE siempre que respete el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE) y el principio de proporcionalidad.

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15.6.2. Estado de excepción El estado de excepción procede cuando haya una alteración tal del orden público que el ejercicio de las potestades ordinarias resulte insuficiente para restablecerlo (art. 13.1 LO 4/1981). Se declara por el Gobierno previa autorización del Congreso (art. 116.3 CE).

15.6.3. Estado de sitio El estado de sitio puede ser declarado cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional y no pueda resolverse por otros medios (art. 32 LO 4/1981). Es el más grave de estos estados ya que, si la declaración del estado de excepción supone la existencia de una crisis profunda del orden público, la declaración del estado de sitio debe suponer una crisis profunda del propio Estado. Esta gravedad puede también deducirse de la lectura del art. 8 CE. Las misiones de las Fuerzas Armadas coinciden con las circunstancias que dan lugar al estado de sitio. La declaración del estado de sitio (realizada por mayoría absoluta del Congreso a propuesta del Gobierno) no supone una modificación sustancial en las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo, sino que se refiere al sistema de relaciones entre las dos ramas del Poder Ejecutivo, la civil y la militar, implicando una sustitución de la autoridad civil por la militar, y una extensión de los poderes de la policía y de la competencia de los tribunales militares. Esto se traduce básicamente en dos cosas: 1) la utilización del bando como técnica normativa; 2) el sometimiento de determinadas conductas delictivas a lo dispuesto por el Código de Justicia Militar. En relación con los derechos fundamentales, pueden adoptarse las medidas previstas para los estados de alarma y excepción. Solo se añade la posibilidad de suspender las garantías del detenido previstas en el art. 17.3 CE (art. 32.3 LO 4/1981).

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15.6.4. Dudas jurídicas sobre la declaración del estado de alarma por la crisis de los controladores: Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo 15.6.4.1. Dudas sobre los supuestos aplicativos en cada estado crítico La declaración del estado de alarma de 2010 se basa en el supuesto del art. 4 c) de la LO que prevé la declaración del estado de alarma en casos de «paralización de servicios públicos esenciales […] cuando […] concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo». Las restantes circunstancias contendidas en el art. 4 hacen referencia a calamidades públicas de carácter natural. La duda jurídica que se plantea es si cabe la declaración del estado de alarma en caso de que la paralización de los servicios públicos esenciales se deba a un acto humano o solo cabe en caso de que se deba a una causa natural. La respuesta no es clara. Los supuestos que posibilitan legalmente la declaración del estado de alarma, aunque parecen taxativos, en algunos casos son meramente enunciativos (calamidades o desgracias públicas «tales como… terremotos, incendios o accidentes», reza el 4.a) de la Ley). Por ello, no es permisible concluir tajantemente que la declaración de estado de alarma ante la crisis generada por los controladores sea ilegal por el hecho de que la mencionada paralización del servicio esencial y la calamidad pública derivada de ella no hayan sido «naturales», sino provocadas. Posiblemente, habría sido más ajustada al tenor literal de la Ley 4/1981 la declaración del estado de excepción ante estos hechos (art. 13.1), pero el Gobierno habría necesitado autorización previa del Congreso de los Diputados para actuar, con la demora correspondiente y la mayor gravedad de dicho estado. No obstante, la STC 83/2016, de 28 de abril, confirmó que en este supuesto puede declararse el estado de alarma. Señala que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES) determina que el primero de ellos (alarma) puede declararse, entre otras situaciones, ante «la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garanticen los servicios mínimos», como era el caso.

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15.6.4.2. Dudas sobre las medidas adoptadas por el Gobierno sobre la movilización del personal de los servicios intervenidos Para los supuestos de «paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad» (art. 4 c) de la Ley) se prevé que el Gobierno pueda «acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización que, en todo caso, será supletoria respecto de los dispuesto en el presente artículo» (art. 12.2 de la Ley). La Ley 50/1969 de Movilización Nacional, inconstitucional en muchos de sus aspectos, ha sido expresamente derogada por la Ley 39/2007. Ante el vacío regulador de la situación de movilización prevista en la Ley Orgánica 4/1981, la declaración del estado de alarma de 2010 se remite al art. 44 de la Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea a fin de dotar de algún contenido a la concreta movilización de los controladores aéreos. Así las cosas, la declaración opta por considerarlos personal militar y, consecuentemente, por someterlos a las leyes penales y disciplinarias militares. Esta sumisión a la legislación penal militar, como sostienen algunos especialistas, podría vulnerar el art. 117.5 de la Constitución, que limita la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense y al estado de sitio. Pero, como recordó José Jiménez Villarejo, que presidió la Sala 5.ª, de lo Militar, del Tribunal Supremo, (i) el art. 8.5 del Código Penal Militar de 1985 dice que son militares los que «con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno», (ii) el Código Penal Militar no solo se aplica a militares profesionales, sino también a quienes un precepto legal (o un acto con fuerza de ley) les atribuye esa condición y (iii) la jurisdicción militar actual, desde la Ley Orgánica 4/1987, se integra en el Poder Judicial del Estado y es ejercida por jueces independientes, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. La discusión podría darse en si el decreto aprobado por el Gobierno es un acto con fuerza de ley. Tal y como argumenta el auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011, que inadmite al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Sindical de Controladores Aéreos contra dicho decreto, el decreto de declaración del estado de alarma es un acto con fuerza de ley y, por tanto, no puede ser enjuiciado por los tribunales (art. 117 y 106 CE). Se argumenta que es un acto con fuerza de ley puesto que: a) Fue dictado por el Gobierno como órgano constitucional ejerciendo las funciones previstas en el art. 116 CE. En este caso, el Gobierno no funciona como órgano administrativo que dirige la Administración pública y no está sometido al derecho administrativo.

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b) El Congreso de los Diputados al conceder la autorización de la prórroga asume el acto. La STC 83/2016, de 28 de abril, confirmó dicha afirmación. Según el TC, «aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley». Por tanto, la jurisdicción competente para su control no es la contencioso-administrativa sino la constitucional. Lo mismo cabe decir de la autorización del Congreso de prórroga. Por tanto, la declaración del estado de alarma, la declaración de la prórroga y la autorización del Congreso son actos con fuerza de ley. 15.6.4.3. Posible prórroga del estado de alarma El pleno del Congreso de los Diputados, en sesión del día 16 de diciembre de 2010, acordó conceder la autorización de prórroga del estado de alarma a solicitud del Gobierno. Como consecuencia de lo anterior, el RD 1717/2010, de 17 de diciembre, dispuso la prórroga del estado de alarma. La prórroga del estado de alarma es posible con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que determinará «el alcance y las condiciones vigentes» (art. 6.2 de la LO). Este artículo no fija plazo máximo alguno para dicha prórroga, por lo que, en principio, el Congreso de los Diputados podría actuar libremente en este punto. No parece admisible, sin embargo, una prórroga indefinida, pues el estado de alarma es una medida excepcional necesariamente sometida a término, y su duración es, a tenor de la redacción dada al art. 1.2 de la Ley Orgánica 4/1981, uno de los contenidos necesarios de la declaración y de su prórroga.

15.7. La suspensión individual: la normativa antiterrorista Sin que hayan de acordarse previamente los estados de excepción o de sitio, el art. 55.2 CE prevé que una ley orgánica podrá determinar la suspensión individual de determinados derechos en determinadas circunstancias. Esta previsión se desarrolló por Ley Orgánica 4/1988, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que derogó la anterior Ley Antiterrorista de 1984. Actualmente está desarrollado por el art. 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma por LO 13/2015, de 5 de octubre. Este precepto responde a la necesidad del constituyente de otorgar a los poderes públicos instrumentos de actuación que permitieran una más eficaz acción de lucha contra el terrorismo.

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Derechos susceptibles de suspensión individual. Los derechos reconocidos en los arts. 17.2 (plazo de detención preventiva), 18.2 (inviolabilidad del domicilio) y 18.3 (inviolabilidad de las comunicaciones). Personas a las que se les pueden suspender. «Personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas». Garantías. 1) Se exige «la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario». 2) La utilización injustificada o abusiva de esas facultades producirá responsabilidad penal como violación de los derechos y libertades.

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Índice

1.  EL CONCEPTO DE ESTADO Y SU EVOLUCIÓN................................ 7 1.1. El Estado como presupuesto del Derecho Constitucional.............. 7 1.2. Concepto de Estado........................................................................ 7 1.3. El pueblo del Estado. El concepto de nación................................. 8 1.3.1. Concepto jurídico-constitucional de nación: Estadonación-soberanía................................................................ 8 1.3.2. Concepto político de nación: la nación antes del Estado... 9 1.4. Etapas históricas del Estado moderno............................................ 9 1.4.1. El Estado absoluto ............................................................. 9 1.4.2. El Estado liberal de Derecho.............................................. 10 1.4.3. El Estado totalitario............................................................ 12 1.4.4. El Estado social y democrático de Derecho....................... 13 2. LAS FORMAS JURÍDICAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO............................................................................................ 15 2.1. Las formas jurídicas de Estado....................................................... 15 2.1.1. El Estado unitario............................................................... 15 2.1.2. El Estado federal................................................................ 16 2.1.3. La Confederación............................................................... 17 2.1.4. ¿A qué modelo corresponde el Estado autonómico?......... 18 2.2. Las formas de gobierno.................................................................. 20 2.2.1. El sistema parlamentario.................................................... 20 2.2.2. El sistema presidencial....................................................... 22 3. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.................. 25 3.1. El concepto actual de constitución................................................. 25 3.1.1. El concepto de constitución a partir de su contenido......... 25 3.1.2. La constitución como norma jurídica suprema.................. 26

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Eva Sáenz Royo 3.1.3. La constitución definida por su origen democrático.......... 28 3.2. La constitución como norma jurídica suprema: el Poder Constituyente y la reforma constitucional.................................... 28 3.3. La constitución como norma jurídica suprema: modelos de control de la constitucionalidad de las leyes............................................. 29 3.3.1. Modelo norteamericano: sistema de control difuso........... 30 3.3.2. Modelo europeo: sistema de control concentrado.............. 30 3.4. La interpretación de la constitución............................................... 31 3.5. Constitución y globalización.......................................................... 31

4. EL CONSTITUCIONALISMO HISTÓRICO ESPAÑOL........................ 33 4.1. Caracteres generales....................................................................... 33 4.2. La Constitución de Cádiz............................................................... 35 4.3. Período isabelino (1843-1868)....................................................... 37 4.4. Período revolucionario (1868-1874).............................................. 38 4.5. La Restauración (1875-1931)......................................................... 38 4.6. II República (1931-1939)............................................................... 39 4.7. El franquismo y las Leyes Fundamentales (1939-1975)................ 40 4.8. Conclusiones.................................................................................. 41 5. LA TRANSICIÓN ESPAÑOLA................................................................ 43 5.1. Introducción.................................................................................... 43 5.2. La crisis del régimen franquista..................................................... 43 5.3. La muerte de Franco y la restauración de la monarquía................. 44 5.4. La Ley para la Reforma Política..................................................... 45 5.4.1. Características de la Ley para la Reforma Política............ 45 5.4.2. El problema de sacar adelante la Ley para la Reforma Política............................................................................... 45 5.5. Las primeras elecciones democráticas para la constitución de Cortes bi-camerales...................................................................... 46 5.6. Los trabajos de las Cortes Constituyentes...................................... 47

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5.6.1. Distintos del de elaboración de la Constitución................. 47 5.6.2. La elaboración de la Constitución...................................... 47 5.7. Elecciones y primera legislatura constitucional............................. 50 6. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. RASGOS GENERALES. 6.1. Caracteres generales e influencias.................................................. 6.1.1. Estructura........................................................................... 6.1.2. Características generales.................................................... 6.1.3. Influencias.......................................................................... 6.2. Los principios constitucionales y los valores superiores del ordenamiento constitucional......................................................... 6.3. Monarquía parlamentaria y organización territorial del poder....... 6.4. La fórmula del Estado social y democrático de Derecho...............

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7. ESTADO DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL...................................... 59 7.1. Significado y manifestaciones del Estado de derecho en la Constitución española de 1978..................................................... 59 7.2. El Estado social y sus implicaciones en la Constitución española de 1978 61 7.2.1. El principio de igualdad material....................................... 61 7.2.2. La procura existencial: los derechos económicos y sociales.. 65 7.2.3. La regulación del proceso económico: la constitución económica.......................................................................... 66 8. ESTADO DEMOCRÁTICO: PLURALISMO Y PARTICIPACIÓN........ 67 8.1. Conceptos de democracia............................................................... 67 8.1.1. La evolución del concepto de pueblo................................. 67 8.1.2. La forma de participar en los asuntos públicos: la directa o a través de representantes................................................ 68 8.1.3. El ámbito de la decisión democrática................................ 69 8.2. Exigencias del Estado democrático................................................ 69

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Eva Sáenz Royo 8.3. Origen histórico y recepción constitucional................................... 70 8.4. Contenido del principio democrático. Su reflejo en la Constitución española........................................................................................ 71 8.5. Forma de la democracia.................................................................. 73 8.5.1. Según la actitud de la democracia respecto de sus disidentes: democracia abierta / democracia militante...... 73 8.5.2. Democracia mayoritaria o democracia de consenso.......... 73 8.5.3. Según la forma de acceso de los ciudadanos a las decisiones públicas: democracia de identidad o directa / democracia representativa.................................................. 74

9. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA...................................................... 75 9.1. Representación política y mandato................................................. 75 9.2. Los partidos políticos como sujetos fundamentales de la participación................................................................................. 76 9.2.1. Concepto, origen y evolución, institucionalización y funciones............................................................................ 76 9.2.2. Regulación constitucional.................................................. 78 9.2.3. Cometidos de los partidos políticos: art. 6 CE................... 78 9.2.4. Libertad de constitución y registro de los partidos: arts. 1-5 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (LOPP)................................................................ 79 9.2.5. Suspensión, disolución y extinción de los partidos: arts. 6-12bis LOPP..................................................................... 80 9.2.6. La financiación de los partidos políticos............................ 82 9.2.7. La democracia interna de los partidos (arts. 7 y 8 LOPP). 83 9.3. Sistemas electorales........................................................................ 84 9.3.1. Número de escaños. Número de escaños total a elegir en cada uno de los procesos electorales.................................. 85 9.3.2. Circunscripción electoral................................................... 85 9.3.3. Forma de candidatura......................................................... 86

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9.3.4. Barrera electoral................................................................. 87 9.3.5. Fórmula electoral............................................................... 87 10. LAS FORMAS DE DEMOCRACIA DIRECTA O DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA.................................................................................... 10.1. Concepto de democracia directa y democracia participativa....... 10.2. La Constitución española y los instrumentos de democracia directa y participativa................................................................... 10. 3. Los Concejos Abiertos................................................................. 10. 4. La participación directa en el ámbito judicial.............................. 10. 5. Participación en el ámbito legislativo.......................................... 10.5.1. Iniciativa legislativa popular.............................................. 10.5.2. Participación a través de las peticiones.............................. 10.5.3. Participación a través de las audiencias parlamentarias..... 10.6. El referéndum............................................................................... 10.6.1. Introducción....................................................................... 10.6.2. El referéndum en la Constitución española de 1978..........

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11. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO.. 101 11.1. La constitución como norma jurídica........................................... 101 11.2. La reforma constitucional............................................................. 103 11.2.1. Iniciativa para la reforma constitucional............................ 103 11.2.2. Procedimiento ordinario..................................................... 103 11.2.3. Procedimiento agravado..................................................... 104 11.2.4. Límites a la reforma constitucional.................................... 104 11.3. Las fuentes legales........................................................................ 105 11.3.1. Introducción....................................................................... 105 11.3.2. Los principios informadores del sistema de fuentes.......... 105 11.3.3. La ley.................................................................................. 106 11.3.4. Normas con fuerza, rango y valor de ley........................... 109 11.3.5. El reglamento..................................................................... 111

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11.4. El derecho de la UE y los Tratados internacionales....................... 112 11.4.1 El derecho comunitario....................................................... 112 11.4.2. Los Tratados Internacionales (Capítulo III, Título III CE: arts. 93-96)......................................................................... 112 11.5. El principio autonómico y el sistema de fuentes.......................... 114 11.6. La jurisprudencia constitucional.................................................. 114 12. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (I)............................................... 117 12.1. Naturaleza, composición, organización interna y funcionamiento del TC........................................................................................... 117 12.1.1. Naturaleza jurídica del TC................................................. 117 12.1.2. Composición...................................................................... 117 12.1.3. Estructura y funcionamiento.............................................. 119 12.2. Estatuto jurídico de los magistrados............................................. 120 13. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (II). COMPETENCIAS............. 123 13.1. Introducción................................................................................... 123 13.2. El recurso y la cuestión de inconstitucionalidad........................... 124 13.2.1. Elementos comunes de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (arts. 27-30................................... LOTC)................................................................................ 124 13.2.2. Recurso de inconstitucionalidad (arts. 31-34 LOTC)........ 125 13.2.3. La cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE y arts. 35-37 LOTC)...................................................................... 126 13.2.4. La sentencia en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad (art. 164 CE y arts. 38-40 LOTC)..... 127 13.3. El recurso de amparo (remisión).................................................. 128 13.4. Los conflictos de competencias y atribuciones............................ 128 13.4.1. Los conflictos de competencias (arts. 60-72 LOTC). El TC como garante de la distribución de competencias entre el Estado y las CC. AA....................................................... 128

Manual de Derecho Constitucional I 13.4.2. Conflicto de atribuciones: el TC como garante de la separación de poderes (arts. 73-75 LOTC)........................ 13.5. El conflicto en defensa de la autonomía local: el TC como garante de la autonomía municipal (arts. 75bis-75quinquíes LOTC)....... 13.6. El valor de las sentencias del TC..................................................

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14. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (I)........................................... 135 14.1. Concepto....................................................................................... 135 14.2. Origen histórico............................................................................ 135 14.3. ¿Cuáles son los derechos fundamentales?.................................... 136 14.4. Regulación de los derechos fundamentales.................................. 138 14.5. Eficacia......................................................................................... 139 14.6. Los límites de los derechos fundamentales.................................. 140 14.6.1. Limitabilidad de los derechos fundamentales.................... 140 14.6.2. Límites de los límites: el contenido esencial y el principio de proporcionalidad............................................................ 140 14.7. La titularidad de los derechos fundamentales.............................. 141 14.7.1. Españoles y extranjeros como titulares de derechos fundamentales según la CE................................................ 141 14.7.2. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.................................................................................. 142 14.7.3. Los ciudadanos comunitarios............................................. 143 14.8. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas................ 144 14.8.1. Las personas jurídico-privadas........................................... 144 14.8.2. Personas jurídico-públicas................................................. 145 15. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (II).......................................... 147 15.1. Tutela jurisdiccional ordinaria...................................................... 147 15.2. Tutela jurisdiccional específica. Procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad........................................ 147

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Eva Sáenz Royo 15.3. Recurso de amparo....................................................................... 148 15.4. Especificidades de la tutela de determinados derechos................ 151 15.5. El Defensor del Pueblo como garantía institucional.......... 151 15.5.1. Nombramiento y cese......................................................... 152 15.5.2. Estatuto jurídico................................................................. 152 15.5.3. Competencia y funcionamiento......................................... 153 15.6. La suspensión general de los derechos: los estados excepcionales de alarma, excepción y sitio......................................................... 154 15.6.1. Estado de alarma................................................................ 155 15.6.2. Estado de excepción........................................................... 156 15.6.3. Estado de sitio.................................................................... 156 15.6.4. Dudas jurídicas sobre la declaración del estado de alarma por la crisis de los controladores: Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo............................................................ 157 15.7. La suspensión individual: la normativa antiterrorista................... 159

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